Lector dr. Tudor Chiuariu

„Arbitraj”

- Suport de curs ID -

CAPITOLUL I: INTERESUL RECURGERII LA ARBITRAJ

1. CARACTERISTICILE ARBITRAJULUI2. AVANTAJELE RECURGERII LA ARBITRAJ

1.1. Confidenţialitatea procedurii1.2. Celeritatea1.3. Flexibilitatea1.4. Obligativitatea hotărârii1.5. Existenţa unui control asupra regularităţii arbitrajului

3. DEZAVANTAJELE RECURGERII LA ARBITRAJ

1. CARACTERISTICILE ARBITRAJULUI

Arbitrajul este o procedură privată, nestatală.

Atunci când părţile recurg la arbitraj, acestea înţeleg să scoată de sub jurisdicţia instanţelor naţionale soluţionarea litigiilor survenite între ele. Există mai multe motive pentru care părţile pot alege această modalitate alternativă de soluţionare a litigiilor (ex: celeritatea şi confidenţialitatea procedurii, specializarea arbitrilor în anumite domenii) şi, prin urmare, se recurge la arbitraj în foarte multe cazuri1.

În al doilea rând, arbitrajul este realizat de persoane private, care nu dispun de putere publică. Prin urmare, arbitrii neavând puterea jurisdicţională cu care sunt învestite instanţele statale, dobândesc puterea de a judeca un anumit litigiu numai în virtutea înţelegerii dintre părţile la respectivul litigiu. Cu toate acestea, atribuţiile lor se aseamănă în multe privinţe cu cele ale judecătorilor şi, mai mult, ei beneficiază şi de o anumită imunitate, care diferă de la stat la stat2.

Părţile la arbitraj pot fi persoane fizice sau juridice sau chiar persoane de drept public, în măsura în care legea naţională permite.

În România, statul sau autorităţile publice pot încheia în mod valabil convenţii arbitrale fie în raporturile de drept internaţionale reglementate de Convenţia de la Geneva din 19613 sau Convenţia de la Washington din 19654 sau respectiv în alte ipoteze de drept intern reglementate de legi speciale.

1 Julian D. M. Lew, Loukas A. Mistelis, Stefan Kröll, Comparative international commercial arbitration, The Hague, Kluwer Law International, 2003.2 Jean-François Poudret, Sébastien Besson, Comparative law of international arbitration, London, Sweet & Maxwell, 2007.3 Conventia europeană de arbitraj comercial international, încheiată la Geneva, la 21 aprilie 1961, ratificată de România prin Decretul nr. 281/1963 din 25/06/1963.4 Convenţia pentru reglementarea diferendelor relative la investiţii între state şi persoane ale altor state, încheiată la Washington, la 18 martie 1965, semnată de 146 de state până la 7 ianuarie 2010.

În prezent, situaţiile în care arbitrajul le este permis persoanelor de drept public sunt des întâlnite, motiv pentru care NCPC tranşează eventualele probleme cu privire la această capacitate, în art. 534 alin. 2: „statul şi autorităţile publice au facultatea de a încheia convenţii arbitrale numai dacă sunt autorizate prin lege sau prin convenţii internaţionale la care România este parte”. În cazul în care o persoană de drept public săvârşeşte acte de comerţ sau este parte la raporturi juridice susceptibile de a fi supuse arbitrajului, aceasta va putea încheia în mod valabil convenţii arbitrale în această calitate, similar unei persoane de drept privat.

2. AVANTAJELE RECURGERII LA ARBITRAJ

După cum am putut observa în cele prezentate anterior, costurile presupuse de procedura arbitrală nu reprezintă factorul care să determine recurgerea la o astfel de procedură alternativă de soluţionare a litigiilor, ele fiind de cele mai multe ori superioare celor percepute de instanţele naţionale.

Există însă o multitudine de avantaje pentru care părţile preferă să aleagă această procedură, şi nu una tradiţională, cum ar fi: confidenţialitatea, celeritatea, flexibilitatea.

2.1. Confidenţialitatea procedurii

Arbitrajul prezintă în primul rând un ridicat grad de confidenţialitate, procedura urmată fiind diferită de cea de drept comun, care de regulă se desfăşoară în şedinţă publică, în virtutea principiului publicităţii care guvernează procedura judiciară.

Procedura arbitrală nu este supusă acestui principiu, ea permiţând în acest fel păstrarea secretului comercial, aspect foarte important în raporturile de natură comercială. În cadrul procedurii arbitrale, numai părţile – personal sau prin reprezentant – participă la dezbaterea litigiului.

Nici hotărârea tribunalului arbitral nu este pronunţată în şedinţă publică, ea fiind comunicată numai părţilor implicate.

2.2. Celeritatea

Un al doilea avantaj al arbitrajului îl reprezintă celeritatea procedurii, aspect care poate fi esenţial în unele situaţii, în special în raporturile de natură comercială. Această procedură fiind una derogatorie de la dreptul comun, ea nu este supusă nici formalismului excesiv al procedurii de judecată de drept comun, nici nu intră pe rolul încărcat al instanţelor

naţionale. Prin urmare, procedura se desfăşoară mult mai rapid, permiţând soluţionarea eficientă a raporturilor litigioase dintre părţi.

2.3. Flexibilitatea

Un alt avantaj specific acestei proceduri îl constituie flexibilitatea acesteia, părţile fiind libere să aleagă atât legea aplicabilă fondului, cât şi procedura ce va fi urmată în soluţionarea litigiului, sub rezerva respectării dispoziţiilor imperative ale legii, a ordinii publice sau a bunelor moravuri. Pe deasupra, în virtutea ideii de “parteneriat” ce este asociată acestei modalităţi de soluţionare a litigiilor, părţile pot stabili modalitatea în care vor fi suportate cheltuielile arbitrale (în dreptul nostru, cf. art. 359 CPC).

Flexibilitatea acestei proceduri reiese şi din libertatea părţilor de a desemna arbitrii ce vor soluţiona litigiul, de regulă cu respectarea principiilor de imparţialitate şi imparitate. Părţilor li se dă astfel posibilitatea alegerii, în calitate de arbitri, a unor specialişti în domeniul dedus judecăţii, sporindu-şi încrederea în rezultat prin garanţia competenţei celor ce-i vor judeca. Arbitrajul oferă astfel alternativa unei judecăţi eficiente, prin arbitri cu experienţă îndelungată şi de o competenţă recunoscută în domeniul în cauză. De altfel, neîndeplinirea condiţiilor de calificare şi de independenţă poate constitui o cauză de recuzare a arbitrilor.

2.4. Obligativitatea hotărârii

În plus, sentinţa pronunţată de o instanţă arbitrală este obligatorie între părţi, fiind executată de bunăvoie de partea împotriva căreia a fost pronunţată, imediat sau la termenul arătat în hotărâre. La cerere, hotărârea poate fi învestită cu formulă executorie de către instanţa care ar fi fost competentă să judece pricina în lipsa convenţiei arbitrale, în acest fel ea devenind titlu executoriu şi executându-se întocmai ca o hotărâre judecătorească.

2.5. Existenţa unui control asupra regularităţii arbitrajului

În plus, legalitatea pronunţării hotărârii arbitrale este asigurată de posibilitatea anulării acesteia prin intermediul unei acţiuni în anulare introdusă la instanţa de judecată competentă să judece litigiul în lipsa convenţiei arbitrale, pentru motivele enumerate în art. 364 CPC, reprezentând în mare parte vicii procedurale.

3. DEZAVANTAJELE RECURGERII LA ARBITRAJ

Pe lângă toate aceste avantaje semnificative, arbitrajul prezintă şi anumite dezavantaje deloc neglijabile.

Procedura arbitrală, pe lângă faptul că presupune de multe ori costuri mult superioare celor specifice justiţiei statale, poate priva părţile de multe alte beneficii ale instanţelor naţionale. Instanţa arbitrală nu poate exercita aceleaşi constrângeri ca şi una naţională în procesul administrării probelor (spre exemplu, nu pot aplica sancţiuni martorilor sau experţilor care nu se supun indicaţiilor instanţei). De asemenea, există riscul organizării unor arbitraje paralele, şi implicit al pronunţării unor hotărâri arbitrale contradictorii.

***

Rămâne însă la alegerea părţilor, în funcţie de contextul contractual şi de utilitatea sau necesitatea unei astfel de proceduri, dacă vor face apel la arbitraj, dat fiind caracterul consensual al acestuia.

Statistic, cele mai multe dintre raporturile juridice supuse acestei proceduri sunt raporturi de comerţ internaţional. Practica arbitrală din România (şi nu numai) relevă foarte puţine cazuri în materie civilă în care se recurge la această modalitate alternativă de soluţionare a litigiilor, ceea ce denotă fie lipsa de interes, fie lipsa de informaţie în rândul persoanelor care nu sunt implicate în raporturi juridice comerciale în mod curent. Arbitrajul se practică şi în alte materii ultraspecializate, cum ar fi dreptul sportiv, dar într-o pondere mult mai redusă, dată fiind incidenţa redusă a raporturilor juridice care pot face obiectul unui astfel de arbitraj.

CAPITOLUL II: CHELTUIELILE ANGAJATE DE PROCEDURA ARBITRALĂ1. Costuri şi cheltuieli arbitrale2. Categorii de cheltuieli3. Cine suportă cheltuielile arbitrale4. Cuantumul cheltuielilor arbitrale5. Comparaţie cheltuieli arbitrale – cheltuieli judiciare

1. Costuri şi cheltuieli arbitrale

În ceea ce priveşte costurile angajate de procedura arbitrajului, se susţine adesea că acestea sunt mult mai reduse decât cele ale unei proceduri statale, în raport de durata şi rezultatul unei astfel de proceduri cu caracter privat.

Cu toate acestea, cheltuielile efective făcute cu desfăşurarea unei proceduri arbitrală, indiferent de instituţia care o organizează, sunt în majoritatea cazurilor mai mari decât cele pe care le implică o procedură statală, ele fiind dezavantajoase în special pentru necomercianţi sau pentru comercianţii de talie mică, pentru care de cele mai multe ori primează nişte cheltuieli scăzute în detrimentul celerităţii procedurii5.

Vom face astfel distincţia între cheltuielile efective făcute de părţi, care constituie expresia monetară a resurselor consumate pentru desfăşurarea procedurii, şi costurile arbitrajului,

5 Public Citizen’s Congress Watch, The Costs of Arbitration, Washington, D.C., 2002.

care implică atât banii cheltuiţi, cât şi factori de timp sau calitate a procedurii, care pot influenţa opţiunea pentru arbitraj în detrimentul unei proceduri statale.

Ameninţarea principală survine atunci când această procedură nu este echitabilă din punctul de vedere al costurilor pentru ambele părţi. În asemenea situaţii, care se regăsesc în majoritatea litigiilor cu consumatori, angajaţi sau mici oameni de afaceri, cheltuielile angajate de arbitraj pot fi atât de ridicate încât să conducă la renunţarea la judecată. Din acest motiv, marile companii au tendinţa de a include, în mod abuziv, clauze compromisorii în contractele de adeziune cu persoane cu posibilităţi financiare mult mai reduse.

Prin urmare, legislaţiile mai multor state au interzis astfel de clauze, în situaţii precise, în inegalitatea de mijloace dintre părţi poate împiedica accesul la justiţie.

Legislaţia română spre exemplu califică drept abuzivă clauza compromisorie în contractul dintre comercianţi şi consumatori. Acestă prevedere se regăseşte în Legea nr. 193 din 6 noiembrie 2000 privind clauzele abuzive din contractele încheiate între comercianţi şi consumatori (în Anexă: „Sunt considerate clauze abuzive acele prevederi contractuale care: […] l) exclud dreptul consumatorului de a întreprinde o acţiune legală sau de a exercita un alt remediu legal, solicitându-i în acelaşi timp rezolvarea disputelor în special prin arbitraj;”).

În alte situaţii contractuale, în care legea nu conferă o protecţie de principiu părţii mai slabe, clauza compromisorie este în general permisă, implicaţiile juridice ale acesteia fiind prezumate a fi cunoscute de către cel care achiesează la o astfel de înţelegere. În acest sens s-a pronunţat şi Curtea Constituţională cu privire la anumite excepţii de neconstituţionalitate ridicate cu privire la prevederile art. 340 - 368 din CPC. Au fost invocate astfel de excepţii pe motiv că sunt încălcate dispoziţiile art. 16 alin. (1) din Constituţie privind egalitatea in drepturi şi cele ale art. 21 privind accesul liber la justiţie sau ale art. 6 CEDO, privind dreptul la un proces echitabil şi la soluţionarea cauzei într-un termen rezonabil. Soluţia Curţii Constituţionale a fost în sensul respingerii excepţiilor, aşa cum reiese din Decizia CCR nr. 8 din 9 ianuarie 2007.

Prin urmare, în dreptul nostru, în cazul în care nu există o protecţie juridică recunoscută de lege uneia dintre părţi, egalitatea juridică se prezumă şi clauzele compromisorii nu pot fi lovite de nulitate pe acest motiv.

2. Categorii de cheltuieli arbitrale

Cheltuielile pe care le implică recurgerea la arbitraj pot fi împărţite în trei categorii.

Primul element îl constituie taxele arbitrale – taxele administrative, plătite instituţiei care se va ocupa de judecarea cauzei. În sistemul public, taxele judiciare sunt mult mai scăzute, dat

fiind că acest sistem beneficiază de o susţinere financiară de stat, tocmai pentru a permite tuturor justiţiabililor accesul la actul de justiţie. În arbitraj, instituţiile care sunt înfiinţate în vederea soluţionării alternative a litigiilor se gestionează dintr-un buget propriu şi, în consecinţă, toate cheltuielile acestora vor fi suportate de cei care recurg la serviciile lor. Prin urmare, în ceea ce priveşte taxele arbitrale în cadrul arbitrajului instituţionalizat, acestea vor fi stabilite de fiecare centru de arbitraj în parte, prin regulamentul sau regulile de procedură proprii.

Cel de-al doilea este reprezentat de cheltuielile implicate de litigiu, în vederea pregătirii şi susţinerii cazului. În general, acestea pot fi costuri de cercetare, experţi, deplasări etc.

Cea de-a treia categorie de costuri este aceea a onorariile avocaţiale, care pot fi onorarii de succes, orare sau fixe.

3. Cine suportă cheltuielile arbitrale

Toate aceste cheltuieli sunt suportate de către părţi, în general în funcţie de modalitatea stabilită de comun acord de către acestea. În dreptul nostru, art. 359 alin. 1 CPC

consacră prioritatea voinţei părţilor în determinarea modalităţii în care vor fi suportate cheltuielile arbitrale. Acestea vor fi determinate şi avansate potrivit înţelegerii părţilor din convenţia arbitrală sau dintr-o convenţie ulterioară acesteia.

În ipoteza în care părţile nu au convenit asupra modului în care vor fi suportate cheltuielile, CPC face aplicarea principiului culpei procesuale în această materie, similar regulilor existente în dreptul comun. În acest sens, art. 359 alin. 2 CPC dispune: „cheltuielile arbitrale se suportă de partea care a pierdut litigiul, integral dacă cererea de arbitrare este admisă în totalitate sau proporţional cu ceea ce s-a acordat, dacă cererea este admisă în parte”.

Dispoziţiile speciale din CPC privitoare la cheltuielile arbitrale (art. 359-3596 CPC) constituie regulile aplicabile în materie, distincte de reglementarea de principiu a cheltuielilor de judecată din art. 274-277 CPC. Deşi prin regulile speciale se face aplicarea principiului culpei procesuale din dreptul comun, modul în care vor fi suportate cheltuielile arbitrale se va face strict în raport cu aceste dispoziţii speciale din Cartea a IV-a, fără a se face vreo raportare la art. 274-277.

Diferenţa dintre cele două reglementări este aceea că, în dreptul comun, cheltuielile vor fi suportate de “partea căzută în pretenţii”, în timp ce, în arbitraj, cheltuielile vor fi suportate de “partea care a pierdut litigiul”, distincţie subliniată şi printr-o soluţie6 a Curţii de Arbitraj Comercial Internaţional de pe lângă CCIR. Această soluţie s-a pronunţat însă şi în temeiul

6 Sentinţa arbitrală nr. 1 din 08.01.2004 a Curţii de Arbitraj Bucureşti, în Revista de drept comercial nr. 3/2004, pp. 267-270.

Regulilor de procedură arbitrală aplicabile în speţă, care confirmau această distincţie prin art. 48 alin. 9.

Noile Reguli de procedură ale Curţii de Arbitraj Comercial Internaţional de pe lângă Camera de Comerţ şi Industrie a României7 stabilesc în art. 43 suportarea cheltuielilor arbitrale de către “partea căzută în pretenţii” şi condiţionează acordarea restului cheltuielilor de anumite criterii de utilitate, de necesitate şi de aprecierea tribunalului arbitral. Aceste dispoziţii, constituind o excepţie de la excepţie, vor fi de strictă interpretare şi aplicare în litigiile soluţionate în mod instituţionalizat în cadrul Curţii de Arbitraj Comercial Internaţional de pe lângă CCIR, sau arbitrajelor ad hoc ce vor fi soluţionate sub incidenţa acestor reguli de procedură.

4. Cuantumul cheltuielilor arbitrale

Ca şi cuantum, costurile procedurii de arbitraj pot varia foarte mult, în funcţie de instituţia care organizează procedura, de obiectul şi valoarea litigiului, precum şi de avocaţii sau de ceilalţi experţi desemnaţi în cadrul procedurii.

În ipoteza unui arbitraj ad hoc, costurile variază de asemenea de la caz la caz, ele fiind în mod normal mai scăzute decât costurile unui arbitraj instituţionalizat sau chiar decât cele aferente unui proces soluţionat de instanţele statale. Cu toate acestea, în fapt, se întâmplă adeseori ca părţile să recurgă la serviciile unor arbitri experimentaţi şi chiar să solicite organizarea procedurii în cadrul unei instituţii specializate, ceea ce implică taxe administrative şi onorarii apropiate de cele specifice arbitrajului instituţionalizat.

În România, taxele percepute în cadrul Curţii de Arbitraj Comercial Internaţional de pe lângă CCIR, încep de la 540 de lei (360 lei – taxa administrativă şi 180 lei – onorariu minim per arbitru, pentru litigiile cu un obiect de până la 2.000 lei8), şi pot ajunge până la valori de zeci de mii de RON, pentru cererile având obiectul exprimat în lei; în timp ce, în cazul cererilor al căror obiect este exprimat într-o valută străină, taxele încep de la 1200 EUR (800 EUR – taxa administrativă şi 400 EUR – onorariu minim per arbitru, pentru litigiile cu un obiect de până la 20.000 EUR9) şi pot ajunge la valori de ordinul sutelor de mii de euro, exclusiv pentru plata taxelor administrative şi a onorariilor arbitrilor.

5. Comparaţie cheltuieli arbitrale – cheltuieli judiciare

Cheltuielile globale sunt de obicei mai ridicate decât cele percepute de instanţele judecătoreşti, însă în litigiile comerciale ce au ca obiect sume mari de bani, celelalte avantaje 7 În vigoare de la 25 martie 2010.8 Conform Normelor privind taxele şi cheltuielile arbitrale, în vigoare de la 24 februarie 2010, http://arbitration.ccir.ro/taxe.htm.9 Idem.

ale procedurii arbitrale vor prima de cele mai multe ori în detrimentul avantajului financiar oferit de instanţele statale.

De asemenea, cu cât obiectul litigiului are o valoare mai ridicată, cu atât procedura arbitrală devine mai avantajoasă, inclusiv din punctul de vedere al cheltuielilor cu taxele administrative ale procedurii sau cu onorariile arbitrilor. În România şi nu numai, la cele mai importante instituţii de arbitraj, valoarea acestor taxe are de obicei un trend ascendent regresiv, în funcţie de valoarea obiectului litigiului, ponderea lor în raport de valoarea litigiului fiind mai mică pe măsură ce valoarea litigiului creşte. În schimb, în instanţele de drept comun, valoarea taxelor creşte aproape direct proporţional cu valoarea obiectului litigiului, nefiind deloc avantajos să se apeleze la aceasta în cazul unor litigii cu obiect de valoare foarte ridicată.

Ca exemplu, plafoanele minime ale taxelor percepute de CACI sunt mult mai ridicate în cazul unor litigii cu obiect foarte redus ca valoare, în comparaţie cu taxele percepute de instanţele naţionale în baza Legii nr. 146/199710, această diferenţă reducându-se pe măsură ce obiectul litigiului creşte, pentru ca, în cazul unor valori foarte ridicate, taxele percepute de instanţele naţionale să le depăşească pe cele percepute de CACI.

Un trend asemănător au şi taxele percepute de CACI pentru litigiile al căror obiect este exprimat în EURO, în raport cu taxele percepute de instanţele naţionale, şi în acest caz fiind mult mai avantajos să se recurgă la arbitraj în litigiile cu obiect de valoare foarte mare.

Taxele arbitrale percepute de CACI pot varia însă în funcţie de complexitatea litigiului, de numărul de arbitri desemnaţi, precum şi în funcţie de modalitatea de evaluare a obiectului litigiului (în lei/în valută străină). În plus, Normele CACI privind taxele şi cheltuielile arbitrale11 prevăd posibilitatea reducerii taxei administrative cu 25% în cazul în care litigiul este soluţionat de un arbitru unic (art. 4 din Norme).

Tot în România, există şi alte curţi de arbitraj regionale sau specializate, ale căror avantaje/dezavantaje din punctul de vedere al taxelor pot fi analizate de la caz la caz. Spre exemplu, Curtea de Arbitraj Comercial si Maritim de pe lânga Camera de Comerţ, Industrie, Navigatie şi Agricultură Constanţa prevede taxe arbitrale relativ apropiate ca valoare celor percepute de CACI, în timp ce Camera Arbitrală a Bursei de Valori Bucureşti percepe taxe mult mai scăzute decât aceasta, în special în cazul litigiilor cu obiect foarte scăzut (sub 100 RON – taxa este de 15 RON) sau foarte ridicat ca valoare (peste 50.000 RON – taxa este de 1.500 RON plus 1% pentru ceea ce depaseste 50.000 RON12).

În instanţele arbitrale nu pot fi acordate scutiri de la plata taxelor, în cazul în care partea se află în imposibilitatea de a le achita, spre deosebire de instanţele de drept comun, care pot

10 Legea nr. 146 din 24 iulie 1997 privind taxele judiciare de timbru.11 Normele în vigoare la 20 august 2011.12 Conform Regulamentului de Procedură al Camerei Arbitrale a Bursei de Valori Bucuresti S.A., aprobat prin Decizia CNVM nr. 372/31.01.2006.

acorda scutiri în situaţiile determinate de lege, cum ar fi spre exemplu situaţiile prevăzute în Legea nr. 64/1995 şi Legea nr. 85/2006 pentru scutirea debitoarei aflate în insolvenţă de la achitarea taxei judiciare de timbru.

Interdicţia de a acorda astfel de scutiri este prevăzută în mod expres de regulamentul CACI, în art. 4 alin. 7 din Normele CACI privind taxele şi cheltuielile arbitrale, care stabileşte că „taxa arbitrală minimă este ireductibilă” Aceasta nu poate fi considerată drept o formă de îngrădire a accesului la justiţie, întrucât în acest caz este vorba despre o formă de justiţie privată pentru care părţile au optat în mod deliberat, renunţând la orice formă de justiţie pe care le-o poate oferi statul. Astfel, eventualele îngrădiri pe criterii de costuri se prezumă a fi fost deja conştientizate şi asumate de către părţi.

În ceea ce priveşte costurile percepute de curţile de arbitraj internaţionale, acesta vor varia de asemenea în funcţie de mai mulţi factori, în special de recunoaşterea pe plan internaţional a instituţiei de arbitraj. Spre exemplu, Curtea de Arbitraj de la Viena percepe taxe administrative începând de la 3.000 EUR, care cresc proporţional cu valoarea litigiului şi cu numărul părţilor implicate în proces, taxe la care se adaugă onorariile arbitrilor, fixate în raport cu valoarea litigiilor şi cu numărul de arbitri desemnaţi13. Curtea Internaţională de la Paris percepe taxe administrative începând tot de la 3.000 EUR, plus 3.000 EUR onorariul minim pentru un arbitru desemnat, valoarea costurilor crescând proporţional cu valoarea litigiilor şi cu numărul de arbitri desemnaţi14.

CAPITOLUL III: ARBITRABILITATEA LITIGIILOR. CLAUZA COMPROMISORIE ŞI COMPROMISUL

1. ARBITRABILITATEA LITIGIILOR1.1. Noţiunea de arbitrabilitate1.2. Competenţa instanţei arbitrale de a se pronunţa asupra arbitrabilităţii

litigiului – principiul Kompetenz-Kompetenz (“competenţa asupra competenţei”)

2. CLASIFICAREA CONDIŢIILOR DE ARBITRABILITATE A LITIGIILOR2.1. Arbitrabilitatea obiectivă2.2. Arbitrabilitatea subiectivă2.3. Proceduri speciale non-arbitrabile

3. CONVENŢIA DE ARBITRAJ

13 Conform Regulilor de Arbitraj şi Conciliere (Vienna Rules), adoptate de Camera Economică Federală a Austriei la 3 mai 2006, în vigoare de la 1 iulie 2006 http://www.internationales-schiedsgericht.at/images/stories/documents/en/VIAC_Arbitration_Rules_2006_1.pdf. 14 Conform Regulilor de Arbitraj ICC, adoptate la 1 ianuarie 1998, actualizate la 1 mai 2010, http://www.iccwbo.org/uploadedFiles/Court/Arbitration/other/rules_arb_english.pdf

3.1. Clauza compromisorie3.2. Compromisul

1. ARBITRABILITATEA LITIGIILOR

1.1. Noţiunea de arbitrabilitate

Pentru ca un litigiu să poată fi sustras procedurii judiciare de soluţionare şi să fie supus procedurii arbitrale, conform voinţei părţilor, trebuie îndeplinite anumite condiţii de arbitrabilitate a litigiului. Arbitrabilitatea unui litigiu constituie aşadar punctul, de multe ori variabil, care delimitează contractualul de jurisdicţional în materia conflictelor născute sau viitoare pe care părţile intenţionează să le supună arbitrajului.

O definiţie care conferă o mai bună imagine vizuală asupra acestui concept descrie arbitrabilitatea ca fiind cea care “determină punctul în care exerciţiul libertăţii contractuale ia sfârşit şi în care începe misiunea publică de a judeca“15.

Pentru a identifica limitele impuse procedurii arbitrale, trebuie stabilite materiile care pot face obiectul arbitrajului şi respectiv persoanele care au capacitatea de a apela la această procedură. Fiind o practică din ce în ce mai generalizată, atât în dreptul intern cât mai ales în raporturile juridice internaţionale, se poate vorbi mai degrabă de materii şi persoane care sunt exceptate de la procedura arbitrajului, regula fiind aceea de a permite părţilor să apeleze la această modalitate alternativă de soluţionare a litigiilor.

Reglementările internaţionale în materie (Conventia europeană de arbitraj comercial international de la Geneva16, Regulile de arbitraj UNCITRAL17, Legea Model UNCITRAL în Arbitrajul Comercial Internaţional18 ş.a.) sunt permisive în această privinţă, lăsând legislaţiilor naţionale libertatea să decidă asupra materiilor rezervate justiţiei statale în mod exclusiv. Convenţia europeană de arbitraj de la Geneva spre exemplu, act care reglementează raporturi juridice născute din operaţiuni de comerţ internaţional, are în vedere litigiile dintre orice persoane persoane fizice sau juridice, cu condiţia ca acestea să aibă reşedinţa obişnuită sau sediul în state contractante diferite. Mai mult, prin acest act se face în mod expres precizarea că şi persoanele juridice de drept public au facultatea de a încheia în mod valabil convenţii de arbitraj, statele având posibilitatea – statuată de asemenea în mod expres prin convenţie – de a limita această facultate.

15T. Carbonneau & F. Janson, Cartesian Logic and Frontier Politics: French and American Concepts of Arbitrability, 2 Tul. J. Int’l & Comp L. 194 (1994).16 Conventia europeană de arbitraj comercial international, încheiată la Geneva, la 21 aprilie 1961, ratificată de România prin Decretul nr. 281/1963 din 25/06/1963.17 Regulile de arbitraj UNCITRAL, adoptate prin Rezoluţia Adunării Generale ONU 31/98.18 Legea Model UNCITRAL în Arbitrajul Comercial Internaţional, adoptată prin Rezoluţia Adunării Generale ONU 40/72 şi modificată prin Rezoluţia Adunării Generale ONU 61/33.

Legea model UNCITRAL cu privire la arbitrajul comercial internaţional este chiar mai permisivă, nepronunţându-se asupra arbitrabilităţii litigiilor decât în legătură cu desfiinţarea hotărârii, recunoaşterea şi executarea sa, făcând referire la dispoziţii interne de arbitrabilitate şi de ordine publică19. Este preferabil să se menţină această distincţie între ordinea publică şi arbitrabilitate, şi să nu fie inclusă aceasta din urmă în prima noţiune. De altfel, o astfel de propunere de a se renunţa la noţiunea de arbitrabilitate din articolele 35(2)(b)(i) şi respectiv 36(b)(i) a fost făcută în timpul discuţiilor purtate cu ocazia redactării Legii Model UNCITRAL, propunerea care nu a fost însă acceptată20.

1.2. Competenţa instanţei arbitrale de a se pronunţa asupra arbitrabilităţii litigiului: principiul Kompetenz-Kompetenz (“competenţa asupra competenţei”)

În lumina dispoziţiilor privitoare la arbitrabilitatea unui litigiu, se mai pune problema competenţei instanţei arbitrale de a se pronunţa cu privire la propria competenţă, chestiune analizată în doctrina internaţională ca „principiul Kompetenz-Kompetenz”.

În doctrina română, înainte de modificările aduse Codului de procedură civilă în 1993, s-au ridicat anumite probleme de logică formală în legătură cu fundamentul acestui principiu, pentru că, s-a spus că, “spre deosebire de judecător, arbitrul îşi trage puterea din convenţia de arbitraj; or, a se pronunţa asupra competenţei sale, înseamnă a se pronunţa asupra validităţii unui act din care îşi trage puterea de a statua şi deci ar comite o petiţiune de principiu”. Autorul susţine însă şi faptul că “argumentul de logică formală s-a lovit de exigenţele practicii care pledează pentru o procedură simplă şi rapidă, ceea ce nu s-ar putea întâmpla dacă arbitrul nu ar putea să se pronunţe asupra propriei sale competenţe”21. Din motive de utilitate practică, autorul admite aşadar convenţia de arbitraj ca şi fundament al principiului, intrând astfel într-un cerc vicios.

Doctrina franceză, pe de altă parte, combate acest fundament al competenţei instanţei arbitrale de a se pronunţa asupra propriei competenţe, susţinând că fundamentul principiului este de fapt dreptul arbitrajului din statul unde se află sediul arbitrajului 22, opinie susţinută de faptul că, în prezent, majoritatea legislaţiilor, a convenţiilor internaţionale în materie şi a regulamentelor curţilor de arbitraj le conferă arbitrilor prerogative clare în materie de competenţă.

19 Articolele 35(2)(b) şi respectiv 36(b) au următorul text:(B) în cazul în care instanţa constată că:(I) obiectul litigiului nu este susceptibil de soluţionare prin arbitraj în conformitate cu legea acestui stat; sau(II) recunoaşterea sau executarea hotărârii ar fi contrară ordinii publice a acestui stat.20 H.M. Holtzmann and J.E. Neuhaus, A Guide to the UNCITRAL Model Law on International Commercial Arbitration [Legislative History and Commentary], T.M.C. Asser Instituut / Kluwer, Deventer 1989.21 T.R. Popescu, Soluţionarea litigiilor patrimoniale cu elemente de extraneitate, Bucureşti, 1980.22 Ph. Fouchard, E. Gaillard,B. Goldman, On International Commercial Arbitration, The Hague, Kluwer, 1999.

Această problemă a fost tranşată şi în legislaţia noastră încă din 1993 prin introducerea art. 3432 în CPC conform căruia “tribunalul arbitral îşi verifică propria competenţă de a soluţiona un litigiu şi hotărăşte în această privinţă printr-o încheiere care se poate desfiinţa numai prin acţiunea în anulare introdusă împotriva hotărârii arbitrale”.

Cât priveşte litigiile cu obiect mixt, care au atât capete de cerere arbitrabile, cât şi nearbitrabile, analiza propriei competenţe a instanţei arbitrale trebuie efectuată în sensul menţinerii pe cât posibil a efectelor convenţiei arbitrale, astfel cum au fost avute în vedere de către părţi.

2. CLASIFICAREA CONDIŢIILOR DE ARBITRABILITATE A LITIGIILOR

În doctrină se distinge în general între arbitrabilitatea obiectivă (rationae materiae, care stabileşte capacitatea unui litigiu de a fi supus procedurii arbitrale în funcţie de obiectul acestuia) şi arbitrabilitatea subiectivă (rationae personae, noţiune care înglobează condiţiile de capacitate pentru a supune un litigiu procedurii arbitrale).

2.1. Arbitrabilitatea obiectivă

În ceea ce priveşte arbitrabilitatea obiectivă, aceasta reprezintă un set de criterii specifice conform cărora se stabileşte dacă un litigiu poate fi supus procedurii arbitrale în funcţie de obiectul acestuia. Legislaţiile interne, precum şi convenţiile sau regulamentele de arbitraj internaţional stabilesc criterii diferite pentru determinarea arbitrabilităţii unui litigiu după obiectul său. Materiile care sunt în general rezervate justiţiei statale, atât de către ordinea juridică internă, cât şi internaţională, sunt anumite materii de ordine publică de la care nu se poate deroga. Spre exemplu, dreptul penal constituie unul dintre domeniile lăsate în sarcina instanţelor naţionale, datorită scopului educativ şi efectului sancţionator ale acestuia, care nu pot fi lăsate în sarcina unei justiţii private.

În dreptul nostru, criteriile obiective de delimitare a arbitrabilităţii litigiului sunt precizate de art. 340 din CPC, conform căruia “persoanele care au capacitatea deplină de exerciţiu al drepturilor pot conveni să soluţioneze pe calea arbitrajului litigiile patrimoniale dintre ele, în afară de acelea care privesc drepturi asupra cărora legea nu permite a se face tranzacţie”.

Aceste condiţii erau reiterate de art. 3 din vechile Reguli de procedură arbitrală ale C.A.B., care dispunea că pot fi suspuse procedurii arbitrale “litigiile patrimoniale [..], în afară de cele care privesc drepturi asupra cărora legea nu permite a se face tranzacţie”.

Respectivele reguli de procedură au fost înlocuite la 25 martie 2010 de noile Reguli de procedură ale Curţii de Arbitraj Comercial Internaţional de pe lângă Camera de Comerţ şi Industrie a României, reguli concepute în lumina dispoziţiilor Noului Cod de Procedură Civilă.

Art. 4 din noile Reguli preia aproape în integralitate prevederile art. 534 din NCPC alin. 1, stabilind că: “persoanele care au capacitate deplină de exerciţiu pot conveni să soluţioneze pe calea arbitrajului litigiile dintre ele, în afară de acelea care privesc starea civilă şi capacitatea persoanelor relaţiile de familie, precum şi drepturile asupra cărora părţile nu pot să dispună”. În plus faţă de aceste exceptări făcute de Regulile CACI, NCPC scoate şi dezbaterea succesorală din sfera obiectelor litigiilor ce pot fi supuse arbitrajului.

În forma actuală a legii, CPC prevede două criterii generale de arbitrabilitate obiectivă a litigiului, în timp ce Regulile de procedură CACI particularizează materiile ce pot fi supuse arbitrajului, fără a se abate de la normele stabilite prin Cod.

Cele două criterii actuale de arbitrabilitate obiectivă din dreptul român sunt aşadar caracterul patrimonial al litigiului şi respectiv tranzacţionabilitatea dreptului ce face obiectul litigiului.

2.1.1. Caracterul patrimonial al litigiului

Pentru stabilirea caracterului patrimonial al litigiului, se va analiza în ce măsură obiectul acestuia poate fi exprimat pecuniar.

Litigiile care au un obiect direct evaluabil în bani nu pun probleme deosebite din acest punct de vedere, rămânând a se stabili doar caracterul tranzacţionabil al acestora pentru a determina arbitrabilitatea acestora.

În schimb, cererile care au un obiect ce poate fi evaluat în bani în mod indirect pun probleme în practică la stabilirea caracterului lor patrimonial şi, subsecvent, a arbitrabilităţii acestora. Un exemplu în acest sens îl pot constitui cererile pentru constatarea sau declararea rezilierii/rezoluţiunii unui contract, mai ales când acestea nu sunt însoţite de capete de cerere privind restituirea prestaţiilor părţilor, care, prin efectele lor, pot fi asimilate unor cereri cu caracter patrimonial. Există o tendinţă majoritară în sensul arbitrabilităţii unor astfel de litigii, datorită efectului de restabilire a echilibrului patrimonial pe care îl produce desfiinţarea unui contract pentru neîndeplinirea culpabilă a obligaţiilor uneia dintre părţi23. În susţinerea acestei opinii poate fi adus şi art. 3 din Normele privind taxele şi cheltuielile arbitrale ale CACI-CCIR24, care prevede că reclamantul este obligat să stabilească valoarea obiectului cererii chiar şi în cazul în care nu formulează pretenţii băneşti. Această dispoziţie, deşi a fost elaborată în lumina noilor Reguli de procedură, puse în acord cu dispoziţiile NCPC care nu mai prevăd condiţia caracterului patrimonial al litigiului, nu pot contravene normelor

23 I. Băcanu, Litigii arbitrabile, în Revista Dreptul nr. 2/2000; Titus Prescure, Radu Crişan, Arbitrajul comercial – Modalitate alternativă de soluţionare a litigiilor patrimoniale, ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2010. 24 Norme elaborate în temeiul art, 28(2)e şi art. 30 din Legea nr. 335/2007 a camerelor de comerţ din România şi al art. 3596 din Codul de procedură civilă şi aprobate de Colegiul de Conducere al Camerei Naţionale în sesiunea a paisprezecea din data de 24 februarie 2010.

actuale, şi deci condiţiei caracterului patrimonial al litigiului impusă de art. 340 din CPC. În acest sens poate fi citat şi un recurs în interesul legii admis de Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, prin Decizia secţiilor unite nr. 32 din 9 iunie 200825. Prin această decizie, instanţa supremă se pronunţă asupra caracterului evaluabil sau neevaluabil în bani al litigiilor civile sau comerciale având ca obiect constatarea existenţei sau inexistenţei unui drept patrimonial, constatarea nulităţii, anularea, rezoluţiunea sau rezilierea unor acte juridice privind drepturi patrimoniale, indiferent dacă s-a formulat sau nu capătul accesoriu privind restabilirea situaţiei anterioare sau a restituirii prestaţiilor efectuate. Instanţa supremă a decis în sensul caracterului patrimonial al acestor cereri, cu consecinţa stabilirii competenţei şi a căilor de atac în funcţie de valoarea litigiului. Considerentele acestei decizii pot fi aplicate şi în arbitraj, pentru identitate de raţiune, cu condiţia circumstanţierii lor la specificul acestei forme de soluţionare a litigiilor26.

2.1.2. Caracterul tranzacţionabil al dreptului

În ceea ce priveşte tranzacţionabilitatea dreptului ce face obiectul litigiului, aceasta reprezintă în dreptul nostru o condiţie esenţială pentru a stabili dacă un litigiu este arbitrabil, regulă statuată expressis verbis de art. 340 CPC şi reiterată în mod implicit de art. 1537 din C.civ., din secţiunea dedicată contractului de mandat. În acest din urmă text de lege se prevede că „facultatea de a face o tranzacţie cuprinde pe aceea de a face un compromis”, determinându-se astfel raportul dintre convenţia de arbitraj şi tranzacţie, precum şi capacitatea de a încheia o convenţie arbitrală, care este inclusă în aceea de a încheia o tranzacţie.

Drepturile tranzacţionabile constituie drepturile asupra cărora o persoană poate să dispună (art. 1706 C.civ.). În general, drepturile cu caracter patrimonial sunt şi drepturi care pot fi tranzacţionate de către părţi, de la această regulă existând însă anumite excepţii prevăzute expres de lege. Printre acestea, se numără drepturile asupra unor bunuri din domeniul public, anumite drepturi ale salariaţilor, anumite drepturi cu caracter patrimonial ce decurg din relaţiile societare (dintre societate-asociaţi sau dintre asociaţi) ş.a.

2.1.3. Arbitrabilitatea obiectivă în NCPC

Referitor la condiţiile de arbitrabilitate obiectivă a unui litigiu, NCPC impune în fond condiţii similare cu cele regăsite în actualul CPC, însă le defineşte mult mai bine decât vechea reglementare, venind cu exemple ale materiilor exceptate de la arbitraj. Art. 534 alin. 1 NCPC face o enumerare neexhaustivă a materiilor non-arbitrabile, şi anume: „starea civilă,

25 Publicată în M.Of. al României, Partea I, nr. 830 din 10.12.2008.26 Titus Prescure, Radu Crişan, op.cit.

capacitatea persoanelor, dezbaterea succesorală, relaţiile de familie”. Aceste materii privesc inclusiv drepturi cu caracter patrimonial (drepturi incidente procedurii dezbaterii succesorale), care însă sunt rezervate de lege unor proceduri speciale. În completarea enumerării anterioare, art. 534 face referire şi la „drepturile asupra cărora părţile nu pot să dispună”. Această condiţie este practic identică aceleia a caracterului tranzacţionabil al litigiului, dar definiţia este dată în mod direct de textul de lege, nu se mai face trimitere la tranzacţia definită în Codul civil.

2.2. Arbitrabilitatea subiectivă

Arbitrabilitatea subiectivă, sau arbitrabilitatea ratione personae, reprezintă condiţiile de regim juridic şi capacitate care trebuie îndeplinite pentru a supune un litigiu procedurii arbitrale. Limitele impuse în acest sens diferă de la o legislaţie la alta sau de la un regulament de arbitraj la altul. Convenţiile internaţionale în materie sunt destul de permisive în materie de arbitrabilitate subiectivă, permiţând statelor să impună limitările, în special de autoritate, pe care le consideră necesare.

Spre exemplu, Convenţia de la Geneva în materia arbitrajului comercial internaţional prevede în mod expres facultatea persoanelor juridice de drept public de a încheia valabil convenţii de arbitraj, dând statelor semnatare dreptul de a emite rezerve în această privinţă. Un singur stat a făcut această rezervă la semnarea convenţiei, Belgia, stat care a ridicat între timp rezerva şi a aderat la dispoziţiile Convenţiei de la Geneva cu privire la capacitatea persoanelor juridice de drept public de a încheia convenţii de arbitraj.

În plus există la nivel internaţional, şi alte cutume sau convenţii (cum ar fi Convenţia de la Washington din 18 martie 1965 pentru reglementarea diferendelor relative la investiţii între state şi persoane ale altor state, semnată de 146 de state27) care confirmă capacitatea statelor sau a entităţilor de drept public de a fi părţi la convenţii de arbitraj în raporturi juridice internaţionale.

În arbitrajul intern, CPC actual limitează capacitatea de a încheia convenţii arbitrale la sfera “persoanelor care au capacitatea deplină de exerciţiu al drepturilor” , ceea ce nu exclude capacitatea persoanelor de drept public de a încheia astfel de înţelegeri. Fiind vorba însă despre o situaţie de excepţie, acestea pot să încheie în mod valabil convenţii de arbitraj în măsura în care, fie le este permis prin legi speciale, fie sunt părţi ale unui raport juridic susceptibil de a fi supus arbitrajului, cum ar fi raporturile supuse legii comerciale. Noul Cod de procedură civilă prevede în art. 534 alin. 2 o soluţie expresă, în sensul că “statul şi autorităţile publice au facultatea de a încheia convenţii arbitrale numai dacă sunt autorizate prin lege sau prin convenţii internaţionale la care România este parte”.

27 Până la 7 ianuarie 2010.

Cât priveşte capacitatea persoanelor de drept privat de a-şi supune litigiile procedurii arbitrale, aceasta diferă de asemenea în funcţie de legislaţia sub care se efectuează arbitrajul. În dreptul nostru, capacitatea de a încheia o convenţie de arbitraj valabilă este supusă condiţiilor generale de capacitate impuse la încheierea unui act de dispoziţie. Părţile trebuie să aibă deplină capacitate de exerciţiu, care aparţine, în conformitate cu dispoziţiile art. 5 alin. 3 din Decretul 31/1954 persoanelor fizice care au împlinit 18 ani sau minorilor emancipaţi (mai puţin persoanelor puse sub interdicţie), precum şi persoanelor juridice, a căror capacitate este limitată însă de principiul specializării capacităţii de folosinţă.

Prin urmare, nu poate recurge la arbitraj persoana fizică lipsită total de capacitate de exerciţiu, nici singură, nici prin reprezentant legal, cum nici minorul cu capacitate limitată de exerciţiu nu o poate face, chiar asistat de reprezentantul său legal şi cu încuviinţarea autorităţii tutelare.

Persoana juridică poate încheia astfel de convenţii de la momentul dobândirii capacităţii de exerciţiu, cu condiţia respectării principiului specializării de folosinţă. De asemenea, dat fiind caracterul de act de dispoziţie, încheierea convenţiei de arbitraj prin mandatar nu poate fi făcută decât în temeiul unei procuri speciale (art. 1706 C.civ. coroborat cu art. 1537 C.civ.).

Pentru ca un litigiu să poată fi supus arbitrajului, pe lângă toate aceste condiţii de arbitrabilitate, se mai cere să existe o convenţie de arbitraj validă, încheiată valabil dacă şi celelalte condiţii sunt respectate.

2.3. Proceduri speciale non-arbitrabile – va fi adăugată ulterior

3. CONVENŢIA ARBITRALĂ

Majoritatea convenţiilor şi statutelor internaţionale în materie de arbitraj definesc convenţia arbitrală. Legea Model UNCITRAL în Arbitrajul Comercial Internaţional spre exemplu defineşte această convenţie în art. 7 drept “înţelegerea părţilor de a supune arbitrajului toate sau anumite conflicte care s-au născut sau s-ar putea naşte între ele în temeiul unui anumit raport juridic, fie contractual, fie necontractual”. În Legea model UNCITRAL se precizează de asemenea faptul că ea poate exista în forma unei clauze într-un contract sau a unei convenţii separate. Aceste definiţii însă fie nu sunt aplicabile în mod obligatoriu ca atare, fie nu sunt limitative (v. definiţia dată convenţiei de arbitraj de Convenţia de la

Geneva din 196128), rămânând ca legislaţia internă sau regulamentele Curţilor de arbitraj să le definească în termeni clari.

În legislaţia noastră, după modelul tradiţional francez, convenţiile de arbitraj sunt de două feluri, în funcţie de momentul în care sunt încheiate după cum urmează: înainte de naşterea litigiului, este vorba despre o clauză compromisorie, în timp ce convenţia încheiată ulterior acestui moment se numeşte compromis. Efectul acestora este identic: acela de a învesti cu puterea de a soluţiona un litigiu o instanţă arbitrală special instituită în acest scop. Sub anumite condiţii de arbitrabilitate expuse anterior, competenţa legală a jurisdicţiilor statale va fi deci modificată de comun acord de către părţi, înainte sau după naşterea litigiului, procedura arbitrală devenind obligatorie pentru părţile la o convenţie arbitrală încheiată în mod valabil.

Sub Regulile de procedură ale Curţii de Arbitraj Comercial Internaţional de pe lângă CCIR , există şi posibilitatea învestirii tribunalului arbitral în lipsa unei convenţii arbitrale, prin simpla introducere a unei cereri de arbitrare şi acceptarea tacită, dar neechivocă de către pârât a judecăţii (art. 14 din Reguli).

În arbitrajul comercial internaţional, distincţia făcută între clauza compromisorie şi compromis nu mai ţine de momentul încheierii convenţiei, singurul element distinctiv constând în forma convenţiei29. În timp ce clauza compromisorie face parte dintr-un contract, compromisul va consta într-un act separat, încheiat înainte sau după ce s-a ivit litigiul dintre părţi.

În cele ce urmează, vom realiza o analiză a celor două tipuri de convenţii arbitrale existente în dreptul nostrum, precum şi posibilitatea învestirii Curţii de Arbitraj Comercial Internaţional de pe lângă CCIR în lipsa oricărei convenţii arbitrale.

3.1. Clauza compromisorie

3.1.1. Definiţie şi caracteristici

În termenii art. 3431 CPC, clauza compromisorie este definită drept convenţia arbitrală prin care “părţile convin ca litigiile ce se vor naşte din contractul în care este inserată sau în legătură cu acesta să fie soluţionate pe calea arbitrajului, arătându-se numele arbitrilor sau modalitatea de numire a lor”.

Clauza compromisorie este aşadar o convenţie într-o convenţie. Aceasta constituie un acord anterior oricărui litigiu între părţile contractante, litigiul trebuie deci să fie viitor şi eventual.

28 Art. 1 alin 2: “convenţie de arbitraj, fie o clauză compromisorie înscrisă într-un contract, fie un compromis, contractul sau compromisul fiind semnate de părţi sau conţinute într-un schimb de scrisori, de telegrame sau de comunicări prin telex şi, în raporturile între ţări ale căror legi nu impun forma scrisă pentru convenţia de arbitraj, orice convenţie încheiată în formele permise de aceste legi.”29 Legea Model UNCITRAL în Arbitrajul Comercial Internaţional (art. 7); A se vedea şi Ph. Fouchard, E. Gaillard,B. Goldman, On International Commercial Arbitration, The Hague, Kluwer, 1999, p.194.

Fiind vorba despre o convenţie, la încheierea clauzei compromisorii trebuie în primul rând să fie respectate cerinţele generale impuse de lege la încheierea oricărui act juridic de acest tip – privind capacitatea părţilor, consimţământul, obiectul şi cauza.

Pe de altă parte, există anumite caracteristici şi condiţii speciale ale clauzei compromisorii, care o disting de compromis.

Prima diferenţă, evidenţiată mai sus, constă în anterioritatea acesteia faţă de momentul naşterii litigiului ce urmează a fi supus arbitrajului. Atunci când litigiul există, nu se mai poate încheia în mod valabil o clauză compromisorie cu privire la acesta, deoarece se cere ca în convenţia arbitrală să fie stipulat şi obiectul litigiului. Odată cu introducerea acestei menţiuni, nu vom mai vorbi despre o clauză compromisorie, ci despre un compromis.

A doua diferenţă faţă de compromis, constă în faptul că acest tip de convenţie arbitrală este de principiu o convenţie accesorie unui contract. Deşi nu este obligatorie inserarea acesteia în corpul contractului la care face referire, ea putând fi adăugată contractului chiar ulterior perfectării acestuia, orice clauză compromisorie trebuie să facă referire la un contract dat, încheiat de părţi. Clauza compromisorie este strâns legată de existenţa contractului principal şi se realizează ca o consecinţă a existenţei acestuia. Durata în timp a clauzei coincide cu durata contractului, iar atunci când aceasta priveşte şi consecinţe ce se produc ulterior desfiinţării contractului, clauza va opera până la lichidarea consecinţelor respective. Mai mult, transmiterea contractului principal implică şi transmiterea clauzei compromisorii, cu excepţia cazurilor în care aceasta este stipulată intuitu personae.

Cu toate acestea, clauza compromisorie păstrează o importantă autonomie în raport cu contractul principal. Autonomia sa reiese din chiar formularea art. 3431 alin. 2 CPC, care statuează faptul că “validitatea clauzei compromisorii este independentă de valabilitatea contractului în care a fost înscrisă”. Prin urmare, nulitatea sau încetarea din orice cauză a contractului principal nu vor antrena şi inoperabilitatea clauzei compromisorii; litigiile născute din contractul de bază vor rămâne în competenţa instanţei arbitrale, mai puţin în cazurile în care însăşi clauza compromisorie este inoperantă sau lovită de nulitate. Există însă anumite motive comune de nulitate care pot afecta şi valabilitatea contractului şi pe cea a clauzei compromisorii, cum ar fi cele legate de capacitatea părţilor sau viciile de consimţământ.

O altă latură a autonomiei clauzei compromisorii faţă de contractul principal se reflectă în cazul litigiilor cu elemente de extraneitate, caz în care este posibil ca legea aplicabilă clauzei compromisorii să fie diferită de legea aplicabilă contractului30.

3.1.2. Condiţii şi efecte

30 Titus Prescure, Radu Crişan, op.cit.

Valabilitatea clauzei compromisorii este supusă îndeplinirii anumitor condiţii speciale, pe lângă cele generale.

În primul rând, clauza trebuie să fie încheiată în scris, sub sancţiunea nulităţii, înscrisul fiind cerut ad validitatem. NCPC este mai puţin restrictiv în această privinţă, condiţia formei scrise este cerută doar ad probationem, considerându-se îndeplinită atunci când recurgerea la arbitraj a fost convenită prin schimb de corespondenţă, indiferent de forma acesteia, sau schimb de acte procedurale ori când existenţa ei a fost pretinsă în scris de una dintre părţi şi nu a fost contestată de cealaltă.

În al doilea rând, clauza trebuie să conţină numele arbitrilor sau modalitatea de desemnare a acestora, în lipsa acestei menţiuni, clauza fiind anulabilă. Pentru a suplini această lacună, părţile trebuie să încheie un compromis ulterior naşterii litigiului, prin care să stabilească numele arbitrilor sau modalitatea de desemnare a acestora.

Sancţiunea anulabilităţii clauzei compromisorii reiese din art. 3431 alin. 1 CPC, nulitatea fiind una virtuală. În doctrină31 s-au exprimat opinii conform cărora ar fi vorba nu despre nulitate, ci despre ineficacitatea actului juridic, întrucât clauza poate fi completată ulterior cu numele sau modalitatea de desemnare a arbitrilor. Această opinie este însă criticabilă, având în vedere intenţia legiuitorului, care a inserat această condiţie a nominalizării arbitrilor/ a modalităţii de stabilire a lor printre elementele definitorii ale clauzei compromisorii, determinând-o drept condiţie esenţială a acestui act. Deşi nulitatea nu este expres prevăzută de lege, cum este în cazul compromisului, această condiţie nu diferă cu nimic faţă de cea prevăzută pentru compromis, în ambele cazuri vorbindu-se despre o nulitate relativă, ce poate fi acoperită ulterior de către părţi. Faptul că legiuitorul a potenţat această sancţiune în cazul compromisului, introducând-o expres în textul de lege (art. 3432 CPC), se datorează existenţei unei condiţii suplimentare, aceea a menţionării obiectului litigiului, fără de care compromisul nu poate opera. Această ultimă condiţie nu se aplică şi în cazul clauzei compromisorii, care este concomitentă încheierii contractului şi anterioară litigiului, motiv pentru care, la momentul încheierii ei, obiectul litigiului nu este cunoscut încă şi nu poate fi specificat în cadrul clauzei.

În ceea ce priveşte obiectul litigiului, acesta, deşi nu poate fi precizat în cadrul clauzei compromisorii, nu poate excede obiectul general al contractului.

***

Dacă toate condiţiile anterioare au fost îndeplinite, clauza îşi va produce toate efectele între părţi, respectiv va permite sesizarea instanţei arbitrale de oricare dintre părţi de la

31 Titus Prescure, Radu Crişan, op.cit., p.63-64.

momentul survenirii litigiului şi constituirea imediată a tribunalului arbitral desemnat prin clauza compromisorie.

Efectele clauzei compromisorii se vor produce în principiu faţă de cei care au convenit asupra ei, expres sau implicit, cât şi faţă de avânzii lor cauză, ca urmare a transmisiunii unui drept sau a lucrului care face obiectul dreptului. Ea nu va produce efecte faţă de terţi, nici în cazul în care aceştia vor fi părţi la litigii survenite ca urmare a executării contractului principal.

3.2. Compromisul

3.2.1. Definiţie şi caracteristici

Conform art. 3432 CPC, “prin compromis părţile convin ca un litigiu ivit între ele să fie soluţionat pe calea arbitrajului, arătându-se, sub sancţiunea nulităţii, obiectul litigiului şi numele arbitrilor sau modalitatea de numire a lor”. Compromisul este deci convenţia abitrală care se încheie atunci când există un litigiu actual şi determinat, menţionat ca atare în actul de compromis.

3.2.2. Condiţii şi efecte

Fiind vorba despre o convenţie, ca şi în cazul clauzei compromisorii, trebuie respectate condiţiile generale impuse la încheierea unui astfel de act juridic, respectiv condiţiile de capacitate, consimţământ, obiect şi cauză.

În ceea ce priveşte celelalte condiţii de valabilitate specifice, în compromis trebuie în primul rând să se facă referire în mod neechivoc la un litigiu deja existent. Existenţa litigiului este de esenţa actului de compromis, inexistenţa sa atrăgând după sine nulitatea actului pentru lipsă de obiect. În plus, această nulitate va atrage după sine şi nulitatea oricărei sentinţe arbitrale pronunţate în baza unui astfel de act, deoarece arbitrii nu pot statua decât asupra cererii cu care au fost sesizaţi. În ipoteza în care aceştia s-ar pronunţa cu privire la un litigiu inexistent, înseamnă că ei statuează ultra petita, cu toate consecinţele aferente32.

În al doilea rând, acordul părţilor trebuie exprimat în mod clar, astfel încât să rezulte neechivoc puterea cu care sunt învestiţi arbitrii, pentru ca actul să nu fie confundat cu un alt contract similar (cum ar fi contractul de tranzacţie).

Apoi, în cuprinsul actului de compromis părţile trebuie să desemneze arbitrul/arbitrii sau modalitatea de desemnare a acestora, în lipsa acestei menţiuni fiind aplicabilă sancţiunea nulităţii. Acest viciu poate fi însă acoperit prin desemnarea ulterioară a arbitrului/arbitrilor.

32 Mircea N. Costin, Sergiu Deleanu, Dreptul comerţului internaţional, ed. Junimea, Iaşi, 1987.

În plus, prin actul de compromis trebuie specificate informaţiile necesare cu privire la organizarea arbitrajului, precum şi cu privire la procedura arbitrală. Părţile trebuie să fixeze şi termenul înăuntrul căruia trebuie să aibă loc arbitrajul, termen care poate fi însă prorogat, prin acordul expres sau tacit al părţilor33. Acest termen poate fi şi suspendat atunci când intervin anumite împrejurări care să impună această suspendare, cum ar fi existenţa unei proceduri penale care are acelaşi obiect sau în cazul existenţei unor chestiuni preliminare ce trebuie soluţionate de instanţa de drept comun.

Ca şi clauza compromisorie, conform art. 343 CPC, compromisul trebuie să fie încheiat în scris, sub sancţiunea nulităţii, înscrisul fiind cerut ad validitatem. NCPC prevede şi pentru acesta doar forma ad probationem, condiţie ce se consideră îndeplinită atunci când recurgerea la arbitraj a fost convenită prin schimb de corespondenţă, indiferent de forma acesteia, sau schimb de acte procedurale ori când existenţa ei a fost pretinsă în scris de una dintre părţi şi nu a fost contestată de cealaltă.

În ceea ce priveşte efectele compromisului, acestea sunt similare acelora pe care le produce clauza compromisorie, ambele având ca şi efect principal şi negativ înlăturarea competenţei instanţelor judecătoreşti de drept comun de la soluţionarea unui anumit litigiu. Ca o consecinţă a acestui efect, se produce efectul pozitiv de învestire a arbitrilor în vederea soluţionării respectivului litigiu.

Ca şi existenţa juridică, similar clauzei compromisorii, acesta este într-o anumită măsură, accesoriu al unui anumit raport juridic, deşi ambele tipuri de convenţie arbitrală îşi menţin o evidentă autonomie faţă de acesta34.

3.3. Alte forme ale convenţiei arbitrale. Acceptarea tacită a convenţiei arbitrale.

În lipsa unei clauze compromisorii sau a unui compromis, anumite instituţii de arbitraj recunosc şi o altă formă de învestire, printr-o convenţie arbitrală ce rezultă din introducerea cererii arbitrale de către reclamant şi acceptarea tacită, dar neechivocă a competenţei de către pârât.

Potrivit art. 14 (fostul art. 13) din Regulile de procedură ale Curţii de Arbitraj Comercial Internaţional de pe lângă CCIR, “convenţia arbitrală poate rezulta şi din introducerea de către reclamant a unei cereri de arbitrare şi acceptarea pârâtului ca această cerere să fie soluţionată de Curtea de Arbitraj”, acceptarea pârâtului putând fi “şi implicită, dar neechivocă”.

33 Ibidem.34 Ibidem.

Condiţia esenţială prevăzută de art. 343 CPC, conform căreia convenţia arbitrală trebuie să fie încheiată în scris, este întrunită dacă acceptarea tacită a pârâtului ia forma scrisă prin acceptarea/ desemnarea unui arbitru, prin redactarea unei întâmpinări, prin formularea unor apărări pe fondul cauzei. Toate aceste menţiuni fiind comunicate Curţii în scris, dacă nu se face nicio discuţie de către pârât cu privire la competenţă, se poate considera că există o confirmare scrisă, neechivocă a convenţiei arbitrale, condiţiile imperative ale legii fiind îndeplinite.

Excepţiile privind competenţa Curţii pot fi ridicate cel mai târziu la prima zi de înfăţişare, sub sancţiunea decăderii, după cum statuează atât normele de procedură ale CACI, cât şi dispoziţiile CPC.

În Regulile CACI, acest termen de decădere este prevăzut în art. 56, conform căruia, la prima zi de înfăţişare “părţile au obligaţia să răspundă tribunalului arbitral […] dacă au obiecţiuni în legătură cu competenţa şi constituirea tribunalului arbitral”.

CPC, pe de altă parte, în art. 35812, prevede, sub sancţiunea decăderii, obligativitatea ridicării oricărei excepţii privind existenţa şi validitatea convenţiei arbitrale, constituirea tribunalului arbitral sau limitele însărcinării arbitrilor până la primul termen de înfăţişare, dacă nu s-a stabilit un termen mai scurt.

3.4. Revocarea convenţiei arbitrale

Convenţia arbitrală, ca orice act juridic bilateral, poate fi revocată potrivit art. 969 alin. 2 C.civ. prin consimţământul mutual al părţilor.

În cazul convenţiei arbitrale, este posibilă şi revocarea implicită a acesteia, prin învestirea necontestată a instanţelor de drept comun. Revocarea implicită se realizează prin introducerea unei acţiuni în faţa instanţelor judecătoreşti de drept comun şi acceptarea tacită, neechivocă a competenţei acestora de către pârât, într-un litigiu în care opera o convenţie de arbitraj valabilă (art. 3434 CPC). În acest sens se pronunţă şi Curtea de Arbitraj Comercial Internaţional de pe lângă CCIR, preluând o soluţie confirmată în prealabil de Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie printr-o serie de decizii35:

CAPITOLUL VII: PROCEDURA ARBITRALĂ

1. DETERMINAREA LEGII PROCEDURII ARBITRALE

În materia arbitrajului intern, ca regulă generală, legea procedurală care va guverna arbitrajul este legea locului în care se desfăşoară acesta.

35 A se vedea Deciziile nr. 2337 din 10 iunie 1999 şi nr. 2527 din 24 iunie 1999, ÎCCJ, Secţia comercială.

În ceea ce priveşte arbitrajul internaţional, legea aplicabilă procedurii arbitrale se poate determina în funcţie de următoarele două criterii36:

După criteriul subiectiv, procedura arbitrală va fi guvernată de legea aleasă de către părţi, indiferent de locul în care se desfăşoară procedura;

După criteriul obiectiv sau teritorial, legea care va guverna procedura arbitrală va fi legea locului arbitrajului.

În practică, primează criteriul obiectiv, deoarece aplicarea legii locului este o variantă mult mai la îndemână, care conferă mai multă siguranţă în aplicare.

Legea Model UNCITRAL în Arbitrajul Comercial Internaţional37 a adoptat acest criteriu în art. 1(2)38, atât în forma sa iniţială, adoptată în 1985, cât şi în forma actualizată din 2006. Acest act normativ nu are însă caracter obligatoriu, el creează un cadru general pentru arbitrajul comercial internaţional, pe care statele îl pot adopta în totalitate sau parţial, sau din contră, acestea îşi pot crea propriul cadru legislativ, independent de acesta.

1.1. Determinarea legii procedurale aplicabile la nivel internaţional

În foarte multe legislaţii a fost implementat criteriul teritorial (ex: Anglia39, Olanda40, Suedia41 etc.), aşa cum este el statuat de Legea Model UNCITRAL. Alte state, cum ar fi Egiptul42, au ales o abordare mixtă, combinând criteriul obiectiv cu cel subiectiv. Foarte puţine state au ales regula voinţei părţilor ca regulă generală în ceea ce priveşte legea care guvernează procedura arbitrală.

Una dintre legislaţiile care au recurs la criteriul subiectiv în materia arbitrajului internaţional este cea a Franţei, al cărei Cod de Procedură Civilă dispune în art. 1494 alin. 1 astfel: “Convenţia arbitrală poate, direct sau cu referire la un regulament arbitral, să definească procedura ce va guverna arbitrajul; prin convenţia lor, părţile pot să supună arbitrajul unei legi de procedură determinate.” În lipsa unei legi procedurale determinate de părţi, aceasta va fi determinată de către arbitru, în funcţie de contextul litigiului.

În pofida acestei libertăţi acordate părţilor, există totuşi anumite limitări de ordin procedural impuse sentinţelor arbitrale pronunţate în Franţa, în materie de arbitraj internaţional.

36 Gabrielle Kaufmann-Kohler, Globalization of Arbitral Procedure, Vanderbilt Journal of Transnational Law, vol. 36, 2003, p. 1315.37 Legea Model UNCITRAL în Arbitrajul Comercial Internaţional, adoptată prin Rezoluţia Adunării Generale ONU 40/72 şi modificată prin Rezoluţia Adunării Generale ONU 61/33.38 Art. 1(2): Dispoziţiile prezentei Legi, cu excepţia art. 8, 9, 17 H, 17 I, 17 J, 35 şi 36, se aplică numai în cazul în care locul arbitrajului este situat pe teritoriul acestui Stat.39 Arbitration Act, adoptat în 1996.40 Legea arbitrajului din Olanda, adoptată în 1986.41 Legea arbitrajului din Suedia, adoptată în 1999.42 De exemplu, Legea arbitrajului în materie comercială şi civilă din Egipt, din anul 1994, prevede în art. 1, cu privire la domeniul de aplicare al acesteia: “atunci când arbitrajul se desfăşoară în Egipt, sau când arbitrajul comercial internaţional se desfăşoară într-un alt stat şi părţile aleg să fie guvernat de prezenta lege“.

Împotriva acestora se poate formula recurs în anulare în termenii art. 1504 alin. 1 NCPC43, în caz de nerespectare a unor dispoziţii imperative în materie, conform legislaţiei franceze44 (art. 1502 NCPC: dacă arbitrul a judecat fără convenţie arbitrală sau convenţia arbitrală era nulă/expirată, dacă tribunalul arbitral a fost constituit nelegal, dacă arbitrul a statuat în afara misiunii cu care a fost învestit, dacă nu a fost respectat principiul contradictorialităţii, dacă recunoaşterea sau executarea sunt contrare ordinii publice internaţionale). Prin urmare, rezultatul final este similar celui din jurisdicţiile care au ales să se ghideze după criteriul obiectiv sau teritorial45.

1.2. Determinarea legii procedurale aplicabile în România

În ceea ce priveşte legea de procedură ce va guverna arbitrajul internaţional, legislaţia română a ales o abordare mixtă, care combină criteriul subiectiv cu cel obiectiv.

Astfel, părţile au libertatea să aleagă locul în care se va desfăşura arbitrajul internaţional.

În cazul în care părţile aleg ca arbitrajul internaţional să se desfăşoare pe teritoriul unui alt stat şi legea naţională a acestuia o permite, părţile sunt libere să aplice regulile de procedură arbitrală din România.

În cazul în care părţile aleg ca loc de desfăşurare a procedurii România, legea procedurală aplicabilă în procesele privind raporturi de drept internaţional privat va fi legea română, dacă nu s-a dispus altfel în mod expres (art. 159 din Legea 105/1992). Prin urmare, părţile sunt libere să indice o anumită lege procedurală naţională după care să fie judecat litigiul lor sau să îşi alcătuiască un set propriu de reguli procedurale46.

Dacă părţile aleg legea română ca lege procedurală, se vor aplica dispoziţiile imperative ale CPC, suplinite de voinţa părţilor şi de eventualele reguli de procedură particulare ale instituţiei de arbitraj în cazul arbitrajului instituţionalizat.

Atunci când părţile aleg să facă trimitere la legea română pe teritoriul unui alt stat, dacă legislaţia acestuia o permite, legea română va fi dublată de eventuale restricţii imperative din statul respectiv. Spre exemplu, în Franţa, unde criteriul de stabilire a legii procedurale pentru arbitrajul internaţional este criteriul subiectiv, trebuie respectate regulile imperative prevăzute de art. 1504 NCPC, indiferent de legea procedurală care se aplică arbitrajului.

43 Nouveau Code de Procédure Civile, adoptat în 1975.44 Ph. Fouchard, E. Gaillard, B. Goldman, On International Commercial Arbitration, The Hague, Kluwer, 1999.45 Gabrielle Kaufmann-Kohler, Globalization of Arbitral Procedure, Vanderbilt Journal of Transnational Law, vol. 36, 2003, p. 1315.46 Titus Prescure, Radu Crişan, Arbitrajul comercial – Modalitate alternativă de soluţionare a litigiilor patrimoniale, ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2010, p.264-265.

2. INCIDENŢA LEGII NAŢIONALE ASUPRA PROCEDURII ARBITRALE

În mod paradoxal, deşi legea naţională reprezintă în prezent regula la nivel procedural în materie de arbitraj, incidenţa sa propriu-zisă asupra arbitrajului nu este una semnificativă.

Acest lucru se datorează în primul rând faptului că „locul arbitrajului” este o ficţiune juridică şi, în al doilea rând, uniformizării legislaţiilor naţionale în materie de arbitraj47.

Aşa cum remarcă autori48 de referinţă în materie, „locul arbitrajului”, ca şi instituţie juridică, a devenit o ficţiune, deoarece nu există o conexiune necesară între „locul arbitrajului” ca şi concept, pe de o parte, şi locaţia fizică, geografică în care se desfăşoară procedura arbitrală, pe de altă parte. Locul arbitrajului se referă indirect la legea naţională cadru aplicabilă procedurii arbitrale. În acest context, criteriul subiectiv va fi similar celui obiectiv, rezultatul lor final fiind acelaşi. Astfel, părţile unui contract pot alege fie legea aplicabilă, acolo unde legislaţia naţională o permite, fie locul arbitrajului, care va atrage după sine şi legea naţională din locul respectiv, ceea ce indirect reprezintă o alegere a legii procedurale. Alegerea locului arbitrajului reprezintă aşadar în mod indirect alegerea legii49.

O altă cauză care a determinat scăderea incidenţei legii procedurale naţionale este aceea că principiile generale în materie de arbitraj s-au uniformizat la nivel internaţional. Această uniformizare se datorează în principal instrumentelor juridice internaţionale care trasează principiile directoare în materie. Primul şi unul dintre cele mai importante astfel de instrumente a fost Convenţia de la New York din 1958 pentru recunoaşterea şi executarea sentinţelor arbitrale. Un alt act deosebit de important în acest sens îl reprezintă Legea Model UNCITRAL cu privire la Arbitrajul Comercial Internaţional. Aceste acte, precum şi alte convenţii şi conferinţe internaţionale ce au ca obiect arbitrajul, au statuat anumite principii generale respectate de majoritatea legislaţiilor50.

Prin urmare, alegerea unei legi sau a alteia, nu schimbă garanţiile generale ale unui astfel de proces. Cu toate acestea, deşi există un anumit consens la nivel de principii, aceasta nu înseamnă că procedurile sunt identice. De aceea, fiecare legislaţie îşi va pune amprenta într-un fel sau în altul asupra detaliilor procedurii, detalii pentru care părţile la un contract vor tinde să aleagă sau dimpotrivă să evite o anumită lege procedurală cadru.

3. PROCEDURA ARBITRALĂ ÎN ROMÂNIA

În România, după cum am precizat şi anterior, părţile au libertatea de a alege locul arbitrajului internaţional, precum şi legea de procedură aplicabilă acestuia.

47 Titus Prescure, Radu Crişan, op.cit.48 Gabrielle Kaufmann-Kohler, Globalization of Arbitral Procedure, Vanderbilt Journal of Transnational Law, vol. 36, 2003, p. 1318; Redfern & Hunter, On International Arbitration, OUP Oxford, 5th edition, 2009.49 Gabrielle Kaufmann-Kohler, ibidem.50 Ibidem.

Dacă părţile înţeleg să se supună legii române de procedură, se vor aplica regulile generale din Codul de procedură civilă aplicabile în arbitrajul intern, cu anumite particularităţi specifice arbitrajului internaţional.

În cele ce urmează vom trata procedura arbitrală generală, aplicabilă în arbitrajul intern, după care ne vom ocupa de particularităţile arbitrajului internaţional sub legea română.

3.1. Procedura arbitrală în arbitrajul intern

În ciuda caracterului profund contractual al arbitrajului, acesta rămâne o procedură de judecată, în urma căreia este pronunţată o hotărâre cu forţă obligatorie pentru părţi, motiv pentru care se impune trasarea unui anumit cadru procedural.

În acest sens, CPC stabileşte anumite condiţii de formă, de fond, de timp şi de loc ale actelor procedurale ce trebuie îndeplinite pentru ducerea la bun sfârşit a procesului arbitral şi pentru pronunţarea unei hotărâri legale şi temeinice51.

3.1.1. Principii generale ale procedurii arbitrale

Pe parcursul întregii proceduri arbitrale, se impune respectarea unor principii esenţiale, specifice oricărei proceduri jurisdicţionale. În acest sens, art. 358 CPC prevede expres obligativitatea respectării principiului egalităţii de tratament, a dreptului la apărare şi a principiului contradictorialităţii. Aceste principii sunt statuate imperativ, sub sancţiunea nulităţii hotărârii arbitrale, în caz de nerespectare.

Deşi nu sunt statuate în mod expres, celelalte principii specifice procedurii judiciare de drept comun trebuie avute în vedere, cu respectarea limitelor impuse de procedura arbitrală. Spre exemplu, vor fi aplicabile principiul oralităţii, principiul nemijlocirii, principiul continuităţii dezbaterilor. Pe de altă parte, principiul publicităţii dezbaterilor va fi inoperant datorită caracterului confidenţial al procedurii arbitrale (art. 353 lit. c) CPC)52.

3.1.2. Particularităţi ale procedurii

Având în vedere faptul că procedura de soluţionare a unui litigiu pe cale arbitrală este o procedură convenţională, stabilită prin convenţia părţilor şi modelată de acestea, ea se va supune unor reguli aparte, distincte de cele aplicabile într-o procedură de drept comun.

51 Titus Prescure, Radu Crişan, Arbitrajul comercial – Modalitate alternativă de soluţionare a litigiilor patrimoniale, ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2010, p.134.52 Ioan Leş, Codul de procedură civilă – Comentariu pe articole, ed. CH Beck, Bucureşti, 2007, p.1003.

O problemă interesantă care s-a pus în practica instanţelor arbitrale este aceea a obligativităţii parcurgerii procedurii de conciliere prealabilă prevăzute de art. 7201 CPC în litigiile comerciale. Soluţia constantă a fost aceea a libertăţii de alegere a părţilor, în concordanţă cu dispoziţiile art. 341 CPC, conform căruia părţile decid dacă această procedură va avea loc precum şi modalitatea de organizare şi desfăşurare a ei. Parcurgerea obligatorie a procedurii concilierii prealabile prevăzută de art. 7201 CPC va fi interpretată ca o normă specială, derogatorie, aplicabilă exclusiv în contenciosul pentru care a fost concepută, respectiv în litigiile comerciale judiciare.

Chiar în ipoteza în care părţile convin prin convenţia arbitrală asupra parcurgerii unei astfel de proceduri, aceasta nu trebuie să respecte în mod obligatoriu termenele şi condiţiile impuse de lege în cazul litigiilor de drept comun.

***

Pe lângă aceste principii elementare ce trebuie respectate pe parcursul oricărei proceduri, există şi anumite etape specifice care trebuie parcurse, etape de care ne vom ocupa în cele ce urmează.

3.1.3. Etapele procedurii arbitrale

Arbitrajul parcurge, de regulă, aceleaşi etape ca un proces civil: etapa scrisă, etapa orală (a dezbaterilor), etapa deliberării şi etapa pronunţării hotărârii.

3.1.3.1 Etapa scrisă

O primă etapă în procedura arbitrală o reprezintă etapa scrisă, pregătitoare sau procedura prearbitrală, după cum este denumită aceasta în doctrină53 sau în regulamentele de arbitraj54.

Aceasta constă în sesizarea instanţei arbitrale, prin depunerea cererii de arbitrare, precum şi în actele procedurale în replică ale părţii chemate în arbitraj, respectiv întâmpinarea şi cererea reconvenţională.

a) Cererea de arbitrare

Conform actualului CPC, art. 355, sesizarea tribunalului arbitral se face printr-o cerere scrisă, care conţine anumite menţiuni obligatorii cu privire la identitatea părţilor (numele, domiciliul sau reşedinţa părţilor ori, pentru persoanele juridice, denumirea şi sediul lor, precum şi, după caz, numărul de înmatriculare în Registrul comerţului, numărul de telefon,

53 Ibidem.54 Capitolul IV, Secţiunea I din Regulile de procedură ale Curţii de Arbitraj Comercial Internaţional de pe lângă Camera de Comerţ şi Industrie a României, în vigoare de la 25 martie 2010.

contul bancar), cu privire la reprezentanţi, dovada convenţiei arbitrale, cu privire la obiectul, valoarea şi motivele de drept şi de fapt ale cererii, precum şi cu privire la identitatea membrilor tribunalului arbitral, cererea trebuind să fie semnată. Cererea de arbitrare se poate formula şi printr-un proces-verbal încheiat în faţa tribunalului arbitral şi semnat de părţi sau numai de reclamant, precum şi de arbitri.

NCPC adaugă ca şi menţiuni obligatorii în cuprinsul cererii de arbitrare codul numeric personal, codul unic de înregistrare sau codul de identificare fiscală, precum şi, în cazul în care reclamantul are domiciliul/sediul în străinătate, indicarea domiciliului/sediului ales în România, unde se vor face comunicările procedurale (art. 563 alin. 1 lit. a) NCPC).

Cererea de arbitrare şi înscrisurile anexate acesteia vor fi comunicate pârâtului, precum şi fiecărui arbitru de către reclamant (art. 356 CPC). În prezent, în arbitrajul instituţionalizat, există practica preluării acestei funcţii de către secretariatul instituţiei care organizează arbitrajul, conform regulilor fixate de aceasta.

De la primirea cererii de arbitrare şi a înscrisurilor anexate, pârâtul are un anumit termen pentru depunerea întâmpinării sau a eventualei cererii reconvenţionale. Potrivit CPC, acest termen este de 30 de zile (art. 3561 şi art. 357 CPC). Regulamentul CACI prevede termene distincte faţă de CPC, pârâtul putând depune întâmpinarea cu 5 zile înainte de data primului termen, iar cererea reconvenţională cel mai târziu până la prima zi de înfăţişare (art. 56 din Regulament).

În arbitrajul organizat de Curtea de Arbitraj Comercial Internaţional, a fost introdusă recent o nouă prevedere în regulile procedurale ale Curţii (art. 29 alin. 5 din Regulament) conform căreia cererea de sesizare şi anexele sale destinate arbitrilor „se comunică numai în format electronic”.

În ceea ce priveşte citarea părţilor, aceasta constituie un act procedural distinct faţă de transmiterea cererii de arbitrare şi a înscrisurilor, ea urmând să se efectueze după ce se constată că dosarul arbitral este complet (art. 3582 CPC) şi după ce toate celelalte formalităţi privind constituirea tribunalului arbitral au fost îndeplinite (art. 40 din Regulamentul CACI). Potrivit CPC, între data primirii citaţiilor şi termenul de dezbatere trebuie să existe un interval de cel puţin 15 zile (art. 3583 CPC), pe când Regulamentul CACI prevede un termen de cel puţin 30 de zile între data expedierii citaţiilor către părţi şi data termenului de arbitrare (art. 40 din Regulament).

Potrivit NCPC, comunicarea între părţi sau către părţi a înscrisurilor litigiului, a citaţiilor, hotărârilor arbitrale şi încheierilor de şedinţă se face prin scrisoare recomandată cu conţinut declarat şi confirmare de primire, înscrisurile putând fi înmânate şi personal părţii, sub semnătură. Înştiinţarea părţilor cu privire la alte măsuri luate de tribunalul arbitral poate fi făcută şi prin telefax, poştă electronică sau prin alte mijloace ce asigură transmiterea textului actului şi confirmarea primirii acestuia (art. 569 NCPC).

b) Întâmpinarea şi cererea reconvenţională

După primirea cererii de arbitrare, pârâtul are, la rândul său, dreptul de a formula întâmpinare sau, respectiv, cerere reconvenţională, atunci când şi acesta are pretenţii împotriva reclamantului, derivând din acelaşi raport juridic. Întâmpinarea va fi depusă cu respectarea dispoziţiilor art. 3561 CPC, în termen de 30 de zile de la primirea cererii de arbitrare, iar cererea reconvenţională va fi introdusă conform art. 357 CPC, cu aceleaşi menţiuni obligatorii ca şi cele impuse pentru cererea principală, în cadrul termenului pentru depunerea întâmpinării sau cel mai târziu la primul termen de înfăţişare. În cazul cererii reconvenţionale, nedepunerea în termen nu este sancţionată cu decăderea, ca în cazul întâmpinării, ci cu disjungerea cererii de acţiunea directă şi soluţionarea ei separată.

3.1.3.2. Etapa orală

Cea de-a doua etapă o constituie etapa dezbaterilor sau orală, denumită în Regulamentul CACI şi procedura arbitrală.

a) Neprezentarea părţilor

Această etapă poate lipsi în întregime, în cazul neprezentării părţilor, în termenii art. 3585 - 3587 CPC. Judecarea în lipsă poate fi solicitată de către părţi, pe baza actelor de la dosar, în termenii 3586 CPC, sau poate fi dispusă de către tribunalul arbitral, în cazul neprezentării părţilor legal citate. Potrivit art. 3585 CPC, coroborat cu art. 3587 CPC, neprezentarea părţii legal citate nu împiedică nici dezbaterea litigiului, nici soluţionarea acestuia, cu excepţia cazului în care părţile au solicitat amânarea pentru motive temeinice sau în care tribunalul arbitral apreciază ca fiind necesară prezenţa părţilor. În oricare dintre aceste situaţii, tribunalul poate dispune amânarea judecăţii, cu citarea părţilor (art. 3587 CPC).

b) Obligaţia de confidenţialitate

Deşi Codul de procedură civilă nu face nici o precizare asupra caracterului public sau secret al dezbaterilor, principiul publicităţii nu poate fi aplicabil în această materie, tribunalul arbitral fiind ţinut de o obligaţie de confidenţialitate.

Nerespectarea obligaţiei de confidenţialitate a dezbaterilor şi a întregului proces arbitral atrage o formă de răspundere faţă de arbitrii care o încalcă (art. 353 CPC sau art. 557 NCPC).

Obligaţia de confidenţialitate apare în toate regulamentele de arbitraj ale instituţiilor specializate ca regulă fundamentală în desfăşurarea procedurii. În Regulamentul CACI, aceasta este reglementată în art. 7, potrivit căruia nicio persoană, în afara celor implicate în desfăşurarea litigiului, nu are acces la dosar fără acordul scris al părţilor. În plus, Curtea de Arbitraj, tribunalul arbitral, precum şi personalul Camerei de Comerţ şi Industrie a României

au obligaţia să asigure confidenţialitatea arbitrajului. Art. 8 din Regulament instituie şi anumite excepţii de la această obligaţie, hotărârile putând fi publicate parţial, ori în rezumat sau comentate sub aspectul problemelor de drept în reviste, lucrări sau culegeri de practică arbitrală, fără a se da numele sau denumirea părţilor, ori date care ar putea prejudicia interesele lor. Cu acordul părţilor, hotărârile pot fi publicate integral. Mai există o excepţie instituită de Regulament de la obligaţia de confidenţialitate, aceea când Preşedintele Curţii de Arbitraj, sau în lipsa acestuia Prim-vicepreşedintele, poate autoriza, de la caz la caz, cercetarea dosarelor în scopuri ştiinţifice sau de documentare după rămânerea definitivă a hotărârilor arbitrale.

c) Reprezentarea părţilor

Potrivit art. 3584 CPC, părţile pot participa la dezbaterea litigiului personal sau prin reprezentanţi şi pot fi asistate de orice persoană. Părţile pot fi deci reprezentate prin avocat sau prin mandatar cu procură autentică, acesta din urmă putând avea orice calitate, şi nu neapărat aceea de avocat sau consilier juridic. O astfel de interpretare restrictivă, ce se face prin asimilare cu normele prevăzute în mod specific pentru instanţele de judecată în art. 67-68 CPC, ar fi contrară principiilor libertăţii părţilor şi al contractualităţii procedurii, ducând la acelaşi formalism excesiv la care obligă instanţele de drept comun. În plus, legea nu face nicio precizare în acest sens, iar interpretarea prin prisma normelor speciale aplicabile instanţelor de judecată ar face o completare la lege, cu încălcarea principiului ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus.

NCPC este mai restrictiv în această privinţă, acesta stabilind următoarele : „În litigiile arbitrale, părţile pot formula cereri şi îşi pot exercita drepturile procesuale personal sau prin reprezentant. Aceştia pot fi asistaţi de alti specialişti.” (art. 538). Aşadar, persoanele care asistă partea în proces trebuie să prezinte o anumită calitate în vederea soluţionării litigiului, NCPC renunţând la formularea generală de « orice alte persoane », folosită atât în CPC, cât şi în Regulamentul CACI.

***

În cazul în care reprezentantul nu face dovada calităţii sale, potrvit art. 161 CPC, în dreptul comun se poate da un termen pentru suplinirea acestor lipsuri. Potrivit aceluiaşi articol, dacă aceste lipsuri nu se suplinesc în termenul stabilit de instanţă, cererea va fi anulată. Practica arbitrală a preluat această soluţie şi pentru litigiile de arbitraj, aşa cum reiese şi din următoarea hotărâre a CACI :

Potrivit art. 3561 CPC, excepţiile şi alte mijloace de apărare, care nu au fost arătate prin întâmpinare, trebuie ridicate, sub sancţiunea decăderii, cel mai târziu la primul termen de înfăţişare. De asemenea, orice cereri ale părţilor şi orice înscrisuri vor fi depuse cel mai târziu până la primul termen de înfăţişare (art. 35812 alin. 2 CPC).

Orice excepţie privind existenţa şi validitatea convenţiei arbitrale, constituirea tribunalului arbitral, limitele însărcinării arbitrilor şi desfăşurarea procedurii până la primul termen de înfăţişare, trebuie ridicată, sub sancţiunea decăderii, cel mai târziu la acest prim termen, dacă nu s-a stabilit un termen mai scurt (art. 35812 alin. 1 CPC). În ceea ce priveşte necompetenţa tribunalului arbitral, Regulamentul CACI interzice în mod expres invocarea acesteia după ce părţile şi-au nominalizat arbitrii şi pârâtul a formulat, fără să invoce şi acest aspect, întâmpinare sau cerere reconvenţională (art. 70 alin. 2 din Regulament).

d) Măsuri asigurătorii şi provizorii

Potrivit art. 3588 CPC, înaintea sau în cursul arbitrajului oricare dintre părţi poate cere instanţei judecătoreşti competente să incuviinţeze măsuri asigurătoare şi măsuri vremelnice cu privire la obiectul litigiului sau să constate anumite imprejurări de fapt. Încuviinţarea acestor măsuri va fi adusă la cunoştinţa tribunalului arbitral de către partea care le-a cerut.

În cursul arbitrajului, măsurile asigurătoare şi măsurile vremelnice, ca şi constatarea anumitor împrejurări de fapt, pot fi încuviinţate şi de tribunalul arbitral. În caz de împotrivire, executarea acestor măsuri se dispune de către instanţa judecătorească.

e) Excepţia de neconstituţionalitate

Potrivit art. 146 lit. d) teza întâi din Legea fundamentală, Curtea Constituţională hotărăşte asupra excepţiilor de neconstituţionalitate privind legile şi ordonanţele, ridicate în faţa instanţelor judecătoreşti sau de arbitraj comercial. Aşadar, posibilitatea utilizării acestui instrument procedural în cadrul instanţelor arbitrale este instituit chiar din Constituţie.

Dispoziţia constituţională a fost dezvoltată în legea organică a Curţii Constituţionale, nr. 47/1992 care, la art. 29, prevede următoarele: (1) Curtea Constituţională decide asupra excepţiilor ridicate în faţa instanţelor judecătoreşti sau de arbitraj comercial privind neconstituţionalitatea unei legi sau ordonanţe ori a unei dispoziţii dintr-o lege sau dintr-o ordonanţă în vigoare, care are legătură cu soluţionarea cauzei în orice fază a litigiului şi oricare ar fi obiectul acestuia. (2) Excepţia poate fi ridicată la cererea uneia dintre părţi sau, din oficiu, de către instanţa de judecată ori de arbitraj comercial. De asemenea, excepţia poate fi ridicată de procuror în faţa instanţei de judecată, în cauzele la care participă.“

Posibilitatea invocării acestei excepţii în faţa CACI este reglementată de Regulamentul acestei Curţi, în art. 71. Potrivit acestuia, excepţia de neconstituţionalitate privind legile şi ordonanţele poate fi invocată la cererea oricăreia dintre părţi sau, din oficiu, de către tribunalul arbitral, în condiţiile legii privind organizarea şi funcţionarea Curţii Constituţionale. Sesizarea Curţii Constituţionale se dispune de tribunalul arbitral în faţa căruia s-a invocat excepţia de neconstituţionalitate, printr-o încheiere care va cuprinde punctele de vedere ale părţilor, opinia tribunalului arbitral asupra excepţiei şi va fi însoţită de dovezile depuse de părţi. Dacă

excepţia a fost invocată din oficiu, încheierea trebuie motivată, cuprinzând şi susţinerile părţilor, precum şi dovezile necesare. Dacă excepţia este inadmisibilă, fiind contrară dispoziţiilor legii de organizare şi funcţionare a Curţii Constituţionale, tribunalul arbitral o va respinge printr-o încheiere motivată, fără a mai sesiza Curtea Constituţională. Încheierea de sesizare, împreună cu anexele, se transmit Curţii Constituţionale cu o adresă de înaintare sub semnătura Preşedintelui Curţii de Arbitraj.

f) Administrarea probatoriului

În ceea ce priveşte administrarea probelor, nu există foarte multe deosebiri faţă de procedura de drept comun. În acest sens, art. 35810 CPC dispune că fiecare dintre părţi are sarcina să dovedească faptele pe care îşi întemeiază în litigiu pretenţia sau apărarea. Probele se depun în principiu până la prima zi de înfăţişare, mai puţin în cazul în care necesitatea probei ar reieşi din dezbateri sau administrarea probei nu pricinuieşte amânarea soluţionării litigiului. Spre deosebire de dreptul comun, ascultarea martorilor şi a experţilor se va face fără jurământ, iar tribunalul arbitral nu va putea aplica măsuri de constrângere sau sancţiuni acestora.

g) Încheierea de şedinţă

Potrivit art. 35813 CPC, dezbaterile arbitrale, precum şi orice dispoziţie a tribunalului arbitral vor fi consemnate în încheierea de şedinţă. Încheierea va cuprinde toate menţiunile prevăzute în art. 361 lit. a) li b), precum şi pe cele din art. 35810 CPC, respectiv :

- Componenţa nominală a tribunalului arbitral, locul şi data redactării încheierii;

- Numele părţilor, domiciliul sau reşedinţa lor sau, după caz, denumirea şi sediul, numele reprezentanţilor părţilor, precum şi al celorlalte persoane care au participat la şedinţă;

- O scurtă descriere a desfăşurării şedinţei;

- Cererile şi susţinerile părţilor;

- Motivele pe care se sprijină măsurile dispuse;

- Dispozitivul;

- Semnăturile arbitrilor, cu observarea prevederilor art. 3602.

În plus faţă de dispoziţiile CPC, Regulamentul CACI impune ca menţiune obligatorie în încheierea de şedinţă şi modalitatea de îndeplinire a procedurii de citare (art. 65 alin. 3 lit. a din Regulamentul CACI).

Părţile au dreptul să ia cunoştinţă de conţinutul încheierilor şi de actele dosarului. La cererea părţilor sau din oficiu, tribunalul arbitral poate îndrepta sau completa încheierea de şedinţă, printr-o altă încheiere. Părţilor li se comunică, la cerere, copie de pe încheierea de şedinţă.

3.1.3.3. Etapa deliberării şi a pronunţării hotărârii

a) Deliberarea

Deliberarea presupune consultarea tuturor arbitrilor asupra soluţiei ce va fi pronunţată în cauză. Deliberarea are loc în secret, cu participarea tuturor arbitrilor în persoană, participare ce va fi consemnată în hotărâre (art. 3601 CPC).

Potrivit CPC, atunci când tribunalul este compus dintr-un număr impar de arbitri, hotărârea se va lua cu majoritate de voturi, arbitrul care are o altă părere urmând să îşi redacteze şi semneze opinia separată, cu arătarea considerentelor pe care se sprijină (art. 3602 CPC).

CPC prevede şi situaţia în care tribunalul aritral este format dintr-un număr par de arbitri, iar aceştia nu se înţeleg aspra soluţiei. În acest caz, se va proceda la numirea unui supraarbitru conform înţelegii părţilor sau, în lipsă, cu intervenţia instanţei judecătoreşti, potrivit art. 351 CPC. Supraarbitrul va achiesa uneia dintre soluţiile celorlalţi arbitri, o va putea modifica sau va putea pronunţa o altă soluţie, dar numai după ascultarea părţilor şi a celorlalţi arbitri (art. 3603 CPC).

Regulamentul CACI însă, nu reglementează decât situaţia tribunalului constituit dintr-un număr impar de arbitri, deoarece regulile de constituire ale acestuia (art. 17 din Regulamentul CACI) nu permit decât un complet format dintr-un număr impar de arbitri (un arbitru unic sau respectiv doi arbitri şi un supraarbitru). În ceea ce priveşte deliberarea, Curtea preia soluţia prevăzută de CPC, şi anume aceea a majorităţii de voturi (art. 77 din Regulamentul CACI).

Regulamentul CACI, în schimb, prevede posibilitatea repunerii pe rol a cauzei, în cazul în care sunt necesare noi lămuriri în cadrul deliberării (art. 78 din Regulamentul CACI), ipoteză neprevăzută de regulile generale ale arbitrajului din CPC. În această situaţie, tribunalul arbitral va pronunţa o încheiere şi litigiul va fi repus pe rol în vederea unor dezbateri suplimentare, stabilindu-se un nou termen de arbitrare, cu citarea părţilor, sub condiţia încdrării în termenul arbitrajului stabilit pentru respectivul litigiu.

b) Pronunţarea

Tribunalul arbitral va pronunţa o soluţie în urma deliberării, soluţie care, potrivit Regulamentului CACI, va fi consemnată în dispozitivul şedinţei şi va fi trecută de către asistentul arbitral în Condica de Ședinţe arbitrale, cel mai târziu a doua zi de la pronunţare (art. 79 din Regulament).

Potrivit regulilor de drept comun, pronunţarea poate fi amânată maxim 21 de zile, dar numai sub condiţia încadrării în termenul arbitrajului (art. 3601 alin. 2 CPC).

Regulamentul CACI prevede un termen mai scurt pentru amânarea pronunţării, de cel mult 15 zile, sub aceeaşi condiţie a respectării termenului arbitrajului prevăzut pentru soluţionarea arbitrajului. Termenul general pentru soluţionarea litigiului arbitral prevăzut de CACI este însă mai mare, de 6 luni, (art. 51 din Regulament) faţă de termenul general de 5 luni prevăzut de CPC (art. 3533 CPC).

Hotărârea arbitrală va fi comunicată părţilor în termen de cel mult o lună de la pronunţare, potrivit art. 363 CPC. Regulamentul CACI prevede acelaşi termen de comunicare a hotărârii, cu posibilitatea prelungirii lui cu cel mult 30 de zile, pentru motive bine întemeiate (art. 86 din Regulament).

Hotărârea comunicată părţilor are aceleaşi efecte ca şi o hotărâre judecătorească definitivă (art. 363 alin. 3 CPC), din aceasta decurgând mai multe efecte ale hotărârii, pe care le vom dezvolta mai pe larg în capitolul următor.

3.1.4. Termenul arbitrajului

Potrivit CPC, tribunalul arbitral pronunţă sentinţa dacă părţile nu au stabilit altfel, în termen de cinci luni de la constituirea sa (art. 3533 CPC). Regulamentul CACI prevede un termen de şase luni pentru pronunţarea unei hotărâri în litigiul arbitral, dacă părţile nu au convenit altfel (art. 51 din Regulament).

Termenul se suspendă pe timpul judecăţii unei cereri de recuzare, sau a altei cereri incidente adresate instanţei judecătoreşti (art. 3533 alin. 2 CPC). Regulamentul CACI prevede în art. 52 şi situaţii specifice de suspendare a termenului, respectiv aceea a soluţionării unei excepţii de neconstituţionalitate şi aceea a completării tribunalului arbitral în cazul revocării şi înlocuirii arbitrului sau supraarbitrului.

Părţile pot consimţi prelungirea termenului, după cum şi tribunalul arbitral poate dispune, pentru motive temeinice, prelungirea lui cu două luni. Prelungirea cu două luni intervine de drept în cazul decesului uneia dintre părţi sau în cazul în care tribunalul este alcătuit dintr-un număr par de arbitri, aceştia nu se pun de acord în privinţa soluţionării cauzei şi se impune

numirea unui supraarbitru (art. 3533 alin. 5 CPC). Regulamentul CACI prevede prelungirea de drept cu două luni a termenului arbitrajului şi în cazul încetării persoanei juridice (art. 53 alin. 3).

Expirarea termenului nu constituie un motiv de caducitate a arbitrajului, afară de cazul în care una din părţi a notificat celeilalte părţi şi tribunalului arbitral, până la primul termen de arbitrare că înţelege să invoce caducitatea. Această obligaţie de notificare este impusă în mod imperativ atât în dreptul comun, cât şi în Regulamentul CACI, în lipsa acesteia caducitatea arbitrajului neputând opera nici dacă este invocată în faţa instanţei arbitrale, nici pe calea acţiunii în anulare, în temeiul art. 364 lit. e) din CPC. Această soluţie a fost reţinută în mod constant atât de practica arbitrală, cât şi de instanţele de drept comun.

Aceeaşi soluţie s-a reţinut în practică şi în ipoteza în care părţile stabilesc un alt termen al arbitrajului prin convenţia arbitrală, dar nu au prevăzut sancţiunea caducităţii sau nu au notificat aceasta până la primul termen de înfăţişare. În această situaţie, termenul prevăzut de convenţia de arbitraj este considerat un termen de recomandare, aşa cum este şi termenul general prevăzut pentru soluţionarea arbitrajului.

CAPITOLUL IV: HOTĂRÂREA ARBITRALĂ

Finalitatea urmărită de părţi la momentul învestirii arbitrilor cu soluţionarea unui anumit litigiu o constituie hotărârea arbitrală. Acest act are forţă obligatorie faţă de părţile care au conferit instanţei puterea emiterii lui, putând fi asimilat din acest punct de vedere unei hotărâri judecătoreşti.

Hotărârea arbitrală constituie „manifestarea finală de voinţă a arbitrilor, prin care aceştia îşi îndeplinesc misiunea cu care au fost însărcinaţi şi se desesizează, totodată, de litigiul cu a cărui soluţionare au fost îndatoraţi prin cererea de arbitrare şi prin contractele de arbitru încheiate cu părţile”55.

Acest caracter voliţional al hotărârii arbitrale este însă mult mai pregnant în arbitrajul în echitate, ex aequo et bono, în cazul arbitrajului de drept strict arbitrii fiind supuşi regulilor de drept întocmai ca nişte judecători. Aşa cum remarcă Georgiana Dănăilă56, în ceea ce priveşte arbitrajul de drept strict, „întocmai hotărârii judecătoreşti, hotărârea arbitrală se prezintă, în esenţă, ca un silogism, în care premisa majoră o constituie legea, regulile de drept aplicabile în speţă, premisa minoră – faptele care au generat litigiul, iar concluzia – decizia. Aşadar, hotărârea arbitrală nu este expresia voluntarismului arbitrului (sic volo), ci un act decizional

55 Titus Prescure, Radu Crişan, Arbitrajul comercial – Modalitate alternativă de soluţionare a litigiilor patrimoniale, ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2010, p.180.56 G. Dănăilă, Procedura arbitrală în litigiile comerciale interne, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2006, p.277.

rezultat prin aplicarea legii şi a convenţiei arbitrale la situaţia de fapt, stabilită în baza probelor administrate, cu respectarea procedurii arbitrale”.

Cu toate acestea, există numeroase deosebiri între hotărârea arbitrală şi cea judecătorească, fapt care determină anumite condiţii şi efecte specifice ale acesteia, tratate în legislaţia noastră de CPC în art. 360-368, pe care le vom analiza în cele ce urmează.

1. CONDIŢIILE HOTĂRÂRII ARBITRALE

1.1. Condiţii de fond

În primul rând, elaborarea unei hotărâri arbitrale trebuie să îndeplinească anumite condiţii de fond.

Aceasta trebuie pronunţată în urma unei deliberări (art. 3601 alin. 1 CPC), care trebuie să se facă în secret şi cu participarea tuturor arbitrilor.

Actualul CPC face distincţia între deliberările realizate într-un tribunal alcătuit din număr impar de arbitri şi cel format dintr-un număr par de arbitri. În primul caz, hotărârea se ia cu majoritate de voturi, arbitrul care are o altă părere având posibilitatea să redacteze o opinie separată motivată. În cazul în care tribunalul este format dintr-un număr par de arbitri şi aceştia nu se pun de acord asupra soluţiei, se va proceda la numirea unui supraarbitru.

NCPC, ca şi Regulamentul actual al CACI (art. 17), evită situaţia de blocaj în luarea deciziei prin instituirea principiul imparităţii tribunalului arbitral, litigiul putând fi judecat de un arbitru unic sau de mai mulţi arbitri, care trebuie să fie întotdeauna în număr impar (art. 548 NCPC).

Regulamentul CACI permite judecarea litigiului arbitral în complet format fie dintr-un arbitru unic, fie din doi arbitri şi un supraarbitru, preluând din CPC soluţia majorităţii de voturi în pronunţarea unei soluţii.

1.2. Condiţii de formă

În al doilea rând, hotărârea arbitrală trebuie să îndeplinească anumite condiţii de formă similare celor impuse pentru hotărârea judecătorească.

Hotărârea arbitrală trebuie să fie întotdeauna redactată în scris, să fie motivată – în fapt şi în drept, în cazul arbitrajului de drept strict, iar în cazul arbitrajului în echitate, trebuie arătate motivele care întemeiază soluţia sub acest aspect –, trebuie să fie semnată de arbitri (mai puţin de cei care formulează opinie separată), precum şi să conţină următoarele menţiuni prevăzute de art. 361 CPC:

- componenţa nominală a tribunalului arbitral,

- locul şi data pronunţării hotărârii, numele părţilor,

- domiciliul sau reşedinţa lor sau, după caz, denumirea şi sediul,

- numele reprezentanţilor părţilor, precum şi al celorlalte persoane care au participat la dezbaterea litigiului,

- menţionarea convenţiei arbitrale în temeiul căreia s-a procedat la arbitraj,

- obiectul litigiului şi susţinerile pe scurt ale părţilor,

- dispozitivul.

1.3. Sancţiuni şi remedii

Unele dintre aceste elemente sunt prevăzute sub sancţiunea nulităţii, precum motivele, dispozitivul, locul şi data pronunţării, semnătura arbitrilor. Lipsa celorlalte menţiuni nu constituie motiv de nulitate, ele fiind considerate elemente care nu influenţează fondul soluţiei. În sensul îndreptării acestora, precum şi a oricăror alte greşeli evidente care nu schimbă fondul soluţiei, cum ar fi greşelile de calcul, se poate pronunţa o încheiere de îndreptare, la cererea oricăreia dinte părţi sau din oficiu, în termenii art. 362 CPC.

CPC prevede o cale de remediere a greşelilor săvârşite de tribunalul în pronunţarea soluţiei, dar numai în cazul în care acesta a omis să se pronunţe asupra unui capăt de cerere. Această cale prevăzută de art. 362 alin. 1 CPC, fiind una de excepţie, este de strictă interpretare şi nu poate fi extinsă la situaţia în care tribunalul apreciază că un capăt de cerere a fost soluţionat în mod greşit57. Completarea hotărârii se face la cererea oricăreia dintre părţi, formulată în termen de 10 zile de la comunicarea hotărârii, printr-o hotărâre de completare ce va face parte integrantă din hotărârea arbitrală.

În actualul CPC, în cazul în care s-a comis o minus petita, deci tribunalul nu s-a pronunţat asupra a ceva ce s-a cerut, există şi calea acţiunii în anulare, disponibilă şi pentru plus petita sau ultra petita. Aceasta constituie, mai mult decât o cale alternativă, şi o cale subsidiară în cazul în care a fost depăşit termenul de 10 zile pe care legea îl acordă pentru formularea cererii de completare a hotărârii, pentru acţiunea în anulare părţile având un termen de 30 de zile de la comunicarea hotărârii. NCPC elimină acest drept de opţiune al părţilor, acţiunea în anulare fiind disponibilă doar în cazul în care tribunalul arbitral s-a pronunţat asupra unor lucruri care nu s-au cerut ori a dat mai mult decât s-a cerut. În plus, Noul Cod prevede în mod expres faptul că nu mai pot fi invocate ca motive pentru anularea hotărârii arbitrale neregularităţile care pot fi remediate pe calea completării hotărârii.

57 Ioan Leş, Codul de procedură civilă – Comentariu pe articole, Ed. CH Beck, Bucureşti, 2007, p.1021.

2. EFECTELE HOTĂRÂRII ARBITRALE

2.1. Dezînvestirea instanţei arbitrale

Un prim efect al pronunţării hotărârii arbitrale îl constituie dezînvestirea instanţei arbitrale de misiunea care i-a fost încredinţată. Aceasta însă, după cum s-a reţinut în doctrină, nu va opera pe deplin decât dacă tribunalul arbitral se pronunţă pe fondul litigiului, nu şi dacă admite excepţii, pronunţă hotărâri parţiale sau emite încheieri interlocutorii sau premergătoare, cazuri în care acelaşi tribunal arbitral sau un altul va putea fi sesizat cu judecata fondului aceluiaşi litigiu, în măsura în care există încă o convenţie de arbitraj valabilă58.

De la efectul dezînvestirii există şi o serie de excepţii calificate de doctrină drept aparente59, şi anume completarea şi îndreptarea hotărârii. Acestea, deşi reprezintă acte realizate de tribunalul arbitral după dezînvestire, în baza aceleiaşi misiuni cu care a fost învestit iniţial, nu modifică fondul soluţiei, ci doar chestiuni de ordin formal60.

2.2. Efectul obligatoriu al hotărârii arbitrale

Hotărârea arbitrală este comunicată părţilor în termen de cel mult o lună de la data pronunţării ei, potrivit art. 363 CPC. De la momentul comunicării, hotărârea este asimilată unei hotărâri judecătoreşti definitive. În virtutea acestei calităţi, legea atribuie hotărârii arbitrale şi efectul obligatoriu, statuat de art. 367 CPC.

Din aceste două efecte ce emană în mod direct din lege reies alte efecte indirecte alte hotărârii arbitrale, precum puterea de lucru judecat. Prin urmare, deşi legea nu stipulează acest lucru în mod expres, hotărârea arbitrală se bucură de putere de lucru judecat în ceea ce priveşte obiectul litigiului pe care îl tranşează. În virtutea acestui efect, va fi inadmisibilă orice cerere ce va avea tripla identitate de părţi, obiect şi cauză în raport cu cererea iniţială.

2.3. Efectul executoriu al hotărârii arbitrale

Efectul final şi cel mai important al hotărârii arbitrale este cel executoriu, pe care legea îl condiţionează de învestirea cu formulă executorie de către instanţa judecătorească. Hotărârea arbitrală, în sensul obligativităţii ei atrbuite de lege, va fi în mod normal executată de bunăvoie de către partea împotriva căreia s-a pronunţat. Pentru a avea însă calitatea de titlu executoriu, ea va trebui să fie învestită cu formulă executorie, după cum dispune art. 368 CPC. NCPC menţine această condiţie pentru executarea silită a hotărârilor arbitrale, condiţie reţinută de art. 606 din noul Cod.

58 I. Deleanu, S. Deleanu, Arbitrajul intern şi internaţional, Ed. Rosetti, Bucureşti, 2005; Titus Prescure, Radu Crişan, ibidem.59 I. Deleanu, S. Deleanu, op.cit.60 Titus Prescure, Radu Crişan, op.cit.

3. DESFIINŢAREA HOTĂRÂRII ARBITRALE. ACŢIUNEA ÎN ANULARE.

În ciuda caracterului contractual al arbitrajului, legea impune anumite limite imperative acestuia, care pot fi exercitate pe cale judiciară. În acest sens, a fost instituită o cale de desfiinţare a hotărârii arbitrale, pentru o serie de motive enumerate limitativ de lege, care acoperă situaţii dintre cele mai diverse.

Spre deosebire de vechea reglementare, CPC consacră în prezent o singură cale de desfiinţare a hotărârii arbitrale, şi anume acţiunea în anulare. În vechea legislaţie, dinainte de reforma din 1993, părţile la arbitraj aveau la dispoziţie toate căile de atac ordinare şi extraordinare specifice hotărârilor judecătoreşti, fapt care anula integral avantajul celerităţii specific arbitrajului.

În prezent61, prin noua reglementare din CPC, nu este permisă decât calea acţiunii în anulare, orice altă cale de drept comun fiind exclusă. Această soluţie a fost reţinută de mai multe legislaţii recente, nefiind exclusă însă posibilitatea unei abordări diferite, cum ar fi cea din legislaţia franceză, care permite exercitarea mai multor căi de atac ordinare şi extraordinare62.

În practica instanţelor judecătoreşti, este unanim acceptat faptul că unicul control ce se poate efectua cu privire la hotărârea arbitrală este acela făcut prin intermediul acţiunii în anulare. În acest sens, cităm o soluţie recentă a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie cu privire la inadmisibilitatea revizuirii hotărârii arbitrale (Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, Secţia comercială, Decizia nr. 3465 din 21 octombrie 2010).

3.1. Motivele acţiunii în anulare

Acţiunea în anulare din dreptul nostru reprezintă un mijloc de control judecătoresc specific, care îmbină motive specifice regăsite în materia căilor de atac extraordinare (recurs, revizuire, contestaţie în anulare) cu anumite motive întâlnite doar la acest instrument procedural, specifice exclusiv hotărârii arbitrale63, toate fiind reunite în art. 364 CPC.

Din cele nouă motive de desfiinţare a hotărârii în anulare reglementate în mod limitativ de art. 364 CPC, patru (cele de la lit. a, b, c şi e) cenzurează limitele arbitrajului, validitatea convenţiei arbitrale şi conformitatea judecăţii arbitrale cu convenţia arbitrală:

a) litigiul nu era susceptibil de soluţionare pe calea arbitrajului;

61 Ioan Leş, op.cit., p.1023.62 Art. 1481-1491 din Codul de procedură civilă francez.63 Titus Prescure, Radu Crişan, op.cit.

b) tribunalul arbitral a soluţionat litigiul fără să existe o convenţie arbitrală sau în temeiul unei convenţii nule sau inoperante;

c) tribunalul arbitral nu a fost constituit în conformitate cu convenţia arbitrală;

e) hotărârea a fost pronunţată după expirarea termenului arbitrajului prevăzut de art. 3533;

alte patru (cele de la lit. d, f, g şi h) cenzurează conformitatea judecăţii arbitrale cu principiile fundamentale ale procedurii civile:

d) partea a lipsit la termenul cand au avut loc dezbaterile şi procedura de citare nu a fost legal îndeplinită;

f) tribunalul arbitral s-a pronunţat asupra unor lucruri care nu s-au cerut sau nu s-a pronunţat asupra unui lucru cerut ori s-a dat mai mult decât s-a cerut;

g) hotărârea arbitrală nu cuprinde dispozitivul şi motivele, nu arată data şi locul pronunţării, nu este semnată de arbitri;

h) dispozitivul hotărârii arbitrale cuprinde dispoziţii care nu se pot aduce la îndeplinire;

iar cel de-al nouălea motiv (cel de la lit. i) cenzurează conformitatea hotărârii arbitrale cu ordinea publică, bunele moravuri şi dispoziţiile imperative ale legii:

i) hotărârea arbitrală încalcă ordinea publică, bunele moravuri ori dispoziţii imperative ale legii.

În plus faţă de aceste motive, în lumina noilor dispoziţii privind judecarea excepţiei de neconstituţionalitate, care nu mai permit suspendarea judecăţii litigiului în cadrul căruia s-a judecat, odată cu abrogarea art. 29 alin. 5 din Legea nr. 47/1992 privind organizarea şi funcţionarea Curţii Constituţionale64, Regulamentul CACI a introdus recent65 o nouă ipoteză în care se poate exercita acţiunea în anulare a sentinţei arbitrale în faţa instanţelor judecătoreşti. Astfel, potrivit art. 89 lit. i), acţiunea în anulare poate fi exercitată în cazul în care, după pronunţarea hotărârii arbitrale, Curtea Constituţională s-a pronunţat asupra excepţiei invocate în acea cauză, declarând neconstituţională legea, ordonanţa ori o dispoziţie dintr-o lege sau dintr-o ordonanţă care a făcut obiectul acelei excepţii ori alte

64 Art. 29 alin. 5 a fost abrogat prin Legea nr. 177/2010 pentru modificarea şi completarea Legii nr. 47/1992 privind organizarea şi funcţionarea Curţii Constituţionale, a Codului de procedură civilă şi a Codului de procedură penală al României, publicată în Monitorul Oficial cu numărul 672 din data de 4 octombrie 2010.65 Modificate şi completate prin Decizia Camerei de Comerţ şi Industrie a României, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, Nr. 160 din 4 martie 2011.

dispoziţii din actul atacat, care, în mod necesar şi evident, nu pot fi disociate de prevederile menţionate în sesizare.

***

În cele ce urmează, vom face o analiză succintă a tuturor motivelor acţiunii în anulare, prin prisma jursiprudenţei existente în materie.

3.1.1. Non-arbitrabilitatea litigiului (art. 364 lit. a)

Acest motiv de exercitare a acţiunii în anulare reglementează situaţia în care tribunalul arbitral a fost învestit cu judecarea unui litigiu ce nu putea fi supus arbitrajului. Instanţa judecătorească va efectua aşadar un control al îndeplinirii condiţiilor de arbitrabilitate prevăzute de art. 340 CPC. Obiectul litigiului va trebui să aibă caracter patrimonial şi tranzacţionabil, în caz contrar hotărârea pronunţată fiind sancţionată cu anularea. De asemenea, litigiul nu trebuie să se încadreze în categoria litigiilor non-arbitrabile ce se soluţionează prin intermediul unor proceduri speciale de către instanţa judecătorească66.

3.1.2. Judecarea litigiului în lipsa convenţiei arbitrale / în baza unei convenţii nule sau inoperante (art. 364 lit. b)

Condiţia esenţială a învestirii instanţei arbitrale o constituie existenţa unei convenţii arbitrale valabile. În lipsa unei astfel de convenţii, hotărârea pronunţată de tribunalul arbitral nu poate produce efecte, el neavând competenţă în soluţionarea litigiului. Sancţiunea procedurală va fi aceea a anulării hotărârii, fără ca litigiul să fie judecat în fond în urma admiterii acţiunii în anulare, părţile având posibilitatea de a se adresa ulterior instanţei competente să judece acel litigiu.

3.1.3. Constituirea tribunalului arbitral cu nesocotirea convenţiei arbitrale (art. 364 lit. c)

Convenţia arbitrală, potrivit art. 3531 şi art. 3532 CPC, trebuie să cuprindă şi numele arbitrilor sau modalitatea de numire a acestora. La momentul constituirii tribunalului arbitral, orice înţelegere a părţilor în această privinţă trebuie respectată, în caz contrar hotărârea arbitrală pronunţată urmând a fi sancţionată cu anularea. Orice excepţie privind constituirea tribunalului arbitral trebuie însă ridicată până la primul termen de înfăţişare sau într-un termen mai scurt stabilit de părţi (art. 35812 CPC), în caz contrar partea fiind decăzută din

66 În acest sens, a se vedea Capitolul IV – Secţiunea a 2-a din prezenta lucrare.

dreptul de a o mai invoca, iar tribunalul arbitral considerându-se legal constituit. Acţiunea în anulare promovată ulterior nu se poate întemeia decât pe motivele invocate prin excepţie, în termenul prevăzut de CPC sau de către părţi.

3.1.4. Lipsa părţii de la termenul la care au avut loc dezbaterile, în condiţiile în care

procedura de citare nu a fost legal îndeplinită (art. 364 lit. d)

Potrivit art. 364 lit. d), acţiunea în anulare poate fi promovată în cazul în care partea faţă de care procedura de citare nu a fost legal îndeplinită a lipsit de la termenul la care au avut loc dezbaterile. Întrucât neîndeplinirea procedurii de citare şi lipsa părţii constituie condiţii cumulative ale acţiunii în anulare, se consideră că prezenţa părţii nelegal citate acoperă, ca şi în dreptul comun, viciul neîndeplinirii legale a procedurii de citare. Pe de altă parte, lipsa părţii legal citate nu împiedică desfăşurarea dezbaterilor, fapt prevăzut şi expres de lege în art. 3585 CPC.

Prin acest remediu procedural al acţiunii în anulare întemeiate pe lit. d) din art. 364 CPC, se asigură respectarea unor principii fundamentale ale arbitrajului, în conformitate cu principiile fundamentale ale procedurii civile, respectiv dreptul la apărare al părţilor, principiul contradictorialităţii, şi, indirect, egalitatea de tratament a părţilor. Aceste principii constituie reguli de bază ale arbitrajului, statuate expres de art. 358 CPC, care trebuie respectate părţilor pe tot parcursul procedurii arbitrale.

3.1.5. Pronunţarea hotărârii după expirarea termenului arbitrajului (art. 364 lit. e)

Prezentul motiv de anulare a hotărârii arbitrale poate fi exercitat în cazul în care procedura arbitrală depăşeşte termenul general prevăzut de lege sau termenul arbitrajului convenit de părţi, în ipoteza în care părţile înţeleg să se prevaleze de acest termen, prin notificarea transmisă tribunalului şi părţilor în acest sens până la primul termen de înfăţişare.

Potrivit CPC, tribunalul arbitral pronunţă sentinţa dacă părţile nu au stabilit altfel, în termen de cinci luni de la constituirea sa (art. 3533 CPC). Regulamentul CACI prevede un termen de şase luni pentru pronunţarea unei hotărâri în litigiul arbitral, dacă părţile nu au convenit altfel (art. 51 din Regulament)67.

3.1.6. Pronunţarea tribunalului extra petita, minus petita sau plus petita (art. 364 lit. f)

67 A se vedea şi Capitolul VII – Subsecţiunea 3.1.4 din prezenta lucrare.

Motivul de anulare a hotărârii arbitrale prevăzut de art. 364 lit. f) poate fi promovat în cazul în care tribunalul arbitral s-a pronunţat asupra unor lucruri care nu s-au cerut (extra petita) sau nu s-a pronunţat asupra unui lucru cerut (minus petita) ori s-a dat mai mult decât s-a cerut (plus petita).

Pe lângă acţiunea în anulare, în cazul în care tribunalul a omis să se pronunţe asupra unui capăt de cerere, CPC prevede şi o cale alternativă de remediere a greşelilor săvârşite de tribunalul în pronunţarea soluţiei, aceea a completării hotărârii. Această cale prevăzută de art. 362 alin. 1 CPC, fiind una de excepţie, este de strictă interpretare şi nu poate fi extinsă la situaţia în care tribunalul apreciază că un capăt de cerere a fost soluţionat în mod greşit68. Completarea hotărârii se face la cererea oricăreia dintre părţi, formulată în termen de 10 zile de la comunicarea hotărârii, printr-o hotărâre de completare ce va face parte integrantă din hotărârea arbitrală. Acţiunea în anulare pentru minus petita, în schimb, ca şi pentru celelalte motive de anulare, se poate formula în termen de o lună de la data comunicării hotărârii arbitrale.

În ceea ce priveşte motivele acţiunii în anulare întemeiate pe art. 364 lit. f), există o jurisprudenţă relativ bogată, din care doctrina a extras anumite situaţii tip pentru fiecare ipoteză a art. 364 lit. f) CPC:

Viorel Roş, „Arbitrajul comercial internaţional“

Acţiunea în anulare pentru ultra petita sau extra petita este admisibilă în cazul în care reclamantul a cerut obligarea la plata unor sume datorate, iar tribunalul l-a obligat şi la plata fructelor; reclamantul a cerut despăgubiri pentru neexecutarea obligaţiei, iar tribunalul a dispus şi rezoluţiunea, când s-au dat cheltuieli de arbitrare fără să se fi cerut etc. Pe de altă parte, nu constituie însă motiv de anulare a sentinţei arbitrale cazul în care unele capete de cerere au fost soluţionate implicit (ex: s-a respins acţiunea principală).

Minus petita s-a considerat a se fi produs în acele situaţii în care, spre exemplu, tribunalul arbitral nu s-a pronunţat asupra dobânzilor, fructelor, cheltuielilor de judecată, soluţionând doar pretenţia principală. Nu constituie însă motiv de anulare a sentinţei arbitrale cazul în care unele capete de cerere au fost soluţionate implicit (ex: s-a respins acţiunea principală, aceasta însemnând implicit, că cererea de obligare la plata de daune cominatorii formulată de reclamant a fost respinsă).

În fine, cazuri de plus petita au fost considerate, spre exemplu, acelea în care, deşi nu a intervenit o majorare a pretenţiilor, tribunalul a dat mai mult decât s-a cerut (ex : s-

68 Ioan Leş, Codul de procedură civilă – Comentariu pe articole, Ed. CH Beck, Bucureşti, 2007, p.1021.

a actualizat de către tribunal suma la care a fost condamnat pârâtul, fără ca reclamantul să fi cerut acest lucru etc.)69.

3.1.7. Lipsa unor menţiuni obligatorii din hotărârea arbitrală (art. 364 lit. g)

Hotărârea arbitrală este anulabilă în baza art. 364 lit. g) dacă aceasta nu cuprinde dispozitivul şi motivele, nu arată data şi locul pronunţării sau nu este semnată de arbitri.

Formularea acestui articol este într-un fel defectuoasă, deoarece grupează câte două unele dintre elementele esenţiale ale hotărârii arbitrale prin conjuncţia „şi“ („dispozitivul şi motivele“, „data şi locul pronunţării“), aceasta putându-se interpreta în sensul că anularea hotărârii nu va fi atrasă decât în situaţia în care lipsesc ambele elemente din fiecare grupare.

Coroborat cu dispoziţiile art. 361 CPC însă, lipsa oricăruia dintre aceste elemente va fi sancţionată cu nulitatea hotărârii, omisiune ce nu va putea fi înlăturată printr-o simplă cerere de îndreptare sau de completare a hotărârii, ci numai pe calea acţiunii în anulare.

3.1.8. Existenţa în dispozitiv a unor dispoziţii ce nu pot fi aduse la îndeplinire (art. 364 lit. h)

Acest motiv de anulare a hotărârii arbitrale are în vedere aceeaşi situaţie ca şi motivul de revizuire din dreptul comun prevăzut de art. 322 pct. 1 CPC, ambele privind situaţia în care dispozitivul cuprinde dispoziţii ce nu se pot aduce la îndeplinire.

Modul în care este redactat motivul de revizuire din dreptul comun l-ar putea face să pară într-o anumită măsură mai restrictiv decât motivul de anulare specific arbitrajului, acesta putând fi invocat atunci când „dispozitivul hotărârii cuprinde dispoziţii potrivnice ce nu se pot aduce la îndeplinire“, în timp ce acţiunea în anulare poate fi exercitată atunci când „dispozitivul hotărârii arbitrale cuprinde dispoziţii care nu se pot aduce la îndeplinire“, fără a fi menţionată şi condiţia contradicţiei dintre dispoziţiile contestate.

În practică însă, situaţiile în care vor fi invocate atât motivul de revizuire cât şi cel al acţiunii în anulare vor fi în esenţă asemănătoare, în ambele cazuri aceste situaţii admise de către instanţă fiind destul de rar întâlnite, de cele mai multe ori părţile folosindu-se de acest motiv în mod abuziv, în scopul tergiversării.

69 V. Roş, Arbitrajul comercial internaţional, Ed. Regia Autonomă Monitorul Oficial, Bucureşti, 2000, pp.470-471.

3.1.9. Încălcarea ordinii publice, a bunelor moravuri sau a dispoziţiilor imperative ale legii (art. 364 lit. i)

Fiind cel mai permisiv motiv de anulare, prin acesta hotărârea arbtirală fiind cenzurată în raport cu ordinea publică, bunele moravuri sau dispoziţii imperative ale legii, acesta este şi motivul cel mai des invocat în practică.

Cu toate acestea, urmărind raţiunea pentru care este instituită acţiunea în anulare, aceasta neconstituind o cale de atac, nici motivul prevăzut de art. 364 lit. i) nu poate atinge fondul cauzei. Ca natură juridică, actiunea în anulare constituie o cale de atac "sui generis", fără a avea caracter devolutiv sau a putea fi confundată cu judecată în fond a litigiului.

Numai în ipoteza în care instanţa de judecată reţine că acţiunea în anulare este întemeiată în raport cu unul dintre motivele prevazute de art. 364, aceasta va fi îndreptăţită să examineze şi fondul litigiului care a făcut obiectul judecăţii arbitrale potrivit (art. 366 CPC). În plus, trebuie avut în vedere că, sub aspectul conţinutului, motivele prevăzute de art.364 Cod procedură civilă nu vizează o greşeală de judecată în fapt sau un drept, ci aspecte ce tin de conventia arbitrală, tribunalul arbitral, procedura de judecată sau conţinutul hotărârii arbitrale, astfel că prin acţiunea în anulare propriu-zisă nu se poate urmări rejudecarea în fond a litigiului70.

3.2. Competenţa

Potrivit art. 365 CPC, competenţa de soluţionare a acţiunii în anulare revine instanţei judecătoreşti imediat superioare celei care, în lipsa convenţiei arbitrale, ar fi fost competentă să judece litigiul în fond în lipsa convenţiei arbitrale, în primă instanţă, în circumscripţia căreia a avut loc arbitrajul.

Aceasta constituie o normă specială71, competenţa generală în privinţa incidentelor legate de arbitraj fiind de obicei atribuită instanţei competente să judece litigiul în fond, în lipsa unei convenţii arbitrale. În plus, este impusă şi o condiţie de ordin teritorial în ceea ce priveşte competenţa, instanţa în măsură să judece acţiunea în anulare fiind cea din circumscripţia teritorială în care a avut loc arbitrajul.

3.3. Natura juridică a acţiunii în anulare

Acţiunea în anulare constituie o formă aparte de control judecătoresc, fiind o acţiune în primă instanţă, şi nu o cale de atac, aşa cum s-a susţinut frecvent anterior clarificărilor legislative din 2005.

70 Curtea De Apel Bucureşti, Sectia A Vi-A Comercială, Decizia Comerciala Nr.131 din 21.10.2010.71 Ioan Leş, op.cit., p.1027.

Natura juridică a acţiunii în anulare a constituit un subiect controversat, abordat din diverse perspective atât de doctrină, cât şi de jurisprudenţă. Acţiunea în anulare a fost cel mai adesea asimilată unei căi de atac72, alteori unei acţiuni şi căi de atac speciale, în acelaşi timp73, sau, alteori, unei acţiuni în primă instanţă74.

Pentru a pune capăt acestor controverse, în 2001, într-un recurs în interesul legii, a fost pronunţată Decizia nr. V din 25 iunie 2001, de către Secţiile unite ale Curţii Supreme de Justiţie, care califica acţiunea în anulare anulare îndreptată împotriva unei hotărâri arbitrale drept cale de atac. Soluţia Curţii a fost profund criticată ulterior în doctrină75, şi infirmată la nivel legislativ în anul 2005 prin introducerea art. 3661 în CPC, care tranşează problema competenţei de judecată a acţiunii în anulare şi, indirect, natura juridică a acesteia.

Textul de lege introdus în art. 3661 CPC în anul 2005, prin Legea nr. 219/2005 de aprobare a OUG 138/2000, a tranşat însă această problemă, prin stabilirea completului ce va soluţiona acţiunea în anulare. Acesta dispune ca acţiunea în anulare să fie judecată în completul prevăzut pentru judecata în prima instanţă, iar recursul la hotărârea pronunţată în această acţiune să se soluţioneze în completul prevăzut pentru această cale de atac.

Prin tranşarea problemelor de compunere a completului, se clarifică implicit şi problema naturii juridice a acţiunii în anulare, îndelung discutată în legătură cu chestiuni de competenţă şi compunere a completului. În plus, formularea articolului nou introdus este de aşa natură încât să nu mai lase loc interpretărilor, o acţiune ce va fi judecată, potrivit legii, în completul de primă instanţă nemaiputând fi considerată cale de atac, ci doar o formă aparte de control judecătoresc, reglementată distinct de lege.

3.4. Termenul de exercitare a acţiunii în anulare

Acţiunea în anulare va putea fi introdusă în termen de o lună de la data comunicării hotărârii arbitrale. Nerespectarea acestui termen legal conduce la decăderea părţii interesate din dreptul de a exercita acţiunea în anulare.

În Regulile de procedură arbitrală ale Curţii de Arbitraj Comercial Internaţional modificate recent76, în art. 89 a fost introdusă o excepţie de la termenul general de o lună în care poate fi exercitată acţiunea în anulare. Această excepţie operează în cazul în care, după pronunţarea hotărârii arbitrale, Curtea Constituţională s-a pronunţat asupra excepţiei 72 Decizia nr. 1165/1997, Curtea Supremă de Justiţie, Secţia Comercială.73 Decizia nr. 1245/1997, Curtea Supremă de Justiţie, Secţia Comercială.74 Decizia nr. 758/1998, Curtea Supremă de Justiţie, Secţia Comercială.75 Viorel Mihai Ciobanu, Din nou despre natura juridică a acţiunii în anulare a hotărârii arbitrale, Revista Dreptul nr. 1/2002, pp.76-83.76 Modificate şi completate prin Decizia Camerei de Comerţ şi Industrie a României, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, Nr. 160 din 4 martie 2011.

invocate în acea cauză, declarând neconstituţională legea, ordonanţa ori o dispoziţie dintr-o lege sau dintr-o ordonanţă care a făcut obiectul acelei excepţii ori alte dispoziţii din actul atacat, care, în mod necesar şi evident, nu pot fi disociate de prevederile menţionate în sesizare. Pentru această ipoteză, art. 91 prevede un termen distinct în art. 91, de 3 luni de la data publicării deciziei Curţii Constituţionale în Monitorul Oficial.

După introducerea acţiunii, instanţa judecătorească va putea dispune suspendarea executării hotărârii arbitrale împotriva căreia a fost introdusă acţiunea în anulare, dar numai după depunerea unei cauţiuni fixate de această instanţă, în condiţiile art. 365 alin. 3 CPC, coroborat cu art. 403 alin. 3 CPC.

Secundar cererii de suspendare, cu condiţia plăţii unei cauţiuni de 10% din valoarea cererii, poate fi solicitată şi suspendarea provizorie, ce are efect temporar, până la soluţionarea cererii principale de suspendare. Aceasta se judecă de urgenţă, de către preşedintele instanţei, prin încheiere şi fără citarea părţilor.

Suspendarea provizorie a hotărârii arbitrale, potrivit dispoziţiilor de drept comun, este accesorie cererii de suspendare a executării aceleiaşi sentinţe şi, prin urmare, nu se poate dispune în lipsa acesteia.

3.5. Soluţionarea acţiunii în anulare

Instanţa judecătorească sesizată cu o acţiune în anulare se poate pronunţa în sensul admiterii sau respingerii acesteia, printr-o hotărâre.

În cazul admiterii, potrivit art. 366 CPC, instanţa va anula hotărârea arbitrală, iar, dacă litigiul este în stare de judecată, se va pronunţa şi în fond, în limitele convenţiei arbitrale, iar dacă pentru a hotărî în fond este nevoie de noi probe, instanţa judecătorească se va pronunţa în fond după ce acestea au fost administrate.

În cazul respingerii, hotărârea îşi menţine efectele anterioare exercitării acestei acţiuni, hotărârea pronunţată de instanţa judecătorească având la rândul său efectele unei hotărâri definitive, dar nu irevocabile.

Hotărârea pronunţată cu privire la acţiunea în anulare va putea fi atacată cu recurs, în termenii art. 366 CPC. Recursul împotriva hotărârii pronunţate asupra acţiunii în anulare va fi formulat şi judecat în termenii art. 3041 şi urm. CPC, cu privire la judecarea recursului de drept comun.

4. EXECUTAREA HOTĂRÂRII ARBITRALE

4.1. Executarea hotărârilor arbitrale pronunţate în România

Având în vedere că este un act jurisdicţional, hotărârea arbitrală produce prin ea însăşi toate efectele specifice hotărârilor judecătoreşti, chiar şi în ipoteza în care arbitrajul a fost realizat în echitate77. Aceste efecte se produc, după cum am precizat anterior, de la momentul comunicării hotărârii, moment de la care acest act este asimilat ca şi efecte unei hotărâri judecătoreşti.

Hotărârea arbitrală produce aceleaşi efecte ca şi o hotărâre judecătoarească şi în ceea ce priveşte forţa sa executorie. Prin urmare, dacă părţile nu înţeleg să execute hotărârea de bunăvoie, în virtutea efectului său obligatoriu, poate fi solicitată învestirea sa cu formulă executorie, în termenii art. 3671 CPC.

În urma acestei învestiri, hotărârea arbitrală capătă caracterul de titlu executoriu, care va fi executat după regulile executării silite din dreptul comun.

Învestirea cu formulă executorie este obligatorie, pe de o parte, deoarece arbitrii nu au imperium, deci nu pot constrânge părţile să se supună măsurilor dispuse, şi, pe de altă parte, aceasta se impune cu atât mai mult cu cât o atare formalitate este impusă de lege şi hotărârilor judecătoreşti sau altor acte jurisdicţionale.

4.2. Executarea hotărârilor arbitrale străine

În ceea ce priveşte recunoaşterea şi executarea subsecventă a hotărârilor arbitrale străine în România, principalele acte normative incidente sunt Convenţia pentru recunoaşterea şi executarea sentinţelor arbitrale străine, New York, 10 iunie 1958, la care România a aderat prin Decretul nr. 186/1961 şi, în legislaţia internă, Legea nr. 105 din 22 septembrie 1992 cu privire la reglementarea raporturilor de drept internaţional privat, raportată la prevederile CPC.

Principala sursă de reglementare la nivel internaţional o constituie Convenţia de la New York amintită mai sus, în timp ce Legea 105/1992 se aplică în subsidiar, guvernând aspecte nereglementate de Convenţie. Pe de altă parte, în virtutea articolului VII alin. 1 din Convenţie, legea naţională poate înlocui prevederile Convenţiei, devenind astfel principala sursă de reglementare.78

În temeiul art. 3701 CPC din legislaţia internă, hotărârile arbitrale străine pot fi recunoscute în România, spre a putea beneficia de puterea lucrului judecat, prin aplicarea în mod

77 L. Cadiet, E. Jeuland, Droit judiciaire privé, Paris, Litec, 2006.78 Irina A Pongracz, Ileana M. Smeureanu, Itinerariul procesului de recunoastere si executare a hotărârilor arbitrale străine în România, Revista Română de Arbitraj nr. 3 (2), aprilie-iunie 2009, p. 23.

corespunzător a prevederilor art. 167-172 din Legea 105/1992. În vederea recunoaşterii hotărârilor arbitrale străine, legea impune întrunirea următoarelor condiţii cumulative: a) hotărârea este definitivă, potrivit legii statului unde a fost pronunţată; b) instanţa care a pronunţat-o a avut, potrivit legii menţionate, competenţa să judece procesul; c) există reciprocitate în ce priveşte efectele hotarârilor străine între Romania şi statul instanţei care a pronunţat hotărârea.

Hotărârile arbitrale străine, care nu sunt aduse la îndeplinire de bunăvoie de către cei obligaţi a le executa în virtutea efectelor dobândite de către acestea prin aplicarea dispoziţiilor legale indicate mai sus, pot fi puse în executare silită pe teritoriul României, prin aplicarea în mod corespunzător a prevederilor art. 173-177 din Legea 105/1992. În acest sens, trebuie avute în vedere, pe lângă condiţiile impuse pentru recunoaştere, şi următoarele două condiţii suplimentare: a) hotărârea este executorie potrivit legii instanţei care a pronunţat-o; b) dreptul de a cere executarea silită nu este prescris potrivit legii române.