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TEMA 5: DELITOS CONTRA LA LIBERTAD
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GUIÓN:
I. Delitos contra la libertad.
a. Consideraciones generales sobre el título de los delitos contra la libertad.
II. Detenciones ilegales y secuestros.
a. Objeto de protección.
b. Diversas modalidades de estos delitos:
i. Tipo básico.
ii. Tipos derivados.
III. Amenazas.
a. Bien jurídico.
b. Concepto.
c. Modalidades.
d. Chantaje.
IV. Coacciones.
a. Bien jurídico.
b. Concepto.
c. Tipo básico.
d. Tipo agravado
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I. DELITOS CONTRA LA LIBERTAD
A. CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE EL TÍTULO DE LOS DELITOS :
El Título VI del Código Penal de 1995, se limita exclusivamente a tres capítulos:
- Detenciones ilegales (arts. 163-168).
- Amenazas (arts. 169-171).
- Coacciones (art. 172).
El rasgo común de las figuras delictivas agrupadas en el presente Título es que consisten en atentados
contra las condiciones mínimas que el ser humano necesita para su normal desenvolvimiento social . La
libertad aparece como atributo necesario para la vida social; sin embargo, es necesario desarrollar
mínimamente este concepto.
B. EL CONCEPTO DE LIBERTAD
La libertad a la que se refiere en este capítulo el Código penal como objeto de tutela es la libertad social,
la relación del ciudadano con los demás, la libertad frente a los demás, en las relaciones sociales y civiles.
Desde tres puntos de vista puede estudiarse el fenómeno de la libertad, como señala Muñoz Conde:
El plano psicológico:
Desde esta perspectiva la libertad es un atributo de la voluntad. La voluntad sólo es genuina si está
libremente formada, si se altera la libertad en la formación de la voluntad, ésta no será expresión de
los reales deseos del sujeto, ni de su personalidad ni de su esencia humana.
El plano político-social:
Desde esta perspectiva, hay que destacar la relatividad del concepto: la coexistencia con los demás
impone una serie de límites a la libertad derivada de las libertades ajenas. Esta relatividad hace que:
o En muchas ocasiones, se rechace la tipicidad de ataques nimios a la libertad, pues la
dimensión valorativa de la tipicidad obligará a considerar como delitos sólo aquellos
atentados a la libertad que sean realmente trascendentes.
o No sólo afecta a la tipicidad sino también a la antijuridicidad. Hay numerosos supuestos
de causas de justificación.
El plano jurídico:
Desde este punto de vista, hay que afirmar la condición de bien jurídico directamente tutelado que
desempeña aquí la libertad. En este título nos encontramos con delitos que afectan a sectores de la
libertad: la libertad de movimientos, la libertad ejecutiva,… cada tipo delictivo protegerá un
aspecto de la libertad.
Podemos hablar de la libertad como bien jurídico, siendo este un bien jurídico eminentemente
disponible, lo que otorgará al consentimiento, en la mayoría de los supuestos, la característica de
elemento negador del tipo.
II. DETENCIONES ILEGALES Y SECUESTROS
A. TIPO BÁSICO (art. 163.1)
El tipo básico de los delitos de detenciones ilegales, se encuentra en el art. 163.1, que dice:
Artículo 163
1. El particular que encerrare o detuviere a otro, privándole de su libertad, será castigado con la pena
de prisión de cuatro a seis años.
i. Bien jurídico protegido
El bien jurídico protegido por el delito de detenciones ilegales es la libertad de movimientos o la
libertad ambulatoria, definida como la capacidad del hombre de fijar por si mismo su situación en el
espacio físico. Se trata de la capacidad del sujeto para desplazarse, por si mismo o por los mecanismos
que resulten necesarios, consistiendo estos delitos en la privación al sujeto pasivo de la posibilidad de
trasladarse de lugar según su libre voluntad (STS 8/Oct/2002).
Conviene delimitar los delitos de detenciones ilegales y coacciones: Las detenciones ilegales son una
variante de las coacciones, caracterizadas por lo no concurrencia de la violencia y por afectar tan sólo a
una parte de la libertad. La relativización del término violencia ha conducido a la jurisprudencia a
establecer la distinción entre detención ilegal y coacción exclusivamente en la duración de la privación
de libertad (STS 9/Abril/1986).
La violencia, como nota distintiva, aunque no exclusiva, de la coacción, no es requisito indispensable
para las detenciones ilegales, pudiendo, por tanto, darse tal detención sin necesidad de violencia alguna.
Sin embargo, la jurisprudencia ha ido evolucionando hasta una cierta relativización de este criterio para
fijarse más en el bien jurídico protegido. En esta línea, se ha castigado por detención ilegal:
Encerrar a una persona en el interior de un coche.
Atar a una persona a una silla, dejarla maniatada en el interior de una caseta durante cinco
minutos.
Obligar a un taxista a trasladar al autor a un determinado lugar.
Impedir bajar de un coche.
Detención por más de una hora.
Atar a una persona del cuello.
El TS ha diferenciado las detenciones de las coacciones atendiendo principalmente al factor tiempo
(STS 7/Nov/2001) y ha señalado que cuando el tiempo excede con mucho del preciso para consumar una
violación deben apreciarse ambas infracciones, la violación y la detención ilegal.
La STS 5/Julio/2007, caso Bono señala que el objeto de tutela de las detenciones ilegales es la
ejecución de la voluntad del ciudadano de fijar por sí mismo su posición física, mientras que las
coacciones suponen un atentado a la ejecución de cualquier voluntad formada, por medios violentos.
En este sentido, sí pude afirmarse que la detención ilegal es una especie de coacción, aun cuando no
requiera de la violencia para su tipicidad.
La distinción entre detención ilegal y secuestro no afecta al bien jurídico protegido, que será el mismo
en ambos supuestos (STS 8/Oct/2002).
ii. Sujetos activo y pasivo
a) Sujeto activo :
Sujeto activo de los tipos comunes de detenciones ilegales, esto es, tipo básico (art. 163.1), tipos
privilegiados (arts. 163.2 y .4) y tipos cualificados de este capítulo (arts. 163.3, 164, 165 y 166), podrá
serlo cualquier «particular».
De este concepto quedan excluidos:
Los particulares que pertenezcan, actúen o colaboren con banda armada, pues su
responsabilidad se establecerá a través de los arts. 571 y ss..
Los funcionarios públicos, pues estos responderán a través de:
o El art. 167.
o Los arts. 529 y ss..
b) Sujeto pasivo :
El sujeto pasivo será cualquier persona, con independencia de su edad, que tenga voluntad potencial de
movimiento. Incluye a:
- Aquellas personas que transitoriamente están privadas de la libertad de movimientos: personas
dormidas, inconscientes, embriagadas o incluso incapaces de movimiento por largo tiempo.
- Cuando el sujeto físicamente carezca de libertad de movimientos por sí mismo, si es capaz de
incidir en otras personas o de poner en funcionamiento determinados artilugios que le permitan
deambular:
o Si se impide a la persona que se encuentra al servicio de otra la ejecución de la
voluntad de éste, se estará cometiendo un delito de detención ilegal.
o Cuando se impide al sujeto la utilización de los mecanismos que han de permitirle su
desplazamiento (una silla de ruedas).
iii. Conducta típica
Consiste en privar al sujeto de la posibilidad de determinar por sí mismo su situación en el espacio físico,
imponiéndose un obstáculo al ejercicio de la voluntad natural de movimientos. Dos son las modalidades
de conducta:
Encerrar: Esta requiere de un lugar no abierto.
Detener: Esta consiste en un impedimento a la continuación del desplazamiento, siendo posible
efectuarla con o sin traslado de lugar. Al impedimento físico a la libertad de movimiento autores
identificaban la amenaza, la intimidación eficaz, el engaño y los procedimientos que anulen la
libertad del sujeto.
La consumación se produce en el preciso instante en que se priva de libertad al sujeto pasivo, siendo
necesaria una cierta continuidad en la misma para que pueda hablarse de detención ilegal. Córdoba
considera que:
El encierro necesita de una cierta permanencia.
La detención se consuma instantáneamente. Ahora bien, no se aplica en hipótesis de mínima
duración temporal.
En los dos supuestos es necesario un mínimo tiempo de permanencia, por tanto deberá
considerarse consumado el delito desde el mismo instante en que se priva de libertad. Es un delito de
efectos permanentes, su duración se extiende todo el tiempo en que subsista la privación de libertad.
La realización el tipo requiere:
- La conducta de encerrar consiste en mantener a la víctima dentro de unos determinados límites
espaciales.
- La conducta de detener significa obligar a una persona a la inmovilidad, sin necesidad de
emplear violencia o intimidación.
Son dos cláusulas descriptivas que han de interpretarse según el uso común del lenguaje; sinedo
discutible admitir como comportamientos típicos, la utilización de engaños, narcóticos, hipnosis, o
encierros o detenciones indirectas. No obstante, habida cuenta que la ley no impone ninguna
limitación de medios, podrían admitirse algunos supuestos y entre ellos:
o La modalidad omisiva.
o La combinación de engaño y posterior acto positivo de detención.
iv. Justificación
Son numerosos los supuestos de concurrencia de causas de justificación:
a) Algunos autores aluden al consentimiento como causa de justificación en el delito de
detenciones ilegales; sin embargo, hablar de una detención ilegal consentida es simplemente
una contradicción terminológica y conceptual: la concurrencia del consentimiento supone
siempre la atipicidad de la conducta (STS 30/Nov/2004).
b) Los supuestos referidos al encierro o detención de enajenados mentales (arts. 200, 211 y 271
CC) o de incapaces. Tanto el internamiento del declarado incapaz, como el internamiento de los
presuntos incapaces, requieren intervención o al menos comunicación a la autoridad judicial.
Cualquier extralimitación de esta o cualquiera otra garantía establecida en el Código civil,
determinará la aplicación del art. 163 CP.
c) Las hipótesis relativas a las facultades contenidas en los arts. 490 y ss. LECrim a los
particulares y funcionarios públicos para practicar la detención de otras personas. Esta
posibilidad se reduce exclusivamente a tres casos:
a. Detención de quien intentase cometer un delito.
b. Detención del delincuente «in fraganti».
c. Detención del procesado o condenado declarado en rebeldía.
Este es el régimen jurídico de las detenciones llevadas a cabo por personal de seguridad
privada (arts. 1 y 11 Ley de Seguridad Privada), que en ningún caso son considerados agentes
de la autoridad. Por tanto, siempre actúan como particulares pero con una especial obligación
de auxiliar a la autoridad y a sus agentes y en caso de practicar una detención, su inmediata
presentación ante la autoridad.
El TS ha recalcado que tiene la condición de particular, y no de agente de la autoridad, el
vigilante jurado que verifica una detención indebida con la intención de presentar la persona
detenida inmediatamente a la autoridad (STS 22/Feb/2000).
v. Culpabilidad
En el aspecto subjetivo, hay que destacar la necesaria concurrencia del dolo. Aunque el Tribunal
Supremo se ha referido con insistencia a un dolo específico o a la presencia de un elemento subjetivo del
injusto, lo cierto es que en realidad, ello no es otra cosa que el dolo del delito de detenciones ilegales;
esto es, la conciencia y voluntad de llevar a cabo una privación de libertad prohibida por la ley.
Ejemplo: Quien por descuido deja a alguien encerrado en un lugar del que no puede salir, mal puede ser
considerado autor de una de detención ilegal.
La jurisprudencia ha señalado que:
No cabe la imprudencia, pues esta precisa su incriminación expresa.
Tampoco, no es necesario un móvil concreto del autor (STS 10/Mayo/2005).
vi. Formas de aparición
Respecto a la consumación, ya hemos advertido que ésta se produce desde el mismo momento en que se
priva de libertad al sujeto pasivo, aunque la misma tenga efectos permanentes. Por esto la jurisprudencia
insiste en que es un delito de consumación instantánea, aunque requiere una duración temporal que
sea mínimamente significativa. Desde luego se admite la forma imperfecta de tentativa.
Respecto a la participación, decir que esta presenta alguna especificidad:
- El carácter de delito de efectos permanentes hace que sea posible la intervención de un
partícipe posterior a la consumación del hecho:
Ejemplo: El guardián o cuidador del sujeto pasivo.
- El carácter de necesario o no de la conducta del mismo se ha hecho depender de su
sustituibilidad, por tanto:
o Será cooperador necesario si su no presencia hubiera determinado la no realización de
la conducta inicial de detenciones ilegales.
o Será cómplice, si el delito se hubiera efectuado de cualquier forma.
- Se ha admitido la coautoría.
- El sujeto que proporciona lugar para la ejecución del delito tendría una responsabilidad a título
de partícipe, pues su conducta no es de autoría en sentido estricto, ya que no realiza el hecho
típico. Nuevamente habrá que dilucidar si es cooperador necesario o simple cómplice.
- La autoría mediata es muy frecuente, induciéndose a error al instrumento a través de engaños
que hagan creer a éste que se encuentra en una situación de cumplimiento del deber,
Ejemplo: Un agente de la autoridad que es utilizado como instrumento por un particular que
desea se prive de libertad al sujeto pasivo o en un policía que imputa falsamente provocando su
detención y en sujetos que ocupan una posición jerárquica en estructuras organizadas.
- Muy complejo resulta calificar las conductas de mediación entre la familia y los
secuestradores, tanto si se trata de abogados como de otra clase de intermediarios, así como la
finalidad por la que actúan. En ocasiones la solución pasará por acudir a las eximentes completas
o incompletas de estado de necesidad o de miedo insuperable.
El TS admite como participación punible en un secuestro la intervención a favor del
secuestrador
vii. Concursos :
Con las coacciones se aprecia un concurso de leyes.
Puede estimarse en concurso de infracciones con los delitos de homicidio, asesinato y lesiones.
En caso de robo con violencia o intimidación la jurisprudencia ha estimado:
o El concurso real cuando la detención se produce o prolonga después del robo.
Ejemplo: La toma de rehenes (STS 13/Nov/2002).
o Concurso medial o ideal .
o Absorción en el robo si es mínima la detención (STS 12/Junio/2001).
Con el delito de allanamiento de morada suele apreciarse un concurso real.
Con los delitos sexuales aprecia absorción a favor de éstos (STS 22/Julio/2002), salvo que se
prolongue más de lo necesario (STS 17/Ene/2001).
Los delitos cometidos por funcionarios públicos y miembros de bandas terroristas,
prevalecerán por ser ley especial.
No se puede apreciar un delito continuado, al tratarse de bienes eminentemente personales,
aunque afecte a varias personas, pues entonces existirán tantos delitos como víctimas.
B. TIPOS DERIVADOS
i. Tipo privilegiado del art. 163.2
Artículo 163
2. Si el culpable diera libertad al encerrado o detenido dentro de los tres primeros días de su
detención, sin haber logrado el objeto que se había propuesto, se impondrá la pena inferior en grado.
Es un supuesto que da especial relevancia al arrepentimiento espontáneo. Por su parte, la
jurisprudencia afirma que para poder estimar la atenuación postulada es necesaria la concurrencia de
dos requisitos:
Elemento objetivo: Que se de libertad al encerrado o detenidos dentro de los tres días de su
detención.
Elemento subjetivo: Que esto se haga por voluntad del culpable.
Ejemplo: No se aplicará si es la víctima la que logra escaparse o por la intervención de la policía, pero sí
cuando los secuestradores abandonan el lugar, dejando a la víctima con ataduras poco consistentes y en un
lugar escasamente asegurado.
PROBLEMAS CONCURSALES: Con los delitos de coacciones y contra la libertad sexual, resolviendo
la jurisprudencia que, en caso de duda, prevalece este sobre el anterior (STS 8/Oct/2002).
En opinión de la jurisprudencia, el animus iocandi no excluye el dolo de este delito, por lo que deberá
apreciarse (STS 16/Dic/1997).
ii. Tipo cualificado del art. 163.3
Artículo 163
3. Se impondrá la pena de prisión de cinco a ocho años si el encierro o detención ha durado más de
quince días.
Se trata de una agravación que considera el mayor contenido de injusto que conlleva una prolongada
duración de privación de libertad. Los 15 días han de contarse desde el mismo instante en que se
hubiera producido la detención o secuestro.
Esta agravación es incompatible con la apreciación de:
- El tipo privilegiado del art. 163.2.
- El tipo básico del art. 163.1
- El artículo 166.
iii. Tipo privilegiado del art. 163.4: Excesos en la detención practicada por particular
Artículo 163
4. El particular que, fuera de los casos permitidos por las leyes, aprehendiere a una persona para
presentarla inmediatamente a la autoridad, será castigado con la pena de multa de tres a seis meses.
Es un tipo privilegiado que ha de ser puesto en relación con los artículos 490 y 496 LECrim.
Artículo 490
Cualquier persona puede detener:
1. Al que intentare cometer un delito en el momento de ir a cometerlo.
2. Al delincuente in fraganti.
3. Al que se fugare del establecimiento penal en que se halle extinguiendo condena.
4. Al que se fugare de la cárcel en que estuviere esperando su traslación al establecimiento penal o
lugar en que deba cumplir la condena que se le hubiese impuesto por sentencia firme.
5. Al que se fugare al ser conducido al establecimiento o lugar mencionado en el número anterior.
6. Al que se fugare estando detenido o preso por causa pendiente.
7. Al procesado o condenado que estuviere en rebeldía.
Artículo 496
El particular, Autoridad o agente de Policía judicial que detuviere a una persona en virtud de lo
dispuesto en los precedentes artículos, deberá ponerla en libertad o entregarla al Juez más próximo al
lugar en que hubiere hecho la detención dentro de las veinticuatro horas siguientes al acto de la
misma.
Si demorare la entrega, incurrirá en la responsabilidad que establece el Código Penal, si la dilación
hubiere excedido de veinticuatro horas.
Si se dan los supuestos en estos artículos recogidos la conducta será atípica, pues se consideran delito
los casos en que se procede a la detención de un sujeto pero que no están comprendidos en los supuestos.
Es necesaria la presencia de un elemento subjetivo, consistente en el ánimo de presentar al detenido a la
autoridad. Eso hace que el sujeto necesariamente haya de creer que el sujeto pasivo es autor de un delito,
pues de lo contrario no concurriría el privilegio habiéndose de aplicar el párrafo primero (STS
6/Marzo/2006).
iv. Tipo cualificado del art. 164: Secuestro condicional
Su origen sigue siendo la «ley antiterrorista» (Ley 82/1978). Este precepto dice:
Artículo 164
El secuestro de una persona exigiendo alguna condición para ponerla en libertad, será castigado con la
pena de prisión de seis a 10 años. Si en el secuestro se hubiera dado la circunstancia del artículo
163.3, se impondrá la pena superior en grado, y la inferior en grado si se dieren las condiciones del
artículo 163.2.
El término «condición» normalmente hace referencia a un «rescate», es decir, la solicitud de dinero o de
cualquier otro bien de naturaleza patrimonial. Se trata de una construcción exactamente idéntica a las
amenazas condicionales, pudiendo hablarse de detenciones o secuestros condicionales.
La exigencia de una condición se caracteriza por:
Ser suficientemente significativa, debiéndose descartar la aplicación del tipo agravado en los
supuestos de:
o Solicitud de nimiedades.
o Petición del dinero necesario para la manutención o para proporcionar medicinas,
fármacos u otra clase de necesidades del detenido.
Además, como advierte la STS 30/Nov/2004, no es lo mismo detener para lograr un objetivo
(art. 163), que imponer una condición (art. 164). No conviene confundir el objeto de la
detención con la condición del delito de secuestro, pues:
o Una cosa es el objetivo o propósito que se define en el art. 163.2. El “objeto propuesto”
se mantiene en el ámbito interno de la relación delictiva, sin trascendencia externa
alguna.
o Otra muy diferente, la condición para ponerla en libertad, a que se refiere el art. 164.
La condición se vincula a una actividad externa, ajena al sujeto pasivo del delito.
No es necesario que la condición beneficie al sujeto activo del delito o sea exigida
directamente por éste. Basta con que exista una conexión entre su solicitud y la libertad del
sujeto pasivo, es decir, que el rescate sea solicitado como condición para la liberación del
detenido, y por consiguiente, para poner punto final a la detención ilegal.
La condición puede recaer directamente sobre el mismo secuestrado, aunque el TS reconoce
que “generalmente se concreta en la exigencia de una actividad externa y ajena al propio sujeto
pasivo”.
No es necesaria para la aplicación de este tipo cualificado, la efectiva obtención del rescate o
de la condición exigida.
No es imprescindible la existencia de propósito de enriquecimiento antijurídico.
No se aplica este precepto si se pone en libertad a la víctima exigiéndole que después de
liberado haga o entregue algo (STS 16/Mayo/1996).
Existirá tentativa si se trata de secuestrar para solicitar rescate y no se logra por causas ajenas a la
voluntad de los agentes.
Penalidad: La pena a imponer es de prisión de 6 a 10 años, construyéndose sobre ella, en función de la
duración de la privación de libertad:
- Un tipo cualificado: Cuando el secuestro se extiende por más de 15 días (art. 163.3),
aplicándose la pena superior en grado (o sea, de 10 a 15 años de prisión)
- Un tipo privilegiado: Cuando dura menos de 3 días (art. 163.2) se aplicará la pena inferior en
grado, es decir, de 3 a 6 años de prisión.
Un caso límite lo representan las hipótesis de solicitud de rescate por una liberación ya imposible, como
el conocido de Anabel Segura.
Un sector de doctrina y jurisprudencia se plantea la posibilidad de aplicar el tipo de secuestro en
supuestos de solicitud de rescate de persona fallecida. Se interpreta que lo decisivo es que el
destinatario de la condición crea que todavía puede conseguir poner en libertad al secuestrado . La STS
322/1999 dice que el tipo no exige, “al momento de solicitar el rescate, que la víctima se encuentra viva,
siempre que los destinatarios de la petición así lo crean y se vean compelidos a atender una petición de
rescate para lograr la libertad de una persona en la que confían que está todavía con vida”. Sin
embargo, esta solución no parece compatible con el fundamento de la agravación de la pena para el
secuestro.
Otro sector opina que corresponde aplicar el tipo básico y un delito de estafa.
v. Tipo cualificado del art. 165: Por simular ejercicio de función pública o Por especiales
circunstancias de la víctima.
Artículo 165
Las penas de los artículos anteriores se impondrán en su mitad superior, en los respectivos casos, si la
detención ilegal o secuestro se ha ejecutado con simulación de autoridad o función pública, o la
víctima fuere menor de edad o incapaz o funcionario público en el ejercicio de sus funciones.
Este precepto recoge el supuesto de ejecución «con simulación de autoridad o función pública». La
novedad del artículo 165 es que añade dos nuevas hipótesis de agravación, ambas en razón del sujeto
pasivo de la detención o secuestro:
Personas especialmente vulnerables, como son los menores de edad (los menores de 18 años)
y los incapaces (entendiéndolo según lo dispuesto en el artículo 25 CP). Como requisito
señalar que debe conocerse la condición de menor o de incapaz.
Artículo 25
A los efectos de este Código se considera incapaz a toda persona, haya sido o no declarada su
incapacitación, que padezca una enfermedad de carácter persistente que le impida gobernar su
persona o bienes por sí misma.
Funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones, existiendo en estos supuestos un plus
de desvalor, ya que la víctima es detenida cuando actúa como servidor público, esto es,
ejerciendo funciones públicas. Como requisito señalar que es necesario que el sujeto activo
conozca este dato, siendo irrelevante que se persiga o no cualquier otra finalidad.
El concepto legal de funcionario se encuentra en el artículo 24 CP.
Artículo 24
A los efectos penales se reputará autoridad al que por sí solo o como miembro de alguna corporación,
tribunal u órgano colegiado tenga mando o ejerza jurisdicción propia. En todo caso, tendrán la
consideración de autoridad los miembros del Congreso de los Diputados, del Senado, de las
Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas y del Parlamento Europeo.
Se reputará también autoridad a los funcionarios del Ministerio Fiscal. Se considerará funcionario
público todo el que por disposición inmediata de la ley o por elección o por nombramiento de
autoridad competente participe en el ejercicio de funciones públicas.
Los posibles daños ocasionados a las víctimas y a otros bienes jurídicos deberán valorarse en un
oportuno concurso de delitos.
vi. Tipo cualificado del art. 166: Por privación de libertad indefinida
El artículo 166 señala que
Artículo 166
El reo de detención ilegal o secuestro que no dé razón del paradero de la persona detenida será
castigado, según los casos, con las penas superiores en grado a las señaladas en los artículos
anteriores de este Capítulo, salvo que la haya dejado en libertad.
La agravación se fundamenta en un mayor contenido de injusto, pues la duración del secuestro o
detención ha sido extrema. Muchas han sido las discusiones doctrinales en torno a la
constitucionalidad del presente precepto:
En un principio se interpretó como un delito de sospecha, que lo hacía incompatible con la
presunción de inocencia y con el principio de culpabilidad.
Más tarde, el Tribunal Constitucional ha señalado necesario interpretar el precepto atendiendo
al criterio de «conservación de las normas». Afirmando que la acusación debe probar:
o La detención ilegal de la persona desaparecida.
o La ausencia de toda explicación razonable de la desaparición.
o Omisión de la puesta en libertad.
Bajo estas coordenadas la aplicación de este artículo en absoluto supone afirmar la muerte
del detenido ni presumir que ha muerto, sino tener en cuenta las circunstancias
inequívocamente gravísimas, probado el dolo del sujeto activo, que acompañan a la
detención.
La agravación se debe al hecho de que el sujeto se halla indefinidamente privado de su libertad y no a
sospecha alguna en torno a su muerte que, de verse confirmada, dará lugar al oportuno concurso de
delitos.
vii. Tipo cualificado del art. 167: Por especiales características del sujeto activo, ser autoridad o
funcionario público.
Este precepto dice que:
Artículo 167
La autoridad o funcionario público que, fuera de los casos permitidos por la Ley, y sin mediar causa
por delito, cometiere alguno de los hechos descritos en los artículos anteriores será castigado con las
penas respectivamente previstas en éstos, en su mitad superior y, además, con la de inhabilitación
absoluta por tiempo de ocho a doce años.
A diferencia de los particulares, el ordenamiento jurídico sitúa a los servidores públicos en una especial
posición, que si se quiebra, merece mayor pena. Este delito se configura como un delito especial
impropio, pues para lesionar la libertad no es preciso poseer la condición de autoridad o funcionario
público, determinando ésta únicamente una diferente penalidad dentro del mismo tipo de injusto.
Sujeto activo :
Sólo podrá serlo la autoridad o funcionario público, según lo dispuesto en el artículo 24 CP. No toda
autoridad o funcionario público puede ser sujeto activo del artículo 167 o de los artículos 529 y
siguientes, sólo podrán serlo aquellos cuyas competencias estén directamente relacionadas con la
Administración de Justicia y contemplen expresamente las facultades de detención (miembros del
Poder Judicial, Ministerios Públicos, agentes de la autoridad, funcionarios de prisiones y autoridades
que tengan mando sobre las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado).
De modo que, cuando otras autoridades o funcionarios practiquen una detención ilegal o secuestro
responderán por los tipos comunes y, en todo caso con la agravante de prevalimiento del carácter público
(art. 22.7).
Ámbito de aplicación :
La cuestión más compleja reside en delimitar el ámbito de aplicación de este precepto en relación a los
delitos especiales de funcionarios recogidos en los arts. 529 a 533. En todo caso, es claro que entre
ambos ha de apreciarse un concurso de leyes.
La responsabilidad penal del funcionario público dependerá de si ha actuado como tal, es decir dentro
de sus competencias, o si por el contrario, ha ejercido como un particular, fuera de sus competencias,
pero con ciertas ventajas. Jurisprudencia y doctrina establecen la diferencia en el modo de actuar del
sujeto activo:
Si actúa en calidad de funcionario público y dentro de sus competencias.
Si su actuación excede de tal ámbito por:
o Carecer de atribuciones.
o Actuar por motivaciones personales.
o Grave extravío de sus facultades.
Esta interpretación se confirma atendiendo a los términos utilizados en:
- El artículo 167 exige que se actúe «fuera de los casos permitidos por la Ley y sin mediar causa
por delito».
En este caso, la ley se refiere a que el funcionario actúa fuera de la misma y fuera de sus
competencias, actuando como un particular. Además, la segunda exigencia señala que se debe actuar:
«sin mediar causa por delito», es decir, no concurre ninguna de las circunstancias en que la
legislación permite detener a un ciudadano.
- Los artículos 530 y siguientes emplean la expresión de acordar una detención «con violación de
los plazos o demás garantías constitucionales o legales».
En estos casos no se actúa como particular, sino como autoridad o funcionario que se excede en el
ejercicio de sus competencias. No atenta directamente contra la libertad, sino más bien contra las
garantías de la misma. Además ha de «mediar causa por delito», lo que comporta una detención
oportuna, si bien vulnerando las formalidades que el Derecho exige.
Nos encontramos ante detenciones con ausencia de cualquier supuesto legal que las habilite, en
nuestro ordenamiento hay varios criterios habilitantes: los arts. 489 y ss. LECrim para persecución de
delitos, art. 20 Ley Seguridad Ciudadana; art. 211 y concordantes del CC (incapacitación); Ley
Orgánica Reguladora de la Responsabilidad Penal del Menor; Ley sobre Derechos y Libertades de los
Extranjeros en España (STS 16 enero 2003).
La diferencia de pena resulta muy significativa al respecto, pues mientras en los delitos comprendidos en
el Título XXII, solo tienen pena de inhabilitación especial, el artículo 167 contempla una pena grave de
prisión agravada y la inhabilitación absoluta. Y esta extraordinaria diferencia de penalidad, sólo puede
explicarse en los distintos bienes atacados:
- Libertad o garantías de la libertad mediando o no causa por delito y falta total de competencias.
- Detención por delito prescindiendo de las garantías constitucionales o legales.
En relación al término «delito» ha de ser interpretado en sentido estricto, descartándose las faltas.
No resulta fácil delimitar el significado de la expresión «sin mediar causa por delito», es decir, surge la
duda de si:
Bastará con la mera «sospecha» de haberse cometido un delito.
Se requiere la incoacción formal mediante auto de un proceso penal, a través de:
o La apertura de un sumario.
o Unas diligencias previas.
La jurisprudencia excluye la aplicación de este precepto cuando la detención se realiza por un hecho con
apariencia de delito, con independencia de que finalmente se condene, absuelva o se califique como falta.
La existencia de una investigación policial no autoriza a detener a cualquier persona ajena a la misma.
Son discutibles los supuestos donde los funcionarios alegan error de tipo o sobre el significado ilícito de
la conducta. En cualquier caso siempre existirá dolo si:
- Posee un conocimiento real de los elementos integrantes de la conducta ilegal.
- Pese a ello actúa.
Este dolo se deducirá de la conducta externa.
C. INCRIMINACIÓN DE LOS ACTOS PREPARATORIOS
Artículo 168
La provocación, la conspiración y la proposición para cometer los delitos previstos en este Capítulo se
castigarán con la pena inferior en uno o dos grados a la señalada al delito de que se trate.
Resultará muy difícil aplicar este precepto en relación a algunos tipos privilegiados o cualificados,
especialmente a los artículos 163.2, .3 y .4 y sobre todo al artículo 166, pues los actos preparatorios
sólo pueden producirse en la fase previa y anterior a la ejecución de la privación de libertad.
Deberá optarse entonces por aplicar el tipo básico del artículo 163.1 y, si persisten dudas, habrá que
acudir al artículo 163.2, en aplicación de la regla «in dubio pro reo».
III. AMENAZAS
El Código Penal de 1995 destina el Capítulo II, del Título VI, a los delitos de amenazas. Su regulación
mantiene estructura en torno a sí:
La amenaza consiste en un mal constitutivo de delito, respecto a las que añade el criterio de si:
o Se exige alguna condición.
o No se exige alguna condición.
El mal con el que se amenaza no es constitutivo de delito. Estas requieren siempre la exigencia
de una condición.
Con mayor precisión, la estructura de los delitos de amenazas puede desarrollarse advirtiendo que aquí
nos ocupamos de los «delitos» de amenazas (arts. 169 a 171) y solo secundariamente de la «falta» de
amenazas (art. 620).
A. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO
Nos encontramos ante ataques a la fase de formación de la voluntad. Dos son los bienes jurídicos
tutelados:
El sentimiento de tranquilidad, que afecta a todos los supuestos.
El ataque a la libertad en la formación de la voluntad, en la motivación, que es agredido
fundamentalmente en los supuestos de amenazas condicionales.
Tradicionalmente se ha considerado que el bien jurídico protegido es el mismo que en las coacciones;
esto es en la libertad de obrar, si bien estamos ante un ataque a diversas fases de la voluntad. Así la
figura de amenazas persigue la tutela de la libertad, considerada en su:
- Aspecto subjetivo, como es el derecho al sosiego y a la tranquilidad personal en el desarrollo
normal y ordenado de su vida.
- Aspecto objetivo, como es el derecho a comportarse y moverse libremente sin la intimidación
que supone una amenaza.
Será coacción todo ataque violento a la fase de ejecución de la voluntad y amenaza todo ataque a la fase
de formación de la voluntad.
Parece pues, configurarse como un delito de lesión de mera actividad. El núcleo y esencia del delito se
encuentra en la exteriorización del propósito de causar un mal, entendiéndose por este toda privación de
un bien. Ha de ser futuro, concreto, determinado e injusto y revestir una apariencia de seriedad y
firmeza.
La diferencia entre el delito de amenaza y la falta de amenaza (art. 620) se suele establecer
atendiendo a:
Intensidad del mal : La mayor o menor gravedad del mal anunciado.
La seriedad y credibilidad del propio anuncio.
B. CONDUCTA TÍPICA : MODALIDADES
El artículo 169 párrafo primero contiene el concepto general de amenaza, y muy especialmente el de
amenaza de un mal constitutivo de delito.
Artículo 169
El que amenazare a otro con causarle a él, a su familia o a otras personas con las que esté íntimamente
vinculado un mal que constituya delitos de homicidio, lesiones, aborto, contra la libertad, torturas y
contra la integridad moral, la libertad sexual, la intimidad, el honor, el patrimonio y el orden
socioeconómico, será castigado:
1º. Con la pena de prisión de uno a cinco años, si se hubiere hecho la amenaza exigiendo una cantidad
o imponiendo cualquier otra condición, aunque no sea ilícita, y el culpable hubiere conseguido su
propósito. De no conseguirlo, se impondrá la pena de prisión de seis meses a tres años.
Las penas señaladas en el párrafo anterior se impondrán en su mitad superior si las amenazas se
hicieren por escrito, por teléfono o por cualquier medio de comunicación o de reproducción, o en
nombre de entidades o grupos reales o supuestos.
2º. Con la pena de prisión de seis meses a dos años, cuando la amenaza no haya sido condicional.
La definición legal de amenaza se formula sobre la base de dos grandes parámetros:
Los destinatarios del mal con el que se amenaza, que incluyen:
o Al propio sujeto pasivo.
o Su familia.
Este es un término normativo ya valorado, que remite a la legislación civil. Y también, muy
especialmente, al artículo 23 CP: “cónyuge o persona que esté o haya estado ligada
de forma estable por análoga relación de afectividad, o ser ascendiente,
descendiente o hermano por naturaleza o adopción o de su cónyuge o conviviente”.
o Otras personas con las que esté íntimamente vinculado.
Este término excluye cualquier relación familiar y deberá extenderse:
A las personas a las que esté «ligado de forma estable por análoga relación de
afectividad» al matrimonio.
A otras clases de relaciones, como amistad o profesionales, cuando éstas sean
tan intensas que puedan afectar al proceso de formación de la voluntad del
amenazado.
Los delitos susceptibles de constituir el mal típico de esta infracción, acudiéndose a todos
aquellos en los que se tutelan bienes personalísimos. Así, se incluyen los delitos de:
o Homicidio (Título I).
o Lesiones (Título III).
o Aborto (Título II).
o Libertad (Título VI).
o Torturas e integridad moral
(Título VII).
o Libertad sexual (Título VIII).
o Intimidad (Título X).
o Honor (Título XI).
o El patrimonio y orden
socioeconómico (Título XIII).
Únicamente la amenaza de un mal que constituya alguno de estos delitos podrá ser típica conforme al
precepto estudiado. Cuando se amenaza con un mal constitutivo de delito estamos ante la exteriorización
del propósito de causar un mal injusto, determinado y posible; esto es, la conducta consiste en actos o
expresiones idóneas para violentar el ánimo del sujeto pasivo, intimidándole con ocasionarle un daño,
presente o futuro, sobre un bien jurídico, de forma delictiva y de realización más o menos inmediata.
Se precisa la concurrencia de dolo e incluso la jurisprudencia exige el propósito de ejercer presión
sobre la víctima, de atemorizarla, de privarle de su tranquilidad y de originar el mal injusto.
i. Amenazas condicionales (art. 169.1)
En el artículo 169.1 se regulan las amenazas de un mal constitutivo de delito, cuando se exige una
cantidad o se impone cualquier otra condición, aunque no sea ilícita. Lo constitutivo de delito es el mal
con que se amenaza, y no la condición que se impone, que pueda ser perfectamente lícita. Ésta puede
consistir en:
Dinero u objetos evaluables económicamente.
Cualquier otro requisito acerca del comportamiento futuro del amenazado.
Cualquier otro requisito acerca del comportamiento de un tercero respecto al cual éste pueda
intervenir.
La condición ha de ser posible, al menos potencialmente. Una condición absolutamente imposible será
siempre atípica, pues la penalidad se establece precisamente en función de si se logra o no el propósito, es
decir, de si se cumple o incumple la condición impuesta.
En todo caso el mal con el que se amenaza ha de ser:
- Posible y verosímil.
- Con apariencia de firmeza y seriedad.
Así, si se consigue el propósito perseguido, se impondrá la pena de prisión de 1 a 5 años. Por el
contrario, si no se obtiene la condición impuesta, se castiga con la pena de prisión de 6 meses a 3 años
(STS 12 de julio de 1995; 17 enero 2005, Tol 564844).
El artículo 169.1 segundo párrafo constituye un subtipo agravado, para todos los casos de amenaza
condicional de un mal delictivo, se obtenga o no la condición impuesta, cuando la amenaza se hiciera por
«escrito, por teléfono o por cualquier medio de comunicación o de reproducción, o en nombre de
entidades o grupos reales o supuestos».
El fundamento de la agravación responde a que los medios descritos poseen una mayor capacidad de
quebrar la libertad de obrar del sujeto pasivo, ya sea por su carácter anónimo, por su apariencia de
realidad o por su especial potencialidad intimidatorio. Se trata de dos criterios de agravación
recogidos en forma alternativa:
1º Se atiende a los medios utilizados.
2º Se atiende a la autoría de la amenaza.
ii. Amenazas incondicionales : art. 169.2
En el artículo 169.2 se castiga con pena de prisión de 6 meses a 2 años, cuando se amenaza con causar un
mal constitutivo delito, pero sin imponer en contrapartida ninguna condición . Esta modalidad ha recibido
el calificativo de «amenazas simples o no condicionales».
La conducta es idéntica a las anteriores, salvo que aquí no se impone ninguna condición al sujeto
pasivo.
Son paradigmáticas las amenazas de muerte con exhibición de armas o disparos al aire.
C. ESPECIALES FORMAS DE APARICIÓN
Autoría y participación.
Sobre la autoría y participación no hay ninguna problemática, estando incluidos los casos de amenazas
verbales, admitiéndose sin mayores problemas la coautoría.
Consumación.
Para la doctrina y jurisprudencia dominante, el delito se consuma cuando el propósito llega a
conocimiento del ofendido, incluso cabe la posibilidad de que la amenaza no llegue a conocimiento del
amenazado sino de un tercero que la denuncia, aplicándose las formas imperfectas de ejecución.
Será necesaria una efectiva perturbación del sentimiento de tranquilidad, y en otros casos, del
atentado a la libertad durante el proceso de formación de la voluntad. Se configura de este modo
como un delito de lesión de resultado, que por consiguiente admite las formas imperfectas.
La consumación del delito no requiere que el sujeto pasivo doblegue su voluntad a las exigencias del
autor, sino que basta que su libertad de decisión se vea mermada por la amenaza. A juicio de la
jurisprudencia se trata de un delito de peligro y de simple actividad.
La consideración de las circunstancias anímicas del sujeto pasivo habrá de producirse, con lo que
parece lógico pensar que la efectiva perturbación en su tranquilidad sea considerada a efectos de
consumación.
Ejemplo: Si alguien amenaza a otro con un mal y tal amenaza carece por completo de efecto
intranquilizador o perturbatorio del proceso motivacional, la conducta habrá de considerarse
intentada.
Concursos.
Debe señalarse la posibilidad de apreciar concurso de normas, respecto a los delitos consistentes en
amenazar a sujetos especialmente cualificados (Jefe de Estado, Ministros, Autoridades…):
prevaleciendo estos últimos por el juego de la regla de la especialidad.
Debe diferenciarse de los delitos de robo con intimidación y de delitos contra la libertad sexual,
acudiéndose generalmente al criterio de la inminencia del mal y estimándose un concurso de leyes. No
obstante, si consumada la agresión sexual el autor se dirige a la víctima con amenazas si denuncia los
hechos, la jurisprudencia suele apreciar un concurso de infracciones.
Al no requerir este delito la efectiva realización del mal con que se amenaza, si éste se lleva a cabo y es
constitutivo de delito, estaremos en presencia de un concurso, que puede ser de delitos o de leyes a favor
del delito efectivamente causado.
En ocasiones la jurisprudencia estima un delito continuado, si existe una sucesión de amenazas.
D. AMENAZAS CUALIFICADAS POR EL NÚMERO DE PERSONAS AFECTADAS (art.
170.1)
El artículo 170.1 constituye un tipo agravado para todos los supuestos de amenazas, condicionales o
incondicionales, de males constitutivos de delito.
Artículo 170
1. Si las amenazas de un mal que constituyere delito fuesen dirigidas a atemorizar a los habitantes de
una población, grupo étnico, cultural o religioso, o colectivo social o profesional, o a cualquier otro
grupo de personas, y tuvieran la gravedad para conseguirlo, se impondrán respectivamente las penas
superiores en grado a las previstas en el anterior.
Hay términos descriptivos pendientes de valoración:
Por «grupo étnico» ha de entenderse toda comunidad humana definida por afinidades,
fundamentalmente de tipo racial, lingüístico o cultural.
Idéntico criterio ha de seguirse para interpretar los demás colectivos, ya sean por afinidades
religiosas, culturales, sociales o profesionales, entendidas en sentido amplio.
La afinidad ha de ser claramente reconocible por el resto de la comunidad, y precisamente por la
pertenencia a ese colectivo, los sujetos individuales sufren la amenaza.
«O cualquier otro grupo de personas» viene a operar como una cláusula residual, donde
tendrán cabida toda clase de agrupación, por la causa que sea, de personas. Así, incluye:
o Afinidades deportivas.
o Afinidades de orientación sexual.
o Agrupaciones ocasionales por cualquier razón:
Encontrarse en un inmueble público o privado.
Compartir un medio de transporte.
Residir en un determinado barrio.
Además, hay que atender a la exigencia de que las amenazas «tuvieran la gravedad necesaria para
conseguirlo». Esta exigencia típica requiere precisar el alcance de la expresión «gravedad», que se
refiere a la idoneidad, verosimilitud o capacidad de quebrar la voluntad del amenazado.
La penalidad a imponer conforme a este tipo agravado, es la pena superior en grado respecto a las
previstas en el artículo anterior. Su justificación reside en la creación de terror en amplios grupos de
personas y en el elevado número de afectados.
Si el sujeto activo pertenece, actúa o colabora con un grupo terrorista deberán aplicarse los preceptos
especiales contenidos en los artículos 572 y ss.
E. LA FIGURA DEL ARTÍCULO 170.2
La LO 2/1998 ha introducido este precepto con el objetivo de combatir el llamado terrorismo de baja
intensidad.
Atendiendo al principio de vigencia y a la voluntad del legislador, hay que entender que este precepto se
refiere a otra clase de comportamientos que, sin reunir los requisitos de los delitos de amenazas deberían
sancionarse.
Artículo 170
2. Serán castigados con la pena de prisión de seis meses a dos años, los que, con la misma finalidad y
gravedad, reclamen públicamente la comisión de acciones violentas por parte de organizaciones o
grupos terroristas.
La estructura típica de este precepto es idéntica al clásico delito de amenazas, pero:
Sin llegar a la afectación del bien jurídico protegido.
Sin llegar a la individualización personal ni colectiva del sujeto pasivo.
Sin embargo, se exige «la misma finalidad y gravedad» que en los delitos de amenazas.
F. AMENAZAS DE UN MAL NO CONSTITUTIVO DE DELITO (art. 171)
i. Introducción
El bien jurídico protegido es el mismo que el de las amenazas de un mal constitutivo de delito. La nueva
regulación plantea si se castiga el chantaje. Por supuesto, el delito no requiere la efectiva realización
del mal con que se amenaza. Siempre se requiere dolo.
ii. Conducta típica : modalidades.
El artículo 171 dice
Artículo 171
1. Las amenazas de un mal que no constituya delito serán castigadas con pena de prisión de tres meses
a un año o multa de seis a 24 meses, atendidas la gravedad y circunstancia del hecho, cuando la
amenaza fuere condicional y la condición no consistiere en una conducta debida. Si el culpable
hubiere conseguido su propósito se le impondrá la pena en su mitad superior.
2. Si alguien exigiere de otro una cantidad o recompensa bajo la amenaza de revelar o difundir hechos
referentes a su vida privada o relaciones familiares que no sean públicamente conocidos y puedan
afectar a su fama, crédito o interés, será castigado con la pena de prisión de dos a cuatro años, si ha
conseguido la entrega de todo o parte de lo exigido, y con la de cuatro meses a dos años, si no lo
consiguiere.
3. Si el hecho descrito en el apartado anterior consistiere en la amenaza de revelar o denunciar la
comisión de algún delito el ministerio fiscal podrá, para facilitar el castigo de la amenaza, abstenerse
de acusar por el delito cuya revelación se hubiere amenazado, salvo que éste estuviere castigado con
pena de prisión superior a dos años. En este último caso, el juez o tribunal podrá rebajar la sanción en
uno o dos grados.
Contiene dos modalidades de conducta típica:
1) Tipo básico
La conducta consiste en amenazar con un mal que no constituya delito, siempre que la amenaza fuere
condicional y la condición no consistiere en una conducta debida. Cuando el mal es lícito, la conducta
no será típica conforme a este precepto, pues el sujeto activo tiene derecho a producirlo. Y ello es
especialmente claro en los supuestos donde la condición impuesta es también lícita.
Ejemplo: Amenazar con hacer efectivo un derecho de crédito si no se accede a una permuta, no es otra cosa
que ofrecer la condonación a cambio de la misma.
También han de incluirse aquí la amenaza de causar un mal constitutivo de falta, por ejemplo la
conducta de intimidar a las víctimas con la frase «os voy a matar» y a continuación disparar al suelo. Lo
definitivo será atender a las diversas combinaciones entre el mal lícito o ilícito con que se amenaza y la
condición lícita o ilícita que se impone.
La pena se establece en atención a si se ha logrado o no el propósito del culpable:
Si no se ha logrado, la pena a imponer será de prisión de 3 meses a 1 año o multa de 6 a 24
meses, atendidas la gravedad y circunstancias del hecho.
Si se logra el propósito, se impondrá la pena en su mitad superior.
2) Tipo agravado
El artículo 171.2 se refiere a la amenaza consistente en «revelar o difundir hechos referentes a su vida
privada o relaciones familiares que no sean públicamente conocidos y puedan afectar a su fama, crédito
o interés». La condición para no hacerlo consiste en la exigencia de una cantidad o recompensa, es
decir, en una contrapartida económica. Estamos ante un delito de chantaje.
Evidentemente se trata de una amenaza condicional de un mal no constitutivo de delito
Ejemplo: Solicitar dinero a cambio de no revelar una relación sexual extramatrimonial.
Si la revelación o difusión de hechos privados es constitutiva de delito (injurias, calumnias,
descubrimiento o revelación de secretos) se aplicará el artículo 169, que contempla una penalidad mayor.
Se trata de un tipo agravado en relación al tipo del número anterior, por cuanto la amenaza condicional
consiste también en un mal no constitutivo de delito. Las diferencias se encuentran en que:
- La condición es exclusivamente de naturaleza económica.
- El mal afecta al honor, a la intimidad o a la propia imagen del sujeto pasivo, su familia o de
personas con las que esté íntimamente vinculado.
Finalmente, la penalidad varía si:
El sujeto activo consigue la entrega de todo o parte de lo exigido, la pena será de prisión de dos a
cuatro años.
No lo logra, de cuatro meses a dos años.
3) Las reglas procesales y penológicas del artículo 171.3
La aplicación del artículo 171.3 se proyecta exclusivamente en relación al apartado anterior, es decir,
respecto al delito de chantaje. Así, cuando el hecho privado (y obviamente no conocido públicamente)
consiste en la amenaza de revelar o denunciar la comisión de un delito por parte del sujeto pasivo (del
amenazado), se articula, a favor del Ministerio Fiscal, la posibilidad de abstenerse de acusar por el delito
no descubierto. Para ello, es preciso que se den dos requisitos:
Que se haga para facilitar el castigo de la amenaza. Este debe ser el único fi n perseguido
por el Ministerio Público, y ello cuando sea posible.
Que el delito descubierto y no conocido hasta ese momento, no esté castigado con pena de
prisión superior a dos años.
Cuando se dan ambos requisitos, la ley prima castigar una amenaza no constitutiva de delito que afecte
al honor o a la intimidad, por encima de perseguir siquiera otra clase de delito. Pero es más, cuando el
Ministerio Fiscal no puede abstenerse de perseguir el delito revelado porque éste supera los dos años de
prisión, entonces, protestativamente, el Juez o Tribunal que lo enjuicie, podrá rebajar la sanción en uno
o dos grados.
IV. COACCIONES
A. TIPO BÁSICO DE COACCIONES : art. 172.1 párrafo primero
Artículo 172
1. El que sin estar legítimamente autorizado impidiere a otro con violencia hacer lo que la Ley no
prohíbe, o le compeliere a efectuar lo que no quiere, sea justo o injusto, será castigado con la pena de
prisión de seis meses a tres años o con multa de seis a veinticuatro meses, según la gravedad de la
coacción o de los me-dios empleados.
i. Bien jurídico protegido
En esta figura se protege genéricamente la libertad, con lo que en cierta manera vendría a abarcar
todas las infracciones que suponen ataques más concretos a ésta. En este sentido, podría decirse que todos
los delitos conllevan en buena parte la realización de unas coacciones.
Ahora bien, el objeto directamente protegido de esta figura ha de concretarse y como afirma
unánimemente la doctrina española, el bien jurídico protegido es la libertad de obrar: Lo específico del
delito de coacciones es que «la libertad de obrar es el bien jurídico protegido con carácter inmediato y
excluyente: quedan fuera del ámbito incriminado del artículo 172 aquellas conductas en las que la lesión
de la voluntad humana es el presupuesto necesario o la consecuencia inevitable de la acción del sujeto
activo tendente a atacar otro bien jurídico tutelado de forma precedente por otro precepto penal».
Se incluyen:
Ataques a la capacidad de voluntad, impidiéndose tomar una decisión o realizar una acción.
Distorsiones en el proceso de formación de la voluntad:
o Imposibilitando que la voluntad se realice.
o Menospreciando la voluntad del sujeto.
La exigencia típica de violencia obliga a delimitar el bien jurídico en la idea de la libertad de obrar,
entendiendo por ésta exclusivamente la libertad de ejecutar lo previamente decidido por el sujeto pasivo.
Sólo existirá delito de coacciones cuando se atente a la última fase de la voluntad, es decir, a la
ejecución de una decisión ya tomada.
La diferencia por tanto entre los delitos de coacciones y amenazas estriba en la fase sobre la que
recaiga la conducta típica, puesto que en ambos se protege la libertad, pero en diferentes fases:
- Las coacciones atentan contra la voluntad de ejecutar lo ya decidido, afectan a la fase ejecutiva.
- Las amenazas lesionan el proceso de formación de la voluntad, motivación o toma de decisión
del proceso volitivo; afectan a la fase motivacional.
ii. Conducta típica
a. Sujeto activo
Puede serlo cualquiera, sin embargo, si el autor es un funcionario público en el ejercicio de su función,
deberá aplicarse esta figura con la agravante de prevalimiento de cargo público (art. 22.7). Siempre claro
que no incurra en otro delito más grave o en una figura más específica y menos grave, como la contenida
en el artículo 542.
Téngase además presente lo dispuesto en el segundo párrafo.
b. Sujeto pasivo
Será «toda persona con una capacidad de voluntad susceptible de ser doblegada por la coacción», de
modo que los inimputables o enfermos mentales pueden ser sujetos pasivos en la medida que sean
portadores de dicha capacidad.
c. Comportamiento típico
La acción descrita en el artículo 172 castiga al que
- Con violencia:
o «Impidiere a otro hacer lo que la ley no prohibe».
o «Le compeliere a efectuar lo que no quiera, sea justo o injusto».
El primer requisito típico es pues la violencia, elemento perteneciente a cualquier clase de coacciones.
Con respecto a la interpretación del alcance del término «violencia» estamos asistiendo a un proceso de
«volatilización» del mismo, debido a la desmesurada extensión con que es interpretada:
En un principio se consideró que sólo la vis corporis corpori afflicta, esto es, la violencia física
más o menos asimilable a la fuerza que materialmente compele hacer o impedir los movimientos
físicos del sujeto pasivo, era la constitutiva de la violencia típica de las coacciones, que además
debía revestir una cierta intensidad.
Más tarde se admitiría la vis compulsiva o intimidación, lo que ha contribuido a la confusión a la
hora de distinguir la coacción de las amenazas condicionales.
La última etapa en este proceso de «espiritualización» de la noción de violencia, ha llevado a la
jurisprudencia a calificar como delito de coacciones supuestos de «vis in rebus» o fuerza en
las cosas impropia.
Ejemplo: La ocupación transitoria de una vivienda deshabitada; administración de fármacos que debilitan la
voluntad de la víctima; cambio de la cerradura de una puerta; arrojar muebles a la calle o arrancar las puertas,
corte del suministro eléctrico o del agua…
La doctrina dominante (Mir Puig, García-Pablos y Bajo Fernández) parece admitir algunos casos de
«vis in rebus impropia»:
- Que más que una fuerza sobre las cosas conlleva una injusta privación de derechos subjetivos
de la víctima, y más exactamente afectan a la libertad de ejecución, impidiéndole o
compeliéndole físicamente a una conducta no deseada.
- Igualmente se admiten supuestos de uso de narcóticos e incluso métodos que no comportan
contacto físico entre los sujetos, como la hipnosis.
La violencia representa la esencia misma del delito de coacciones y ésta ha de revestir un cierto valor
cuantitativo o entidad, que no es necesario que llegue a ser irresistible, bastando con que sea en cada
caso lo suficiente para lograr el resultado deseado:
La primera modalidad de conducta consiste en «impedir hacer lo que la ley no prohibe».
o Impedir equivale a imposibilitar a otro la ejecución de una conducta que no está
prohibida jurídicamente.
o Por «ley» debe entenderse aquí la legislación penal, es decir, jurídicamente sólo puede
impedirse violentamente una conducta penalmente relevante, pero nunca otra de
naturaleza civil o administrativa.
Mir Puig califica de atípicas las conductas de impedir acciones antijurídicas pero no
culpables.
La segunda modalidad de conducta típica consiste en «compeler a efectuar lo que no quiera,
sea justo o injusto».
o Compeler equivale a obligar a realizar una conducta o a obstaculizarla.
El precepto castiga igual a quien obliga a realizar algo justo que no quiere, como a quien a otro
impide hacer algo injusto, puesto que en ambos casos se violenta la libertad de obrar. Nadie más
que el Estado posee en un régimen democrático el monopolio de la violencia, y por consiguiente
nadie está autorizado a emplearla ni incluso para hacer cumplir la ley.
iii. La cláusula legal «sin estar legítimamente autorizado»
Se ha discutido sobre la naturaleza jurídica de esta cláusula:
- Torío López y García-Pablos dicen que se trata de un elemento normativo del tipo de
carácter negativo.
- Mir Puig lo considera una causa de justificación específica de este delito.
- Muñoz Conde , Bajo Fernández y otros autores la califican de una superflua remisión a las
causas de justificación genéricas.
Si el sujeto está legitimado para impedir o compeler violentamente a otro, lesionando su libertad de
obrar, no significa otra cosa que está actuando amparado en el ejercicio legítimo de un derecho,
oficio o cargo. Tampoco han de descartarse, en consecuencia, hipótesis de eximente de
cumplimiento de un deber, ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo.
Ejemplo: El uso de la fuerza por la autoridad para impedir un suicidio, la huelga de hambre penitenciaria, el
rechazo a las transfusiones de sangre, o el derecho de corrección de padres o educadores.
iv. Aspecto subjetivo
Existe acuerdo tanto doctrinal como jurisprudencial en afirmar que sólo cabe la comisión dolosa,
debiéndose descartar tanto la comisión imprudente como incluso la dolosa eventual, dado el aspecto
finalístico de la conducta.
Sin embargo, es posible el error de prohibición que da lugar a la aplicación de la pena inferior en uno o
dos grados.
v. Especiales formas de aparición
La STS 22/Nov/1990 afirma que «el tipo penal de coacciones describe una figura de delito de resultado,
porque exige que efectivamente se impida hacer lo que la Ley no prohibe o se obliga a efectuar lo que no
se quiere, sea justo o injusto y, por ello, es posible la tentativa o frustración de esta clase de infracción
penal. Pero no puede confundirse tal resultado de imposición de una conducta no querida que lleva
consigo una lesión efectiva de la libertad de obrar, bien jurídico protegido en esta norma penal, con la
consecución del propósito final pretendido por el sujeto activo. Lo primero pertenece a la fase de
consumación del delito y lo último a la de su agotamiento».
Tampoco la participación plantea problema específico alguno, debiéndose, sin embargo, llamar la
atención sobre la frecuencia de la autoría mediata en este tipo de delitos.
La naturaleza de tipo de recogida (muchos tipos de libertad se pueden ver afectados) que tienen las
coacciones, hace que sean numerosos los posibles concursos con otros delitos que, normalmente, la
absorberán (concurso de leyes).
Ejemplo: En los supuestos en que se ataque una concreta esfera de la libertad de ejecución, particularmente
expresivo es el supuesto de los delitos de agresión sexual, que no son otra cosa que una coacción agravada en
la que se dan todas y cada una de las notas típicas del artículo 172.
A idéntica solución llega la jurisprudencia en los casos de detenciones ilegales.
Distinta será la solución si la coacción es utilizada como medio para lesionar otro bien jurídico diferente a
la mera libertad de ejecutar, en cuyo caso habrá que acudir al concurso de delitos.
- Si la violencia es constitutiva de unas lesiones, habrá concurso real o medial, entre ambas
figuras.
Otros supuestos usuales son los relativos a detenciones ilegales, realización arbitraria del propio
derecho, robo, prevaricación o daños.
- Sobre la delimitación con las amenazas, la jurisprudencia acude a diferentes criterios:
o Temporal.
o Según la fase de formación o ejecución de la voluntad.
o Mixto.
- La distinción con la falta del artículo 620.2 radica en:
o La gravedad de la conducta impedida o compelida.
o La intensidad de la violencia.
o El grado de malicia.
vi. Penalidad
La pena a imponer puede ser prisión de 6 meses a 3 años o multa de 12 a 24 meses. La gravedad de la
coacción y los medios empleados son los criterios que la ley ofrece para elegir la clase de pena a imponer.
La jurisprudencia aplica en ocasiones un delito continuado de coacciones, sin embargo, este proceder
es criticable, pues la libertad posee un carácter eminentemente personal y no se cita entre las excepciones
del artículo 74.
B. TIPOS AGRAVADOS (art. 172.1 párrafos segundo y tercero): El acoso inmobiliario
En el párrafo segundo, se dispone que
Cuando la coacción ejercida tuviera como objeto impedir el ejercicio de un derecho fundamental se
impondrán las penas en su mitad superior, salvo que el hecho tuviera señalada mayor pena en otro
precepto de este Código.
Al margen de que la libertad de obrar es siempre un derecho fundamental, habrá de entenderse por tal
todos los expresamente catalogados así en la Constitución. El fundamento de la agravación reside
precisamente en la preeminencia que los mismos poseen en el Ordenamiento Jurídico.
No obstante, obsérvese la cláusula de subsidiariedad expresa que se atribuye a este precepto, pues en
muchos casos éstos derechos fundamentales poseen ya una protección penal más específica y más fuerte
en otros preceptos.
Se suele plantear conflicto entre el derecho de huelga y este delito queda prohibida cualquier
interpretación del precepto penal que vacíe de contenido el citado derecho fundamental del art. 28.2 CE,
debiéndose limitarse exclusivamente al empleo de violencia.
La LO 5/2010 añadió un tercer párrafo, con la siguiente redacción:
También se impondrán las penas en su mitad superior cuando la coacción ejercida tuviera por objeto
impedir el legítimo disfrute de la vivienda.
Se tutela la capacidad de autodeterminación de las personas que «legítimamente» habiten un domicilio, ya
sea en calidad de propietarios o de arrendatarios, frente a conductas que constriñan su voluntad, esto
es, que cometan un comportamiento coactivo.