UNIDAD 5UNIDAD 5

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Unidad 5.- Sucesiones.

Presentación de la Unidad.

En esta Unidad se estudiará la ciencia y técnica jurídica desarrolladas por el derecho

romano respecto de la trasmisión de los bienes de la persona que fallece.Esta

Institución, fue una de las más ampliamente reguladas, primero, por la Ley de las

Doce Tablas, después por los pretores y finalmente por los jurisconsultos de la

época clásica, recopiladas todas estas normas por Justiniano en sus Instituciones.

Es por ello que esta Unidad es muy amplia y su estudio arduo y fatigoso, pero el

abogado que conoce los principios básicos de las sucesiones del derecho romano

será verdaderamente un excelente jurista.

Objetivo general.

Objetivo .- Analizará los conceptos y los formas de transmisión del patrimonio de la

persona que fallece establecidas por las instituciones jurídicas por el Derecho

Romano, desde la Ley de las XII Tablas hasta Justiniano, y lo relacionará con el

derecho contemporáneo.

Objetivo especifico:

Conocer cual es el concepto de sucesión hereditaria y su importancia en el pueblo

romano.

Analizar los conceptos de delación, adición y petición de la herencia.

Saber que es la sucesión testamentaria y los requisitos del testamento.

Distinguir que son los legados, los fideicomisos y los codicilos.

Saber quienes son los herederos, según el derecho romano, cuando no se otorgó

testamento.

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Una mirada al tema

Ley de las Doce Tablas.

Uno de los mayores éxitos de la plebe fue lograr la creación de las XII tablas.

Cuenta la leyenda que el tribuno Terentilio Arsa pide en 462 antes de J. C. la

redacción de una ley que rigiera igualmente para patricios y plebeyos.

Ocho años después, en 454, son enviados tres patricios (una comision) a las

ciudades griegas de Italia meridional, donde las leyes de Solón y Licurgo estaban

aún en vigor.

Al regreso de esta legación - que se dice llega hasta Atenas- se suspenden las

magistraturas y todos los poderes son confiados a diez patricios, los decenviri,

elegidos en los comicios por centurias, que son los encargados de elaborar la ley.

Al cabo de un año, estos decenviri publican sus trabajos escritos sobre diez tablas

(de bronce o de madera) y reciben el voto aprobatorio de los comicios por centurias.

Postetiormente y por haber parecido insuficiente, se eligen otros decenviros, esta

vez cinco patricios y cinco plebeyos, que presentan dos tablas adicionales, que

fueron aprobadas.

Tabla X

Lo que se disponga en testamento sobre los bienes o la tutela de los

suyos sea tenido como ley

José Ignacio Morales.- Derecho Romano.-Edit. Trillas

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5.1.- La Sucesión Hereditaria.-Instituciones de Justiniano.- Libro Segundo. Título IX

6.- La exposición sumaria que acabamos de hacer sobre los medios por los que se

adquieren objetos particulares, es por ahora suficiente; pués el estudio del derecho

de los legados y de los fideicomisos por cuyo medio adquirimos cosas particulares

se dará más adelante. Ocupémonos, ahora, de los medios de adquirir las cosas por universalidad. Si eres heredero o solicitas la posesión de los bienes de alguien

o si aquel a quien adrogaste hace adición a tu favor, todas las cosas que les

pertenecían te serán transferidas. Tratemos primero de las herencias que se dividen en dos clases porque se te entregan por testamento o "ab intestato" (sin testamento). Inicialmente hablaremos de las cosas que se nos tranfieren por

testamento ya que es necesario exponer las formalidades del mismo.

Comentario.- Cabe hacer especial incapie que esta Unidad comprende una de las

instituciones más genuina del Derecho Romano que evolucionó, durante más de un

milenio, hasta la compilación de Justiniano y que nuestra legislación recoge,casi, en

forma idéntica. Ahora bien, la introducción al estudio de la sucesión hereditaria que

hace Justiniano es muy importante para entender, de que manera el derecho

romano elaboró toda una ciencia y una técnica para trascender la personallidad

jurídica y transmitir los derechos y obligaciones de la persona que muere.

Peña Guzmán y Arguello, autores de la obra Derecho Romano ya citada,

señalan que el derecho hereditario, como una parte del derecho privado, no tiene

origen en el Derecho Romano por lo que no se encuentra, ni aún en la recopilación

de Justiniano, con una organización sistemática que conciba el derecho sucesorio como una rama independiente, sino que, siguiendo las Instituciones de

Gallo, se incluye la sucesión, entre los modos de adquirir la propiedad.

Para nuestro estudio, baste señalar que Justiniano, en sus Instituciones,

reguló ampliamente el derecho hereditario, independientemente de si la sucesión es

una forma de adquirir la propiedad o constituye una fuente de obligaciones derivada

de la ley. A nuestro parecer la explicación de esta cuestión es muy sencilla, a

saber: para Justiniano, el testamento no es un contrato porque no existe

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acuerdo entre dos o más personas y el nacimiento de las obligaciones tiene efecto hasta después de la muerte del testador; por lo que Justiniano ubicó la

sucesión testamentaria en las formas de adquirir la propiedad.

Por el contrario, cuando la persona no ha hecho testamento o el testamento es nulo, sus derechos y obligaciones se trasmiten a los herederos que determina la ley, siendo ésta la fuente le las obligaciones. De

lo anterior se desprende que el derecho romano reguló dos clases de sucesión o

trasmisión de los bienes a título universal, a saber: la sucesión testamentaria cuando la persona, antes de fallecer, manifiesta su voluntad mediante un

instrumento legal llamado testamentento, en el que nombra sus herederos, y la

sucesión legítima en la que, por no haber testamento, la ley determina quienes son

los herederos.

5.2.-Consideraciones Generales.-

Es necesario comentar que la sucesión romana no comprendía solo el

patrimonio de la persona fallecida sino que constituía la prolongación de la personalidad del "de cujus" y en todas las atribuciones del “pater”, en la autoridad y en la potestad sobre los suyos, como sacerdote en el culto de la familia, como titular del patrimonio familiar, de manera que, si el ciudadano

romano moría sin dejar testamento y no tenía herederos caía en la ignominia.

Igual importancia tenía la sucesión en la transmisión de los bienes de la

persona que ha fallecido, pero sobre todo, de las obligaciones que debió haber

cumplido y que los herederos tienen que cumplir, so pena de que si la sucesión es insolvente, igualmente la persona fallecida cae en la ignominia.

Los autores del Derecho Romano hacen una amplísima disertación de la

sucesión desde sus orígenes, tanto en lo que se refiere a la sucesión testamentaria

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como a la sucesión legitima, sin embargo, lo reducido de nuestro espacio no permite

extenderse como lo merece el estudio de este capítulo, por lo cual, como se ha

dicho, nos concretaremos a comentar las disposiciones legales establecidas por las Instituciones de Justiniano, dejando a los alumnos la lectura de otros

muchos autores, si quieren enriquecer su cultura jurídica.

5.3.-Delación y Adición de la Herencia.

Justiniano habla de la delación y adición de la herencia y regula sus efectos

en diversas partes de las Instituciones, pero en este Título no las define ni las

comenta, por lo que, para mayor comprensión de estos términos, citemos el ya

referido texto de Margadant que al respecto dice: “ entre la delación, es decir: el ofrecimiento de la herencia a una persona que, luego, mediante la adición, se puede constituir en heredero y la adición misma, la persona a quien el

testamento ofrecía la herencia podía vender su situación jurídica por una in iure cessio, (cesión de derechos) por la cual traspasaba el derecho de reclamar el

activo de la herencia a otra persona, la cual asumiría al mismo tiempo la

responsabilidad del pasivo. Estamos, por tanto, ante una transmisión a título universal. También después de la aditio, el heredero podía verder la herencia, pero ya no a título universal; entonces no le quedaba más remedio que vender los

bienes a título particular y arreglarse respecto de las deudas y créditos con

estipulaciones especiales.” En consecuencia la delación significa ser llamado a la

herencia y adición es aceptar la misma con todos sus efectos legales.

5.4.-Petición de la herencia e interdicto sobre la herencia.

Justiniano no regula expresamente la petición de la herencia pero los autores

han encontrado en la doctrina esta figura. Asi Margadant, en su obra citada, expone

lo siguiente:" para reclamar de la persona que pretendiera injustamente ser titular de la herencia en su totalidad, el auténtico heredero podía ejercitar la "petitio hereditatis" En cambio, las Instituciones de Justiniano regulan el interdicto por el cual se restituye a una persona la posesión de los bienes de la herencia que posee otra a título de heredero.

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5.-5 Sucesión testamentariaDE LAS INSTITUCIONES DE JUSTINIANO, LIBRO SEGUNDO.- TÍTULO X.

La palabra testamento toma su origen de "testatio mentis": testimonio de voluntad.

5.-5.1 DE LAS FORMALIDADES DE LOS TESTAMENTOS.

1.Sin embargo, para que nada de la antigüedad sea de todo punto ignorado, diremos

que en otro tiempo estuvieron en uso dos especies de testamento. Los romanos

usaban el uno en la paz y el descanso, y se llamaba calatis comitiis; el otro en el

momento de marchar al combate, y se le llamaba procinctum. Posteriormente se

añadió una tercera especie, el testamento per aes et libram, que se hacía por la

mancipación, es decir, por una venta ficticia, con asistencia de cinco testigos y un librepens (el que lleva el peso) , ciudadanos romanos púberos, con el que se

llamaba familiae emptor ( comprador del patrimonio). Pero desde los tiempos

antiguos cayeron en desuso los dos primeros modos de testar; y el testamento "per

aes et libram" dejó también de usarse en algunas de sus partes, aunque se

practicase por más tiempo.

2. Estas tres formas de testamento se refieren al derecho civil; pero con

posterioridad el edicto del pretor introdujo otra. El derecho honorario no exigía, en efecto, ninguna mancipación, pues bastaba que se pusiesen los sellos de los siete testigos, formalidad que no era necesaria según el derecho civil.

3. Pero poco a poco las costumbres y las constituciones imperiales conformaron el

derecho civil y el pretoriano, y se estableció que el testamento se hiciese en un solo transcurso del tiempo con asistencia de siete testigos (lo que en cierto

modo se exigía por derecho civil), con la suscripción de estos testigos (formalidad introducida por las constituciones), y la fijación de sus sellos, conforme al edicto del pretor. De tal modo que este derecho tuvo un triple origen.

La necesidad de los testigos y su presencia en un solo contexto que procedía del

derecho civil: las suscripciones del testador y de los testigos, de las constituciones

sagradas; y en fin, los sellos y el número de los testigos, del edicto del pretor.

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4 .A todas estas formalidades nuestra constitución, para asegurar la legitimidad de los testamentos y para evitar todo fraude, ha añadido que el nombre del heredero deba hallarse escrito de mano del testador o de los testigos: a todo según el tenor de dicha constitución.

5. Todos los testigos pueden sellar el testamento con un mismo sello. En efecto,

¿qué podría oponerse, como lo ha hecho observar Papiniano, si los siete amillos

tuviesen todos el mismo sello? También puede sellarse el testamento con anillo de

otro.

6. Pueden ser testigos todos aquellos con los cuales hay facción de testamento; pero las mujeres, los impúberos, los esclavos, los furiosos, los mudos,

los sordos, los pródigos legales y los que la ley declara ímprobos e indignos de

testar, no pueden serlo.

7. Uno de los testigos que al tiempo de la formación del testamento fue reputado

libre, con posterioridad fue reconocido como esclavo. Adriano, en un rescripto

dirigido a Catonio Vero, y después Severo y Antonino, declararon que juzgaban venir

en apoyo del testamento, a fin de que fuese considerado por tan válido como si todo él hubiese sido regular; pues en el momento en que el testamento había sido sellado, este testigo era comúnmente tenido por libre, no habiendo nadie

que le disputase su estado.

8. El jefe de familia o el que se halla bajo su potestad, lo mismo que dos hermanos

sometidos al mismo jefe, pueden ser testigos juntos en el mismo testamento; porque

nada impide tomar en una misma casa muchos testigos para un acto extraño a la

misma casa.

9. Mas en el número de los testigos no debe hallarse el que se encuentra bajo la potestad del testador; y si un hijo de familia quiere testar, después de obtener la

licencia del servicio militar, sobre su peculio castrense, ni su padre, no el que se

halla sometido a la potestad del mismo jefe, podrán servirle de testigos, pues la ley

reprueba en esta materia un testimonio doméstico.

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10. Del mismo modo, ni el heredero instituido ni sus hijos o su jefe de familia, ni sus hermanos sometidos a la misma potestad, pueden ser testigos; porque

hoy el testamento se considera como un acto pasado absolutamente entre el

testador y el heredero. En efecto, aunque por consecuencia de la completa

subversión de este derecho, los antiguos, rechazando el testimonio del familiae

emptor y de los individuos de su familia, hubiesen admitido el del derecho, y las

personas ligadas con él por los vínculos de una misma potestad, aunque

reconociéndoles esta misma facultad se limitasen a aconsejarles no abusar de ella;

sin embargo, por lo que a nosotros toca, corrigiendo este uso y transformando el

consejo en una necesidad legal, hemos vuelto a la imitación del familiae emptor, tal

como se usaba primitivamente, y hemos negado al heredero, que verdaderamente

representa a aquel antiguo familiae emptor, lo mismo que a las personas a él unidas,

el derecho de prestarse en cualquier manera personalmente testimonio. En su

consecuencia, hemos sobre este punto desechado de nuestro Código las antiguas

constituciones.

11. En cuanto a los legatarios y fideicomisarios, como no son sucesores en el

derecho del difunto, no hemos negado ni a ellos ni a las personas que les están

unidas, la facultad de ser testigos. Más por el contrario, la hemos especialmente

concedido por una de nuestras constituciones a aquéllos, y con mucha mayor razón

a los que se hallan bajo su potestad o que los tienen en la suya.

12. Más poco importa que el testamento sea escrito en tabletas, en papel, en pergamino o en otra materia cualquiera.

13. Se puede hacer un solo testamento en muchos originales, observándose,

respecto de cada uno, las formas establecidas. Puede suceder también que esto sea

necesario, como, por ejemplo, si alguno emprende alguna navegación, y quiere

llevarse consigo y dejar en su casa un testimonio de su última voluntad, o por otras

innumerables causas, inminentes en los destinos humanos.

14. Todo esto sólo es relativo a los testamentos hechos por escrito; pero si alguno quiere disponer, según el derecho civil, su testamento sin ningún escrito, llamando siete testigos y haciendo ante ellos la declaración verbal de su

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voluntad, será ésta un testamento perfecto según el derecho civil, y confirmado por las constituciones.

COMENTARIO.- El propio Justiniano nos dice el origen de la palabra testamento de

manera que no existe ninguna duda de que esta figura jurídica deriva esencialmente

de la voluntad y que el instrumento que la contiene se llama testamento. Nuestro

Código Civil recoge en el Art. 6.12 este mismo concepto de testamento al decir que:

es un acto personalísimo, revocable, libre y solemne; por lo que una persona

dispone de sus bienes y derechos. El Código Civil del Distrito Federal y el Código

Civil Federal nos dan una definición casi idéntica a la establecida por el Código Civil

del Estado de México, con la particularidad de que suprime la solemnidad.

Justiniano señala expresamente que es su intención dar a conocer algunas de

disposiciones de la antigüedad, pero que ya en su época han caído en desuso. De

esta manera, nos dice que los romanos usaban dos clases de testamento: uno en

tiempo de paz y otro en tiempo de guerra, ya que para ellos estas dos eran las

actividades fundamentales de su vida, la paz y la guerra.

Así también Justiniano señala que hay testamentos nacidos del derecho civil,

es decir: de la ley de las XII tablas; pero posteriormente los pretores a través de los

edictos introdujeron otras formas. Se advierte que lo esencial del Derecho Civil y el

Derecho Pretoriano eran la formalidad de que la voluntad se expresara ante testigos.

En efecto, en el antiguo derecho el testamento se hacia ante los comicios es decir la presencia del pueblo o antes de entrar al combate ante los soldados. El

derecho Pretoriano determinó que el número de testigos fueran siete, mientras que

en el Derecho Civil eran cinco; pero lo más importante era que, en el Derecho Civil,

el testamento era una venta ficticia, de manera que se transmitían los bienes,

mientras que en el Derecho Pretoriano, es decir: ya no era necesaria la venta ficticia.

Asimismo Justiniano nos dice que el Derecho Civil y el Derecho Pretoriano

fueron modificados, tanto por la costumbre como por las Constituciones Imperiales,

por lo que en el derecho clásico el testamento debía hacerse en un solo acto, con la asistencia de siete testigos que debían firmar y fijar sus sellos con forme al

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Derecho Pretoriano. A esta clase de testamento se le llamo tripartito, es decir: el texto, la firma de los testigos y los sellos de los testigos.

Justiniano conserva esta clase de testamento y regula quienes pueden ser

testigos, estableciendo que en general son los que tienen la “testamenti factio”

(facultad de testar), excluyendo expresamente a las mujeres, los impúberes, los

esclavos, los mudos, los sordos y los pródigos. Sin embargo señala expresamente

que pueden ser testigos el jefe de la familia, los hermanos, pero no los que se hallen

bajo la patria potestad del testador.

Nuestro derecho actual, en su Art. 6.122, establece quienes no pueden ser testigos en un testamento y desde luego ya no tiene las limitación del antiguo Derecho Romano respecto de las mujeres, sin embargo continua con la antigua regulación respecto de los menores, de los incapacitados, como los ciegos, sordos y mudos y los que no están en su pleno juicio. Nuestro código

ya no contempla a los pródigos, es decir aquellos que son irresponsables en el

manejo de su patrimonio. De manera especial debe citarse que nuestra ley

igualmente impide ser testigos a las personas que están cerca, familiarmente del

heredero como son los propios herederos y legatarios sus ascendientes,

descendientes, cónyuge o hermanos.

Las instituciones de Justiniano establecen una regla sobre la formalidad del testamento, a saber: que debe ser escrito, sin embargo si alguno quiere

disponer su testamento sin ningún escrito puede hacerlo ante siete testigos y será

perfectamente válido en los términos del Derecho Civil, confirmado por las

constituciones; pero en nuestro derecho el testamento solo puede ser por escrito, y ante la fe pública de un notario. En el Código del Distrito Federal el testamento debe ser por escrito pero no necesariamente ante un fedatario.

5.- 5.2 DEL TESTAMENTO MILITAR.-De las Instituciones de Justiniano.- Libro Segundo.-Título XI.

La necesidad rigurosa de estas formas, en la formación de los testamentos, ha sido dispensada a los militares por las constituciones imperiales a causa de su

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excesiva impericia. En efecto, aunque no hayan empleado ni el número legal de testigos, ni las demás solemnidades que se requieren, no deja por eso de ser válido su testamento; sin embargo, sólo en el tiempo que se hallen ocupados en alguna expedición, como con razón lo ha introducido nuestra constitución. Así de cualquier manera que se exprese la voluntad del militar, ya por escrito o sin

escrito, el testamento es válido por efecto solo de dicha voluntad. Pero en los

intervalos que pasan fuera de toda expedición, ya en sus hogares, ya en otra parte,

no les es permitido de ningún modo reclamar tal privilegio. Si son hijos de familia,

obtendrán por el servicio militar la capacidad de testar; pero con las formas del

derecho común, observando todo lo que se haya prescripto para los demás

ciudadanos.

1. Respecto de los testamentos de los militares, tenemos el siguiente rescripto del emperador Trajano, dirigido a Estatilia Severo: El privilegio concedido a los

soldados de no estar obligados a ninguna formalidad en la formación de sus

testamentos, debe entenderse en este sentido, de que ante todo debe ser cosa

comprobada que ha sido hecho un testamento; pero este acto puede hacerse sin

escrito y aún por no militares. Si, pues, el soldado sobre cuyos bienes se ha

suscitado litigio ante vos, después de haber convocado testigos para manifestarles

su voluntad, les hubiese hablado de modo que declarase que quería por su heredero

aquel a quien concedía la libertad, puede ser considerado por esto solo como

habiendo hecho un testamento sin escrito, y su voluntad debe ser respetada. Si por

el contrario, como sucede diariamente en las conversaciones, ha dicho alguno: TE

HAGO MI HEREDERO O TE DEJO MIS BIENES, esto no se ha de mirar como un

testamento. Nadie es más interesado que aquellos mismos que gozan del privilegio militar en que no se admita un ejemplo de semejante naturaleza, pues de otro modo no sería difícil que a la muerte de un soldado se hallasen testigos que asegurasen haberle oído decir que dejaba sus bienes a tal o cual persona, según su antojo; y que de este modo se suplantasen las verdaderas intenciones del testador .

2. Además, el militar mudo o sordo puede hacer su testamento.

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3. Pero las constituciones imperiales no conceden este privilegio a los soldados, sino mientras están en el servicio y en los campamentos; así, pues, los veteranos, después de tomada su licencia, y los soldados en activo servicio, pero que no está en campaña, no pueden hacer su testamento sino con arreglo a las formas del derecho común a todos los ciudadanos. El

testamento que hubiesen hecho en campaña, no según el derecho común, sino por

sola su voluntad, no será válido después de su licenciamiento, sino durante un año.

¿ Qué sucederá, pues, si el testador muere en el año, pero que la condición

impuesta al heredero se cumpla únicamente transcurrido este plazo? ¿El

testamento será válido como testamento de un soldado ? Se decide que será válido

en calidad de tal.

4. Cualquiera ha hecho un testamento irregular antes de entrar en el servicio;

después se hizo militar y lo abrió en una expedición; ha añadido o suprimido algunas

disposiciones; o de otro cualquier modo se ha hallado manifiesta la voluntad del

militar de que este testamento fuese válido: es preciso decidir que el testamento vale

como por la nueva voluntad de un militar.

5. Finalmente, ya sea que un soldado haya sido dado en adrogación, ya que siendo hijo de familia haya sido emancipado, su testamento tendrá valor como por una nueva voluntad de militar, y será considerado como si no hubiese sido

hecho inútil por la disminución de cabeza.

6. A ejemplo del peculio castrense, algunas leyes anteriores y las constituciones

imperiales habían permitido a ciertas personas tener un peculio cuasi-castrense; algunos entre éstos habían recibido autorización para disponer de él por testamento, aunque se hallasen bajo potestad de alguno. Mas nuestra constitución, extendiendo esta facultad, la ha concedido a todos los que tienen semejantes peculios, quedando sus testamentos por otra parte sujetos al derecho común. Por la lectura de esta constitución puede conocerse cuanto se

refiere a este derecho particular.

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COMENTARIO.- El Derecho Roman concedió privilegios especiales a los militares

para hacer su testamento de tal manera que no eran necesarias las formalidades

exigidas por la ley. Margadant dice en su obra que estando en batalla el militar podía designar a su heredero escribiendo su nombre con sangre en su escudo. Sin embargo Justiniano en sus instituciones ya no contempla esa figura, aún cuando

suprime las formalidades por ejemplo el número de los testigos, pero lo limita al

tiempo en que se hallen en alguna expedición; igualmente el testamento puede

hacerlo por escrito o de palabra. Justiniano concede la capacidad de testar al hijo

que esta bajo la patria potestad cuando esta en servicio militar, pero tiene que

cumplir las formalidades de la ley. De la lectura de esta institución se advierte que

Justiniano recoge el derecho de las instituciones imperiales sancionando por ejemplo

cuado menciona al emperador Trajano.

Nuestro Código Civil establece también el testamento militar pero no en la forma establecida por el Derecho Romano sino que dicho testamento debe ajustarse al Código Civil Federal. Por su parte el Código Civil Federal en su Art.1579 establece una regla semejante a la del Derecho Romano, de manera que el militar en el momento de entrar en acción de guerra o estando herido en el campo de batalla bastara que declare su voluntad ante dos testigos o que entregue a los mismos el pliego sagrado que contenga su ultima voluntad. El Código Civil extiende esta facultad al prisionero de guerra regla que no existía en el Derecho Romano.

Nuestro Código Civil del Estado de México establece que el testamento

marítimo debe regirse así mismo por lo que establece el Código Civil Federal y este

en su Art. 1584 determina que el fedatario será el capitán de la nave.

Final mente las instituciones de Justiniano establecen algunas reglas sobre el

testamento en caso de adrogación del militar y sobre el peculio castrense y

cuasicastrense que son los bienes obtenidos por el soldado en la guerra y de los

cuales puede disponer aunque este bajo la potestad de alguno.

Actividades: Relacionar las formalidades del testamento en el derecho romano y

en nuestra legislación.

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5.-5.3 -DE AQUELLOS A QUIENES NO ES PERMITIDO HACER TESTAMENTO

De las Instituciones de Justiniano.- Libro Segundo.-Título XII.

No es permitido a todos hacer testamento. Y desde luego, los que se hallan sometidos a la potestad de otro no tienen este derecho, de tal manera que no pueden legalmente testar ni aún con permiso de los jefes de familia: es preciso exceptuar a los que antes hemos mencionado, y particularmente a los hijos de familia militares, a quienes han permitido las constituciones imperiales disponer por testamento de las cosas adquiridas por ellos en campaña. Al

principio este derecho, otorgado sucesivamente por el divino Augusto, por Nerva, y

oservicio. Pero posteriormente lo extendió el divino Adriano a los que habían

obtenido su licencia, es decir, a los veteranos. Si, pues, éstos han dispuesto por

testamento de su peculio castrense, este peculio corresponderá a aquel a quien

hayan instituido heredero: pero si han muerto abintestato, sin dejar hijos ni

hermanos, su peculio corresponderá al jefe de familia, según el derecho común. Por

esto podemos conocer que el peculio castrense del soldado que se haya bajo la

patria potestad no puede quitársele por el padre, no ser vendido ni embargado por

los acreedores de este mismo, y que a la muerte del dicho padre, su propiedad no es

común a los hermanos, sino que exclusivamente corresponde al que la ha adquirido

en campaña; aunque, según el derecho civil, los peculios de todos los que se hallan

bajo la patria potestad se cuenten en el número de los bienes del jefe de familia,

como lo son los peculios de los esclavos en el número de los bienes de su señor: a

excepción, sin embargo, de los bienes que las constituciones imperiales, y

especialmente las nuestras, han sustraído, por diversas causas, a la adquisición del

padre de familia. Fuera de los que atienen un peculio castrense, si cualquier otro

hijo de familia hace testamento, ejecuta un acto inútil, aun cuando el testador antes

de su muerte llegase a ser jefe de familia.

1. Además, no pueden hacer testamento los impúberos, porque carecen de juicio, ni los locos, porque carecen de razón. Y poco importa que en lo sucesivo

muera el impúbero después de llegar a la edad de la pubertad o el loco después de

recobrar su razón; sin embargo, el testamento hecho por el loco en un lúcido

intervalo se reputa válido, y con mayor razón el que hubiese hecho antes de su

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locura. Porque la locura que sobreviene no puede hacer nulo, ni el testamento ni

ningún otro acto ejecutado antes válidamente.

2. Del mismo modo el pródigo a quien se le ha quitado la administración de sus

bienes, no puede hacer testamento; pero es válido el que haya ejecutado antes de

su interdicción o declaración legal.

3. El sordo el mudo no pueden siempre hacer testamento. Por sordo entendemos

el que no puede absolutamente oír nada, y no el que oye con dificultad; por mudo, el

que no puede hablar de ningún modo, y no el que habla difícilmente. Pero suele

suceder que algunos hombres, aún letrados y eruditos, pierden por diversos

accidentes la facultad de oír y hablar, por lo que una de nuestras constituciones ha

subvenido a esta necesidad, a fin de que en ciertos casos y con ciertas formas,

según las reglas en la misma establecidas, puedan estar y ejecutar otros actos, que

les son permitidos. Mas si alguno después de haber hecho su testamento ha

quedado sordo o mudo por efecto de una enfermedad, o de cualquier otro accidente,

su testamento no por eso es menos válido.

4. El ciego no puede hacer testamento sino observando las formas introducidas por

la ley del emperador Justino, nuestro divino padre.

5. Respecto de aquel que se halla cautivo en poder del enemigo, el testamento que

haya hecho allá no es válido ni aun en caso de vuelta. Pero el que hubiese hecho

hallándose todavía en la ciudad, valdrá, ya en caso de vuelta por derecho de

postliminium, ya en caso de morir en poder del enemigo, por la ley Cornelia.

COMENTARIO.- La facultad de testar la establece Justiniano en sentido inverso, es

decir: determina las excepciones lo cual se explica por que los únicos que tenían las “testamenti factio” eran los ciudadanos romanos que no hubieren sufrido “capitis diminutio”

No pueden hacer testamento los que están sujetos a la potestad de otros, esta es la regla general que establece Justiniano exceptuándose únicamente a los que están en servicio militar.

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Así mismo no tienen capacidad de hacer testamento los “sui iuris impuberes” aun cuando muera después de haber llegado a la pubertad. No

pueden hacer testamento igualmente los “menti capti” es decir los que no tienen sus

facultades mentales aun cuando si pueden hacerlo en los intervalos de lucidez.

Tampoco pueden hacer testamento los pródigos, sordomudos y los ciegos.

Finalmente no pueden hacer testamento los que se hayan cautivos, sin embargo es

valido el testamento que hubiere hecho siendo libre.

Nuestro Código Civil retoma estas instituciones del Derecho Romano y

establece casi las mismas limitaciones. Así, el Art. 6.19, determina como

incapacitados para testar a los menores de 16 años y a los que no disfruten de su

pleno juicio.

5.-5.4 DE LA DESHEREDACIÓN DE LOS HIJOS.-

De las Instituciones de Justiniano.- Libro Segundo.-Título XIII.

La observancia de las reglas que hemos expuesto no basta del todo para dar validez al testamento; es preciso además que el que tiene un hijo bajo su potestad, tenga cuidado de instituirlo heredero, o desheredarlo nominalmente, porque si lo ha pasado en silencio, el testamento será nulo, y de tal modo nulo,

que si el hijo muriese antes de su padre, nadie podrá ser heredero en virtud de este

testamento, porque nada ha valido desde el principio. En cuanto a las hijas y demás

descendientes por línea de varón, de uno u otro sexo, no era uno mismo el derecho

en la antigüedad. Cuando no habían sido ni instituidos ni desheredados, el testamento no por esto adolecía de ningún defecto: únicamente tenía el derecho de concurrir por una cierta parte con los herederos constituidos.

Además los jefes de familia no estaban obligados a desheredarlos nominalmente,

pues podían hacerlo inter ceteros. La desheredación se hace nominalmente cuando

se dice: QUE MI HIJO TICIO SEA DESHEREDADO, o simplemente: QUE MI HIJO

SEA DESHEREDADO, sin añadir el nombre propio, con tal que no haya otro hijo.

1. Los hijos póstumos deben ser también instituidos herederos o desheredados. Y su condición es la misma, en cuanto la omisión de un póstumo, ya

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sea hijo, ya cualquiera otro descendiente del sexo masculino o femenino, cuando

ocurre, no por eso es menos válido el testamento. Pero posteriormente se rompe por la agnación de aquel póstumo o de esta póstuma, y queda todo el viciado. De donde se sigue que si la mujer de quien se esperaba o un póstumo o una

póstuma, abortase, nada impide que los herederos inscriptos se apoderen de la

herencia. Por lo demás, respecto de los póstumos del sexo femenino, había la costumbre de desheredarlos o nominalmente o inter ceteros, con tal que en este último caso les fuese legada alguna cosa a fin de que no pareciesen omitidos por olvido. En cuanto a los póstumos varones, como los hijos y demás

descendientes, no podían ser regularmente desheredados, sino nominalmente; es

decir, de esta manera: EL HIJO QUE NAZCA QUE SEA DESHEREDADO.

2. Deben ser asimilados a los póstumos los que, ocupando el lugar de un heredero

suyo, se hacen por esta cuasi agnación herederos suyos de su ascendiente. Así, por

ejemplo, cualquiera que tiene bajo su potestad un hijo, y de este hijo un nieto o una

nieta, como el hijo es más próximo en grado, él solo tiene los derechos de heredero

suyo, aunque sus hijos se hallen con él bajo el mismo jefe. Pero si en vida de este

jefe muere el hijo o sale de su potestad de cualquier otro modo, desde entonces el

nieto o la nieta ocupa su lugar, y adquiere así por cuasi agnación los derechos de

herederos suyos. Es preciso, pues, para que el testamento no sea roto por este suceso que el testador, al mismo tiempo que se halla obligado a instituir o a desheredar a su hijo para la validez del acto, cuide de instituir o de desheredar también a su nieto o nieta, por temor de que, llegando a morir su hijo en vida suya, no rompan los nietos , al ocupar lugar, el testamento por cuasi agnación.

A esto provee la ley Junia Veleya, en la que la forma de esta desheredación se

indica por asimilación con la de los póstumos.

3. En cuanto a los hijos emancipados, el derecho civil no impone ninguna necesidad, ni de instituirlos ni de desheredarlos, porque no son herederos suyos. Pero el pretor ordena que todos, sin distinción de sexo, si no son instituidos, sean desheredados; los varones nominalmente, y las hembras inter ceteros; y si no lo han sido ni instituidos ni desheredados, como acabamos de decir, el pretor les concede la posesión de los bienes contra tabulas.

236

4. Los hijos adoptivos, mientras se hallan bajo la potestad del adoptante, están bajo la misma condición que los hijos habidos en justas nupcias: deben, pues,

ser instituidos o desheredados por él, como hemos expuesto respecto de los hijos

naturales; pero si han sido emancipados por el adoptante, no se cuentan ya entre

sus hijos, se según el derecho civil, ni según el derecho establecido por edicto del

pretor. En su consecuencia, por reciprocidad y respecto de su padre natural,

mientras que se hallan en la familia adoptiva son considerados como extraños, a

quienes no hay obligación de instituir ni desheredar. Pero desde que han sido emancipados por el padre adoptivo, entran en la misma condición que habrían tenido si hubiesen sido emancipados por el padre natural.

5. Tal era la antigua legislación. Pero por lo que a nos toca, considerando que no hay que hacer, en cuanto a este derecho, ninguna distinción de sexo, pues que el hombre y la mujer concurren igualmente, según su naturaleza, a la procreación de la especie humana, y que por otra parte, la antigua ley de las Doce Tablas los llamaba igualmente a la sucesión abintestato, cosa que los pretores han hecho después del mismo modo, hemos por nuestra constitución introducido una legislación sencilla y uniforme tanto para los hijos cuanto para las hijas y demás descendientes de varón, ya nacidos, ya póstumos, ordenando que todos tanto suyos cuanto emancipados, sean instituidos herederos o desheredados naturalmente, y que a falta de esto su omisión en cuanto a la invalidación del testamento y a la revocación de la herencia produzca el mismo efecto que la de los hijos herederos suyos emancipados, ora se trate de hijos ya nacidos, ora de hijos solamente concebidos y que nazcan después. En cuanto a los hijos adoptivos, hemos establecido entre ellos una

división, que se expone en nuestra precedente constitución acerca de las

adopciones.

6. Si en un testamento hecho en una expedición, un militar no ha desheredado nominalmente a sus hijos, ya nacidos, ya póstumos, sino que los ha pasado en silencio, no ignorando que tiene hijos, su silencio, según los términos de las constituciones imperiales, equivaldrá a una desheredación nominal.

237

7.-La madre y el abuelo materno no están obligados a instituir o a desheredar a sus hijos, pero pueden pasarlos en silencio; porque el silencio de la madre o del abuelo y de otros ascendientes maternos produce el mismo efecto que la desheredación del padre. En efecto, ya se aplique el derecho civil, o bien el edicto

por el cual el pretor concede a los hijos omitidos la posesión de los bienes contra

tabulas, no resulta de esto ninguna necesidad respecto a la madre, de desheredar a

su hijo o a su hija, ni respecto del abuelo materno a su nieto o a su nieta que no han

querido instituir. Pero se ha proporcionado a estos hijos otro recurso, que

expondremos en breve.

5.-5.5 DE LA INSTITUCIÓN DE HEREDEROS.-De las Instituciones de Justiniano.- Libro Segundo.-Título XIV

Es permitido instituir herederos a los hombres libres lo mismo que a los esclavos, y de éstos lo mismo a los suyos que a los de otro. En cuanto a los

suyos, en otro tiempo, según la opinión de los más, no se podía instituirlos

regularmente sino con manumisión; pero hoy, según nuestra constitución, se puede

instituirlos herederos, aun sin expresar que se los manumite. Lo que no es una

innovación de nuestra parte, pues Paulo en sus libros a Masurio Sabino y a Plaucio,

refiere que tal era la opinión de Atilicino, que nos hemos seguido como la más

equitativa. Por lo demás, por su esclavo propio se entiende aún aquel del cual sólo

tiene propiedad, teniendo otro el usufructo. Hay, sin embargo, un caso en que la

institución de un esclavo por su señor, aun con manumisión, es inútil, según los

términos de una constitución de los emperadores Severo y Antonino, concebida en

estos términos: “ La razón exige que un esclavo acusado de adulterio no pueda,

antes de la sentencia, ser válidamente manumitido por el testamento de la acusada

como cómplice suya. De lo que se deduce que la institución de heredero, hecha en

su favor por su señora debe ser de ningún efecto." Por esclavo de otro se entiende

aún aquel de quien el testador tiene usufructo.

1.-El esclavo instituido heredero por su señor, si ha permanecido en la misma condición, se hace, en virtud del testamento, libre y heredero necesario. Mas si, por el contrario, ha sido manumitido por el testador en vida, puede a su

238

voluntad hacer adición de la herencia, porque no es heredero necesario, pues la

libertad y la herencia no las adquiere una y otra OR el testamento de su señor. Si ha

sido enajenado, debe hacer adición, según le ordene su nuevo señor, que por él se

hace de este modo heredero. En efecto, en cuanto a aquel, una vez enajenado, no

puede ser ni libre ni heredero, cuan cuando hubiese sido instituido por manumisión;

porque el señor, por la enajenación que de él ha hecho, ha mostrado que se

separaba de la dación de la libertad. El esclavo de otro, instituido heredero, si ha

permanecido en la misma condición, debe también hacer adición de la herencia por

orden de su señor. Mas si ha sido enajenado por él, ya en vida del testador, ya

después de su muerte, pero antes de la adición, no deberá hacer dicha adición sino

por orden de su nuevo señor. Si ha sido manumitido en vida del testador, o después

de su muerte, pero antes de la adición, podrá hacer ésta según su voluntad.

2. El esclavo de otro puede ser válidamente instituido heredero aun después de

la muerte de su señor, porque la facción de testamento existe con los esclavos de

una herencia. En efecto, la herencia de que no se ha hecho adición, representa, no

al futuro heredero, sino al difunto; así es que se puede instituir heredero al esclavo

de un niño que se halla en el seno materno,

3. El esclavo de muchos señores que tenga facción de testamento si es instituido

heredero por un extraño, adquiere la herencia a cada uno de sus señores, por orden

de los cuales ha hecho la adición en proporción de sus derechos de propiedad sobre

él.

4. Se puede instituir a un solo heredero o a muchos, en todo el número que se quiera, hasta el infinito.

5. La herencia se divide con mucha frecuencia en doce onzas, comprendidas todas con el nombre de as. Cada una de estas diversas partes tiene su nombre propio, desde la onza hasta el as, a saber: onza, sextons, quadrans, triens, quincunx, semism septunx, bes, dodrans, dextans, deunx, as. Sin embargo, no es necesario que haya siempre doce onzas; porque tantas onzas cuantas quiere el testador, forman un as; se ha instituido un solo heredero para seis onzas, por ejemplo, estas seis onzas formarán un as entero, porque una misma

239

persona no puede morir, parte atestada y parte abintestada, a no ser que se trate de un militar, cuya voluntad se considera únicamente en materia de testamentos. Puede dividirse en sentido inverso la herencia propia en tantas onzas como se quiere.

6. Cuando muchos herederos son instituidos, el testador no necesita hacer una asignación de parte sino cuando no quiere que sean herederos por partes iguales; porque no haciendo ninguna asignación, da a entender bastante que deben

distribuirse por igual la herencia. Pero si hay asignación de partes para algunos y

otro ha sido instituido sin parte designada, este último, se le queda alguna parte del

as, será heredero de esta parte; del mismo modo, si hay muchos herederos inscritos

sin ninguna fijación de parte, concurrirán todos en la parte restante del as. Pero si

todo el as ha sido distribuido, los que tengan tres partes determinadas se distribuirán

una mitad de la herencia, y aquel o aquellos que no tengan partes fijas, tomarán la

otra mitad. Poco importa el lugar en que se haya inscrito el heredero sin parte; que

sea el primero, el segundo o el último, siempre se juzga que se le ha atribuido la

parte vacante.

7. Veamos lo que se ha de decidir cuando hay una parte vacante, y sin embargo, no carece tampoco de ella ninguno de los instituidos. Por ejemplo, si tres herederos han sido instituidos cada uno en un cuarto, es claro que la parte vacante debe acrecer tácitamente a cada uno de ellos en su parte hereditaria, siendo considerados como instituidos cada cual de ellos en un tercio. Si, por el

contrario, han sido instituidos más herederos que partes, el excedente debe

tácitamente decrecer a cada uno en parte proporcionada: por ejemplo, si cuatro

herederos han sido instituidos cada uno de ellos en un tercio, se les considerará

como instituidos a cada uno sólo en una cuarta parte.

8. Si el testador ha distribuido más de doce onzas, el que ha sido instituido sin parte

tendrá lo que falta para completar el doble peso; lo mismo sucederá si este doble

peso ha sido agotado; por lo demás, todas estas porciones se refieren en definitiva a

un solo as, aunque comprendan más de doce onzas.

240

9. La institución de heredero puede hacerse puramente, o bajo condición, pero no desde un término fijo, ni hasta un término fijo; por ejemplo; QUE SEA MI

HEREDERO CINCO AÑOS DESPUÉS DE MI MUERTE, O DESDE TALES

CALENDAS, O HASTA TALES CALENDAS: se considera la fijación de semejante

término como superflua, y al heredero como instituido pura y simplemente.

10. La condición imposible en las instituciones, legados, fideicomisos y manumisiones, se considera no escrita.

11. Cuando muchas condiciones han sido impuestas a una institución; si esto se ha hecho conjuntamente, como por ejemplo: SI TAL Y TAL COSA SE HACEN,

es preciso que todas se cumplan; mas si esto se ha hecho disyuntivamente,

como por ejemplo: SI TAL O CUAL COSA SE HACE, basta que una u otra indiferentemente se realice.

12. El testador puede instituir herederos a los que nunca ha visto, como, por

ejemplo, a los hijos de sus hermanos nacidos en país extranjero y que le sean

desconocidos; esta ignorancia del testador no vicia la institución.

COMENTARIO.- Haremos un solo comentario sobre los dos títulos anteriores que se refieren a la desheredación e institución de heredero. Nuestro Código Civil establece, en el Art. 6.64 y siguientes, las reglas sobre la institución de heredero. Al respecto, el Código Civil no establece la desheredación sino,

únicamente, que el testamento debe tener con toda claridad quienes son los

herederos de manera que, quien haya sido desheredado podrá tener el derecho de

impugnar el testamento aunque no haya sido nominalmente desheredado

Las instituciones de Justiniano establecen quienes pueden ser herederos y

señala, de manera muy particular, a los hombres libres y a los esclavos, ya sean

propios o de otra persona. El esclavo cuando es instituido heredero recupera su

libertad señalando Justiniano que no es necesario que exista una manumisión es

decir que le otorgue la libertad expresamente.

241

Otra regla de las instituciones de Justiniano es que no limita el número de

herederos aun cuando la herencia tenga que dividirse en pequeñas fracciones como

las que cita el propio Justiniano: “onzas y ases”. Así mismo Justiniano establece que

no es necesario hacer una asignación a cada heredero, sino cuando se pretende que

herede por partes iguales.

Justiniano señala que puede haber una parte vacante lo que daría derecho a

que los demás herederos acrecentaran cada uno de ellos su parte hereditaria. Así

también Justiniano establece que la institución de heredero puede hacerse bajo

condición o en forma pura sin embargo las condiciones imposibles se tienen o no

escritas. Nuestro Código Civil regula, igualmente como el antiguo Derecho Romano, la institución de heredero, como ya se ha visto en el caso de la desheredación, aún cuando es claro que nuestro código ya no establece aquellas normas relativas a los esclavos, institución que ya no existe en nuestro derecho.

Por el contrario, las instituciones de Justiniano establecen, en un título

especial, la desheredación de los hijos y determina que para la validez del

testamento, no solo hay que guardar las formalidades, sino que a los hijos que están

bajo su potestad deben instituirlos herederos nominalmente, de manera que si no lo

hace el testamento será nulo, aún cuando muera el hijo, dando una regla general de

derecho que es: lo que no es valido desde el principio nunca será valido.

Una regla también muy importante que nos deja el derecho de Justiniano es

que los hijos póstumos deben ser también instituidos herederos, es decir que el

hijo nacido después de la muerte del testador tiene derecho a heredar, es decir el

hijo, desde su concepción, es sujeto de derechos,

También es particular del Derecho Romano el que los nietos que están bajo la patria potestad, así como los hijos emancipados ya no son herederos suyos por lo cual no es necesario instituirlos herederos o desheredarlos nominalmente.

242

En cuanto a los hijos adoptivos, mientras se hayan baja la potestad del adoptante tienen que ser instituidos o desheredados nominalmente.

Justiniano establece que la obligación de heredar o desheredar arriba señalada pertenecía a la legislación antigua, pero él ya no hace ninguna distinción por cuanto al sexo, por lo que los hijos y las hijas deben concurrir con igual derecho.

Finalmente, Justiniano establece que el testamento militar es valido aún

cuando no se haya instituido o desheredado a los hijos póstumos ya nacidos. De

igual manera prescribe las facultades de la madre y del abuelo materno para instituir

o desheredar a sus hijos.

.

5.-5.6 DE LA SUSTITUCIÓN VULGAR.-De las Instituciones de Justiniano.- Libro Segundo.-Título XV.

Se pueden constituir en un testamento muchos grados de herederos, como, por

ejemplo: SI AQUÉL NO FUESE HEREDERO, QUE LO SEA ÉSTE; y así en otros

casos, haciendo tantas instituciones cuantas quiera el testador. Puede aún éste, en

último lugar, y como recurso subsidiario, instituir a uno de sus esclavos heredero

necesario.

1. Se puede sustituir muchos a uno solo, y uno solo a muchos, o bien tal a cual otro, o sustituir entre sí los mismos instituidos.

2. Y si los herederos instituidos por partes iguales han sido sustituidos entre sí, sin indicación de parte en la sustitución, se juzga que el testador ha dado en la sustitución las mismas partes que las que ha señalado en la institución; así

lo ha decidido por medio de un rescripto el divino y piadoso Antonino.

3. Si a un heredero instituido se ha sustituido su coheredero, y a éste un tercero, los

divinos Severo y Antonino han decidido por medio de un rescripto que el último

sustituto sea admitido sin distinción a una y otra parte.

243

4. Cuando alguno, juzgando por jefe de familia a un esclavo extraño, lo ha instituido

heredero, y para el caso en que no fuese heredero le ha nombrado a Mevio por

sustituto, si dicho esclavo hace adición por orden de su señor, el sustituto será

admitido en parte. En efecto, estas palabras SI NO FUESE HEREDERO, aplicadas a

aquel que el testador sabe estar bajo el poder de otro significan: si no es él ni hace a

ningún otro heredero; pero respecto de una persona a quien el testador juzga jefe de

familia, significan dichas palabras: si no adquiere la herencia ni para sí ni para aquel

bajo quien después llegase a estar sometido; así lo ha decidido Tiberio César,

respecto de Partenio, su propio esclavo.

5.-5.7 DE LA SUSTITUCIÓN PUPILAR.-De las Instituciones de Justiniano.- Libro Segundo.- Título XVI.

Respecto de los hijos impúberos que se tienen bajo su potestad, se les puede sustituir, no sólo como acabamos de exponer, es decir, en el sentido de que si no son herederos, lo sea otro, sino además en el sentido de que si después de haber sido herederos, mueren impúberes, sea otro heredero de ellos. Por

ejemplo, en estos términos: QUE TICIO MI HIJO SEA MI HEREDERO, Y SI NO ES

MI HEREDERO, O SI HABIÉNDOLO SIDO, MUERE ANTES DE HABER LLEGADO

A SU PROPIA TUTELA (es decir antes de ser púbero), QUE SEYO SEA

HEREDERO. En este caso, si el hijo no es heredero, el sustituto se hace heredero

del padre; pero si el hijo, después de haberlo sido, muere siendo aún impúbero, el

sustituto se hace heredero del hijo. Porque es uso introducido por las costumbres

que los jefes de familia hagan el testamento de sus hijos, cuando éstos no se hallan

todavía en edad de hacerlo por sí mismos.

1. Movido por las mismas razones, hemos inserto en nuestro Código una constitución, por la cual aquellos que tienen hijos, nietos u otros descendientes en este estado de demencia, de cualquier sexo o grado que sean, están autorizados, a ejemplo de la sustitución pupilar, para sustituirle, con tal que sean púberes, ciertas personas; pero si recobran la razón, la

244

sustitución se invalida, y esto siempre a ejemplo de la sustitución pupilar, que se invalida cuando el pupilo ha llegado a la edad de la pubertad.

2. En la sustitución pupilar, tal como la hemos indicado, hay en cierto modo dos testamentos: el uno del padre y el otro del hijo, como si este último hubiese él mismo instituido a su heredero; o al menos es un solo testamento, pero con dos causas, es decir, con dos herencias.

3. Por lo demás, si alguno llevase su solicitud hasta el punto de temer que después

de su muerte, su hijo, todavía pupilo, por el hecho solo de haber recibido de un modo

patente un sustituto, se hallaría expuesto a los peligros de algunas asechanzas, no

tendría más que hacer francamente en la primera parte del testamento la sustitución

vulgar; en cuanto a aquella por la cual un sustituto es llamado para el caso en que el

hijo heredero llegase a morir impúbero, deberá escribirla separadamente al fin del

testamento, cerrada esta última parte con un hilo y un sello separado, y prescribir en

la primera que las tabletas inferiores no sean abiertas, en tanto que su hijo viva y sea

impúbero. Esto evidentemente no impide que una sustitución pupilar, escrita en las

mismas tabletas que la institución, no sea muy válida, cualquiera que sea el peligro

que en ello pudiera correr el pupilo.

4. La situación por la cual el jefe de familia designa a sus hijos, para el caso en que muriesen impúberos, a quien quiere por heredero, puede hacerse no sólo a aquellos que sean sus herederos. Sino aún a los que haya desheredado. Y en este caso el sustituto tomará todo lo que el pupilo haya podido adquirir por sucesión, legado o donación de sus parientes o amigos. Todo lo que hemos dicho de la sustitución de los hijos impúberos, instituidos o desheredados, debe entenderse igualmente a los póstumos.

5. Mas no se puede hacer el testamento de sus hijos, sin hacer también el suyo; porque el testamento pupilar es una parte y continuación del testamento

paterno: de tal modo, que siendo nulo el testamento del padre, el del hijo lo es

igualmente.

245

6. Se puede sustituir a cada uno de sus hijos o a aquel de ellos que sea el último que muera impúbero: a cada uno si se quiere que ninguno muera intestado; al último que muera, si se quiere mantener íntegramente el derecho a las sucesiones legítimas.

7. Se sustituye a un impúbero, o nominalmente, como, por ejemplo: que TICIO SEA

HEREDERO; o generalmente, como, por ejemplo, CUALQUIERA QUE SEA MI

HEREDERO. Por estas palabras se encuentran llamados a la sustitución a la muerte

del hijo impúbero los que han sido inscritos herederos, y que lo han llegado a ser en

la misma proporción que lo han sido.

8. Se puede sustituir a los hijos varones hasta los catorce años a las hembras hasta los doce; después de esta edad la situación se desvanece.

9. Respecto de un extraño o de un hijo púbero, ninguno puede, al instituirlos,

sustituirlos de tal modo que si después de haber heredado mueren dentro de cierto

término, otro sea su heredero. Sólo es permitido al testador obligarlos por

fideicomiso a restituir a otro su herencia en todo o en parte: derecho que

expondremos en otro lugar.

Comentario.- Las instituciones de Justiniano establecen una figura jurídica que

también recoge nuestro Código Civil en los artículos 6.99 al 6.108, a saber: la sustitución del heredero; pero el Derecho Romano hacía una distinción entre sustitución vulgar y sustitución pupilar, figura que nuestro código ya no establece en razón a que el heredero puede ser instituido, independientemente de que sea menor o mayor de edad.

5.-5.8 DE QUE MODO SE INVALIDAN LOS TESTAMENTOS.-De las Instituciones de Justiniano.- Libro Segundo.-Título XVII.

Un testamento hecho legalmente es válido hasta que se rompe o se hace inútil.

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1. El testamento se rompe cuando permaneciendo el testador en el mismo estado, recae el vicio sobre el mismo testamento: Por ejemplo, si alguno,

después de haber hecho su testamento, adopta por hijo en virtud de rescripto del

príncipe a una persona sui juris, o ante el pretor, según nuestra constitución, a un

hijo sometido a la patria potestad, el testamento se rompe por la cuasi agnación de

un heredero suyo.

2. El testamento ser rompe también por un testamento posterior, válidamente hecho. Y poco importa que en virtud de este último haya habido o no un heredero,

pues sólo se atiende a si habría podido hacer uno. Si el instituido ha repudiado la

herencia, o si ha muerto, ya viviendo el testador, ya después de su muerte, pero

antes de hacer la adición, o si ha dejado de serlo por el no cumplimiento de la

condición bajo de la que había sido instituido, en todos estos casos el jefe de familia

muere intestado; porque el primer testamento es nulo, habiendo sido roto por el

segundo, y éste queda sin efecto, puesto que no da ningún heredero.

3. Si alguno, después de un primer testamento válido, hace otro igualmente válido, aun cuando sólo hubiese instituido heredero para cosas determinadas, el primer testamento, según un rescripto de los divinos Severo y Antonino, será revocado. Hemos hecho insertar aquí las palabras de dicha constitución,

porque expresa alguna cosa además. “ Los emperadores Severo y Antonino

Augustos, Cocceio Cam y Antoninus Augustos, Cocceio Compano. No hay duda

alguna en que un testamento posterior, aunque sólo haya instituido un heredero para

objetos determinados, debe valer como si estos objetos no hubiesen sido

mencionados. Pero el heredero instituido debe estar obligado a contentarse con los

objetos que le han sido dados, o con la cuarta Falcidia, y pasar la herencia a los que

habían sido instituidos en el primer testamento, a causa de la disposición por la cual

el testador ha expresado en el segundo testamento que el primero sería válido“. Así

aun de esta manera el testamento se rompe.

4. Hay otra causa por la cual los testamentos hechos válidamente se invalidan, cual es la disminución de cabeza del testador. En el libro primero hemos

expuesto como se verifican estas disminuciones de cabeza.

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5. En este caso se dice que los testamentos se han hecho inútiles . Es verdad

que los testamentos rotos se han hecho igualmente inútiles; que los que desde el

principio han sido hechos irregularmente, son también inútiles; y que por el contrario,

respecto de los testamentos que hechos regularmente se han hecho inútiles por la

disminución de cabeza, se podría decir exactamente que están rotos. Sin embargo,

como es más cómodo distinguir diferentes causas que vician los testamentos por

diferentes términos, los unos se dicen irregularmente hechos, y los otros, regulares

en su principio, se dicen rotos o inútiles.

6. Sin embargo, los testamentos que hechos regularmente se han hecho inútiles por la disminución de cabeza, no carecen absolutamente de efecto. Si han sido marcados con los sellos de siete testigos, el heredero instituido podrá obtener la posesión de los bienes SECUNDUM TABULAS, con tal sólo que el difunto haya sido ciudadano romano y sui juris en el momento de su muerte ;

porque si el testamento se hubiese hecho inútil, porque hubiese perdido el testador

la cualidad de ciudadano, o aún la libertad, o bien por haberse dado en adrogación, y

en el momento de su muerte se hallase todavía bajo la potestad de su padre

adoptivo, el heredero instituido no podría pedir la posesión de los bienes

SECUNDUM TABULAS.

7. La sola voluntad del testador no basta para invalidar un testamento, de tal modo que si alguno después de haber hecho un primer testamento, ha principiado otro segundo que no ha llegado a acabar, ya porque la muerte lo ha sorprendido, ya por haber abandonado este proyecto, se ha decidido en una exposición de ley del divino Pertinaz que el primer testamento hecho regularmente no se hiciese inútil, a menos que el segundo no sea igualmente regular y perfecto, porque un testamento no acabado es sin disputa nulo.

8. En la misma exposición de ley declara el Emperador que no admitirá la herencia del que por causa de un litigio dejase al príncipe por heredero; que no dará validez a un testamento irregular en que se le hubiese instituido, a fin de cubrir los vicios de aquél ; que no admitirá el título de heredero en virtud de simples palabras y que no tomará nada en virtud de un escrito que carezca de la autoridad del derecho. En este mismo sentido publicaron rescriptos con

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mucha frecuencia los divinos Severo y Antonino. “ En efecto, dicen, aunque seamos libres de las leyes, sin embargo vivimos bajo el imperio de las leyes”.

5.-5.9 DEL TESTAMENTO INOFICIOSDe las Instituciones de Justiniano.- Libro Segundo.-Título XVIII.

Como hay ascendientes que desheredan o que omiten a sus hijos, y esto las más veces sin motivo, se ha introducido la acción del testamento inoficioso a favor de aquellos que se quejan de haber sido injustamente desheredados u omitidos, suponiendo que el testador, al hacer su testamento, no se hallaba con su

espíritu sano. Por esto no se entiende que estuviese realmente loco, sino que su

testamento, aunque hecho regularmente, es contrario a los deberes de la piedad

entre parientes, porque si en él hubiese verdadera locura el testamento sería nulo.

1. La facultad de acusar al testamento inoficioso no ha sido atribuida sólo a los hijos respecto de sus ascendientes, sino aun a éstos respecto de sus hijos y descendientes. En cuanto a los hermanos y hermanas, si la institución ha sido

hecha a favor de persona viles, deben según las constituciones, tener la preferencia;

de donde se deduce que no pueden obrar contra todo heredero. Después de los

hermanos y hermanas ningún cognado puede tener acción no ejercitarla con éxito.

2. Por lo demás los hijos, tanto naturales cuanto adoptivos, según la división introducida por nuestra constitución, no pueden intentar la acción de inoficiosidad sino a falta de otro medio de derecho para llegar a los bienes del difunto. Así no lo pueden, si por otro camino llegan a la herencia en todo o en parte. Esta acción puede ejercitarse igualmente por los póstumos, cuando no tiene ningún otro derecho.

3. Pero todo esto sólo es aplicable al caso en que el testador no les haya dejado nada en su testamento, como lo ha introducido nuestra constitución por

respeto a los derechos de la naturaleza. Si pues una parte cualquiera o un objeto de

la herencia les ha sido dado, dejando dormir la queja de inoficiosidad, tendrán sólo

derecho para hacer completar lo que les falte hasta llegar al cuarto de su parte de

249

herencia legítima, y esto aún cuando el testador no hubiese añadido la orden de

completarles dicho cuarto al arbitrio de un hombre bueno.

4. Si un tutor ha aceptado, en nombre de un pupilo de quien administraba la tutela,

un legado procedente del testamento de su propio padre, que nada absolutamente

ha dejado a él mismo, no estará por eso menos obligado, en su propio nombre, a

acusar el testamento.

5. Y si, por el contrario, el tutor intenta, en nombre del pupilo a quien nada se ha

dejado, la acción de inoficiosidad, y es vencido, no pierde el legado que le ha sido

hecho en el mismo testamento.

6. Para que la acción del testamento inoficioso no pueda ejercitarse, es preciso que se tenga la cuarta, ya por derecho hereditario, por causa de muerte, ya por donación entre vivos, en los casos mencionados en nuestra constitución, o por todos los demás medios enumerados en las constituciones. Lo

que hemos dicho de la cuarta debe entenderse de manera que, aunque haya una o

muchas personas con derecho contra el testamento inoficioso, se puede darlos una

sola cuarta para distribuirla entre sí proporcionalmente, es decir, para cada uno el

cuarto de su porción viril.

COMENTARIO.- De la lectura de estos títulos: la invalidez y la inoficiocidad de los

testamentos, se desprende que el Derecho Romano conoció y aplicó rigurosamente

la validez de los testamentos, pues, como se ha dicho, era de suma importancia el

cumplir la última voluntad del testador. Justiniano establece dos formas de anular el

testamento a saber: que se rompa (ruptum) o que se haga inútil (irritum); y nos

explica cada una de esas formas y además nos da ejemplos para entender mejor la

figura jurídica, pero hay que hacer notar la distinción que hace el propio Justiniano

para no confundir estas dos figuras jurídicas. En efecto se dice que el testamento se rompe cuando a sido hecho de forma irregular, mientras que el testamento es inútil cuando habiéndose hecho correctamente el testamento sobreviene una causa por la que pierde su validez o es inútil. Sin embargo el testamento

hecho regularmente pero que se hace inútil si surte algunos efectos jurídicos, como

250

el ejemplo que nos expone el propio Justiniano respecto de la posesión de los

bienes.

Una de las causas por las que el testamento se rompe es que tenga algún

vicio, es decir, que no se hayan designado los herederos nominalmente. Así mismo

el testamento se rompe por que posteriormente se haga otro testamento. Si

habiéndose hecho un testamento que anula uno anterior, el heredero repudia la herencia o muere antes que el testador, en este caso, dice Justiniano, tambien

este segundo testamento es nulo y se tiene como intestado. Otra causa por la que el

testamento se invalida es en virtud de que el testador haya perdido la capacidad

jurídica en virtud de una “capitis diminutio”. En este caso el testamento es inútil es

decir no surte efectos jurídicos.

Esta figura jurídica ha sido retomada por nuestro Código Civil y así en los Art. 6.109 y siguientes relativos establece la inexistencia, nulidad, revocación y caducidad de los testamentos. Como se advierte de estas disposiciones el derecho actual ha ampliado las causas por las que un testamento no surte efecto, sin embargo en el fondo parte de los mismos principios del Derecho Romano. Así, por ejemplo: el testamento es inexistente cuando no se hace con las formalidades que señala la ley ,es decir, que se encuentra viciado de origen. Asimismo, cuando el testamento se hace bajo violencia es nulo, en los términos del Art.6.110. Nuestro derecho igualmente establece que un testamento posterior invalida un anterior y finalmente respecto a la caducidad, lo mismo que el Derecho Romano, aunque con otro nombre, establece que el testamento no surte efectos cuando recae en incapacidad el heredero.

Otra de las instituciones de Justiniano es el testamento inoficioso. Como lo

hemos visto de la lectura, los hijos que se crean con derecho a la herencia y han

sido omitidos o desheredados pueden impugnar el testamento para que se declare

inoficioso. Justiniano regula ampliamente esta figura y extiende el derecho de los

hijos a los nietos, a los hijos adoptivos y a los hermanos en algunos casos. Sin

embargo limitan la acción de aquellos herederos que han recibido una parte teniendo

251

derecho a una mayor y, en este caso, dice Justiniano que solo tienen derecho para

reclamar la diferencia a, por lo menos, la cuarta parte de la herencia legítima.

Nuestro derecho establece, solamente, la inoficiosidad del testamento cuando el testador debiendo dejar alimentos, conforme a lo que establece la propia ley, no lo hace.

Actividades: Investigar en nuestro código civil las causas de nulidad del testamento y

compararlas con las del derecho romano.

5.-5.10 DE LA CUALIDAD Y DIFERENCIA DE LOS HEREDEROS.-De las Instituciones de Justiniano.- Libro Segundo.- Título XIX.

Se dice de los herederos que son o necesarios, y suyos y necesarios o extraños.1. El heredero necesario es el esclavo instituido heredero: se le llama así

porque, quiera o no, de cualquier manera, después de la muerte del testador, se hace al punto libre y necesariamente heredero; por eso aquellos cuya solvencia es sospechosa, acostumbran instituir a su esclavo por heredero, en primero, en segundo y aun en último grado, a fin de que si no satisface a los acreedores, sea bajo el nombre de este heredero, y no bajo el del testador, bajo el que tenga lugar la posesión, venta o distribución de los bienes por los acreedores. En compensación de este perjuicio, se le concede la ventaja de que le

sean reservados los bienes que adquiera con posterioridad a la muerte de su

patrono, y a pesar de la insuficiencia de los bienes del difunto, no podrán vender los

acreedores lo que haya adquirido por cualquiera otra causa.

2. Los herederos suyos y necesarios son, por ejemplo, el hijo, la hija, el nieto y la nieta nacidos de hijo, y los demás descendientes de ellos, suponiéndose que estuviesen bajo la potestad del que había muerto. Pero para que el nieto y la

nieta sean herederos suyos, no basta que hayan estado bajo la potestad del abuelo

en el momento de su muerte, sino que es preciso, además que su padre en vida del

abuelo haya cesado de ser heredero suyo y ser arrebatado a su familia ,ya por la

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muerte ya por cualquiera otra causa de las que libran de la patria potestad:

entonces, en efecto, el nieto o la nieta ocupan el lugar de su padre. Estos herederos se llaman suyos, porque son herederos domésticos, considerados, aún en vida del padre, como en cierto modo propietarios; de donde se deduce

que en caso de muerte intestada, ante todo se presenta la sucesión de los hijos; se les llama necesarios, porque de cualquiera otra manera, quieran o no, sea abintestato o sea por testamento, se hacen herederos; pero el pretor les permite abstenerse de la herencia, si así lo quieren, a fin de que la posesión de los bienes por los acreedores tenga lugar bajo el nombre del difunto antes que bajo suyo.

3. Todos los que no están sometidos a la potestad del testador se llaman herederos extraños. Así nuestros propios hijos, que no están bajo nuestra potestad,

cuando son instituidos por nosotros, son herederos extraños. Sucede lo mismo, y por la misma razón, con los hijos instituidos por su madre, porque las mujeres no tienen patria potestad sobre sus hijos; y con el esclavo instituido heredero por

su señor, pero manumitido por éste después de la formación del testamento.

4. Es de regla para los herederos extraños, que haya con ellos facción de testamento, ya sea que se les instituya a ellos mismos, ya a los que se hallan bajo

su potestad; y esto en dos tiempos: el de la formación del testamento, para que la institución exista, y el del fallecimiento del testador, para que pueda tener su efecto. Además, en el momento en que el instituido hace adición de la herencia, la

facción de testamento debe existir con él, ora haya sido instituido pura y

simplemente, o bajo condición, porque sobre todo, en el instante en que adquiere la

herencia, debe el heredero ser capaz. En cuanto al tiempo intermedio entre la

formación del testamento y la muerte del testador, o el cumplimiento de la condición,

la variación de estado no perjudica al heredero, porque no hay que considerar, como

hemos dicho, sino tres épocas. Tener facción de testamento se dice, son sólo del que puede testar, sino también del que puede adquirir para sí o para otros en virtud del testamento de otro, aunque él mismo no pueda testar. Así se dice que

el loco, el mudo, el póstumo, el infante, el hijo de familia y el esclavo de otro tienen

facción de testamento, porque aunque no puedan hacer testamento, pueden, sin

embargo, adquirir por testamento para ellos o para otro.

253

5. Los herederos extraños pueden deliberar sobre la adición o la repudiación de la herencia; pero ya sea que aquel en cuyo favor existe la facultad de abstenerse

se haya mezclado en los bienes hereditarios, ya que el heredero extraño, que puede

deliberar, haya hecho adición, no está ya en su poder abandonar después la herencia, a menos que no sea menor de veinticinco años. Porque el pretor, en

éste como en todos los demás casos en que han sido perjudicados, viene al socorro

de los menores de esta edad, que hayan imprudentemente cargado con una

herencia onerosa.

6. Sin embargo, el divino Adriano exceptuó a uno mayor de veinticinco años, porque después de la adición de la herencia aparecieron deudas considerables desconocidas al tiempo de la adición. Pero por parte del divino Adriano fue ésta

una gracia especial e individual. Después el divino Gordiano la extendió sólo a los

militares. Pero en nuestra bondad hemos hecho este beneficio común a todos los súbditos de nuestro imperio, y hemos publicado una constitución tan equitativa como ilustre, y tal, que observando sus disposiciones, es permitido hacer adición, y estar solamente obligado hasta donde alcance el valor de los bienes hereditarios. Por manera que de este modo no es ya necesario el auxilio de

ninguna deliberación, a menos que descuidando seguir las reglas de nuestra

constitución no se prefiera deliberar y someterse a las antiguas cargas de la adición.

El heredero extraño, instituido por testamento, o llamado abintestato a la herencia legítima, puede, ya haciendo actos de heredero, ya aún por su sola voluntad, aceptar la herencia, hacerse heredero. Ejercer acto de heredero, es

usar de los bienes hereditarios como haría un heredero, por ejemplo, vendiéndolos,

cultivando los fundos de tierra, o dándoles en arrendamiento; en una palabra, es

manifestar por sus actos o por sus palabras la voluntad en que se está de hacer la

adición de la herencia: con tal, sin embargo, que se sepa que aquel sobre cuyos

bienes se ejecutan actos de herederos, ha muerto testado o intestado, y que uno es

su heredero. Porque ejecutar acto de heredero es ejecutar acto de propietario. En

efecto, los antiguos usaban la palabra “ heres “ para significar propietario. Pero así

como el extraño por su sola voluntad se hace heredero, del mismo modo por su sola

voluntad contraria se halla al instante repelido por la herencia. El sordo o mudo de

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nacimiento o por accidente puede ejecutar acto de heredero y adquirir la herencia:

nada se opone a esto, con tal que comprenda lo que hace.

COMENTARIO.- Este capítulo es particular y específicamente propio del Derecho

Romano, ya que en la actualidad nuestro Código Civil no establece distinción de

herederos. En efecto las instituciones de Justiniano hace distinción de los herederos

en necesarios, suyos y necesarios y los herederos extraños.

El heredero necesario es el esclavo instituido heredero que quiera o no, no

puede repudiar la herencia. Como se ve esta figura ya no existe en nuestro derecho

en razón a que no existe la esclavitud.

Son herederos suyos y necesarios los que están bajo la patria potestad del testador que son los hijos y los nietos, y demás descendientes que estén bajo la potestad del testador. Aquí hay que hacer notar que Justiniano ya no hace

distinción entre los hijos y las hijas ni los nietos ni las nietas como se hacia en el

antiguo derecho.

Justiniano llama a estos herederos necesarios por que, aún cuando no

quieran son herederos por ley, sin embargo, como lo dice Justiniano, el pretor les ha

dado la facultad de rechazar la herencia a fin de que sus bienes no puedan ser

tomados por los acreedores del difunto.

Finalmente son herederos extraños los hijos e hijas que ya no están bajo la

patria potestad, sin hacer distinción alguna, como en el antiguo derecho. Los

herederos extraños tienen la libertad de aceptar o repudiar la herencia, pero cuando

la han aceptado no es posible que renuncien a su calidad de herederos aun cuando

el propio Justiniano establece las excepciones a esta figura jurídica.

Como se dijo anteriormente, nuestro derecho actual ya no hace distinción de herederos, aunque si establece quienes tienen la capacidad de heredar, así en el Art. 6.20 y relativos siguientes se determina quienes son capases de ser instituidos herederos, o habiendo sido instituidos son

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incapaces de adquirir la herencia. Igualmente, nuestro código civil recoge la figura del inventario que es la facultad del heredero de separar sus bienes y pagar las deudas de la herencia los bienes de la misma.(art. 6.4 )

Actividades: Transcribir los términos más importantes de este tema y dar su

definición.

5.-6 DE LOS LEGADOS.-De las Instituciones de Justiniano.- Libro Segundo.-Título XX.

Ocupémonos ahora de los legados. Parece que este asunto no pertenece a nuestra materia: porque tratamos en este lugar de los medios jurídicos de adquirir por universalidad. Sin embargo, como acabamos de terminar lo que teníamos que decir acerca de los testamentos y de los herederos instituidos por testamento, no está fuera de lugar oportuno tratar a continuación la materia de los legados.

5.-6.1. Clases de legados

1. El legado es una especie de donación dejada por un difunto

2. En otro tiempo había cuatro especies de legados: los legados “per vindicationem”, “per damnationem”, “sinendi modo”,” per proeceptionem; con una fórmula particular para expresar cada uno de ellos. Pero esta solemnidad de

palabras desapareció enteramente por las constituciones imperiales. Y deseando

nosotros, por fin, dar más fuerza a la voluntad de los moribundos, y más respeto a su

intención que a las palabras hemos mandado en una constitución formada con esmero, que todos los legados sean de una misma naturaleza; que todo legatario, cualesquiera que sean los términos empleados por el testador, tenga en la persecución de su legado, no sólo las acciones personales, sino también la acción real y la acción hipotecaria. La lectura de esta constitución bastará para

demostrar toda la sabiduría de estas medidas.

256

3. Aun no hemos creído deber atenernos a esta condición. Observando, en efecto,

que en la antigüedad se hallaban los legados comprendidos dentro de estrechos

límites, mientras que los fideicomisos, que tomaban más su origen de la volunta de

los moribundos, obtenían más indulgencia y latitud; hemos creído necesario igualar a los fideicomisos todos los legados sin que haya diferencia entre ellos;

de tal manera que lo que falte a los legados lo tomen los fideicomisos, y que si tienen

alguna cosa de más, que se la comuniquen a estos. Sin embargo, por temor de que

la exposición de estas dos materias confundidas o ofrezca alguna dificultad a los

jóvenes que se hallan en los primeros elementos del Derecho, trataremos primero de

los legados separados, y después de los fideicomisos, a fin de que, una vez

comprendida su naturaleza recíproca, se haga más fácil de se entendida la fusión

que de ellas hemos hecho.

4. Pueden ser legadas no sólo la cosa del testador o del heredero, sino aún la de otro, de tal manera que el heredero esté obligado a comprarla y darla al legatario, o bien su precio si no puede comprarla. Si se trata de una cosa que no

se halle en el comercia, como el campo de Marte, los templos, las basílicas o

cualquiera otra cosa destinada al uso público, el heredero ni aún estará obligado a

su precio, porque el legado es nulo. Cuando decimos que puede ser legada la cosa

de otro debe suponerse si el testador sabía que era de otro, y no si lo ignoraba,

porque si lo hubiese sabido quizá no la habría legado. Así lo establece un rescripto

de Antonino Pío, que decide al mismo tiempo que al demandante, es decir, al

legatario, toca probar que el testador lo sabía, y no al heredero probar que ignoraba

legar la cosa de otro. En efecto, la obligación de la prueba incumbe siempre al que demanda.

5. Si el legado consiste en una cosa empeñada a un acreedor, deberá el heredero desempeñarla. Y debe entenderse en este caso, lo mismo que en el de la

cosa de otro, que el difunto supiese que la cosa estaba empeñada: así lo han

decidido por rescriptos Severo y Antonino. Si el testador, sin embargo, ha querido

que el desempeño quede a cargo del legatario, y lo ha manifestado así, el heredero

no se hallará obligado a dicho desempeño.

257

6. Si la cosa de otro ha sido legada, y en vida del testador ha adquirido el legatario la propiedad de ella, puede a título de compra obtener el precio por la acción ex testamento; pero si ha sido a título lucrativo, como por donación o por

cualquiera otra causa semejante, no tiene acción. Porque se halla recibido

tradicionalmente que dos causas lucrativas no pueden acumularse para una misma

cosa en un mismo individuo. Por idéntica razón, si la misma cosa ha sido legada por

dos testadores a un mismo legatario, importa mucho distinguir si desde luego ha

recibido la cosa o su estimación; porque en el primer caso ya no tiene acción, pues

la ha obtenido por causa lucrativa; mas en el segundo, si ha recibido el precio, puede

todavía reclamar.

7. Puede legarse una cosa que no existe, con tal que haya de llegar; por ejemplo, los frutos que producirá tal campo, el hijo que nacerá de tal esclava.

8. Si una misma cosa es legada a dos legatarios, ya conjunta, ya separadamente, y los dos se presentan al legado, se divide entre los dos. Si falta uno de ellos, ya por negarse al legado, ya por fallecer antes que el testador, o por otra causa cualquiera, el colegatario tiene el legado entero. Se

lega conjuntamente, por ejemplo, diciendo: DOY Y LEGO EL ESCLAVO ESTICO A

TICIO Y A SEYO; disconjuntamente diciendo: DOY Y LEGO A TICIO EL ESCLAVO

ESTICO. Y aunque hubiese dicho, el mismo esclavo, Estico, no por eso el legado

hubiera dejado de hacerse disconjuntamente.

9. Si aquel a quien ha sido legado el fundo de otro, ha comprado la mera propiedad,

y después llegase a reunir el usufructo, dice Juliano que este legatario puede obrar y

solicitar válidamente el fundo, porque el usufructo en su demanda sólo figura como

una servidumbre, pero corresponde al oficio del juez ordenar el pago del precio,

hecha deducción del usufructo.

10.- Si se lega al legatario su propia cosa, el legado es inútil, porque lo que ya es propiedad suya no puede llegar a serlo en mayor grado; y aunque la

enajenase después, el heredero no le deberá ni la cosa ni su valor.

258

11. Si alguno lega su propia cosa creyéndola de otro, el legado es válido, porque la

realidad es superior a lo que se funda en la opinión. Y aún si la ha creído del

legatario, el legado es válido, porque la voluntad del testador puede tener

cumplimiento.

12. Si habiendo legado el testador su cosa la enajena después, juzga Celso que si la venta no ha sido hecha con intención de revocar el legado, la cosa se debe siempre, cuya opinión adoptaron en un rescripto los divinos Severo y Antonino. Estos mismos establecieron por un rescripto que del testador que da en

prenda los fundos legados, no se juzga revocado el legado, y que el legatario podrá

reclamar del heredero que desempeñe los fundos. Si el testador ha enajenado una

parte de la cosa legada, la parte no enajenada, sólo se debe en el caso de que la

venta haya sido hecha sin intención de revocar el legado.

13. Si un acreedor lega a su deudor su solvencia, el legado es válido ; no sólo no

puede el heredero reclamar ya el pago al deudor ni a sus herederos o

causahabientes, sino que aún puede ser reconvenido por el deudor para que lo

considere como libre de la obligación. Puede también el testador prohibir al heredero

que persiga al deudor durante cierto tiempo.

14. Por el contrario, si un deudor lega a un acreedor lo que le debe, el legado es nulo, cuando no contenga nada más que el crédito, pues no haría que el legatario obtuviese nada. Pero si la cosa debida a plazo bajo condiciones es

legada pura y simplemente, el legado es válido, porque se anticipa el pago de la

deuda. Si el fenecimiento del plazo y el cumplimiento de la condición ocurren en vida

del testador, juzga Papiniano que el legado, sin embargo, permanece válido, porque

lo ha sido al principio. Y esto es cierto: no ha sido admitida la opinión de los que

juzgaban extinguido el legado por haber llegado a una situación en que no habría

podido producir efecto.

15. Si el marido lega a su mujer su dote, el legado es válido, porque ofrece más

ventaja que la acción de dote. ¿ Pero qué se decidirá si la mujer no hubiese llevado

ningún dote?. Según un rescripto de Severo y Antonino, se hace una distinción; si el

legado se hace sin más explicación, es nulo. Más, por el contrario, es válido si hace

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alguna indicación relativa a separar del caudal una cierta suma, un objeto

determinado, o tal cantidad llevada en virtud de contrato dotal.

16. Si la cosa legada llega a perecer, sin el hecho del heredero, perece para el legatario. Si el esclavo de otro, que ha sido legado, llega a ser manumitido, sin el

hecho del heredero, éste no está obligado a nada. Pero si el esclavo del heredero

hubiese sido legado, y éste lo hubiese manumitido, según Juliano, queda obligado,

sin distinguir si ha sabido o no que este esclavo ha sido legado a cargo suyo. Lo

mismo se entiende si ha hecho donación de este esclavo y el donatario lo ha

manumitido.

17. Si el testador ha legado una esclava con sus hijos, aunque la madre haya muerto, el legado subsiste en cuanto a los hijos. Del mismo modo, si ha legado

esclavos ordinarios con sus vicarios, muertos los ordinarios, no deja de subsistir el

legado en cuanto a los vicarios. Pero si ha legado un esclavo, con su peculio, muerto

el esclavo, enajenado o manumitido, deja de deberse el peculio. Lo mismo sucede

respecto del legado de un fundo provisto de instrumentos, o con sus instrumentos:

enajenado el fundo, ya no se deben los instrumentos.

18. Si algún rebaño legado queda después reducido a una sola oveja el legatario puede vindicar el resto. El legado de un rebaño comprende, según

Juliano, hasta las ovejas agregadas después de la formación del testamento; en

efecto, un rebaño forma un solo cuerpo compuesto de diferentes cabezas, lo mismo

que un edificio es un solo cuerpo compuesto de piedras reunidas.

19. En el legado de un edificio están comprendidos las columnas y los mármoles añadidos desde la formación del testamento.

20. En un peculio legado, sin duda alguna lo que lo aumenta o disminuye en vida del testador, es ganancia o pérdida para el legatario. Pero si se trata de

adquisiciones hechas por el esclavo después de la muerte del testador, y antes de la

adición de la herencia, Juliano distingue: si al esclavo mismo el peculio ha sido

legado con manumisión, todo lo que ha adquirido antes de la adición de la herencia

le aprovecha, porque para semejante legado sólo se fija el derecho (dies cedit ) a la

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adición de la herencia; si ha sido a un extraño, no se aprovecha de tales

argumentos, a menos que no provengan de las cosas mismas del peculio. Por lo

demás, el esclavo manumitido por testamento no tiene derecho al peculio si no le ha

sido legado; mientras que manumitido entre vivos, basta que no haya sido privado de

él; así lo han decidido los divinos Severo y Antonino. Según estos emperadores, el

legado del peculio no da al esclavo el derecho de reclamar las sumas que hubiese

adelantado por cuenta de su señor. En fin, se juzgará que se le hace legado del

peculio, si el testador ha ordenado que el esclavo sea libre después de haber dado

sus cuentas y pagado de su peculio el alcance que contra él resulte.

21. Se pueden legar las cosas tanto corpóreas como incorpóreas; por consiguiente, el testador puede legar lo que se le debe, de tal modo que el heredero esté obligado a ceder sus acciones al legatario, a menos que el testador no hubiese exigido el pago en vida suya: porque en este caso se exige

el legado. El siguiente es también válido: MI HEREDERO SEA CONDENADO A

RECONSTRUIR LA CASA DE TAL PERSONA, O A PAGAR LAS DEUDAS DE

CUAL OTRA.

22. Si el legado es de un esclavo, o de otra cosa cualquiera en general, la elección

pertenece al legatario, a menos de haber una disposición contraria por parte del

testador.

23. El legado de opción, es decir, aquel por el cual el testador ordena que el legatario elegirá uno de sus esclavos u otra cosa, en otro tiempo comprendía en sí una condición: si el legatario moría sin haber optado, no trasmitía el legado a sus herederos. Pero por nuestra constitución hemos reformado este punto: el heredero del legatario tendrá el derecho de optar, si el legatario no lo ha hecho en vida suya. Extendiendo nuestra previsión, hemos añadido que en el caso en que existiesen, ya muchos colegatarios de opción, ya muchos herederos de un solo legatario, y hubiese entre ellos disentimiento sobre el objeto que debía elegirse, para evitar que el legado perezca (según la decisión poco favorable de la mayor parte de los jurisprudentes), el azar será juez, y prevalecerá la opinión del que sea designado por la suerte.

261

24. No se puede legar sino a aquellos con quienes se tiene facción de testamento.

25. En otro tiempo no podía ninguno hacer a persona inciertas ni legado ni fideicomiso; ni aun militar, como se decide en un rescripto de Adriano. Pero se

entendía por persona incierta aquella que el testador no tenía presente en la

memoria de una manera precisa; como, por ejemplo,, si decía: CUALQUIERA QUE

DÉ SU HIJA EN MATRIMONIO A MI HIJO, QUE MI HEREDERO LE DÉ TAL

FUNDO. O si legase a aquellos que con posterioridad al testamento fuesen

nombrados cónsules los primeros; con otros ejemplos semejantes. La libertad no

podía dejarse tampoco a una persona incierta, porque por regla los esclavos sólo

nominalmente podían ser manumitidos, y para tutor no se podía nombrar tampoco

sino una persona cierta. Pero hecho bajo una designación cierta, es decir a una

persona incierta elegida entre personas determinadas, el legado era válido, por

ejemplo: QUE MI HEREDERO DÉ TAL COSA A AQUEL DE MIS COGNADOS

AHORA EXISTENTES QUE SE CASE CON MI HIJA. Sin embargo, si el legado o

fideicomiso dejado a personas inciertas se hubiesen pagado equivocadamente, las

constituciones prohibían la repetición del pago.

26. Era inútil también legar al póstumo extraño; es decir, al póstumo que a su

nacimiento no debe hallarse en el número de los herederos suyos del testador: tal

es, con respecto al abuelo, el nieto concebido de un hijo emancipado.

27. Este punto no ha quedado tampoco sin prudentes reformas: cuando hemos

inserto en nuestro Código una constitución que ha remediado mucho en esta parte,

tanto respecto de las herencias cuanto respecto de los legados y fideicomisos; lo que

aclarará de todo punto la lectura de esta misma constitución. Pero queda siempre

prohibido, aun por nuestra constitución, que se nombre por tutor a una persona

incierta, porque con juicio cierto debe proveerse a la tutela de su posteridad.

28. Sin embargo, el póstumo extraño podía en otro tiempo, como puede hoy, ser instituido heredero, a menos que no se halle en el seno de una mujer que no pueda ser esposa nuestra.

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29. Si el testador se ha equivocado en el nombre, sobrenombre o pronombre del legatario, con tal que la persona sea real y efectiva, el legado es válido; lo

mismo sucede respecto de la institución del heredero, y con razón, porque los nombres se han inventado para designar a los hombres e importa poco que éstos sean designados de cualquiera otra forma.

30. A esta regla de derecho es semejante la que sigue: Una falsa designación no hace nulo el legado. Si, por ejemplo, el testador ha dicho: LEGO A ESTICO,

NACIDO DE MI ESCLAVA, aunque Estico no haya nacido en su casa, sino que le

haya comprado, no hay duda acerca de la identidad, el legado es válido. Del mismo

modo por esta designación: EL ESCLAVO ESTIO, QUE HE COMPRADO A SEYO,

cuando lo ha comprado a otro; con tal que se acredite de qué esclavo se trata el

legado el válido.

31. Con mayor razón una causa falsa no impide la validez del legado; por

ejemplo: LEGO A ESTICO A TICIO, PORQUE HA ADMINISTRADO MIS NEGOCIOS

DURANTE MI AUSENCIA; o bien: LEGO A ESTICO A TICIO, PORQUE EN VIRTUD

DE SU DEFENSA HA HECHO QUE SEA ABSUELTO DE UNA ACUSACIÓN

CAPITAL: aunque Ticio no haya prestado ningunos servicios al testador, el legado es

válido. Otra cosa sería si la causa fuese expresada bajo forma de condición; por

ejemplo: LEGO TAL FUNDO A TICIO SI HA CUIDADO DE MIS NEGOCIOS.

32. Se pregunta si se puede legar válidamente al esclavo del heredero. Es

constante que, hecho pura y simplemente, es nulo tal legado, y que aún para nada

serviría que en vida del testador hubiese salido el esclavo de la potestad del

heredero, porque un legado que habría sido nulo si el testador hubiese muerto

inmediatamente después de la formación del testamento, no puede valer porque el

testador haya vivido más tiempo. Pero bajo condición puede hacerse el legado, y

será preciso averiguar si en el día de la fijación del derecho cesó el esclavo de estar

en poder del heredero.

33. En sentido inverso se puede, aun bajo condición, legar al señor del esclavo

instituido heredero. En efecto, supóngase al testador muerto inmediatamente

después de la formación del testamento; no está seguro todavía de que el derecho al

263

legado se fije en cabeza del que será heredero; porque la herencia se halla aquí

separada del legado, y podrá hacerse que otro distinto del legatario se haga

heredero por medio de este esclavo: si antes que su señor le haya hecho hacer

adición es enajenado, o si habiendo sido manumitido hereda él mismo: en estos

casos el legado será útil.

34. En otro tiempo los legados puestos antes de la institución del heredero eran nulos, porque esta institución da fuerza a todo el testamento; de donde procede la regla de que es en cierto modo la cabeza y el fundamento de dicha institución. El mismo don de la libertad era nulo cuando precedía a aquélla. Pero

no pareciendo conforme a razón ( lo que ya parecía vituperable en la antigüedad) de

dar tanto poder a la orden de la escritura, con desprecio de la voluntad del testador,

hemos reformado por medio de nuestra constitución este vicio. Cualesquiera legados, y con mayor razón los de libertad, serán válidos, ya se hallen colocados antes, entre o después de la institución del heredero.

35. No se podía hacer un legado útil después de la muerte del heredero o del

legatario; por ejemplo: LEGO CUANDO MI HEREDERO HAYA MUERTO; o bien:

PARA LA VÍSPERA DE LA MUERTE DE MI HEREDERO O DEL LEGATARIO. Pero

hemos igualmente corregido esto, dando fuerza a semejantes legados , a ejemplo de

los fideicomisos, a fin de que la condición de los legados no sea en esta parte inferior

a la de los fideicomisos.

36. Los legados, las revocaciones y traslaciones de legados, a título de pena, eran también inútiles. El legado a título de pena es aquel que se hace como medio

de coerción contra el heredero, para obligarle a hacer o no hacer alguna cosa; por

ejemplo: SI MI HEREDERO DA ( o en sentido contrario NO DA ) SU HIJA EN

MATRIMONIO A TICIO, QUE DE DIEZ SUELDOS DE ORO A SEYO: o bien, SI MI

HEREDERO ENAJENA (o en sentido contrario NO ENAJENA) EL ESCLAVO

ESTICO, QUE DÉ DIEZ SUELDOS DE ORO A TICIO. Esta regla era tan

rigurosamente observada, que muchas constituciones imperiales refieren que el

mismo emperador no aceptará legados que se le hagan a título de pena. Tales

legados eran nulos aun en los testamentos militares, a pesar del favor otorgado a las

demás disposiciones testamentarias de los soldados. Además, ni la libertad podía

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dejarse de esta manera: Sabino juzgaba que no se podía tampoco hacer una

adjunción o asociación de heredero a título de pena, por ejemplo: QUE TICIO SEA

MI HEREDERO: SI DA SU HIJA EN MATRIMONIO A SEYO, QUE SEYO SEA

TAMBIÉN MI HEREDERO. ¿ Qué importa, en efecto, el medio de coacción

empleado contra Ticio, y que sea ya la dación de un legado o la adjunción de un

coheredero ¿. Tales escrúpulos nos han disgustado. Según nuestro mandato, para

toda disposición, ya sean legados, revocaciones o traslaciones de legados, no se

distinguirá ya si se hace o no a título de pena; salvas, sin embargo, las que tuviesen

por objeto obligar a cosas imposibles, prohibidas por las leyes o deshonestas;

porque las costumbres de mi siglo no toleran la validez de semejantes disposiciones.

COMENTARIO.- Justiniano señala que aún cuando la sucesión es la forma de

transmitir la propiedad en forma universal, es decir, de todos los derechos y

obligaciones de la persona que fallece, sin embargo el legado es la adquisición de un

bien particular equiparándolo a una donación. Nuestro derecho actual ha recogido la doctrina y los principios de esta figura jurídica y así , en los Arts. 6.74 y relativos siguientes, los regula ampliamente.

Como se advierte de la lectura de este título Justiniano hace una relación de

los legados establecidos en el derecho romano antiguo: 1.- el legado “per vindicationem”, cuando el testador dona al legatario una cosa, declarándolo

propietario, por lo que el legatario podía tomarla de manos de cualquier persona

que la tuviera; 2.- el legado “per damnationem”, cuando el testador obligaba al

heredero a transmitir al legatario la propiedad de un bien. El bien legado podría ser

una cosa propiedad del testador, del heredero o de otra persona, por lo que el

heredero estaba obligado a adquirirla para dársela al legatario o en todo caso darle

el precio de dicha cosa; 3.- el legado “sinendi modo” ,que consiste en que el

heredero permita al legatario tomar una cosa de la herencia que el testador le

hubiere señalado; 4.- el legado “per praeceptionem”, consistente en la facultad del

legatario de apoderarse de alguna cosa de la herencia antes de la división, con

preferencia a los demás.

Según Justiniano, estos legados tenían una solemnidad, en cuanto a las palabras que debían utilizarse, que fue suprimida por las constituciones

265

imperiales, de manera especial por Constantino, que abolió todas las formalidades. El propio Justiniano establece, finalmente, que todos los legados sean de una misma naturaleza y que el legatario pueda adquirir la cosa legada por cualquier acción que tuviera a su alcance. Así mismo Justiniano

establece que pueden ser legadas las cosas propiedad del testador, del heredero o

de otra persona, sin embargo las cosas debían estar dentro del comercio.

Asimismo, de la lectura de esta institución se deriva que Justiniano regula las

diversas situaciones que pueden darse en los legados. Una norma especial es la que

señala que solo se puede legar a aquellos que tengan la “testamenti factio,” es

decir: a los que tengan capacidad de hacer testamento.

Como se ha dicho, nuestro Código Civil retoma esta institución del Derecho Romano, tanto en sus principios como en sus diversas situaciones, de tal manera que en sus Art. 6.74 y relativos siguientes establece que el legado debe ser a título gratuito; que los legados pueden ser gravados con determinadas cargas u obligaciones; la forma en como se transmiten los legados; que los legatarios pueden exigir al heredero garantías para el cumplimiento de la obligación establecida por el testador y así otras disposiciones relativas

5.-6.1 DE LA REVOCACIÓN Y DE LA TRASLACIÓN DE LOS LEGADOS.-De las Instituciones de Justiniano.-Libro Segundo.-Título XXI.

La revocación de un legado es válida, ya se haga en el mismo testamento, o ya en codicilos; en términos contrarios, por ejemplo, si después de haber dicho: DOY,

LEGO, se dice: NO DOY, NO LEGO: o en términos no contrarios, es decir, por

medio de cualquiera otra expresión.

Un legado puede también transferirse de una persona a otra: por ejemplo, si el

testador ha dicho: ESTICO, QUE YO HABÍA LEGADO A TICIO, LO DOY A SEYO;

ya se haga esto en el mismo testamento, o en codicilos. En este caso último hay a

un mismo tiempo revocación en cuanto a Ticio, y legado en cuanto a Seyo.

266

COMENTARIO.- La revocación del legado establecida por las instituciones de

Justiniano es igualmente retomada, aunque con un término diferente, por nuestro Código Civil que en el Art. 6.117 prescribe que las disposiciones testamentarias caducan y quedan sin efecto lo relativo a los herederos y legatarios si mueren, se hacen incapaces o renuncian a su derecho. De la misma manera nuestro código en el art. 6.99 establece la facultad de sustituir al legatario.

En cuanto a la translación de un legado establecida por las instituciones es

una figura similar a la revocación con la designación de un nuevo legatario. Nuestro Código Civil no contempla esta disposición ya que se entiende que es un derecho del testador el revocar su testamento, conforme al Art. 6.115.

5.-6.2 DE LA LEY FALCIDIA.-De las Instituciones de Justiniano.- Libro Segundo.- Título XXII.

Nos resta hablar de la ley Falcidia, que ha establecido los últimos límites en materia de legados. Antiguamente, según las Doce Tablas, la libertad de legar era de tal modo ilimitado, que se podía agotar en legados todo su patrimonio; en efecto, se leía en ella: LO QUE HAYA ORDENADO POR LEGADO SOBRE SU COSA, QUE ESTO HAGA LEY. Se trató, pues, de limitar esta libertad excesiva; y

esto en el interés mismo de los testadores: muchos, en efecto, morían sin

testamento, pues los herederos instituidos se negaban a hacer adición por un

beneficio nulo o casi nulo. Habiéndose publicado desde luego la ley Furia y la ley Voconia, aunque insuficientes cada una de ellas para conseguir completamente su objeto, hubo al fin de publicarse la ley Falcidia, que prohíbe legar más de tres cuartas partes de todos los bienes; es decir, que haya uno o muchos herederos instituidos, debe al menos quedarles la cuarta parte.

1. Se pregunta, si habiendo sido dos herederos instituidos, como, por ejemplo, Ticio

y Seyo, el primero de los cuales ha sido gravado con legados que consumen su

parte, y que la gravan en más de las tres cuartas, y el segundo no ha sido gravado

267

con ningún legado, o con los que ha sido gravado no se le priva sino de la mitad de

su porción, ¿ será preciso para que éste conserve la cuarta o más de toda la

herencia, que Ticio no pueda retener nada de los legados con que se le ha gravado?

Se ha decidido que pueda retener la cuarta parte de su porción. En efecto, el cálculo

de la ley Falcidia debe aplicarse a cada uno de los herederos separadamente.

2. Más en cuanto al patrimonio, al cual debe aplicarse la ley Falcidia, es preciso apreciarlo o estimarlo en el tiempo de la muerte. Por ejemplo, que aquel cuyo

patrimonio valiese cien monedas de oro, haya legado cien monedas de oro, nada

importará a los legatarios, que ya por las adquisiciones de los esclavos, ya por parte

de las mujeres, o por el aumento de los ganados correspondientes a la herencia,

ésta haya de tal modo aumentándose, que todavía quedase la cuarta parte al

heredero, aún después de haber pagado las cien monedas de oro dejadas en

legados. Estos deberán sufrir la reducción de la cuarta. Por el contrario, que no haya legado más que setenta y cinco monedas de oro, y que antes de la adición al patrimonio, por incendios, por naufragios o por muerte de esclavos, que haya disminuido de tal modo que ya no quede más que el valor de las setenta y cinco monedas de oro, o aún menos, los legados serán siempre debidos en su totalidad. Y esto no es en perjuicio del heredero, porque es libre en

no hacer adición del patrimonio. De donde procede para los legatarios la necesidad

de transigir con el heredero, a fin de que no abandone la herencia, en cuyo caso

todo lo perderían.

3. Para hacer el cálculo de la ley Falcidia se deducen primero las deudas, los gastos de funerales, el valor de los esclavos manumitidos: de lo que queda retiene el heredero la cuarta parte, y las otras tres restantes se distribuyen a los legatarios en proporción al valor del legado de cada uno. Así pues,

supongamos un patrimonio de cuatrocientas monedas de oro, y que el total de los

legados ascienda a igual suma, en cuyo caso cada legado experimentará una

reducción de la cuarta parte. Si la suma total de ellos es de trescientas cincuenta

monedas de oro, cada legado sufrirá una reducción de una octava parte. En fin, si

se han legado quinientas monedas de oro, se principiará por suprimir un quinto, y

después se decidirá la cuarta. En efecto, es preciso antes de todo deducir lo que

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excede el patrimonio; después de los bienes que quedan, la cuarta, que debe retener el heredero.

COMENTARIO.- Justiniano retoma del derecho antiguo la disposición que limita los

legados contenida en la ley Falcidia. El propio Justiniano menciona que la Ley de las

XII Tablas establecía una libertad ilimitada para el testador por lo que podía agotar

en legado todo su patrimonio, en perjuicio de los herederos. A través de la evolución

del Derecho Romano fue acotándose esta facultad pues, claramente, se veía injusta

y así se expidieron la ley Furia Testamentaria (182 a. C.) y la ley Voconia(169 a. C)

que fueron insuficientes por lo que la ley Falcidia (40 a. C.) vino a completar la

limitación del testador para asignar legados.

En efecto, la ley Furia Testamentaria dispuso que ningún legado podía

exceder de mil ases, sin embargo el testador repartía su fortuna en un sin número de

legados. Por su parte, la ley Voconia dispuso que ningún legado podía ser superior

al valor de lo que recibiera el heredero que, igualmente fue nugatoria por la misma

razón que la anterior. La ley Falcidia, que Justiniano sanciona en sus Instituciones, establecía que el heredero no estaba obligado a entregar a los legatarios más del 75% del valor de la herencia, por lo que a los herederos les quedaba, por lo menos, lo que se llamo la cuarta falcidia que llega a nuestro derecho, en tiempo de la Nueva España, con el nombre de la cuarta legitima, pero que la legislación ya no contempla.

Actividades: Comparar nuestra legislación con el derecho romano en materia de

legados.

5.-7 DE LAS HERENCIAS FIDEICOMISARIAS.-De las Instituciones de Justiniano.- Libro Segundo.-Título XXIII.

Pasemos ahora a los fideicomisos, y primero tratemos de las herencias fideicomisarias.

269

1. Al principio los fideicomisos se hallaban todos sin fuerza, pues ninguno era obligado a cumplir aquello que se había rogado. En efecto, si se quería dejar la herencia o algunos legados a personas incapaces de recibirlos, se encomendaban a la buena fe de personas capaces. Y estas disposiciones se llamaban FIDEICOMISOS, precisamente porque no se apoyaban en ningún motivo de derecho, sin sólo en la buena fe de los que eran rogados. Después,

en dos o tres casos, ya por consideración a las personas, ya que se dijese que el

moribundo había hecho que se le prestase juramento de restituirlo por la salud del

emperador, ya en fin, a causa de la insigne perfidia de ciertas personas, ordenó a los

cónsules el divino Augusto que interpusiesen su autoridad. Como esto pareciese

justo, y fuese popular, poco a poco se convirtió esta intervención en jurisdicción

permanente; y fue tal el favor que obtuvieron los fideicomisos, que se llegó a crear

un pretor especial, exclusivamente encargado de esta jurisdicción, y llamado

FIDEICOMISARIO.

2. Es preciso cuidar primero de instituir un heredero directamente en su testamento; después se confía en su buena fe la restitución de la herencia a otro; porque el testamento en que ninguno es instituido heredero, es nulo. Así,

cuando un testador ha escrito: QUE LUCIO TICIO SEA MI HEREDERO, podrá

añadir: TE RUEGO LUCIO TICIO, QUE RESTITUYAS ESTA HERENCIA A GAYO

SEYO, DESDE QUE PUEDAS HACER ADICION DE ELLA. Se puede también

encargar a su heredero que restituya sólo una parte de la herencia; y el fideicomiso puede hacerse, o puramente, o bajo condición, o por término.

3. Una vez restituida la herencia, el que la ha restituido no deja de ser heredero: en

cuanto al que la ha recibido, debe ser asimilado, ya a un heredero, ya a un legatario.

4. En tiempo de Nerón, y en el consulado de Trebelio Máximo y Anneo Séneca, se expidió un senado-consulto, estableciendo que si la herencia hubiese de ser restituida por fideicomiso, todas las acciones que existiesen según el derecho civil a favor del heredero y contra éste, pasarían al fideicomisario y se darían contra él. Después de este senado-consulto dio el pretor acciones útiles al fideicomisario y contra él, como las había dado el heredero y contra el heredero.

270

5. Mas como los herederos inscriptos, rogados de restituir toda o casi toda la herencia, se negaban a hacer adición de ella por un beneficio nulo o mínimo, y que así se extinguían los fideicomisos, el senado en tiempo de Vespasiano, siendo cónsules Pegasio y Pusio, decretó que el heredero rogado de restituir la herencia pudiese retener la cuarta parte de la misma, como es permitido hacerlo con los legados en virtud de la ley Falcidia. La misma retención fue concedida en objetos particulares dejados en fideicomiso. Según este senado-consulto, el heredero quedaba sometido a las cargas hereditarias; y en cuanto al fideicomisario que recibía una parte de la herencia, era asimilado a un legatario parciario, es decir, a aquel a quien había sido legada una parte cuota de la herencia. Esta especie de legado se llama partición, porque el legatario partía

la herencia con el heredero. Así las estipulaciones usadas entre el heredero y el

legatario parciario fueron empleadas entonces entre el heredero y el fideicomisario:

estipulaciones en que se establecía que los beneficios y las cargas de la herencia

serían comunes entre ellos, en proporción a la parte de cada uno.

6. Si, pues, el heredero instituido no hubiese sido rogado de restituir más de los tres

cuartos de la herencia, esta restitución se hacía bajo el imperio del Senado-Consulto

Trebeliano, y las acciones se daban contra cada uno en porción de su parte, a saber:

contra el heredero, según el derecho civil; y contra el fideicomisario, según el

senado-consulto Trebeliano, como si fuese heredero. Pero si hubiese sido rogado de

restituir toda la herencia o más de los tres cuartos, entonces era el caso del senado-

consulto Pegasiano; el heredero, una vez hecha la adición, con tal que hubiese sido voluntaria, se hallaba él mismo sometido a todas las cargas hereditarias, ya hubiese hecho, o ya no hubiese querido hacer la retención del cuarto. Sólo

en caso de retención intervenían las estipulaciones partis et pro parte, como entre un

legatario parciario y el heredero; mientras que en caso de restitución total eran las

estipulaciones emptae et venditae hereditatis. Pero si el heredero instituido se niega

a hacer adición, alegando que la herencia le parece sospechosa de ser onerosa,

establece el senado-consulto Pegasiano, que si aquel a quien se ha encargado

restituir lo desea, hará adición por orden del pretor, y restituirá la herencia, dándose

entonces las acciones a aquel y contra aquel que reciba la herencia, como bajo el

imperio del senado-consulto Trebeliano. En este caso no se necesita ninguna

271

estipulación, porque hay a un mismo tiempo, por efecto del concurso de los dos

senado-consultos, seguridad dada a aquel que restituye, y traslación de las acciones

hereditarias a aquel y contra aquel que recibe la herencia.

7. Las estipulaciones a que daba lugar el senado-consulto Pegasiano habían desagradado aún a los antiguos; un hombre de genio elevado, Papiniano, las calificó hasta de capciosas en muchos casos. En cuanto a nos, preferimos en las leyes la simplicidad a la complicación; por consiguiente, después de haber considerado las semejanzas y diferencias de estos dos senados-consultos, hemos derogado el senado-consulto Pegasiano, el más reciente, y atribuido al senado-consulto Trebeliano una autoridad exclusiva; de tal modo, que, ya tenga el heredero el cuarto por la voluntad del testado, ya tenga más o menos, o nada absolutamente, restituirá la herencia con arreglo al senado-consulto Trebeliano; y si no tiene nada, o si tiene menos de la cuarta, podrá retener o completar dicha cuarta, o aún repetir por ella si la ha pagado; dividiéndose las acciones entre el heredero y el fideicomisario, en proporción de la parte de cada uno, como se disponía por el senado-consulto Trebeliano; pero si restituye

voluntariamente toda la herencia, pasarán todas las acciones hereditarias al

fideicomisario y las que hubiese contra él. Hemos también trasladado al senado-

consulto Trebeliano esta disposición, que es la principal del senado-consulto

Pegasiano, según la cual, si el heredero se niega a hacer adición, puede ser obligado a restituir toda la herencia al fideicomisario que la desea, pasando entonces todas las acciones a dicho fideicomisario, y debiendo responder de las que haya en contra del él. Sólo por el senado-consulto Trebeliano se impondrá

esta obligación al heredero, si además de negarse a hacer adición, desea el

fideicomisario que la herencia le sea restituida, no quedando nada al heredero, ni

carga ni beneficio.

8. Poco importa que se trate de un heredero instituido en el todo, encargado de

restituir la herencia en todo o en parte, o de un heredero instituido en una porción

solamente, encargado de restituir esta porción en su totalidad o en parte; porque en

este último caso se aplicará lo que hemos dicho acerca de la restitución de toda la

herencia.

272

9. Si el heredero ha sido encargado de traspasar toda la herencia, reteniendo o conservando un objeto que equivalga a un cuarto de la herencia, como un fundo o cualquiera otra cosa, la restitución se hará según el senado-consulto Trebeliano, como si hubiese sido rogado de restituir la herencia, reservándose la cuarta. Pero hay la diferencia en el primer caso, es decir, cuando el heredero se halla autorizado para deducir o separar antes un objeto o una suma determinada, que todas las acciones pasan al fideicomisario y contra él en virtud del senado-consulto, y que la cosa queda al heredero libre de toda deuda, como si la hubiese adquirido por legado. En el segundo caso, por el contrario, es decir, cuando el heredero se halla autorizado para retener un cuarto de la herencia, que se le ha rogado restituya, las acciones se dividen: los tres cuartos pasan al fideicomisario, y el otro cuarto queda al heredero. Además, aun cuando el objeto que el heredero instituido está autorizado por el

testador para deducir o separar antes, constituyese la mayor parte de la herencia, las

acciones hereditarias pasarían todas al fideicomisario y contra él, y a él toca ver si le

interesa aceptar la restitución. Todo esto se aplica igualmente, ya que la deducción

que el heredero está autorizado a hacer, recaiga sobre dos o muchas cosas

determinadas, ya recaiga sobre una suma de dinero equivalente al cuarto o la mayor

parte de la herencia, ya, en fin, se trate de un heredero instituido sólo en parte.

10. También se puede, en caso de muerte sin testamento, rogar a aquel a quien deban pasar los bienes según el derecho civil o pretoriano, que restituyendo a

otro, ya la herencia en todo o en parte, ya un objeto determinado, como un fundo, un

esclavo o una suma de dinero: cuando por otra parte no puede haber legado si no

hay un testamento.

11. Aquel a quien se restituye una cosa puede ser rogado de que a su vez la restituya a otro, ya consista esta cosa en todo o en parte, ya en un objeto diverso.

12. Al principio dependían los fideicomisos de la buena fe de los herederos, y de ella habían tomado su nombre y su carácter; pero Augusto los hizo obligatorios: en cuanto a nos, tratando de exceder en esto al emperador Augusto,

hemos, con motivo de un hecho de que nos ha dado cuenta el eminente Triboniano,

273

cuestor de nuestro sacro palacio, establecido por una constitución, lo siguiente: Si un testador ha encomendado a la buena fe de su heredero la restitución de una herencia o de un objeto particular, y este hecho no puede ser probado ni por

escrito ni por cinco testigos, número que se exige para los fideicomisos, más el acto

ha tenido lugar sin testigos o ante menos de cinco, entonces, aunque el que de este

modo se ha fiado del heredero y le ha rogado que restituya, ya sea su padre, ya

cualquiera otro, si dicho heredero se niega pérfidamente a la restitución, negando que ha recibido semejante encargo, podrá el fideicomisario, después de

haber jurado su buena fe, deferirle el juramento, y será preciso que jure no haber tenido conocimiento de cosa semejante de parte del testador, o que restituya el objeto del fideicomiso. Así la última voluntad del moribundo, depositada en la buena fe del heredero, no perecerá nunca; la misma regla se observará respecto

del legatario o fideicomisario encargado de alguna restitución. Si aquel contra el cual

se invoca semejante obligación, después de haber negado al principio, confiesa

después el hecho, aunque envolviéndose en las sutilezas del derecho, no dejará por

eso de ser obligado a pagar.

COMENTARIO.- Una figura jurídica de gran importancia en el Derecho Sucesorio

Romano es la Herencia Fideicomisaria. Esta figura llega hasta nosotros, no ya en el derecho sucesorio pero si bajo los mismos principios y elementos. En

efecto, el fideicomiso en nuestra legislación contiene: un fideicomitente, quien

instituye el fideicomiso, un fiduciario a quien se encomienda una obligación o carga,

un fideicomisario que es la persona a favor de quien se instituye el fideicomiso y un

patrimonio, objeto del mismo. Esta figura se encuentra regulada por el Código de

Comercio y en Ley de Títulos y Operaciones de Crédito.

En esta figura del Derecho Romano el testador designa un heredero y le

ruega que restituya o entregue la herencia o parte de ella a un tercero.

Justiniano pone algunos ejemplos que le dan claridad al fideicomiso. El

mismo Justiniano hace mención de las diversas etapas del fideicomiso a través de la

evolución del Derecho Romano, y así dice que Emperador Augusto dio al fideicomiso

una legalidad consistente en la intervención de la autoridad en la constitución de los

274

fideicomisos para evitar, lo que Justiniano llama, la perversión ya que el fideicomiso

era solamente un acto de buena fe.

Así mismo Justiniano menciona en sus Instituciones ciertas reglas que, en

tiempos del emperador Nerón, se dieron para los legados por el Senado Consulto

Trebeliano en relación a las acciones del heredero que pasan al fideicomisario y las

reglas del Senado Consulto Pegaciano , por las que el heredero rogado pudiese

retener por lo menos la cuarta parte de la herencia.

5.-7.1 DE LOS OBJETOS PARTICULARES DEJADOS POR FIDEICOMISO.-De las Instituciones de Justiniano.- Libro Segundo.- Título XXIV.

Se pueden también dejar por fideicomiso objetos particulares, como un fundo, un esclavo, un vestido, oro, plata y moneda acuñada, y rogar acerca de tales restituciones, ya al mismo heredero, ya a un legatario, aunque no se pueda encomendar ningún legado a un legatario.

1. El testador puede dejar por fideicomiso, no sólo sus propias cosas, sino también las del heredero, legatario, fideicomisario o cualquiera otro; así se

puede rogar a un legatario o a un fideicomisario no sólo que restituya la que se le ha

dejado, sino también otra cosa cualquiera, aun la cosa de otro mas a ninguno debe

rogársele que restituya más de lo que ha recibido, pues en este caso el fideicomiso

será nulo en la parte excedente. Cuando se ha dejado por fideicomiso la cosa de otro, el fideicomisario está obligado a comprarla y entregarla o pagar su precio.

2. También se puede dar la libertad a un esclavo por fideicomiso, rogando al heredero, a un legatario o a un fideicomisario que lo manumita. Y poco importa

que dicho esclavo sea del testador, del heredero, del legatario o de otro; si es de

otro, se le deberá comprar y manumitir. Si el dueño se niega a venderlo ( suponiendo

que no haya recibido nada en virtud de las últimas disposiciones del difunto), el

fideicomiso de la libertad no se halla extinguido, sino sólo diferido; porque el tiempo

puede suministrar ocasión de comprar al esclavo y manumitirlo. El esclavo manumitido en virtud de un fideicomiso se hace manumitido, no del testador,

275

sino del que ha hecho la manumisión; por el contrario, recibiendo directamente la libertad por testamento, es manumitido del testador, y se llama Orcinus. Aquél sólo puede ser manumitido directamente por testamento que se hallase bajo la

potestad del testador al tiempo de la formación del testamento y de la muerte de

aquél. La libertad se da directamente, cuando el testador no encarga a nadie que

manumita al esclavo, sino que quiere que adquiera la libertad por efecto del

testamento.

Comentario.-Como se dijo anteriormente, el fideicomiso, ya sea título universal o particular, no se establece en nuestro Código Civil pero sus principios y elementos se conservan en las leyes mercantiles y en el derecho público, en la Ley Orgánica de la Administración Federal.

5.-7.2 DE LOS CODICILOS.-De las Instituciones de Justiniano.- Libro Segundo.- Título XXV.

Antes de Augusto no se hallaba en uso el derecho de los codicilos: Lucio Lentulo, el mismo que dio origen a los fideicomisos, fue el primero que introdujo los codicilos. En efecto, estando próximo a morir en África, escribió codicilos, que su testamento confirmaba, en los cuales rogaba a Augusto por medio de fideicomiso que hiciese alguna cosa. Augusto llenó sus deseos, y en

seguida los demás imitando su ejemplo, ejecutaron también los fideicomisos, y la hija

de Lentulo pagó legados que no debía según todo el rigor del derecho. Se dice que

convocó Augusto varones sabios, entre los cuales se hallo Trebacio, que gozaba

entonces de grande autoridad; y les preguntó si podía adoptarse esta innovación , si

el uso de los codicilos se hallaba en armonía con los principios del derecho, y

Trebacio aconsejó a Augusto admitirle como muy útil y necesario para los

ciudadanos, a causa de las grandes y prolongadas peregrinaciones que hacían

entonces, durante las cuales, si había imposibilidad de hacer un testamento, al

menos podrían hacerse codicilos. En adelante, habiendo hecho codicilos el mismo

Labeon, nadie dudó desde entonces de que fuesen perfectamente admitidos en el

derecho.

276

1. Se pueden hacer codicilos, no sólo habiendo hecho su testamento, sino que también se puede, muriendo intestado, dejar fideicomisos en codicilos. En cuanto a los hechos antes de testamento, dice Papiniano que no son válidos si después no son especialmente confirmados. Mas los divinos Severo Y Antonino han decidido por un rescripto, que se podrá, en virtud de codicilos anteriores al testamento, pedir los fideicomisos, si parece que aquel que ha hecho un testamento posterior, que no se ha separado de la voluntad expresada en los codicilos.

2. Mas no se puede por codicilos ni hacer donación, ni quitar la herencia, pues esto hubiera sido confundir el derecho de testamento con el de los codicilos; ni por consiguiente desheredar tampoco. Sin embargo, directamente no puede la

herencia ser ni dada ni revocada en los codicilos; porque por fideicomiso puede

dejarse válidamente en aquéllos. No se puede tampoco en los codicilos añadir una

condición a la institución de heredero, ni hacer directamente una sustitución.

3. Se pueden hacer muchos codicilos; y estos actos no reclaman ninguna solemnidad de forma.

COMENTARIO.- Los codicilos tampoco han sido retomados por nuestro Código Civil ya que el testamento debe hacerse en un solo acto y una vez hecho puede revocarse, pero no en partes, sino en su totalidad mediante otro testamento.

Sin embargo, para el Derecho Romano desde muy antiguo, como lo narra

Justiniano, se creo la figura jurídica del Codicilo, es decir un escrito en el que se

manifiesta la voluntad del testador para agregar al testamento una disposicióne o

para constituir un fideicomiso.

Como lo establece Justiniano, el codicilo se puede hacer, no solo además del

testamento, sino cuando no hay testamento, aunque establece que, de acuerdo con

Papiniano, el codicilo hecho antes del testamento no es válido sino es confirmado.

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Sin embargo Justiniano establece una regla muy importante respecto de los

codicilos, a saber: que por esta forma no se haga una donación o se quite la

herencia, pues el testamento es más importante que el codicilo.

Finalmente Justiniano establece que el testador puede hacer los codicilos que

quiera y sin ninguna formalidad.

Actividades: Describir algunos los supuestos que le hayan parecido más

interesantes.

5.-8 DE LA SUCESION LEGITIMA

Instituciones de Justiniano.-Libro Tercero.-Título I

Muere intestado aquel que no ha hecho absolutamente ningún testamento, o ninguno válido, o cuyo testamento ha sido roto, inútil, o no ha producido ningún heredero.

5.-8.1 De las herencias deferidas "ab Intesto"

1.- La herencia de los intestados, según la ley de las Doce Tablas, pertenece primero a los herederos suyos.

2.- Son herederos suyos, como ya hemos dicho, aquellos que, a la muerte del difunto, se hallaban bajo su potestad, como el hijo, la hija, el nieto o la nieta habidos de un hijo; el biznieto o la biznieta habidos de un nieto, que él mismo había sido de un hijo: poco importa que los descendientes sean naturales o adoptivos. Entre ellos deben también contarse los que no proceden de justas

nupcias, pero que por su dación a las curias de las ciudades, según el tenor de las

constituciones imperiales, adquieren los derechos de herederos suyos, como

también aquellos a quienes se refieren las constituciones por las cuales hemos

ordenado que si alguno, habiendo vivido con alguna mujer, sin intención al principio

de casarse con ella, pero que sin embargo fuese tal, que pudiese aquél tomarla por

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mujer, y si habiendo tenido hijo, ocurriéndosele después la intención de casarse,

extiende con la misma las actas nupciales, y tenga hijos o hijas, no sólo tendrá como

hijos legítimos bajo su poder paterno a los nacidos después de la constitución de la

dote, sino también a los anteriores, que han proporcionado a los segundos o

posteriores la ocasión de su legitimad. Lo que debe tener lugar aún cuando no

hubiese nacido ningún hijo después de la formación del acta dotal, o que los nacidos

después hubiesen todos fallecido antes. Sin embargo, los nietos o nietas, biznietos o biznietas, sólo se hallan en el número de los herederos en el caso de que la persona que los preceda haya dejado de estar bajo la potestad del ascendiente, ya por haber muerto, ya por cualquiera otra causa, como, por ejemplo, por emancipación. Porque si a la muerte de un ciudadano se halla todavía su hijo bajo su potestad, el nieto habido de este hijo no puede ser heredero suyo, y así sucesivamente respecto de los demás descendiente. Los póstumos que hubiesen nacido en vida del ascendiente, habrían nacido bajo su potestad, y son igualmente herederos suyos.

3.- Los herederos suyos se hacen herederos aún sin saberlo, y aunque sean locos, porque todas las causas que nos hacen adquirir sin saberlo, hacen también adquirir a los locos, y porque, muerto el padre, hay en algún modo inmediata continuación del dominio. De donde se deduce que no son necesarios

ni a los pupilos la autorización del tutor, ni al loco el consentimiento del curador para

la adquisición de la herencia, que se verifica sin saberlo y de pleno derecho.

4.- A veces el hijo, aunque no se hallase bajo la potestad del padre en el momento de su muerte, se hace, sin embargo, heredero suyo; como, por

ejemplo, el que vuelve de poder del enemigo después de la muerte del padre,

porque tal es el efecto del postliminio.

5.- Por el contrario, puede acaecer que un hijo, aunque estuviese en la familia a la muerte del padre no llegue a ser, sin embargo, heredero suyo; por ejemplo, si

el padre, después de su muerte, ha sido juzgado culpable de delito de alta traición y

su memoria condenada por este crimen. En efecto, no puede haber heredero suyo,

pues el fisco le ha sucedido. Sin embargo puede decirse que de derecho hay un

heredero suyo, pero que deja de serlo.

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6.- Cuando existe un hijo o una hija, con un nieto o una nieta habidos de otro hijo, son llamados juntamente a la herencia del abuelo, y el más próximo en grado no excluye el más distante. La equidad aconseja, en efecto, que los nietos y las nietas sucedan en el lugar de su padre. Por la misma razón, si

existen un nieto o una nieta habidos de un hijo, con un biznieto o una biznieta

habidos de un nieto, son llamados conjuntamente. Una vez admitido que los nietos,

nietas, biznietos y biznietas sucedan en lugar de su padre, ha parecido consiguiente

que la herencia se divida no por cabezas, sino por estirpes; así el hijo tendrá la mitad

de la herencia, y los descendientes de otro hijo, sean dos o más, tendrán la otra

mitad. De la misma manera sino quedan más que nietos o nietas habidos de dos

hijos, como, por ejemplo, uno o dos por una parte y tres o cuatro por otra, aquéllos,

sean uno o dos, tendrán la mitad; y éstos, sean tres o cuatro, la otra mitad.

7.- La época que debe considerarse para saber si alguno puede ser heredero suyo es aquella en que ha llegado a ser cierto que el difunto ha muerto sin testamento; lo que comprende el caso de que su testamento haya sido abandonado. Así, habiendo un abuelo dejado a su hijo desheredado y a un extraño

instituido, y habiendo muerto el hijo, si con posterioridad de esta muerte llega a ser

cosa cierta que ya por no admisión, ya por imposibilidad, deja el instituido de ser

heredero en virtud del testamento será el nieto heredero del abuelo, porque al tiempo

en que se hace cierto que el jefe de familia había muerto intestado, sólo existe el

nieto, y esto no admite ninguna duda.

8.- Y aunque haya nacido después de la muerte del abuelo, con tal que haya sido concebido en vida suya, el nieto, por la muerte de su padre, y por el abandono posterior del testamento del abuelo, se hace heredero suyo. Bien

entendido que, si no ha sido concebido hasta después de la muerte del abuelo, el

fallecimiento de su padre y el abandono posterior del testamento no lo hacen

heredero suyo; porque no ha estado ligado con ningún vínculo de parentesco con el

padre de su padre. Así es que tampoco se cuenta entre los hijos del abuelo a aquel

a quien un hijo hubiese adoptado después de haber sido emancipado. No siendo

contados estos descendientes como hijos en cuanto a la herencia, no pueden

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tampoco solicitar la posesión de los bienes como cognados más próximos. Esto en

cuanto a los herederos suyos

9.- Los hijos emancipados, según el derecho civil, no tienen ningún derecho: no son, en efecto, ni herederos suyos, pues han salido de la patria potestad, ni llamados con ningún otro título por la ley de las Doce Tablas . Mas el pretor, movido de equidad natural, les da la posesión de los bienes UNDE LIBERI, como si hubiesen estado bajo la potestad del ascendiente al tiempo de su muerte, y esto, ya sean solos, o ya concurran con herederos suyos. Así, si

existen dos hijos, el uno emancipado, y el otro sometido al difunto en el día de su

muerte, este último ciertamente es el solo heredero por el derecho civil, es decir, solo

heredero suyo. Mas como el emancipado es admitido por el beneficio del pretor a

tomar parte, resulta de aquí que el heredero suyo no es ya heredero sino en parte.

10.- Mas aquellos que, emancipados por su padre, se han dado en adrogación, no son admitidos a los bienes de su padre natural en calidad de hijos, si a su muerte se hallaban todavía en su familia adoptiva. Porque si en vida suya han

sido emancipados por el padre adoptivo, son admitidos a los bienes del padre

natural, como si emancipados por él no hubiesen nunca pasado a una familia

adoptiva; y en cuanto al padre adoptivo, se hacen desde el momento indicado

extraños a él. Si han sido emancipados por el padre adoptivo después de la muerte

del padre natural, se hacen respecto de aquél igualmente extraños, sin adquirir por

eso ningún derecho en clase de hijo a los bienes del padre natural. El motivo de

esta decisión es que habría sido inicuo dejar al padre adoptivo dueño de determinar

a quién habían de pertenecer los bienes del padre natural, si a sus hijos o a los

agnados.

11.- Los hijos adoptivos tienen, pues, menos derechos que los naturales, pues éstos, aunque emancipados, retienen por el beneficio del pretor, su grado de hijos, que pierden por el derecho civil, mientras que los adoptivos, por la emancipación, pierden, según el derecho civil, su grado de hijos, sin obtener ningún beneficio del pretor; y esto es con razón. En efecto, los derechos

naturales no pueden ser destruidos por la ley civil, y estos hijos no pueden, porque

dejen de ser herederos suyos, dejar de ser hijos, hijas, nietos o nietas. En cuanto a

281

los adoptivos, por el contrario, una vez emancipados, son extraños, pues su título de

hijo o de hija, que sólo deben a la adopción, otra institución civil, es decir, la

emancipación, se lo arrebata.

12.- Las mismas reglas se aplican a esta posesión de bienes que el pretor promete contra las tablas del testamento paterno a los hijos omitidos; es decir, a los que no han sido instituidos, ni regularmente desheredados. Porque el

pretor llama a esta posesión de bienes, ya a los hijos sometidos a la potestad del

ascendiente en el día de su muerte, y a los emancipados; pero rechaza a aquellos

que a la muerte del ascendiente se hallaban en una familia adoptiva. Igualmente no

admite más a esa posesión contra tabulas, que a la posesión ab intestato, a los hijos

adoptivos emancipados por el padre adoptante sobre los bienes de este último

porque han cesado de estar en el número de sus hijos.

13.- Advertimos, sin embargo, que los hijos que a la muerte del padre natural se hallen en una familia adoptiva, y que sólo con posterioridad son emancipados de ella, aunque no sean llamados a la sucesión ab intestato de su padre natural, por aquella parte del edicto que llama a los hijos a la posesión de los bienes, son, sin embargo, a ella llamados por otra parte, cual es la que llama a los cognados del difunto. Bajo este título son admitidos, si no hay ni

herederos suyos, ni emancipados, ni agnados; porque el pretor llama primero tanto a

los herederos suyos cuanto a los emancipados, después a los herederos legítimos, y

por último, a los cognados más próximos.

14.-Tal era el derecho antiguo: mas en él hemos introducido muchas modificaciones por nuestra constitución acerca de los hijos dados en adopción por su padre natural. En efecto, hemos hallado que perdiendo estos hijos en

ciertos casos, ya la sucesión de su padre natural por causa de la adopción, ya el

derecho de adopción, tan fácilmente disuelto por la emancipación, no eran llamados

a la sucesión ni del uno ni del otro padre. Corrigiendo, pues, este punto según

nuestra costumbre, hemos redactado una constitución que explica cómo, cuando un ascendiente natural haya dado su hijo a otro en adopción, todos los derechos quedarán íntegros, como si este hijo hubiese permanecido bajo la potestad del padre natural, y la adopción no hubiese tenido lugar en manera alguna; salvo

282

en este punto, que podrá llagar a la sucesión ab intestato del padre adoptivo. Pero si este último ha hecho testamento, no podrá el adoptado pretender nada de su

herencia, ni por el derecho civil, ni por el derecho pretoriano, ni por la posesión de

bienes contra tabulas, ni por la querella de inoficiosidad; porque no tiene ninguna

obligación el padre adoptivo de instituir o desheredar a un hijo que no se halla ligado

a él por ningún vínculo natural: y esto aun cuando se tratase de un adoptado

escogido entre tres varones según el senado-consulto Sabiniano; porque ni aún en

este caso mantenemos al adoptado, ni la cuarta, ni ninguna acción para reclamarla.

Nuestra constitución exceptúa, sin embargo, a aquel que fuese recibido en adopción

por un ascendiente natural, porque concurriendo respecto de él el derecho natural

con el derecho civil, hemos conservado a tal adopción todos sus antiguos efectos, lo

mismo que a la de un padre de familia que se da en adrogación; disposiciones todas

que se pueden ver especial y circunstanciadamente en el texto de nuestra

constitución.

15.- Igualmente la antigüedad, más favorable a la línea masculina, no llamaba a la sucesión de los suyos, ni prefería a los agnados, sino a los nietos que descendían por varón; en cuanto a los nietos habidos de hijas, y biznietos habidos de nietas, los consideraba sólo en la clase de cognados, y los llamaba sólo después del orden de los agnados a la sucesión, ya de su abuelo o bisabuelo materno, ya de su abuela o bisabuela paterna o materna. Mas los

divinos emperadores no permitieron que semejante violación del derecho natural

quedase sin la conveniente corrección; y pues que el título de nieto o biznieto es

común a los descendientes, tanto por hembras cuanto por varones, les atribuyeron el

mismo grado y el mismo orden de sucesión. A fin únicamente de dejar alguna cosa

de más de aquellos que tienen en su favor no sólo el voto de la naturaleza, sino

también el de antiguo derecho, juzgaron que la parte de los nietos, nietas y otros

descendientes por hembras debía experimentar alguna disminución, de tal modo que

tuviesen un tercio menos de lo que habrían tenido su madre a su abuela; o bien su

padre o su abuelo paterno o materno, si se trata de la sucesión de una hembra. Y

cuando no hay más descendientes que ellos, si hacen adición, los agnados no son

de ningún modo llamados. Así, pues, a la manera que la ley de las Doce Tablas llama a los nietos o biznietos de uno y otro sexo a ocupar en la sucesión de su abuelo el lugar de su padre que ha fallecido antes, del mismo modo las

283

constituciones imperiales los llaman a ocupar el lugar de su madre o de su abuela, salva la disminución, ya indicada, de un tercio.

16.- En cuanto a nos, como hubiese todavía discusión entre los agnados y los descendientes arriba indicados, acerca de un cuarto de la herencia que los agnados reclamaban para sí en virtud de una constitución imperial, hemos revocado dicha constitución, no permitiendo que fuese trasladada del código Teodosiano al nuestro. Mas promulgando una constitución nuestra, y derogando absolutamente el derecho de aquélla, hemos ordenado que mientras viviesen nietos o biznietos habidos de un hijo o de una nieta, no tuviesen los agnados que reclamar ninguna parte de la sucesión, no debiendo los parientes de la línea colateral ser preferidos a los descendientes directos. Esta constitución nuestra debe tener ejecución según su tenor y su fecha, como de

nuevo aquí lo ordenamos. Sin embargo, del mismo modo que según la antigüedad,

la partición de la herencia entre hijos y descendientes de otro hijo debía verificarse,

no por cabezas, sino por estirpes, así queremos que tenga lugar una distribución

semejante entre los hijos y los descendientes de una hija, o entre todos los nietos,

nietas y otros descendientes. Por manera que cada progenitura perciba sin

disminución la parte de su madre o de su padre, de su abuelo o de su abuela; y si

por acaso hay uno o dos hijos por una parte, y tres o cuatro por otra, aquéllos, sean

uno o dos, tomarán la mitad: y estos, sean tres o cuatro, la otra mitad.

Comentario.- Justiniano expone con toda claridad cuando procede aplicar lo ley

para designar a los herederos y entregarles la herencia. Habían pasada 10 siglos desde que se expidió la Ley de las Doce Tablas, sin embargo Justiniano las retoma y deja subsistentes algunas de sus disposiciones, lo que significa la continuidad del derecho romano a traves de los siglos. Además, Justiniano toma tambien el derecho pretoriano, el derecho imperial, los senados – consultos y la doctrina de la jurisprudencia para elaborar sus Instituciones . Los autores de derecho romano, al tratar la sucesión legítima, generalmente hablan del derecho antiguo, del derecho pretoriano y del derecho imperial, como etapas distintas sin considerar que, el propio Justiniano unifica todo el derecho antiguo, agregando algunas disposiciones nuevas que lo perfeccionan, como el derecho por linea materna.

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Como se advierte de la lectura de este tema, Justiniano establece el orden de

los que tienen derecho a heredar, siendo en primer término los suyos, es decir: los

que se encuentran bajo la patria potestad que son los hijos, los nietos, los bisnietos,

según lo establecía la Ley de las Doce Tablas, modificándola para incluir a aquellos

que en forma inequitativa habían sido excluidos, tales como: los hijos emanciapdos,

los hijos dados en adopción, los hijos y los nietos de la hija. Cabe señalar que son

llamados a heredar los hijos, pero si un hijo ha muerto, sus hijos, los nietos del "de

cuyus" son llamados a heredar en el lugar de su padre. Lo mismo sucede si un nieto

ha muerto, sus hijos, es decir: los bisnietos del "de cujus" serán llamados a heredar

en el lugar de su padre. Asi debe entenderse lo establecido por Justiniano en el

punto 2 de este Título.

Las Instituciones de Justiniano establecen algunos principios jurídicos de

suma importancia para aplicación de la sucesión legítima, por ejemplo: debe abrirse

la sucesión "ab intestato" cuando no hay testamento o ha sido declarado nulo; el

momento en que se puede ser heredero es cuando hay certeza que no hay

testamento; todos los descencientes tienen derecho; la herencia se distribuye "per

capite vel per estirpe"; el heredero más próximo excluye al más lejano; los parientes

en linea directa excluyen a los parientes colaterales.

Nuestro Código Civil recoge la legislación de Justiniano en los artículos 6.142

al 6.147, por lo que se refiere a los principios generales y en los arts.6.148 al 6.154,

respecto a la sucesión legítima de los descendientes, pero agrega una norma que el

derecho romano no esteblecía, a saber: la concurrencia de los descencientes con los

ascendientes que, por lo reducido de nuestro tiempo, sería muy prolijo explicar,

5.-8.2 DE LA SUCESION LEGITIMA DE LOS AGNADOS.-Instituciones de Justiniano.- Libro Tercero.- Titulo II.

Si ninguno es heredero suyo, o de aquellos herederos que fueron llamados por el pretor o por las constituciónes a la clase de herederos suyos, existe

285

quien de cualquier modo tome la herencia, entonces, según la ley de las Doce Tablas, pertenece al agnado más próximo.

1.- Por lo demás, son agnados, como ya lo hemos dicho en el libro primero, los cognados unidos por las personas del sexo masculino; por decirlo así, cognados por el padre. Así, los hermanos nacidos del mismo padre son agnados: se les llama también consanguíneos; poco importa que tengan o no la misma madre. Del mismo modo el tío paterno y el hijo de su hermano son

agnados el uno del otro; como también los hermanos patrueles, es decir, los hijos

habidos de dos hermanos, que se llaman también primos; y así sucesivamente

respecto de los grados más distantes de agnación. Los que nacen después de la

muerte de su padre no tienen menos los derechos de consanguinidad. Mas la ley no da a todos los agnados simultáneamente la herencia, sino sólo a aquellos que están en el grado más próximo, en el momento en que resulta como cierto que el difunto ha muerto intestado.

2.- La adopción establece también el derecho de agnación: por ejemplo, entre los hijos naturales y los que su padre ha adoptado. Y nadie duda que el título de

consanguíneos les sea aplicable, aunque impropiamente. Del mismo modo, si el uno

de tales agnados, como, por ejemplo, tu hermano, tu tío paterno, o cualquiera otro en

un grado más distante, adopta a alguno, entra este último sin duda en el número de

los agnados.

3.- Entre los hombres, la agnación hasta el grado más distante da un derecho recíproco a la herencia. Pero en cuanto a las mujeres se quería que no pudiesen adquirir la herencia sino por derecho de consanguinidad, si eran hermanas y no más adelante; mientras que sus agnados varones eran admitidos a su herencia hasta el grado más distante. Así, sucedes tú a la hija de

tu hermano, o de tu tío paterno, o a tu tía paterna; pero ellas no te suceden a ti. Se

había así establecido, porque parecía ventajoso concentrar por punto general las

herencias en los varones. Mas como era inicuo que fuesen universalmente excluidas como extrañas, el pretor las admite por medio de su edicto, a aquella posesión de bienes que da a la proximidad de la sangre; en cuyo orden no son admitidas sino en el caso que no existan ningún agnado ni ningún cognado

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más próximo que ellas. Por lo demás, la ley de las Doce Tablas no había

introducido ninguna de estas distinciones; pero inclinándose a una sencillez amiga

de las leyes, llamaba indistintamente a todos los agnados, varones o hembras,

cualquiera que fuese su grado, a la sucesión unos de otros. Fue esta una

jurisprudencia intermedia, posterior a la ley de las Doce Tablas, pero anterior a la

legislación imperial, que por medio de ideas sutiles introdujo esta diferencia, y

rechazó completamente a las mujeres de la sucesión de los agnados, no existiendo

entonces ningún otro orden de sucesión; hasta que los pretores, corrigiendo, poco a poco, el rigor del derecho civil, o llenando sus lagunas, hubieron, por una disposición de humanidad, añadido un nuevo orden en sus edictos. Entonces, hallándose introducida la línea de los cognados según el grado de proximidad, venía en auxilio de las mujeres por la posesión de los bienes, y les daba la que se llama UNDE COGNATI. Mas nos, volviendo a la ley de las Doce Tablas, y restableciendo en este punto estas disposiciones, aplaudiendo la humanidad de los pretores, juzgamos que no han aplicado al mal un remedio eficaz. Porque, en efecto, en el caso en que el grado de parentesco natural y el título de agnación sean los mismos entre varones y hembras, ¿Por qué se ha de dar a los primeros el derecho de llegar a la sucesión de todos los agnados, y se ha de negar absolutamente, entre estos agnados a las mujeres, a no ser únicamente a la hermana? Por esto, derogando completamente tales disposiciones y reduciéndolas al derecho de las Doce Tablas, hemos ordenado por nuestra constitución que todas las personas legítimas, es decir, unidas por la descendencia masculina, varones o hembras, sean igualmente llamadas, según su grado, a la sucesión legítima ab intestato, y que las hembras no sean excluidas por no tener, como las hermanas, los derechos de consanguinidad.

4.- Hemos también creído deber añadir a nuestra constitución que todo un grado, pero uno solo, fuese transferido de la línea de los cognados a la sucesión legítima; de tal manera que no sólo el hijo y la hija de un hermano se presentarán, según lo que ya hemos dicho, a la sucesión de su tío paterno, sino que además el hijo o la hija de hermana consanguínea o uterina llegarán, pero sólo ellos, y nadie más allá de este grado, en concurrencia con los precedentes, a la sucesión de su tío materno. Así, a la muerte de aquel que con

relación a los hijos de su hermano es tío paterno, las dos ramas sucederán

287

igualmente, como si descendiendo ambas de varones, tuviesen derecho legítimo a la

sucesión, con tal que no haya ni hermano ni hermana superviviente. Porque interviniendo estos últimos y aceptando la sucesión, los grados inferiores quedan absolutamente excluidos, porque aquí la herencia no se parte por estirpes, sino por cabezas.

5.- Entre muchos grados de agnados la ley de las Doce Tablas llama expresamente al más próximo. Si pues el difunto deja, por ejemplo, un hermano y el hijo de otro hermano o un tío paterno, el hermano es preferido. Y

aunque la ley, explicándose en singular, llame al más próximo, nadie duda, sin

embargo, que, si son muchos en un mismo grado, todos deben ser admitidos. Del

mismo modo el más próximo supone, rigurosamente hablando, que haya muchos

grados y sin embargo nadie duda tampoco que si no existe más que un solo grado

de agnados, la herencia haya de pertenecerle.

6.- La proximidad, cuando el difunto no ha hecho ningún testamento, se examina con relación a la época del fallecimiento. Pero si ha hecho alguno, será la época aquella en que se ha hecho cierto que ningún heredero existirá en virtud de dicho testamento; porque sólo entonces se le puede considerar como realmente muerto intestado. A veces no se decide esto hasta mucho tiempo

después de la muerte; y en este intervalo sucede con frecuencia que llegando a

morir el más próximo, se hace entonces más próximo el que no lo era al fallecimiento

del testador.

7.-Se había querido que en este orden de recibir la herencia no hubiese

sucesiónón; es decir, que el más próximo que fuese llamado, según lo que hemos dicho, a la herencia, llegando a repudiarla o a morir antes de haber hecho adición, los del grado subsecuente no eran admitidos por el derecho civil. Los pretores, corrigiendo un derecho imperfecto, no dejaban a estos agnados sin ningún auxilio, pues cerrándoseles el derecho de agnación, los llaman en el orden de los cognados. Pero nosotros, deseando no dejar ninguna imperfección

en la legislación, hemos ordenando por nuestra constitución publicada acerca del derecho de patronato y dictada por un sentimiento de humanidad, que la devolución en la herencia de los agnados no les fuese negada; porque sería

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absurdo que un derecho abierto por el pretor a los cognados quedase cerrado a los agnados; sobre todo cuando para la carga de las tutelas, cuando faltaba el grado más próximo, se pasaba al siguiente, por manera que se admitía la devolución para las cargas, y no para los beneficios.

8.- Es igualmente llamado a la sucesión legítima el ascendiente que emancipa a su

hijo o a su hija, a su nieto o a su nieta con reserva de fiducia. Lo que por nuestra

constitución se halla modificado en el sentido de que la emancipación de los hijos se

juzga siempre hecha con reserva de fiducia; mientras que entre los antiguos no tenía

esto lugar sino en tanto que el ascendiente, habiendo especialmente estipulado esta

reserva, hiciese la última manumisión.

Comentario.- En este Titulo Justiniano regula la sucesión legítima de las personas

relacionadas por el parentesco agnaticio que son los consanguíneos por la línea

paterna y que son llamados, en segundo lugar, por la Ley de las Doce Tablas. Sin

embargo en este apartado se advierte las modificaciones introducidas por los

pretores y el propio Justiniano, para incluir a los agnados por linea materna que, en

forma injusta, la Ley de las Doce Tablas había excluido. En la legislación actual el

parentesco agnaticio, es el parentesco colateral pero tonto en la linea paterna como

en la materna y le es aplicable la sucesión legítima.

Como sería deseable tener el tiempo suficiente para analizar cada uno de los puntos

de este Título (y de todos), para comprender el sentido jurídico de cada uno de ellos

y ver la riqueza del derecho romano. De este Título solo entresacamos algunos de

los principios más impotantes que aún tienen vigencia en nuestra legislación, como

son los siguientes: los agnados (parientes colaterales en la via paterna) son

excluidos mientrras halla un descendiente; los agnados más excluyen a los más

lejanos: los hijos adoptivos de los agnados también deben ser llamados a heredar;

entre los agnados varones, el derecho de heredar es recíproco, pero en la via

femenina solo las hermanas eran llamadas a heredar, pero no sus hijos.

Nuestra ley, en sus arts.6.165 al 6.169, regula la sucesión legítima de los parientes

colaterales; sin embargo introduce una distinción entre hermanos y medios

hermanos que Justiniano no hace.

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5.-8.3 DEL SENADO-CONSULTO TERTULIANO. De las Instituciones de Justiniano.-Libro Tercero.-Título III.

La ley de las Doce Tablas tenía un derecho del tal modo riguroso, tal preferencia a favor de la descendencia de los varones y tal exclusión contra los que se hallan unidos por los vínculos del sexo femenino, que no concedía ni aún entre la madre y el hijo o la hija el derecho de venir a la sucesión uno de otro. Estas personas sólo eran llamadas por los pretores en su clase de cognación, por medio de la posesión de bienes UNDE COGNATI.

1.- Mas en adelante se templó este rigor del derecho, y el divino Claudio fue el primero que defirió a una madre la herencia legítima de sus hijos, como un consuelo en su pérdida.

2.- Posteriormente, en tiempo del divino Adriano, estableció por punto general el senado-consulto Tertuliano a favor de la madre, pero no de la abuela, el derecho de recoger la triste sucesión de los hijos; declarando que la madre ingenua que tuviese tres hijos, o la manumitida que tuviese cuatro, fuese admitida a los bienes de sus hijos o hijas muertos ab intestato, aún cuando ella se hallase bajo la patria potestad; salvo en este caso el no hacer adición sino por orden del jefe a que se hallase sometida.

3.- Son preferidos a la madre los hijos del hijo difunto, herederos suyos, o considerados como tales, ya en primer grado, ya en cualquiera otro. Y si la

muerta es una hija fuera de potestad, su hijo o su hija serán preferidos por las

constituciones a la madre de la difunta, es decir, a su abuela. Igualmente en uno y

en otro caso el padre, pero no el abuelo ni el bisabuelo, es preferido a la madre, con

tal, sin embargo, que sólo entre ellos se dispute la herencia. El hermano consanguíneo del hijo o de la hija excluía a la madre; la hermana consanguínea era admitida con ella; pero si había un hermano o una hermana consanguínea, y la madre tuviese el derecho de hijos, ésta era excluida por el hermano, y la herencia se distribuía igualmente entre el hermano y la hermana.

290

4.- Pero nos, en una constitución inserta en nuestro Código, considerando los vínculos de la naturaleza, la crianza y sus peligros, y la muerte que frecuentemente ocasiona, hemos discurrido que era preciso auxiliar a la madre, y que sería impío convertir contra ella un caso puramente fortuito. En efecto, una mujer ingenua, por no haber tenido tres partos, o una manumitida cuatro, era injustamente privada de la herencia de sus hijos. ¿Tiene ella culpa de no haber tenido muchos, sino pocos hijos? En su consecuencia, hemos dado a las madres un derecho pleno y legítimo, ya sean ingenuas o manumitidas, ya hayan tenido tres o cuatro hijos, o sólo el que la muerte acaba de arrebatarles; y de esta manera serán llamadas a la sucesión legítima de sus hijos.

5.- Mas como antes las constituciones relativas a los derechos de sucesión legítima,

siendo por una parte favorables a la madre, y siendo por la otra en perjuicio suyo, no

la llamaban para la totalidad, sino que, en ciertos casos, la privaban de un tercio para

darlo a ciertos agnados, y en otros casos hacían todo lo contrario, hemos querido

que la madre fuese pura y simplemente preferida a todos los herederos legítimos, y

recibiese sin ninguna disminución la sucesión de los hijos, a excepción de los

hermanos y hermanas, ya consanguíneos, ya simplemente cognados. Así, a la manera que la llamamos antes de todo el orden de los herederos legítimos, del mismo modo llamamos con ella a todos los hermanos y hermanas, agnados o no, para percibir juntos la herencia, aunque en la proporción siguiente. Si no quedan, con la madre del difunto o la difunta, más que hermanas agnadas o cognadas, la madre tendrá la mitad, y las hermanas la otra mitad entre todas. Mas si con la madre sobrevive un hermano, o hermanos solos, o con ellos hermanas agnadas, o simplemente cognadas, la herencia ab intestato se distribuirá por cabezas.

6.- Pero si hemos atendido a los intereses de las madres es preciso que ellas atiendan a los de sus hijos. Que sepan, pues, que si descuidan pedir dentro del año, ya el nombramiento de un tutor a sus hijos, ya su reemplazo en caso de exclusión o de excusa, serán con razón rechazadas de la sucesión de estos hijos que mueren impúberos.

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7.- Poco importa que el hijo o la hija hayan nacido de padre incierto: no por eso es menos admisible la madre a la sucesión de sus bienes, en virtud del senado-consulto Tertuliano.

5.-8 4 DEL SENADO-CONSULTO ORFITIANO. De las Instituciones de Justiniano.- Libro Tercero.-Título IV.

Por el contrario, la admisión de los hijos o los bienes de su madre intestada ha sido establecida por el senado-consulto Orfitiano, expedido bajo el consulado de Orfito y de Rufo, en tiempo del divino Marco Aurelio. La herencia legítima se defiere así tanto al hijo cuanto a la hija, aun sometida al poder de otro, con preferencia a los consanguíneos y a los agnados de la madre difunta.

1.- Pero como este senado-consulto no llamaba a los nietos a la sucesión legítima de

su abuela, posteriormente se corrigió esto por constituciones imperiales, que llamaron, a ejemplo de los hijos e hijas, a los nietos y nietas.

2.- Debe saberse que estas sucesiones deferidas por los senado-consultos

Tertuliano y Orfitiano no se pierden por la disminución de cabeza, según las reglas

de que la disminución de cabeza no arrebata las herencias legítimas nuevamente

introducidas, sino sólo las de las Doce Tablas.

3.- Debe saberse, en fin, que aún los hijos nacidos de padre incierto son admitidos por este senado-consulto a la herencia materna.

4.- Si entre muchos herederos legítimos, algunos han repudiado la herencia, o no

han podido hacer adición de ella por habérselo impedido, ya la muerte, ya otra causa

cualquiera, su parte acrece a los que han hecho adición; y si éstos hubiesen ya

muerto, la acreción no tendrá menor lugar en provecho de sus herederos.

COMENTARIO.- Hacemos el comentario de estos dos Títulos en virtud de que son

la parte medular de la transformación del derecho romano en materia de sucesión

292

legítima. En efecto, como lo dice Justiniano, la Ley de las Doce Tablas no concedía

a la madre el derecho de heredar a sus hijos ni a los hijos el derecho de suceder a

la madre. Primero fue el senado-consulto Tertuliano el concede a la madre el

derecho de recoger la herencia de los hijos, con las condiciones señaladas que

Justiniano suprime quedando con pleno derecho pero establece el plazo de un año

para ejercerlo. Posteriormente el senado-consulto Orfitiano concede el derecho a los

hijos para recoger la herencia de su madre, aunque la hija estubiere sometida a lo

potestad de otro. Lo anterior significa que al tiempo en que Justiniano recopila las

leyes antiguas y establece una sola ley, la mujer tiene pleno derecho a la herencia

de los hijos e hijas y éstos a la herencia de la madre o de la abuela.

Nuestro Código Civil no hace ya ninguna distinción entre padre y madre ni

entre hijos e hijas, tal como lo dispuso Justiniano en sus Instituciones y recoge

también una figura jurídica muy importante, como es la concurrencia de herederos,

en el Art. 6.152 en que concurren descencientes con ascendientes, en el Art.6.155

esposa con hijos y 6.156, esposa con ascendientes.

5.-8. 5 DE LA SUCESIÓN DE LOS COGNADOS.De las Instituciones de Justiniano.- Libro Tercero.-Título V.

Después de los herederos suyos o llamados en número de los suyos por el pretor y por las constituciones, y después de los herederos legítimos (a saber, los agnados y los llamados en la clase de agnados, tanto por los senado-consultos antes citados, cuanto por nuestra constitución) el pretor llama a los cognados más próximos.

1.- En este orden la cognación natural es lo que se considera; así los agnados disminuidos de cabeza, y todos sus descendientes, no están ya en el número de los herederos legítimos, según las Doce Tablas; pero son llamados por el pretor en el tercer orden; exceptuándose sólo el hermano y la hermana emancipados, pero no sus hijos; porque llamados por la ley de Anastasio en

concurrencia con los hermanos que han quedado en la integridad de sus derechos, a

la sucesión legítima de su hermano o hermana, no por iguales porciones, sino con

293

una disminución suficientemente indicada por el texto de esta constitución, pasan,

aunque disminuidos de cabeza, antes de los otros agnados de un grado inferior, y

con mayor razón, antes de los cognados.

2.- Aquellos que se hallan unidos por hembras en línea colateral, son llamados por el pretor en el tercer orden de sucesión en su grado de proximidad.

3.- Los hijos que se hallen en una familia adoptiva son igualmente llamados en este orden a la sucesión de sus padres naturales.

4.- Los hijos habidos de padre incierto no tienen evidentemente ningún agnado, porque del padre viene la agnación, y de la madre sólo la cognación; pues son reputados como si no tuviesen padre. Por la misma razón ni aún son

consanguíneos entre sí; pues el derecho de consanguinidad es una especie de

agnación. Son, pues, entre sí, simples cognados, cognados por su madre. La posesión de bienes que llama a los cognados por su grado de proximidad, a todos ellos es aplicable.

5.- Aquí es necesario advertir que por derecho de agnación, ya sea que se trate de la

ley de las Doce Tablas, ya del edicto pretoriano relativo a la posesión de bienes a

favor de los herederos legítimos, se admite a cualquiera a la herencia, aunque se

halle en el décimo grado. Pero en el orden de proximidad, no promete el pretor la posesión de bienes hasta el sexto grado de cognación; y en el séptimo, a los hijos de su primo hermano o prima hermana.

5.-8. 6 DE LOS GRADOS DE COGNACIÓN.- De las Instituciones de Justiniano.- Libro Tercero.- Título VI.

Aquí es necesario exponer cómo se cuentan los grados de cognación. Con este objeto decimos primero que la cognación se cuenta, la una ascendiendo, la otra descendiendo, y otra transversalmente, o como también se dice, lateralmente. La cognación ascendente es la de los ascendientes; descendentes, la de los hijos; transversal, los hermanos o hermanas y aquellos

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que hallan engendrado, y, por consiguiente, también de los tíos o tías paternos o maternos. Las cognaciones ascendente y descendente principian por el primer grado; pero la colateral por el segundo.

1.- En el primer grado se hallan en la línea ascendente: el padre y la madre; y en la descendiente: el hijo y la hija.

2.- En el segundo, en línea ascendente: el abuelo y la abuela; en la descendente: el nieto y la nieta; y en la colateral: el hermano y la hermana.

3.- En el tercero, en línea ascendente: el bisabuelo y la bisabuela, y en la descendente: el biznieto y la biznieta, y en la colateral: el hijo y la hija del hermano o de la hermana; y por consiguiente los patruus, amita, avunculus, matertera. El patruus es el hermano del padre. El avunculus el hermano de la madre. La amita es la hermana del padre; la matertera la hermana de la madre.

4.- En el cuarto, en línea ascendente: el tataraabuelo y la tataraabuela; en la descendente: el tataranieto o tataranieta ; y en la colateral: el nieto o nieta del hermano o de la hermana, y por consiguiente: el tíoabuelo o la tíaabuela paternas, es decir: el hermano y la hermana del abuelo; y maternos, es decir: el hermano y la hermana de la abuela, el primo y la prima, es decir: aquellos o aquellas que han sido habidos de hermanos o hermanas. Mas, rigurosamente hablando, y según los jurisconsultos, la denominación de consobrini se aplica especialmente a los que han nacido de dos hermanas, en cierto modo consobrinas; en cuanto a los que han nacido de dos hermanos se les llama hermanos patrueles (primos), o si son hembras, hermanas patrueles (primas); en fin, los que han nacido de hermano y de hermana se llaman amitini: los hijos de vuestra amita os llaman primo, y vos los llamáis amitini.

5.- En el quinto, en línea ascendente: el cuarto abuelo y la cuarta abuela; en la descendente: el quinto nieto y la quinta nieta; y en la colateral: el biznieto y biznieta del hermano y la hermana, y por consiguiente: el hermano y la hermana del bisabuelo como terceros tíos paternos; y como maternos, el hermano y la hermana de la bisabuela. Lo mismo sucede con el hijo o la hija

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de los primos o primas, habidos de hermanos o hermanas, o de hermano y hermana; con aquel o aquella que precede en un grado al primo segundo o a la prima segunda, a saber: el hijo o la hija del gran tío o la gran tía paternos o maternos, es decir: los primos terceros, y también sobrinos terceros.

6.- En el sexto grado, en línea ascendente: el quinto abuelo y la quinta abuela; en la descendente: el sexto nieto y la sexta nieta; y en la colateral: los nietos cuartos del hermano y de la hermana, y por consiguiente: los abpatruus y abamita, es decir: el hermano y hermana del abuelo tercero, y los abavunculus, abmatertera, es decir: el hermano y la hermana de la abuela tercera. Lo mismo sucede respecto de los primos o primas, que han sido habidos de hermanos o hermanas, o de hermano y hermana.

7.- Bastará haber mostrado hasta aquí la enumeración de los grados de la cognación; se ve por esto cómo deben contarse los grados inferiores; cada generación añade siempre un grado, por manera que es mucho más fácil indicar el grado a que se halle una persona, que designarla por el nombre propio de su grado de cognación.

8.- Los grados de agnación se cuentan de la misma manera.

9.- Pero como la verdad se graba mejor en el ánimo por el testimonio de los ojos que

por el del oído, hemos creído necesario, después de enumerar los grados, trazar

aquí un cuadro de ellos, a fin de que los jóvenes puedan comprender perfectamente

la doctrina, ya por el oído, ya por la vista.

10.- Es cierto que la parte del edicto que prometía la posesión de bienes a título de parentesco, no se aplica a las cognaciones serviles, porque esta cognación no se contaba por ninguna ley antigua. Pero en nuestra constitución relativa al derecho de patronato, derecho hasta nuestro tiempo tan oscuro, tan lleno de confusión y de nubes, hemos concedido, movidos por un impulso de humanidad, que si un hombre esclavo ha tenido uno o muchos hijos de una mujer libre o esclava, o si, por el contrario, una mujer esclava ha tenido hijos de uno u otro sexo, de un padre, ya libre, ya esclavo, y que la libertad haya sido

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dada al padre, madre e hijos, si se trata de hijos nacidos de una madre esclava, o sólo al padre, si se trata de hijos habidos en una mujer libre, todos estos hijos serán admitidos a la sucesión de su padre o de su madre, quedando como paralizado el derecho de patronato. Porque hemos llamado a estos hijos, no sólo a la sucesión de su padre y madre, sino también a la sucesión unos de otros, y esto, ya se hallen solos los hijos nacidos en servidumbre y después emancipados, ya haya con ellos hijos concebidos después de la emancipación del padre o de la madre, ya tengan todos el mismo padre y la misma madre, u otro diferente; todo conforme a lo que tenga lugar respecto de los hijos habidos de justa nupcias.

11.- Recapitulando todo lo que ya hemos dicho, se ve que los que se hallan en un mismo grado de cognación no son siempre igualmente llamados; y aún que el más próximo en grado de cognación no es siempre el preferido. En efecto, siendo el primer orden el de los herederos suyos el de las personas llamadas y en el número de los suyos, es evidente que un biznieto o su hijo pasan antes del hermano o el padre y madre del difunto, aunque el padre y madre, según lo que hemos dicho antes, se hallen en el primer grado de cognación, el hermano en el segundo, y el biznieto o su hijo sólo en el tercero o cuarto. Poco importa, por lo demás, que estos hijos se hallen bajo la potestad del moribundo, o que no estuviesen, hallándose, ya emancipados, ya nacidos de un emancipado o de una hija.

12.- A falta de herederos suyos y de los llamados en el número de tales, el agnado

que ha quedado en la integridad de su derecho de agnación, aunque fuese en el

grado más distante, es generalmente preferido al cognado más próximo. Así el nieto

o biznieto del tío paterno es preferido al tío y a la tía maternos. Cuando se dice que

el más próximo en grado de cognación es preferido, o que los cognados en un

mismo grado se presentan en concurrencia, debe entenderse si no existen ni

heredero suyo, ni persona llamada en la clase de tal, ni agnado con derecho de

preferencia, según lo que hemos expuesto. Se exceptúan el hermano y la hermana

emancipados, que son llamados a la sucesión de su hermano o de su hermana, y a

pesar de su disminución de cabeza, preferidos a los cognados de un grado inferior.

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Comentario.- Comentamos conjuntamente estos dos Títulos porque son

complementarios ya que el derecho a heredar que otorga el pretor a los parientes

consanguineos no se entiende sino se conocen las lineas y los grados del

parentezco.

Al analizar el Título V, advertimos que Justiniano preserva las disposiciones

de la Ley de las Doce Tablas en materia de sucesión legítima. De esta manera,

después de establecer el derecho de los herederos suyos, ( descendientes por via

de varón) y el derecho de los agnados, ( parientes colaterales por via del padre) de

acuerdo a la ley citada, corrigiéndola y ajustándola de acuerdo a la realidad social

cuando por justicia y equidad era necesaria, como lo hemos visto, regula el derecho

de los cognados, (parientes consanguineos), que la Ley de las Doce Tablas había

excluido y a los que pretor llama a heredar, en razón a ese parentezco, como son:

los parientes colaterales que han caido en la esclavitud o han perdido la ciudadanía;

los hijos de hermanos emancipados; los parientes colaterales por vía la madre; los

hijos dados en adopción; los hijos de padre incierto.

Pero, mientras el derecho a la herencia de los parientes agnados es hasta el

décimo grado, para los cognados es sólo hasta el sexto grado de cognación, por lo

que es necesario saber las lineas y grados de parentezco. A esto se refiere el Títúlo

Vl de las Instituciones que establece un esquema verdaderamente maravilloso de las

relaciones del parentezco para efectos de la sucesión. Basta con analizarlo pa darse

una idea de la sabiduría del derecho romano. El propio Justiniano dice en el punto 9

del Título que se comenta:" hemos creido necesario, despues de enumerar los

grados, trazar un cuadro de ellos, a fin de que los jovenes puedan comprender

perfectamente la doctrina, ya por el oido, ya por la vista" Ese cuadro no lo trae el

texto pero trataremos de reproducirlo, pues les será muy util para su estudio del

derecho divil.

Lo expuesto en este Título es la base de nuestra legislación actual en materia

de parentesco como se deriva de la lectura de los artículos 4.117 al 4.125, de

nuestro código civil. Es evidente que Justiniano legisla para su tiempo y sus

circunstancias por lo que dicta reglas que ahora ya no son aplicables, como son las

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relativas a los esclavos. Por lo que respecta a la sucesión de los cognados, en

nuestra legislación ya no aparece pues ya no existe el parentezco agnaticio,

basándose la sucesión legítima, unicamente, en el parentezco consanguineo.

5.- 9 DE LAS POSESIONES DE BIENES.De las Instituciones de Justiniano.-Libro Tercero.-Título IX.

El derecho de posesión de bienes ha sido introducido por el pretor para corregir el antiguo derecho, y ha introducido este correctivo, no sólo en las herencias ab intestato, como antes hemos expuesto, sino también en las de las personas muertas con testamento. Por ejemplo, si un póstumo extraño hubiese

sido instituido heredero, aunque, según el derecho civil, no puede hacer adición de la

herencia, por que semejante institución era nula; sin embargo, por el derecho

honorario se hacía poseedor de bienes con el auxilio del pretor. Por lo demás, hoy

tal póstumo, según nuestra constitución, es válidamente instituido heredero, y como

reconocido por el derecho civil.

1.- A veces, sin embargo, no es para corregir, ni para contradecir el antiguo derecho, sino más bien para confirmarlo, para lo que el pretor promete la posesión de bienes; porque da también a los herederos instituidos por un

testamento regular la posesión de bienes secundum tabulas (según las tablas). Del

mismo modo, en el caso de ab intestato, llama a la posesión de bienes a los

herederos suyos y a los agnados, aunque sin el auxilio de esta posesión de bienes

les pertenezca la herencia según el derecho civil.

2.- Aquellos a quienes el pretor llamaba a la herencia, no son por derecho herederos;

porque el pretor no puede hacer ningún heredero. En efecto, sólo la ley o algún otro acto legislativo, como senado-consultos o constituciones imperiales, pueden constituir heredero. Pero el pretor, dándoles la posesión de bienes, los

coloca en lugar de herederos, y se denominan poseedores de bienes. El pretor ha

establecido además otros muchos grados de posesiones de bienes, siendo su objeto

proveer a que no se muera sin sucesor. También el derecho de percibir las

herencias, limitado por la ley de las Doce tablas a los términos más estrechos, se ha

extendido por él de un modo equitativo.

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3.- Las posesiones de bienes testamentarios son: en primer lugar, la deferida a los hijos omitidos, y llamada CONTRA TABULAS: en segundo lugar, la que el pretor promete a todos aquellos que se hallan legalmente instituidos herederos, y que se llama por consiguiente SECUNDUM TABULAS. Después de

haber tratado de los testados, pasa a los intestados. Y da la posesión de bienes: primeramente a los herederos suyos, y a todos aquellos que el edicto cuenta en el número de los herederos suyos; ésta se llama UNDE LIBERI; en segundo lugar, a los herederos legítimos(UNDE LEGITIMI); en tercer lugar, a las diez personas que prefiriese al manumiso extraño, a saber; el padre y la madre, el abuelo y la abuela, tanto paternos como maternos; el hijo y la hija, el nieto y la nieta habidos de un hijo o de una hija, el hermano y la hermana, consanguíneos o uterinos; en cuarto lugar, a los cognados más próximos(UNDE COGNATI); en quinto lugar, TUM QUEM EX FAMILIA, al individuo más próximo de la familia del liberto; en sexto lugar, al patrono y a la patrona, a sus descendientes y ascendientes; en el séptimo, al esposo y la esposa, y por último, en el octavo, a los cognados del manumisor.

4.- Tales fueron las posesiones de bienes introducidas por la jurisdicción pretoriana;

pero por lo que a nosotros toca, no dejando escapar nada a nuestra investigación, y corrigiendo todas las cosas por nuestras constituciones, hemos mantenido, como de necesidad, las posesiones de bienes CONTRA TABULAS Y SECUNDUM TABULAS, como igualmente las UNDE LIBERI Y UNDE LEGITIMI en el orden ab intestato. Pero en cuanto a la que se halla

colocada en quinto lugar en el edicto del pretor, es decir, la posesión UNDE DECEM PERSONAE, por una determinación piadosa y en pocas palabras, hemos declarado su inutilidad. En efecto, esta posesión de bienes tenía por objeto

colocar diez personas antes del manumisor extraño, pero según nuestra constitución

relativa a la emancipación de los hijos, todos los ascendientes son ellos mismos

manumisores, como si se hubiesen reservado la cláusula de fiducia: por manera que

este privilegio es inherente a la manumisión que hacen los mismos, y hace inútil la

posesión de bienes de que hablamos. Suprimiendo, pues, esta quinta posesión de

bienes, y dando su lugar a la que antes era la sexta, hemos establecido por quinta

posesión de bienes la que el pretor promete a los cognados más próximos.

300

5.- Y como antes se hallaba en séptimo lugar la posesión de bienes TUM QUEM FAMILIA, y en octavo UNDE LIBERI PATRONI PATRONAEQUE ET PARENTES EORUM, las hemos enteramente suprimido ambas por nuestra constitución

relativa al derecho de patronato. Porque, pues hemos establecido las sucesiones de

los libertos sobre el modelo de la de los ingenuos, limitándolas sólo al quinto grado,

para dejar entre ellas una diferencia, bastan, para reclamar los derechos de

patronato, posesiones de bienes, tanto CONTRA TABULAS cuanto UNDE LEGITIMI

y UNDE COGNATI, hallándose resueltas todas las sutilezas y los rodeos difíciles de

estas dos posesiones de bienes.

6.- En cuanto a la posesión de bienes UNDE VIR ET UXOR, colocada en noveno lugar entre los antiguos, la hemos conservado en todo su vigor, haciéndola subir de lugar y colocándola en el sexto. La décima que existía en otro tiempo, la

UNDE COGNATI MANUMISSORIS, se ha considerado justamente suprimida por los motivos ya expuestos; por manera que no han quedado ya en todo vigor más que seis posesiones de bienes.

7.- Viene, en fin, una séptima posesión de bienes, que el pretor ha introducido con justísimo razón. En efecto, el edicto al terminar promete la posesión de bienes a aquellos a quienes una ley o un senado-consulto a una constitución ordenasen textualmente darla: posesión de bienes que el pretor no ha colocado

en ningún orden fijo, ni en las ab intestato, ni en las testamentarias; pero que ha

dispuesto, según exige cada caso, como un último recurso extraordinario para

aquellos que vienen según las leyes, los senado-consultos o el derecho nuevo de las

constituciones, ya por testamento, ya ab intestato.

8.- Habiendo el pretor de esta manera introducido muchas especies de sucesiones, y

habiéndolas dispuesto por orden, y existiendo en cada orden frecuentemente

muchas personas en diversos grados; a fin de que los acreedores no tengan sus

acciones en suspenso, sino que tengan a quien dirigirse; y a fin, por otra parte, de

que no se hagan fácilmente poner en posesión de los bienes del difunto, y que no

tengan que recurrir a este modo de ejercer sus derechos, el pretor ha fijado un plazo limitado para solicitar la posesión de bienes. Ha dado a los hijos y a los

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ascendientes, tanto naturales como adoptivos, el espacio de un año, y a todos los demás, cien días.

9.- Si alguno deja expirar este plazo sin solicitar la posesión de bienes, acrece a las personas del mismo grado; o si no hay ninguna, pasa, según el edicto sucesorio, al grado subsecuente, como si no existiese el precedente. Mas si

alguna repudia la posesión de bienes que le fuese deferida, no se espera a que

expire el término fijado a la demanda de posesión de bienes; y los otros son

inmediatamente admitidos según el edicto.

10.- En la demanda de posesión de bienes sólo se cuenta cada día útil; pero los

príncipes anteriores han establecido sabiamente acerca de esto, que ninguno se

inquiete ni cuide en proponer una demanda de posesión de bienes; pero que

manifestando de un modo cualquiera, con tal que sea en el plazo establecido, su

intención de aceptarla, adquieran todo el beneficio de ella.

Comentarios.- Este Título es propio del derecho romano y sus disposiciones no

encuentran en nuestro derecho. Como lo dice el propio Justiniano, la la Ley de las

Doce Tablas era muy rígida en cuanto establecía la sucesión del que muere

intestado sobre la base del parentesco derivado de la línea paterna y solo respecto de los que se encontraban bajo la patria potestad. El pretor ante esta situación

otorgó a los herederos excluidos un derecho o acción para perseguir los bienes de la

herencia mediante la “ bonorum possessio” Este derecho se otorgaba, a los hijos

(unde liberi), a los parientes colaterales ( unde Legitime), a los parientes

consanguíneos (unde cognati) y al cónyuge supérstite (unde vir et uxor). Justiniano,

en sus Instituciones retoma esta legislación, la corrige y la integra en un nuevo

orden de sucesión legítima.

Otra institución también muy importante en el derecho antiguo y relacionada

con los herederos fue la “sussessio contra tabulas” es decir la facultad de impugnar el testamento por los que habían sido desheredados. Justiniano en sus novelas

118 y 127 estableció ciertos grados de parentesco, así como el porcentaje que les

correspondía y aumentó a un tercio, si los herederos no pasaban de cuatro, y la

mitad si eran más. Finalmente, si el heredero era privado de la parte legitima, sin

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mencionar la causa, podía impugnar el testamento mediante querella, a fin de que se

declarara nulo o en su caso si hubiera recibido menos de la parte legitima tenía la

facultad de exigir la diferencia.

Se considera que en virtud de el corto espacio para el estudio del Derecho

Romano no es posible abarcar todo lo que múltiples autores han expuesto sobre la

evolución del Derecho Romano y que basta con estas ideas para advertir la

trascendencia de ese derecho, no solo como una ciencia y doctrina sino como un

derecho vigente que a llegado hasta legislación actual casi en los mismos términos.

EN SUMA.- En esta Unidad hemos visto el derecho sucesorio, es decir: la

transmisión de los derechos y obligaciones de la persona que fallece. Ahora

sabemos que la sucesión puede efectuarse de dos maneras: sucesión testamentaria

y sucesión sin testamento; que en la testamentaria la persona designa a sus

herederos y que, cuando no hay testamento o es nulo, la ley determina quienes son

los herederos. Hemos advertido como evolucionó el Derecho Romano a lo largo de

mil doscientos años para adecuar el derecho a la realidad social del Imperio

Romano. Finalmente ahora conocemos su trascendencia en nuestra legislación.

Hemos advertido la importancia y trascendencia que tenía para los romanos el

derecho sucesorio, así como algunos conceptos fundamentales de la sucesión y del

testamento. En efecto, baste recordar el origen de la palabra testamento que cita

Justiniano y que no es otra cosa que la voluntad del testador. Conocemos las clases

de testamentos, en el antiguo derecho de las Doce Tablas, en el derecho pretoriano

y en el de Justiniano. Finalmente hemos analizado las formalidades del testamento

establecidas en las Instituciones como son: que se realice en un solo acto, la

asistencia de testigos, el sello y la designación expresa de los herederos y las

desheredaciones.

Se han expuesto las normas jurídicas que regulan algunos de los aspectos

más importantes de los testamentos como son: los que no pueden hacer testamento;

la institución de herederos; la desheredación; la sustitución vulgar y la sustitución

pupilar.

303

Analizamos la nulidad de los testamentos cuando habiendo sido hechos

conforme a derecho sobreviene una causa que los nulifica o cuando desde su origen

fueron hechos irregularmente. Sin embargo en algunos casos surten efectos y dan

lugar a la posesión de los bienes. El testamento es inoficioso cuando se ha omitido a

algún descendiente con derecho, o cuando no se le omite pero se le deja una

mínima parte, el heredero tiene derecho a exigir la diferencia o cuando menos la

cuarta legítima.

El derecho romano establece diversos principios como: el derecho de repudiar

la herencia, la facultad de pagar las deudas hasta donde alcancen los bienes de la

herencia, no teniendo obligación el heredero de pagar con sus bienes, figura que se

llama el derecho de inventario

Se analizó una de las instituciones de mayor importancia en el derecho

romano: los legados, estableciendo reglas que regulan su objeto, las condiciones de

los legados, la cuantía de los mismos, a quien se puede legar, la revocación de los

legados, la limitación de los legados que no debían exceder de las dos terceras

partes quedando para los herederos, por lo la cuarta parte de la herencia que se

llamó la cuarta falcidia.

Hemos analizado las figuras jurídicas siguientes: las herencias

fideicomisarias; los objetos particulares dejados por fideicomiso y los codicilos. El

fideicomiso se basa en la buena fe del testador quien nombra heredero a una

persona y le ruega que la herencia la entregue a otra.. Los fideicomisos particulares

se refieren a la voluntad del testador de dejar bienes concretos, propios o ajenos, a

una persona, pero siempre a través de un tercero. El codicilo es otra figura jurídica

propia del derecho romano que no requería formalidad alguna y por la cual una

persona, aún antes de hacer testamento, podía disponer de sus bienes para

después de su muerte.

Muy interesante fue el tema de la sucesión legítima que se aplica cuando no

hay testamento o es declarado nulo. En este caso la ley determina quienes son los

herederos: los descendientes, los ascendientes, los parientes colaterales. Nuestro

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Código Civil toma del derecho romano esta institución, casi integramente. Aunque

Justiniano no menciona, sin embargo los autores encuentra en los jurisconcultos la

figura del "fisco", es decir: el erario público a quien se deferiere la herencia cuando

no herederos y que nuestra legislación denomina "Beneficencia Pública"

Otra figura que Justiniano no establece en sus Instituciones pero que los

autores la encuentran en la doctrina de los jurisconsultos es la que coloca a la

esposa en la familia como "locu Filae", es decir: como una hija y hereda la parte de

un hijo, figura que recoge nuestro código en la mis forma.

También es de notar que las Instituciones no establecen la figura del albacea

que en nuestro derecho es el representante legal de la sucesión y los autores

tampoco la citan, aunque estimo que era conocida con el nombre de "procurator".

Para comprobar lo aprendido: Enumera y desarrolla las instituciones jurídicas que

contiene esta Unidad.

Bibliografiá.-

Bibliografía básica:

Instituciones de Justiniano.- M. Ortolán.-Editorial Heliasta, S.R,L.

Guía Estratégica para el Aprendizaje Autodirigido.-

Bibliografía complementaria

Derecho Romano.- Guillermo Floris Margadant.-Editorial Esfinge.- 1963

Tratado Elemental de Derecho Roomano.-Eugene Petit.-Editorial Nacional-1963

Derecho Romano.-Luis Alberto Peña Guzmán y Luis Rodolfo Argüello.-Tipográfica

Editora Argentina.-1966

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