1Roj: SAP MU 2025/2012Id Cendoj: 30030370022012100292

rgano: Audiencia ProvincialSede: Murcia

Seccin: 2N de Recurso: 76/2012

N de Resolucin: 307/2012Procedimiento: PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO

Ponente: MARIA DEL CARMEN POZA CISNEROSTipo de Resolucin: Sentencia

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2MURCIASENTENCIA: 00307/2012SENTENCIANM. 307/12ILMOS. SRS.D. ABDN DAZ SUREZPRESIDENTED. AUGUSTO MORALES LIMIADA. MARIA POZA CISNEROSMAGISTRADOSEn la Ciudad de Murcia, a veinticinco de julio de dos mil doce.Habiendo visto, en grado de apelacin, la Seccin Segunda de esta Ilustrsima Audiencia Provincial, el

Procedimiento Abreviado que, por delitos de contrabando y contra la Hacienda Pblica, se ha seguido en elJuzgado de lo Penal nmero Seis de Murcia, bajo el nm. 26/10, y antes, en el Juzgado de Instruccin nm.Seis de Murcia, como Diligencias Previas nm. 3181/08 (Procedimiento Abreviado 90/09), contra Segismundo, representado por la Procuradora Da. Soledad Crceles Alemn y asistido por el Letrado D. Luis AlfonsoCastillo Ramos y contra Luis Mara , representado por el Procurador D. Alfonso Arjona Ramrez y defendidopor el Letrado D. Francisco Valds Albistur, ambos apelantes en esta alzada e, inicialmente, contra Alexis, representado por el Procurador D. Santiago Snchez Aldeguer y defendido por la Letrada Da. VictoriaMartnez-Abarca Snchez e Valeriano , representado por el Procurador D. Francisco Javier Berenguer Lpezy defendido por el Letrado D. Pedro Rivera Barrachina, estos dos ltimos absueltos en la instancia, habiendointervenido, como acusacin particular, la Agencia Tributaria, representada y defendida por la Abogaca delEstado y, como parte institucional en ambas instancias, el Ministerio Fiscal, en sta, ambos como apelados.Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Da. MARIA POZA CISNEROS, que expresa la conviccin del Tribunal.ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal citado dict, en los referidos autos, sentencia, con fecha 28 defebrero de 2011 , sentando como hechos probados los siguientes:

"NICO.- En virtud de escritura pblica de 22 de mayo de 2008, el acusado Luis Mara , mayor de edady sin antecedentes penales, adquira del tambin acusado, Alexis , el 25% de las participaciones socialesde la mercantil C.C.G. 96 S.L., cuyo objeto social era la venta al mayor de determinados artculos, y pasabaa ser, junto con ste, administrador solidario de la misma. No consta acreditado que el primero hiciera abonode contraprestacin econmica alguna por dicha adquisicin, asumiendo no obstante una tarea de bsquedade nuevos negocios y clientes que revitalizaran la situacin econmica de la mercantil.

2No obstante, Luis Mara ya haba iniciado dicha tarea incluso poco antes de la fecha de firma dela escritura, habiendo realizado gestiones para la importacin por la mercantil, desde China, del contenedorCMUS18735/2 que, aparentemente, contena 860 cajas de juguetes de sociedad (ajedrez) vendidos por GuangZhou Yiliheng Trading Co LTD. Sin embargo, Luis Mara era conocedor de que el verdadero gnero adquiridoeran cajetillas de tabaco de la marca Super King, pretendiendo lucrarse con la venta posterior de las mismassin abonar ningn tipo de tasa ni impuesto. As, en el interior del citado contenedor, se encontraban ocultas398.989 cajetillas de tabaco de la marca citada cuyo valor en el mercado ascenda a 1.196.967 euros.

Dicho contenedor, con el tabaco en su interior, fue trasladado desde Valencia hasta una nave, que LuisMara haba alquilado el 1 de junio de 2008 a la sociedad Gmez Lpez Pirrete Promociones, SL, nave sitaen parcela 6 nave 15 del polgono industrial Base 2000 de San Martn de Lorqu (Murcia), sin que conste quelos representantes de esta sociedad tuvieran conocimiento del ilcito objeto del alquiler.

Una vez dentro dicho gnero, el acusado decidi adquirir otras mercancas que permitieran ocultar lascajetillas de tabaco para su posterior transporte y distribucin, participando en las gestiones posteriores eltambin acusado, Segismundo , mayor de edad y sin antecedentes penales, a cuyo cargo queda el controly vigilancia de la nave. As, en ejecucin de dicho plan, contrataron la compra de una partida de zumos enenvase "brick" a la empresa "Antonio Muoz" (zumos Ready).

Finalmente, en la tarde del da 14 de julio del 2008, los acusados Luis Mara , Segismundo , en unindel tambin acusado Valeriano , que haba sido contratado esa misma tarde por Luis Mara , realizaban tareasde preparacin de las cajas y cajetillas en aras de una ulterior ocultacin con los zumos que se esperabanrecibir, cuando fueron sorprendidos por miembros de la U.D.Y.C.O. Brigada Provincial de Polica Judicial dela Jefatura Superior de Polica de Murcia, que procedieron a su inmediata detencin y, tras la prctica de ladiligencia de entrada y registro autorizada por el Juzgado de instruccin n 6 de Murcia, a la intervencin delas cajetillas de tabaco.

No consta acreditado que Alexis estuviera al tanto de las verdaderas operaciones gestionadas por susocio ni que Valeriano conociera la ilicitud de la mercanca que preparaban."

SEGUNDO.- Estimando el Juzgador recurrido que los referidos hechos probados eran constitutivos dedelito, dict el siguiente "FALLO: Que debo condenar y condeno a D. Luis Mara y a D. Segismundo comoautores criminalmente responsables de un delito de contrabando de labores de tabaco previsto y penado losartculos 2.3.b ) y 2.1, apartado d) en relacin con el artculo 1.6 de la LO 12/1995 de 12 diciembre , sin laconcurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las penas de veintisis mesesde prisin en el caso de D. Luis Mara y veintitrs meses de prisin en el caso de D. Segismundo , en amboscon la accesoria de inhabilitacin especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condenay multa, para cada uno de ellos, de 2.393.934 # con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impagode un ao de prisin y comiso definitivo del tabaco intervenido, debiendo indemnizar conjunta y solidariamenteambos acusados al Estado en la cantidad de 163.585,49 #, con intereses de demora correspondiente ydebiendo abonar cada uno de ellos una cuarta parte de las costas procesales, absolvindoles del delito contrala Hacienda Pblica del que haban sido objeto de acusacin.

Asimismo, debo absolver y absuelvo, con todos los pronunciamientos favorables, a D. Alexis y a D.Valeriano del delito de que han sido objeto de acusacin en esta causa, declarando de oficio el pago de lamitad de las costas procesales. "

TERCERO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, la representacin de Segismundointerpuso recurso de apelacin, del que se dio traslado a las dems partes, oponindose el Ministerio Fiscal.

CUARTO. - Del mismo modo, la sentencia fue recurrida, en tiempo y forma, por la representacin deLuis Mara , y, conferido traslado, el Ministerio Fiscal impugn dicho recurso y se adhiri la representacinde Segismundo .

QUINTO .- Tenindose por interpuesto el recurso en ambos efectos, se remitieron por el Juzgadolas diligencias originales a esta Audiencia, en la que se form el oportuno Rollo bajo el nm. 76/12 y, porprovidencia de 9.7.12, tras varias incidencias procesales, se seal la deliberacin, votacin y fallo de la causapara el 25.7.12 siguiente, en que ha tenido lugar.

SEXTO.- En la sustanciacin de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.HECHOS PROBADOS

3NICO.- No se admite la declaracin de hechos probados de la sentencia recurrida, que ha quedadotranscrita, por los motivos que a continuacin se exponen, quedando sustituida por la siguiente:

En virtud de escritura pblica de 22 de mayo de 2008, el acusado Luis Mara , mayor de edad y sinantecedentes penales, adquiri del tambin acusado, Alexis , el 25% de las participaciones sociales de lamercantil C.C.G. 96 S.L., cuyo objeto social era la venta al mayor de determinados artculos, y pasaba a ser,junto con ste, administrador solidario de la misma. No consta acreditado que el primero hiciera abono decontraprestacin econmica alguna por dicha adquisicin, asumiendo, no obstante, una tarea de bsquedade nuevos negocios y clientes que revitalizaran la situacin econmica de la mercantil.

No obstante, Luis Mara ya haba iniciado dicha tarea antes de la fecha de firma de la escritura,habiendo realizado gestiones para la importacin por la mercantil, desde China, del contenedor CMUS18735/2que, aparentemente, contena 860 cajas de juguetes de sociedad (ajedrez) vendidos por Guang Zhou YilihengTrading Co LTD, sin que haya podido establecerse el contenido real de dicho contenedor.FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia, reacciona la representacin de Segismundo , invocando:1) obtencin ilcita de elementos probatorios de cargo, con violacin de los derechos constitucionalescontenidos en el artculo 18.1 y 3 de la Constitucin , en relacin con las escuchas telefnicas; 2) condenapor hechos no objeto de acusacin, causante de indefensin; 3) condena por hechos posteriores a laconsumacin del delito de contrabando, con infraccin de los artculos 28 y 29 del Cdigo Penal y lajurisprudencia que los desarrolla, resultando improcedente la condena por cooperacin necesaria o, en sucaso, por complicidad; 4) inexistencia de la valoracin del tabaco; 5) indefensin generada por la falta deaportacin de la grabacin en video realizada por la Polica el 14 julio 2008.

SEGUNDO.- Por su parte, la representacin procesal de Luis Mara , impugna la sentencia de instanciaalegando: a) error en la apreciacin de la prueba, insistiendo en la nulidad tanto de la diligencia consistenteen la entrada y registro acordada por auto de 15 julio 2008, por vulneracin del derecho fundamental aljuez ordinario predeterminado por la ley y de todos los medios probatorios de ella derivados, sin que existadelito flagrante, como en la nulidad del auto de 27 junio 2008 , por vulneracin del derecho al secreto de lascomunicaciones y de todos los medios probatorios de ella derivados, por autorizarse las escuchas por un delitocontra la salud pblica y terminar condenndose por un delito de contrabando; b) vulneracin del derecho ala tutela judicial efectiva ( artculo 24.1 de la Constitucin ), en relacin con la omisin de la grabacin realizadapor la Polica en fecha 14 julio 2008; c) error en la apreciacin de la prueba, en cuanto, respecto al recurrente,no existiran indicios de que conociera el contenido del contenedor; d) inexistencia de la valoracin del tabaco.

TERCERO .- Una vez delimitado el concreto objeto devolutivo, es preciso proceder a su anlisis,teniendo en cuenta las limitaciones que, con carcter general, afectan a las facultades revisoras del tribunal deapelacin . La doctrina del Tribunal Constitucional permite al Juez o Tribunal de apelacin valorar las pruebaspracticadas en primera instancia, as como examinar y corregir la ponderacin llevada a cabo por el Juezde primer grado, considerando que el recurso de apelacin otorga plenas facultades al Juez o Tribunal "adquem" para resolver cuantas cuestiones se le planteasen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de unrecurso ordinario que permite un "novum iudicium" ( SSTC 124/83 , 54/85 , 145/87 , 194/90 , 21/93 , 120/94 ,272/94 y 157/95 ). Sin embargo, esta doctrina relativa a las facultades del tribunal "ad quem", en cuanto alas sentencias absolutorias, fue matizada o corregida por el propio Tribunal Constitucional en la sentencia167/2002, de 18 de septiembre (y en otras posteriores), estableciendo que el respeto a los principios deinmediacin y contradiccin, vigentes tambin en la segunda instancia, impiden que el tribunal de apelacinque no ha practicado las pruebas pueda modificar la valoracin que de las pruebas personales haya hecho eljuez de instancia. Esta nueva doctrina ha sido objeto de tres interpretaciones en el orden jurisdiccional: primera,que no resulta factible revocar una sentencia absolutoria de la primera instancia sin practicar de nuevo en lasegunda las pruebas personales que dependan de los principios de inmediacin y contradiccin, obligando elTribunal Constitucional a reproducir en segunda instancia la prueba ya practicada en la primera o al menosla declaracin del acusado, sin modificacin de la normativa procesal vigente; segunda, que no cabe de factorevocar en la segunda instancia las sentencias absolutorias dictadas en las causas en las que la prctica de laprueba depende en cierta medida de los principios de inmediacin, oralidad y contradiccin, limitndose as elderecho a los recursos de las partes perjudicadas y del Ministerio Fiscal; y tercera, que la nueva jurisprudenciadel Tribunal Constitucional equivale a una declaracin de inconstitucionalidad del anterior artculo 795 LECrim .y del nuevo artculo 790, reformado por la Ley 38/2002 . De esas tres interpretaciones, la primera ha sidoobjeto de severas crticas, considerando que supone la creacin ex novo de trmites procesales legalmenteinexistentes, a la vista de las restricciones que impone el apartado 3 del citado artculo 790 LECrim ., para

4la prctica de prueba en segunda instancia, no existiendo, tampoco, precepto legal que obligue al acusadoabsuelto a someterse a un segundo procedimiento oral ante la Sala. Y tambin ha sido criticada la tercerade las interpretaciones, pues, como seala la Sentencia de esta misma Audiencia Provincial, Seccin 5, de28.11.11, " lo que hace el Tribunal Constitucional es declarar contraria a la Constitucin una prctica judicialconcreta que excede de los lmites de las facultades de revisin atribuidas por el modelo limitado de apelacinvigente en nuestro ordenamiento, no la regulacin legal en s misma, ya que sta admite perfectamente unainterpretacin conforme con la Constitucin ". De entre estas tres interpretaciones, en efecto, la Sala 2 delTribunal Supremo , se ha decantado por la segunda de las interpretaciones, sealando que " las recientesSSTC 167/2002, de 18 de septiembre , 170/2002, de 30 de septiembre , 199/2002, de 28 de octubre y212/2002, de 11 de noviembre de 2002 , han modificado la doctrina anterior del Tribunal Constitucional parareconocer que tambin en la resolucin del recurso de apelacin las Audiencias Provinciales deben respetarla valoracin probatoria ntimamente vinculada a los principios de contradiccin e inmediacin, dado que elrecurso de apelacin penal espaol, como sucede con la casacin, no permite la repeticin de las pruebaspersonales practicadas en la instancia" (v. SSTS 258/2003, de 25 de febrero ; 352/2003, de 6 de marzo ;494/2004, de 13 de abril ; y 1532/2004, de 22 de diciembre ) ".

CUARTO .- En relacin con sentencias de instancia condenatorias , como es el caso, la SAP Murcia,Seccin 5, de 15.11.11 , tras reiterar las " indudables ventajas de la inmediacin judicial " de las que slo gozael Juzgador de instancia, conclua que la valoracin probatoria, realizada por aqul, conforme a los principiosde oralidad, contradiccin y, sobre todo, inmediacin, haba de prevalecer frente a la valoracin que la parteapelante realizaba en el escrito de interposicin del recurso, " sin que este rgano "ad quem", que no tuvocontacto directo con las declaraciones prestadas en juicio, pueda corregir la valoracin probatoria judicial deprimer grado, sobre la base de lo que consta en el acta del juicio. En este punto, debe recordarse la doctrinaexpuesta por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en Sentencias, entre otras, de 25 de febrero de 2.003 (Sentencia nmero 258/2003), de 6 de marzo de 2.003 ( Sentencia nmero 352/2003 ) y de 13 de abril de 2.004(Sentencia nmero 494/2004 ), en las que, en interpretacin de la doctrina del Tribunal Constitucional expuestaen la Sentencias nmero 167/02 y otras posteriores, seala el Alto Tribunal que el recurso de apelacin penalespaol no permite la repeticin de las pruebas personales practicadas en la primera instancia y que enla resolucin del recurso de apelacin las Audiencias Provinciales deben respetar la valoracin probatoriantimamente vinculada a los principios de contradiccin e inmediacin. Y en este mismo sentido, tambinrecuerda la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de mayo de 2.007 ( Sentencia nmero 406/2007 ) que"nuestro pas se halla englobado en un contexto cultural en cuyos ordenamientos jurdico-procesales no sereproduce el juicio en la segunda instancia, lo que hace que el Tribunal Superior carezca de inmediacin enla prctica de las pruebas y sin ella no es posible realizar valoraciones o alteraciones del resultado de lamisma, ms all de los lmites que el propio principio de inmediacin impone. " La misma SAP de Murcia,Seccin 5 de 15.11.11 , seala, igualmente, con invocacin de la Sentencia del Tribunal Constitucional de 18de mayo de 2.009 (rec. n 8457/2006 ),que " ni siquiera cabe que este rgano "ad quem" proceda a efectuaruna diferente valoracin probatoria de las pruebas personales que se practicaron en la primera instancia, pormedio del visionado de la grabacin del acto del juicio ". Esta misma Seccin 2, en Sentencia de 7.10,11,tambin ante una pretensin de revocacin de una sentencia condenatoria, reiteraba las serias limitacionesque afectan a las facultades revisoras del Tribunal ad quem desde la sentencia Tribunal Constitucional 167/02 ," en la lgica medida que un Tribunal, por muy superior jerrquico que sea, no puede fiscalizar con mnimasgarantas algo que no ha visto, debiendo partir su tarea necesariamente de las ponderaciones de quien hasido destinatario inmediato de las pruebas, especialmente respecto de las contradicciones invocadas en losrecursos, pues este Tribunal se excedera si se pronunciase sobre su trascendencia sin haber observadodirectamente cmo y qu explicacin daban a las mismas los afectados, no bastando al respecto la grabacinvideogrfica , cuyo visionado no puede equipararse a la inmediacin procesal. De este modo, la Audiencia seha de limitar a comprobar que el proceso de inferencia deviene razonado y razonable , lo que es suficientepara que prevalezca sobre las apreciaciones de las partes".

QUINTO.- Estas facultades revisoras del proceso de inferencia, son, por otra parte, cuando, como esel caso, no se ha practicado prueba alguna en segunda instancia, en todo similares a las que caracterizanel juicio casacional. Y, cuando en la apelacin exista la posibilidad de practicar determinadas pruebas -comose prev en el art. 790.3 de la LECrim , tampoco podr variar el criterio del Tribunal a quo sobre la base devalorar las pruebas practicadas en la instancia. La analoga evidente entre los lmites que afectan al Tribunalde apelacin y al Tribunal de casacin, determinan que a uno y otro les corresponda, como seala la STS9.12.11 , respecto del segundo, " comprobar que el Tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoriapara la afirmacin fctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existi porque se realiza conobservancia de la legalidad en su obtencin y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios

5de inmediacin, oralidad, contradiccin efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la conviccin obedecea criterios lgicos y razonables que permitan su consideracin de prueba de cargo ". La funcin del tribunalrevisor se extiende a realizar una funcin valorativa de la actividad probatoria, sobre todos y cada uno de loselementos del tipo penal, " actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediacin dela que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a lasuficiencia de la actividad probatoria", con examen de la denominada " disciplina de garanta de la prueba, ydel proceso de formacin de la prueba, por su obtencin de acuerdo a los principios de inmediacin, oralidad,contradiccin efectiva y publicidad. Adems, el proceso racional, expresado en la sentencia, a travs del quela prueba practicada resulta la acreditacin de un hecho y la participacin en el mismo de una persona a laque se imputa la comisin de un hecho delictivo ( STS. 299/2004 de 4.3 ). Esta estructura racional del discursovalorativo s puede ser revisada en casacin ,- y, por tanto, tambin en apelacin- censurando aquellasfundamentaciones que resulten ilgicas, irracionales, absurdas o, en definitiva arbitrarias ( art. 9.1 CE ), o bienque sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadasdel principio de presuncin de inocencia o del principio "nemo tenetur" ( SSTS. 1030/2006 de 25.10 y de9.12.11 , esta ltima con extensa cita de la STC 123/2006, de 24.4 ) . Trasladando, en virtud de los argumentosya expuestos, las consideraciones relativas al control casacional ante una denunciada vulneracin del derechoa la presuncin de inocencia, en una sentencia condenatoria, el Tribunal de apelacin ha de analizar: a) el"juicio sobre la prueba", es decir, " si existi prueba de cargo , entendiendo por tal aquella que haya sidoobtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que adems, haya sido introducida enel Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen dicho acto"(contradiccin, inmediacin, publicidad e igualdad); b) el "juicio sobre la suficiencia", es decir, "si constatada laexistencia de prueba de cargo, sta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento dela presuncin de inocencia "; c) el" juicio sobre la motivacin y su razonabilidad", "es decir si el Tribunal cumplicon el deber de motivacin, es decir si explcit los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de lapresuncin de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuacin individualizadorano seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto, la exigencia de que sean conocidoslos procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturalezaincriminatoria para el condenado, es, no slo un presupuesto de la razonabilidad de la decisin, sino asimismouna necesidad para verificar la misma cuando la decisin sea objeto de recurso, e incluso la motivacin fcticaacta como mecanismo de aceptacin social de la actividad judicial". En definitiva, siguiendo a la citada STSde 9.12.11 , "el mbito del control casacional en relacin a la presuncin de inocencia se concreta en verificarsi la motivacin fctica alcanza el estndar exigible y si, en consecuencia, la decisin alcanzada por el Tribunalsentenciador, en s misma considerada, es lgico, coherente y razonable, de acuerdo con las mximas deexperiencia, reglas de la lgica y principios cientficos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no setrata de comparar conclusiones sino ms limitadamente, si la decisin escogida por el Tribunal sentenciadorsoporta y mantiene la condena, - SSTC 68/98 , 85/99 , 117/2000, 4 de Junio de 2001 28 de Enero de 1002, de esta Sala 1171/2001 , 6/2003 , 220/2004 , 711/2005 , 866/2005 , 476/2006 , 528/2007 entre otras-.Por ello, queda fuera, extramuros del mbito casacional verificado el canon de cumplimiento de la motivacinfctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia, la posibilidad de que esta Salapueda sustituir la valoracin que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misin le corresponde a ese Tribunalen virtud del art. 741 LECriminal y de la inmediacin de que dispuso, inmediacin que no puede servir decoartada para eximir de la obligacin de motivar. As acotado el mbito del control casacional en relacin a lapresuncin de inocencia, bien puede decirse que los Tribunales de apelacin, esta Sala de Casacin o inclusoel Tribunal Constitucional en cuanto controlan la motivacin fctica de la sentencia sometida a su respectivocontrol, actan verdaderamente como Tribunales de legitimacin de la decisin adoptada en la instancia, encuanto verificar la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmndolas o rechazndolas-- SSTS de 10 de Junio de 2002 , 3 de Julio de 2002 , 1 de Diciembre de 2006 , 685/2009 de 3 de Junio-ypor tanto controlando la efectividad de la interdiccin de toda decisin inmotivada o con motivacin arbitraria"( STS 9.12.11 ).

SEXTO .- Teniendo presentes las anteriores limitaciones, hemos de comenzar por examinar los motivosrelativos a la supuesta vulneracin de derechos fundamentales que sera consecuencia de las injerenciasen los derechos al secreto de las comunicaciones y a la inviolabilidad del domicilio que se derivaran de laintervencin telefnica acordada por auto de 27 de junio de 2008 y de la entrada y registro autorizada por autode 15 julio 2008. El primer motivo es invocado por la representacin de Segismundo y, con menor desarrolloargumentativo, por la de Luis Mara ; el segundo, por la representacin de Luis Mara , con la adhesin delotro recurrente. Respecto de la intervencin telefnica, se dan por reproducidas las alegaciones contenidasen el escrito de defensa del recurrente, relativas a la intervencin telefnica del nmero NUM000 , cuyo

6usuario era Segismundo , en resolucin judicial que se reputa carente de suficiente motivacin, relativa aun delito contra la salud pblica y con prolongacin de la intervencin hasta el da 19 julio 2008, siendo asque haban cesado por auto de 17 del mismo mes y ao, afirmndose, igualmente, que la nulidad de estadiligencia se habra transmitido al resto de las pruebas. La resolucin recurrida, tras realizar una extensaexposicin de la jurisprudencia que desarrolla los requisitos de la intervencin telefnica, procede a analizarel auto de 27 junio 2008, dictado por el Juzgado de Instruccin Nmero Siete de Murcia que obra al foliosiete de las actuaciones, concluyendo que se han respetados los principios de proporcionalidad, especialidad,idoneidad, necesidad y excepcionalidad de la medida, acordada en una resolucin que se dice suficientementemotivada, aunque sea por remisin, con ulterior control judicial, que dara lugar a una nueva intervencin,del telfono mvil NUM001 , por auto de 11 julio 2011 del Juzgado de Instruccin Nmero Seis de Murcia ,exhaustivamente motivado, valorndose, respecto de las intervenciones de conversaciones realizadas entre elcese de la medida, el 17 julio 2008, y el 19 julio 2008, cmo el supuesto exceso temporal no habra inhabilitadoel resto de la intervencin telefnica, as como la escasa trascendencia de la conversacin situada en eseestrecho marco y el tiempo imprescindible para realizar la desconexin tcnica por la compaa telefnica,desde la recepcin de la resolucin judicial que acuerda el cese de la intervencin.

SPTIMO .- Procediendo ya a la revisin de lo actuado y de los argumentos de validacin ofrecidospor el Juzgador de instancia respecto de la intervencin, hemos de comenzar por recordar cmo el secretode las comunicaciones, entre las que lgicamente se incluyen las telefnicas, es derecho constitucionalmentereconocido, con carcter de fundamental, en el artculo 18.3 de nuestra Norma Suprema, cuando afirma que "se garantiza el secreto de las comunicaciones y, en especial, de las postales, telegrficas y telefnicas, salvoresolucin judicia l". Este precepto es, a su vez, en gran medida, trasunto de otros textos supranacionalesanteriores en el tiempo, suscritos por nuestro pas y de obligada vigencia interpretativa en lo relativo a losderechos fundamentales y libertades ( art. 10.2 CE ). Entre estos textos internacionales, cabe citar el artculo 12de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos (DUDH ), adoptada y proclamada por la 183 AsambleaGeneral de la Organizacin de Naciones Unidas en Pars el 10 de diciembre de 1948, el artculo 8 del ConvenioEuropeo para la proteccin de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales (CEDH), del 4 denoviembre de 1950 en Roma, y del artculo 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (PIDCP ),del 16 de diciembre de 1966 en Nueva York, que vienen, todos ellos, a proclamar el derecho de la personaa la proteccin contra cualquier injerencia o ataque arbitrario en el secreto de su correspondencia, alcanceque, doctrinalmente, se ha venido extendiendo al resto de las comunicaciones, en concreto, tambin a lastelefnicas. Nos hallamos, por tanto, ante un aspecto que, por corresponder al mbito ms propio del serhumano y de su autonoma e intimidad personal, merece un amplio reconocimiento y proteccin, al ms altonivel normativo que se le pueda dispensar, desde el ordenamiento jurdico y por parte de las Instituciones. Peroello no obsta, tampoco, a que, como acontece con el resto de derechos fundamentales, incluidos otros tantrascendentales como el derecho a la libertad ambulatoria o a la inviolabilidad del domicilio, tambin el secretode las comunicaciones sea susceptible de ciertas restricciones, excepciones o injerencias legtimas, en arasa la consecucin de unas finalidades de la importancia justificativa suficiente y con estricto cumplimiento dedeterminados requisitos en orden a garantizar el fundamento de su motivo y la ortodoxia en su ejecucin. En talsentido, el propio artculo 12 de la ya meritada DUDH , matiza la proscripcin de las injerencias en este derecho,restringindolas, tan slo, a las que ostenten la naturaleza de "arbitrarias". O de "arbitrarias o ilegales" que dicetambin el artculo 17 del PIDCP . Del mismo modo que el apartado 2 del artculo 8 del CEDH proclama, porsu parte, la posibilidad de injerencia, por parte de la Autoridad pblica, en el ejercicio de este derecho, siempreque "... esta injerencia est prevista por la Ley y constituya una medida que, en una sociedad democrtica,sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pblica, el bienestar econmico del pas, la defensadel orden y la prevencin del delito, la proteccin de la salud o de la moral, o la proteccin de los derechosy las libertades de los dems ". Lo que, a su vez, ha permitido al Tribunal Europeo de Derechos Humanos(TEDH) exigir que las interceptaciones de las comunicaciones, en tanto que constituyen un grave ataque a lavida privada y al derecho genrico al secreto de la "correspondencia", deban siempre de fundarse en una Leyde singular precisin, clara y detallada, hayan de someterse a la jurisdiccin y perseguir un objeto legtimo ysuficiente y sean realmente necesarias para alcanzar ste, dentro de los mtodos propios de una sociedaddemocrtica, debiendo, adems, posibilitarse al propio interesado el control de su licitud y regularidad, siquierafuere "ex post" a la prctica de la interceptacin ( SsTEDH de 6 de septiembre de 1978, "caso Klass ", de 25de marzo de 1983, "caso Silver ", de 2 de agosto de 1984, "caso Malone ", de 25 de febrero de 1988, "casoSchenk ", de 24 de marzo de 1988, "caso Olson ", de 20 de junio de 1988, "caso Schnenberger-Dumaz ", de21 de junio de 1988, "caso Bernahab ", dos de 24 de abril de 1990, "caso Huvig" EDJ y " caso Kruslin ", de 25de marzo de 1998, "caso Haldford " y " caso Klopp ", de 30 de julio de 1998, "caso Valenzuela ", etc.).

7OCTAVO .- As, en nuestro Derecho, la norma rituaria habilitante de la intervencin telefnica vienecontenida en los apartados 2 , 3 y 4 del artculo 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en la redaccinintroducida por la Ley Orgnica 4/1988, de 25 de mayo, que lleva al texto procesal lo que, en desarrollode la Constitucin de 1978, tan slo se contemplaba, para el restringido mbito de los estados de alarma,excepcin y sitio y sus especiales caractersticas, en el artculo 18 de la Ley Orgnica 4/1981, de 1 de junio .El dilatado retraso en el tiempo de tal regulacin normativa, con entrada en vigor casi diez aos despusde la promulgacin de la Carta Magna, que haba obligado ya a una cierta elaboracin jurisprudencial delos mnimos criterios rectores en esta materia dentro del respeto a la previsin constitucional, al que aludecrticamente el Juez de instancia, no se vio compensado, en absoluto, por esa claridad, precisin y detalle, aque se refera el TEDH como exigencia de la norma rectora en materia de tanta trascendencia, sino que, antesal contrario, escaso y gravemente deficiente, el referido precepto ha venido precisando de un amplio desarrollointerpretativo por parte de la Jurisprudencia constitucional y, ms extensa y detalladamente, incluso, por ladel Tribunal Supremo, en numerossimas resoluciones cuya mencin exhaustiva resultara excesivamentecopiosa, especialmente a partir del fundamental Auto de 18 de junio de 1992 ("caso Naseiro"), y de laSentencia del Tribunal Constitucional 184/2003, de 23 de octubre . Una Jurisprudencia que ha permitido,desde pronunciamientos del TEDH, como en el caso Valenzuela contra Espaa (30-7-1998 ), superar lasobjeciones relativas a la insuficiencia de la legislacin espaola para ajustarse a los estndares exigiblessegn el Convenio, aunque este remedio jurisprudencial no desdiga de la conveniencia de una regulacinlegal ms detallada. Los requisitos exigidos por la doctrina constitucional y la Jurisprudencia del TribunalSupremo, derivan, en realidad, de tan slo dos exigencias fundamentales, de carcter constitucional, que, porsu definitiva importancia, conviene subrayar desde un inicio: la justificacin bastante de la intervencin y susometimiento jurisdiccional.

NOVENO .- En cuanto a la justificacin de la intervencin, la intromisin en el derecho fundamentalslo aparecer justificada sustantivamente, y, por lo tanto, podr ser considerada como constitucionalmentecorrecta, si responde a un fundamento que se revele suficiente para su adopcin. El fundamento justificantede la intervencin se asienta, esencialmente, en el principio de proporcionalidad, pues slo una finalidadde la suficiente relevancia podr compensar suficientemente la gravedad de la restriccin del derechofundamental. Por ello, ya desde la literalidad del artculo 579.2 /1 se nos recuerda que el objetivo ha deser el descubrimiento o la comprobacin de algn hecho o circunstancia "importante" de la causa. A lo quehabr que aadir, a su vez, que dicha causa deber referirse a delito de verdadera gravedad e importancia,por su trascendencia social o entidad del bien jurdico atacado que, aparte de las restantes circunstanciasdignas de consideracin en el caso concreto y ante la ausencia, a diferencia de lo que en otros ordenamientosocurre, de un catlogo legalmente establecido a estos fines, vendrn generalmente determinadas por lapropia gravedad punitiva prevista para esa infraccin. Incluso se ha sostenido que podra acudir, aqu, enauxilio del responsable de la aplicacin de la norma, la relacin de infracciones delictivas contenidas enel nuevo artculo 282 bis.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , para la autorizacin legal del empleo dela figura denominada "agente encubierto" como equivalencia de supuestos para la autorizacin judicial delas "escuchas" telefnicas ( STS de 8 de julio de 2000 ). La intervencin ha de ser, por tanto, siempreproporcionada al fin perseguido, excepcional y nunca excesiva, tanto en su adopcin como en su ejecucin, yverdaderamente necesaria, ms imprescindible que meramente conveniente u oportuna, para la consecucinde los importantes objetivos que con ella se pretendan. En otro caso, nos encontraramos ante una verdaderaviolacin injustificada de un derecho fundamental. Por otro lado, en cuanto a la judicialidad, la atribucinexclusiva y excluyente a los rganos jurisdiccionales de las facultades para la autorizacin y control ulteriorde la prctica de las intervenciones telefnicas es el segundo de los grandes requisitos de constitucionalidadde la medida restrictiva del derecho fundamental. La propia Constitucin (art. 18.3 ) y, en su desarrollo, la Leyde Enjuiciamiento (art. 579.2 y 3 ) establecen esta garanta de constitucionalidad de manera absolutamenteclara y estricta. Aqu, lo verdaderamente trascendente, en un principio, es esa intervencin directa de quienostenta funciones jurisdiccionales, que integra, en definitiva, el contenido estricto de la exigencia normativa.El Tribunal Supremo, siguiendo la doctrina constitucional, tiene establecido en reiteradas resoluciones ( SSTS77/2007, de 7-2 ; 610/2007, de 28-5 ; 104/2008, de 4-2 ; 304/2008, de 5-6 ; 406/2008, de 18-6 ; 712/2008, de4-11 ; 778/2008, de 18-11 ; 5/2009, de 8-1 ; 737/2009, de 6-7 y 14.2.2012 ) que de la nota de la judicialidadde la medida de la intervencin telefnica, se derivan, como consecuencias inherentes, que slo la autoridadjudicial competente puede autorizar el sacrificio del derecho fundamental al secreto de las comunicacionesy a la intimidad, y siempre con la finalidad exclusiva de proceder a la investigacin de un delito concreto ya la detencin de los responsables, rechazndose las intervenciones predelictuales o de prospeccin. Estamateria se rige por el principio de especialidad en la investigacin, que es, precisamente, uno de los principiosque se afirma fueron vulnerados en un caso en el que, efectivamente, existi intervencin judicial previa a

8la interceptacin de las comunicaciones. Pero la mera intervencin judicial no colma el requisito, en cuantoconlleva, a su vez, una serie de requisitos y condiciones derivados de la misma que, en modo alguno resultangratuitos ni accidentales, pues constituyen, en este caso, como en todos aqullos en los que la obligacinlegal de intervencin de Jueces o Tribunales de Justicia se impone, la esencia misma y la razn de ser de esaatribucin, al venir acompaada la funcin jurisdiccional de una serie de circunstancias y condiciones que sonlas que, en realidad, confieren las mximas garantas al ciudadano.

DCIMO .- Dentro del haz de requisitos derivados del tratamiento jurisdiccional, en materia deinterceptaciones de las comunicaciones telefnicas, ha de citarse, en primer lugar, la necesaria existenciade un acuerdo o autorizacin judicial de la intervencin, o, en su caso, de la mera observacin de lascomunicaciones telefnicas, que habr de adoptarse mediante auto, resolucin judicial a la que la Ley confierela decisin de cuestiones que, sin resolver en general definitivamente la cuestin criminal, van ms all de lamera ordenacin material del proceso y requieren de una adecuada fundamentacin por la trascendencia desu contenido ( arts. 245 y 248.2 LOPJ y 141 LECr ). Este auto, en el caso el de fecha 27.6.08, que se dictarsiempre en el seno de un procedimiento judicial, en el caso, las Diligencias Previas 3321/08 del Juzgado deInstruccin n 7 de Murcia, habr de integrar una serie de extremos esenciales, que reitera, entre las msrecientes, la STS 14.2.12 , con cita de las SSTC 82/2002 ; 167/2002 ; 184/2003 ; 165/2005 ; 136/2006 ; y197/2009 . En primer lugar, el auto ha de incorporar la identificacin del delito cuya investigacin lo hacenecesario, en orden a la evaluacin de la concurrencia de la exigible proporcionalidad de la decisin, deacuerdo con lo anteriormente expuesto, y a la evitacin de "rastreos" indiscriminados, de investigacionesmeramente prospectivas, de carcter meramente preventivo o aleatorio, sin base fctica previa de la comisinde delito, pues " el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidadgenrica de prevenir o descubrir delitos o para despejar las sospechas sin base objetiva que surjan de losencargados de la investigacin, ya que de otro modo se desvanecera la garanta constitucional " ( STS14.2.12 ), por lo que se trata de prcticas absolutamente proscritas en nuestro ordenamiento y, sin perjuiciode volver sobre la cuestin ms adelante, el delito a que hace referencia el auto de 27.6.08 es un delitocontra la salud pblica, obviamente distinto al delito de contrabando o contra la Hacienda Pblica a quese refieren la acusacin y la sentencia. En segundo lugar, el auto ha de ofrecer la concreta identificacin,tanto de las personas autorizadas para su prctica, la del titular, o usuario, del telfono o telfonos objeto deescucha, aunque no se encuentren dados de alta a nombre del sospechoso ( STS de 8 de julio de 2000 ),como la indicacin del nmero asignado a stos, tambin junto con la determinacin del plazo de tiempo quedurar la interceptacin, nunca excesivo (hasta tres meses segn el art. 579.3 LECr ) y con posibilidad deulteriores prrrogas, a la vista de los resultados ya obtenidos y cumpliendo siempre los mismos requisitos quepara la autorizacin inicial, por venir obligados todos estos extremos del carcter restrictivo que impone laya referida naturaleza de excepcionalidad de la diligencia y para posibilitar adecuadamente el ulterior controlsobre la correccin de su ejecucin. En el caso, slo por remisin es posible identificar a la persona afectada,quedando, sin embargo, perfectamente identificado el nmero intervenido y el plazo, de un mes, por el que seautoriza, "al cuerpo policial", la intervencin. Sin embargo, la impugnacin afecta a tres cuestiones bsicas:el presupuesto habilitante, esto es, los indicios facilitados por la Polica; la especialidad y la prolongacin dela intervencin ms all del cese judicialmente acordado.

DCIMOPRIMERO .- En efecto, el tercer elemento esencial al que ha de atender una resolucin deestas caractersticas, conforme a la reiterada Jurisprudencia citada ( STS 14.2.12 , con cita de las SSTC82/2002 ; 167/2002 ; 184/2003 ; 165/2005 ; 136/2006 ; y 197/2009 ), no es otro que la adecuada motivacinde la necesidad de la intervencin, que, como destacan las SSTS. 644/2011 de 30.6 , 629/2011 de 23.6 ,362/2011 de 6.3 , 312/2011 de 29.4 y 27.9.11 , desde la STC 49/99 de 5.4 , tanto en relacin con la resolucininicial como en la de prrroga, forma parte del contenido esencial del art. 18.3 CE . Esta exigencia significa,de conformidad con una consolidada doctrina del Tribunal Constitucional que sintetiza, por ejemplo, la STS14.2.12 , que el auto ha de " expresar o exteriorizar las razones fcticas y jurdicas que apoyan la necesidadde tal intervencin ", con el contenido mnimo que acaba de ser expuesto y respecto del cual, la razonadaapreciacin de la" conexin entre el sujeto o sujetos que iban a verse afectados por la medida y el delitoinvestigado " representa el "presupuesto habilitante de la intervencin telefnica" y " prius lgico del juiciode proporcionalidad ". Este presupuesto habilitante es, habitualmente, proporcionado por la Polica en susolicitud de intervencin. Por ello, es exigible de la polica solicitante " la expresin de la noticia del hechodelictivo a comprobar y la probabilidad de su existencia, as como de la implicacin posible de la persona cuyotelfono es el objeto de la intervencin. Los datos facilitados por la polica tienen que tener una objetividadsuficiente que los diferencie de la mera intuicin policial o conjetura. Tienen que ser objetivos en el doblesentido de ser accesibles a terceros y, singularmente, al Juez que debe decidir sobre la medida, pues delo contrario se estara en una situacin ajena a todo posible control judicial. Y es obvio que el Juez, como

9director de la investigacin judicial, no puede adoptar el pasivo papel del vicario de la actividad policial quese limita a aceptar sin control alguno lo que le diga la polica en el oficio. En definitiva, en la terminologadel TEDH, se deben facilitar por la autoridad policial las " buenas razones " o " fuertes presunciones " a quedicho Tribunal se refiere en los casos Ldi -5 de junio de 1997-, o Klass -6 de septiembre de 1998" ( STS14.2.2012 ). Ms concretamente y como reitera la STC 197/2009 , "si el conocimiento de la existencia del delitoderiva de investigaciones policiales previas, resulta exigible que se detalle en la solicitud policial en qu hanconsistido esas investigaciones y sus resultados, por muy provisionales que puedan ser en ese momento ".Precisa el Tribunal Constitucional, en lo que respecta a los indicios, que son algo ms que simples sospechas,pero tambin algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento. Como precisala STS 27.9.11 , con cita de las SSTS. 201/2006 y 415/2006 , tratndose de una diligencia que requiere laexistencia de indicios que se investigan, su exigencia no puede equipararse a la de otras resoluciones querequiera la fundamentacin de una imputacin objetiva y subjetiva ( art. 779.4 y 384 de la Ley Procesal ).La resolucin judicial que autorice la inferencia debe motivar su adopcin comprobando que los hechos paracuya investigacin se solicita revisten caracteres de hecho delictivo y que la solicitud y la adopcin guardan ladebida proporcionalidad entre el contenido del derecho fundamental afectado y la gravedad del hecho delictivoinvestigado. Una exigencia mayor sobre el contenido de la motivacin podra hacer innecesaria la medida, puescuando se solicita y expide el mandamiento se trata de acreditar un hecho delictivo, y su autora, sobre la basede unos indicios de su existencia No bastan, sin embargo, las hiptesis subjetivas y las meras suposiciones,especulaciones y conjeturas ( STS de 13 de enero de 1999 ), sobre la concurrencia de los requisitos de hechos,comisin de delito y responsabilidad en el mismo del sujeto pasivo de la restriccin del derecho, pues, " en esecaso la invasin de la esfera de intimidad protegida por un derecho fundamental dependera exclusivamentedel deseo del investigador, sin exigencia de justificacin objetiva de ninguna clase, lo que no es tolerable enun sistema de derechos y libertades efectivos " ( STS 27.9.11 ). Matiza tambin el Tribunal Constitucionalque el hecho en que el presunto delito pueda consistir no puede servir como fuente de conocimiento de suexistencia; la fuente del conocimiento y el hecho conocido no pueden ser la misma cosa ( SSTC 299/2000, de11 de diciembre ; 138/2001, de 18 de junio ; 167/2002 ; y 197/2009 ). Por otra parte, la carencia fundamentalde la expresin de los elementos objetivos indiciarios y la ausencia de los datos indispensables no puede serjustificada a posteriori por el xito de la investigacin misma ( SSTC 299/2000, de 11 de diciembre ; 138/2001,de 18 de junio ; 167/2002, de 18 de septiembre ; 165/2005, de 20 de junio 259/2005, de 24 de octubre ;253/2006, de 11 de septiembre ). En todo caso, esos indicios tomados en cuenta para considerar razonabley fundada la sospecha acerca de la comisin del delito y de la participacin en l del sospechoso, han deconstar en la resolucin judicial ( STS 27.9.11 , con cita de las SSTS 1090/2005 de 15.9 y 75/2003 de 23.1 ),pero, no es necesario, como se ha avanzado, que alcancen el nivel de los indicios racionales de criminalidad,propios de la adopcin del procesamiento, contra lo que incorrectamente se desprende de la redaccin literaldel artculo 579.2 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pues, como recuerda la STS de 25 de octubre de2002 y ya hemos sealado, en el momento inicial del procedimiento en el que ordinariamente se acuerda laintervencin telefnica (admitindose que se adopte, precisamente, dando comienzo al procedimiento: STSde 20 de febrero de 1999 ), no resulta exigible una justificacin fctica exhaustiva, pues se trata de unamedida adoptada, precisamente, para profundizar en una investigacin no acabada ( STS 1240/1998, de 27noviembre , y STS 1018/1999, de 30 septiembre ). Los indicios, as entendidos limitadamente, deben referirsetambin a la conexin del delito cuya investigacin justifica la medida, con las personas que pueden verseafectadas por la restriccin del derecho fundamental ( SSTC 171/99 y 8/00 ).

DCIMOSEGUNDO .- En el caso, sin embargo, basta la lectura del auto de 27.6.08 para comprobar quelos indicios justificativos de la intervencin no constan explicitados en la resolucin judicial. Ello no obstante,con realismo pragmtico, pero con cierta relajacin en la exigencia del requisito, en cuanto por s sola nodetermina la nulidad de lo actuado, se viene admitiendo la posibilidad, a la que alude tambin la sentenciade instancia, de "motivacin por remisin", a los correspondientes antecedentes obrantes en las actuaciones,tales como los antecedentes fcticos que consten en la correspondiente solicitud u oficio policial, que elJuzgador tom en consideracin como indicio racionalmente bastante para acordar la intervencin telefnica( SSTS 26.6.2000 , 3.4 y 11.5.2001 , 17.6 y 27.10.2002 , 27.9.11 , entre otras muchas) " ya que el rganojurisdiccional por s mismo carece de la informacin pertinente y no seria lgico que abriese la investigacinparalela al objeto de comprobar los datos suministrados por la Polica Judicial " ( STC. 123/97 de 1.7 ; SSTS14.4.98 , 19.5.2000 , 11.5.2001 , 15.9.2005 y 27.9.11 , entre otras), siempre y cuando, as integrada, laresolucin contenga " los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar acabo con posterioridad la ponderacin de la restriccin de los derechos fundamentales que la proporcionalidadde la medida conlleva " ( SSTS. 4 y 8.7.2000 , 27.9.11 y 14.2.12 y SSTC 200/1997 ; 166/1999 ; 171/1999 ;126/2000 ; 299/2000 ; 138/2001 ; 202/2001 ; 184/2003 ; 261/2005 ; 136/2006 ; 197/2009 ; 5/2010 ; 26/2010

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y 72/2010 ). Se trata, no obstante, de una hiptesis no deseable ( STS. 1263/2004 de 2.11 , STC 167/2002,de 18 de septiembre ), ya que, en rigor, como recuerda, entre otras, la STS 14.2.12 la resolucin judicial debeexteriorizar, directamente, los indicios objetivos que justifiquen la intervencin. En este sentido, es la propiasentencia de instancia la que compara la motivacin ofrecida en el auto inicial de 27.6.08 del Juzgado deInstruccin nmero 7 de Murcia , que admite no es " un modelo de esfuerzo argumentativo " y el posteriordictado por el Juzgado de Instruccin nmero 6 de Murcia (" este s, verdadero ejemplo de lo que deberaser un auto de esta naturaleza ") y asume que la motivacin del primero ha de integrarse con el oficio policial73.835/2008 del grupo UDYCO IV de la Brigada Provincial de Polica Judicial. Sin embargo, por los motivosque se expondrn, la Sala discrepa de la conclusin alcanzada por el Juzgador de instancia, al estimar que losdatos indiciarios proporcionados por la polica haban sido ponderados suficientemente por el Juez Instructoral acordar la intervencin telefnica.

DCIMOTERCERO .- En primer lugar, se alude, en el oficio policial y en la sentencia recurrida, a unacomunicacin reservada relativa a la actividad de trfico de drogas de la persona investigada, el recurrenteSegismundo , al trfico de drogas. En la medida en que se sita el origen de esta informacin, coincidente,en la doble va de la Unidad de Drogas y Crimen Organizado UDYCO IV de la Jefatura Superior de Policade Murcia y de la Unidad Central de Estupefacientes y de la Comisara General de Polica Judicial de Madrid,no puede calificarse exactamente, la informacin, de meramente annima. Es conocida la desconfianza querodea este tipo de informacin confidencial o annima, a la que slo es posible atribuirle (por todas, SSTS6 y 26.5.11 ), valor para actuar como "notitia criminis" en la investigacin policial. Las SSTS. 1047/2007 de7.12 , 534/2009 de 1.6 , 834/2009 y 457/2010 de 25.5 , entre otras, coinciden en cmo, en la fase preliminar delas investigaciones, la Polica utiliza mltiples fuentes de informacin: la colaboracin ciudadana, sus propiasinvestigaciones e, incluso, datos suministrados por colaboradores o confidentes policiales y en recordar elreconocimiento de la legalidad de este proceder por la doctrina jurisprudencial del T.E.D.H., siempre quese utilicen exclusivamente como medios de investigacin y no tengan acceso al proceso como prueba decargo ( Sentencia Kostovski, de 20 de Noviembre de 1989 , Sentencia Windisch , de 27 de Septiembre de1990 ) y que no sirvan, tampoco, como indicio directo y nico para la adopcin de medidas restrictivas delos derechos fundamentales, exigindose que vaya acompaada de gestiones policiales para comprobar suveracidad. Al margen de la valoracin ulterior de tales gestiones, no se trata, exactamente, de una informacinconfidencial, pero, desde luego, en absoluto es comparable a la recibida con datos precisos que avalen laulterior realizacin de gestiones. En este sentido, la informacin policial recibida no resiste comparacin, porejemplo, con la examinada en la STS 12.3.12 . En ella, se razona que " si bien tanto la jurisprudencia delTribunal Constitucional como la de esta Sala se suelen mostrar muy crticas y restrictivas en cuanto a laposibilidad de que meras noticias confidenciales o informaciones annimas operen como datos legitimadoresde la autorizacin de una intervencin telefnica ( SSTC 8/2000 y 184/2003 ; y SSTS 457/2010, de 25-5 , y1151/2010, de 17-12 ), ello no es lo que sucede en el presente caso, puesto que la informacin con la quecont la polica espaola proceda de un servicio policial de un pas de la Unin Europea especializado en lainvestigacin del crimen organizado, singularmente en el trfico de drogas, cuya informacin lleg a travs dela Embajada Britnica. No se est por tanto ante un supuesto de un confidente policial desconocido ni anteuna denuncia annima ". Pero, en ese caso, en el que se consideraba, incluso, conveniente, la ratificacinen juicio por los agentes que facilitaron la informacin (tambin ausente en el caso), se trataba, segn loshechos probados, de una informacin inicialmente comunicada verbalmente por el oficial britnico de enlacecon la polica espaola, acompaada un oficio en el que se dejaba constancia de la existencia de un barcosospechoso que habra cruzado el estrecho de Gibraltar, a una velocidad de al menos 18 nudos y que habasido localizado en las coordenadas 27N 33W. El barco se encontrara a la espera de un encuentro martimoy en el oficio se informaba que dos telfonos mviles, se encontraban relacionados con esa investigacin.En el presente caso, la comunicacin recibida aluda a que " una persona de la zona de Murcia se encuentrainmersa en una importante operacin de trfico de estupefacientes, aportando los datos de Segismundo" (con error en el segundo nombre), sin que merezca mayor comentario la imprecisin de la informacin policialinicial. A partir de esta comunicacin, claramente insuficiente, se describen las gestiones policiales realizadaspara confirmar el contenido de aqulla y proporcionar los datos indiciarios imprescindibles para sustentar, porremisin, la intervencin telefnica primero solicitada y despus acordada.

DCIMOCUARTO .- En esta lnea de identificacin de gestiones policiales que doten de consistenciala informacin genrica policial insuficiente para justificar la medida, la sentencia recurrida califica de "datosfcticos concretos" el resultado de dos investigaciones llevadas anteriormente por trfico de drogas, una deellas con resultado positivo, con incautacin de 1800 kg de cocana, haciendo constar los contactos quese observaron del investigado con personas relacionadas con aquellas tramas, concretando el nombre decinco de ellas y, para establecer la diferencia respecto de la sentencia del Tribunal Supremo del 9 diciembre

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2010 , que se dice, errneamente, citada por la defensa, se aaden otros datos posteriores, admitiendoque, con cita de la referida sentencia, esos antecedentes debieron ser objeto de valoracin por el Juzgadode Instruccin que investig aquellas tramas. Esto es, es el propio Juzgador recurrido, cuya valoracincorresponde revisar a esta Sala, el que asume la insuficiencia de estos antecedentes de relacin con lo quefue objeto de otras investigaciones. En efecto, si esas tramas eran objeto de investigacin judicial y no constaque el ahora investigado fuera imputado en aqullas, slo cabe concluir que se reputaron insuficientes loscontactos con las personas efectivamente investigadas, Jose Carlos y Juan Pedro , ambos detenidos,por trfico de estupefacientes y blanqueo de capitales. La descripcin de los contactos slo ampara merassospechas, al referirse a "frecuentes contactos" de Segismundo con Jose Carlos , en cafeteras de centroscomerciales, adoptando en todos ellos grandes medidas de seguridad para verificar si eran seguidos, utilizandoel primero un vehculo marca Volvo a nombre de su esposa, realizndose tales vigilancias en los mesesde noviembre y diciembre 2006 y tras los cuales era habitual que Jose Carlos se desplazar a Madrid,donde contactaba con miembros de la organizacin investigada que se encontraban all afincados. De lasconversaciones intervenidas en esas causas, se afirma que se tuvo conocimiento de que Segismundo tieneun hermano con antecedentes por trfico de drogas que haba contrado una deuda " posiblemente poralguna aprehensin a la organizacin, con un organizacin colombiana, estando pendiente el pago de unaimportante cantidad de dinero ". Se afirma, tambin, que Segismundo Sagrado haba sido "investigado"por el Juzgado de Instruccin Nmero Uno de Murcia, en el ao 2007. Si algo puede deducirse de estosantecedentes, se insiste, es que, en ningn caso, se estimaron que existan indicios suficientes para imputarinfraccin penal alguna a aqul, resultando sospechosamente vagas las referencias a la investigacin porparte del Juzgado de Instruccin Uno de Murcia y puramente conjeturales los datos relativos a los contactoscon Jose Carlos . Tampoco se describe la clase de vinculacin que se establece con personas relacionadascon el trfico de estupefacientes, Segismundo y Gabino , resultado, supuestamente, de la investigacinrealizada por el Juzgado de Instruccin Nmero Uno. A partir de esta reconocida, por el propio Juzgadorde instancia, insuficiencia de los datos obtenidos en otras investigaciones en las que no consta se llegase aimputacin alguna y sobre las que ningn detalle que supere la calificacin de sospecha se ofrece, se describenseguimientos de los que se desprendera la adopcin de medidas de seguridad en los desplazamientos,utilizacin de locutorios para realizar comunicaciones y un nivel de vida supuestamente no justificado. Denuevo, estos elementos no alcanzan a proporcionar datos fcticos concretos que alejen la conviccin de quese trataba de una solicitud de intervencin telefnica prospectiva y, por tanto, constitucionalmente ilegtima.Se afirma, en particular, respecto de los medios de vida, que Segismundo reside en la que se califica deurbanizacin de lujo de la regin de Murcia, la urbanizacin Agridulce, y que utiliza el vehculo Citren XARA,difcilmente calificable de gama alta, propiedad, adems, de su padre; respecto de su actividad laboral, lasafirmaciones se caracterizan por la opacidad, sealando que no mantiene actividad laboral diaria, si bien setiene conocimiento que se desplaza con cierta frecuencia fuera de Murcia, sin especificar destino y sealandoque no cotiza en la Seguridad Social, estando de baja desde el ao 2001, ltimo de cotizacin como autnomo,constando, igualmente, que se encuentra casado, sin que se avance informacin alguna sobre los medios devida de su cnyuge, que bien pudieran justificar ingresos suficientes para sufragar el nivel de vida que tanparcamente se describe. Puede compararse la vaguedad de estas sospechas con los datos ofrecidos, porejemplo en el caso contemplado en la reciente STS 4.7.12 , en un oficio calificado de "modlico y exhaustivo",cuyos 14 folios no slo se referan a modo de vida o maniobras evasivas o de seguridad, sino a la reiteradaobservacin de intercambio de efectos y dinero con personas identificadas como consumidores de droga, o ala vinculacin con actividades delictivas de los titulares de los vehculos que conduce el sospechoso. Mayoressimilitudes presenta el caso con el examinado en la STS 27/2010, de 25 de enero , sta s citada por larecurrente, en el que se conclua que no exista suficiente motivacin por remisin a un oficio policial en elque, superando incluso el caso a examen, se aluda a los numerosos antecedentes policiales de la personaafectada por la intervencin, por diferentes delitos contra la propiedad, secuestro y homicidio doloso y otros,sin concretar, por trfico de drogas txicas. En ese caso, se inclua una afirmacin tan falta de concrecincomo la inicial facilitada por el UDYCO y la Unidad Central de Estupefacientes en ste, y se aada que elinvestigado careca de actividad que pudiera justificar su elevado nivel de vida, reseando sus " numerososcontactos con diferentes personas, generalmente en bares, todos de corta duracin, nunca ms de diezminutos, para los cuales adopta unas medidas extraordinarias de seguridad, efectuando paradas sin motivoaparente, contramarchas y vigilando si alguna persona le va siguiendo ". En ese caso, el Tribunal Supremoconsider que no se aportaron datos fcticos concretos, anulando las intervenciones. Y si entonces, comoreiteradamente ha declarado la Jurisprudencia, se adverta de que la falta de esos indispensables datos nopuede ser justificada a posteriori por el xito de la investigacin misma, contrario senso, no puede ignorarselo errado de una informacin que apuntaba a trfico de estupefacientes a gran escala y que acab con laimputacin de contrabando y delito contra la Hacienda Pblica. Por ms que se afirme la "homogeneidad"

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entre contrabando de tabaco y trfico de estupefacientes, en la resolucin recurrida, el "fracaso" o, cuandomenos, "resultado no esperado" de la operacin, no contribuye, precisamente, a transmitir conviccin acercade la solidez de las sospechas. Por otro lado, hemos de insistir, con la STS 7.4.11 , en que, al margen de losrequisitos relativos a la proporcionalidad, (bienes jurdicos menoscabados, inters social afectado y forma delcomportamiento ilcito), tambin especifica el Tribunal Constitucional en su sentencia 104/2006, de 3 de abril ,que " en la ponderacin de la proporcionalidad de la medida, en el caso concreto, ha de aadirse tambin elelemento consistente en las dificultades en la persecucin del delito por otras vas ". Y en este caso, como enel examinado en la referida STS de 7.4.11 , esa dificultad no consta acreditada, " pues todo permite inferir queera factible practicar algunas pesquisas que aportaran algn dato incriminatorio riguroso y consistente antesde instar la limitacin del derecho fundamental, a la que por tanto no debi acceder la Juez ". La intervencin,en definitiva, ha de calificarse de meramente prospectiva, interesada para satisfacer la necesidad genrica deprevenir o descubrir delitos o para despejar las sospechas sin base objetiva, y, como tal, vulneratoria de lagaranta constitucional (por todas, SSTC 49/1999, de 5 de abril ; 166/1999, de 27 de septiembre ; 171/1999,de 27 de septiembre ; 167/2002, de 18 de septiembre ; 259/2005, de 24 de octubre ; 253/2006, de 11 deseptiembre ). Por todo ello, con estimacin del motivo invocado por ambos recurrentes, ha de estimarse lanulidad de la intervencin telefnica acordada, por pura remisin a oficio policial precedente, en el auto de27.6.08 dictado por el Juzgado de Instruccin n Siete de Murcia . Excluidas las conversaciones que sonconsecuencia de la intervencin anulada, procede examinar la ajeneidad o dependencia de aqulla del restodel acervo probatorio y su suficiencia para sustentar la condena.

DCIMOQUINTO .- Considerada prueba ilcita la intervencin telefnica inicial y aunque la prohibicinde valorar en juicio pruebas obtenidas con vulneracin de derechos fundamentales sustantivos no se hallaproclamada en un precepto constitucional, tal valoracin implica una ignorancia de las garantas propias delproceso ( art. 24.2 CE ) y una inaceptable confirmacin institucional de la desigualdad entre las partes en eljuicio, y en virtud de su contradiccin con ese derecho fundamental y, en definitiva, con la idea de "procesojusto", debe considerarse prohibida por la Constitucin ( SSTC 114/1984 , FJ 5 , 81/1998 , FJ 2 ; 69/2001 ,FJ 26 ; 28/2002, FJ 4 ; y 66/2009 , FJ 4). Y as ha venido a corroborarlo en su momento la diccin normativadel art. 11.1 de la Ley Orgnica del Poder Judicial .

Respecto de la trascendencia mediata, esto es, sobre otras pruebas, de la prueba ilcita, las SSTS29.4 , 21.7 y 14.10.11 , con una pretensin aparentemente conciliadora entre la " severa proscripcin deprcticas constitucionalmente reprobables en la obtencin de elementos probatorios ", de un lado, y la "bsqueda de eficacia, en trminos de estricta justicia ", de otro, con cita de las STC 8/2000, de 17.1 y SSTS550/2001, de 3.4 , 416/2005 de 31.3 , 261/2006 de 14.3 , 25/2008 de 29.1 , 1045/2009 de 4.11 y 406/2010de 11.5 , pueden sealarse las siguientes consideraciones: a) Como previa delimitacin conceptual, ha detratarse de una fuente probatoria obtenida, efectivamente, como es el caso, por ausencia de presupuestolegtimo, con violacin del derecho fundamental constitucionalmente conocido, y no afectada simplementede irregularidad de carcter procesal, por grave que sea sta. b) En segundo lugar, con ecos de la teorade la fuente independiente de prueba, en relacin con la teora del rbol de los frutos envenenados de laJurisprudencia americana (Caso Silverthorne Lumber Co. Contra los EEUU, 1920), se hace referencia ala denominada "conexin causal o natural", en los siguientes trminos: " la nulidad constitucional de unaprueba en el proceso no impide la acreditacin de los extremos penalmente relevantes mediante otros mediosde prueba de origen independiente al de la fuente contaminada, pues si no existe una "conexin causal"entre ambos ese material desconectado estar desde un principio limpio de toda contaminacin ". c) Porultimo, se alude a la "conexin de antijuridicidad", o prohibicin de valoracin, en cuanto se declara que " nobasta con el material probatorio derivado de esa fuente viciada se encuentre vinculado con ella en conexinexclusivamente causal de carcter fctico, para que se produzca la transmisin inhabilitante debe de existirentre la fuente corrompida y la prueba derivada de ella lo que doctrinalmente se viene denominando "conexinde antijuricidad", es decir, desde un punto de vista interno, el que la prueba ulterior no sea ajena a la vulneracindel mismo derecho fundamental infringido por la originaria sino que realmente se haya transmitido, de una aotra, ese carcter de inconstitucionalidad, atendiendo a la ndole y caractersticas de la inicial violacin delderecho y de las consecuencias que de ella se derivaron, y desde una perspectiva externa, que las exigenciasmarcadas por las necesidades esenciales de la tutela de la efectividad del derecho infringido requieran elrechazo de la eficacia probatoria del material derivado. En definitiva, que para que tan nocivos efectos seproduzcan es siempre necesario que la admisin a valoracin de una prueba conculque tambin, de algunaforma, la vigencia y efectividad del derecho constitucional infringido por la originaria que, de este modo, letransmite una antijuridicidad que la obligacin de tutela de aquel derecho est llamada a proscribir. De no seras, aunque la segunda prueba haya sido obtenida a causa de la constitucionalmente inaceptable, conservarsu valor acreditativo, pues esa vinculacin causal se ha producido en virtud de unos resultados fcticos que no

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pueden excluirse de la realidad y no existen razones de proteccin del derecho vulnerado que justifiquen unasconsecuencias ms all de la inutilizacin del propio producto de esa vulneracin". En parecidos trminos sepronuncia la STS 2210/2001 de 20.1 , precisando la STS 161/99 de 3.11 , con cita de las SSTC 81/98 , 49/99 ,94/99 , 154/99 , 299/2000 , 138/2001 , que si las pruebas incriminadoras " tuvieran una causa real diferentey totalmente ajenas (a la vulneracin del derecho fundamental) su validez y la consiguiente posibilidad devaloracin a efectos de enervar la presuncin de inocencia sera indiscutible.. .". De este modo, reiteradamenteel Tribunal Constitucional ha distinguido entre una y otra conexin. As, en STC 66/2009 de 9.3 , se hareferido a la necesidad de proceder a un anlisis a dos niveles, considerando licita la valoracin de pruebascausalmente conectadas con la vulneracin de derechos fundamentales, pero jurdicamente independientes,esto es, las pruebas derivadas o reflejas (por todas SSTC. 81/98 de 2.4 , 22/2003 de 10.2 ). Como resume laSTC 197/2009 , para concluir que la prohibicin de valoracin se extiende tambin a ellas habr que determinarsi entre ellas y las anuladas por vulneracin de un derecho fundamental, " existe tanto una conexin naturalo causal (que constituye el presupuesto para poder hablar de prueba derivada de otra ilcitamente obtenida)como lo que hemos denominado "conexin de antijuridicidad", esto es, la existencia de un nexo entre unas yotras que permita afirmar que la ilegitimidad constitucional de las primeras se extiende tambin a las segundas.De lo contrario, si esas pruebas pueden considerarse jurdicamente independientes, aunque se encuentrenconectadas desde una perspectiva natural con el hecho vulnerador del derecho fundamental por derivar delconocimiento adquirido a partir del mismo, no existe una prohibicin de valoracin de las mismas derivadade la Constitucin ( SSTC 49/1999, de 5 de abril, FJ 14 ; 94/1999, de 31 de mayo, FJ 6 ; 171/1999, de 27de septiembre, FJ 4 ; 136/2000, de 29 de mayo, FJ 6 ; 28/2002, de 11 de febrero, FJ 4 ; 167/2002, de 18 deseptiembre, FJ 6 ; 259/2005, de 24 de octubre , FJ 7) ". La existencia o no de ese nexo entre las pruebas no esun hecho, sino un juicio de experiencia que determina la pertinencia o impertinencia de la prueba ( STC. 81/98de 2.4 , citando ATC. 46/83 de 9.2 , y SSTS. 51/85 de 10.4 , 174/85 de 17.12 , 63/93 de 1.3 , 244/94 de 15.9 ).

DCIMOSEXTO.- Siguiendo, en este punto, a efectos de clarificacin, la STS 30.9.11 , con cita de laSTS 320/2011, de 22 de abril , hemos de sealar que " la conexin de antijuridicidad, tambin denominadaprohibicin de valoracin, supone el establecimiento o determinacin de un enlace jurdico entre una pruebay otra, de tal manera que, declarada la nulidad de la primera, se produce en la segunda una conexinque impide que pueda ser tenida en consideracin por el Tribunal sentenciador a los efectos de enervar lapresuncin de inocencia del acusado. Tal prohibicin de valoracin se encuentra anclada constitucionalmenteen la garanta constitucional de inocencia, como regla del juicio, de tal manera que impide todo mecanismoprobatorio en contra de quien se produzca, y su concrecin legal se dispone en el art. 11.1 -inciso segundo-de la Ley Orgnica del Poder Judicial , de tal modo que " no surtirn efecto las pruebas obtenidas, directao indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales ". Ahora bien, tal efecto: directoe indirecto, tiene significacin jurdica diferente. En consecuencia, no podrn ser valoradas -si se quiere,no surtirn efecto, en la terminologa legal- aquellas pruebas cuyo contenido derive directamente de laviolacin constitucional. Por ejemplo, en el caso de que se declare la infraccin del derecho al secretode las comunicaciones, directamente no es valorable el contenido de tales escuchas, es decir, las propiasconversaciones que se hayan captado mediante algn procedimiento de interceptacin anticonstitucional. Enel supuesto de que lo conculcado sea la inviolabilidad del domicilio, no podr ser valorado el hallazgo mismoobtenido por tal espuria fuente. La significacin de su obtencin indirecta es ms complicada de establecer,pero ha de ser referida a las pruebas obtenidas mediante la utilizacin de fuentes de informacin, esto es,que tales pruebas ilcitas no pueden servir de fuente de informacin para convalidar una actividad probatoriaderivada de la primera, conectada de forma inferencial con respecto a esta ltima. Todo ello sin perjuicio de lateora del hallazgo casual, el "discovery inevitable" o la flagrancia delictiva, como supuestos de desconexin".

DCIMOSEPTIMO .- En cuanto a la afectacin de sucesivas intervenciones, como recuerdan, entreotras muchas, las SSTS 7.4.12 y 27.9.2011 , " la ilegitimidad constitucional de la primera intervencin afectaa las prrrogas y a las posteriores intervenciones ordenadas sobre la base de los datos obtenidos en laprimera. Ciertamente el resultado de la intervencin telefnica precedente puede proporcionar datos objetivosindiciarios de la existencia de un delito grave, pero la ilegitimidad constitucional de la primera intervencincontamina irremediablemente las posteriores de ella derivadas " ( SSTC. 171/99 de 27.9 , 299/2000 de 11.12 ,184/2003 de 23.10 , 165/2005 de 20.6 , 253/2006 de 11.9 ). Desde este punto de vista es evidente, paraempezar, que la segunda intervencin telefnica , acordada por auto suficientemente motivado, de 11 julio2008 del Juzgado de Instruccin Nmero Seis de Murcia , trae causa directamente de las conversacionestelefnicas intervenidas declaradas nulas. En el oficio policial antecedente del dictado del auto de 11 julio2008 , obrante al folio 11 y siguientes de las actuaciones, se indica que, a travs de las conversacionesintervenidas se haba identificado un frecuente contacto con el usuario del abonado NUM001 , CarlosJos , especificndose las distintas conversaciones mantenidas con l. En la propia sentencia recurrida,

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se vincula directamente la autorizacin de intervencin contenida en el auto de 11 de julio de 2011 (enrealidad , 11 de julio de 2008 ), con las conversaciones intervenidas a consecuencia del auto ahora anulado.En consecuencia, esta segunda intervencin telefnica y sus resultados han de entenderse directamenteafectados por la nulidad de la primera intervencin y han de ser tambin excluidos dichos resultados del acervoprobatorio, en cuanto admitir la validez de la segunda intervencin y sus resultados convalidara los obtenidosde la primera, vaciando de contenido, de este modo, la proteccin del derecho constitucional que se pretendegarantizar. La entrada y registro practicada en una nave industrial, precedida de una entrada que se pretendeamparar en la flagrancia del delito, de la que resultara la ocupacin del tabaco a que se refiere la imputacin,requiere una consideracin ms detenida.

DCIMOCTAVO .- Respecto de la actuacin policial cuestionada, ha de partirse de la evidencia deque el oficio policial inicial no mencionaba, en absoluto, la nave sita en la parcela 6, nave 15 del PolgonoIndustrial Base 2000 San Martn de Lorqu. Es ms, el primer oficio apuntaba que el padre de Segismundo(sic) tena a su nombre una nave en la localidad de Callosa de Segura, Alicante, en la zona denominadaCamino del Almarjal, " nave que se mantiene vigilada que no se descarta sea utilizada para guardar sustanciasestupefacientes ". La primera mencin de la nave de Lorqu aparece con ocasin del segundo oficio porel que se interesa intervencin telefnica, de otro abonado, al sealar que el 9 julio 2008, con ocasin deuna vigilancia en el domicilio de Segismundo , se le vio salir y dirigirse al Polgono Industrial Base 2000de Lorqu, pero los agentes abandonaron el seguimiento, debido a las medidas de seguridad adoptadas,encontrando el vehculo estacionado en la avenida Castillo de Caravaca de dicho polgono, junto a la partede una nave con el cartel de "se alquila", practicndose gestiones para averiguar la titularidad de la nave(folio 13). Ms adelante, con ocasin de la peticin de autorizacin para la entrada y registro , esta vigilanciase sita en una fecha posterior (folio 32), aadiendo, como resultado de vigilancias efectuadas los das 11 y12 julio, la llegada a la nave de vehculos conducidos habitualmente por Segismundo y Luis Mara , a laque entraran aqullos, permaneciendo dicha nave cerrada. Igualmente, se informa de que la titularidad dela nave corresponde a la empresa "Gmez Lpez Pirrete Promociones S.L". Sin embargo, esta informacinse conecta, inmediatamente, con el contenido de las conversaciones intervenidas y, en concreto, con laoperacin de adquisicin de una partida de zumos, en cuya entrega en la nave del Polgono Base 2000 deLorqu se insiste en llamadas que se dicen realizadas por Segismundo el da 14 julio. Slo a raz de estasconversaciones intervenidas, con mencin expresa de entrega en la nave, se confirma, en conversacin delPolica NUM002 con el jefe de ventas de la empresa que servira la partida de zumos en el Polgono, laurgencia con la que habra de servirse dicha partida en dicho lugar. Y slo despus de que se confirmaseel contenido de las conversaciones se inicia, el da 14 julio, lo que se califica de discreta vigilancia en lasinmediaciones de la nave sita en la calle Castillo de Caravaca del citado polgono. En tales circunstancias,debe afirmarse, igualmente, que esta vigilancia es consecuencia indirecta de las conversaciones telefnicasintervenidas cuya ilicitud hemos justificado. La entrada y registro acordada, motivadamente, por auto de 15julio 2008, va precedida de una vigilancia derivada de las conversaciones intervenidas y de una entrada quedifcilmente puede entenderse amparada por la flagrancia. La "evidencia policial" a que se refiere la sentenciarecurrida, en relacin con la supuesta presencia en la nave de sustancias ilcitas, para justificar la entradasin esperar a mandamiento de entrada y registro slo puede reputarse tal, esto es, evidente, contando conlas conversaciones. Sin ellas, difcilmente pudiera reputarse lcita la actuacin policial. Pero es que, sobretodo, esa entrada, que se dice sera consecutiva a un intento frustrado de investigar a Segismundo , nopermitira acreditar la tenencia de los efectos estancados en que se sustenta la condena. Este efecto slopodra derivarse del acto de entrada y registro practicado, previa autorizacin judicial, el da 15 julio 2008,documentado al folio 63 y siguientes. Pero si hemos afirmado que la vigilancia de la nave traa causa deconversaciones ilcitamente intervenidas, del mismo modo que la motivada segunda intervencin telefnicavendra afectada por la nulidad de la primera, tampoco la pulcra decisin judicial que ampara la entradaen la nave podra validar los hallazgos realizados en ella, pues, de otro modo, se vendra, igualmente, aconvalidar, la informacin obtenida por medios constitucionalmente prohibidos. Si el origen de la informacinfuera lcito, ninguna objecin existira, desde el punto de vista del descubrimiento inevitable, a la validez dela ocupacin de tabaco y no de sustancias estupefacientes, pues, de las conversaciones, nada obligaba apensar que se tratase de tabaco y que fuera necesario ampliar la cobertura de la intervencin telefnica a otrosdelitos. Una vez "comprobada", como resultado de la vigilancia conectada causalmente a las intervencionestelefnicas, la presencia de mercanca ilcita, el auto que autorizaba, cautelarmente, en razn de la posible yno alegada siquiera, afectacin del derecho a la inviolabilidad del domicilio, la entrada y registro, se refera ya,expresamente a labores de tabaco y no slo a drogas txicas, estupefacientes o psicotrpicos, adems dedinero, joyas u otros objetos que puedan proceder de ese contrabando de tabaco del trfico de drogas o quehayan podido ser entregados a cambio de tabaco o de droga por posibles compradores de las mismas , armas

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de fuego, documentacin y dems relacionado que tenga su procedencia en dicho delito. La confirmacinde que la vigilancia de la nave era consecuencia directa de las conversaciones telefnicas se encuentra, porejemplo, en las declaraciones del Polica Nacional NUM002 , en el acto del juicio, al manifestar que "de lasconversaciones telefnicas pudieron deducir que algo "raro" haba" y fue ste "algo raro", con ese origen, elque motivara la detencin. Sera al entrar de nuevo en la nave el que, por ese motivo, pretenda ser detenidoo, cuando menos, identificado, cuando la polica afirma observ "una gran cantidad de cajas de cartn,observndose que las que se encontraban abiertas contenan labores de tabaco" (folio 88). Ciertamente,la mecnica de la intervencin no parece del todo clara, no habiendo sido objeto de grabacin, solicitadareiteradamente por la defensa y finalmente, no aportada tampoco en la alzada, por inexistente, a diferencia delregistro practicado al da siguiente, ste s objeto de grabacin aportada a las actuaciones. As, la descripcinque se ofrece al folio 96 alude a que, con ocasin de la vigilancia realizada desde la maana del da 14 juliosobre la nave y ante la posibilidad de que los investigados pudieran deshacerse de los productos o efectos quepudieran encontrarse en aqulla, se dispuso, por el instructor que, a la salida de los mismos, se procedieraa su identificacin, comisionando, al efecto, a otros agentes (folio 96). En los folios 97 y 98 se describe, condetalle, la vigilancia y la decisin de identificar a los que despus resultaran detenidos, slo ante la posibilidadde que la vigilancia policial hubiese sido detectada. En ese momento, tras identificarse los funcionarios comopolicas ante Segismundo , ste habra intentado entrar en la nave cerrar la puerta, " no logrndolo (lo que,incidentalmente, desmiente que entraran para conseguir su detencin), siendo detenido en ese momento,entrando los funcionarios a la nave, observando en su interior los otros dos presentados como detenidos, loscuales estaba montando cajas de cartn e introduciendo cartones de lo que podra ser tabaco, procediendo losfuncionarios la detencin de los dos individuos ". En definitiva, sin vigilancia derivada de las conversaciones, nose hubiera procedido a entrar en la nave,no existira base alguna para sospechar fundadamente de flagrancia,ni se hubiera realizado el hallazgo del que trae causa la imputacin, por lo que no ha de reputarse inevitabley desconectado de la ilicitud de la intervencin. En el mismo caso se encuentran los documentos incautadoscon ocasin de la detencin que obran a los folios 240 bis y siguientes y 285 y siguientes, documentacin que,obviamente, no hace referencia a labor de tabaco alguna.

DCIMONOVENO .- En cuanto a las declaraciones, como pruebas personales, ha de advertirse,recordando los razonamientos anticipados en los primeros prrafos de esta resolucin, la dificultad de procedera una nueva valoracin en la alzada, en especial para suplir, con carcter incriminatorio, la prueba objetode anulacin por vulneracin de un derecho fundamental. Las limitaciones propias de esta fase de revisinimponen la atencin a la propia valoracin que de tales declaraciones realiza la sentencia recurrida. Eneste sentido, se toma en consideracin, para determinar la naturaleza de la sustancia, las declaracionesde los funcionarios policiales que lo descubrieron y el acta de la Secretaria Judicial, de inmediata conexincon el registro afectado por conexin de antijuridicidad, segn hemos justificado. Precisamente, al inicio delfundamento de derecho cuarto de la sentencia de instancia, el Juzgador revela la escasa trascendenciaprobatoria otorgada en el caso a las pruebas personales, al apuntar que " parece comprensible el celo puestopor las Defensas en tratar de eliminar del acervo probatorio el resultado de las diligencias de intervencintelefnica y de entrada y registro (...) y es que no pueden ser ms contundentes ". De hecho, todo elrazonamiento sobre la participacin de los recurrentes se deriva de la diligencia de entrada y registro, de lascircunstancias que los relacionaban con la sustancia que se deca ocupada. Los datos fcticos adicionalessirven para reforzar esa "evidencia": sin ocupacin del tabaco lcitamente acreditada, de nada sirven lasmenciones del arrendamiento del almacn, de la compra de la partida de zumos o de la operacin deimportacin de juguetes. Por otra parte, ni en fase de instruccin, ni al declarar en el plenario, ni los imputados,ni testigos como Ramona , que trabajaba en la gestora que llevaba la empresa CCG 96 S.L., Ramn ,como representante de la mercantil que contrat con Luis Mara o, Carlos Jos que seal que slo tuvoconocimiento del tabaco en el momento de la detencin y que es reiteradamente interrogado, como imputado,por ejemplo, al folio 365, por el contenido de las conversaciones, han admitido la posesin de labores de tabacopor los recurrentes, no bastando, al efecto, establecer su relacin con el envo de contenedores procedentesde China, cuyo contenido no puede ser lcitamente acreditado, no siendo admisible la convalidacin de lainformacin ilcitamente obtenida, por las declaraciones de los agentes policiales que actuaron en la entradainicial, de limitada eficacia, o en la posterior del da 15.7.12. Se trata, tambin, en definitiva, de efectos deprueba indirecta o refleja de la prueba nula ( STC 49/99, de 2 de abril ), de la teora de los frutos del rbolenvenenado, en virtud de la cual, cualquier prueba que directa o indirectamente y por cualquier nexo se lepudiera relacionar con la prueba nula, debe ser igualmente, estimada nula. Por ello, sin necesidad de examinarla cuestionada validez intrnseca de la diligencia de entrada y registro planteada por el recurrente Luis Mara, con adhesin de la representacin de Segismundo , en cuanto su exclusin del acervo probatorio dimanaya de la ilicitud de las intervenciones telefnicas previas, sin necesidad, tampoco, de valorar los restantes

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motivos de recurso, tanto de los planteados por ste ltimo como por el primero, ha de entenderse carentede prueba el hecho cardinal de la posesin de labores de tabaco por cualquiera de los recurrentes, de lo quederiva su necesaria absolucin.

VIGSIMO .- De conformidad con lo previsto en los arts. 239 y 240 LECrim ., no se aprecian motivospara la condena al pago de las costas causadas en esta alzada, por lo que han de ser declaradas de oficio.

VISTOS los preceptos legales citados en la sentencia y dems de general y pertinente aplicacin, ennombre de SU MAJESTAD EL REY DON JUAN CARLOS PRIMERO DE ESPAA,F A L L A M O S

Que estimando el recurso de apelacin interpuesto por la Procuradora Da. Soledad Crceles Alemn,en nombre y representacin de Segismundo y por el Procurador D. Alfonso Arjona Ramrez, en nombre yrepresentacin de Luis Mara , contra la sentencia dictada en el Procedimiento Abreviado nmero 26/10seguido ante el Juzgado de lo Penal nm. Seis de Murcia, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS DICHARESOLUCIN , con absolucin no slo de los no recurrentes Alexis y Valeriano , sino tambin, de loscondenados recurrentes Segismundo y Luis Mara , declarando de oficio las costas causadas en esterecurso.

Notifquese la presente resolucin y llvese certificacin de la misma al Rollo de esta Sala y a los autosdel Juzgado, al que se devolvern para su ejecucin y cumplimiento.

Comunquese por el Juzgado Penal la presente resolucin, a efectos informativos y por su propiofundamento, al Juzgado que instruy las actuaciones.

As, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.