tesis para convertir -...

UNIVERSIDAD DE CUENCA

Autor: Dr. Alejandro Geovanny Peñafiel Calle 1

RESUMEN

Por la importancia que tienen las reformas introducidas al Código de Procedimiento Penal Ecuatoriano, toda vez que en nuestra legislación se ha dado un avance al acoger el Sistema Acusatorio Oral y su aplicación en materia penal, aplicando los Principios Constitucionales del Debido Proceso, en el que se determinan derechos y obligaciones de los ciudadanos conforme lo establecido en la Constitución de la República del Ecuador.

La Oralidad ha permitido introducir reformas importantes tales como:

La aplicación de los Principios de Celeridad, de Inmediatez, de Publicidad, de Igualdad, el Principio de Oportunidad; los términos son cortos, lo cual hace que la administración de justicia se cumpla en el menor tiempo posible, estos principios son:

Principio de Celeridad.- La administración de justicia será rápida oportuna tanto en la tramitación y resolución de la causa.

Principio de Inmediatez.- Que pretende reunir la actividad procesal en la menor cantidad posible de actos para lograr la concentración que contribuya a la celeridad del proceso.

Principio de Publicidad.- El proceso penal deber ser público salvo los casos que sean necesarios para preservar la Justicia. Es una garantía para de la justicia permite que la colectividad controle su administración, ofreciendo transparencia para el pleno ejercicio de sus derechos. Conforme lo dice la ¨Convención Interamericana sobre los Derechos Humanos.”

Principio de Igualdad.- Se refiere a que tanto la acusación como la defensa litiguen en igualdad de condiciones, dispongan de oportunidades similares para sustentar y defender sus posiciones.

Principio de Oportunidad.- Es el reconocimiento de los poderes discrecionales al Ministerio público para decidir sobre la conveniencia o no de ejercitar la acción penal o no en un caso concreto.

Las reformas al Código de Procedimiento Penal en lo referente a la procedibilidad hace que mi trabajo se vuelva trascendente, existen diferentes criterios respecto a la aplicación de las reformas, lo cual hace que este tema sea de interés para su aplicabilidad.



Se pretende con este trabajo analizar y recoger las reformas del Código de Procedimiento Penal en lo relacionado a la procedibilidad para los delitos de Acción Penal Pública referente al Robo agravado y determinar si se cumplen mediante la revisión de casos prácticos.

PALABRAS CLAVES

El Robo Agravado como Delito de Acción Penal Público, Elementos del Robo Agravado, Sujetos Procésales, Audiencia de formulación de cargos, Indicios en el robo agravado, La intervención del Juez Penal, Incautación autorización de allanamientos, Cadena de custodia, La etapa intermedia.



INDICE

CAPITULO I

EL ROBO AGRAVADO

1.1--Conceptos Doctrinarios de Robo Agravado

1.2.- El Robo Agravado como Delito de Acción Penal Pública

1.3- Elementos Constitutivos del Robo Agravado

1.4-Sujetos Procésales en el robo agravado

1.5- Vicios de procedimiento en el robo agravado

CAPITULO II

OBTENCION LEGAL DE INDICIOS

2.1 Audiencia de formulación de cargos

2.2 La obtención legal de indicios en el robo agravado

2.3 La intervención del Juez de Garantías Penales

2.3.1 La. Incautación, autorización de allanamientos para recuperar bienes robados

2.3.2 Autorización del Juez para interceptar, y registro de grabaciones en el robo agravado

2.3.3 Cadena de custodia en el robo agravado

2.3.4 LA ETAPA INTERMEDIA: Audiencia Preparatoria De Juicio

Conclusiones



UNIVERSIDAD DE CUENCA FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES

ESCUELA DE DERECHO

TESINA PREVIA A LA OBTENCIÓN DEL TITULO DE DIPLOMADO SUPERIOR EN DERECHO PROCESAL PENAL

TEMA:

AUDIENCIA PREPARATORIA DE JUICIO EN EL DELITO DE ACCION PENAL PÚBLICA: ROBO AGRAVADO

Autor: Dr. Alejandro Geovanny Peñafiel Calle

Director: Dr. Víctor Llerena Maldonado

CUENCA, ABRIL - 2010



La responsabilidad por los hechos, ideas

y doctrinas, expuestos en este trabajo,

corresponden exclusivamente al autor.

Alejandro Geovanny Peñafiel Calle



DEDICO EL PRESENTE TRABAJO: A mi amada esposa e hijos quienes Supieron apoyarme en todo momento.



AGRADECIMIENTOS

Al Doctor Víctor Llerena Maldonado un sincero amigo y de manera especial a mi

esposa Doctora Sandra Aguirre Estrella y mis hijos María Belén, María José y

Geovanny Alejandro, quienes me supieron dar animo a fin de cumplir con la meta

propuesta.

De todo corazón “Gracias”.



INTRODUCCIÓN

Este tema de “Análisis de preparación de Juicio en el Control del Debido proceso en los Delitos de Acción Penal Pública, referente al delito de Robo Agravado”, en la actualidad es motivo de preocupación de nuestra sociedad que a diario está viviendo actos de violencia o amenazas en contra de las personas y la fuerza en las cosas, sustrayéndose fraudulentamente una cosa ajena, con el ánimo de apropiarse, es culpado de robo, sea que la violencia tenga lugar antes del acto para facilitarlo, en el momento de cometerlo o después de cometido para procurar su impunidad.

La violencia y la fuerza son elementos constitutivos del delito de Robo agravado, en caso de no ser justificados estos elementos, dejarían de ser juzgados por el delito de Robo Agravado para ser juzgados como delito de robo simple, contravención dependiendo del monto sustraído.

El delito de robo agravado, es sancionado con pena de reclusión a diferencia del robo simple que en nuestra ley penal impone pena de prisión.

Respecto a la Caducidad, la prisión preventiva no podrá exceder de 6 meses en los delitos sancionados con prisión, ni 1 año en los delitos sancionados con reclusión, en ambos casos para que opere la caducidad se contará a partir de la fecha en que se hizo efectiva el auto de prisión preventiva, si excediere esos plazos, la orden de prisión preventiva quedará sin efecto bajo la responsabilidad del juez que conoce la causa.

El Fiscal proporciona al Juez los datos relevante sobre la existencia del delito y el fundamento grave que le permita presumir que el procesado es el autor o partícipe de la infracción y solicitará se dicte auto de llamamiento a juicio constituyéndose el dictamen fiscal la parte medular de todo el sistema procesal penal.



CAPITULO I

EL ROBO AGRAVADO

1.1--Conceptos Doctrinarios de Robo Agravado

1.2.- El Robo Agravado como Delito de Acción Penal Pública

1.3- Elementos Constitutivos del Robo Agravado

1.4-Sujetos Procésales del delito de robo agravado

1.5- Vicios de procedimiento en el robo agravado



EL ROBO AGRAVADO

1.1 CONCEPTOS DE ROBO.-

Algunas legislaciones definen al delito de robo, así la legislación

Ecuatoriana en el Código Sustantivo Penal en el artículo 550 define el delito de

Robo, así:

EL ART. 550 DEL CÓDIGO PENAL ECUATORIANO:

Robo.- Es el hurto con violencia contra personas o fuerza en las cosas.- “ El que

mediante violencias o amenazas contra las personas o fuerza en las cosas,

sustrajere fraudulentamente una cosa ajena, con ánimo de apropiarse, es culpado

de robo, sea que la violencia tenga lugar antes del acto para facilitarlo en el

momento de cometerlo o después de cometido para procurar su impunidad.” 1

EN COSTA RICA SE REGULA EL DELITO DE ROBO SEGÚN EL CÓDIGO PENAL SECCIÓN II ROBO, ARTÍCULO 212.

Robo simple Artículo 212.- El que se apodere ilegítimamente de una cosa

mueble, total o parcialmente ajena, será reprimido con las siguientes penas: 1.-

Con prisión de seis meses a tres años, cuando la sustracción fuere cometida con

fuerza en las cosas y su cuantía no excediere de tres veces el salario base (*). 2.-

Con prisión de uno a seis años, si mediare la circunstancia prevista en el inciso

anterior y el monto de lo sustraído excediere de tres veces el salario base. 3.- Con

1 Código Penal Ecuatoriano



prisión de tres a nueve años, cuando el hecho fuere cometido con violencia sobre

las personas. Sin embargo, si el apoderamiento se realizare por arrebato y no se

causare lesión a la víctima que incapacite para el trabajo por más de diez días, la

pena por imponer será de uno a tres años de prisión, siempre que la cuantía no

exceda del monto señalado en el inciso 1) anterior, y de dos a seis años de

prisión, si el valor de lo sustraído excede de ese monto. ((*) El término “salario

base” se encuentra definido en el artículo 2° de la Ley No. 7337 de cita.

“Robo agravado ARTÍCULO 213.- Se impondrá prisión de cinco a quince años, en

los siguientes casos: 1) Si el robo fuere perpetrado con perforación o fractura de

una pared, de un cerco, de un techo, de un piso, de una puerta o de una ventana,

de un lugar habitado, o de sus de dependencias; 2) Si fuere cometido con armas;

y 3) Si concurriere alguna de las circunstancias de los incisos 1), 2), 4), 5), 6) y 7)

del artículo 209.”2

REGULACIÓN DEL ROBO EN ESPAÑA

“En el artículo 237 del Código Penal español, Son reos del delito de robo los que,

con ánimo de lucro, se apoderaren de las cosas muebles ajenas empleando

fuerza en las cosas para acceder al lugar donde éstas se encuentran o violencia o

intimidación en las personas.” 3

EN EL CODIGO PENAL ARGENTINO

“ARTICULO 164. - Será reprimido con prisión de un mes a seis años, el que se

apoderare ilegítimamente de una cosa mueble, total o parcialmente ajena, con

2 Código Penal de Costa rica. 3 Código Penal Español, Código Penal Argentino



fuerza en las cosas o con violencia física en las personas, sea que la violencia

tenga lugar antes del robo para facilitarlo, en el acto de cometerlo o después de

cometido para procurar su impunidad.” 4

Las legislaciones en mención definen al delito de robo agravado, y

analizando sus disposiciones encontramos que existe similitud entre ellas, por

cuanto todas hacen referencia a los elementos del delito de robo, así: la fuerza en

las cosas o la violencia en las personas, sea que ésta se de antes, durante o

después de cometido el acto. Existe similitud en el ánimo de apropiación de la

cosa ajena. Y diferencia en las legislaciones analizadas respecto de la imposición

de las penas.

En el Código Argentino la figura del robo está en relación de especialidad

con respecto a la del hurto, puesto que el hecho consiste en apoderarse

ilegítimamente de una cosa mueble total o parcialmente ajena, con fuerza en las

cosas o violencia física en las personas.

1.2 EL ROBO AGRAVADO COMO DELITO DE ACCION PENAL PÚBLICA.-

Entre los delitos contra la propiedad está el delito de robo, siendo su núcleo

principal la sustracción, la ajenidad del objeto sustraído, mismo que debe ser

cometido con violencia contra las personas, y fuerza contra las cosas.

La apropiación como elemento constitutivo del robo agravado debe ser mediante

el uso de la fuerza, misma que debe ser o darse antes del acto, en el momento de

cometerlo o después de cometido buscando la impunidad.

El bien jurídico protegido en el delito de robo agravado es la integridad de

las cosas, la vida y la integridad física de las personas.

4 Código Penal Argentino.



Los elementos que le caracterizan al robo son: La fuerza en las cosas y la

violencia en contra de las personas, lo que le hace que sea diferente del delito de

hurto.

El Art. 550 del Código Penal define lo que es el Robo así:

“Es el hurto con violencia contra personas o fuerza en las cosas.- El que mediante

violencias o amenazas contra las personas o fuerza en las cosas, sustrajere

fraudulentamente una cosa ajena, con ánimo de apropiarse, es culpado de robo,

sea que la violencia tenga lugar antes del acto para facilitarlo en el momento de

cometerlo o después de cometido para procurar su impunidad”.

El Art. 551 Código Penal, define las Penas por el delito de robo.-

Penas por el delito de robo.- “ El robo será reprimido con prisión de uno a cinco

años, y con reclusión menor de tres a seis años en los casos que se perpetra con

violencia contra las personas tomando en consideración el Valor de las cosas

robadas.”5

Nuestro Código sustantivo penal hace una diferenciación para aplicar las

penas, entre los delitos de prisión y de reclusión así; prisión cuando se trata de un

robo sin violencia y reclusión cuando es un robo con violencia en contra de las

personas, debiendo considerar el valor de las cosas robadas que en la práctica

se justifica a través de peritajes y avalúo del bien, para que permita determinar

al Juzgador si se trata de una Contravención o de un delito de acción penal

pública.

El precio valor de las cosas, influyen en la mayor gravedad de la pena, porque,

evidentemente, no es lo mismo un robo de cosas muy valiosas que insignificantes



y naturalmente, en la comparación que surge entre ladrón y la víctima, hay mayor

alarma ante una mayor indefensión.

6El “Art. 552 de nuestro Código Penal define lo que es el robo agravado así:

Agravantes constitutivas del robo.- “El máximo de la pena establecida en el

artículo anterior, se aplicará al responsable si concurre alguna de las siguientes

circunstancias:

1.-Si las violencias han producido heridas que no deja de lesión permanente;

2.-Si el robo se ha ejecutado con armas, o por la noche, o en despoblado, o en

pandilla, o en caminos o vías públicas;

3.-Sí se perpetrar e el robo con perforación en fractura de pared, cercado,

hecho o piso, puerta o ventana de un lugar habitado o sus dependencias

inmediatas; y,

4.-Cuando concurre a cualquiera de las circunstancias de los números 2 do 3ro

y 4to del artículo 549.

Cuando concurran dos o más de las circunstancias a que se refiere este

artículo, la pena será de reclusión menor de seis a nueve años.

Si las violencias han ocasionado una lesión permanente de las detalladas en

los arts. 466 y 467, la pena será de reclusión mayor de ocho a doce años.

• Si las violencias han causado la muerte la pena será de” de reclusión mayor

especial de dieciséis a veinte y cinco años”.

• *”Si las violencias han causado la muerte, la pena será de reclusión mayor

especial de “dieciséis a treinta años”.




• *Art.(….)Despojo del vehículo al conductor, con fin de cometer otros

delitos>. Serán reprimidos con reclusión menor ordinaria de “tres a seis

años quien o quienes, habiendo despojado al conductor o a los ocupantes

de un vehículo auto motor, lo utilicen con la finalidad de cometer otros

delitos, aunque no exista ánimo de apropiación del vehículo. (2)”

• Art. (…) < Agravante constitutiva: lesiones físicas o daños psicológicos de la

víctima>>. Si como consecuencia del cometimiento de estos delitos se

produjera en lesiones graves físicas o daños psicológicos en la o las

víctimas, el o los autores serán sancionados con reclusión mayor

extraordinaria de ocho al doce años. (2) “

Art. (…) Agravante constitutiva: muerte o incapacidad permanente de la

víctima>> serán reprimidos con reclusión mayor especial de 16 a 25 años

quienes en el cometimiento de los delitos tipificados en esta Ley, hayan,

causado la muerte por la incapacidad permanente de la o las víctimas. (2)”

Anteriormente el código sustantivo penal contemplaba cuatro agravantes de

este delito para diferenciarlo del hurto; y con las últimas reformas se han

establecido cuatro agravantes más para tipificar el robo agravado. Es

importante identificar que con las reformas al Código Penal, se han

aumentado las penas, si bien antes eran de doce a dieciséis años por reclusión

mayor extraordinaria ha sido sustituida por reclusión mayor especial de

dieciséis a veinte y cinco años y de dieciséis a treinta anos. La intención del

legislador de endurecer las penas se entiende es con la finalidad de alguna

manera evitar que el sujeto activo se ensañe con la víctima frente al temor de

ser mayor la pena que recibiría frente al delito cometido, de alguna manera

intimidarlo para que no cometa el delito y así tratar de evitar prospere la

delincuencia. Sin embargo se ha producido discusión en la pena impuesta con

el Art. 16 de las reformas, debiendo en este caso tener en cuenta que en caso

de contradicción de normas de una misma materia se aplique la pena más



benigna conforme la disposición del Art. 76 numeral 5) de la Constitución de

la República del Ecuador, esto es que se respete el debido proceso.

La acción en el delito de robo agravado se basa en el robo propio e impropio.

-El robo propio, consiste en obligar a la victima a que entregue el bien en el

lugar del delito o aceptar que el agresor se apodere del bien, en acción que se

requiere que el culpable se apodere el mismo de la cosa, con sus propias manos,

usando violencia.

-El robo impropio, consiste cuando la violencia es usada en el acto de

apoderarse de la cosa mueble de otro, o inmediatamente después, contra la

persona en el lugar del delito, sea para cometer el hecho sea para llevarse el

objeto sustraído, para procurar la impunidad o procurarla a cualquiera otra

persona que haya participado del delito.

Los sujetos dentro del Delito de Robo Agravado pueden ser: El sujeto activo

que puede ser cualquiera, y los sujetos pasivos que pueden ser el detentor de la

cosa u otra persona presente en el lugar del delito, sin que el legislador haga

distinción; por tanto, son todos los amenazados o violentados, aunque no sea

posible identificar a los individuos presentes.

Los medios de comisión de la violencia o amenazas de graves daños

inminentes contra las personas o cosas, violencia física, en este delito, las

amenazas envuelven un peligro actual de graves daños. La inminencia y la

gravedad son cuestiones de hecho que los jueces deben estimar en cada caso.

En este delito hay pluralidad de objetos materiales de ataque que son, además

de la cosa mueble, la libertad individual de la persona, su vida, integridad, honor,

reputación, que todos esos derechos pueden ser dañados con la violencia. El

robo es, por esto, un delito complejo, compuesto de hurto y de violencia privada,



1.3 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ROBO AGRAVADO.-

CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES DEL ART. 552 DEL CODIGO PENAL

ECUATORIANO.

NUMERAL 1.- “…Si las violencias han producido heridas que no dejen lesión

permanente “ La pena será de prisión de 1 a 5 anos, y de 3 a 6 años en los casos

que se perpetre con violencia.

La violencia física es una circunstancia constitutiva del robo, y la pena varía

en función de los resultados dejados por esa violencia. El acto violento para ser

acreditado en contra del sujeto activo debe ser prevista por él, y al no preverlo, o

al preverlo esperó que no se produjera debe responder por el resultado mayor. Si

no fuere posible prever el resultado más grave el sujeto activo responde por robo

simple y no por el robo calificado.

La violencia puede causar lesiones permanentes y no permanentes:

Lesiones no permanentes: la violencia que no deja lesión califica el robo pero no lo

agrava; esto es que al haberse ejercido violencia sobre las personas sin que se

deje lesión alguna e está frente al delito de robo, pero si la violencia deja lesiones

permanentes o no permanentes o causa la muerte el robo simple se convierte en

robo agravado.

Lesiones permanentes: Son aquellas que pueden causar lesión permanente para

el trabajo, una enfermedad grave, o la pérdida de un órgano principal, aquellas

que provocan una enfermedad cierta o probablemente incurable, o una

incapacidad permanente para el trabajo, mutilación grave o perdida o inutilización

de un órgano principal, lesiones capaces de agravar la pena del robo. El resultado

más grave debe ser imputado al sujeto activo solo en el caso que este resultado



hubiera sido predecible. Si el ejercicio de violencia sobre las personas hace que

se produzca otras lesiones esto no es imputable al sujeto activo del delito.

NUMERAL 2.-“(…) Si el robo se ha ejecutado con armas, o por la noche, o en

despoblado, o en pandilla, o en caminos o vías públicas; (…)” cada una de estas

circunstancias por si solas son capaces de agravar el robo sin necesidad de estar

unidas a otras circunstancias agravantes.

Este numeral contiene circunstancias que se refieren a los instrumentos con

los con que se cometió el robo, número de sujetos activos, el tiempo o lugar en

que se ejecutó el delito

a.- Robo con armas,

“El Art. 602 del Código Penal establece que debe entenderse por la palabra

arma: “Arma: toda máquina o instrumento para herir o golpear.- Se comprende

por la palabra arma toda máquina, o cualquier instrumento cortante, punzante

o contundente que se haya tomado para matar, herir o golpear, aun cuando no

se haga uso de él”

La palabra arma que consta en la disposición del Art. 552 no es otra cosa sino

el instrumento idóneo que se utiliza para violentar la integridad física de una

persona siempre que se haya utilizado para cumplir una finalidad, un objetivo,

matar, lesionar, apropiarse de un bien ajeno aunque no se haya causado lesión o

muerte.

La utilización del arma puede permitir diferenciar entre el hurto simple y el

robo, o entre el robo simple o el robo agravado, así también juega un papel

importante el elemento subjetivo de quien porta el arma, toda vez que el juzgador

deberá analizar si hubo o no intención de utilizar el arma para obtener su objetivo.

En la práctica resulta difícil para el juzgador determinar si hubo o no intención de

parte del sujeto activo la utilización del arma para cometer su objetivo, y



dependiendo de las circunstancias de su detención. La utilización del arma en el

cometimiento del delito permite diferenciar entre el robo simple del robo agravado.

Es importante determinar si hubo la voluntad e intención de utilizar el arma en el

cometimiento del delito por parte dl sujeto activo para diferenciar entre robo simple

y robo agravado, si la utiliza intimidando o amenazando, concluyendo se

constituye agravante cuando el arma ha sido tomada por el sujeto activo para

cometer el delito, en aunque no se hubiera hecho uso de ella. Ninguna agravación

puede ser independiente de la comisión del delito, esto es, en caso del robo, de la

sustracción de la cosa mueble ajena.

2.- Robo cometido la noche.-

Esta circunstancia ha sido considerada todo el tiempo como un elemento que

aumenta el peligro de la víctima en el momento de la comisión de un delito. Es así

como del art.30 numeral 4 de del Código Penal contempla como circunstancia

agravante para cualquier clase de delitos, el haberse ejecutado buscando de

propósito la noche. El Art. 592 del Código Penal dice: ”(…) robo cometido durante

la noche es el del ejecutado en el lapso comprendido entre las siete pasado el

meridiano y las cinco de la mañana”. 7

El Art. 30 en el numeral 4 del Código penal según el cual establece si la noche es

una circunstancia buscada intencionalmente por el sujeto activo puede agravar la

pena, disposición que puede ser considerada por el juzgador para determinar si

hubo o no la intención de cometer el delito por parte del sujeto activo en horas de

la noche, lo cual permitiría en base del análisis si se ha cometido robo simple o

robo agravado. En cambio el Art. 552 en su numeral 2do. No admite realizar este

análisis subjetivo si no simplemente lo califica como robo agravado el hecho de

haberse cometido el delito en horas de la noche.

7 Código de Procedimiento Penal.



3.- Robo En Despoblado

El termino despoblado ha dado lugar a discusión de lo que debe ser

entendido por despoblado, sin embargo el Art. 552 del Código Penal únicamente

considera como agravante si el robo se ha ejecutado en despoblado, esto es

suficiente que el robo se cometa en despoblado , a diferencia de la agravante

genérica a la que se refiere el Art. 30 del C.P. que trata sobre las circunstancias

agravantes no constitutivas que aumentan la pena, que en su numeral 4

establece que buscando a propósito el despoblado, y a criterio personal basta que

exista disminución de la capacidad de la víctima y la imposibilidad de recibir ayuda

hacen que se justifique como una agravante del robo cometido en despoblado.

4.- Robo en pandilla

El Código Penal define a la pandilla así:

” Art. 601 Pandilla: tres o más personas con la misma intención delictiva,- es

pandilla la reunión de tres o más personas, con una misma intención delictuosa,

para la comisión de un delito”8

La pandilla que comete un delito no necesariamente tiene que haber

existido un acuerdo previo para su cometimiento, basta que se haya ejecutado un

delito con la intervención de tres sujetos activos para que sea considerada como

una agravante constitutiva del robo agravado , sin necesidad de que tales

participes integren a su vez una asociación ilícita. Y si el robo ha sido preparado

por tres o más personas y el mismo ha sido ejecutado por una sola persona ya

no se le puede considerar como robo agravado por esta causal, si el robo fue

preparado por una sola persona y ejecutado por tres o más, existe el robo

agravado quien contrata cuanto personas para su ejecución, el delito se cometió

en pandilla, aunque no exista una asociación.

8 Código Penal Ecuatoriano.



Lo importante para que opere la agravante es que cada miembro de la

pandilla coopere fácticamente en la comisión del delito en cualquier forma sea

principal o secundaria

5.-Robo en caminos y en vías públicas.-

El art. 552 del Código Penal establece como una de las causales del robo

agravado el cometido en caminos o en vías públicas, esto es los delitos

cometidos en las vías de acceso hacia los centros es considerado un agravante

en el cometimiento del robo es importante indicar que las vías que se encuentran

dentro de la ciudad toman el nombre de calles, y por lo que no es a esa clase de

caminos a que se refiere la ley penal en la agravación del robo.

NUMERAL (…) 3.- “Si se perpetrare el robo con perforación o fractura de pared,

cercado, techo o piso., puerta o ventana de un lugar habitado o de sus

dependencias inmediatas: y,(...)”

Este numeral hace referencia a la fuerza en las cosas, lo cual hace que

aumente la peligrosidad del delito, transformando el robo simple en robo agravado.

Para que sea agravante basta que sea en un lugar habitado y sus dependencias,

no necesariamente una casa habitada. No es necesario que al momento del

cometimiento del delito esté habitado el lugar, la disposición del art. 552 del

Código Penal Ecuatoriano, hace referencia a que debe ser cometido en el lugar

“habitado” y no el lugar con “habitantes”. Tres son las razones para justificar la

agravante del robo cometido en un lugar habitado así:

1.- Violación del domicilio:

2.- Peligro personal.-

3.- Superación de la defensa privada.



En todas estas razones no debe existir el consentimiento del dueño del lugar

habitado, además que debe producirse la fractura de cerraduras que hayan sido

puestas por el dueño para evitar la sustracción.

Se debe dejar presente que la fuerza en las cosas es una circunstancia que

debe operar antes o conjuntamente con la sustracción, pero no cuando se lo

ejecuta con posterioridad a la misma, conforme lo tipifica la ley sustantiva penal.

NUMERAL 4.- “…Cuando concurra cualquiera de las circunstancias de los

números 2do. 3ro. Y 4to. del Art. 549 del Código Penal…”

Se debe tener presente que el robo se comete mediante la sustracción fraudulenta

de una cosa ajena, mediante violencia o amenazas sobre las personas, o fuerza

en las cosas y con ánimo de apropiación, concurra una o todas ellas a la vez. Y

para que exista agravación en el robo es necesario que la sustracción de los

objetos, o en la ocasión, o a las personas a los que se refiere en los numerales

2do, 3ro. Y cuarto del Art.549 del Código Panal se lo haga con fuerza en las

cosas, con amenazas o con violencia sobre las personas. El juzgado al momento

de analizar el delito para juzgar al sujeto activo debe considerar las diversas

circunstancias para calificar la sustracción y agravar la pena de manera concreta y

general. Debe analizarse la conducta del sujeto activo para evitar errores y con un

análisis precipitado que le puede hacer incurrir en error.

Circunstancias Agravantes del Art. 552 del Código Penal .- ”(…) cuando

concurran dos o más de las circunstancias a que se refiere este articulo, la pena

será de reclusión menor de seis a nueve años”.

La pena será agravada cuando concurren dos o más circunstancias contempladas

en el Art. 552 del Código Penal. Por cuanto aumenta la peligrosidad poniendo en

mayor riesgo a la víctima y de los bienes.



-- “…si las violencias han ocasionado una lesión permanente en las detalladlas en

los Art. 466 y 467 la pena será de de reclusión mayor de ocho a doce años. (...)”

Esta disposición da a lugar a los delitos calificados por el resultado, esto es

considerando a los delitos como preterintencionales en los que la intención del

sujeto activo es superada por el resultado producido, y pueden tener un hecho

doloso o un hecho culposo. En este tipo de delitos es importante tener presente el

elemento o subjetivo para poder imponer una pena.

Violencia que causa la muerte

--“(…) si la violencia ha causado la muerte la pena será de “reclusión mayor

especial de dieciséis a treinta años (…)”9

Esta disposición de reciente reforma toda vez que antes contemplaba una pena

de doce a dieciséis años y hoy de dieciséis a treinta años.

A este acto de causar la muerte como consecuencia del robo agravado se le

conoce con el nombre de “latrocinio “esto es el robo cometido con violencias que

provoca la muerte de la víctima.

El Art. 450 del Código Penal define el asesinato: “es asesinato… el homicidio que

se cometa con alguna de las circunstancias siguiente (…)” numeral 9 “como

medio de preparar, facilitar, consumar u ocultar otro delito, o para asegurar sus

resultados o impunidad; o por no haber obtenido los resultados que se propuso al

intentar el otro hecho punible”.

Cuando el sujeto activo en el delito de robo agravado actúa con la intención

de ejercer violencias con fines de sustraer la cosa ajena pero sin la intención de

causar la muerte responderá por el delito de robo con violencias que causan la

muerte esto es por el Art. 552 del Código Penal.




Para aplicar el artículo 450 numeral 9 o el 552 del código penal se debe

analizar la intención con la que actuó el sujeto activo en el momento concreto, si el

sujeto activo no tiene intención de matar si no solo de ejercer violencias sin

prever la muerte, o si la prevé piensa que no se producirá y comete el delito de

robo con violencias que causan la muerte.

En el delito de robo agravado lo importante es que la violencia haya sido

ejecutada para facilitar la sustracción, o para llevarla a cabo o para asegurar la

impunidad, siempre debe existir el nexo psicológico entre la violencia y la

sustracción, caso contrario no se da el delito de robo con violencia. 10

El artículo 450 que hace referencia al asesinato contempla la misma pena que del

artículo 552 del robo agravado cuando las violencias han causado la muerte. Con

las últimas reformas.

La intención del legislador fue endurecer la pena, al existir contradicción con

la pena impuesta en el Art. 16 de las reformas se deberá aplicar la pena más

benigna en base a lo dispuesto en el Art. 76 numeral cinco de la Constitución de

la República que dice:

“… 5.- en caso de conflicto de dos leyes de la misma materia que contemplen

sanciones diferentes para un mismo hecho, se aplicara la menos rigurosa, aun

cuando su promulgación sea posterior a la infracción. En caso de duda que

contenga sanciones, se la aplicara en sentido más favorable a la persona

infractora…”

Artículos inumerados agregados al artículo 552 del Código Penal (Art. 2 de la

ley 2005-21, publicada en el R.O.154 del 28-XI-2005.

Art.(…) despojo de vehículo al conductor, con el fin de cometer otros delitos.-

“serán reprimidos con reclusión menor extraordinaria de tres a seis años quien o




quienes, habiendo despojado al conductor o a los ocupantes de un vehículo

automotor lo utilicen con la finalidad de cometer otros delitos, aunque no exista

animo de apropiación del vehículo. 11”.

El legislador frente a la indefensión actual de las personas ha creído

conveniente considerar a que se introduzca como una reforma el robo de los

vehículos al conductor con la finalidad de cometer otros delitos, esta circunstancia

tiene un elemento subjetivo la intención del sujeto activo de utilizar el vehículo

para el cometimiento de otros delitos.

En el caso que se dé el despojo del vehículo a un conductor y no es

utilizado para el cometimiento de otro delito robo sin el agravante de utilización en

el cometimiento de otro delito teniendo que aplicarse la pena impuesta en el art.

551 del código penal.

--“Art.(…) agravante constitutiva: lesiones físicas o daños sicológicos de la victima

.-

“si como consecuencia del cometimiento de estos delitos se produjeren lesiones

graves físicas o daños sicológicos en la o las victimas el o los autores serán

sancionados con reclusión mayor extraordinaria de ocho a doce años…”12

El legislador ha tipificado como agravante del delito el hecho de que el

sujeto activo cause lesiones físicas o psicológicas de la victima imponiendo penas

de ocho a doce años de reclusión mayor extraordinaria, cuya finalidad es evitar





que el sujeto activo cause mayor sufrimiento en la victima en el momento de la

comisión del delito.

--Art. (…) agravante constitutiva: muerte o incapacidad permanente de la victima.-

“serán reprimidos con reclusión mayor especial de 16 a 25 años quienes en el

cometimiento de los delitos tipificados en esta ley hayan causado la muerte o la

incapacidad permanente de la o las víctimas”.13

Esta disposición está en contradicción con el inciso siete del presente

artículo en el que cuando se ha causado la muerte la pena será de reclusión

mayor especial de dieciséis a treinta años.

También esta disposición que consta en la reforma del artículo 552 tipifica una

pena para el cometimiento de los delitos establecidos en el código penal sin

diferenciar el tipo penal y las características propias de cada uno de los delitos que

le hace diferentes uno de otros como el asesinato, homicidio y otros.

Se debe tener en cuenta la disposición del articulo 76 numeral cinco de la

Constitución de la República del Ecuador cuando existe contradicción o conflicto

de leyes de la misma materia, esto es se aplicara la menos rigurosa considerando

las reglas del debido proceso.

CARACTERÍSTICAS DEL ROBO AGRAVADO.-

Para que se de el delito del robo agravado deben concurrir las siguientes

características : La Fuerza en las cosas, y la Violencia o la amenaza en contra de




las personas; características que se les atribuye a la acción del o los sujetos

activos que han participado en la comisión del delito, ya que no todas las

personas que participan en la infracción utilizan de la misma forma la fuerza y la

violencia.

La violencia puede ser ejercida contra el sujeto pasivo del delito, así como

en contra de otra persona, ya que se puede dar el caso de que la acción de que

quien ejecuta la violencia puede ser diferente a la acción del que consume el

hecho de apropiarse del bien materia del robo.

Toda aquella fuerza para vencer materialmente la resistencia al

apoderamiento configura el delito de robo agravado y no solamente está frente al

delito de hurto; cuando los actos cometidos demanden cierto esfuerzo físico,

humano o artificial está totalmente ausente en el apoderamiento que caracteriza al

robo.

- PRIMERA CARACTERISTICA DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO: LA FUERZA EN LAS COSAS.-

_La fuerza como característica del delito del robo agravado está establecida en el

Art. 597 del Código Penal, mismo que define a la fuerza así:

“Art. 597. << Fuerza en las cosas: cualquier violación de seguridades>>. La

fuerza en las cosas o fractura consiste en cualquier quebrantamiento,

rompimiento, demolición, horadamiento, o cualquier otra violencia que se ejecute

en embarcaciones, vagones, aerostatos, paredes, entresuelos, techos, puertas,

ventanas, rejas, armarios, cómodas, cofres, maletas, papeleras o cualesquiera,

otros muebles cerrados; la remoción de cadenas, barras u otros instrumentos que

se sirvan para cerrar, o impedir el paso y guardar las cosas; y la ruptura de



correas, sogas, cordeles u otras ataduras que resguarden algunos defectos, y el

uso de ganzúas.” 14

El articulo 597 al enumerar las causas por las que debe entenderse la fuerza en

las cosas establece que es el sujeto activo quién utiliza la fuerza frente a las

seguridades impuestas por el dueño de las cosas y que hace uso de dicha fuerza

para vencer las seguridades.

El legislador señala a la fuerza en las cosas como la rotura de materiales

mediante el uso de la fuerza que provocan una destrucción del bien, con la

intención de facilitar su propósito y eliminar la función de protección que ha sido

determinada por el propietario.

La fuerza se le puede definir como la energía desplegada con la finalidad de

vencer la resistencia que normalmente oponen las cosas dentro de la naturaleza.

- SEGUNDA CARACTERISTICA DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO: LA VIOLENCIA EN LAS PERSONAS.

“Art. 596 << Violencia: todo apremio físico, amenaza: apremio moral>>. Por

violencia se entiende los actos de apremio físico ejercidos sobre las personas.

Por amenazas se entienden los medios de apremio moral que infunden el temor

de mal inminente. “15

El apremio físico a que se refiere nuestra ley penal en relación con el robo

se da de manera directa e inmediata sobre la persona de tal manera que existe





una relación física entre el sujeto activo y la víctima, provocando la indefensión de

la víctima o impidiendo una reacción de ésta contra el sujeto activo.

La finalidad del sujeto activo (procesado) de utilizar la violencia física es disminuir

o vencer la defensa del sujeto pasivo en la comisión del delito.

La violencia para ser considerado elemento constitutivo del delito de robo debe

ser ejercido sobre las personas. La violencia que está dirigida a facilitar la

sustracción es el elemento constitutivo del elemento de robo.

El sujeto activo (hoy denominado procesado) que incurre en el delito de

robo para apoderarse en forma ilegitima de una cosa mueble ajena utilizó cierto

elemento como intimidación suficiente para que la víctima se vea intimidado por la

violencia sometida con el fin de asegurar el cometimiento del hecho ilegitimo.

La violencia presente en el cometimiento del delito de robo agravado es un

elemento constitutivo que agrava la pena o transforma la configuración jurídica del

acto injusto.

Es importante diferenciar los términos agresión y violencia. Agresión es

“una reacción que descarga estímulos nocivos sobre otros organismos.” La

violencia es la manifestación de la agresión por lo tanto el acto es el violento y la

voluntad es la agresiva.

La agresión puede ser positiva o negativa: positiva cuando el acto agresivo

no provoca dolor, daño constituye un estimulo de comportamiento para alcanzar

metas social y jurídicamente aceptables; y negativa: cuando la violencia está

dirigida a causar dolor a las víctimas o dañar las cosas o a violentar un bien

jurídico protegido.

La conducta violenta en el robo agravado puede manifestarse de manera

oral o física, la conducta violenta oral es aquella que ofende la voluntad de la

víctima como la del que oralmente injuria a otra persona o la del que verbalmente

amenaza a otro ser determinado.



La conducta violenta física se presenta en el comportamiento material de

una persona sobre otra mediante el uso de los propios miembros del sujeto activo

como son los brazos, piernas o mediante el uso de armas.

1.4 SUJETOS PROCESALES EN EL DELITO DE ROBO AGRAVADO.-

Los sujetos procesales en el delito de robo agravado son:

1.- La Fiscalía.

2.- El Ofendido.

3.- El Procesado.

4.- El Defensor Público.

1.- LA FISCALIA.-

El Art. 68 del Código de Procedimiento Penal establece cuales son las

funciones que le corresponde al fiscal en el ejercicio de la acción penal,

correspondiendo al fiscal la instrucción de la acción penal pública.

El fiscal no interviene en los juicios de acción privada, por cuanto la misma

será tramitada a petición de parte ante el juez penal encontrándose en este caso

la acción de las querellas.

Mientras que el fiscal tiene la obligación de dirigir y promover, de oficio o a

petición de parte, la investigación pre procesal y procesal penal, de acuerdo a lo

dispuesto en el Código de Procedimiento Penal en su Art. 65, el fiscal intervendrá



como sujeto procesal durante las etapas del procedimiento penal de acción

pública debiendo hacerlo con absoluta objetividad, su investigación debe estar

dirigida a descubrir la verdad de los hechos, lo cual conlleva no solo a buscar

pruebas en contra del imputado si no que también su actuación debe estar dirigida

a buscar pruebas de descargo y establecer de ser el caso la inocencia del

procesado.

El fiscal debe garantizar la intervención de la defensa de los imputados o

procesados en la etapa de indagación previa y las procesales, los mismos que

deben ser notificados en las diligencias probatorias que se lleven al efecto así

como para la aportación de pruebas descargo ya que si se llegara a violar esta

disposición carecerá de eficacia probatoria.

El fiscal en la etapa de indagación previa y en las demás etapas procesales

debe proceder oralmente esto no le opta de su obligación de tener registros de

todas las diligencias en forma ordenada en medios técnicos e idóneos que

garanticen su conservación y reproducción.

Se debe dejar presente que el fiscal a las conclusiones que llegue en sus

dictámenes deben ser motivadas, ésto es debe analizar minuciosamente las

evidencias recopiladas durante la investigación fundamentándose en lo dispuesto

en el Art. 76 numeral 7 literal l) de la Constitución de la República del Ecuador, si

no fueren motivadas sus resoluciones esto es no fundamenta las normas y los

principios en los que se funda sus dictámenes se consideraran nulos.

“Art. 76 – 7. l) Las resoluciones de los poderes públicos deberán ser motivadas.

No habrá motivación cuando en la resolución no se enuncian las normas o

principios jurídicos en que se funda y no se explica la pertinencia de su aplicación

a los antecedentes del hecho. Los actos administrativos, resoluciones o fallos que



no se encuentren debidamente motivados se considerarán nulos. Las servidoras o

servidores responsables serán sancionados.”16

El fiscal tiene atribuciones especiales así:

“Art. 216, Código de Procedimiento Penal numerales 2, 3 y 5.

(…)2. Reconocer los lugares, resultados, huellas, señales, armas, objetos de

instrumentos contundentes para establecer la existencia del delito e identificar a

sus posibles responsables, conforme a lo expuesto el capítulo de la prueba

material;

3. Recibir del ofendido y de las personas que hubiese presenciado los hechos o de

aquellas a quienes constare algún dato sobre el hecho o sus autores, sin

juramento, las versiones que dieren. Se les advertirá de la obligación que tienen

de presentarse a declarar ante el “juez de garantías penales” por ante el ” tribunal

de garantías penales”. Estos datos se consignarán en el acta en que será suscrita

por las personas intervinientes;

5. Impedir, por un tiempo no mayor a seis horas que las personas cuya

información sea necesaria se ausente de lugar sin haberla proporcionado;(…)17”.

Es importante indicar que las atribuciones mencionadas delegables a los

miembros de la policía judicial deben ser realizadas por escrito y dispuestas por

parte del fiscal que lleve a su cargo una investigación determinada puesto que la

ley no le confiere a la policial judicial estas facultades para actuar de oficio. La

actuación de la policía judicial fuera de lo establecido en la ley es violación del

trámite, violación del debido proceso, por lo que las actuaciones de los miembros

auxiliares de la fiscalía deben ser bajo las instrucciones de los fiscales,

cumpliendo y respetando las normas constitucionales relativas al debido proceso

16 Constitución de la República

17 Código de Procedimiento Penal



para que sus actos tengan eficacia jurídica y sean considerados como medios

probatorios idóneos.

El fiscal en caso de incurrir en una de las excusas del Art. 67 del Código de

Procedimiento Penal, debe ser separado del conocimiento de la causa, así

también se tendrá presente el articulo innumerado que consta en el artículo 67

IBIDEM que hace referencia a la subrogación, que el fiscal no podrá actuar

mientras sea investigado en un proceso penal.

2.- EL OFENDIDO.-

El Código de Procedimiento Penal en su artículo 68 dice:

“Art. 68. Ofendido.- Se considera ofendido:

1. Al directamente afectado por el delito y a falta de éste a su cónyuge o

conviviente en unión libre, a sus ascendientes o descendientes y a los

demás parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de

afinidad;

2. A los socios, respecto de los delitos que afecten a una sociedad, cometidos

por quienes la administren o controlen;

3. A las personas jurídicas, en aquellos delitos que afecten a sus intereses;

4. A cualquier persona que tenga interés directo en caso de aquellos delitos

que afecten intereses colectivos o difusos; y,



5. A los pueblos y a las comunidades indígenas en los delitos que afecten

colectivamente a los miembros del grupo.”18

El ofendido es la persona a la que se le ha ocasionado un daño en su familia,

propiedades o posesiones por la realización de una conducta antijurídica que

amerita una sanción según el derecho penal.

El sistema de derecho procesal penal positivo concentró su intención en los delitos

y las penas sin atender a la víctima del delito, ocupando este un lugar marginado

dentro del proceso penal.

En el nuevo sistema penal ecuatoriano el ejercicio de la acción penal por

delitos de acción pública le corresponde al Ministerio Público, el Estado a través

de la Fiscalía y la Policía Judicial garantiza la paz ciudadana, la facultad del ius

puniendi, que es el derecho sancionador, de las infracciones tipificadas como

delitos.

El art. 68 del Código de Procedimiento Penal especifica quienes son

considerados ofendidos y quienes tienen derecho a intervenir en el proceso penal

como acusador particular, así como para recibir la información de parte de la

fiscalía sobre el estado de la indagación pre procesal y su resultado final, cuando

se niegue la información sobre la indagación por las diferentes causas que viole

las reglas del debido proceso podrá presentar ante el fiscal provincial quejas

sobre la actuación del agente fiscal.

El ofendido tiene la facultad de solicitar al juez de garantías penales a fin de

que requiera al fiscal que en el término de quince días se pronuncie del inicio a la

instrucción fiscal o disponga el archivo. El ofendido está protegido por la

constitución vigente respecto a su derecho de intimidad, personal y familiar

gozando de protección especial.




El Art. 78 de la Constitución de la República del Ecuador, dice:

“Art. 78.- Las víctimas de infracciones penales gozarán de protección especial, se

les garantizará su no revictimización, particularmente en la obtención y valoración

de las pruebas, y se les protegerá de cualquier amenaza u otras formas de

intimidación. Se adoptarán mecanismos para una reparación integral que incluirá,

sin dilaciones, el conocimiento de la verdad de los hechos y la restitución,

indemnización, rehabilitación, garantía de no repetición y satisfacción del derecho

violado.”19

Los derechos del ofendido son fundamentales con la constitución vigente, ya que

se le reconoce algunos derechos como por ejemplo el de la reparación integral

sobre el conocimiento de la verdad de los hechos y la restitución, la

indeminización, rehabilitación, garantía de no repetición y satisfacción del derecho

violado.

El ofendido tiene derecho a reclamar el pago de daños y perjuicios o la respectiva

indemnización una vez que esté ejecutoriada la sentencia condenatoria haya o no

propuesto acusación particular.

En concordancia con lo manifestado anteriormente está el artículo 77 de la

Constitución de la República del Ecuador, en sus numerales: 7 y 8 .

7.-El derecho de toda persona a la defensa incluye: a) Ser informada, de forma

previa y detallada, en su lengua propia y en lenguaje sencillo de las acciones y

procedimientos formulados en su contra, y de la identidad de la autoridad

responsable de la acción o procedimiento. b) Acogerse al silencio. c) Nadie podrá

ser forzado a declarar en contra de si mismo, sobre asuntos que puedan ocasionar

su responsabilidad penal.

19 Constitución de la República



8.-Nadie podrá ser llamado a declarar en juicio penal contra su cónyuge, pareja o

parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, excepto

en el caso de violencia intrafamiliar, sexual y de género. serán admisibles las

declaraciones voluntarias de las víctimas de un delito o de los parientes de éstas.

Con independencia del grado de parentesco. Estas personas podrán plantear y

proseguir la acción penal correspondiente”20

Disposición que está garantizando que el procesado tenga derecho a la defensa, a

acogerse al derecho de silencio, a mantenerse informado en su lengua propia de

todo el procedimiento que se le imputa, y no obligado a declarar en contra de si

mismo.

3.- EL PROCESADO

El artículo 70 del Código de Procedimiento Penal, al respecto dice:

“Art. 70. Denominación y derechos. Se denomina “procesado” la persona a quien

el fiscal atribuya participación en un acto punible como actor, cómplice o

encubridor, y, acusado, la persona contra la cual se ha dictado auto de

llamamiento a juicio o en contra de la cual se ha presentado una querella.

El “procesado” y el acusado tienen los derechos y garantías previstos en la

Constitución y demás leyes del país, desde etapa preprocesal hasta la finalización

del proceso.”21

20 Constitución de la República.




El procesado es aquel en contra de quien existe simple sospechas de

participación en un hecho que revisten caracteres de delito teniendo dicha calidad

desde el primer momento de la primera actuación del procedimiento dirigido en su

contra y hasta la completa ejecución de la sentencia.

El derecho del procesado es dirigido a resguardar su persona y su dignidad, tiene

su condición de sujeto de investigación y no de objeto de la investigación. Se

respeta el derecho de presunción de inocencia mientras no se pruebe su

culpabilidad.

El acusado es la persona contra la cual se ha dictado auto de llamamiento a juicio

o en contra de la cual se ha presentado una querella.

El respeto al debido proceso no es solamente para las etapas procesales

sino desde la fase pre-procesal o de investigación previa conforme lo dispone el

segundo inciso del Art. 70 del Código de Procedimiento Penal, sin embargo en el

proceso acusatorio penal vigente se ha conculcado los derechos del procesado en

la fase pre-procesal.

El art. 14 del Código de Procedimiento Penal, pretende evitar que una de

las partes tenga privilegios que le son negadas a los otros, promueve a que todos

los sujetos procesales tengan los mismos medios para el ataque y la defensa de

los elementos de convicción, en el ejercicio del derecho de impugnación, sin que

se dé la supremacía a alguna de ellas que favorezca la posición procesal en

desmedro del derecho de las otras partes procesales.

Sin embargo la parte más débil de un proceso es el imputado, contra quién

actúa el fiscal, el denunciante, el acusador particular, la policía judicial, a veces la

Procuraduría General del Estado, las instituciones públicas cuando tienen interés

en la causa por cuanto no existe una igualdad de armas ya que las instituciones

públicas sea fiscalía , policía judicial etc., se encuentran respaldadas por otras

instituciones que están a su disposición para la práctica de las diferentes

diligencias que se evacuan dentro del desarrollo del proceso penal esto es en la



práctica de peritajes, exámenes médicos, reconocimientos de evidencias los

mismos que demandan de ingentes cantidades de dinero a las que muchas de las

veces no se encuentran al alcance del procesado.

La Fiscalía puede solicitar la imposición de medidas cautelares de carácter

personal y real en contra del procesado, quedando el procesado en desigualdad

para poder defenderse por las limitaciones que son obvias constituyéndose en

una nueva demostración de inequidad procesal. Así mismo el sujeto procesal que

no disponen de recursos no puede muchas veces hacer experticias especializadas

con la finalidad de probar su inocencia.

El derecho de las partes procesales a no ser víctimas de un trato desigual

ante los órganos jurisdiccionales penales, así como el derecho a la igualdad en la

aplicación de la ley por parte del juzgador es un avance que se ha dado con la

constitución vigente, sin embargo debería la ponderada igualdad practicarse todos

los días de manera incondicional con imparcialidad y probidad.

Por ello la Constitución de la República en su “Art. 77.- en sus numerales 7 y 8

determina:

(…) “7. El derecho de toda persona a la defensa incluye: a) Ser informada, de

forma previa y detallada, en su lengua propia y en lenguaje sencillo de las

acciones y procedimientos formulados en su contra, y la identidad de la autoridad

responsable de la acción o procedimiento.

b) Acogerse al silencio.

C) Nadie podrá ser forzado a declarar en contra de sí mismo, sobre asuntos que

puedan ocasionar su responsabilidad penal.”

8. Nadie podrá ser llamado a declarar en juicio penal contra su cónyuge, pareja o

parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, excepto

en el caso de violencia intrafamiliar, sexual y de género. Serán admisibles las

declaraciones voluntarias de las víctimas de un delito o de los parientes de éstas,



con independencia del grado de parentesco. Esas personas podrán plantear y

proseguir la acción penal correspondiente.”22

Jorge Zavala Baquerizo, tratadista ecuatoriano sobre la igualdad manifiesta:

“La igualdad en la aplicación de la ley se debe entender en el sentido de que las

decisiones del titular del órgano jurisdiccional penal que sustancia un proceso

deben ser iguales en hipótesis procesales idénticas. No se trata de que se exija

igualdad en las decisiones de dos órganos jurisdiccionales diversos, sino que el

mismo órgano jurisdiccional aplique la igualdad a los sujetos procesales que se

encuentran en iguales supuestos, salvo excepciones legales que deben ser

debidamente motivadas” 23

La crítica que realiza el tratadista ecuatoriano sobre la igualdad que debe

aplicarse por parte de quién está al frente de un órgano jurisdiccional frente a dos

sujetos en iguales condiciones, está garantizando que la justicia sea aplicada para

todos. A través del principio de igualdad se pretende garantizar a los sujetos

procesales y a las víctimas, el pleno ejercicio de sus derechos reconocidos en la

Constitución y por el Código de Procedimiento Penal.

En la práctica se evidencia discriminación reconociéndose mayores

facilidades procesales a unos y limitándoles a otros.

22 Constitución de la Republica.

23 Obra del Dr. Jorge Zavala Baquerizo, Delitos contra la Propiedad



4.- EL DEFENSOR PÚBLICO.-

El Código de Procedimiento Penal, en su artículo 74 dice:

“Art. 74. “Defensoría Pública”. La “Defensoría Pública” tendrá su sede en la

Capital de la República y competencia en todo el territorio del país; y, se

encargará del patrocinio de los imputados que no hayan designado defensor.”24

Al respecto la Constitución de la República en su artículo 76 numeral 7 literal e)

establece el derecho de toda persona a ser representada por un abogado

defensor y dice:

Constitución Art. 76 numeral 7 literal e)

“ e) Nadie podrá ser interrogado, ni aun con fines de investigación, por la Fiscalía

General del Estado, por una autoridad policial o por cualquier otra, sin la presencia

de un abogado particular o un defensor público, ni fuera de los recintos

autorizados para el efecto. “

El defensor público será designado por la Defensoría Pública en los

lugares que funcionen las Cortes Provinciales de Justicia, los Tribunales de

Garantías penales y los juzgados penales.

El defensor público es la persona que le va representar al sospechoso de

un proceso ante el órgano jurisdiccional en todas sus instancias. Los defensores

de oficio están obligados a intervenir y autorizar con su firma todas las diligencias

dentro de la acción penal así como durante el desarrollo del juicio oral.




La función del defensor público es representar y dar un asesoramiento adecuado y

sin afán de lucro orientando a las personas que no puedan contar con su abogado

defensor en razón de su situación económica y social.

1.5 VICIOS DE PROCEDIMIENTO EN EL DELITO DE ROBO AGRAVADO.-

Los vicios que se cometen o se puedan llegar a cometer dentro de un proceso por

delito de robo agravado está infringiendo los derechos de las personas y que

nuestra Constitución por el contrario pretende que se respeten los derechos

fundamentales, entre el que está el derecho a la libertad, derecho a la defensa,

derecho a un proceso libre de vicios, siendo obligación del Estado por el contrario

velar porque se apliquen las leyes en función del interés social, en defensa de los

derechos humanos, etc..

La Constitución al referirse al ejercicio de los derechos establece en el numeral 3

del art. 11) lo siguiente:

“ (…)Art. 11 numeral 3.- Los derechos y garantías establecidos en la constitución y

los instrumentos internacionales de derechos humanos serán de directa e

inmediata aplicación por y ante cualquier servidora o servidor público,

administrativo o judicial, de oficio o a petición de parte. (…)”25

Art. 11 numeral 9) de la Constitución dice:




“Art. 11 numeral 9. El más alto deber del Estado consiste en respetar y hacer

respetar los derechos garantizados en la Constitución (…)“

El art. 426 de la Constitución trata de los principios

“ Art. 426. Todas las personas, autoridades e instituciones están sujetas a la

Constitución. Las juezas y jueces, autoridades administrativas y servidoras y

servidores públicos, aplicarán directamente las normas constitucionales y las

previstas en los instrumentos internacionales de derechos humanos siempre que

sean más favorables a las establecidas en la Constitución aunque las partes no

las invoquen expresamente.

Los derechos consagrados en la Constitución y los instrumentos internacionales

de derechos humanos son de inmediato cumplimiento y aplicación. No podrá

alegarse falta de ley o desconocimiento de las normas para justificar la vulneración

de los derechos y garantías establecidos en la Constitución, para desechar la

acción interpuesta en su defensa, ni para negar el reconocimiento de tales

derechos.” 26

Si bien es cierto que en la Constitución están establecidos principios y derechos

para los ciudadanos, sin embargo en la práctica no se respetan, se vulneran.

Nuestro Código de Procedimiento Penal establece ciertos principios

fundamentales que deben ser respetados por el juzgador en todo proceso penal.

Código de Procedimiento Penal.-

“Art. 1. Juicio previo. Nadie puede ser penado sino mediante una sentencia

ejecutoriada, dictada luego de haberse probado los hechos y declarado la

responsabilidad del “procesado” en un juicio, sustanciado conforme a los

principios establecidos en la “Constitución de la República”, “los instrumentos




internacionales y de protección de derechos humanos, ”(1) y en este código, con

observancia estricta de las garantías previstas para las personas y de los

derechos del “procesado” y de las víctimas.”27

El legislador garantiza el derecho de toda persona a ser considera inocente

mientras no se lo compruebe lo contrario, una persona no puede estar cumpliendo

una sentencia condenatoria previo un juicio justo en el que se le haya probado y

declarado responsable del hecho que se le ha imputado, el procesado debe ser

juzgado aplicando nuestras leyes, respetando los tratados internacionales

suscritos por nuestro país.

Entre las causas para que exista vicio de procedimiento en un proceso por el que

se juzga a una persona por un delito de robo agravado, podríamos referirnos a

las que entre otras no se cumple con las disposiciones siguientes:

Juez competente.- Toda persona tiene derecho a ser juzgado por Autoridad

Competente, no se puede ser juzgado por jueza y jueces que no sean

competentes.

Legítima Defensa.- Nadie puede ser interrogado con fines de investigación por la

Fiscalía General del Estado, por una autoridad policial o por cualquiera otra, sin la

presencia de un abogado particular o de un defensor público, ni fuera de los

recintos autorizados para el efecto.

Notificación.- Toda providencia que dicte el juzgador debe ser notificada a la

partes procesales, misma que se lo dejará en la casilla judicial señalada para el

efecto por parte de los partes procesales.

No ser juzgado más de una vez por una misma causa.- Ninguna persona

puede ser procesada ni penada más de una vez por el mismo hecho.




Ser reprimido por un acto que no esté tipificado en la ley penal.- Si no está

establecida en la ley penal un acto como infracción, no se podrá reprimirlo, por

cuanto se estaría violentando de Principio de Legalidad. Se debe considerar que

la pena y la infracción deben ser siempre declaradas con anterioridad al

cometimiento del acto.



CAPITULO II

OBTENCION LEGAL DE INDICIOS

2. 1 LA AUDIENCIA DE FORMULACION DE CARGOS

Nuestro Código de Procedimiento Penal ha determinado los pasos a seguir

luego de la comisión de un delito. Cuando el infractor ha sido detenido por ser

sorprendido en la comisión de un delito flagrante que es un delito de acción penal

pública, por los agentes de policía o cualquier persona, comparecerá de

inmediato ante un juez de garantías penales, e informará inmediatamente al

fiscal, con la presencia del defensor público Se procederá a receptar la denuncia,

a realizar diligencias necesarias como el reconocimiento de lugar, de huellas,

señales, objetos, de instrumentos que conduzcan a establecer la existencia del

delito, e identificar a los posibles responsables. El agente de policía debe realizar

el correspondiente parte policial y notificar al sospechoso sobre el motivo de la

detención, luego de las veinticuatro horas siguientes, el juez de garantías penales

convocará a Audiencia Oral en la que se realizará la imputación del delito, y de

ser el caso solicitar medidas cautelares que considere pertinentes.

La Audiencia de formulación de cargos es la primera de las Audiencias que

se lleva a efecto cuando el fiscal cuenta con información necesaria y fundamentos

necesarios para deducir una imputación, o cuando un ciudadano ha sido

detenido en la comisión de un delito flagrante, así está establecido en nuestra

legislación Adjetiva penal en el art. 217.



“Art. 217. “ Cuando el fiscal cuente con la información necesaria y los

fundamentos suficientes para deducir una imputación, en viera a la sala sorteos la

petición al juez de garantías penales, a fin de que señale día y hora para la

audiencia de formulación de cargos, acto del que solicitará de estima pertinente,

las medidas cautelares personales y reales.

El juez de garantías penales que conozca el caso, dentro de las veinticuatro horas

subsiguientes, señalado día y hora para la audiencia solicitada, la que deberá

realizarse dentro de cinco días a partir de dicho señalamiento, indicando en la

notificación a los sujetos procesales, que de no concurrir a la misma, que se

contrae un defensor público.

El juez de garantías penales dará inicio a la audiencia, identificándose ante los

concurrentes como juez de garantías; luego considera la palabra al fiscal, quien en

su exposición, y luego de identificarse, deberá consignar en su pronunciamiento lo

siguiente:

1. La descripción del hecho presuntamente punible;

2. Los datos procesales del investigado; y,

3. Los elementos y un resultado de la indagación que le sirven como fundamento

jurídico para formular la imputación.

El fiscal solicitará al juez de garantías penales que notifique con el inicio de la

instrucción a los sujetos procesales; y señalara además del plazo dentro del cual

concluyera la etapa de instrucción fiscal, la cual en todo caso, no excederá de

noventa días, con la excepción prevista en el artículo 221.

La resolución de la instrucción fiscal, con todos los datos consignados en

audiencia y la notificación respectiva, quedará registrado en el extracto de la

audiencia, elaborado por el secretario de la judicatura y suscrito por él, bajo su

responsabilidad.



En esta audiencia, si el ofendido considera pertinente, solicitará

fundamentadamente al fiscal la conversión de la acción, y el procesado podrá

solicitar la aplicación del procedimiento abreviado, así como cualquiera de los

derechos y garantías que se crea asistido, en la forma y determinados previstos

en la Constitución y en este Código.

No impedirá a la realización de la audiencia, el desconocimiento, respecto del

lugar o domicilio en que deba notificarse a la persona o personas contra quienes

se vaya a formular la imputación; y en todo caso la audiencia se desarrollará con

la intervención del defensor público para garantizar el derecho a la defensa.”28

El fiscal cuando tenga conocimiento de una noticia criminis sea por

denuncia por parte policial, etc. está en la obligación de iniciar una indagación

que será reservada a terceros ajenos a la investigación y al publico en general, “la

reserva no opera para el investigado ni para el denunciante“, luego de varias

diligencias dará inicio a la instrucción fiscal. Si luego de la indagación realizada

el fiscal determina que el acto no constituye delito o existe algún impedimento

legal no subsanable para el desarrollo del proceso, solicitará al Juez la

Desestimación, de ser aceptada la solicitud del fiscal, la resolución del juez no

será susceptible de impugnación; y, en el caso de que el juez no acepte la petición

de Desestimación, el Juez remitirá al Fiscal Provincial, quién delegará a otro

fiscal para que continúe con la etapa de investigación.

El Código de Procedimiento Penal establece que el fiscal luego de iniciar la

Etapa de Instrucción fiscal y señalar el tiempo de duración de la misma, no

podrá excederse de noventa días improrrogables contados a partir de la

notificación al procesado o al defensor público designado por el juez de garantías

penales. Con el inicio de la instrucción fiscal, en el caso que el Fiscal no declare

concluida la instrucción vencido el plazo señalado, el juez de garantías penales




declarará concluida y todas las diligencias practicadas después del plazo no

tendrán ningún valor.

El fiscal durante la Etapa Intermedia debe reunir los elementos necesarios sobre

el delito cometido, sobre los autores, cómplices y encubridores, deberá dar por

concluida la etapa de instrucción dentro del plazo convenido en la audiencia de

formulación de cargos, seguidamente el fiscal solicitará día y hora para que se

lleve a cabo la Audiencia en la que sustentará y presentará su dictamen. Si el

fiscal estima que luego de la investigación realizada cuenta con elementos

suficientes sobre la existencia del delito y soportes puede establecer que el

procesado es el autor de la infracción, deberá emitir un dictamen acusatorio y

solicitará al juez dicte auto de llamamiento a juicio.

Dentro de la Audiencia preparatoria de juicio, el fiscal determinará la

infracción acusada haciendo una relación circunstancial de los hechos, indicando

los nombres de los procesados, un detalle en los que se funda su acusación; si

son varios procesados el fiscal deberá hacer de manera individualizada su

imputación estableciendo el grado de responsabilidad de los mismos, deberá

establecer la disposición legal y constitucional de sancionar el acto que se acusa.

En caso de que el fiscal no cuente con los elementos suficientes para emitir un

dictamen acusatorio en contra del procesado, el día de la audiencia deberá

pronunciar dictamen absteniéndose de seguir con el proceso.

2. 2 LA OBTENCIÓN LEGAL DE INDICIOS ENEL ROBO AGRAVADO

El Código de Procedimiento Penal e su art. 207 habla acerca de la policía

judicial.

“Art. 207. Policía Judicial. La “Policía Judicial es un cuerpo auxiliar de la Fiscalía”,

integrada por personal especializado de la Policía Nacional. Su funcionamiento se



sujetará a las disposiciones contempladas en la “Constitución de la República, en

este Código y el reglamento respectivo.”29

El Art. 208 IBIDEM establece quién realizará la investigación, que será la policía

judicial bajo la dirección y control de la Fiscalía, a fin de reunir los elementos de

convicción y evitar la fuga del sospechoso.

Además se encuentran establecidos los deberes de la policía judicial, como es

aplicar todos los medios y técnicas de investigación que se requieran para recoger

evidencias respecto a los actos delictivos, reconocimiento del lugar, recoger y

analizar resultados, huellas, señales, armas, aplicando los principios de la cadena

de custodia.

Dominar los diversos tipos de técnicas y saber en qué momento deben aplicarse

es fundamental frente a cualquier investigación policial, ya que se pretende

reconstruir un hecho suscitado con anterioridad, con el fin de determinar una

eventual responsabilidad de carácter penal.

2. 3 LA INTERVENCION DEL JUEZ DE GARANTIAS PENALES

30La Constitución de la República en su art. 195 dice:

“Art. 195.-La fiscalía dirigirá, de oficio o a petición de parte, la investigación

preprocesal y procesal penal; durante el proceso ejercerá la acción pública con

sujeción a los principios de oportunidad y mínima intervención penal, con especial

atención al interés público y a los derechos de las víctimas. De hallar mérito


30 Constitución de la República del Ecuador



acusará a los presuntos infractores ante el juez competente, e impulsará la

acusación en la sustanciación del juicio penal.(…) “31

El principio de mínima intervención penal, es limitar al máximo la

intervención de la ley penal, se la considera como la última respuesta posible

frente a las actuaciones reprochables que afectan el bien jurídico protegido.

Cuando se presente un conflicto, le corresponde al juzgador resolver el conflicto,

por ejemplo cuando actúa como mediador entre las partes litigantes, disponiendo

como medida extrema y de última ratio la prisión preventiva en el caso de que el

procesado no garantice su comparecencia a todas las etapas del proceso, de

evadirlas, quedaría el delito cometido en la impunidad.

El principio de mínima intervención penal, actúa cuando el orden jurídico no

pueda ser aplicado en base de otros arreglos menos eficaces que la sanción

penal.

2. 3. 1 LA INCAUTACION, AUTORIZACION DE ALLANAMIENTOS PARA RECUPERAR BIENES ROBADOS

La garantía constitucional de inviolabilidad de domicilio no es ilimitada, así el artículo 194 del Código de Procedimiento Penal establece los casos en los que procede el allanamiento de domicilio:

“Art. 194.- Casos.- La vivienda de un habitante del Ecuador no puede ser allanada sino en los casos siguientes:

1. Cuando se trate de detener a una persona contra la que se haya librado mandamiento de prisión preventiva o se haya pronunciado sentencia condenatoria a pena privativa de libertad;

31 Constitución de la República del Ecuador.



2. Cuando se persiga a una persona que acaba de cometer un delito flagrante;

3. Cuando se trate de impedir la consumación de un delito que se está cometiendo o de socorrer a las víctimas; y,

4. Cuando la jueza o el juez de Garantías Penales trate de recaudar la cosa sustraída o reclamada o los objetos que constituyan medios de prueba.

En los casos de allanamiento de domicilio de un tercero, se requerirá auto de la jueza o el juez de Garantías Penales basado en indicios de que el prófugo estuviere ahí, salvo en los casos de los numerales 2 y 3.

En los casos de los numerales 2 y 3 no se requiere formalidad alguna.

Para los efectos de este capítulo, se tendrá por vivienda a cualquier construcción o edificación de propiedad privada”32

-Primer caso.-

Se refiere cuando se va a proceder a la “detención” de una persona,

existiendo orden de prisión preventiva dictada por el Juez de Garantías penales, y

cuando se haya pronunciado sentencia condenatoria o pena privativa de libertad.

La finalidad que se persigue es hacer posible la captura de la persona

contra quien se ha dictado orden de prisión preventiva o sentencia condenatoria o

pena privativa de la libertad. Nuestra ley Adjetiva penal establece que solo un

agente policial o de la autoridad puede proceder a la detención de un ciudadano

que se encuentra prófugo de la justicia; sin embargo es posible que cualquier

persona pueda proceder a la detención de una persona en las condiciones

indicadas, siempre y cuando esta persona se encuentre en la calle, pero al




ciudadano común que no ostenta la calidad de agente policial o de la autoridad no

le es licito, ingresar en lugares cerrados que constituyen el domicilio de una

persona, sin la respectiva orden judicial de autoridad competente.

Es obligación del ciudadano que conoce el lugar en donde se encuentra el

prófugo acudir ante el Juez de Garantías Penales y poner en conocimiento de

dicha autoridad este particular, a fin de que cumplidas las exigencias legales esta

autoridad dicte motivadamente el respectivo auto de allanamiento de domicilio, y

proceder legalmente a la detención. Es decir para proceder al allanamiento del

domicilio en donde se encuentre el prófugo de la justicia se necesita orden

judicial.

En el auto en el que el juez ordene el allanamiento, debe precisar si el acto

procesal tiene la finalidad de aprender a la persona prófugo o decomisar objetos,

puesto que una vez que se ha cumplido el acto y se ha detenido al prófugo, el

acto procesal queda agotado y el Fiscal y la Policía Judicial deben desocupar

inmediatamente el domicilio allanado.

Sin lugar a duda que el allanamiento en este caso tiene límites, unos de carácter

objetivo y otros de carácter personal:

La norma autoriza el allanamiento del domicilio en donde se encuentra refugiada

la persona contra quien se ha dictado sentencia condenatoria a pena privativa de

la libertad. No le está permitido a cualquier persona allanar el domicilio que sirve

de refugio al mencionado prófugo, sino que el que conoce este hecho debe

concurrir ante el Juez de Garantías Penales, para que ordene el allanamiento de

acuerdo a los mandatos legales.

-Segundo caso.-

En el Código de Procedimiento Penal en el Art. 162, nos da un concepto sobre lo

que es el Delito Flagrante debiendo entenderse, así:



“Art. 162.- Delito Flagrante.- Es delito flagrante el que se comete

en presencia de una o más personas o cuando se lo descubre

inmediatamente después de su supuesta comisión, siempre que

haya existido una persecución ininterrumpida desde el momento

de la supuesta comisión hasta la detención, así como que se le

haya encontrado con armas, instrumentos, el producto del ilícito,

huellas o documentos relativos al delito recién cometido.

No se podrá alegar persecución ininterrumpida si han transcurrido

más de veinticuatro horas entre la comisión del delito y la

detención.”33

En el caso que ser descubierto el delito en el momento de cometido, el único y

necesario elemento para sorprender al delincuente, para determinar flagrancia, se

extiende en el tiempo y en el espacio, se le asimila como tal aunque se verifique

en un cierto tiempo después de cometido el delito, es decir la persecución

inmediata del sospechoso, después de cometido el hecho, permite encontrarlo

cerca del lugar, en posesión de las cosas hurtadas o robadas,

Descubierto el delito y refugiado el actor en un domicilio particular, si

transcurre cierto tiempo sin que hubiera existido persecución, comienza a

buscarse al autor. No es legitimo el allanamiento del domicilio que sirve de

refugio de la persona buscada, sino que es necesario se dicte el auto de

allanamiento por parte del juez competente.

-Tercer caso

Cuando se trate de impedir la consumación de un delito que se está

cometiendo o de socorrer a las víctimas, con el fin de evitar el cometimiento del




delito que se está tratando de consumar y mediante el allanamiento frustrar la

comisión del hecho delictivo.

-Cuarto caso.

1.- Recoger las cosas sustraídas o reclamadas, relacionadas con la infracción que

se investiga.

Es obligación del fiscal cuando se produzca el allanamiento proceder a decomisar

las cosas, objetos, armas, etc., producto del ilícito para practicar el reconocimiento

pericial, para proceder a devolver a su dueño.

2.- Recoger los objetos que constituyen medio de prueba del delito.

Se permite el allanamiento para recaudar objetos que constituyan medio de

prueba, debiendo tener presente que sólo están en la audiencia de Juicio, antes

no es prueba sino únicamente indicios o evidencia.

No debemos confundir entre prueba propiamente dicha y medio de prueba, sobre

esta última debemos tener presente que nuestro Código de Procedimiento Penal,

en el Art. 89 establece como medio de prueba lo siguiente.

El caso cuarto numeral 2 que se refiere al Allanamiento para recoger objetos que

constituyen medios de prueba del delito, se practicó en el caso sonado del robo

agravado que sucedió con las joyas dejadas por los propietarios en el Monte de

Piedad del Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social en Cuenca, sin que se haya

encontrado las evidencias buscadas, por lo que en dicho allanamiento no se

obtuvieron resultados positivos.



Prueba material, testimonial y documental.-

La prueba material está constituida por las huellas o vestigios que dejó la

infracción, o los instrumentos con los que se cometió el ilícito. Este medio de

prueba es trascendental para alcanzar la verdad histórica y demostrar la

existencia del delito así como la del presunto autor del hecho.

Para proceder al allanamiento del domicilio, en este caso es necesario orden de

Juez competente, así dispone el Art. 195 del Código de Procedimiento Penal.

“Art. 195. Auto. El auto de allanamiento de la vivienda del acusado o del

sentenciado, en los casos determinados en el numeral 4 del artículo anterior, será

autorizado por el” “juez de garantías penales” mediante auto fundamentado.

Para el allanamiento de la vivienda de otras personas, es necesario que el auto

tenga como antecedente presunciones graves respecto a que el “procesado” en

los objetos indicados en el numeral 4 del artículo precedente, se encuentran en

ese lugar.” 34

Art. 200. Inspección de incautación. Practicado el allanamiento, el fiscal

inspeccionará en presencia de los concurrentes las dependencias del local

allanado, las armas, documentos y objetos concernientes a la infracción se

entregará a la policía judicial lo que mandaré a recoger a consecuencia del

allanamiento, previo inventario y descripción detallada.




2. 3. 2 AUTORIZACION DEL JUEZ PARA INTERCEPTAR Y REGISTRO DE GRABACIONES

El Código de Procedimiento Penal establece:

“Art. 155. Intercepción y grabaciones “ El juez de garantías penales” puede

autorizar por escrito al Fiscal para que intercepte y registre conversaciones

telefónicas o de otro tipo, cuando lo considere indispensable para impedir la

consumación de un delito, para comprobar la existencia de uno ya cometido, por

la responsabilidad de los partícipes.

La cinta grabada deberá ser conservada por el fiscal, con la trascripción suscrita

por la persona que la escribió.

Las personas encargadas de interceptar, grabar y transcribir la comunicación

tienen la obligación de guardar secreto sobre su contenido, salvo cuando se les

llame a declarar en el juicio.”35

Cuando se tiene sospecha que los bienes producto de un robo cometido se

encuentran en un determinado lugar y las persona que han intervenido en el

cometimiento del delito tratan de comercializar para no dejar pruebas, puede el

fiscal solicitar al juez de garantías penales que autorice la intercepción de las

llamadas telefónicas con la finalidad de encontrar los bienes materia del delito de

robo agravado.




2. 3. 3 LA CADENA DE CUSTODIA

La cadena de custodia comprende una serie de etapas que deben

garantizar, con plena seguridad, que las muestras y objetos que luego serán

presentados como elementos de prueba en las diferentes etapas del proceso, son

los mismos que se recolectaron en el lugar de los hechos.

A partir del momento en que el representante Ministerio Público o la Policía

Judicial tenga conocimiento de la existencia de un delito se iniciará una serie de

actos de investigación a fin de descubrir la verdad material de los hechos. Esta

serie de actos podrían ser solicitudes de allanamientos, registro de vehículos,

inspecciones en el lugar de los hechos entre otros.

La investigación del delito será dirigida por el agente fiscal, con la

colaboración de la Policía judicial quines estarán a disposición de la fiscalía.

En el caso de la Policía Judicial cuando tenga conocimiento de la comisión

de un delito, deberá informarle inmediatamente al representante del Ministerio

Público, para que disponga la práctica de todas las diligencias que sean del caso.

El punto de partida de la legalidad de la prueba es por medio de la cadena de

custodia, que se inicia a partir del momento de la custodia o aseguramiento del

lugar de los hechos.

La custodia del lugar de los hechos garantizará que ningún extraño tenga la

posibilidad de alterar, contaminar, adulterar algún indicio material con la finalidad

de entorpecer las investigaciones y el descubrimiento de la verdad de los hechos.



Los testigos son parte de la investigación de la escena del crimen pues no

sólo aportan información referente a lo acontecido, sino que orientan al

investigador en la búsqueda de indicios que ayudan a encontrar la verdad de los

hechos.

Los elementos recolectados, deben ser clasificados e individualizados,

inventariados, ya que de esta manera hay un control sobre cada uno de ellos por

separado y se evita que se confundan entre sí, adquiriendo con este

procedimiento mayor credibilidad y confianza cuando sean valorados en relación

con el hecho que se pretende probar.

Es importante mencionar que la construcción de la cadena de custodia no

se limita a los indicios probatorios recopilados en el lugar de los hechos, sino que

también a las evidencias encontradas en poder del propio procesado.

Una vez recolectadas todas evidencias posibles serán entregadas en las bodegas

de la policía judicial quienes son los responsables de la custodia de las mismas

hasta que se por terminadas todas las etapas del juicio.



LA ETAPA INTERMEDIA

36

AUDIENCIA PREPARATORIA DE JUICIO

Art. 224 del Código de Procedimiento Penal.

“Concluida la instrucción en el plazo establecido en la ley o en lo convenido en la audiencia de formulación de cargos, el fiscal solicitará al juez de garantías penales que interviene en el proceso, que dentro de veinticuatro horas, señale día y hora con el fin de que se lleve a efecto la audiencia en la que el fiscal sustentará y presentará su dictamen, misma que se efectuara dentro de los quince días siguientes a la petición.

Cuando el fiscal estime que los resultados de la investigación proporcionan datos relevantes sobre la existencia del delito y fundamento grave que le permita deducir que el procesado es autor o participe de la infracción, debe emitir dictamen acusatorio y requerir al juez de garantías penales dicte auto de llamamiento a juicio.

La acusación fiscal debe incluir los siguientes presupuestos:

1.- La determinación de la infracción acusada, con todas sus circunstancias;

2.- Nombre y apellidos del procesado;

3.- Los elementos en los que se funda la acusación al procesado. Si fueren varios los procesados, la fundamentación deberá referirse individualmente a cada uno de ellos, describiendo los actos en los que participo en el hecho; y,

4.- La disposición legal y constitucional que sancionara el acto por el que acusa.

Formulada la acusación, el fiscal entregara al juez de garantías penales las actuaciones de investigación que sustentan su pronunciamiento“.

Este artículo fue reformado en primer lugar por la ley No. 2003-101 publicada en el registro oficial No. 743 de trece de enero del 2003 y sustituido tal como aparece en el texto por disposición en el Art. 56 de la Ley SN publicada en el registro oficial No. 555 del 24 de marzo del 2009.




Comentario: Este articulo hace referencia a la labor realizada por el representante del Ministerio Público, quien después de haber iniciado la instrucción fiscal y de haber practicado todas las diligencias viables para llegar a establecer responsabilidades del o los procesados y su grado de participación en el cometimiento del delito, esto es ha realizado diligencias como por ejemplo: tomar versiones a los testigos, a los ofendidos, al mismo procesado y a las personas que conozcan de l hecho delictivo; práctica de peritajes con la ayuda de personas especializadas en la materia, que permitan obtener suficientes elementos de convicción para sustentar su tesis ante el juez de garantías penales y poder persuadir al juez a fin de que su trabajo realizado lo lleve a obtener se dicte por parte el Juez el auto de llamamiento a juicio y pasar posteriormente a la etapa del juicio mismo.

Art. 226 del Código de Procedimiento Penal

“Cuando el fiscal estime que no hay merito para promover juicio contra el procesado, en la audiencia solicitada al juez de garantías penales de conformidad con lo dispuesto en el artículo anterior, se pronunciará sobre su abstención de acusar cuando concluya que no existen datos relevantes que acrediten la existencia del delito; o, si frente a la existencia del hecho, la información obtenida no es suficiente para formular acusación.

En caso de existir pluralidad de procesados, de haber evidencia suficiente para acusar a unos y no a otros, el dictamen será acusatorio y abstentivo, respectivamente.

Si el fiscal resuelve no acusar y el delito objeto de la investigación está sancionado con pena de reclusión mayor extraordinaria o especial, así como cuando se trate de delitos contra la administración pública, o si hay acusación particular, el juez de garantías penales deberá en formas obligatoria y motivada, elevar la consulta al fiscal superior, para que éste ratifique o revoque el dictamen de abstención formulado en la audiencia. De ratificarse la no acusación, el juez de garantías penales deberá emitir el correspondiente auto de sobreseimiento, y en caso de revocatoria, sustanciará la causa con la intervención de un fiscal distinto del que inicialmente se pronunció por la abstención, quien sustentará la acusación en una nueva audiencia oral.”



Comentario: Es necesario referirse a que la función del fiscal como representante de la sociedad, no sólo es acusar al procesado para obtener una sentencia condenatoria o para obtener una sanción a un acto ilícito, porque luego de las investigaciones, el fiscal al no encontrar mérito para acusar al procesado a pesar de que se pruebe la existencia del delito, pero no la participación y responsabilidad del procesado, el fiscal tiene la facultad para emitir su dictamen abstentivo y solicitará al juez se pronuncie por el sobreseimiento respectivo .

Si el fiscal resuelve no acusar en los casos de delitos de reclusión, es obligación del juez remitir al fiscal provincial a fin de que ratifique o revoque el dictamen abstentivo formulado en la audiencia.

Si el fiscal Provincial ratifica la abstención, el juez emitirá el auto de sobreseimiento correspondiente, caso contrario, si el fiscal Provincial revoca la abstención se sustanciará la causa con la intervención de otro fiscal que delegue el fiscal provincia. Este funcionario sustentará el dictamen acusatorio del Fiscal Provincial en una nueva audiencia que será convocada por el juez de garantías penales.

Art. (…)

Adicionalmente, la audiencia preparatoria del juicio y de formulación del dictamen a que se refieren los Art. 224 y 226, tiene las siguientes finalidades:

1.- Conocer de los vicios formales respecto de lo actuado hasta ese momento procesal, los mismos que, de ser posible, serán subsanados en la propia audiencia.

2.- Resolver sobre cuestiones referentes a la existencia de requisitos de procedibilidad, cuestiones prejudiciales, competencia y cuestiones de procedimiento que puedan afectar la validez del proceso.

3.- Los sujetos procesales anunciarán las pruebas que serán presentadas en el juicio, cada una tendrá el derecho a formular solicitudes, observaciones, objeciones y planteamientos que estimaren relevantes referidos a la oferta de prueba realizada, por los demás intervinientes.

4.- Resolver sobre las solicitudes para exclusión de las pruebas anunciadas cuyo fundamento o evidencia que fueren a servir de sustento en el juicio, hubieren sido obtenidas violando las normas y garantías determinadas en los instrumentos internacionales de protección de Derechos Humanos, la Constitución y en este código.



5.- Los sujetos procesales podrán llegar a acuerdos con el fin de dar por demostrados ciertos hechos preparatorios del juicio. “

Comentario.- Hay que resaltar que en la Audiencia preparatoria de juicio y de formulación del dictamen, luego de haberse resuelto sobre las cuestiones referentes a la existencia de requisitos de procedibilidad, competencia y cuestiones de procedimiento que puedan afectar la validez del proceso, las partes pueden anunciar pruebas que serán presentadas en la etapa de juicio, así como también; el procesado puede solicitar la exclusión de pruebas presentadas por el fiscal y que considera que han sido acopiadas con violación a las normas. Además esta etapa del proceso da la facultad a los sujetos procesales a llegar a acuerdos probatorios de ciertos hechos que ya no deberán ser discutidos ni tratados en la etapa del juicio.

Se debe tener en cuenta el orden de intervención en la Audiencia Preparatoria de Juicio , se procede a conceder la palaba en primer lugar al Procesado por medio de su abogado patrocinador para que presente alegaciones referentes a la existencia de vicios de procedimiento, de procedibilidad, y cuestiones prejudiciales: luego se le concede la palabra al Agente Fiscal, quién contestará las alegaciones hechas por el procesado. Posteriormente, en caso de existir Acusador particular, se le concederá la palabra para que conteste las alegaciones realizadas por el procesado. Resuelta lo anterior el juez de garantías penales concederá la palabra al fiscal a fin de que sustente su dictamen. Seguidamente se concede la palabra al acusador particular en caso de haberlo, para que sustente su acusación. Finaliza la Audiencia con la réplica del acusado. En esta Audiencia el procesado, puede solicitar al juez de garantías penales la exclusión de las pruebas acopiadas por el fiscal y que considere han sido ilegalmente obtenidas, por ejemplo cuando se han practicado sin la notificación legal al procesado para que se encuentre presente en el desarrollo de la misma, violando el art. 76, 4, 7 de la Constitución de la República del Ecuador, esto es el debido proceso.

Art. (…)

“Procedimiento de la audiencia preparatoria de juicio.- La ausencia del procesado no será causa para que la audiencia no se lleve a efecto, bastará la asistencia de su abogado defensor o la del defensor público.



Cuando el procesado se encuentre libre bajo caución y no asista a la audiencia se hará efectiva la caución.

El acusador particular podrá comparecer personalmente o a través de su abogado defensor.37

Los representantes legales o procuradores judiciales de las instituciones del sector público, obligatoriamente deben presentarse como acusadores particulares en los procesos por actos punibles que afecten el interés estatal bajo prevención que de no hacerlo será declarada su responsabilidad penal.

Instalada la audiencia, el juez de garantías penales consultará a los sujetos procesales para que, directamente o a través de sus defensores, se pronuncien a cerca de la existencia de vicios de procedimiento que pudieran afectar la validez del proceso; de ser pertinentes, el juez de garantías penales los resolverá en la misma audiencia.

A continuación el juez de garantías penales ofrecerá la palabra al fiscal, que formulará su dictamen expresando los motivos y fundamentos de su pronunciamiento. Luego del fiscal intervendrá el acusador particular si lo hubiere.

Realizadas las intervenciones del fiscal y del acusador particular si lo hubiere, el procesado, directamente o a través de su defensor, alegará respecto del dictamen fiscal y pedirá la exclusión de las evidencias que considere ilícitas o ilegalmente obtenidas, especificando las normas o garantías constitucionales o procesales que considere han sido transgredidas. La intervención del procesado no excluye la de su defensor.

Los sujetos procesales pueden presentar la evidencia documental que sustente sus alegaciones”

Art. (…) “ Resolución. Concluidas las intervenciones de los sujetos procesales el juez de garantías penales anunciará de manera verbal a los presentes su resolución, la que se considerará como notificada en el mismo acto. La secretaría del juzgado conservará por escrito o en una grabación las actuaciones y


Constitución de la República del Ecuador



exposiciones realizadas en la audiencia y el contenido integro de la resolución judicial.

Si el juez de garantías penales observare que las alegaciones respecto de la existencia de causas de nulidad del proceso están debidamente sustentadas, declarará la nulidad a partir del acto procesal que lo invalida.

Si a criterio del juez de garantías penales no hay vicios de procedimiento que afecten la validez del proceso, dictará “el auto resolutorio correspondiente”.

Si se impugna la constitucionalidad o la legalidad de la evidencia, el juez de garantías penales deberá pronunciarse rechazando la objeción o aceptándola, y en este último caso declarará qué evidencias son ineficaces hasta ese momento procesal.

En el evento anterior, el juez de garantías penales preguntará al fiscal, si es su decisión mantener la acusación sin contar con la evidencia que se considera ineficaz hasta ese momento; si el fiscal decide mantenerla, el juez de garantías penales dictará auto de llamamiento a juicio, en cuya etapa la fiscalía deberá desarrollar los actos de prueba necesarios para perfeccionar y legalizar la evidencia ineficaz.

El secretario elaborará, bajo su responsabilidad y su firma, el extracto de la audiencia que recogerá la identidad de los comparecientes, los procedimientos especiales alternativos al proceso ordinario que se hubieren aplicado, las alegaciones, los incidentes y la resolución del juez de garantías penales”.

Comentario.- Al respecto se puede manifestar que en esta ciudad, los jueces de garantías penales dictan su resolución oralmente. El secretario cumple con la obligación contemplada en el Código de Procedimiento Penal, de realizar un extracto del acta correspondiente, en la que se hace constar la resolución dictada por el juez. El secretario deberá dejar constancia de un extracto de la audiencia por escrito, y en la práctica también se deja constancia mediante medios tecnológicos, como grabaciones en Cd., y/o cintas magnetofónicas.



CONCLUSIONES

1. Creemos necesario en que nuestra ley mejore el tratamiento de los

elementos del robo agravado, tales como, la fuerza, la violencia y los

sujetos activos y pasivos de éste infracción.

2. Si bien la audiencia de formulación de cargos, es un gran paso, pues

permite que el procesado sea imputado por delitos en bases de elementos

de convicción, que por su inmediatez pueden ser apreciados de mejor

manera y en forma eficaz por parte del Juez, sin embargo, pensamos que

nos falta pulir y mejorar, la misma, a fin de permitir que por parte del

procesado ejerza en forma clara y veraz su derecho de defensa, y con ello,

permita evacuar los medios de descargo, con ello tendremos una mejor

apreciación por parte del Juez, para que analice si hay los elementos de

convicción para continuar con el proceso. En la actualidad esto no está

surgiendo en debida medida, por ello nuestra recomendación de que debe

mejorase.

3. Nos falta ampliar y mejorar, respecto de las medidas puede tomar tales

como interceptar registro y grabaciones, la cadena de custodia; pues son

temas nuevo que no están de acuerdo con el avance y la Tecnología,

creemos que estos deberían estar reglamentos, pues por ejemplo no se

dice nada de la cadena de custodia como realizarla, de pruebas tales como

de ADN, de delitos informáticos, como conservarlos, como identificarlos; de

igual manera de las interceptaciones de de líneas telefónicas cuando son

servicios que en la página Web se ofrecen como aparentemente legalmente

obtenidos, cuando en la práctica son obtenidos violentado el ordenamiento.

Por ello creemos que estas nuevas áreas merecen que debe ser tratado de

mejor manera que en la actualidad esta sucediendo.



Las tres conclusiones obtenidas creemos que son las de mayor trascendencia

y que merecen un análisis urgente por parte de nuestro Asambleísta.



BIBLIOGRAFIA

BAYTELMAN, Andrés 2004 Legislación Penal, Juicio Oral y Prueba 1ra. Edición, Universidad Diego Portales, Santiago de Chile.

BRAMONT-ARIAS Torres y GARCÍA Cantizano María del Carmen.”Manuel de Derecho Penal, Parte Especial, 4ta. Edición, Aumentada y Actualizada. Editorial S.M Lima- Perú.

CÓDIGO Penal Ecuatoriano Ley 106 PCL Registro oficial No. 365 , 21 de julio de 1998.

CODIGO De Procedimiento Penal y la reforma Registro oficial No. 555 del 24 de marzo del 2009.

CONSTITUCIÓN de la república del Ecuador, Registro oficial No.449 del 20 de octubre del 2008.

CONVENCION Interamericana sobre Derechos Humanos, Acuerdo Ministerial 202, publicado en el Registro Oficial 801.

CHIARA Díaz Carlos Alberto y otros “Garantías, Medidas Cautelares E Impugnaciones En El Proceso Penal. Editorial Jurídica NOVA TESIS. 2000- Rosario Santa Fe Argentina.

DONNA Edgardo Alberto. “Derecho Penal” Parte Especial, tomo II-B Segunda Edición Actualizada.

SANMARTIN Castro Cesar. “Derecho Procesal Penal “Segunda edición actualizada y aumentada tomos I y II.

SANTOS Basantes MSc. Jaime. “El Debido Proceso Penal” Corporación de Estudios y Publicaciones. Quito- Ecuador.



TORRES Chávez Efraín. “De Las Contravenciones y Delitos Sexuales. Breves Comentarios al Código Penal del Ecuador tomo IV” Publicaciones EDIPAL Cuenca- Ecuador 1980.

ZABALA Baquerizo Jorge. “DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD.”Tomo I Hurto -Robo – Abigeato. Editorial EDINO Guayaquil Ecuador 1998.

ZAMBRANO Pasquel Alfonso “Estudio Introductorio A Las Reformas Al Código De Procedimiento Penal” Talleres CEP Quito-Ecuador.

tesis para convertir -...

Documents