EXP: Administrativo N 817-2010

EXP: Administrativo N 2072-2008/CPC

UNIVERSIDAD SAN IGNACIO DE LOYOLA

FACULTAD DE DERECHO

RESUMEN DEL EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO

EXPEDIENTE N: 2072-2008-CPC

MATERIA: PROTECCIN AL CONSUMIDOR

DISCRIMINACIN EN EL CONSUMO

DEBER DE INFORMAR

DENUNCIANTE: COMISIN DE PROTECCIN AL CONSUMIDOR (LA COMISIN)

DENUNCIADO: HUARINGAS S.A.C. (BAR LAS HUARINGAS)

GRADUANDO: JOHANA CACERES MARTINEZ

LIMA, DE JULIO DEL 2015

NDICE

PRESENTACIN

CAPTULO I: SNTESIS DEL PROCESO EN ETAPAS

1.- Antecedentes.....

2.- Acta de Investigacin..........

3.- Informe..

4.- Resolucin de Inicio de Procedimiento de Oficio...

1.- Sentencia de Sala Penal Superior:.10

1.1 Hechos tomados en cuenta 11

1.2 Hechos no tomados en cuenta ..14

2.- Resolucin de Sala de Defensa de la Competencia N2

2.1 Hechos tomados en cuenta 15

2.2 Hechos no tomados en cuenta... 16

CAPTULO II: MARCO TERICO Y JURISPRUDENCIAL

1. Antecedentes legislativos

1.1. Exposicin de motivos

1.2. Fuentes normativas

1.3. Anlisis jurisprudencial

1.4. Marco legal

1.4.1. Evolucin legislativa

CONCLUSIONES

REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS

PRESENTACIN

El presente es un resumen de un expediente administrativo N 2072-2008-CPC que se inicia cuando la Comisin de Proteccin al Consumidor inicia un procedimiento de oficio contra Huaringas S.A.C., por presuntas infracciones del artculo 7-B de la Ley Complementaria del Sistema de Proteccin al Consumidor teniendo como acreditacin de la denuncia el Acta de Fiscalizacin realizada el 08 de agosto de 2008.

Mediante Resolucin N571-2009/CPC, la Comisin declar FUNDADO el procedimiento de oficio iniciado por la Comisin de Proteccin al consumidor en contra de HUARINGAS hall responsable a Huaringas por a infraccin detallada anteriormente, sancionndola con 15 UIT pues haba quedado acreditado que la parte denunciada haba seleccionado la clientela de manera injustificada y no inform sobre las restricciones de ingreso a su establecimiento.

No encontrndose Huaringas conforme con la emisin de dicha resolucin, apela la referida argumentando que el acta de inspeccin adoleca de nulidad, cuestionando que la Comisin haya establecido que se habra producido una discriminacin amical en base a las amistades del vigilante, que no se haya tomado en cuenta que se invita a la pareja blanca al restaurante contiguo y que se encontraba fuera del local varios consumidores que tampoco pudieron ingresar.

Finalmente se da el pronunciamiento de la Sala de Defensa de Competencia N2 con Resolucin N 0963-2010/SC2-INDECOPI REVOCA, por voto en mayora, la Resolucin 571-2009/CPC dejando sin efecto dicha resolucin en los extremos referidos a la medida coercitiva y la sancin impuesta.

I. SNTESIS DEL PROCEDIMIENTO

CAPTULO I: SNTESIS DEL PROCESO

1.1. ANTECEDENTES

El rea de prevencin de la Comisin de Proteccin al Consumidor, en el marco de fiscalizacin y prevencin a cargo de la Secretara tcnica inici la

investigacin N 210-2008/PREV-CPC/INDECOPI con la finalidad de investigar si algunos bares y discotecas de Lima incurren en prcticas de discriminacin en el consumo.

1.2. ACTA DE INVESTIGACIN 210-2008

Con fecha 08 de agosto del 2008 al promediar las 21:45 horas miembros del rea de fiscalizacin de INDECOPI se constituyeron al local Las Huaringas Bar ubicado en Bolognesi #460 Miraflores acompaados de dos parejas que conforman el grupo integrante del proceso de fiscalizacin, siendo que, la pareja 1 de piel triguea, al intentar ingresar al establecimiento se les manifest que el local se encontraba lleno preguntndoles si tenan reservacin ante lo cual la pareja respondi que no contaban con reservacin alguna, indicndoles el personal de seguridad que no sera posible ingresar ante lo cual se procedieron a retirar. Seguidamente la pareja 2 de piel blanca intent ingresar al local ante lo cual no tuvieron ningn inconveniente, procediendo a ingresar al local sin ningn inconveniente, hecho que difiere sustancialmente con el aparente impedimento de la pareja 1.

Acto seguido, el personal de INDECOPI procedi a identificarse y apersonarse al local explicndoles los alcances de la diligencia, procediendo a levantar el Acta ante la presencia del administrador.

1.3. INFORME N 128-2008-CST/AFI

Con fecha 11 de agosto del 2011, el rea de fiscalizacin de Comisin de Proteccin al Consumidor de INDECOPI, emite informe al Jefe del Area donde se concluye que de la visita inspectiva al local Las Huaringas Bar, no se permiti el ingreso de la pareja triguea al manifestarles que el local se encontraba lleno y que podan ir al Bar Las Brujas de Cachiche, mientras que si permitieron el ingreso a la pareja blanca sin ningn inconveniente, segn detalles consignados en el Acta de Investigacin.

1.4. RESOLUCIN DE INICIO DE PROCEDIMIENTO DE OFICIO

Con fecha 13 de agosto del 2008 la Comisin de Proteccin al Consumidor resolvi iniciar procedimiento de oficio contra Huaringas S.A.C. por presuntas infracciones al artculo 7B de la Ley de Proteccin al Consumidor y 15 de la Ley Complementaria del Sistema de Proteccin al Consumidor debido a lo siguiente:

1. Que Huaringas S.A.C. estara incurriendo en prcticas discriminatorias al impedir el ingreso a su local de personas con rasgos trigueos, sin ninguna justificacin.

2. Que Huaringas S.A.C. no estara brindando informacin adecuada sobre si cuenta con alguna restriccin objetiva para el ingreso al local.

Asimismo, la Comisin dispuso poner en conocimiento a Huaringas S.A.C. todo lo actuado, para que dentro del plazo de 05 das hbiles contados a partir de la recepcin, cumpla con presentar sus descargos.

Ordena a Huaringas S.A.C. que desde la fecha de notificada a:

1. Abstenerse de cometer prcticas discriminatorias que vulneren los derechos de los consumidores o de cualquier otra prctica que implique la seleccin de clientela sin mediar causas objetivas o justificadas.

2. Informar de forma clara y oportuna sobre las restricciones sobre el ingreso al local, las mismas que debern ser justificadas y objetivas.

3. A que se seale su domicilio procesal.

4. Y finalmente, a que seale el nmero de RUC.

Informar a Huaringas S.A.C. que de conformidad con lo establecido en el Art. 39 de la Ley de Proteccin al Consumidor, la Comisin de Proteccin al Consumidor es el rgano competente de conocer las infracciones, as como imponer las sanciones administrativas y medidas correctivas establecidas por Ley.

1.5. PRESENTA DESCARGOS

Con fecha 21 de agosto del 2008, HUARINGAS S.A.C (HUARINGAS) seala que han sido notificados de la Resolucin N1, expedida por la Comisin.

Seala HUARINGAS, en sus fundamentos de hecho que, la Comisin les imputa errneamente haber restringido el acceso de algunos clientes a un establecimiento comercial abierto al pblico, por razones meramente subjetivas e injustificadas, lo cual resulta contrario al ordenamiento jurdico y atentara contra los derechos fundamentales de las personas.

Que, en ese caso no existe ningn tipo de discriminacin racial, de ningn tipo. Si bien el portero permiti el ingreso a la pareja blanca, a pesar de que no fue posible el ingreso sin contar con reserva alguna, ello se debi, no a una discriminacin racial sino a un hecho diferente.

Seala HUARINGAS, en sus fundamentos de hechos que, segn el artculo 7 del D.L.716 inciso b, se deber concurrir los siguientes supuestos:

i. Que, se niegue el ingreso de personas a un establecimiento comercial abierto al pblico.

ii. Que, la negacin no se deba a causas objetivas y justificadas.

Que, segn el artculo 15 del D.L. 1045, la Comisin analiz erradamente que el contar con contar con reserva previa era un requisito, sin embargo.

En el anlisis de la cuestin controvertida expresa que, la empresa tiene mas de 16 aos de experiencia en el mercado peruano. Adems reciben todo tipo de consumidores sin discriminar a nadie. Por otro lado, el da de la inspeccin el personal se rehusaron a ingresar para constatar las condiciones del local. Mencionan tambin que, la Comisin no puede basarse en un hecho aislado sin tomar en cuenta los antecedentes de la empresa.

Seala la empresa que, contaban con razones objetivas por las cuales se neg el ingreso a la pareja triguea, argumentando que la capacidad del local es 290 personas y que los das viernes, sbados y domingos se cuenta con mayor afluencia de pblico, razn por la cual las personas con reservas anticipadas si pueden ingresar al local normal. El personal de informa a la pareja triguea que la capacidad del local estaba llena y que solo permitan el ingreso a personas que haban reservado su ingreso. La reserva no es requisito sino cuando se llega al tope se toma en cuenta las personas ya reservadas cumpliendo con el aforo permitido. A pesar de que, el personal saba las instrucciones expresas, de no dejar ingresar a nadie mas que no contara con reserva, permiti el ingreso a la pareja blanca sin preguntar si contaba o no con una reserva ( integrada por Jean Carlo Costa), el cual conoca al vigilante(Jos Luis Morn) desde hace mas de 10 aos de otros locales. El seor Jean Carlo Costa, reconoci en la inspeccin conocer al seor Jos Luis Morn sin dejar constancia dicha informacin. Que, por coincidencia la pareja blanca integrada por una persona que conoca el vigilante, pues de lo contrario le hubiesen negado el ingreso. Agregan que, se le invit a ingresar al bar Brujas de Cachiche perteneciente a misma empresa en cuestin.

Que, en cumplimiento de del artculo 15 de la Ley complementaria al Sistema de Proteccin al Consumidor no han incurrido en ninguna infraccin dado que existen razones objetivas y justificadas, de ese modo devendra en inaplicable en el caso.

1.6. ADMISIN DE DESCARGOS

Con fecha 02 de setiembre del 2008 la Comisin de Proteccin al Consumidor mediante proveido N 01 resolvi:

1. Agregar el escrito de descargos, de fecha 21 de agosto del 2008, al expediente.

2. Tener por apersonado al procedimiento a Huaringas S.A.C.

3. Tener como domicilio procesal de Huaringas S.A.C. la Av. San Felipe N 758, Jess Mara.

4. Informar que la Comisin decidi citar como testigos en el procedimiento a los seores Jean Carlo Costa Glvez y Jos Luis Morn en amparo a lo establecido en el D.L. 807.

5. Requerir a Huaringas S.A.C. a fin que en el plazo de 01 da cumpla con sealar la direccin del seor Jos Luis Morn a fin de citarlo como testigo.

1.7. DILIGENCIA TESTIMONIAL

Con fecha 17 de setiembre del 2008, siendo las 9:30 horas, el presidente de la Comisin de Proteccin al Consumidor contando con la presencia del Sr. Jos Luis Morn Ortega procedi a iniciar la diligencia testimonial del Expediente N 2072-2008/CPC con el siguiente resultado:

1. Que conoce al Sr. Jean Carlo Costa Glvez como asiduo concurrente en lugares que ha trabajado.

2. Que conoce al Sr. Jean Carlo Costa Glvez hace 9 aos.

3. Que ha nacido una amistad con el Sr. Jean Carlo Costa Glvez como concurrente asiduo, saludndolo y conversando.

4. Que permiti dejar ingresar al Sr. Jean Carlo Costa Glvez al Bar Huaringas debido a que lo conoca.

Con fecha 17 de setiembre, siendo las 9:57 horas, el presidente de la Comisin contando con la presencia del Sr. Jean Carlo Costa Glvez procedi a iniciar la diligencia testimonial con el siguiente resultado:

1. Que conoce al Sr. Jos Luis Morn Ortega.

Con fecha 19 de setiembre de 2008, HUARINGAS S.A.C, en cumplimiento con la Ley de 2744- Ley de Procedimiento Administrativo General- solicita que se le extienda las grabaciones de las declaraciones testimoniales efectuadas tanto por Sr.Jose Luis Morn como del Sr, Jean Carlo Costa. As como, solicitar a la Comisin el uso de la palabra de los abogados, a fin de ellos informe oralmente por un tiempo aproximado de 10 minutos.

Siendo el da 19 de septiembre de 2008, mediante Resolucin N3, resuelve:

1. Agregar el Acta con la declaracin testimonial del Sr. Jean Carlo Costa Glvez al expediente, y poner en conocimiento de la parte denunciada.

2. Agregar el Acta con la declaracin testimonial del Sr. Jos Luis Morn Ortega al expediente, y ponerla en conocimiento de la parte denunciada.

3. Agregar la cinta de audio con el registro de la diligencia de declaracin testimonial al expediente, y ponerla en conocimiento de la parte denunciada.

Con fecha, 25 de setiembre de 2008, mediante Resolucin N 4, resuelve:

1. Agregar el expediente el escrito con fecha 19 de septiembre de 2008.

2. Informar a HURIINGAS S.A.C., que mediante Resolucin N3 de fecha 19 de setiembre de 2008, le fue remitida copia de la cinta de audio con el registro de la diligencia de la declaracin testimonial.

3. Informar a HUARINGAS S.A.C, que su solicitud de informe oral ser evaluada oportunamente por la Comisin.

Con fecha, 03 de octubre de 2008. Mediante Resolucin N5, resuelve:

1. Remitir una copia adicional de la cinta de audio.

2. Informar de ser el caso que desee otra copia se deber cancelar los derechos correspondientes.

Con fecha, 14 de octubre de 2008, mediante Resolucin N 6, resuelve:

1. Citar a las partes en forma improrrogable para que hagan uso de la palabra por cinco minutos, el da 23 de octubre de 2008 a las 09:30 horas.

2. Indicar a las partes que el informe oral se llevar a cabo por las Reglas Generales acordadas por la Comisin.

Con fecha, 15 de octubre de 2008, mediante Resolucin N 7, la CPC resuelve:

1. Enmendar el error material contenido en la Resolucin N6, siendo que el primero se consign equivocadamente el 23 de Octubre de 2008 como el da del informe oral, siendo la fecha correcta el da 22 de octubre de 2008 a las 09:30 horas.

INFORME ORAL

Siendo el da 22 de octubre de 2008, se lleva a cabo el informe oral programado, siendo el denunciante la Comisin de Proteccin al Consumidor-INDECOPI y la parte denunciada HUARINGAS S.A.C., representaos por el Sr. Csar Alcorta Suero identificado con nmero de DNI: 08239565 y la Sra. Mara del Rosario Alcorta Dulanto identificada con nmero de DNI: 08239565. Dicho informe oral se encuentra en un cassete de fecha 22/10/08:

1.8. RESOLUCIN DE LA COMISIN DE PROTECCIN AL CONSUMIDOR

Con la fecha 25 de febrero de 2009 la comisin de proteccin al consumidor, con Resolucin N 05171-2009/CPC, declara FUNDADO el procedimiento de oficio iniciado por la Comisin de Proteccin al consumidor en contra de HUARINGAS S.A.C , por infraccin cometido en el artculo 7- B de la ley de Proteccin al consumidor y 15 de la Ley complementaria del sistema de Proteccin al consumidor; ordenando a HUARINGAS S.A.C, como medida correctiva de oficio, desde la respectiva notificacin que se abstenga de continuar seleccionando clienta sin mediar causa objetivas o justificadas e informe si existe restricciones de ingreso a su establecimiento objetivas y justificadas, trminos del artculo 15 de la ley complementaria del Sistema de Proteccin al Consumidor; sancionando as a HUARINGAS S.A.C, con una multa de quince (15) Unidades impositivas tributarias, con la cual la misma ser rebajada en un 25% si se consiente la presente resolucin y procede a cancelar la misma en un plazo no mayor de cinco (5) das hbiles contados a partir de la notificacin de la presente resolucin conforme a lo establecido en los artculos 37 y 38 del Decreto Legislativo N807, Ley sobre Facultades Normas y Organizacin del INDECOPI y la dcimo tercera disposicin complementaria de la Ley N 27890, y la Ley General del Sistema Concursal; e Informar a HUARINGAS S.A.C que la presente resolucin tiene una vigencia desde el da de su notificacin y no agota la va administrativa, en tal sentido de conformidad con lo dispuesto por el artculo 38 del Derecho Legislativo N 807, el nico recurso impugnativo que puede imponerse contra lo dispuesto por este colegiado es el de apelacin, que cabe sealar que dicho recurso deber ser presentado ante la comisin de un plazo mximo de cinco (5) das hbiles contados a partir del da siguiente de su notificacin, caso contrario, la resolucin quedara consentida.

1.9. RECURSO DE APELACIN

Siendo el da 13 de julio de 2009, HUARINGAS S.A.C. habiendo sido notificada con Resolucin N 051-2009/CPC, expedida por la Comisin el 25 de febrero de 2009,la misma que fue notificada el 6 de julio de 2009, en virtud del cual se declara fundada la imputacin planteada de oficio contra HUARINGAS S.A.C.

Que, al no encontrarse arreglada la resolucin a la ley, se interpone el recurso de apelacin contra la Resolucin N 05171-2009/CPC, con el objeto que la Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal del INDECOPI, solicitando que se revoque la resolucin N 0571-2009/CPC as como se declara infundada la imputacin planteada de oficio por la Comisin contra la empresa HUARINGAS S.A.C., sustentndose en los en los fundamentos de hecho y de derecho:

a) Respecto de los fundamentos de hecho

Que, el funcionario de INDECOPI, personaje importante, debido a relacin de amistad que sostena con Sr. Jos Luis Morn relacin que fue reconocida por el propio funcionario. Sealando que, lo cuestionable de dicha situacin, es que los funcionarios a cargo de la redaccin del Acta, no registraron dicha informacin, seala que dicha situacin fue oportunamente comunicada por el seor funcionario de INDECOPI, Jean Carlo Costa, sin embargo, los funcionarios que se encargaron de la dejar constancia del hecho en el Acta. Menciona l que, dicha Acta de inspeccin y la inspeccin en s misma se encuentran viciadas de nulidad ya que se realiz dicha inspeccin sin tomar en cuenta la relacin que exista desde hace 10 aos entre el Sr. Costa y el Sr. Morn. De otro lado, el rea de Fiscalizacin de INDECOPI no tuvo el cuidado, ni se cercior de la no existencia de posibles vicios y/o incompatibilidades das ni semanas antes que la inspeccin funcione correctamente. Agrega, que no se puede restar importancia el hecho que a la pareja triguea se le invit al Restaurante como sala de espera.

Que, los funcionarios de INDECOPI omitieron adrede la consignacin de dicho hecho, la relacin que exista entre el Sr. Costa y el Sr. Morn tal circunstancia quita cualquier tipo de objetividad a la visita inspectiva realizada.

Que, el rea de Fiscalizacin del INDECOPI no tuvo el cuidado, ni se cercir de la no existencia de posibles vicios y/o incompatibilidades das antes. La misma noche de la inspeccin se inform a los funcionarios intervinientes donde se realizar la visita inspectiva, sin averiguar la existencia de cualquier vnculo o incompatibilidad entre la empresa y los funcionarios, que constituye error grave de la visita inspectiva.

Que, respecto de la infraccin al artculo 7B de la Ley de Proteccin al Consumidor, se acredita que la HUARINGAS jams cometi actos de discriminacin respecto de algn cliente, y que se neg el ingreso al local nica y exclusivamente en razn de que se encontrara lleno.

Que, respecto a la infraccin al artculo 15 de la Ley Complementaria al Sistema de Proteccin al Consumidor, alega que queda demostrado que dicha infraccin no es aplicable al caso al no tener HUARINGAS ninguna restriccin de acceso a su Bar.

Que, se acredita que la Resolucin N 051-2009/CPC no ha sido expedida de acuerdo a ley.

Por otro lado, HUARINGAS solicita que:

1. Se conceda el uso de la palabra a los abogados de HUARINGAS a fin de que ellos informen oralmente por el tiempo aproximado de 10 minutos, que se encuentra arreglado con el artculo 35 del D.L. 807.

2. Se cite nuevamente al Sr. Costa y se le realice las siguientes preguntas:

a. Conoce al Sr. Morn?, de ser afirmativa la respuesta, que se indique desde hace cuantos aos.

b. Al tomar conocimiento que el Sr. Costa era el vigilante que lo dej ingresar, indique s que lo comunic Ud. a algn miembro de la Secretara Tcnica que conoca al Seor Morn?

c. Que, seale si en ocasiones anteriores lo ha hecho ingresar a otros establecimientos comerciales debido a la relacin de amistad o conocidos que tenan ambos.

El da 12 de agosto de 2009, mediante Memorndum N 2381-2009/CPC, la Secretara Tcnica de la Comisin de Proteccin al Consumidor informa a la Secretara Tcnica de la Sala de Defensa de la Competencia N2, que la Comisin concedi el recurso de apelacin presentado contra la Resolucin Final N 0571-2009/CPC en el procedimiento administrativo seguido bajo el Expediente N 2072-2008/CPC.

El da 25 de setiembre de 2009, mediante provedo N1 con expediente en Sala de la Competencia N2: 1992-2009/SC2 seala haber recibido el Expediente N002072-2008/CPC remitido como resultado del recurso de apelacin interpuesto por HUARINGAS S.A.C. contra la Resolucin N571-2009/CPC.

El da 13 de abril de 2010, mediante el provedo N2 con expediente en Sala de Defensa de la Competencia N2 con expediente N 1991-2009/SC2, cita a audiencia de informe oral para el da 26 de abril del 2010 a las 09:30 a.m. agregando que cada parte tendr cinco minutos para hacer uso de la palabra. Asimismo, seala que se debe poner en conocimiento de las partes que, constituye potestad de la Sala determinar que medios probatorios sern admitidos en el informe oral.

Siendo el da 16 de abril del 2010, HUARINGAS S.A.C., seala haber sido notificado correctamente del provedo N2 de fecha 13 de abril de 2010. Adicionando que cumplen con acreditar al Seor Ricardo De Vettor Pinillos, a la Srta. Ximena Arambur Pazos, al Dr. Cesar Alcorta Suero y a la Srta. Mara del Rosario Alcorta Dulanto para que informen de manera conjunta o por separado ante la Sala. Solicitan que, se tenga por designado los informantes mencionados anteriormente.

Con fecha 26 de abril del 2010, la secretara tcnica de la Sala Defensa de la Competencia N2 se realiza el acta de audiencia de informe oral bajo la presidencia del Sr. Camilo Nicanor Carrillo Gmez, con asistencia de los seores vocales, Francisco Pedro Ernesto Mujica Serelle, Oscar Dara Arrs Olivera, Hernando Montoya Alberti y Miguel Antonio Quirs Garca se extendi el informe oral solicitado por Huaringas S.A.C.

1.10. RESOLUCIN DEL TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y LA PROPIEDAD INTELECTUAL

Con fecha 05 de enero del 2011 la Sala de la Defensa de la Competencia del Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual REVOCA la Resolucin 571-2009/CPC emitida por la Comisin de Proteccin al Consumidor Sede Lima Sur en la extremos que se hall responsable a HUARINGAS S.A.C por infraccin artculo 7-B de la Ley de Proteccin al Consumidor y el artculo 15 de la Ley Complementaria del Sistema de Proteccin al Consumidor, pues qued constatado que la denunciada haya practicado actos de discriminacin y que no haya comunicado de manera directa, clara y oportuna las restricciones de acceso a su establecimiento.

Y complementariamente, seala que se deje sin efecto, por voto en mayora, la Resolucin 571-2009/CPC en los extremos referidos a la medida correctiva y la sancin interpuesta.

a) Respecto de la nulidad del acta de inspeccin

Segn la Resolucin 0963-2010/SC2-INDECOPI, seala que si bien cierto que no se encuentra acreditada ninguna relacin amical, el hecho de que el seor Costa haya conocido, de manera eventual, al vigilante del establecimiento o haya coincidido con dicha persona en otros lugares, ha desvirtuado los alcances probatorios del Acta de inspeccin. Siendo en el caso, que la participacin de una persona conocida por el vigilante del denunciado afecta el derecho a un procedimiento regular, es en ese sentido, que el Acta de inspeccin y la diligencia misma adolecen de causal de nulidad y por lo cual carece de eficacia como medio probatorio.

b) Respecto a la acreditacin de infracciones

La Sala advierte que, segn el principio de la carga de la prueba, la responsabilidad de probar los hechos a quien los alega, que por lo regla general es el denunciante y que, el denunciado, segn la prohibicin absoluta establecida en el artculo 7-B de la Ley de Proteccin al Consumidor, deber demostrar que no ha cometido acto de discriminacin. Y dado que la Sala declar nula el Acta de inspeccin y la diligencia no existe medio probatorio ni indicio que acredite las prcticas discriminatorias por parte de HUARINGAS S.A.C.

Por otro lado, segn el artculo 15 del D.L. 1045 -Ley de Proteccin al Consumidor que prev una obligacin de las empresas de informar las restricciones cuando se evale los casos de denuncias por discriminacin, en el caso no se ha acreditado la existencia de prcticas discriminatorias, as como seala la Sala, que no se puede sancionar a HUARINGAS por no comunicar la supuesta restriccin a los consumidores. La sala llega a la conclusin de REVOCAR la resolucin apelada que fue declarada fundada la denuncia interpuesta por la infraccin del artculo 7 B de la Ley de Proteccin al Consumidor y el artculo 15 de la Ley Complementaria del Sistema de Proteccin al Consumidor y, consecuentemente , fue declarada infundada, al no haber sido acreditada las prcticas imputada a la denunciada.

CAPTULO II: MARCO TERICO Y CONCEPTUAL

DECRETO LEGISLATIVO N 716

PROMULGAN NORMA SOBRE PROTECCIN AL CONSUMIDOR

Artculo 7.- Los proveedores estn obligados a cumplir con las normas de seguridad, calidad y rotulado del producto o servicio, en lo que corresponda.

LEY N 26506

MODIFICAN DECRETOS LEGISLATIVOS QUE APROBARON LAS NORMAS SOBRE PROTECCIN Y PUBLICIDAD EN DEFENSA DEL CONSUMIDOR

Artculo 2.- Adicionase al Decreto Legislativo No. 716 "Normas sobre Proteccin al Consumidor", el Artculo 7A, el mismo que queda redactado con el siguiente texto:

"Artculo 7A.- Constituye obligacin de los proveedores que en sus listas de precios o en sus rtulos, letreros, etiquetas o envases, u otros en los que figure el precio de los bienes o servicios que ofrecen, se consigne el precio total del bien o servicio, incluido el Impuesto General a las Ventas que corresponda. Cuando se trate de ventas al crdito se consignar, adems, las especificaciones previstas en los incisos b), c), d) y e) del artculo 24o de la presente ley. Los consumidores no podrn ser obligados al pago de sumas o recargos adicionales al precio fijado."

DECLARACIN UNIVERSAL SOBRE LA ELIMINACIN DE TODAS LAS FORMAS DE DISCRIMINACIN RACIAL, proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de Noviembre de 1963, Resolucin 1904( XVIII)

La Asamblea Considerando que la Declaracin Universal de Derechos Humanos proclama que todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos, y que toda persona tiene todos los derechos y libertades enunciados en la misma, sin distincin alguna, en particular por motivos de raza, color u origen nacional.

Proclama la Declaracin : Artpiculo 1: La discriminacin entre llos seres humanos por otivo de raza, color u origen tinico es un atentado contra la dignidad humana y debe condenarse como una negacin de los principios de la Carta de las Naciones Unidas, una violacin a los derechos humanos y a las libertades fndamentakes proclamados en la Declaracin Universal de Derechos Humanos, un obstculo para las relaciones amistosas y pacificas entre las naciones y un hecho suceptible de perturbar la paz y la segurida social entre los pueblos.

Artculo 2, inciso 2 : Ningn Estado, institucin, gripo o individuo establecer discriminacin alguna en materia de derechos humanos y libertades fundamentales en el trato de las personas, grupos de personas o instituciones, por motivo de raza, color u origen tnico.

Inciso 3: Se adoptarn, cuando las circunstancias lo aconsejen, medidas especiales y concretas para asegurar el adecuado desenvolvimiento o proteccin de las personas que pertenezcan a determinados grupos raciales, con el fin de garantizar el pleno disfrute por dichas personas de los derechos humanos y de las libertades fundamentales. Esas medidas en ningn caso podrn tener como consecuencia el mantenimiento de derechos desiguales o separados para los diversos grupos raciales.

ANTECEDENTES EN EL PER

La proteccin al consumidor en el Per se inici con la Constitucin de 1979, en cuyo artculo 110, que sealaba en el artculo 110: El rgimen econmico de la Repblica se fundamenta en principios de justicia social orientados a la dignificacin del trabajo como fuente principal de riqueza y como medio de realizacin de la persona humana. El Estado promueve el desarrollo econmico y social mediante el incremento de la produccin y de la productividad, la racional utilizacin de los recursos, el pleno empleo y a distribucin equitativa del ingreso. Con igual finalidad, fomenta los diversos sectores de la produccin y defiende el inters de los consumidores.

DECRETO SUPREMO 036-1983-JUS, del 22 de julio de 1983 Normas de Proteccin a los Consumidores, el presente Decreto Supremo emitido en concordancia con el artculo 110 de la Constitucin de 1979 en el artculo 4: Para los efectos de este Decreto Supremo se denominan: 1) Consumidor, a quien mediante contrato verbal o escrito adquiere bienes, fungible o no, o a la prestacin de algn servicio.

DECRETO LEGISLATIVO 716-Ley de Proteccin al consumidor, siendo el dia 07 de noviembre de 1991 el Congreso promulg el presente Decreto Legislativo, marc un punto de quiebre importante para el desarrollo del mercado al otorgar e instituir un mayor dinamismo a la figura del consumidor y al establecer un marco normativo encuadrado dentro de un sistema de libre mercado.

En el artculo 3 del Decreto Legislativo: Literal a) Consumidores o usuarios: las personas naturales o jurdicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales productos o servicios. Dicha nocin fue complementada posteriormente mediante Resolucin 101-96-TDC emitida por la Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual de Indecopi, con fecha 18 de diciembre de 1996: se considera como consumidor o usuario, de acuerdo a lo establecido en el inciso a) del artculo 3 del Decreto Legislativo 716, a la persona natural o jurdica que adquiere, utiliza o disfruta un producto o un servicio para fines personales, familiares o de si entorno social inmediato.

Posteriormente, la Constitucin Poltica del Per del ao 1993 instituy la proteccin al consumidor, que se encuentra regulado en del artculo 65: El Estado defiende el inters de los consumidores y usuarios. Para tal efecto garantiza el derecho a a informacin sobre los bienes y servicios que encuentran a su disposicin en el mercado. Asimismo vela, en particular, por la salud y la seguridad de la poblacin.

Entonces la Constitucin Poltica del Per de 193 instituy la proteccin al consumidor por medio del artculo 65 el mismo que consider lo establecido por el Decreto Legislativo 691( Normas de la publicidad en la defensa del consumidor) y el Decreto Ley 26122 ( Ley sobre represin de la competencia desleal).

El da 26 de junio 2008 se aprob el Decreto Legislativo 1045,que ordena al Poder Ejecutivo la emisin del Texto nico Ordenado de la Ley del Sistema de Proteccin al Consumidor en un plazo de 120 das calendarios a partir de la vigencia del D.L., el cual modific el concepto de consumidor incluido en el Texto nico Ordenado de la Ley de Proteccin al Consumidor definindolo de la siguiente manera:

a) Consumidores o usuarios: Las personas naturales que, en la adquisicin, uso o disfrute de un bien o contratacin de un servicio, actan en un mbito ajeno a una actividad empresarial o profesional y, excepcionalmente, a los microempresarios que evidencien una situacin de asimetra informativa con el proveedor respecto de aquellos productos o servicios no relacionados con el giro propio del negocio. La presente ley protege al consumidor que acta con diligencia ordinaria, de acuerdo a las circunstancias.

La definicin del Decreto Legislativo 1045 se mantuvo en el Decreto Supremo 006-2009-PCM del 30 de enero de 2009.

Finalmente, el 02 de septiembre de 2010 se public la Ley 29571-Cdigo de Proteccin y Defensa del Consumidor, con el cual se cambia de paradigma y se trata al consumidor como una fuerza que impulsa el mercado, el cual tiene prevalente prioridad el cual define en el artculo 4 : Las personas naturales o jurdicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales productos o servicios materiales e inmateriales, en beneficio propio o de su grupo familiar o social, actuando as en un mbito ajeno a una actividad empresarial o profesional. No se considera consumidor para efectos del Cdigo a quien adquiere, utiliza o disfruta de un producto o servicio normalmente destinado para los fines de su actividad como proveedor

LEY N 27049

LEY QUE PRECISA EL DERECHO DE LOS CIUDADANOS A NO SER DISCRIMINADOS EN EL CONSUMO, MODIFICANDO DIVERSOS ARTCULOS DEL DECRETO LEGISLATIVO No 716

Artculo 2.- Adicin del a

rtculo 7-B al Decreto Legislativo No 716 Adicionase el artculo 7-B al Decreto Legislativo No 716, de acuerdo al siguiente texto:

Artculo 7-B.- Los proveedores no podrn establecer discriminacin alguna respecto a los solicitantes de los productos y servicios que los primeros ofrecen en locales abiertos al pblico.

Est prohibido realizar seleccin de clientela, excluir a personas o realizar otras prcticas similares, sin que medien causas de seguridad del establecimiento o tranquilidad de sus clientes u otras razones objetivas y justificadas.

La carga de la prueba sobre la existencia de un trato desigual corresponde al consumidor afectado o, de ser el caso, a quien lo represente en el proceso o a la administracin cuando sta acte de oficio. Acreditar la existencia de una causa objetiva y justificada le corresponde al proveedor del bien o servicio. Si el proveedor demuestra la existencia de una causa objetiva y justificada, le corresponde a quien alegue tal hecho, probar que sta es en realidad un pretexto o una simulacin para incurrir en prcticas discriminatorias. Para todos estos efectos ser vlida la utilizacin de indicios y otros sucedneos de los medios probatorios.

LEY N 28300

LEY QUE MODIFICA EL ARTCULO 7-A DEL TEXTO NICO ORDENADO DEL DECRETO LEGISLATIVO N 716, LEY DE PROTECCIN AL CONSUMIDOR

Artculo 1.- Sustituye el artculo 7-A del Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo N 716, Ley de Proteccin al Consumidor, aprobado por Decreto Supremo N 039-2000- ITINCI

Sustityese el artculo 7-A del Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo N 716, Ley de Proteccin al Consumidor, aprobado por Decreto Supremo N 039-2000-ITINCI, por el siguiente texto:

"Artculo 7-A.- Constituye obligacin de los proveedores que en sus listas de precios o en sus rtulos, letreros, etiquetas o envases u otros en los que figure el precio de los bienes y servicios que ofrecen se consigne el precio total del bien o servicio en Nuevos Soles.

En los casos en que los precios de los bienes o servicios se difundan en moneda extranjera, se deber consignar tambin los precios en moneda nacional, en caracteres y condiciones iguales, y adicionalmente, se deber ubicar en lugares visibles del local o establecimiento comercial carteles, avisos u otros similares en los cuales se consigne el tipo de cambio aceptado para efectos de pago. Esta norma no es de aplicacin para aquellos proveedores que ofrezcan directamente al pblico bienes y servicios desde y hacia el exterior.

Los precios que sean consignados, tanto en moneda nacional como extranjera, deben incluir el

Impuesto General a las Ventas.

Cuando se trate de ventas al crdito se consignar, adems las especificaciones previstas en los incisos b), c), d) y e) del artculo 24 de la presente Ley.

Los consumidores no podrn ser obligados al pago de sumas o recargos adicionales al precio fijado."

JURISPRUDENCIA

1.11. EL CONSUMIDOR

El Consumidor o usuario es el fin de toda actividad econmica; es decir, es quien cierra el crculo econmico satisfaciendo sus necesidades y acrecentando su bienestar a travs de la utilizacin de una gama de productos y servicios.

La condicin de consumidor o usuario no es asignable a cualquier individuo o ente, sino a aquel vinculado a los agentes proveedores dentro del contexto de las relaciones generadas por el mercado, las cuales tienen como correlato la actuacin del Estado para garantizar su correcto desenvolvimiento.

De acuerdo con lo establecido por el artculo 65 de la Constitucin, el Estado mantiene con los consumidores o usuarios dos obligaciones genricas; a saber:

Garantiza el derecho a la informacin sobre los bienes y servicios que estn a su disposicin en el mercado. Ello implica la consignacin de datos veraces, suficientes, apropiados y fcilmente accesibles.

Vela por la salud y la seguridad de las personas en su condicin de consumidores o usuarias.

EXPEDIENTE N 0018-2003-AI/TDC

1.12. PROTECCIN AL CONSUMIDOR

La Proteccin al Consumidor constituye un instrumento de superacin de la desigualdad existente entre los proveedores y los consumidores. En este orden de ideas, es lgico que la Ley de Proteccin al Consumidor se encuentre dirigida a proteger a aquellos individuos afectados por la desigualdad en la relacin de consumo, es decir, a los consumidores, entendidos como destinatarios finales de bienes o servicios.

RESOLUCIN N 0422-2008/TDC-INDECOPI

1.13. PROVEEDOR

Proveedor es toda aquella persona que realiza operaciones de venta de bienes o prestacin de servicios a los consumidores en forma habitual. Siendo esta definicin bastante amplia a fin de evitar que una eventual conducta perjudicial para los consumidores escape a su aplicacin. En este sentido, la expresin persona jurdica no requiere de mayor calificacin, sin importar por ello si los fines que la orientan son de naturaleza lucrativa o no, siempre que presten servicios de manera habitual a cambio de una contraprestacin econmica.

RESOLUCIN N 0490-2005/TDC-INDECOPI

1.14. DEBER DE INFORMACION

El deber de informacin de los proveedores, en los trminos que la constitucin y la ley prescriben, slo pueden entenderse cumplido cuando se provee a los consumidores informacin susceptible de ser aprehendida fcilmente por ellos, a fin de que sobre la base de esta informacin, puedan adoptar una decisin de consumo adecuada en el mercado, no teniendo por ello cabida, los cumplimientos formales de tal obligacin, en tanto no cumplan la finalidad sealada.

RESOLUCIN N 0296-2005/TDC-INDECOPI

Se considera que el art. 15 de la Ley de Proteccin al Consumidor, as como todas las normas establecidas en dicha Ley se encuentran circunscritas en la figura de un consumidor razonable. Sin embargo, ello no obvia la responsabilidad de los proveedores de consignar la informacin necesaria para un uso adecuado de cada producto especfico que se ofrece, dado que no es racional enfatizar que bajo el concepto de consumidor razonable deba entenderse que todo consumidor sabe o tiene la posibilidad de conocer las especificaciones especiales de cada producto ofertado.

SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL PERMANENTE- CORTE SUPREMA. CASACIN N 3526-2008/LIMA del 18.05.2010

1.15. DERECHO A LA INFORMACIN

El contenido esencial del derecho a la informacin de los consumidores es la puesta a disposicin del consumidor, de manera clara, efectiva y comprensible, de todos aquellos elementos necesarios para que ste tome una decisin de consumo adecuada en la adquisicin de bienes o servicios; en particular, las advertencias, riesgos previsibles, precauciones, limitaciones, requisitos y condiciones relacionados con la adquisicin de los productos ofertados, no bastando la sola indicacin de su existencia sino que debe mencionarse expresamente en qu consisten. Este contenido esencial es el mnimo indispensable para que el derecho a la informacin de los consumidores sea reconocible como tal y no se vea vaciado de contenido.

RESOLUCIN N 0902-2005/TDC-INDECOPI

1.16. ROTULADO DE PRODUCTOS

Segn seala en el artculo 7 de la Ley de Proteccin al Consumidor, es necesario recalcar la importancia que conlleva el rotulado de los productos que se ponen a disposicin de los consumidores en el mercado, toda vez que ste ser el principal medio por el cual se informe a los consumidores respecto de las caractersticas y cualidades de determinados productos; siendo que, muchas veces los consumidores se guan nicamente de la informacin contenida en el rotulado a fin de decidir la conveniencia de la adquisicin de un producto.

RESOLUCIN N 206-2008/CPC

Asimismo:

1. Sentencia del Tribunal Constitucional, emitida en el Expediente N 008-2003-AI/TC.

La economa social de mercado es una condicin importante del Estado social y democrtico de derecho. Por ello, debe ser ejercida con responsabilidad social y bajo el presupuesto de los valores constitucionales de la libertad y la justicia. A efecto, est caracterizada, fundamentalmente, por los elementos siguientes:

a) Bienestar social; lo que debe traducirse en empleos productivos, trabajo digno y reparto justo del ingreso.

b) Mercado libre; lo que supone, por un lado, el respeto a la propiedad, a la iniciativa privada y a la libre competencia regida, prima facie, por la oferta y la demanda en el mercado; y por otro, el combate de los oligopolios y monopolios.

c) Un Estado subsidiario y solidario, de manera tal que las acciones estatales directas aparezcan como auxiliares, complementarias y temporales.

2. Sentencia del Tribunal Constitucional, emitida en el Expediente N 008-2003-AI/TC.

33. En suma, si bien la Constitucin garantiza el ejercicio de las libertades patrimoniales, en el marco de una economa social de mercado donde estos derechos operan como garantas constitucionales- implican el reconocimiento de la libertad de decidir no slo la creacin de unidades econmicas y su actividad en el mercado, sino tambin el establecimiento de los propios objetivos de stas, as como planificar y dirigir sus actividades de acuerdo a sus propios recursos y a las condiciones del mercado, teniendo en consideracin que la actividad empresarial debe ejercerse con pleno respeto a los derechos constitucionales del otros y con sujecin a la normativa que regula la participacin en el mercado ().

3. Resolucin N 085-96-TDC, el 13 de noviembre de 1996, en el procedimiento seguido por el seor Humberto Tori Fernndez contra Kouros E.I.R.L. En dicha resolucin se estableci el siguiente precedente de observancia obligatoria:

a) De acuerdo a lo establecido en la primera parte del artculo 8 del Decreto Legislativo 716, se presume que todo proveedor ofrece como una garanta implcita, que el bien o servicio materia de la transaccin material con el consumidor es idneo para los fines y usos previsibles para los que normalmente se adquieren stos en el mercado, segn lo que esperara un consumidor razonable, considerando las condiciones en las cuales los productos fueron adquiridos o los servicios contratados, lo que comprende el plazo de duracin razonablemente previsible de los bienes vendidos. Sin embargo, si las condiciones y trminos puestos en conocimiento del consumidor o que hubieran sido conocible usando la diligencia ordinaria por parte de ste, contenidos en los documentos, envases, boletas, recibos, garantas o dems instrumentos a travs de los cuales se informa al consumidor excluyen o limitan de manera expresa los alcances de la garanta implcita, estas exclusiones o limitaciones sern oponibles a los consumidores.

1.17. b) La carga de la prueba sobre la idoneidad correspondiente al proveedor del mismo. Dicha prueba no implica necesariamente determinar con precisin el origen o causa real de un defecto, sino simplemente, ste no es atribuible a causas imputables, comercializacin o manipuleo

II. DOCTRINA

1. EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO

Para Gabino Fraga. Sostiene que el recurso administrativo constituye un medio legal del que se dispone el particular, afectado en sus derechos o intereses por un acto administrativo determinado, para obtener en los trminos legales de la autoridad administrativa una revisin del propio acto, a fin de que dicha autoridad lo revoque, lo anule o lo reforme en caso de encontrar comprobada la ilegalidad o la inoportunidad del mismo.

La impugnacin administrativa es, por lo comn, un requisito previo a la impugnacin judicial y tiene a travs de recursos y reclamaciones administrativas, por lo que se pretenden la revocacin, modificacin y/o sustitucin del acto ilegitimo y el reconocimiento del derecho conculcado. A Veces el Ordenamiento jurdico exige el agotamiento de la va administrativa como presupuesto de admisibilidad de las acciones y recursos judiciales.

Tinoco Richter. Los recursos administrativos son pues, medios legales que las leyes otorgan a los particulares, a fin de protegerlos y con el objeto de obtener revocacin, la reforma o anulacin de un acto lesivo.

En sede administrativa, todas las manifestaciones jurdicas administrativas, como los actos administrativos, son elaborados a travs de una serie de actuaciones llevadas a cabo principalmente por funcionario pblicos con poder de decisin, a las que en conjunto se denomina procedimiento administrativo.

El acto administrativo, en algunos casos, debe sujetarse a un procedimiento determinado, porque toda conducta compleja, reiterada, que exija varios actos sucesivos para alcanzar un fin determinado, tiende espontneamente a estereotiparse, a reproducirse, de la forma ms simple y que resulte menos costosa.

Por lo tanto, el acto administrativo requiere normalmente para su formacin estar precedido por una serie de formalidades y otros actos intermedios que dan al autor del propio acto la ilustracin e informacin necesaria para guiar su decisin, al mismo tiempo que constituyen una garanta de que la resolucin se dicta, no de un modo arbitrario, sino de acuerdo con las normas legales.

2. SOBRE EL DERECHO DE PROTECCIN AL CONSUMIDOR

Al respecto el Dr. Pavel G. Corilloclla Terbullino en su trabajo titulado proteccin al consumidor: entre la teora econmica y la teora de los derechos fundamentales, nos seala que:

() La proteccin al consumidor en la constitucin, en el caso de los derechos del consumidor se puede afirmar que su reconocimiento se presenta como respuesta a una realidad, que se caracterizaba por ser un modelo de economa de mercado. Estos derechos tienen su primera manifestacin en los estados unidos, con la famosa declaracin de los derechos del consumidor, hecha por el presidente Kennedy en 1962, de esa manera en los aos 70-80 surge una corriente de la que el constitucionalismo no puede escapar, encontrndose los primeros reconocimientos constitucionales en pases europeos. Luego se fue extendiendo, sea por necesidad a copia constitucional, a los dems pases.

Sin embargo, aun cuando el origen del reconocimiento constitucional de los derechos del consumidor en dichos pases es una respuesta a una realidad caracterizada por la existencia de lo mismo. el reconocimiento de los derechos del consumidor en la constitucin peruana de 1993 se hizo de espaldas a la realidad, tomando como base una realidad que se quera crear a travs de leyes. a inicios de los 90, con la vigencia an de la constitucin de 1979, exista una fuerte intervencin del estado en la economa, el sector empresarial coordinaba determinadas decisiones con los rganos del estado, existan los gremios empresariales que se ponan de acuerdo sobre determinadas decisiones en el mercado (ahora se llama concertacin) y ello era normal tanto para las autoridades como para los empresarios y consumidores, con la constitucin de 1993 se inicia una reforma econmica: economa de mercado, estado subsidiario, libertad de empresa, comercio e industria, derecho de propiedad, libertad de contratar y proteccin de consumidor, esta reforma desde arriba es una de las mayores debilidades del sistema de proteccin no solo al consumidor sino tambin de la libre y leal competencia. a diferencia de los que sucedi en estados unidos y pases con economas de libre mercado, donde el derecho de la competencia, la regulacin, la proteccin al consumidor, surge por una presin social, es decir, una reforma desde abajo. ()

() regulacin constitucional, la proteccin constitucional al consumidor se enmarca en lo que la propia constitucin ha denominado economa social de mercado (art. 58, ttulo iii, del rgimen econmico), que garantiza la libre iniciativa privada y reconoce al estado un rol subsidiario; asimismo, reconoce las libertades de trabajo, empresa, comercio e industria (art. 59), reconoce el pluralismo econmico, la coexistencia de diversas formas de propiedad y empresa, y la actividad empresarial subsidiaria del estado (art. 60) protege la libre competencia (art. 61), la libertad de contratar (art. 62) y reconoce la defensa de los consumidores y usuarios (art. 65). el art. 65 de la constitucin establece que el estado defiende el inters de los consumidores y usuarios, para ello garantiza el derecho a la informacin sobre los bienes y servicios, que se encuentran a su disposicin en el mercado, asimismo, establece que el estado vela por la salud y seguridad de la poblacin, y ratificada por el art. 59 del mismo cuerpo normativo, que establece la obligacin de los particulares (eficacia horizontal) de no lesionar la salud y seguridad publica en el ejercicio de las libertades de trabajo, empresa, industria y comercio. ()

3. LOS DERECHOS ESENCIALES DEL CIUDADANO COMO CONSUMIDOR

Los derechos del consumidor establecen reglas destinadas a moderar la conducta de las empresas que ofrecen sus bienes y servicios.

Son, en realidad reglas que tiene por finalidad imponer deberes a los proveedores, fundamentalmente con el objetivo de que el excedente del consumidor, en tanto demandante de bienes y servicios, no se vea debidamente afectado como consecuencia del trfico comercial que dicho consumidor activa con las empresas que participan en una economa social de mercado. Estos derechos persiguen asegurar la eleccin como versculo de su libertad, con el propsito de permitirle determinar el camino hacia su libertad, y al mismo tiempo buscan asegurar la igualdad.Entre los derechos esenciales del ciudadano como consumidor tenemos:

Derecho a la informacin:

El consumidor ejerce plenamente la libertad de eleccin cunado es capaz de valorar las ofertas a su disposicin en el mercado, sobre la base de la informacin correcta y suficiente, lo que le permitir elegir la opcin que satisfaga del mejor modo posible sus necesidades.

El derecho a la informacin que tiene el consumidor se dirige a impedir que un proveedor distorsione u omita informacin de carcter relevante sobre determinados bienes o servicios y, en consecuencia, altere su valoracin sobre la oferta.

Desde una perspectiva Joaqun Arias nos dice que el derecho a la informacin seran las normas, de cualquier entidad que regulasen de alguna forma todo lo relacionado con la informacin de cualquier Estado.

Derecho a la libre eleccin:

Este derecho tiene por finalidad garantizar el ejercicio de la libertad2, de manera que cada individuo puede determinar el camino hacia su bienestar mediante la realizacin efectiva de actos de consumo.

El reconocimiento del derecho a la libre eleccin a favor del consumidor implica que su decisin de consumo, como consecuencia de una eleccin debidamente informada, en ejercicio de la autonoma de su voluntad, no sea distorsionada, coaccionada o condicionada por el uso de la fuerza, la amenaza o el ardid.

Derecho a la idoneidad en los bienes y servicios adquiridos:

La idoneidad a la que tiene derecho el consumidor es la adecuacin o correspondencia entre aquello que se le ofrece y lo que realmente recibe por parte del proveedor, como consecuencia de una transaccin que implica un acto de consumo.

Derecho a la no discriminacin:

El ejercicio de la ciudadana de consumo, desde la dimensin de los actos de consumo, exige igualdad, la cual, tiene por expresin un mismo conjunto de derechos y deberes para cada consumidor que se encuentre en las mismas condiciones.

4. RESPECTO A LA RELACION DE CONSUMO

Respecto a ello, la relacin de consumo y el papel de los proveedores dentro de esta; Andr Cesar Tudela Tello, en su artculo el proveedor y la relacin de consumo , seala: () el proveedor en la ley de proteccin al consumidor.

A QUIENES SE APLICA ESTA LEY?

De acuerdo a lo establecido en la ley, esta se aplica a todas las personas naturales o jurdicas, de derecho pblico o privado, que se dediquen en establecimientos abiertos al pblico, o en forma habitual, a la produccin o la comercializacin de bienes o a la prestacin de servicios en el territorio nacional.

QUIENES SON LOS PROVEEDORES?

Como se sabe, son consumidores finales las personas naturales o jurdicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, productos o servicios. Quienes ofrecen estos productos y servicios son llamados proveedores. la ley ha definido como proveedor a aquellas personas naturales o jurdicas que realizan operaciones de venta de bienes o prestacin de servicios de manera habitual o en establecimientos abiertos al pblico. as no son proveedores aquellos que venden bienes o prestan servicios de manera ocasional, como podra ser el caso de aquella persona que vende un auto usado o una casa de su propiedad, o el de la venta de cerveza en la fiesta de carnavales, asimismo, la comisin ha establecido como criterio que una persona natural o jurdica se comporta como proveedor cuando se dedica en establecimientos abiertos al pblico, o en forma habitual, a la produccin o comercializacin de bienes (esto es, a la fabricacin, elaboracin, manipulacin, acondicionamiento, mezcla, envasado, almacenamiento, preparacin, expendio o suministro de bienes) o a la prestacin de servicios en el territorio nacional. al respecto, se debe considerar que la definicin de proveedor no slo se circunscribe a quien finalmente vendi el bien o servicio, sino a cada uno de los intervinientes en la cadena produccin consumo, entendindose por esta al conjunto de personas jurdicas o naturales, de derecho pblico o privado, que facilitan el traslado de un producto o servicio desde el fabricante hasta el consumidor final, en el territorio nacional, si bien los integrantes de la cadena produccin-consumo cumplen roles distintos, la responsabilidad por infraccin a la ley depender del fabricante, del importador, del distribuidor, del prestador y de todos aquellos intervinientes en dicha cadena, segn sea el caso sin embargo, las leyes clara en precisar que se requiere del criterio de habitualidad, para que un proveedor sea considerado como tal es por ello que se debe tener presente que incluso en el caso que la persona no realice sus actividades en establecimientos abiertos al pblico, si sta realiza la actividad de manera comn y reiterada, ser considerado proveedor, asimismo, dicho criterio no est ligado a un nmero predeterminado de transacciones que deben realizarse para presumir la habitualidad.

por el contrario, la habitualidad a la que se refiere la ley se encuentra referida al supuesto en que pueda presumirse que alguien desarrolla la actividad para continuar en ella. la sala de defensa de la competencia agrega adems, que no son proveedores aquellos que vendan bienes o prestan servicios de manera ocasional de otro lado, la sala ha considerado que aquellas personas, naturales o jurdicas, que presten servicios intermediarios a otras que contraten directamente con los consumidores deben ser entendidas tambin como proveedores de los mismos frente a los consumidores o usuarios de ello. ello quiere decir que aquellas personas naturales o jurdicas que presten servicios que a su vez se incorporen o complementen los servicios que otras personas naturales o jurdicas prestan directamente a los consumidores, tambin deben ser consideradas como proveedores, aun cuando el consumidor no haya contratado directamente con ellas. Adicionalmente, la sala ha establecido que para que exista una relacin de consumo entre un consumidor y un proveedor, es necesario que el bien o servicio haya sido vendido o prestado a cambio de una contraprestacin, en tal sentido, la ley excluye las operaciones a ttulo gratuito. no obstante ello considerarse a los bienes o servicios suministrados gratuitamente con ocasin de una transaccin onerosa, como el caso de las ofertas, promociones o regalos vinculados a la transaccin originaria, toda vez que ellas s son consideradas operaciones de consumo por la ley.

CUANDO EXISTE UNA RELACIN DE CONSUMO?

La relacin de consumo se encuentra determinada por la concurrencia de tres componentes que estn ntimamente ligados y cuyo anlisis debe efectuarse de manera integral; puesto que a ausencia de uno de dichos componentes determinara que no nos encontremos frente a una relacin de consumo y por tanto, la denuncia planteada sera declarada improcedente, dichos componentes son:

UN CONSUMIDOR O USUARIO

UN PROVEEDOR

UN PRODUCTO O SERVICIO MATERIA DE UNA TRANSACCION COMERCIAL

En una definicin personal, la relacin de consumo por tanto sera, aquella conducta que implica un conocimiento mnimo sobre el objeto de consumo, un vnculo subjetivo, econmico, jurdico y social, esto que es la relacin existente entre el consumidor o usuario, el proveedor y el producto a servicio materia de transaccin y el nimo de querer o no consumir. su naturaleza puede ser privada, pblica o hasta mixta. Cabe precisar que existen casos en los cuales las personas naturales y jurdicas pertenecientes a la categora profesional de los pequeos empresarios pueden ser sujetos afectados por la desigualdad informativa en la relacin de consumo y, por tanto, pueden ser considerados como consumidores para efectos de la ley de proteccin al consumidor. la sala ha sealado que un consumidor final es el que adquiere, utiliza o disfruta un producto, ya sea un bien o un servicio, para fines personales, familiares o de su entorno social, inmediato, tomando en consideracin la asimetra informativa. en ese sentido, este precedente mencionado considera que las personas naturales y jurdicas pertenecientes a la categora profesional de los pequeos empresarios tambin pueden ser sujetos afectados por la desigualdad informativa en la relacin de consumo y, por tanto, pueden ser considerados como consumidores para efectos de la ley de proteccin al consumidor cuando debido a las necesidades de su actividad empresarial adquieran o utilicen productos, ya sean bienes o servicios, para cuya adquisicin uso no fuera previsible que debieran contar con conocimientos especializados equiparables a aquellos de los proveedores asimismo, Pavel g. Corilloclla Terbullino en su trabajo titulado proteccin al consumidor entre la teora econmica y la teora de los derechos fundamentales , nos indica que significa ser razonable como consumidor: se considera razonable a aquel consumidor que antes de tomar decisiones de consumo adopta precauciones comunes y se informa adecuadamente acerca de los bienes o servicios que le ofrecen los proveedores. el criterio sirve para determinar si nos dieron suficiente informacin sobre el producto o servicio y si este es idneo para el fin ofrecido, no se pide que el consumidor se convierta en tcnico o especialista en un bien o servicio determinado pero s que cuenta con la informacin mnima indispensable. El criterio pide al consumidor poner de su parte para informarse sobre el producto o servicio que desea adquirir.

Este concepto fue introducido al sistema legal por la jurisprudencia del instituto nacional de defensa de la competencia y de la proteccin de la propiedad intelectual indecopi, y a partir del ao 2008 fue incluido en nuestra legislacin, con la emisin del decreto legislativo 1045.

5. SISTEMA DE PROTECCIN AL CONSUMIDOR:

El Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Proteccin de la Propiedad Intelectual (INDECOPI) fue creado en noviembre de 1992, mediante el Decreto Ley N 25868.

Tiene como funciones la promocin del mercado y la proteccin de los derechos de los consumidores. Adems, fomenta en la economa peruana una cultura de leal y honesta competencia, resguardando todas las formas de propiedad intelectual: desde los signos distintivos y los derechos de autor hasta las patentes y la biotecnologa.

El INDECOPI es un Organismo Pblico Especializado adscrito a la Presidencia del Consejo de Ministros, con personera jurdica de derecho pblico interno. En consecuencia, goza de autonoma funcional, tcnica, econmica, presupuestal y administrativa (Decreto Legislativo No 1033).

Como resultado de su labor en la promocin de las normas de leal y honesta competencia entre los agentes de la economa peruana, el INDECOPI es concebido en la actualidad, como una entidad de servicios con marcada preocupacin por impulsar una cultura de calidad para lograr la plena satisfaccin de sus clientes: la ciudadana, el empresariado y el Estado.

6. COMISIN DE PROTECCIN AL CONSUMIDOR

Tiene como funcin tutelar el cumplimiento de la Ley de Proteccin al Consumidor y de las leyes que, en general, protegen a los consumidores de la falta de idoneidad de los bienes y servicios, de las deficiencias o falta de informacin y de la discriminacin en el consumo, as como de aquellas normas que complementen o sustituyan dichas disposiciones, salvo en aquellos casos en los que su competencia sea negada por norma expresa con rango de Ley.

Sala Sub Especializada en Proteccin al Consumidor:

La Sala Especializada en Proteccin al Consumidor es una de las salas que integran el Tribunal del INDECOPI. Es el rgano funcional que conoce y resuelve, en ltima instancia administrativa y con alcance nacional, las apelaciones presentadas en los procesos ordinarios relacionados con la proteccin de los derechos de los consumidores y los recursos de revisin interpuestos contra las resoluciones de segunda instancia, en los procesos sumarsimos de la misma materia.

Asimismo, resuelve los reclamos en queja interpuestos contra la Comisin de Proteccin al Consumidor y sus comisiones desconcentradas, contra la Sala de Propiedad Intelectual o algn funcionario que labore en ellas, por presuntos defectos en la tramitacin de un proceso.

Adicionalmente, la Sala Especializada en Proteccin al Consumidor se pronuncia respecto de los pedidos de aclaracin, ampliacin y enmienda de sus propias resoluciones.

Las comisiones cuyas resoluciones pueden ser impugnadas ante la Sala Especializada en Proteccin al Consumidor son:

Comisin de Proteccin al Consumidor - Sede Lima Norte (ILN-CPC).

Comisin de Proteccin al Consumidor - Sede Lima Sur N 1 (CPC 1).

Comisin de Proteccin al Consumidor - Sede Lima Sur N 2 (CPC 2).

Comisiones de las Oficinas Regionales del INDECOPI con desconcentracin de funciones en materia de proteccin al consumidor.

Autoridad Nacional de Consumo:

El Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Proteccin de la Propiedad Intelectual INDECOPI, ha sido reconocido por el Cdigo de Proteccin y Defensa del Consumidor como la AUTORIDAD NACIONAL DE PROTECCIN AL CONSUMIDOR, presidiendo el CONSEJO NACIONAL DE PROTECCIN AL CONSUMIDOR.

Sus funciones son las siguientes:

Ejecutar la Poltica Nacional y el Plan Nacional de Proteccin al Consumidor.

Proponer normativa en materia de consumo.

Fortalecer la proteccin al consumidor y los mecanismos para defensa.

Implementar mecanismos de prevencin y solucin de conflictos.

Implementar el sistema de informacin y orientacin a los consumidores, sobre legislacin y un sistema de alerta oportuna de productos riesgosos.

Elaboracin y presentacin de Informe Anual sobre el estado de la Proteccin al Consumidor.

Coordinar y presidir el Sistema Nacional Integrado de Proteccin al Consumidor.

Emitir directivas para la operatividad del sistema.

Precedente de Observancia Obligatoria emitida por el Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual:

Resolucin N 0202-2010/SC2-INDECOPI

Se considera un cobro anticipado de pensiones de enseanza, de acuerdo a lo establecido en el artculo 16 de la Ley 26549, modificada por la Ley 27665, el que se realiza: (i) antes del inicio del mes lectivo cobrado; o, (ii) durante el mes lectivo y cuando ste an no ha culminado.

Resolucin N 085-1996/TDC

Se precisan los alcances de la garanta implcita que debe tener todo producto o servicio materia de una transaccin comercial.

Resolucin N 101-1996/TDC

Se dej sin efecto por Resolucin 0422-2003/TDC-INDECOPI) Se precisa la definicin de consumidor final a efectos de acceder al marco de proteccin de la Ley de Proteccin al Consumidor.

Resolucin N 0277-1999/TDC-INDECOPI

Se precisa la competencia de la Comisin de Proteccin al Consumidor.

Resolucin N 0197-2005/TDC-INDECOPI

Se precisa la competencia de los rganos funcionales del Indecopi en temas de rotulado (Comisin de Proteccin al Consumidor) y de publicidad en envase (Comisin de Represin de la Competencia Desleal hoy, Comisin de Fiscalizacin de la Competencia Desleal).

INDECOPI

Es el Instituto de Defensa Nacional de la Competencia y de la Proteccin de la Propiedad Intelectual, fundada en noviembre de 1992, mediante la Ley N 25868, teniendo como funciones, la promocin de mercado y la proteccin de los derechos de los consumidores.

1. Derecho del Consumidor

Es la denominacin que se da al conjunto de normas emanadas de los poderes pblicos destinada a la proteccin del consumidor o usuario en el mercado de bienes y servicios, otorgndole y regulando ciertos derechos y obligaciones.

2. Consumidor

En general, se considera consumidor o usuario a toda persona fsica o jurdica que contrata a ttulo oneroso, para su consumo final o beneficio propio, o de su grupo familiar o social, la adquisicin o locacin de bienes o la prestacin o arrendamiento de servicios.

3. Proveedor

Son las personas naturales o jurdicas que fabrican, elaboran, manipulan, acondicionan, mezclan, envasan, almacenan, preparan, expenden o suministran bienes o prestan servicios a los consumidores. En forma enunciativa y no limitativa, se considera proveedores a:

a) Distribuidores y Comerciantes

Las personas naturales o jurdicas quien de forma habitual venden o proveen de otra forma al por mayor, al por menor, bienes destinados finalmente a los consumidores, aun cuando ello, no se desarrolle en establecimientos abiertos al pblico.

b) Productores y fabricantes

Las personas naturales o jurdicas que producen, extraen, industrializan o transforman bienes intermedios o finales para su provisin a los consumidores.

4. Producto

Es cualquier bien mueble o inmueble, material o inmaterial, producido o no en el pas, materia de una transaccin con un consumidor.

5. Servicios

Cualquier actividad de prestacin de servicios, que se ofrece en el mercado a cambio de retribucin, inclusive las de naturaleza bancaria, financiera, de crdito, de seguridad y los servicios profesionales. Se exceptan los servicios que brinde bajo la relacin de dependencia.

III. APRECIACIN CRTICA DEL CASO

Luego de analizar las resoluciones emitidas me encuentro conforme con la Resolucin emitida la Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal de INDECOPI resolvi REVOCAR la Resolucin N 114-2010-CPC emitida por la Comisin de Proteccin al Consumidor que declar fundada la denuncia del seor Pedro Alberto Meja Senz contra Scotiabank Per S.A.A. por infraccin al deber de idoneidad previsto en el artculo 8 de la Ley de Proteccin al Consumidor y, en consecuencia declarar INFUNDADA dicha denuncia, declarando la nulidad parcial de la resolucin 1 de la Secretaria Tcnica de la Comisin de la Oficina Regional de Indecopi de Cajamarca y dejar sin efecto la multa interpuesta contra Scotiabank Per S.A.A. por los siguientes considerandos:

Que respecto a la solicitud de anulacin y conforme al audio presentado se concluye que esta no era posible dado que exista una deuda pendiente de pago, estando el BANCO legitimado a rechazar la solicitud de anulacin realizada por el Sr. Meja y emitir un duplicado de la tarjeta de crdito a favor de este.

BIBLIOGRAFA

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IV. ANEXOS

Empresa que se cuenta con RUC 20508410906 y con domicilio en Calle Bolognesi 460, Miraflores, Lima.

DECRETO LEGISLATIVO 1045. LEY COMPLEMENTARIA DEL SISTEMA DE PROTECIN AL CONSUMIDOR. Artculo 15.- A efectos de evaluar la conducta de las empresas en los casos de denuncias por discriminacin en el consumo se tendr en cuenta la obligacin de los establecimientos abiertos al pblico que establezcan restricciones objetivas y justificadas de acceso a sus instalaciones, de informar dichas restricciones a los consumidores de manera directa, clara y oportuna, en forma previa al acto de consumo, mediante la ubicacin de carteles o avisos, de manera visible y accesible en el exterior del establecimiento y, complementariamente a travs de otros medios de informacin. Las restricciones no podrn ser redactadas de manera genrica o ambigua.

Decreto Legislativo N 716, promulgada el 11.11.1991.

Ley N 26506, promulgada el 08.07.1995

Ley N 27049, promulgada el 31.12.1998.

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