LA SUCESION LEGAL EN NAVARRA.

1. Historicidad y legalidad de la sucesión legal en Navarra. Desde un régimen alto medieval de perpetuación de la propiedad familiar en unas parentelas, el derecho escrito Navarro reconoce y regula la propiedad privada y un orden legal sucesorio para su perpetuación. Quizás la característica esencial del derecho Navarro desde sus mismos orígenes escritos es la dialéctica sinfónica interrumpida de un orden consuetudinario contrapunto del derecho romano; el derecho navarro de una parte se reconoce como distinto del romano, pero a la vez de él toma sus categorías conceptuales básicas. El Fuero General de Navarra parece sorprender la sociedad Navarra en el momento de consolidarse como Reino, lo que seguramente comporta

reconocer la propiedad privada y la partición hereditaria (titulo IV, libro II). Roncesvalles BARBER, afirma que el FGN se dicta en una época de afirmación de la propiedad privada frente a la sucesión forzosa; el Fuero tiene interés en separarse de un sistema de propiedad colectiva (Comentarios dirigidos por Manuel Albaladejo”, XXXVII, 2, Madrid 2001, Pág., 1225). En mi opinión siendo esto cierto debe quizás subrayarse que el derecho navarro no llega a una afirmación de la propiedad privada tan radical como la del derecho romano, y conserva unos tintes mucho mas acentuados de propiedad familiar por estirpes y de propiedad comunitaria.

El FGN posibilita la partición de herencia pero no propugna como principio la división y desvinculación forzosa de la propiedad, sino que, al contrario, favorece la concentración de la propiedad en la familia (la casa) mediante un régimen de heredero único, que permite a los “ricos Homes” mejorar a los hijos legítimos dejando a los demás “huerto y era en la que pudiesen trillar” (FGN 2,4,4, y 3,1,20). Y por otra parte la sucesión legal en el FGN frente al sistema romano de llamamiento por cercanía del parentesco, instaura la troncalidad como llamamiento hereditario en función de la pertenencia a una parentela (Capitulo XVI, para los que fallecen sin hijos los bienes deben volver al lugar del que proceden). El derecho sucesorio romano, que se recibe como derecho común en el occidente europeo parece nacer como derecho popular en el contexto de las luchas sociales de la Republica romana. En Roma la noción de propiedad evoluciona de una primitiva concepción agraria y familiar (parentelas) a una más burguesa e individualista, divisoria y desvinculadora de la propiedad. La formulación de los dogmas del derecho sucesorio probablemente parten de la constatación de que “los latifundios pierden a Roma”. El momento de la muerte de una persona se utiliza entonces por el derecho para dividir su propiedad, y evitar la concentración familiar y personal de las riquezas. A esta función práctica responden las más genuinas instituciones sucesorias: la legítima material y formal, y también otras instituciones sucesorias como la colación e imputación de donaciones. Con este fin desvinculador el derecho romano prohíbe los pactos sucesorios de distribución de la herencia y nace el testamento como acto formal, unilateral y revocable. El derecho sucesorio navarro, frente al modelo romano que predomina en el occidente europeo, tiene unos nítidos rasgos distintivos políticos y sociológicos. Navarra en su zona media y montañosa nunca ha sido conquistada de modo estable y permanente por reyes semitas, y al contrario del reino castellano, seguramente por no gestarse el derecho en una cultura de guerra, no crea en una cultura autoritaria y centralista como la del derecho romano bajo imperial y justinianeo, que se plasma en Las Partidas: un propietario absoluto es la proyección privada de un rey absoluto en el derecho público. La noción Navarra del rey sometido a los fueros, con que se abre el título preliminar del Fuero General de Navarra, es radicalmente distinta a la de un rey legislador propio de la cultura del

derecho romano bajo imperial. Navarra desarrolla un derecho propio respetuoso con la pluralidad étnica y religiosa, la diversidad social y la voluntad individual. Y como no ha habido una autoridad política centralizada, determinante y legisladora, no ha sufrido un afán uniformador de religiones, razas y culturas; con un singular y peculiar componente de identidad vasca. La familia como estructura autoritaria y la parentela como respeto de las tradiciones nacidas y apegadas a la propiedad de la tierra tienen un componente de identidad social y política mucho más acentuado que el régimen de propiedad de las sociedades nacidas de una sociedad en guerra, como es la sociedad castellana. Todo ello envuelto en una bruma conceptual imprecisa porque, como ha sido subrayado reiteradamente, la sucesión legal en el FGN solo está perfilada a grandes rasgos, y se presta a interpretaciones diversas.

A pesar de la influencia cada vez más manifiesta del derecho romano, Navarra en la edad moderna conserva una estructura peculiar de su derecho sucesorio, y su singularidad está principalmente al servicio de la conservación de la propiedad en la familia. Frente al derecho sucesorio romano de división forzosa (legitimas), el derecho Navarro formula como principio fundamental la libertad de testar (se establece en 1688 que limita la legitima de los hijos a cinco sueldos y una robada en montes comunales, Novísima Recopilación 3, 13,16), regula una legítima meramente honoraria, y permite los pactos sucesorios. La sucesión legal por su parte tiene la peculiaridad de deslindar dos regimenes legales diferenciados uno y principal para los bienes familiares troncales, donde rige un llamamiento de la “parentela”, con llamamiento preferente a la línea colateral y descendente, derecho de representación por estirpes más acentuado, y con un régimen peculiar de colación e imputación de donaciones. Y frente a este sistema troncal de los bienes de familia existe un segundo orden legal para los bienes ganados o de conquistas, donde el régimen sucesorio está mucho más próximo a los principios divisorios y desvinculadores del derecho común. Tras la conquista castellana se acentúa la influencia del derecho romano en Navarra (el derecho romano se reconoce como supletorio en la ley 9 de Cortes de Pamplona de 1576, Novísima Recopilación 1, 3,1). Juristas formados en el derecho romano introducen en Navarra nuevas categorías conceptuales del derecho sucesorio, y a través de sucesivas leyes de Cortes o por practica consuetudinaria, la sucesión de estirpes se desdibuja, la troncalidad no deja de restringirse, se introduce un nuevo orden de sucesión legal de llamamientos por proximidad del parentesco (así se introduce el llamamiento sucesorio de los ascendientes en leyes de Tudela de 1583 y Pamplona de 1596, 1604, 1624). Pero esta influencia que mejora técnicamente el derecho navarro no destruye sus principios básicos de libertad de testar y sucesión legal de parentelas en los bienes troncales de familia.

En la edad moderna, los liberales y el proceso codificador quieren terminar con las peculiaridades sucesorias del derecho Navarro. No es el momento de relatar aquí todos los avatares del proceso y de la defensa y desarrollo del derecho foral de Navarra en los difíciles siglos XIX y comienzos del XX, solo destacar que el régimen legal sucesorio de Navarra se enfrentaba entonces no solo a la enemistad de los liberales, sino también a un grave problema de adaptación del derecho histórico a los radicales cambios culturales, económicos y sociales de la Navarra contemporánea. ¿Y como podía un amordazado proclamar la justicia de su derecho? Es

evidente que el derecho histórico tenía grandes lagunas e incertezas, y necesitaba órganos jurídicos políticos y jurídicos que diesen un sentido preciso de interpretación y aplicación de sus fuentes propias. Se produjo incluso el sobresalto de llegar a decirse en alguna sentencia del Tribunal Supremo que por la ley de mostrencos estaba derogado el régimen histórico de la sucesión legal en Navarra. Cuestión que se repitió con machacona insistencia hasta mediados del siglo XX. (GIL BERGES, J., Los mostrencos en el Supremo, o sea, estudio sobre la vigencia de las instituciones forales españolas en materia de sucesiones intestadas, Zaragoza, 1920; SANTAMARÍA ANSA, La jurisprudencia y el derecho civil de Navarra : (1940-1948), Pamplona, 1948; ESTIBALEZ, L.M., La sucesión intestada y troncal en las regiones forales según el Tribunal Supremo, en Estudios de Deusto, 14 (1959); SAINZ DE VARANDA La Ley Paccionada de Navarra y la vigencia de las normas forales sobre sucesión intestada, Volumen 14 de Biblioteca de derecho foral, 1970.

La crisis del liberalismo es también el fin del antiforalismo militante, y la segunda mitad del siglo XX asiste a un nuevo modelo de epistemología jurídica que reconoce la importancia de la historicidad en el derecho y en el orden político. La incerteza que sufría el derecho foral navarro del XIX y comienzos del XX parece haberse superado con el fenómeno de la codificación del derecho foral, y el atávico desprecio político de los principios forales es sustituido hoy en día por un reconocimiento constitucional pleno del derecho propio de Navarra, que se inserta en el orden político del derecho de las autonomías. La Sala civil del TSJ de Navarra ha dicho en diversas ocasiones que las normas históricas Navarras no son de aplicación directa en el Foro (por ejemplo, STSJ 15 de julio de 1993), y así la sucesión legal en Navarra esta basada en la historicidad de sus principios, pero se aplica en un contexto legislativo, que le da certidumbre y coherencia. El régimen legal sucesorio codificado se complementa con un importante numero de normas procesales de jurisdicción voluntaria que se aplican tanto a la sucesión voluntaria como a la legal (sobre declaración de herederos, medidas cautelares de protección de la herencia cuando no se conoce el heredero o en espera de su aceptación, o de puesta de la herencia en administración en favor de los acreedores del causante, del heredero o de los legatarios), normas estrictamente procesales, principalmente recogidas en la LEC, sobre las que no vamos a entrar aquí y que, salvo que existiese disposición expresa al respecto en la legislación Navarra, se han venido aplicado a Navarra con toda naturalidad en nombre de la unidad jurisdiccional de la Corona.

El texto legal fundamental que regula hoy en día la sucesión legal en Navarra sigue siendo la Compilación foral de 1973, que fue convenientemente remozada tras la Constitución de 1978. La Compilación fue modificada por los reales decretos-leyes de 26 de diciembre de 1975 y 5 de diciembre de 1978, a fin de ajustar el derecho civil foral de Navarra a los principios que habían presidido la reforma del código civil en lo relativo a la capacidad de la mujer casada y a la mayoría de edad. La Ley Foral 5/1987, de 1 de abril, reforma a fondo la Compilación, asume la responsabilidad de adaptar la Compilación a los principios constitucionales. La Compilación es el primer texto legislativo del derecho civil foral que resuelve o pretende resolver el problema de incerteza e interpretaciones encontradas que tenía la regulación histórica de la sucesión legal en Navarra, y pretende respetar y remozar las instituciones civiles Navarras, y es un buen texto legislativo. En todo caso creo que en el derecho sucesorio la Compilación es bastante innovadora: Por ejemplo como veremos a continuación más detenidamente, el testamento de hermandad deja de ser un contrato sucesorio

y se convierte en una forma testamentaria, el orden legal sucesorio se simplifica, la sucesión

troncal se convierte en una sucesión particular supletoria de la voluntaria, etc. Ver LÓPEZ JACOISTE, Los principios generales de la Codificación Foral. “Revista Crítica de Derecho Inmobiliario”, T. XXXIX, 1966; y también muy en particular la importante obra: Pedro De Pablo Contreras (coordinador), Francisco Javier Fernández Urzainqui, Victoriano Lacarra Lanz, Carlos Martinez De Aguirre Aldaz, Aladino Colin Rodríguez y Juan Luis Gimeno Gómez-Lafuente: Fuero Nuevo, Compilación del Derecho civil foral de Navarra. Derecho histórico, concordancias, jurisprudencia. Pamplona, 1988. Un volumen de 835 páginas. Recopilada después de la Ley foral 5/1987, de 1 de abril, acompañándose en cuatro apéndices: las Ordenanzas de los Valles de Roncal, del Baztán, de Salazar y de las Bardenas Reales; cuatro índices, de textos históricos, cronológico de disposiciones, de jurisprudencia y analítico; recogiéndose también en comentario de cada ley los textos históricos que la explican y fundamentan.

2. Sucesión legal y sucesión voluntaria en la Compilación foral Navarra.

2.1 Compatibilidad entre sucesión legal y voluntaria.

En el derecho de Navarra el valor de la voluntad mortis causa es mucho mas relevante que en el derecho común, y no solo se admiten formas no testamentarias de disposición mortis causa (como los pactos sucesorios, los codicilos y las memorias testamentarias que no están admitidas en el derecho común), sino que se establece con toda claridad y rotundidad la preeminencia de la sucesión voluntaria sobre la legal. Todo ello en relación con la ley 149, que establece el principio de libertad de disposición mortis causa de los Navarros. En virtud de este mismo principio el instituido en cosa cierta y determinada es llamado a la totalidad de la herencia si es instituido como heredero (ley 216, la regulación del derecho de acrecer es en consecuencia distinta en Navarra), y en condiciones ordinarias el legatario de parte alícuota no tiene la condición de heredero (ley 219), y toda sustitución excluye el derecho de representación y el derecho de acrecer (Ley 221). El derecho sucesorio codificado, influido por el Código de Napoleón, sufre por el contrario una reacción formalista y legalista: solo admite la voluntad mortis causa plasmada en un testamento, y favorece el orden legal sobre el voluntario.

Pero la primacia de la sucesion voluntaria no excluye por sí misma la sucesión legal, aunque exista testamento u otro acto particular de disposicion mortis causa, puede llegar a abrirse la sucesión legal. La Compilación establece la compatibilidad entre la sucesión legal y la voluntaria (ley 300), y también dispone que valga el testamento sin designación de heredero (ley 215). La compilación rechaza expresamente la corriente doctrinal y jurisprudencial, que, en base a la continuidad de la vigencia en Navarra del derecho romano, sostenía que en Navarra el testamento debía contener una institución expresa de heredero, y que el heredero, por su condición de tal, tenía vocación de ser llamado a la totalidad de la herencia (Por ejemplo ALONSO, Recopilación y comentario de los fueros y leyes del antiguo Reino de Navarra , reedición Pamplona 1964, I, Pág. 313. Este autor sostiene con todo que vale el testamento otorgado en Cintruénigo ante el escribano Pascual Malumbres, por el que se instituía a los parientes en la legitima foral y el resto de la herencia se distribuía en legados a extraños, Pág. 314).

Esto no quiere decir que haya una doble delación, un doble llamamiento voluntario y legal, y tampoco quiere decir que el llamamiento legal sea

supletorio o subsidiario del voluntario. Antes al contrario, existe en todo caso un único llamamiento hereditario en el que el llamamiento voluntario se completa y a la vez se informa por el llamamiento legal. El orden legal de sucesión es un criterio de normalidad y verosimilitud en el reparto de los bienes del causante, que hace efectivo los principios morales y políticos que justifican el derecho sucesorio y que enmarcan el orden sucesorio también en la sucesión voluntaria. El supuesto mas claro en que se manifiesta que no existe propiamente una doble delación voluntaria y legal supletoria es la ley 316 “El que renuncie a una herencia deferida por voluntad del causante quedará excluido de la sucesión legal de éste. /El que renuncie a la sucesión legal renuncia también a la voluntaria, a no ser que ignorase el llamamiento.” Y también la ley 301 “Quedan excluidas de la sucesión legal las personas que hubieren renunciado a su derecho, tanto en vida del causante como después de la muerte de éste”. La complementariedad de la sucesión legal de la sucesión voluntaria significa que cuando es llamado el sucesor legal a una herencia en la que hay un heredero voluntario el sucesor legal no necesariamente será llamado a título de heredero, sino que en principio se deferirá la condición de heredero al sucesor voluntario, todo ello a no ser que por la entidad de los bienes o por la naturaleza del llamamiento voluntario

pueda deducirse que el llamamiento legal se hace también a título de heredero. Esta es también la perspectiva desde la que se debe interpretar la debatida cláusula de exclusión de los herederos legales (CAMARA, La exclusión testamentaria de los herederos legales, Madrid 2000; GARRIDO DE PALMA, La desheredación y la exclusión, RJN, enero marzo 2005; NUÑEZ NUÑEZ, La sucesión intestada de los parientes colaterales, Madrid 2007, Pág. 40). Yo entiendo que la ley no puede ser excluida en sí misma, se excluye solo en la medida en que la ley misma permite su exclusión, pero siempre en un contexto de preeminencia formal de la ley y de exigencia por tanto de constancia expresa y formal de la voluntad particular. Por eso mismo también si en un testamento simplemente se excluye a los herederos legales sin disponer efectivamente de los bienes, hay que entender que se les excluye solamente en su condición de herederos, pero no en el llamamiento legal al contenido patrimonial de la herencia, y hay que entender también que la Comunidad Foral de Navarra en nombre del Estado en ningún caso puede ser excluido de su llamamiento hereditario final y por eso seria llamado al titulo de heredero vacante (ver NUÑEZ NUÑEZ, Pág. 47).

2.2. El derecho de acrecer. La universalidad del llamamiento del heredero a todos los bienes vacantes en la sucesión hereditaria era el régimen generalmente admitido en Navarra, y que también era el propio de Las Partidas (6,6,18). La compatibilidad entre la sucesión legal y la voluntaria supone que la compilación deroga el régimen histórico de la vocación a la universalidad de los bienes del heredero, que junto con el principio de la institución conjunta (coniuctio) eran los dos pilares fundamentales del derecho de acrecer. El que el derecho de acrecer se regule dentro del régimen de la sucesión legal es muy significativo del alma de la institución que ya no se considera una prerrogativa natural del heredero sino que se basa en una presunción de voluntad del testador (ley 312), que debe poderse deducir expresa o tácitamente del testamento, y que la ley presume entre coherederos. Las cuotas hereditarias y los bienes hereditarios pueden quedar vacantes por premoriencia, incapacidad o renuncia del instituido, y también porque el causante simplemente haya dispuesto de parte de sus bienes, o porque por cualquier otra causa haya resultado ineficaz el llamamiento de un heredero o legatario. El derecho de transmisión y la sustitución en el llamamiento de la

cuota o bien vacante excluyen el derecho de acrecer, y normalmente el derecho de acrecer se entiende también excluido por el derecho de representación. La cuota originaria y la acrecida forma un único llamamiento y por ello no se pueden aceptar o renunciar separadamente (ley 312).

El ámbito del derecho de acrecer, aunque parece basarse en los mismos principios de presunción de voluntad del testador e institución conjunta) es más amplio en Navarra que en el derecho común por la prevalecía en Navarra de la sucesión voluntaria sobre la legal, lo que permite configurar un derecho de acrecer fundado en la presumible voluntad del testador de espectro más amplio. Se establece con carácter general el derecho de acrecer entre coherederos, a falta de voluntad contraria del testador, y “en proporción a lo que cada uno hubiese adquirido” (ley 312, véase en este sentido ALONSO, cit., Pág. 321), y si la institución se hace por grupos con preferencia del llamamiento dentro de cada grupo. La institución conjunta funda también el derecho de acrecer y se aplica de igual manera en la institución conjunta entre herederos (ley 312) y colegatarios (ley 313). Salvo institución conjunta el derecho de acrecer no se da entre donatarios y tampoco parece que el donatario universal sea por ese solo titulo llamado a toda la herencia, pues el derecho de acrecer se prevé en principio solo para herederos testamentarios (ley 312). Según la ley 216 el heredero instituido en cosa cierta y determinada se entenderá llamado a toda la herencia. Y por otra parte la institución en parte alícuota no se entiende como institución hereditaria (ley 219), salvo a efectos particionales (ley 337).

3. El doble sistema de llamamiento legal a los bienes troncales y no troncales en la Compilación Foral.

3.1 Raíz histórica del doble llamamiento a los bienes troncales y no troncales.

Es muy llamativo en la historia del derecho de Navarra la concurrencia de dos sistemas legales sucesorios contrapuestos: un sistema de troncalidad y un sistema de llamamiento personal. No es fácil discernir el ámbito territorial y personal de ambos sistemas, que se superponen en el tiempo y en el espacio. El derecho de Navarra parece nacer como un sistema legal de sucesión troncal forzosa, que es el que parece se recoge en el Fuero General de Navarra (libro II, título IV), de llamamiento a los parientes del causante que pertenezcan a la familia de que proceden los bienes; pero este derecho de sucesión troncal se transforma por la creciente influencia del derecho romano en un sistema dual que de una parte favorece la indivisión (troncalidad) y posibilita la indivisibilidad del

patrimonio familiar en favor de una parentela, y de otra parte regula un sistema de llamamiento en función de la cercanía del parentesco, para todos aquellos territorios y bienes que no sean troncales. Y la evidencia final es que el sistema troncal va a ir perdiendo poco a poco influencia, hasta convertirse en la Compilación Foral en un sistema, que quizás podríamos denominar residual, supletorio de la sucesión voluntaria, y referido solo como sucesión particular a una especie de bienes (los inmuebles troncales) recibidos de ciertos parientes y atribuido a los parientes tronqueros.

No es fácil fotografiar la evolución del llamamiento legal sucesorio en la historia de Navarra; faltan estudios histórico-jurídicos rigurosos que nos permitan seguir con detalle el proceso evolutivo del régimen de la sucesión legal en Navarra, y por otra parten junto al derecho sucesorio parecen pervivir ordenes particulares consuetudinarios (junto a la dualidad histórica y sociológica de regimenes troncales y de patrimonio, también existe un sistema estamental de infanzones y villanos, el Fuero reducido regula un régimen particular de sucesión en títulos nobiliarios, vinculaciones y Mayorazgos, etc.). Por eso creo que las descripciones históricas son necesariamente simplificadoras. Creo que puede decirse con bastante aproximación que el derecho navarro se adapta a una diversidad social y económica, y ambos tipos de familia agnaticia (troncal) y cognaticia parecen responder la existencia de dos modelos de propiedad y sucesorios diferenciados de sucesión de la parentela y sucesión legal divisoria. Existe en Navarra una fascinante superposición entre los límites de las estructuras familiares troncales y los límites de la lengua vasca, la división igualitaria y el llamamiento “romano” en función del parentesco parece asentarse en las zonas burguesas y de la ribera, donde predomina el castellano, y que es casi exclusivamente agraria y donde hay censos y arrendamientos, y estructuras no propietarias sino corporativas o artesanales: MíKELARENA PEÑA Estructuras familiares en España y en Navarra en los siglosXVIII y XIX: factores etnoculturales, diferenciación socioeconómica y comportamientos estratégico. La sociedad vasca en la montaña, Zuberoa y baja Navarra evoluciona desde una sucesión familiar necesaria donde la parentela se perpetua, a una estrategia de heredero único (Etxerokoa) patrimonio indivisible, y posposición del primogénito en interés de la casa (que hace compatible troncalidad y libertad de testar), evolución que se manifestaría especialmente a partir de la baja edad media (Yaben, H.: Los contratos matrimoniales en Navarra y su influencia en la estabilidad de la familia, Madrid, 1916, Págs. 71 y sigs; Erdozáin, Pilar. (1991) Relaciones entre el sistema sucesorio, la estructura del hogar y la propiedad de la tierra en la Navarra media occidental, comunicación presentada a la IV Reunión del SEHA, Málaga, octubre de 1991). El concepto de propiedad en las estructuras familiares patriarcales no es el propio concepto romano que distingue lo privado y lo publico con precisión, antes al contrario la propiedad en los valles y localidades de la Montaña, la Zona Media y la baja Navarra entraña una facultades jurisdiccionales y políticas con derechos exclusivos de voto en las asambleas vecinales y de disfrute del comunal, ABASCAL GARAYOA, A., La influencia de la inmigración en la estructura demográfica de Pamplona, Pamplona, 1955. Por otra parte la estructura troncal y agnaticia de familia parece también corresponderse con una cultura donde la producción ganadera es mucho más importante que agraria y artesanal predominante en la ribera. Véase también MONTANOS FERRIN, Problemas del Derecho privado navarro en 1567 , en AHDE , L (1980), pp. 489 a 512 ; CARO BAROJA, La casa en Navarra, Pamplona,1982; IMIZCOZ BEUNZA, La casa en la sociedad vasca del Antiguo Régimen, Vitoria 1998; MORENO ALMÁRCEGUI- ZABALZA SEGUIN, El origen histórico de un sistema de heredero único: el Prepirineo navarro, 1540-1739, Madrid,1999; MIKELARENA PEÑA, Modelos de matrimonio y regímenes de herencia en Navarra a finales del siglo XVIII, Príncipe de Viana. Anejo, 16, 1992 (Ejemplar dedicado a: II Congreso de Historia de Navarra de los siglos XVIII-XIX y XX), Págs. 19-33; ZABALA SEGUÍN, La historia de la familia en Navarra: una aproximación cualitativa, Cuadernos de investigación histórica, Nº 17, 1999, Págs.. 67-80; El heredero ideal: prácticas sucesorias en la Navarra pirenaica durante la Edad Moderna (1550-1725) Actas del Congreso Internacional de

la Población, V Congreso de la ADEH (Logroño, 15, 16 y 17 de abril de 1998) / coord. por David Sven Reher Sullivan, Vol. 4, 1999 (Matrimonio y nupcialidad, perspectivas interdisciplinares), Págs. 239-250; MIKELARENA PEÑA, ERDOZÁIN AZPILICUETA, PAUL ARZAK, Las estrategias familiares de los campesinos propietarios de la Vasconia cantábrica: una perspectiva microanalítica, Historia social, Nº 43, 2002, Págs. 77-104. ERDOZÁIN AZPILICUETA, Las estrategias familiares a través de los contratos matrimoniales en el Norte de Navarra: Lesaka, 1790-1879, Iura vasconiae: revista de derecho histórico y autonómico de Vasconia, 1, 2004, Págs.. 485-522; NOAÍN IRISARRI, Nobleza media y transmisión del patrimonio familiar en la Navarra moderna, Iura vasconiae: revista de derecho histórico y autonómico de Vasconia, I, 2004 , Págs.. 523-550. Para Aragón puede verse SERRANO GARCÍA, Troncalidad y comunidad conyugal aragonesa (Relaciones del recobro de liberalidades, la sucesión troncal y el derecho de abolorio con la comunidad conyugal legal), ed. Centro de Estudios Registrales de Aragón. Premio «Manuel Batalla González», 1999, Zaragoza, 2000 (112 pp.).

En todo caso, la historia de España del Antiguo régimen esta marcada también por la coexistencia de estos dos sistemas sucesorios distintos, tradicionalmente considerados “romano” y “germánico”. El sistema romano divisorio y desvinculador de la propiedad, recogido en Las Partidas, designa al heredero en función de un sistema de cercanía del parentesco definido a priori; mientras que el sistema germánico designa al heredero entre una parentela y en función del interés preferente de conservar el patrimonio familiar en un linaje, y es especifico de muchos derechos territoriales hispanos; seguramente el derecho de Navarra es el exponente mas perfecto de sucesión troncal y de llamamiento a las parentelas en los bienes troncales.

Sobre el sistema germánico de parentelas PLANITZ, Principios de derecho privado germánico, trad. Esp., Barcelona 1957, DEKKERS, R., El Derecho privado de los pueblos, Madrid, 1957. Se generalizaría en España en la alta edad media: GARCIA VALDEAVELLANO, La comunidad patrimonial de la familia en el derecho español medieval , III, Salamanca 1956, La comunidad patrimonial de la familia en el Derecho español medieval, en “Estudios medievales de Derecho Privado”, Sevilla, 1977, pp. 295 a 321. MARTINEZ GIJON, La comunidad hereditaria y la partición de la herencia en el Derecho medieval español, en AHDE, XXVII-XXVIII (1957-1958), Págs. 221 a 303; GARCIA GALLO, Bienes propios y derecho de propiedad en la Alta Edad Media española, en A.H.D.E., XXIX (1959), pp. 351 a 387. BELMARTINO, S., Estructura de la familia y edades sociales en la aristocracia de León y Castilla según las fuentes literarias e historiográficas (siglos X-XIII), en Cuadernos de Historia de España, XLVII-XLVIII (1968), pp. 256 a 328. Diversos sistemas de troncalidad se conservan en el Fuero Juzgo, el Fuero Real y en muchos Fueros municipales, por ejemplo los que provienen de la familia del Fuero de Cuenca, que regulan, sin la deseable minuciosidad, distintas estrategias de conservación de la propiedad familiar (bienes propincuos) en la familia (TOMAS Y VALIENTE, La sucesión de quien muere sin parientes y sin disponer de sus bienes, AHDE, 36, 1966, Pág. 127). Si bien este sistema de troncalidad no es uniforme y existen distintas troncalidades: BRAGA DA CRUZ, o dereito de troncalidade e o regime juridico do patrimonio familiar, Braga, 1941, A excluçao succesória dos ascendentes, Braga, 1947. La ley IV, Titulo XIII, Partida 6ª, y la ley 6 de Toro reconoce expresamente esta extensión de la troncalidad (“ciudades villas y lugares do, según el fuero de la tierra, se acostumbra a tornar los bienes al tronco y la raíz a la raíz”), la ley 6 de Toro, en el mismo sentido, ordena respetar el derecho de “las ciudades, villar y lugares do, según Fuero de la tierra se acostumbra a tornar los bienes al tronco, y la raíz a raíz” que era de aplicación previa prueba de su observancia y uso según la ley 3, titulo II, libro III de la Novísima Recopilación de las leyes de Castilla, y la

jurisprudencia había reconocido con anterioridad al Código civil expresamente la pervivencia de la troncalidad en el Fuero de Sepúlveda (STS 31 de diciembre de 1883).

3.2. Sucesión en los bienes no troncales.

La dualidad histórica de bienes troncales y no troncales o ganados se conserva en la Compilación Foral, si bien en el régimen legal vigente la regulación de la troncalidad es netamente restrictiva, acorde con la evolución sociológica y económica de la sociedad Navarra en la modernidad. La Compilación define particularmente los bienes troncales, y no existe definición de los bienes no troncales, que son todos los demás; o mejor dicho, los bienes no troncales son la categoría común y general del régimen sucesorio legal en Navarra. Son bienes troncales (ley 306) los inmuebles adquiridos a título lucrativo de parientes hasta el cuarto grado o por permuta con otros bienes troncales, o adquiridos por retracto gentilicio.

El llamamiento legal hereditario en los bienes no troncales se basa, igual que en el derecho común, en distinguir ordenes y grados. Cada orden hereditario es llamado en defecto de los anteriores y excluye los posteriores (ley 304). Dentro de cada orden hereditario el grado más próximo excluye el más remoto y los llamados heredan por partes iguales, salvo el derecho de representación en la línea descendiente, o la división por líneas en la línea ascendiente.

El llamamiento legal sucesorio supone una definición a priori de la familia, como cercanía en el afecto y en la comunidad de vida, que tiene respecto del derecho común unas destacadas particularidades: 1) Se definen en Navarra siete ordenes sucesorios excluyentes (ley 304): descendientes, hermanos de doble vinculo, hermanos de vinculo sencillo, ascendientes, cónyuge, colaterales y Comunidad Foral. 2) Los descendientes en línea recta heredan por estirpes y no por cabezas (ley 304, 1 y 2; al contrario del derecho común, en los que los de ulterior grado parece heredan por cabezas). 3) Los hermanos de doble vínculo constituyen un orden sucesorio propio que se antepone a los de vínculo sencillo (ley 304, 2 y 3), al contrario que en el código en el que los hermanos de doble vínculo toman doble porción. 4) El Cónyuge es pospuesto a los hermanos (ley 304, 5) al contrario que en el código (Art. 944). 5) Los colaterales son llamados en Navarra hasta el sexto grado (ley 304, 6), mientras que en el derecho común donde se les llama solo hasta el cuarto grado (Art. 954 CC).

La sucesión del orden descendente consagra el principio de no discriminación entre los hijos matrimoniales, adoptivos y no matrimoniales.

Se puede afirmar con carácter general que el derecho histórico de Navarra, al contrario de lo que sucedía en la península solo excluía de la sucesión a los hijos sacrílegos o adulterinos y no a los extramatrimoniales que eran denominados de muy diversas maneras en las fuentes, y en el derecho histórico de Navarra existe también una contrastad tendencia a asimilar los hijos adoptivos a los matrimoniales, lo que algunos autores ponen en relación con la unidad de la casa (mas en detalle BARBER, cit., Pág., 1223 y sigs).

Una Ley de Cortes de Pamplona de 1580 (Novísima Recopilación 3, 13, 1) establece que los “los descendientes heredan por representación en lugar de sus padres y ascendientes”, y se ha entendido normalmente que la sucesión descendiente en grados sucesivos se hace por estirpes y no por cabezas (Fuero reducido 3, 8,23).

SANTAMARIA ANSA, Los nietos no suceden por cabezas sino siempre por estirpes, “La sucesión abintestato en el derecho foral de Navarra, Curso de derecho Foral Navarro”, I, Pamplona, 1958, Pág. 183 y Sigs BARBER, Cit., Pág. 1228, considera que esta regla se deduce de la ley 304, y de la ley 310, pero a mi parecer el texto legal no es expreso y en particular no esta claro que los sobrinos cuando son llamados a una sucesión hereden por estirpes y no por cabezas, pues la representación es dudoso que existiese en la línea colateral (ALONSO, Págs., 325, 365), y porque a falta de hermanos son llamados los ascendientes, no los sobrinos por representación. El llamamiento de los descendientes por estirpes es la interpretación más común antes del código civil (Art. 923, Ver ALVAREZ CAPEROCHIPI, Curso de derecho hereditario, Madrid 1990, Pág. 133). La renuncia del ascendiente excluye con carácter general el derecho de representación del renunciante, pero se plantea el problema de si renunciando todos los llamados o el único llamado si son llamados los descendientes del grado anterior o si es llamado el orden siguiente (Como opina Barber, Pág., 1229). A mi entender la renuncia de todos los descendientes de primer grado llamados o del único llamado no debe excluir el llamamiento de grado ulterior (los nietos) porque la renuncia excluye la representación pero no la preferencia del orden descendiente que el ulterior grado representa. La adopción y la filiación extramatrimonial configuran un vínculo familiar pleno y no se limitan a ser una relación reciproca de adopción o reconocimiento, como se decía en el derecho anterior a la Constitución de 1978.

El llamamiento a los hermanos se produce en Navarra antes que a los ascendientes o al cónyuge, y los hermanos de doble vínculo son un orden preferente a los de vínculo sencillo.

Como se establece expresamente en el Fuero General (2, 4, 10), y normalmente se explica para mantener la indivisibilidad de la casa y para la defensa de la familia matrimonial, pero es una norma común en el derecho histórico no específicamente Foral (Partidas 6, 13,5; Código de Napoleón Art.733). El texto del código se explica por el precedente del Proyecto de 1851, donde en el comentario al Art. 768 dice Garcia Goyena que es una innovación adoptada por la comisión “a propuesta mía”. La crítica doctrinal de la época inmediatamente anterior era también partidaria de la no exclusión radical como orden sucesivo de los hermanos de vínculo sencillo (GUTIERREZ, Códigos o estudios fundamentales sobre el Derecho Civil Español, Madrid 1868, Pág. 609). Los descendientes de los hermanos premuertos heredan por representación, pero si todos o el único hermano premueren son incapaces o renuncian a la herencia, los sobrinos no heredan por representación sino que heredan en nombre propio y por cabezas (en contra BARBER, Pág., 1243; CILVETI, en “comentarios al Fuero Nuevo”, Pág. 972; DURAN RIVACOBA, Comentarios dirigidos por Manuel Albaladejo”, XXXVII, 2, Madrid 2001, Pág. 1342). Del mismo modo si todos o el único hermano premueren son incapaces o renuncian a la herencia se llama el orden del cónyuge, y justamente porque el interés preferente ha de ser la defensa del orden de llamamientos establecido en la Compilación, que llama al cónyuge tras los hermanos, sin que tenga sentido que el cónyuge sea también pospuesto a los sobrinos por aplicar ahora la noción de representación sucesoria.

El llamamiento a los ascendientes introduce el concepto de línea, que luego va a ser decisivo en la sucesión troncal. Según la ley 304, 4 tienen preferencia en el llamamiento los ascendientes de grado más próximo, que excluyen a los de grado más remoto. Si hubiese dentro del mismo grado ascendientes de distintas líneas, la herencia se divide entre las líneas, y dentro de cada línea, por partes iguales.

El llamamiento hereditario a los ascendientes parece que tiene un sentido divisorio de la herencia y el Fuero General que establece un sistema legal de troncalidad no llama a la herencia a los ascendientes. El Fuero Reducido, de clara influencia romana, introduce la regla del llamamiento de los ascendientes a los bienes no troncales y de la reversión de las donaciones; el llamamiento a ascendientes se hace con preferencia a los hermanos (FR, 3, 7, 3). Pero esa norma no llego a ser ley y el llamamiento a los ascendientes se va introduciendo progresivamente pro influencia del sistema romano. Como ya se ha dicho la ley 44 de Cortes de Tudela de 1588 (NR 3,13,3), introduce, después de los hermanos, la sucesión legal de ascendientes, que la ley 12 de Cortes de Pamplona de 1600 (NR 3,13,5) y la ley 59 de las Cortes de Pamplona de 1604 (NR 3,13,6) precisan que es un llamamiento que no se extiende a los bienes troncales o dotales; precisando la ley 15 de las Cortes de Pamplona de 1624 (NR 3,13,7), que la exclusión del llamamiento a los dotales de ascendientes se refiere solo a los dotales troncales.

El ascendiente es excluido en el supuesto de la ley 72.2, esto es Cuando la paternidad o la maternidad han sido determinadas judicialmente con la oposición del ascendiente o en sentencia penal condenatoria.

Su exclusión se produce ope legis, como incapacidad sucesoria. SANCHO REBULLIDA (“Comentarios dirigidos por Manuel Albaladejo”, XXXVI,1, Madrid 1990, Pág. 375), entiende que no sería aplicable si hay un allanamiento del demandado, y refiere la exclusión a que se determine la paternidad dentro de la propia sentencia penal; a mi me parece también que quizás sería factible interpretar que la exclusión por sentencia penal condenatoria significa que la condena por delitos sexuales o por abandono de familia se interpreta ope legis como causa de incapacidad por indignidad, y por tanto exclusión automática del llamamiento intestado.

El llamamiento al Cónyuge, no excluido del usufructo de fidelidad conforme a la Ley 254, se produce después del llamamiento a los hermanos y ascendientes.

La mejora del llamamiento intestado del cónyuge es una característica del derecho burgués y posesorio moderno pero no es propio del derecho de una economía agraria apegada a la propiedad de la tierra. El llamamiento al cónyuge después de los ascendientes es una innovación de la Compilación que no existía en el derecho histórico de Navarra; cuestión no es con todo una específica foral si se tiene en cuenta que en Las Partidas el cónyuge es llamado después del décimo grado de la línea colateral (6, 13, 6); del mismo modo en pleno siglo XIX, la sucesión intestada de la ley de Mostrencos el cónyuge aparecía también pospuesto a la línea colateral. La posposición del cónyuge en cierto sentido contrasta con la mentalidad moderna pero la protección del viudo se hizo en Navarra, de una manera mucho más radical y extensa de la que se hizo en el derecho común, por medio del usufructo de fidelidad. Y socialmente en el sistema burgués de libertad de testar también por medio de la extendida costumbre de otorgar testamento de hermandad entre los cónyuges.

El llamamiento al orden colateral se simplifica al máximo: se llama a los parientes hasta el sexto grado, sin distinción de vínculo doble o sencillo, ni de líneas, excluyendo los de grado más próximo a los de más remoto, sin representación y siempre por partes iguales.

Se decide así la polémica histórica sobre si los sobrinos heredaban por estirpes o por cabezas (Partidas 6, 13,5, parece establece la sucesión solo de la línea descendiente por estirpes, por lo que los sobrinos heredan por cabezas, “ouiesse sobrinos de los hermanos de parte de su padre o de su madre, e fuessen los- hermanos amos muertos heredaran los sobrinos los bienes de su tío, entre si por cabezas” y tal era la opinión de Azon y Baldo, contra Accursio y Bartolo). La principal duda que se plantea en esta ley es si se debe preferir dentro del mismo grado los descendientes colaterales sobre los ascendientes colaterales, lo que no es sino reproducir en la línea colateral el paradigma de que la línea ascendiente es pospuesta a los hermanos; y también el llamamiento por representación en favor de los sobrinos parece significar al menos en el tercer grado de la líneas colateral la preferencia de los sobrinos sobre los tíos, lo que se justifica también en el orden de los afectos. (En contra se manifiesta BARBER, Pág. 1233). A mi me parece que la preferencia que se establece en la ley 37 de Cortes de Pamplona de 1604 (NR 3, 13, 13) del tío sobre el primo, nos muestra que para un amplio sector de la práctica el llamamiento a los parientes se entendía que debía excluirse la línea colateral ascendiente, y en todo caso que era preferente la línea colateral descendiente, pues de lo contrario no tendría sentido establecer formalmente que el primo (cuarto grado) se pospone al tío (tercer grado) de la línea colateral. Que los sobrinos heredaban antes que los tíos era por otra parte la postura mayoritaria de la doctrina antes de la codificación en aplicación del criterio de la ley 8 de Toro (COVARUBIAS, Antonio GOMEZ, SANCHO DE LAMAS, y la principal doctrina del derecho común CUIACIO, VINIO, ver ALVAREZ CAPEROCHIPI, Curso de derecho hereditario, Madrid 1990, Pág.., 135, nota 13)

El llamamiento de la Comunidad foral, sustituye en 1987 al llamamiento de la Compilación a la Diputación, y se justifica en la recopilación privada en razón de la autonomía tributaria de Navarra, pues el llamamiento en último lugar, según la tradición romana, debe hacerse al fisco.

Ley Foral 14/2007, de 4 de abril, del Patrimonio de Navarra, en su Art. 24 La sucesión legal a favor de la Comunidad Foral de Navarra se regirá por las normas del Derecho Civil Foral de Navarra. El Gobierno ha recurrido los artículos 15 y 16 de dicha Ley Foral de Patrimonio, que establece que los inmuebles y cuentas bancarias legalmente "abandonadas" pasan a formar parte del patrimonio navarro, algo que la Administración del Estado considera que vulnera la ley estatal de Patrimonio de las Administraciones Públicas de 2003 (Recurso de inconstitucionalidad n.º 572-2008). El Tribunal Constitucional ha levantado la suspensión cautelar que pesaba sobre dos artículos de la Ley Foral. El auto señala en primer lugar que en este caso no se trata de una norma autonómica dictada "con manifiesta ausencia de cobertura competencial", ya que el Amejoramiento del Fuero ya establece la sucesión legal de la Comunidad Foral en caso de fallecimiento y en ausencia de parientes, los magistrados Eugeni Gay y Pascual Sala, afirman que las alusiones del auto a la posible "cobertura competencial" de Navarra en esta materia, constituyen una "peligrosa incursión en el análisis de fondo del asunto".

Dispone la misma norma que la Comunidad Foral aplicará la herencia a instituciones de beneficencia, instrucción, acción social o profesionales, por mitad entre instituciones de la Comunidad y municipales de Navarra.

Surge la duda de si la Comunidad Foral es propiamente un heredero o si es un mero liquidador de una herencia que carece de heredero, lo que es la interpretación más verosímil. Esto es la administración pública es llamada como fisco, si bien en la distribución del remanente tiene que tener en cuenta la persona del causante, sus intereses y entorno, lo que explica por otra parte la preferencia del llamamiento de la Comunidad Foral, respecto del Estado, por su relación de mas proximidad al causante. El Decreto foral 166/1988, de 1 julio, establece régimen administrativo aplicable a la sucesión legal en favor de la comunidad foral. Según su Art. 24 la designación de las instituciones beneficiarias se llevarán a efecto, sin preferencia alguna, entre las de beneficencia, instrucción, acción social y profesional, atendiendo únicamente a las necesidades de cada una, discrecionalmente apreciadas; aunque pueden ser considerados como criterios distributivos el domicilio del difunto al tiempo de su fallecimiento, su profesión habitual y la especial relación que pudiera haber tenido con ellas durante su vida.

3.3. La sucesión en los bienes troncales.

3.3. 1. Requisitos de la sucesión troncal.

A tenor de la ley 305, la sucesión en bienes troncales tendrá lugar cuando el causante que no haya dispuesto de tales bienes fallezca sin descendientes que le hereden.

Las fuentes Navarra, que aparecen dispersas y asistemáticas en el XIX, no tienen una regulación coherente y univoca de la troncalidad. Como ya he referido, la troncalidad aparece reconocida y regulada en el Fuero General, que establece que las heredades del muerto sin hijos no han de tornar a los padres y ascendientes sino a la hermandat o a los mas cercanos parientes de donde provienen los bienes (Capitulo VI, titulo IV, libro II), y parece, aunque esto es mas dudoso, que en los bienes troncales no hay partición entre los hermanos (así podría deducirse del capitulo IX del mismo titulo y libro). Distintas formas de troncalidad están muy extendidas en los fueros locales (ver en detalle BARBER CARCAMO, Pág. 1260 y sigs.). Como hemos visto al hablar de la sucesión legal de los bienes no troncales (considerados no troncales principalmente muebles e inmuebles adquiridos a ganados por el causante), el sistema romano de sucesión se introduce progresivamente en Navarra, y se recoge así en el Fuero Reducido un doble sistema sucesorio (en bienes troncales y no troncales). Cuando por ley 44 de

las Cortes de Tudela de 1583 se introduce con carácter general la sucesión de ascendientes, oponiéndose en este punto al Fuero General, se hace necesario recordar a continuación por leyes de las cortes de Pamplona de 1596, 1600 y 1604 (Novísima Recopilación de Joaquín de Elizondo, Leyes IV, V, VI, del titulo XIII, del libro III), que en los bienes troncales debe seguirse el fuero y los bienes deben volver al tronco de donde provienen. En el XIX unánimemente aplicaba la troncalidad solo a los bienes raíces de abolengo, considerando el termino troncal como análogo a inmueble, y seguramente el llamamiento preferente se determinaba desde el origen de los bienes entre los herederos legales del causante de la reserva (véase YANGUAS, Diccionario de los fueros del reino de Navarra, reedición de la edición de 1828-29, Institución Príncipe de Viana, Pamplona 1964, Pág. 224). Entiendo que el gran problema con el que se enfrenta la troncalidad en Navarra en los albores del XIX es deslindar entre sucesión troncal y sucesión en los mayorazgos: la doctrina Navarra se decanta por entender que en Navarra se aplica la legislación desvinculadora aunque continua vigente el régimen histórico de sucesión troncal (ALONSO Recopilación y comentario de los fueros y leyes del antiguo Reino de Navarra, reedición Pamplona 1964, Pág. 410 y sigs.). Seguramente la sucesión troncal se aplicaba en el derecho histórico como una sucesión necesaria y vinculada (véase por ejemplo la ley citada de 1604) y es en la jurisprudencia del XIX donde puede fundarse una nueva restricción que refiere la troncalidad como supletoria de la sucesión voluntaria, y no como una sucesión necesaria siquiera referida a los inmuebles.

La sucesión troncal se configura en la Compilación como supletoria de la voluntaria. La jurisprudencia ha declarado en varias ocasiones que el llamamiento al cónyuge rompe la sucesión troncal, lo que se ha declarado fundamentalmente a efectos del retracto gentilicio.

La sentencia de 31 de octubre de 1991 concluye que “al haberse transmitido el bien del padre a su esposa mediante testamento de hermandad, se ha producido una ruptura de la línea de sangre y en su consecuencia han perdido los referidos bienes el carácter de bien de patrimonio, por lo que no procedería en tal supuesto el retracto gentilicio" aunque “en orden al principio de unidad de la familia y la unidad de la Casa, no puede predicarse que la madre no forma parte de la Casa en que se ha integrado por su matrimonio, y en consecuencia y dada la similitud existente en derecho navarro entre Casa y Familia, no puede mantenerse que la mujer es un extraño o un tercero a la familia, sino que de ella forma parte, por lo que ha de concluirse que al haber otorgado el padre del enajenante un testamento de hermandad en favor de su mujer pocos días antes de su fallecimiento, y ésta, no ha enajenado a un tercero, sino que ha transmitido a su hijo, a título gratuito, es decir a un descendiente de la línea del abuelo de la que devenía el bien objeto de autos, no ha pretendido sustraer el bien de la línea de procedencia, sino mantenerlo en ésta”. Pero esa doctrina no es continuada posteriormente y las SSTSJ Navarra de 10 de diciembre de 1991, 17 de marzo de 1993, 21 de diciembre de 1993 y 18 de diciembre de 2008 concluyen que para que pueda considerarse intacta la línea de procedencia de los bienes familiares, en los supuestos en los que haya habido un testamento de hermandad, es preciso, al menos, que el causante, afín al tronco de aquellos, no haya podido disponer de ellos en favor de personas distintas que las pertenecientes a dicha línea pues de lo contrario la línea de procedencia de los bienes de patrimonio ha de estimarse rota, y decae, en consecuencia, un presupuesto esencial para el éxito de la acción de retracto.

La reforma de 1987 suprime la llamada reserva troncal “por imposibilidad del supuesto”, explicación inaceptable puesto que siendo la sucesión troncal supletoria de la voluntaria la reserva troncal cumplía una función sustancial, de defensa de la familia de origen de los bienes, para evitar el cambio de línea en la sucesión de los ascendientes. El nuevo régimen supone una restricción de la troncalidad en Navarra, seguramente

al perder esta sus bases sociológicas, y es llamativo que en este punto el código civil, por virtud del Art. 811, es más Foral que la propia Compilación.

El Art. 811 CC parece que tiene una inspiración directa en el derecho histórico navarro. La relación entre el Art. 811 CC y el régimen navarro de la troncalidad ha aparecido siempre clara a los tratadistas del derecho foral Navarro. FERNANDEZ ASIAN (La troncalidad, en “estudios de derecho foral Navarro”, Pamplona 1952) , afirma que el Art. 811 CC se baso en el derecho navarro y concretamente en la ley 6 titulo,13 libro 3, de la Novísima Recopilación de Navarra., y cita en este sentido el trabajo de SALAMERO RASA (Las sucesiones intestadas en Navarra, Pamplona 1928), que afirma que es en el derecho navarro en el que se investigó siempre el origen de los bienes en el conflicto entre llamados, en coherencia con los principios e indivisibilidad del caudal hereditario propios de la tradición foral. MANRESA, que como es sabido fue uno de los autores del texto del Art. 811 CC por haber formado parte de la subcomisión redactora, cita también como precedente del Art. 811 CC el derecho de Navarra, aunque luego, en razón de la cuadratura del circulo, es contrario a considerar el Art. 811 una especie de sucesión troncal (véase, Comentarios al Código civil español, 4 ed., VI, Madrid 1911, Pág. 245). El mismo autor cita posteriormente el régimen del derecho foral de Navarra, para sostener que el llamamiento debe hacerse solo a los mas próximos parientes dentro del tercer grado (Pág. 269). Y repite esta opinión GONZALO DE LAS CASAS, (citado por SERRANO GARCIA, La reserva troncal del Art. 811 CC, Barcelona 1991, nota 169 en la Pág. 61). VALVERDE (Tratado de derecho civil español, V, 3 ed., Valladolid 1926, Pág. 231 y sigs., explica que la subcomisión de códigos formada por MANRESA, GOYENA, DURAN y FRANCO redactó el Art. 811 CC con el fin de armonizar la legislación Castellana y foral, especialmente la Navarra, donde regia el sistema de troncalidad. Por su parte MUCIUS SCAEVOLA, afirmaba en su primer comentario al código que el precepto supone una consagración en el Código de la troncalidad de Navarra (citado por BARACHINA y PASTOR, Derecho foral español, III, Castellón 1912, Pág. 637).

La sucesión troncal de los que fallecen sin descendencia, es una sucesión particular que se refiere solo a bienes inmuebles. Si bien parece que la coherencia misma de la sucesión troncal predica que los bienes inmuebles no habrán de ser solo los inmuebles por naturaleza, y se comprenderán también en el llamamiento troncal los inmuebles por destino; esto es el inmueble con todos sus accesorios, y bienes afectos a su uso ordinario.

POU AMPERO, BARBER (cit., Pág. 1270), CILVETI GUBIA, en “Comentarios al Fuero Nuevo”, Cizur Menor, 2002, Pág. 959, han defendido que el llamamiento troncal es un llamamiento a título de heredero. Sin embargo esta interpretación no se corresponde con el hecho de ser el llamamiento del sucesor troncal siempre a titulo particular y a bienes concretos, y que por ello no está claro que el sucesor troncal sea participe de la comunidad hereditaria como heredero. Por otra parte si tenemos en cuenta que en Navarra, el llamamiento al heredero se basa prioritariamente en la voluntad del causante, parece mas coherente no considerar heredero al sucesor troncal, un mero sucesor a título particular; por otra parte obsérvese que la compilación no habla en ningún lugar de heredero troncal sino que refiere con preferencia el termino sucesor troncal. Yo creo que no pueden predicarse conceptos generales, pues en cada caso para calificar el carácter de heredero del sucesor troncal habrá que estar a la entidad de los bienes troncales en el conjunto de la herencia del fallecido y también a la cercanía del parentesco del llamado, aunque con carácter general no creo que pueda predicarse que el sucesor troncal sea llamado a titulo de heredero. Entiendo que su consideración como legatario puede explicar alguna de las peculiaridades del régimen de los bienes troncales, que deben estar afectos a las deudas hereditarias en los mismos términos que el legatario de cosa determinada

(antes pagar que heredar), y entiendo que si no es heredero no recibe la posesión civilísima de los bienes del causante y será el heredero voluntario o legal el que le deberá hacer entrega de los bienes. Por eso propio carácter de sucesión particular la exigencia de los bienes troncales no es incompatibles con una declaración de herederos abintestato en favor de los llamados no troncales (SSAT 5 de julio de 1944, 22 de julio de 1953)

Conservarán el carácter de troncales los inmuebles adquiridos por permuta de otros bienes troncales o por retracto gentilicio.

La subrogación real parece pues que se limita al supuesto de permuta con otro bien inmueble. Y un inmueble pierde su condición de troncal si se enajena a titulo oneroso, porque no hay propiamente una continuidad de la condición troncal más que si hay una perfecta identificabilidad del inmueble y su origen troncal. En cuanto al retracto gentilicio, FERNANDEZ ASIAN, se había mostrado contrario a reconocerles el carácter de troncales con anterioridad a la Compilación, justamente por haber sido enajenados y adquiridos por el familia retrayente a titulo oneroso (cit., Pág. 105); en todo caso parece que solo es referible a aquellos bienes originariamente troncales sobre los que se ejercita retracto gentilicio que conservan después del retracto su condición de troncales, pues es obvio que si los bienes no eran originariamente troncales no adquieren esta condición porque se ejercite sobre ellos un retracto gentilicio, y también será exigible que el familiar retrayente se encuentre en el cuarto grado de parentesco con el familiar desde el que el se causó el título lucrativo originario de adquisición.

3.3.2 El concepto de línea de donde proceden los bienes.

“Son llamados a suceder en los bienes troncales los parientes del causante que pertenezcan a la familia de la que procedan los bienes”. Como hemos dicho el concepto de tronco y linaje no son unívocos en la historia del derecho y es difícil determinar que significa la noción “línea” de la ley 307.

A mi entender la sucesión troncal esta claro que es una sucesión del causante mismo y no del origen de la sucesión, es decir el llamado ha de ser el más cercano pariente del causante como expresamente previene la ley 307, y la línea se computa de abajo a arriba y no de arriba a abajo. Esto es, cada persona tiene dos líneas fundamentales de sucesión la paterna y la materna, y si el ascendente común al origen de la troncalidad y al causante es el padre o la madre del causante ahí se delimita el concepto de línea, esto es los bienes recibidos de los hermanos paternos o sobrinos paternos serán llamados con preferencia los hermanos paternos o familiares mas cercanos de la línea paterna (paterna paternis, materna maternis). Pero en el abolorio para cada uno de las líneas de los progenitores se abren otras dos líneas paterna y materna, lo que da lugar a cuatro líneas de abolorio (cuatro familias diferenciadas) abuelo y abuela paternos, y abuelo y abuela maternos, es decir cuando los bienes provengan de un tío paterno, los bienes se deferirán a la familia del abuelo paterno (excluyendo las otras tres ramas familiares). El abolorio en consecuencia solo distingue cuatro

grandes líneas o linajes. No se asciende más allá, ni se busca más allá el origen de los bienes.

Es el concepto de línea que se deduce de la ley 304.4 que cuenta dos líneas en el orden ascendente para cada generación, e igualmente de la ley 314 que refiere la línea al orden ascendente. Es la interpretación del concepto de línea que parece referirse en el Fuero Reducido (3,7,3; 3,8,11) y además es la interpretación mas coherente con la particularidad de la sucesión troncal, que solo tiene el sentido de la exclusión de los familiares que no forman parte de la línea de donde los bienes proceden. No me paree coherente la interpretación de FERNANDEZ ASIAN (Pág. 104, y 109, con cita de SALAMERO RESA y Pág., 112) y BARBER (Pág. 1285) de que antes de la Compilación se exigía que los llamados fueran descendientes del tronco, esto es del que introdujo los bienes troncales en la familia (aunque esta era la opinión de ALONSO, cit., Pág. 368, BARBER le llama, siguiendo a Braga, troncalidad pura, aunque afirma que la compilación introduce la troncalidad continuada que solo exige un ascendiente común, y referida la sucesión al cuarto grado, solo extiende la troncalidad hasta el bisabuelo), porque yo no creo que hay investigación ninguna de los orígenes en las fuentes, sino solo limitación de las líneas. La limitación de las líneas al abuelo esta por otra parte en el concepto histórico de abolorio, pues el sentimiento social no reconoce lazos familiares diferenciados mas arriba de la relación con los abuelos; y no tiene por otra parte sentido buscar el origen de los bienes mas allá de la relación de abolorio. El concepto de línea se aplica a los llamamientos de los parientes

colaterales, y el cuarto grado de la línea colateral delimita el concepto de abolorio.

3.3.3. Orden de los llamamientos a la sucesión troncal.

A tenor de la ley 307, Son llamados a suceder en los bienes troncales, en primer lugar los hermanos, sin preferencia de doble vínculo y con derecho de representación.

FERNANDEZ ASIAIN considera tradición Navarra empezar a contar el orden de los llamamientos desde el causante de la troncalidad. Siguiendo a SALAMERO RESA, y en base a la indivisibilidad natural del patrimonio troncal, afirma también FERNANDEZ ASIAIN que el derecho de Navarra no hay representación en la delación troncal (Pág. 113), planteando una cuestión que apasiona después a la doctrina y jurisprudencia del derecho común. Afirmación dudosa porque en el derecho Navarro se recogió expresamente la representación al menos para la sucesión en los mayorazgos, anteponiendo la línea a la proximidad del parentesco (ALONSO, cit., Pág. 410). Históricamente parece haber sido también muy debatida la representación en la línea colateral que el Fuero General negaba (Véase Libro 3, titulo 13, ley 1 de la Novísima Recopilación).

En segundo lugar es llamado el ascendiente de grado más próximo, siempre que pertenezca a la línea de origen de los bienes, y finalmente son llamados a la sucesión troncal los parientes colaterales hasta el cuarto grado, sin representación y por partes iguales, con exclusión del grado mas próximo al mas remoto y con división igualitaria de los llamados que estén en el mismo grado.

La representación de los hijos de hermanos exige la concurrencia con hermanos, porque los sobrinos heredan por cabezas y no por estirpes (en contra BARBER, Pág., 1243). Parece que la Compilación se ve necesitada a precisar además una cuestión que era dudosa en el derecho histórico, esto es si la troncalidad era sinónimo de indivisibilidad, lo que parece recogido en ciertas fuentes históricas y que de hecho ya no aparece en la jurisprudencia del XIX. Parece

obvio que el derecho de reversión de los bienes donados por ascendientes prevalece sobre el llamamiento troncal a los hermanos (FERNANDEZ ASIAN, Pág. 107).

Si los colaterales concurren con ascendientes no troncales del causante, éstos tienen, aunque contrajeren nuevas nupcias, el usufructo vitalicio de los bienes troncales.

Dado que el usufructo de fidelidad se extiende también a los bienes troncales, parece que el llamamiento al usufructo por el ascendiente no troncal será supletorio del usufructo de fidelidad del cónyuge viudo (BARBER. Pág., 1308).

Según la misma ley 307 “en defecto de estos parientes, la sucesión se deferirá conforme a la Ley 304”.

Es difícil entender lo que significa este epílogo a la ley 307. Parece obvio que no puede significar que en los troncales el llamamiento continúa hasta el sexto grado, aunque se dará la circunstancia que un heredero colateral del quinto o sexto grado heredara los bienes no troncales pero no los troncales. La duda que plantea este epílogo es si se llama a falta de parientes troncales dentro del cuarto grado al cónyuge y a los parientes no troncales hasta el cuarto grado (o sexto) y al Estado. Yo creo que no hay razón para excluir el llamamiento del cónyuge en los bienes troncales después de los parientes hasta el cuarto grado ni de los parientes no troncales hasta el cuarto grado y finalmente al Estado, y esta es la interpretación que da sentido al artículo.

4. El derecho de representación.

La representación es un llamamiento por estirpes (ley 310) a un grado ulterior, en la línea descendiente, a una cuota vacante y en nombre de un llamado premuerto o incapaz (Ley 308). Tanto en la sucesión troncal como en la no troncal, la Compilación regula la sucesión por representación como excepción al llamamiento por proximidad de grado, y en favor de los descendientes; y en la línea colateral, solo en favor de los descendientes de hermanos (ley 304, 2; ley 307, 1), hasta el cuarto grado a contar desde el causante (ley 309).

El fundamento de la representación en la sucesión legal esta en la injusticia radical de la incpacidad del llamado premuerto, que se remedia mediante el llamamiento de los descendientes. Es una excepcion al principio de proximidad en grado en el llammiento que toma en cuenta el concepto de parentela o estirpe. La ley 308 impropiamente establece que el descendiente “se subroga” en el lugar del ascendiente premuerto o incapaz, lo que no es cierto pues el llamado por representación hereda directamente del causante, y no responde con los bienes recibidos de las deudas del representado, y puede heredar aunque hubiese renunciado a la herencia del representado (Ley 311), tampoco parece que le afecten las condiciones que se hayan impuesto al representado salvo que estuviesen en la naturaleza misma de la institución.

El supuesto ordinario de representación se da en la sucesión legal y en favor del premuerto, pues según la tradición clásica se representa al premuerto (viventis non datur representatio). La Compilación comprende tambien expresamente la incapacidad como supuesto de representación (ley

308). La compilacion excluye la representación en el supuesto de la renuncia a la herencia (Ley 311).

Es muy difícil determinar si existe representación en la desheredación, pues si la ley 308 parece no incluirla, sin embargo la ley 311 in fine parece contenerla expresamente. Las interpretaciones doctrinales de la antinomia son a mi parecer poco satisfactorias (Según DURAN RIVACOBA, la referencia de la ley 311 queda en el vacío, Pág. 1339; según CILVETI hay representación en la desheredación). Quizás la única manera de resolver la cuadratura de este círculo en los que a todas luces parece una antinomia legislativa es recordar que se trata de una norma interpretativa de la voluntad del causante, y que si cuando se deshereda formalmente o no se instituye a un legitimario hay que entender que se excluye también su estirpe (ley 308), lo que es la norma general que se recoge expresamente en la reserva del cónyuge bínubo (ley 276), y en la representación de los hijos de anterior matrimonio(ley 272), y en este sentido se manifestaba ALONSO, cit., Pág. 337, que afirmaba “que entonces no ha lugar propiamente a la exheredación; en cuyo supuesto no es necesario instituir ni exheredar al nieto” “que en realidad es una verdadera institución pero limitada a solo cinco sueldos y una robada de tierra en los montes comunales” (Pág. 338); sin embargo cuando la desheredación tiene por causa la indignidad no es coherente presuponer que la pena se extiende a la estirpe, sino que solo es excluido el llamado (ley 311), en estos casos la causa de la desheredación hay que probarla, y debe interpretarse restrictivamente, como todas las leyes penales.

En la Compilación se establece la representación además de en la sucesión legal en todos los supuestos de sucesión forzosa, así en favor de los descendientes en el llamamiento forzoso a los hijos de anterior matrimonio (leyes 272, 110), y en la reserva del bínubo (ley 276).

Toda sustitución excluye el derecho de representación (ley 221) . Es dudoso que se excluya la representacion si la exclusión a un llamamiento testamentario se produce porque el llamado renunció antes a un llamamiento legal (ley 316), y es que es preciso determinar si la exclusion de la representación en la renuncia se funda en una presumible voluntad del causante de excluir de la sucesión legal a quien rechazó su herencia testamentaria, o si se funda en el principio vivientis non datur representatio (esto es la excecpicionalidad de la representacion). A mi me parece que excluir la representacion cuando se renuncia a la herencia no se puede explicar por ninguno de estos dos fundamentos sino que se basa en la necesidad de simplificar el fenomeno hereditario, por el hecho de que el llamamiento legal y testamentario no se considerean dos llamamientos sino un solo llamamiento, pues como hechos dicho no hay dos delaciones hereditarias distintas, y para evitar que el heredero llamamdo por el testamento (donde puede haber unas cargas) rechace la herencia testamentaria para aprovecharse de un llamameinto legal que no tiene cargas; por ello la norma de la ley 316 solo se aplica si el llamamiento es simultaneo no sucesivo, y en la representacion hay dos llamamientos sucesivos, pues hemos dicho que la delación del representado es distinta de la del representante y proviene directamente del causante, el llamado por representación hereda en su propio nombre y no en nombre de su causante, de donde no tiene sentido su interpretación extensiva. Y no se puede aqui llamar por amnalogia el regimen del derecho de transmisión (ley 317) porque hay una diferencia fundamental, pues la cuota representada se adquiere con independencia del representado, pues el representado nunca ha llegado a adquirir los bienes, y la vocacion y delacin provienen directamente dfel primer causante, mientras que el derecho trasmitido se adquiere (en Navarra esto queda especialemente claro) por medio de la herencia del primero llamado, y como parte integrante de la misma.

Existe representación en la sucesión testada y contractual (ley 309), y en el testamento de hermandad (ley 202,1). El fundamento

voluntario de la sucesión en Navarra, extiende la representación a los pactos sucesorios (ley 180) y en la donación mortis causa (ley 169).

Con todo la representación en la sucesión testada y contractual y en los pactos sucesorios y donaciones es mas limitada que en la sucesión legal, pues se basa en una presunción de voluntad del causante y no es una norma imperativa. Es mas dudoso ademas que en estos caso la vocacion y delacion del llamado sean directas, y el llamamiento por represntación esta aqui ligadas de modo mas directo al testamento, a la reciprocidad o animo de liberalidad del primer llamamiento, y se justifica solo en nombre del mismo. Lo que tiene relevancia a efecto de asumir las cargas y condiciones del primer llamamiento, y las deudas del causante, y tambien a efectos de calificar la capacidad del sucesor que tendra que existir respecto de los dos causantes, pues recibe de los dos. La doctrina Navarra se había manifestado en favor de la representación en la sucesión testamentaria en favor de la línea descendiente (ALONSO, cit., Pág. 325; FRAUCA LLAMAS, La representación sucesoria en el derecho navarro, Zaragoza 1956;). Nótese que la representación se regula también en la Compilación en sede de sucesión legal y forzosa que es su sede natural, su extensión a la incapacidad y a la sucesión voluntaria tiene algo de artificial, es históricamente muy debatida y no puede ser exagerada pues tiene la diferencia esencial del doble llamamiento respecto de la representación en la sucesión legal en la que solo existe un llamamiento

JOSE A ALVAREZ CAPEROCHIPI