scopul si principiile procedurii insolventei

167
Scopul si principiile procedurii insolventei Art. 2 din Legea nr. 85/2006 consemneaza ca scopul legii este de a institui o procedura colectiva pentru acoperirea pasivului debitorului aflat in insolventa. De aici se desprind doua concluzii : a) procedura are un caracter colectiv prin natura sa si ca b) scopul acestei proceduri consta in acoperirea pasivului; Acest scop va putea fi atins prin doua mijloace : - redresarea economica a debitorului si stingerea datoriilor sale catre creditori sau - lichidarea averii debitorului prin faliment, dizolvarea si radierea acestuia. Scopul procedurii insolventei nu are aceeasi semnificatie pentru toti protagonistii. Astfel, pentru debitor, scopul este atins atunci cand a reusit redresarea si continuarea activitatii normale. Creditorii considera ca scopul a fost atins daca gradul de recuperare a creantelor reflecta pierderea suferita prin intarzierea momentului distribuirii in favoarea lor fata de data deschiderii procedurii. Concomitent, interesul creditorilor este sa pastreze in persoana debitorului un partener de afaceri. Pentru mediul de afaceri, in general, scopul este realizat daca procedura judiciara este transparenta si previzibila[1] . Din economia textelor Legii nr. 85/2006 rezulta ca intreaga procedura este guvernata de urmatoarele principii : A. Principiul prioritatii acestei proceduri fata de alte proceduri de recuperare a creantei. Conform art.149: "Dispozitiile prezentei legi se completeaza in masura compatibilitatii lor, cu cele ale codului de procedura civila, ale codului civil, ale codului comercial roman si ale Legii nr. 637/2002 cu privire la reglementarea raporturilor de drept international privat in domeniul insolventei". Asadar, in situatiile in care sunt prezente conditiile prevazute de art. 1 al legii privind procedura insolventei, se aplica prioritar normele acestei legi si numai

Upload: andrei-mandraburca

Post on 02-Dec-2015

491 views

Category:

Documents


32 download

TRANSCRIPT

Scopul si principiile procedurii insolventei

Art. 2 din Legea nr. 85/2006 consemneaza ca scopul legii este de a institui o procedura colectiva pentru acoperirea pasivului debitorului aflat in insolventa. De aici se desprind doua concluzii :

 a) procedura are un caracter colectiv prin natura sa si ca

 b) scopul acestei proceduri consta in acoperirea pasivului;

Acest scop va putea fi atins prin doua mijloace :

 - redresarea economica a debitorului si stingerea datoriilor sale catre creditori sau

 - lichidarea averii debitorului prin faliment, dizolvarea si radierea acestuia.

Scopul procedurii insolventei nu are aceeasi semnificatie pentru toti protagonistii. Astfel, pentru debitor, scopul este atins atunci cand a reusit redresarea si continuarea activitatii normale. Creditorii considera ca scopul a fost atins daca gradul de recuperare a creantelor reflecta pierderea suferita prin intarzierea momentului distribuirii in favoarea lor fata de data deschiderii procedurii. Concomitent, interesul creditorilor este sa pastreze in persoana debitorului un partener de afaceri. Pentru mediul de afaceri, in general, scopul este realizat daca procedura judiciara este transparenta si previzibila[1].

 Din economia textelor Legii nr. 85/2006 rezulta ca intreaga procedura este guvernata de urmatoarele principii :

 A. Principiul prioritatii acestei proceduri fata de alte proceduri de recuperare a creantei.

Conform art.149: "Dispozitiile prezentei legi se completeaza in masura compatibilitatii lor, cu cele ale codului de procedura civila, ale codului civil, ale codului comercial roman si ale Legii nr. 637/2002 cu privire la reglementarea raporturilor de drept international privat in domeniul insolventei". Asadar, in situatiile in care sunt prezente conditiile prevazute de art. 1 al legii privind procedura insolventei, se aplica prioritar normele acestei legi si numai in completare se vor aplica dispozitiile art. 36 conform careia : "de la data deschiderii procedurii, se suspenda toate actiunile judiciare sau extrajudiciare pentru realizarea creantelor asupra debitorului sau bunurilor sale". "Astfel, in cazul in care o societate comerciala este supusa concomitent procedurii prevazute de legea speciala precum si executarii silite pornite pe calea dreptului comun, se aplica numai dispozitiile legii speciale, iar executarea silita se suspenda[2].

Suspendarea opereaza prin efectul legii si trebuie numai constatata la cererea persoanei interesate. Jurisprudenta a retinut ca din momentul in care instanta a luat act despre existenta acestui efect legal dar nu dispus suspendarea s-a produs o situatie juridica contrarie legii cu efecte continui ce justifica acceptarea in orice moment a recursului la instanta de control judiciar, pentru refuzul suspendarii. Un astfel de recurs nu poate fi nici tardiv nici inadmisibil si nu se justifica asteptarea unei hotarari finale a instantei investite si devenita incompetenta material[3]

 O exceptie de la acest principiu a fost consacrata prin dispozitiile art. 86 din Titlul VI al Legii nr. 99/1999[4], abrogate prin Legea nr. 161/2003[5]. Masurile intreprinse de creditor in vederea executarii garantiilor reale mobiliare, potrivit prevederilor Titlului VI, nu se suspenda ca urmare a declansarii procedurii reorganizarii judiciare sau a falimentului. Creditorul poate solicita judecatorului-sindic luarea in posesie a bunului cu care s-a garantat creanta sa, iar

judecatorul -sindic nu are alta optiune decat sa dispuna administratorului sau lichidatorului sa predea creditorului bunul afectat garantiei. Dupa vanzarea bunului, creditorul este obligat sa transfere surplusul, prin intermediul administratorului sau al lichidatorului, in contul averii debitorului.

 O alta exceptie a fost consacrata prin Ordonanta de urgenta a Guvernului nr. 51/1998[6] conform dispozitiilor art. 31 si art. 32, introduce prin Legea nr. 409/2001[7]: masurile intreprinse de AVAB in vederea executarii silite a creantelor sale nu se suspenda ca urmare a declansarii procedurii reorganizarii judiciare sau a falimentului. In vederea executarii silite a bunurilor urmarite, AVAB poate solicita judecatorului-sindic luarea in posesie a acestora. Judecatorul-sindic va dispune ca administratorul sau, dupa caz, lichidatorul sa predea AVAB bunul afectat garantiei, in vederea valorificarii.

Exista o bogata jurisprudenta in legatura cu aplicarea art 36 din legea insolventei deoarece si reglementarile anterioare cuprindeau aceasta prescriptie, jurisprudenta valabila si sub regimul instituit prin noua lege. Chiar daca uneori este contradictorie si inconsecventa practica judiciara observa si retine prin interpretare ca dispozitiile art. 36 se refera la actiunile ce au ca scop valorificarea unor drepturi de creanta. Implicit se deduce ca asemenea regula nu priveste actiunile prin care se valorifica drepturi reale, cu atat mai putin cele ce privesc actiunile in revendicare[8].

 B. Principiul celeritatii este consacrat prin art. 5 alin.2 al Legii nr. 85/2006. "Organele care aplica procedura, trebuie sa asigure efectuarea cu celeritate a actelor si operatiunilor prevazute de prezenta lege.."[9].

Principiul poate fi dedus si din alte aplicatii particulare cum sunt :

 -art.12, conform caruia hotararile judecatorului-sindic sunt definitive si executorii ;ele pot fi atacate numai cu recurs ;

 -art. 8, conform caruia recursul se judeca in termen de 30 zile de la inregistrarea dosarului la curtea de apel, citarea partilor urmand a fi facuta prin publicitate, in conditiile art.  95 C.proc.civ., iar hotararile recurate (cu patru exceptii) nu vor putea fi suspendate de instanta de recurs;

 - numeroasele norme din legea privind procedura insolventei stabilesc termene scurte pentru indeplinirea unor acte procedurale ;

 - alte texte legale din acelasi act normativ prevad reunirea contestatiilor sau obiectiunilor si solutionarea lor printr-o singura sentinta.

Celeritatea procedurii insolventei comerciale este impusa de necesitatea obiectiva a rapiditatii operatiunilor comerciale. Acest principiu al celeritatii se opune aplicarii masurii suspendarii judecatii in temeiul art. 155 C.proc.civ.

C. Principiul unitatii si colectivitatii procedurii nu este consacrat explicit,dar a fost dedus. Din interpretarea textului legii rezulta ca procedura insolventei este o procedura colectiva, unica si concursuala pentru toti creditorii[10].

De aici s-au dedus si consecintele practice:

Renuntarea la actiune sau la drept are efect numai pentru creditorul care a renuntat, chiar daca la cererea acestuia s-a deschis procedura, iar nu si pentru ceilalti creditori care au solicitat continuarea procedurii falimentului fata de debitor; numai astfel creditorii isi vor putea recupera creantele[11].

In temeiul aceluiasi principiu s-a decis ca datorita caracterului colectiv al procedurii, corecta aplicare a dispozitiilor art. 242 alin. 1 pct. 1 C.proc.civ., presupune cu necesitate ca suspendarea sa fie ceruta de toate partile din proces, atat de debitor, cat si de toti creditorii[12].

Fiind o procedura colectiva, toate cererile creditorilor trebuie sa fie reunite in acelasi dosar al tribunalului. Daca s-a deschis procedura intr-un dosar, in baza cererii unuia dintre creditori, cererile celorlalti creditori, cu acelasi obiect, vor fi conexate, ca fiind cereri de inregistrare a creantelor, in acelasi dosar.

Mai mult, adunarea creditorilor si comitetul creditorilor sunt structuri reprezentative cu prerogative stabilite prin aceste norme legale care fac operational caracterul colectiv al procedurii. Mecanismele colective si satisfacerea intereselor creditorilor si a creditului in general sunt de esenta procedurii.

 D. Principiul preeminentei reorganizarii surprinde importanta pe care actuala lege o acorda procedurii reorganizarii: este important si de interes pentru toti ca debitorul aflat in imposibilitate de a plati sa poata sa-si redreseze afacerile ca sa poata face fata exigentelor pe care le impune activitatea economica normala. Pentru toti creditorii este mai important ca debitorul sa existe sa functioneze la un nivel de performanta minimal si sa-si poata plati datoriile; un debitor care nu i se mai recunoaste calitatea de subiect de drept si care dispare ca entitate economica nu va mai putea plati niciodata nimic; or, nimeni nu este interesat sa suporte o paguba oricat ar fi ea de neinsemnata; deci reorganizarea activitatii debitorului pentru ca acesta sa poata inregistra venituri este in principiu o prioritate pentru fiecare dintre creditori chiar daca interesele lor nu se suprapun si adesea sunt contradictorii. Reorganizarea nu exclude lichidarea fortuita dar ea este prioritara si-si dovedeste intotdeauna superioritatea din punct de vedere economic. Principiul isi gaseste consacrarea explicita in mai multe texte ale legii privind procedura insolventei: art. 2 privind scopul legii, art. 28 privind anexele la cererea debitorului s.a.

 E. Principiul maximizarii recuperarii creantelor exprima intr-o forma sintetica ideea ca procedura insolventei se deruleaza si se infaptuieste in interesul creditorului. Toate operatiunile pe care le infaptuiesc cei mandatati sa dispuna in legatura cu drepturile debitorului trebuie sa se raporteze la acest principiu iar creantele acestuia sa fie valorificate cu maximum de eficienta economica in asa fel incat sa se creeze posibilitatea juridica si economica sa fie acoperite toate obligatiile. Principiul nu este consacrat explicit, dar poate fi dedus din mai multe texte ale Legii nr. 85/2006. Astfel, deducem asemenea reguli din[13]:

 -art. 86 alin. 1 : "In vederea cresterii la maximum a valorii averii debitorului, administratorul/lichidatorul poate sa mentina sau sa denunte orice contract "

 -art. 42, privind interzicerea instrainarii actiunilor sau a partilor sociale;

 -art. 79 si 80 privind anularea unor acte ale debitorului s.a.

F. Principiul continuitatii judecatorului-sindic ;

Acest principiu instituie o derogare de la regulile comune de procedura civila: incompatibilitatea inscrisa in art 24 al.1 din c. pr. civila[14] nu se aplica in cazul judecatorului

sindic. El, (judecatorul sindic) poate sa pronunte succesiv hotarari in acelasi dosar fara sa i se poata opune incompatibilitatea specifica sistemului judiciar potrivit careia magistratul care s-a pronuntat intr-o cauza nu mai poate participa la judecarea acesteia. Legea prevede o singura exceptie: judecatorul sindic nu poate participa la rejudecarea cauzei dupa casare a hotararii in recurs.

Formula este impusa de ratiuni practice si este intr-o aparenta contradictie cu principiul impartialitatii magistratului[15].Instantele ar trebui sa aibe un numar foarte mare de judecatori pentru a aplica riguros si formal regulile incompatibilitatilor pentru toate incheierile si sentintele judecatorilor sindici care se pronunta in numeroasele exceptii ridicate de cei interesati intr-o astfel de cauza.

G. Principiul ordonarii rangului creantelor.

Procedura colectiva aduce in fata judecatorului creditori cu interese foarte diferite. In ipoteza unei lichidari, de obicei, nici unul din creditori nu va fi satisfacut in realizarea creantelor lor. Finalizarea procedurii presupune respectarea unei discipline colective[16] fixata prin mecanismele legii care indica ordinea de preferinta intre creditori. Acest mecanism, pe de-o parte, egalizeaza creditorii punandu-i intr-o pozitie egala in fata magistratului, indiferent de rangul pe care-l da scadenta fiecarei creante, iar pe de alta parte, respecta in conditii limitate, dinainte stiute, situatia juridica diferentiata si preferentiala a fiecarui creditor. Astfel, prin dispozitiile legii, se stabileste o ordine de preferinta a creantelor in functie de natura juridica a acestora.

In activitatea practica, administratorul judiciar verifica toate creantele pe baza titlurilor depuse de cei interesati dupa care le stabileste valoarea exacta si prioritatea fiecareia. Apoi va intocmi tabelul preliminar ce va fi prezentat creditorilor. Evaluarile administratorului vor fi cenzurate de catre judecator. Platile vor fi facute pe baza tabelului definitivat respectandu-se ordonarea creantelor dupa rangul lor.

[1] Turcu Ioan, Tratat de insolventa, Ed. CH Beck, Bucuresti, 2006, p.294

[2] C.S.J.,sectia comerciala,decizia nr. 3505 din 8 octombrie 1998, in Revista de drept comercial nr. 4/2000, p. 132

[3] C. de Ap., Cluj Napoca, dec. nr. 603 din 12 aprilie 2005, nepublicata, citata de I. Turcu in Legea procedurii insolventei, ed. C.H. Beck, Bucuresti, 2007, p.242; s-a observat totodata ca o astfel de interpretare nu face altceva decat sa faca o aplicare justificata a principiului celeritatii consacrat in art.5 al. 2 din legea insolventei.

[4] Monitorul oficial nr.236 din 27 mai 1999

[5] Monitorul oficial nr. 279 din 21 aprilie 2003

[6] Monitorul oficial nr. 948 din 24 decembrie 2002

[7] Monitorul oficial nr. 398 din 19 iulie 2001

[8] A se vedea infra 5.8. Un comentariu mai amplu asupra inconsecventelor aplicarii art. 36 cu trimitere la jurisprudenta, se poate vedea in I. Turcu, Legea procedurii insolventei, ed. C.H. Beck, Bucuresti, 2007, p.242-243;

[9] A se vedea I. Turcu in Legea procedurii insolventei, ed. C.H. Beck, Bucuresti, 2007, p.242

[10] Curtea Constitutionala, dec. nr.182 din 16 nov. 1999, Monitorul oficial nr.3 din 7 ian. 2000

[11] Aceasta posibilitate a continuarii procesului nu contravine dispozitiilor art. 21 din Constitutie.

[12] C. de Ap. Cluj Napoca, dec. nr. 2 din 11 ianuarie 2000 citata de Ion Turcu in Legea procedurii insolventei, ed. C.H. Beck, Bucuresti, 2007, p.52

[13] I. Turcu in Legea procedurii insolventei, ed. C.H. Beck, Bucuresti, 2007, p.54;

[14] Art. 24 alin. 1 c. pr. civila prevede ca: "Judecatorul care a pronuntat o hotarare intr-o pricina nu poate lua parte la judecata aceleiasi pricini in apel sau in recurs si nici in caz de rejudecare dupa casare."

[15] S-a sustinut ca este in contradictie cu art. 6 din Conventia Europeana a Drepturilor Omului. In acest sens: Ion Turcu,   Legea procedurii insolventei, ed. C.H. Beck, Bucuresti, 2007, p.53

[16] Ion Turcu, S. Szabo. Procedura colectiva in colectiv restrans, in Revista de drept comercial nr. 10/2006, p. 9.

Noţiunea insolvabilităţiiActivitatea comercială este una dintre cele mai vechi activităţi umane. Ea a apărut din primele momente în care omul a realizat conceptul de proprietate, delimitând astfel sfera bunurilor ce-i aparţineau de ceea ce aparţinea celorlalţi. Practicat iniţial sub forma schimbului, comerţul a constituit un instrument utilizat de oameni pentru a-şi acoperi necesităţile imediate ale vieţii de zi cu zi.

Cu timpul, după apariţia banilor şi după ce schimbul bunurilor a fost înlocuit cu vânzarea mărfurilor, comerţul a devenit o profesie, cu pronunţat caracter speculativ, practicată de un grup uman specializat în această activitate; comercianţii îşi desfăşoară activitatea nu pentru satisfacerea propriilor trebuinţe, ci pentru îndeplinirea nevoilor şi pentru obţinerea unui profit.

Aşadar, activitatea comercială urmăreşte profitul; romanii spuneau, de altfel, că finis mercatorum est lucrum. Profitul fiind, însă, determinat de caracterul speculativ al activităţii comerciale, realizarea lui presupune un anumit risc, asumat de comercianţi şi subordonat imperativului câştigului.

Comerţul, adică activitatea de producere şi circulaţie a mărfurilor şi a serviciilor, se întemeiază, în general, pe raporturile juridice contractuale stabilite între comercianţi. Prin astfel de raporturi, la baza cărora se află creditul şi executarea obligaţiilor asumate, întocmai şi cu bună-credinţă, se realizează aprovizionarea tehnico-materială, desfacerea mărfurilor, executarea de lucrări şi prestarea de servicii.

Neîndeplinirea voluntară a obligaţiilor îi dă creditorului dreptul să ceară, executarea silită fie prin predarea materială a bunului ce face obiectul contractului sau realizarea creanţelor, prin oprirea sumelor pe care debitorul le are de primit de la proprii săi debitori, fie prin vânzarea silită a bunurilor debitorului şi încasarea sumelor rezultate din valorificarea fiecărui bun, atunci când alte proceduri de executare nu sunt posibile.

O astfel de procedură nu este, în concordanţă cu interesele comercianţilor, când debitorul comerciant se află în incapacitate de a plăti datoriile. Prin aplicarea normelor de drept comun, unul dintre creditori, cel care a solicitat primul executarea sau are o creanţă privilegiată, ar fi plătit în întregime, iar ceilalţi nu ar putea recupera nimic din creanţele lor. Debitorul s-ar bucura, însă, de încrederea tuturor creditorilor săi şi în cazul în care nu mai poate acoperi datoriile cu lichidităţi, trebuie să ia în considerare interesele tuturor creditorilor săi, care au drepturi egale asupra patrimoniului debitorului lor.

Asemenea cerinţe au determinat legiuitorul să instituie o procedură specială de executare colectivă, egalitară şi concursală, asupra bunurilor debitorului comerciant, aflat în imposibilitatea de a efectua plăţile comerciale. Această procedură a fost denumită pentru prima dată în legislaţia R.Moldova prin noţiunea de „faliment” (în Legea cu privire la faliment nr. 851 /1992 şi în Legea cu privire la faliment nr. 786/1996).

În 2001 a fost adoptată o nouă lege – Legea insolvabilităţii nr. 632/2001, care a modificat denumirea instituţiei respective şi a folosit în locul termenului „faliment” termenul „insolvabilitate”.

Noţiunea de insolvabilitate este strâns legată de noţiunea faliment. În unele legislaţii acestea sunt considerate sinonime, în altele prin insolvabilitate se înţelege ceea ce alţii înţeleg prin faliment, deşi este preferată utilizarea unei singure noţiuni. Există, însă, şi legislaţii care fac distincţie între aceste două cuvinte, considerând insolvabilitatea o stare de fapt a debitorului insolvabil, iar falimentul o stare de drept, adică o insolvabilitate constatată de instanţa de judecată competentă.

Tradiţional, starea de fapt în care se găseşte comerciantul care a încetat plăţile pentru datoriile sale comerciale este denumită faliment. Prin acelaşi termen este desemnată starea juridică a comerciantului împotriva căruia s-a pronunţat osentinţă declarativă de faliment. Micul dicţionar enciclopedic explică termenul „faliment” ca o „stare a unui comerciant care se află în încetare de plăţi, constatată printr-o hotărâre judecătorească”, iar „a da faliment înseamnă a nu izbuti într-o acţiune”. Falimentul este considerat şi o organizare judecătorească a apărării în comun a intereselor tuturor creditorilor contra debitorului lor comun, aflat în încetare de plăţi şi, prin aceasta, o măsură legală de protejare a creditului. Doctrina juridică în definirea semnificaţiei acestui concept relevă caracterul de procedură de executare silită unitară, colectivă, concursală şi egalitară asupra bunurilor debitorului comun „al mai multor creditori destinată satisfacerii intereselor acestora, starea sau situaţia unui comerciant supus acestei proceduri fiind caracterizată prin încetarea plăţilor sau insolvenţă”.

Din punct de vedere etimologic, cuvântul faliment provine din verbul latin fall-fallere care înseamnă a lipsi, a scăpa (întrucât falitul lipseşte de la datoria de a da satisfacţie creditorilor săi de a plăti). Termenul a fost preluat în limba italiană sub denumirea de fallere, în sensul de a greşi, a înceta o plată şi denumirea falimento care se traduce prin faliment, eroare, greşeală şi chiar înşelăciune. Comerciantul în stare de încetare de plăţi a fost numit falito în limba italiană, termen preluat în limba română sub denumirea de falit; în limba franceză se numeşte failli, în limba spaniolă fallido, iar în limba engleză – fallure şi „Bankrupty”. Terminologia are, însă, acelaşi sens pentru că desemnează falimentul ca instituţie juridică care reglementează modalitatea de executare silită a bunurilor debitorului comerciant aflat în stare de încetare a plăţilor.

În Republica Moldova legiuitorul a evitat noţiunea de faliment şi a înlocuit-o cu insolvabilitatea. Conform art. 2 al Legii cu privire la insolvabilitate nr.632/2001, insolvabilitatea constituie situaţia financiară a debitorului caracterizată prin incapacitatea de a-şi onora obligaţiile de plată. Conform acestei legi, incapacitatea de plată constituie situaţia debitorului caracterizată prin incapacitatea lui de a-şi executa obligaţiile pecuniare scadente, inclusiv obligaţiile fiscale. Incapacitatea de plată este, de regulă, prezumată în cazul în care debitorul a încetat să efectueze plăţi.

În doctrina juridică incapacitatea de plată este denumită ca insolvenţă, reprezentând absenţa fondurilor băneşti necesare plăţii obligaţiei scadente.

Starea de insolvenţă este independentă de raportul pasiv-activ patrimonial, în sensul că ea nu presupune în mod necesar ca activul patrimonial să fie inferior pasivului. Ea poate surveni chiar şi atunci când activul este superior pasivului, dar când debitorul nu poate mobiliza într-un ritm satisfăcător resursele financiare necesare acoperirii la scadenţă a datoriilor sale comerciale. Cauza insolvenţei o poate constitui, deci, un raport nepotrivit între activele imobiliare şi lichidităţile financiare ale unui debitor, o politică imprudentă de investiţii care nu produce lichidităţii în ritmul necesar efectuării plăţilor scadente, blocarea lichidităţilor în operaţii de lungă durată sau, pur şi simplu, realizarea unor afaceri soldate cu pierderi financiare.

Consecinţa imediată a insolvenţei o reprezintă încetarea plăţilor în contul datoriilor scadente; constatarea insolvenţei unui comerciant debitor îndreptăţeşte pe creditorii acestuia să declanşeze împotriva lui procedura insolvabilităţii.

Încetarea plăţilor nu este însă întotdeauna sinonimă cu insolvenţa; debitorul poate refuza să facă anumite plăţi din motive pe care el le consideră întemeiate. Pe de altă parte, insolvenţa poate fi dedusă nu numai din încetarea plăţilor, ci şi din unele manifestări ale debitorului: mărturisirea, fuga, continuarea plăţilor cu mijloace obţinute în mod fraudulos.

Ca şi falimentul, insolvabilitatea este caracterizată de două stări: starea de fapt şi starea de drept. Starea de fapt presupune imposibilitatea onorării obligaţiilor ajunse la scadenţă, care poate fi reprezentată printr-o insuficienţă a lichidităţilor, o absenţă a fondurilor băneşti necesare plăţii obligaţiilor scadente.

În sens juridic, prin insolvabilitate se înţelege procesul judiciar, care se intentează împotriva societăţii comerciale incapabile de a-şi onora obligaţiile ajunse la scadenţă şi care se desfăşoară sub supravegherea instanţei judecătoreşti.

Procesul judiciar se intentează împotriva debitorului în scopul determinării masei debitoare şi repartizării acesteia între creditori în ordinea stabilită de lege, dacă nu este posibilă satisfacerea cerinţelor creditorilor în alt mod.

Procedura insolvabilităţii dispune de anumite caractere specifice: caracterul unitar; concursal, de remediu, general, colectiv, egalitar şi judiciar.

Caracterul unitar presupune că această procedură este aceeaşi pentru oricare comerciant aflat în starea de încetare de plăţi, indiferent de dimensiunea activităţilor şi apartenenţa capitală.

Caracterul concursal presupune că această procedură urmăreşte satisfacerea creanţelor tuturor creditorilor care vin în concurs la executarea impusă a debitorilor.

Caracterul de remediu al procesului de insolvabilitate presupune că scopul său este plata pasivului prin remedierea incapacităţii de plată, când starea de insolvenţă a întreprinderii este mai puţin avansată. Ideea de bază este că măsurile stabilite prin procedura planului să ducă la redresarea debitorului, cu plata datoriilor faţă de creditori şi, în acest mod, la salvarea debitorului. În caz de nereuşită, intervine procedura planului de lichidare a bunurilor din patrimoniul debitorului.

Caracterul general , întrucât procedura prevăzută de legea insolvabilităţii nr. 632/2001 se aplică tuturor bunurilor aflate în patrimoniu debitorului, inclusiv cele dobândite în cursul procedurii, precum şi celor ieşite în mod fraudulos şi readuse în patrimoniu, cu excepţia celor care nu pot face obiectul executării silite.

Caracterul colectiv reprezintă o apărare comună a intereselor şi drepturilor tuturor creditorilor acestui comerciant.

Caracterul egalitar realizează stingerea tuturor creanţelor într-o proporţie directă cu ponderea pe care fiecare creanţă o deţine în pasivul patrimoniului falitului.

Caracterul judiciar presupune că procesul de insolvabilitate se desfăşoară numai de către instanţa de judecată şi sub supravegherea ei.

Subiecţii insolvabilităţiiCadrul normativ al Republicii Moldova prevede că persoanele care nu-şi onorează obligaţiile ajunse la scadenţă din cauza incapacităţii de plată sau supraîndatorire sunt cele împotriva cărora se intentează procesul de insolvabilitate şi au calitatea de debitor.

Conform Legii cu privire la insolvabilitate nr. 632/2001, debitorul este orice persoană care are datorii la plata creanţelor fiscale şi împotriva căreia a fost depusă în instanţa de judecată o cerere de intentare a unui proces de insolvabilitate. În calitate de debitor, reieşind din dispoziţiile legale, pot apărea persoanele juridice de drept privat, precum şi întreprinzătorii individuali.

Statul şi unităţile administrativ-teritoriale, precum şi persoanele juridice de drept public nu sunt subiecte ale insolvabilităţii.

Persoanelor fizice şi juridice, cărora li se aplică procedura insolvabilităţii, trebuie să întrunească următoarele condiţii:

Să fie înregistrate în R.M.;

Să fie în stare de insolvabilitate sau insolvenţă;

Să desfăşoare activitatea de întreprinzător (pentru persoanele fizice).

Persoana fizică

Calitatea de debitor în procesul de insolvabilitate o poate avea persoana fizică, ce desfăşoară în R.Moldova activitatea de întreprinzător şi este înregistrată în asemenea calitate. Activitatea de întreprinzător practicată de persoana fizică, fără implicarea unei persoane juridice, este posibilă prin intermediului întreprinzătorului individual. Calitatea de întreprinzător individual, conform legislaţiei în vigoare, o au fondatorii întreprinderii individuale, fondatorii şi membrii gospodăriilor ţărăneşti şi titularii patentei de întreprinzător. Toate aceste forme necesită înregistrare de stat, la rândul său, întreprinderea individuală se înregistrează la Camera Înregistrării de Stat; gospodăria ţărănească se înregistrează la Primăria localităţii în care se află lotul de pământ; patenta de întreprinzător se înregistrează la Inspectoratul fiscal sau la Primărie.

Persoanele juridice de drept privat pot avea calitatea de debitor într-un proces de insolvabilitate, persoanele juridice cu scop lucrativ (societăţile comerciale, cooperativele de producţie, cooperativele de întreprinzător,întreprinderile de stat şi întreprinderile municipale   ), persoanele juridice cu scop nelucrativ (asociaţiile, fundaţiile şi instituţiile). Se aplică procedura de insolvabilitate numai acelor persoane juridice care sunt înregistrate în Republica Moldova.

Persoanele juridice din R.Moldova sunt înregistrate după caz: în Registrul de stat al întreprinderilor şi organizaţiilor, ţinut de Camera Înregistrării de Stat, în Registrul organizaţiilor necomerciale, ţinut de Minisetrul Justiţiei, sau în Registrul cultelor, ţinut de Serviciul de Stat pentru Problemele Cultelor de pe lângă Guvern.

Persoanele juridice care nu sunt înregistrate în Moldova nu li se aplică procedura de insolvabilitate.

Starea de insolvabilitate şi insolvenţăLa momentul actual Legea R.M. cu privire la insolvabilitate nr. 632/2001 nu defineşte complet noţiunea insolvabilităţii. Făcând trimitere la doctrina juridică, prin insolvabilitate se înţelege o stare deficitară a patrimoniului unui debitor, un dezechilibru financiar al patrimoniului, pasivul întrecând activul, cu consecinţa imposibilităţii creditorilor de a obţine plata datoriilor exigibile pe calea executării silite.

Insolvenţa presupune starea de încetare a plăţilor, care constă în neplata datoriilor comerciale ajunse la scadenţă de către comerciantul debitor. Această stare poate să apară indiferent dacă pasivul întrece activul, ceea ce interesează este neputinţa manifestată de a plăti datoriile comerciale scadente. Nu trebuie de confundat incapacitatea comerciantului debitor de a-şi plăti datoriile sale izvorâte din activitatea comercială (starea de insolvenţă) cu starea de insolvabilitate a unui debitor, adică cu neputinţa concomitentă de a acoperi tot pasivul existent la o anumită dată cu produsul activului debitorului, ceea ce în Legea R.M. cu privire la insolvabilitate nr. 632/2001 este numită prin noţiunea desupraîndatorare. Singura legătură între aceste două noţiuni este că ambele desemnează stări de incapacitate de plată a obligaţiilor exigibile şi legal asumate de către debitor.

În literatura juridică de specialitate s-a arătat că încetarea plăţilor este împrejurarea care declanşează procedura falimentului şi care constă în imposibilitatea manifestă a debitorului de a-şi plăti datoriile sale comerciale. Imposibilitatea debitorului de a face faţă datoriilor trebuie să fie reală, permanentă, obiectivă şi publică, adică să se manifeste prin semne exterioare pozitive, care să producă dezichilibrul economic al comerciantului şi să-i alarmeze pe creditori, o situaţie de „jenă” financiară a debitorului nefiind relevantă.

Drepturile şi obligaţiile debitorului

În procesul de insolvabilitate debitorul dispune de un şir de drepturi şi obligaţii. Pornind de la dispoziţiile legale, putem enumera următoarele drepturi ale debitorului:

de a depune cererea introductivă în situaţia în care există pericolul intrării lui în incapacitate de plată când, în mod previzibil, nu-şi va putea executa obligaţiile pecuniare la scadenţă;

de a depune referinţă în cazul în care cererea introductivă este înaintată de creditor;

de a ataca cu recurs hotărârea de intentare a procesului de insolvabilitate;

de a desemna un reprezentant în procesul de insolvabilitate;

de a participa la şedinţele instanţei de insolvabilitate, Adunării creditorilor sau la cele ale comitetului creditorului;

de a cere aplicarea procedurii planului;

de a prelua administrarea patrimoniului în caz de confirmare a planului.

Obligaţiile debitorului: de a depune cererea introductivă, dacă se află în incapacitate de plată sau în stare de supraîndatorare;

de a prezenta explicaţii şi informaţii necesare adoptării unei decizii de examinare a cererii introductive;

de a participa la şedinţele Adunării creditorilor şi ale comitetului creditorilor, ca să informeze despre raporturile relevante pentru procesul de insolvabilitate;

de a colabora şi a asista administratorul în executarea atribuţiilor acestuia;

de a semna următoarea declaraţie: „Declar, pe onoarea şi răspunderea mea, că orice informaţie, orală sau scrisă, pe care o voi prezenta în instanţa de judecată despre patrimoniul şi activitatea de întreprinzător   ale debitorului sau despre orice alt fapt pe care îl cunosc este adevărată şi completă”.

Instanţa de judecată

Procesul de insolvabilitate, având un caracter judiciar, presupune examinarea lui de către instanţa de judecată. Instanţa de judecată este unicul organ în care se desfăşoară întregul proces de insolvabilitate.

Cererea de intentare a procesului de insolvabilitate se examinează de către instanţa de judecată, în conformitate cu competenţa materială şi teritorială stabilită în Codul de Procedură civilă al R.M. Instanţa împuternicită pentru examinarea procesului de insolvabilitate, conform legislaţiei în vigoare, este Curtea de Apel Economică.

În doctrina juridică se evidenţiază două categorii de atribuţii ale instanţei de judecată, şi anume: atribuţii jurisdicţionale şi atribuţii de administrare.

Atribuţiile jurisdicţionale reprezintă dreptul instanţei de a emite acte judiciare sub formă de hotărâri, încheieri sau decizii şi de a soluţiona anumite probleme. La categoria atribuţiilor jurisdicţionale se atribuie acţiunile instanţei prin care se adoptă:

încheierea de administrare a cererii introductive şi de aplicare a măsurilor de asigurare;

hotărârea de intentare a procesului de insolvabilitate sau de respingere a acesteia;

încheierea de validare a creanţelor;

încheierea de anulare sau de respingere a cererii de anulare a hotărârii creditorilor;

încheierea de demitere a administratorului sau a unui membru al comitetului creditorilor;

încheierea privind contestarea sau rectificarea listei de distribuire;

hotărârea privind confirmarea planului;

decizia de încetare a procesului de insolvabilitate.

Atribuţiile de administrare nu necesită adoptarea unor acte judecătoreşti, dar, luând în considerare complexitatea şi durata procesului de insolvabilitate, ele trebuie exercitate în faţa instanţei de judecată sau instanţa ia act de anumite acţiuni, anexând la materialele dosarului actele necesare efectuării unor acţiuni sau actele despre acţiunile săvârşite. La categoria atribuţiilor de administrare se atribuie:

conducerea adunării de validare a creanţelor;

verificarea din oficiu a legalităţii hotărârii adunării creditorilor;

primirea rapoartelor de la administrator;

consultarea registrului în care administratorul consemnează operaţiunile efectuate;

ţinerea registrului cauzelor de insolvabilitate;

îndosarierea registrului creditorilor şi inventarului masei debitoare;

primirea executării creanţelor de la debitor;

primirea listei de distribuire a masei debitoare;

depunerea sumelor rezervate pe contul de depozit al instanţei.

Curtea Supremă de Justiţie este instanţa de recurs pentru hotărârile emise de Curtea de Apel Economică pe procesele de insolvabilitate. Recursul înaintat împotriva hotărârii de intentare a procesului de insolvabilitate nu suspendă executarea acesteia.

Creditorii

Conform Legii nr. 632/2001, calitatea de creditor este recunoscută persoanelor care au creanţe faţă de debitorul aflat în stare de insolvabilitate şi împotriva căruia a fost intentat proces de insolvabilitate. De asemenea, aceasta divizează creditorii în categorii şi clase, indicând valoarea şi termenul creanţei. În funcţie de momentul apariţiei creanţelor, creditorii sunt divizaţi în: a) creditori chirografari şi creditori garantaţi (creanţele cărora au apărut până la intentarea procesului); b) creditori ai masei debitoare (creanţele cărora au apărut după intentarea procesului de insolvabilitate).

Creditorii garantaţi reprezintă clasa de creditori ale căror creanţe faţă de debitor au apărut înainte de intentarea procesului de insolvabilitate şi sunt asigurate prin garanţii reale.

Creditori chirografari sunt clasa de creditori ale căror creanţe au apărut înaintea de intentarea procesului de insolvabilitate şi nu sunt asigurate prin garanţii. La rândul său, creditorii chirografari se împart în două categorii: creditorii chirografari cu creanţe de rang preferenţial şi creditorii chirografari cu creanţe de rang inferior.

Creditori chirografari cu creanţe de rang preferenţial sunt cei care au:

creanţe din dăunarea sănătăţii sau din cauzarea morţii;

creanţe salariale faţă de angajaţi şi creanţe la remuneraţia datorată, conform drepturilor de autor;

creanţele la impozite şi la obligaţii de plată la bugetul public naţional;

creanţele de restituire (achitare) a datoriilor faţă de rezervele materiale ale statului;

alte creanţe chirografare care nu sunt de rang inferior.

Creditori chirografari cu creanţe de rang inferior sunt cei care:

au dobândă la creanţele creditorilor chirografari, calculată după intentarea procesului;

au suportat în procesul de insolvabilitate cheltuielile unor creditori chirografari;

au de încasat amenzi, penalităţi şi recuperări ale prejudiciilor, inclusiv a celor cauzate de neexecutarea obligaţiilor sau de executarea lor necorespunzătoare;

au creanţe din prestaţiile gratuite ale debitorului;

au creanţe legate de rambursarea creditelor de capitalizare ale unui asociat şi altele similare.

Creditori a masei debitoare se consideră persoane care pretind la cheltuielile procesului de insolvabilitate şi persoanele care au dreptul la o anumită sumă de bani apărută în legătură cu strângerea, păstrarea, valorificarea şi împărţirea masei debitoare, numită în lege obligaţia masei debitoare.

Cheltuielile procesului de insolvabilitate includ cheltuielile de judecată şi remunerarea administratorului provizoriu şi a administratorului insolvabilităţii.

Cheltuielile de judecată includ cheltuielile de judecare a pricinii şi taxa de stat.

Obligaţiile masei debitoare sunt cele care rezultă din :

acţiunile de administrare, valorificare şi distribuire a masei debitoare ale administratorului, inclusiv impozitele, taxele şi alte obligaţii de plată care nu ţin de cheltuielile procesului;

obligaţiile din contractele bilaterale în măsura în care executarea lor trebuie făcută în interesul masei debitoare sau a căror executare urmează să fie efectuată după intentarea procesului de insolvabilitate;

obligaţiile din îmbogăţirea fără just temei a masei debitoare.

Adunarea creditorilor

Noţiuni. Un rol important în cadrul procesului de insolvabilitate îl joacă formele organizate ale creditorilor, respectiv adunarea şi comitetul creditorilor. Aceste forme organizate ale creditorilor constituie partea cea mai activă în desfăşurarea procedurii, cunoscută şi sub denumirea de concursală.

Adunarea creditorilor constituie un organ deliberativ cu caracter nepermanent, fără personalitate juridică, alcătuit din totalitatea creditorilor, cunoscuţi, ale căror creanţe au fost validate şi înscrise în tabelul de creanţe.

Convocar ea adunării creditorilor.

Prima adunare a creditorilor se convoacă de către instanţa de judecată în cel mult 45 de zile din data publicării dispoziţiei hotărârii de intentare a procesului de insolvabilitate (adunarea de raportare). La adunarea în care creditorii sunt convocaţi pentru raportare, administratorul informează despre starea economică a debitorului şi cauzele acestuia. El trebuie să raporteze şi despre posibilitatea menţinerii în totalitate sau parţial a întreprinderii debitorului, despre posibilitatea aplicării procedurii planului şi efectele aplicării acestei proceduri pentru executarea creanţelor creditorilor. În prima lor adunare creditorii decid de regulă asupra posibilităţii ca societatea să-şi continue activitatea sau să înceteze activitatea debitorului. Ulterioarele adunări pot fi convocate ori de câte ori va fi nevoie de către administrator, de comitetul creditorilor sau de către creditorii ale căror creanţe constituie cel puţin 10% din suma totală a creanţelor înregistrate. Perioada dintre data depunerii cererii de convocare a adunării creditorilor şi data convocării nu trebuie să depăşească două săptămâni.

În adunarea la care sunt validate creanţele, creditorii sunt convocaţi în cel mult 15 zile din data adunării de raportare. Adunarea de validare poate avea loc la aceeaşi dată cu adunarea de raportare. În actul de convocare a adunării creditorilor trebuie să se indice data, ora, locul şi ordinea de zi a adunării.

Adunarea creditorilor este condusă de către instanţa de judecată şi este prezidată de către o persoană desemnată de creditori. La adunarea creditorilor, unde se soluţionează problemele privind lichidarea masei debitoare, dispun de drept de vot numai creditorii care au creanţe chirografare. Creditorii chirografari de rang inferior nu au drept de vot. Adunarea debitorilor este deliberativă, dacă la ea participă majoritatea absolută a creditorilor cu drept de vot şi care deţin mai mult de 50 % la sută din valoarea totală a creanţelor chirografare validate. Dacă în cadrul adunării nu s-a întrunit numărul necesar de creditori cu drept de voturi, atunci va avea loc convocarea repetată a adunării, care va fi deliberativă, indiferent de numărul creditorilor cu drept de vot prezenţi şi valoarea creanţelor reprezentate. Şedinţa adunării generale se va consemna într-un proces-verbal, pentru care fapt adunarea va desemna unul sau mai mulţi secretari.

Atribuţiile adunării generale stabilite de art. 66 al Legii nr. 632/2001 sunt:

alege şi dizolvă comitetul creditorilor, stabileşte componenţa lui numerică şi nominală;

solicită instanţei de judecată aplicarea faţă de debitor a procedurii planului;

prezintă instanţei de judecată propuneri referitoare la instituirea de restricţii în activitatea şi în gestiunea de către debitor a patrimoniului său;

supraveghează activitatea administratorului examinând rapoartele lui, solicită instanţei de judecată distribuirea şi înlocuirea acestuia în cazurile stabilite în art. 75;

decide alte probleme ale desfăşurării procesului de insolvabilitate.

Hotărârile adunării creditorilor se iau cu votul majorităţii simple a creditorilor cu drept de vot prezenţi la şedinţă, dacă întrunesc cel puţin 50% din valoarea totală a creanţelor validate. La cererea unui creditor chirografar, a unui creditor garantat sau a administratorului, instanţa de judecată poate decide anularea hotărârii creditorilor care contravine intereselor creditorilor chirografari sau respingerea cererii de anulare. Anularea hotărârii adunării creditorilor trebuie adusă la cunoştinţă tuturor creditorilor. Încheierea de anulare poate fi atacată prin recurs de orice creditor chirografar sau creditor garantat.

Comitetul creditorilor

Comitetul creditorilor este un organ distinct de adunarea creditorilor, alcătuit de reprezentanţii tuturor claselor de creditori, instituit de instanţa de judecată până la prima adunare a creditorilor sau nemijlocit de către adunarea creditorilor în prima şedinţă, dacă instanţa de judecată n-a creat acest organ. În cazul în care comitetul creditorilor a fost instituit de către instanţa de judecată până la convocarea adunării creditorilor, ultima este în drept să menţină sau să modifice componenţa comitetului, precum şi să decidă asupra dizolvării lui.

Membrii comitetului creditorilor acordă sprijin administratorului şi supraveghează activitatea acestuia, fiind în drept să se informeze cu privire la mersul afacerilor şi să verifice documentele de evidenţă contabilă, soldul şi rulajul banilor în contul de acumulare.

Activitatea comitetului creditorilor se desfăşoară în şedinţele convocate de către aceştia. Hotărârile din cadrul şedinţelor sunt valabile, dacă la ele au participat majoritatea membrilor şi s-au adoptat cu majoritatea voturilor.

Membrii comitetului creditorilor, în caz de încălcare a obligaţiilor atribuite, poartă răspundere pentru prejudiciile aduse creditorilor.

Administratorul insolvabilităţii

Conform Legii nr. 632/2001, administrator este persoana desemnată de instanţa de judecată pentru supravegherea sau administrarea patrimoniului debitorului în cadrul procesului de insolvabilitate, în modul şi în conformitate cu competenţele stabilite de lege.

Administratorul insolvabilităţii nu este numai un manager, ci în primul rând un „reglementator” al unei crize eventuale profunde înregistrate în activitatea debitorului; el nu este mandatat nu numai cu examinarea, supravegherea şi conducerea activităţii debitorului, ci şi cu întreprinderea unor măsuri excepţionale, cum ar fi introducerea unor acţiuni pentru anularea unor acte juridice frauduloase sau menţinerea ori denunţarea unor contracte ale debitorului.

O asemenea responsabilitate presupune calificare şi o experienţă corespunzătoare, motiv pentru care legiuitorul a reglementat în mod expres cerinţele necesare desemnării unei persoane în calitate de administrator judiciar.

Astfel, potrivit prevederilor legale, persoana fizică pentru ocuparea funcţiei de administrator trebuie să îndeplinească următoarele condiţii:

să posede studii superioare;

sa fie domiciliată în Republica Moldova;

să posede cunoştinţe şi experienţă pentru cazul dat;

să fie înregistrat ca întreprinzător individual;

să deţină licenţa de administrator al procesului de insolvabilitate;

să fie independent faţă de debitor, creditori şi judecător;

să nu aibă antecedente penale nestinse pentru infracţiunile economice;

să nu fie privată în temeiul unei hotărâri judecătoreşti de dreptul administrării persoanelor juridice;

să nu fie şi nici să nu fi fost membru al organului executiv sau al consiliului creditorului;

să nu fie asociat al debitorului;

să nu fie asociat cu răspundere nelimitată în societatea în nume colectiv sau în societatea în comandită;

să nu fie administrator al insolvabilităţii unei alte persoane insolvabile.

Toate aceste condiţii sunt de natură să asigure o competenţă adecvată persoanei care are vocaţia de a fi desemnată ca administrator al procesului de insolvabilitate.

Desemnarea, destituirea şi demisia administratorului

Desemnarea administratorului se efectuează de către instanţa de judecată din oficiu sau la propunerea creditorilor din lista persoanelor licenţiate în calitate de administrator al procesului de insolvabilitate, elaborată şi actualizată de către Curtea de Apel Economică. Desemnarea se face prin hotărârea de intentare a procesului de insolvabilitate. În urma desemnării, instanţa de judecată eliberează administratorului un certificat, în baza căruia administratorul este înscris în Registrul de stat al întreprinderilor, care urmează să fie restituit la încheierea exercitării funcţii de administrator. Administratorul este obligat, din data desemnării sale şi pe tot parcursul procesului de insolvabilitate, să informeze instanţa de judecată şi comitetul creditorilor despre orice conflict de interese care a existat înainte sau care a apărut după desemnarea sa.

Conform art. 80 a Legii nr.632/2001, administratorul poate fi destituit de către instanţa de judecată din oficiu, la cererea adunării creditorilor sau comitetului creditorilor, dacă acesta, în exerciţiul funcţiunii, încalcă normele legale, depăşeşte limita atribuţiilor acordate de lege sau este în incompatibilitate cu funcţia deţinută. În cazul dat, în locul administratorului destituit se desemnează altul. În orice stadiu al procesului de insolvabilitate, pentru motive temeinice, instanţa de judecată poate desemna un locţiitor care va exercita funcţia administratorului când acesta va lipsi. Legea, de asemenea, oferă posibilitate administratorului insolvabilităţii să demisioneze, acesta fiind obligat să-şi exercite funcţia până la data intrării pe post a unui alt administrator.

Atribuţiile administratorului

Principalele atribuţii ale administratorului, prevăzute în art. 76 al Legii nr. 632/2001, sunt următoarele:

Inventarierea patrimoniului debitorului;

Colectarea datoriilor faţă de debitor şi recuperarea bunurilor debitorului aflate în posesiunea unor terţi;

Administrarea într-o bancă a unui cont bancar special pentru acumularea sumelor de bani obţinute în procesul de insolvabilitate;

Executarea măsurilor de asigurare, aplicate de instanţa de judecată în cazurile prevăzute expres de ea;

Îndeplinirea hotărârilor instanţei de judecată, ale adunării şi ale comitetului creditorilor, adoptate în limitele competenţei lor;

Elaborarea proiectului de plan la solicitarea adunării sau a comitetului creditorilor;

Prezentarea către instanţa de judecată, adunarea creditorilor sau comitetul creditorilor a rapoartelor lunare despre starea masei debitoare şi îndeplinirea atribuţiilor sale;

Ţinerea registrelor de evidenţă a datoriilor creditoare şi a datoriilor debitoare ale debitorului;

Administrarea masei debitoare;

Asigurarea integrităţii masei debitoare, asigurarea prin contract a bunurilor;

Elaborarea criteriilor de angajare şi angajarea specialiştilor sau experţilor;

Disponibilizarea angajaţilor debitorului;

Contestarea în instanţa de judecată, în modul stabilit de lege, a creanţelor creditorilor şi a oricăror tranzacţii sau transferuri;

Sesizarea instanţei de judecată despre orice alte probleme care apar pe parcursul exercitării atribuţiilor sale;

Distribuirea către creditori a sumelor de bani rezultate din valorificarea masei debitoare.

Toate aceste atribuţii ale administratorului sunt exercitate sub supravegherea instanţei de judecată, primul fiind obligat să prezinte rapoarte despre starea de lucruri. El trebuie să-şi exercite atribuţiile sale cu deligenţa unui bun profesionist. Toate acţiunile administratorului sunt orientate spre păstrarea, majorarea şi valorificarea cât mai eficientă a masei debitoare prin toate mijloacele legale pentru executarea cât mai deplină a creanţelor creditorilor.

Intentarea procesului de insolvabilitatePentru situaţiile privind debitorii aflaţi în incapacitatea de plată (încetarea de plăţi), care nu pot fi salvaţi, legea a reglementat o procedură de insolvabilitate. Procesul de insolvabilitate parcurge depunerea cererii introductive, admiterea cererii introductive, dispunerea unor măsuri de asigurare, realizarea măsurilor de asigurare şi întreprinderea unor măsuri preliminare intentării procesului, examinarea cererii introductive şi adoptarea unui act judiciar sau adoptarea hotărârii de intentare a procesului de insolvabilitate şi încheierea de respingere a cererii introductive.

Temeiuri pentru intentarea procesului de insolvabilitate

Procesul de insolvabilitate poate fi intentat în baza următoarelor temeiuri: incapacitatea de plată a debitorului; supraîndatorarea debitorului. Conform art. 24 al Legii cu privire la insolvabilitate nr. 632/2001, procesul de insolvabilitate se intentează doar în baza cererii de intentare (cererea introductivă) a procesului de insolvabilitate, depusă de către debitor sau de către creditori, sau de alte persoane.

Înaintarea cererii de către debitor

Debitorul este în drept să depună cererea introductivă în situaţia în care există pericolul intrării lui în incapacitatea de plată, când în mod previzibil nu-şi va putea executa obligaţiile pecuniare ajunse la scadenţă.

Cererea debitorului cuprinde o manifestare de voinţă, cu intenţia de a produce efecte juridice: a declanşa procedura insolvabilităţii. Manifestarea de voinţă a debitorului constituie o mărturisire despre situaţia sa de încetare a plăţilor. În doctrina juridică s-a arătat în mod judicios că mărturisirea debitorului nu înseamnă recunoaşterea creanţelor creditorilor, chiar dacă trebuie să le indice, deoarece el a urmărit să dea consecinţe juridice încetării plăţilor.

De asemenea, legea prevede şi obligaţia debitorului de a depune cererea introductivă în următoarele cazuri, dacă:

executarea integrală a creanţelor scadente ale unuia sau ale mai multor creditori poate cauza imposibilitatea satisfacerii integrale la scadenţă a creanţelor celorlalţi creditori;

în cadrul lichidării devine evident că debitorul nu poate satisface integral creanţele creditorului.

În cazurile indicate mai sus debitorul este obligat să depună cererea imediat, dar nu mai târziu decât la expirarea unei luni din data survenirii incapacităţii de plată sau supraîndatorării.

Cererea introductivă depusă de către debitor trebuie să conţină: codul fiscal şi numerele tuturor conturilor bancare ale debitorului; valoarea creanţelor creditorilor; mărimea dobânzilor şi penalităţilor aferente; temeiul creanţelor şi termenele de executare a acestora, cu specificarea sumei creanţelor ce rezultă din daunele cauzate vieţii şi sănătăţii, precum şi a creanţelor salariale faţă de angajaţii debitorului; suma datoriilor la bugetul public naţional; motivarea cauzei insolvabilităţii; date despre cererile de chemare în judecată a debitorului, primite spre examinare de instanţele de judecată, precum şi despre titlurile executorii asupra bunurilor debitorului; informaţii despre bunurile debitorului, inclusiv despre mijloacele băneşti şi creanţele lui; situaţia obligaţiilor lui de altă natură, legată de activitatea sa de întreprinzător.

La cererea sa debitorul, conform art. 29 al Legii cu privire la insolvabilitate nr. 632/2001, trebuie să anexeze următoarele acte: copia de pe statutul debitorului (sau de pe contractul lui de asociere); lista participanţilor debitorului; bilanţul contabil la data ultimului raport financiar; documentele care atestă componenţa şi valoarea bunurilor debitorului-persoană fizică; datele din registrele publice despre bunurile debitorului, inclusiv despre bunurile lui gajate; ultimul raport de audit şi/sau al cenzorului cu privire la rezultatele controlului activităţii financiare a debitorului; lista creditorilor şi debitorilor, cu specificarea datoriilor, a adreselor şi datelor de identificare a creditorilor şi debitorilor.

În cazul în care nu au fost prezentate careva documente, instanţa de judecată poate acorda un termen rezonabil pentru prezentarea lor. În cererea introductivă debitorul poate solicita şi motiva aplicarea procedurii planului.

Înaintarea cererii de către creditori

Cererile creditorilor reprezintă o modalitate obişnuită de sesizare a instanţei de judecată. Creditorii pot depune cererea introductivă, dacă au un interes legitim în intentarea procesului de insolvabilitate şi îşi pot argumenta creanţele şi temeiurile de intentare a acestuia. Calitatea de creditori o au persoanele fizice, juridice, statul şi autorităţile publice locale.

Creditorul-persoană fizică poate depune cererea introductivă, dacă dispune de capacitatea de exerciţiu deplină a drepturilor procedurale.

Creditorul-persoană juridică poate depune cererea introductivă, dacă aceasta este semnată de administratorul ei. În cazul insolvabilităţii băncilor, dreptul de a înainta cererea în instanţa de judecată îi aparţine Băncii Naţionale a Moldovei.

În numele statului depunerea cererii se efectuează de către organele sale, de exemplu: de ministere, departamente, Banca Naţională a Moldovei, Comisia Naţională a Valorilor Mobiliare, precum şi de alte persoane juridice de drept public.

Primarul sau preşedintele comitetului executiv raional au dreptul de a intenta procesul de insolvabilitate din numele unităţilor administrativ-teritoriale.

Cererea introductivă în numele creditorului poate fi înaintată şi de către procuror.

Creditorul este în drept să depună cererea introductivă numai după notificarea prealabilă a debitorului. Notificarea se consideră făcută, dacă până la depunerea cererii debitorul a fost informat despre pretenţiile creditorilor.

Cererea introductivă a creditorilor trebuie să conţină: denumirea (numele în cazul persoanei fizice), creditorului şi a debitorului, sediul, adresa şi alte date de identificare a acestora; suma creanţelor creditorului, mărimea dobânzilor şi penalităţilor aferente; temeiul creanţelor şi termenul executării lor; menţiuni despre alte probe ce confirmă creanţa creditorului.

La cererea introductivă a creditorului se anexează: documentele ce adeveresc existenţa obligaţiilor debitorului faţă de creditor, mărimea datoriilor la aceste obligaţii, temeiul intentării procesului de insolvabilitate şi alte documente care justifică cererea creditorului; dovada notificării prealabile a debitorului de către creditor.

Depunerea şi admiterea cererii introductive

Cererea de intentare a procesului de insolvabilitate se depune la Curtea de Apel Economică atât de către debitor, cât şi de către creditori. Depunerea cererii se face nemijlocit la sediul instanţei sau prin expedierea poştală. La primirea cererii judecătorul verifică dacă aceasta întruneşte exigenţele prevăzute de art. 32 al Legii cu privire la insolvabilitate nr. 632/2001 şi de Codul de Procedură Civilă al Republicii Moldova şi admite cererea.

Despre admiterea cererii instanţa de judecată adoptă imediat, o încheiere, dar nu mai târziu de 3 zile de la data depunerii cererii. Cererea introductivă va fi returnată în cazul în care instanţa de judecată va constata că ea a fost depusă cu încălcarea prevederilor art. 32 al Legii cu privire la insolvabilitate nr. 632/2001.

Dacă la cererea introductivă depusă de debitor nu au fost anexate toate documentele necesare, instanţa de judecată este în drept să oblige debitorul să le prezinte.

După admiterea cererii, instanţa de judecată trebuie să ia toate măsurile necesare pentru a preveni modificarea stării bunurilor debitorului în perioada de până la intentarea procesului de insolvabilitate. În acest caz, instanţa de judecată este în drept să aplice măsurile de asigurare prevăzute de Codul de Procedură Civilă al Republicii Moldova, precum şi cele prevăzute de art. 35 al Legii cu privire la insolvabilitate nr. 632/2001, cum ar fi, de exemplu: numirea administratorului provizoriu; înlăturarea debitorului de la gestiunea patrimoniului; punerea sub sechestru a bunurilor sale; suspendarea executării silite a acestor bunuri, precum şi stabilirea interdicţiilor de înstrăinare de către debitor a bunurilor sale.

După emiterea încheierii de admitere a cererii, instanţa este obligată să notifice organele de stat şi cele private despre măsurile de asigurare a bunurilor debitorului. În acest scop, instanţa de judecată notifică registrul de stat al întreprinderilor, registrul bunurilor imobile, precum şi alte registre în care se înscrie gajul, băncile, organele cadastrale teritoriale, autorităţile vamale, staţiile de cale ferată, alte locuri de înmagazinare din circumscripţia în care debitorul îşi are sediul ori în care dispune de filiale sau sucursale, pentru a fi sistată orice operaţiune cu bunurile debitorului, cerând să fie predată corespondenţa şi orice alte comunicări sosite pe adresa debitorului.

În cazul în care cererea introductivă este înaintată de către creditor, debitorul prezintă instanţei referinţa la cererea introductivă, indicând în ea suma totală a datoriilor faţă de creditori, faţă de angajaţi şi faţă de bugetul public; datele privind toate bunurile debitorului şi creanţele faţă de acesta; codul fiscal şi denumirile tuturor conturilor sale bancare; contestaţiile motivate la cererea introductivă. Dacă debitorul înaintează anumite obiecţii, inclusiv la cererea introductivă a creditorului, instanţa de judecată este obligată să aprecieze aceste circumstanţe până a emite hotărârea de intentare a procesului de insolvabilitate. În acest sens, instanţa de judecată informează şi audiază debitorul, creditorul, experţii, specialiştii şi administratorul provizoriu, dacă acesta a fost desemnat. În urma examinării obiecţiilor debitorului asupra cererii introductive instanţa de judecată adoptă o încheiere care va conţine, în special, mărimea revendicărilor referitor la care obiecţiile debitorului au fost considerate neîntemeiate. Această încheiere va confirma mărimea creanţelor creditorilor care au depus cererea introductivă.

În cadrul şedinţei de judecată, în urma audierii participanţilor la proces şi examinării materialelor prezentate, instanţa de judecată va hotărî intentarea procesului de insolvabilitate sau refuzul intentării, în funcţie de prezenţa sau lipsa temeiului de insolvabilitate. În acest sens, instanţa de judecată emite o hotărâre de respingere a cererii sau un refuz de intentare a procesului din cauza insuficienţei de active ori va accepta cererea şi va emite o hotărâre de intentare a procesului de insolvabilitate. Hotărârea de intentare a procesului de insolvabilitate, precum şi hotărârea de respingere a cererii introductive poate fi atacată prin recurs de către debitor.

În cazul în care se constată că debitorul nu dispune de bunuri sau că bunurile lui nu permit acoperirea cheltuielilor procesului de insolvabilitate, instanţa de judecată respinge cererea introductivă şi decide lichidarea debitorului.

Hotărârea de intentare a procesului de insolvabilitate devine executorie din momentul pronunţării ei. Ea trebuie să cuprindă: denumirea (numele şi prenumele); sediul (adresa), domeniul de activitate a debitorului; numele, prenumele şi adresa administratorului, locul, data şi ora primei adunări a creditorilor pentru audierea raportului administratorului (adunarea de raportare) şi a adunării de validare a mărimii creanţelor (adunarea de validare), ora intentării procesului de insolvabilitate. Dispoziţia hotărârii de intentare a procesului de insolvabilitate urmează a fi publicată de instanţa de judecată în termen de 10 zile din data adoptării hotărârii.

Efectele hotărârii de intentare a procesului de insolvabilitate

Hotărârea de intentare a procesului de insolvabilitate produce efecte juridice atât pentru drepturile debitorului insolvabil, cât şi pentru drepturile şi obligaţiile creditorilor.

Efectele juridice ce privesc drepturile şi obligaţiile debitorului insolvabil: debitorul îşi pierde dreptul de administrare a patrimoniului, activitatea organelor de conducere a debitorului se suspendă; achitările cu debitorul se fac numai printr-un cont bancar gestionat de administrator; orice garanţie de executare a obligaţiilor poate fi acordată numai de către administrator cu autorizarea adunării sau comitetului creditorilor; debitorul nu este în drept sa acorde garanţii de executare a obligaţiilor.

Efectele ju ridice care privesc drepturile şi obligaţiile creditorilor debitorului insolvabil : se interzice executarea silită faţă de bunurile debitorului, se suspendă examinarea tuturor acţiunilor judiciare şi extrajudiciare pentru realizarea creanţelor asupra debitorului şi bunurilor acestuia; creanţele de natură contractuală pe care le au creditorii faţă de debitor se consideră ajunse la scadenţă la data intentării procesului de insolvabilitate; se întrerupe calcularea dobânzilor la obligaţiile băncii aflate în proces de insolvabilitate şi se întrerupe calcularea penalităţilor aferente datoriilor debitorului.

Procesul de insolvabilitateProcesul de insolvabilitate, din momentul din care a fost pornit, se desfăşoară în două direcţii: prima este orientată spre lichidarea patrimoniului debitorului şi repartizarea între creditori a banilor obţinuţi, iar a doua – spre restabilirea insolvabilităţii debitorului, numindu-se procedura planului. Aplicarea uneia din aceste proceduri depinde de hotărârea instanţei de judecată, rezultând din circumstanţele cunoscute la examinarea cazului. Procedura planului în cadrul procesului de insolvabilitate poate fi admisă de către instanţa de judecată din momentul depunerii cererii introductive, în temeiul hotărârii adunării creditorilor, solicitându-se în ea aplicarea acestei proceduri.

Procedura planului

Prin procedura planului se urmăreşte plata pasivului debitorului aflat în încetarea de plăţi, fie prin redresarea şi continuarea activităţii debitorului, fie prin lichidarea unor bunuri din averea lui. Procedura planului este îndreptată spre asigurarea protecţiei echitabile a creditorului şi, totodată, oferirea posibilităţii practice pentru redresarea debitorului în cazurile în care interesele creditorilor şi necesităţile sociale sunt mai bine servite prin menţinerea în funcţiune a debitorului onest, decât prin lichidarea lui, deci pentru acordarea acestuia posibilităţii unui nou start economic după eşecul financiar suferit. De aceea se acordă debitorului chiar în faza cererilor introductive, indiferent de autorii acestor cereri, dreptul de a-şi organiza activitatea sau de a-şi lichida averea conform unui plan în vederea achitării datoriilor sale.Planul, în sensul art. 170 al Legii cu privire la insolvabilitate nr. 632/2001, poate avea unul din următoarele obiective:

redresarea şi continuarea activităţii debitorului;

lichidarea patrimoniului întreprinderii;

transmiterea întreprinderii sau a unei părţi din ea către un alt titular.

Rolul planului

Planul de redresare sau, după caz, de lichidare a unor bunuri din averea debitorului are un rol important în realizarea procedurii reformării şi plata pasivului debitorului, întrucât prin acest plan se trasează direcţiile viitoare ale activităţii debitorului supus procedurii, se stabilesc obiectivele scontate şi mijloacele de realizare a acestor obiective. Legea insolvabilităţii nr. 632/2001 reglementează în mod amănunţit acceptarea şi confirmarea, precum şi urmările pe care îndeplinirea planului le poate avea asupra situaţiei debitorului.

Propunerea proiectului planului

Conform dispoziţiilor legale, şi anume ale art. 168 al Legii insolvabilităţii nr. 632/2001, planul poate fi propus de administratorul insolvabilităţii şi de debitor. Planul poate fi depus de către debitor odată cu cererea introductivă sau cu referinţa la cererea introductivă a creditorilor ori într-o cerere expresă, adresată instanţei de judecată până la şedinţa de distribuire.

Administratorul este în drept să elaboreze un plan doar la cererea adunării creditorilor şi să-l depună în instanţa de judecată într-un termen rezonabil. Proiectul planului, atât al debitorului, cât şi al creditorilor, urmează să fie depus la instanţa de judecată în termen cel mult de 90 de zile de la data solicitării. În caz contrar, instanţa de judecată poate decide lichidarea debitorului. Instanţa de judecată poate prelungi, la cererea administratorului sau debitorului, termenul de prezentare a planului, dar nu mai mult de 30 zile.

Planul propus de către debitori sau administratori urmează a fi examinat de către instanţa de judecată. Instanţa de judecată va admite procedura planului numai în cazul în care este evident că planul propus va fi aprobat de creditori şi creanţele lor vor fi executate pe deplin.

Structura şi conţinutul planului

Planul este compus din două părţi: partea descriptivă şi partea organizatorică. În partea descriptivă se includ măsurile întreprinse după intentarea procesului de insolvabilitate sau care urmează a fi aplicate în scopul instituirii, prin procedura planului, a unei modalităţi de realizare a drepturilor participanţilor. Această parte cuprinde şi date despre temeiurile, oportunitatea şi consecinţele aplicării planului, necesare şi importante, pentru ca creditorii să decidă asupra planului şi instanţa de judecată să-l aprobe.

În partea organizatorică se stabileşte modalitatea de modificare, prin intermediul planului, a statului juridic al participanţilor la procesul de insolvabilitate.

Planul va trebui să prevadă redresarea şi continuarea activităţii debitorului sau lichidarea patrimoniului întreprinderii, prevăzând şi posibilitatea de transmitere a acesteia sau a unei părţi din ea către un alt titular.

Conform art. 170 al Legii insolvabilităţii nr. 632/2001, în cazul în care debitorul urmează să-şi continue activitatea, planul de redresare trebuie să specifice modalităţile de achitare a datoriilor debitorului; perspectivele de redresare în raport cu posibilităţile şi specificul activităţii debitorului, cu mijloacele financiare disponibile şi cu cererea pieţei faţă de oferta debitorului; totodată indicându-se modalităţile de lichidare a pasivului; de asemenea, se va preceda şi justifica nivelul şi perspectivele locurilor de muncă, condiţiile speciale prevăzute pentru continuarea activităţii, precum şi alte măsuri.

Planul de redresare mai poate să cuprindă măsuri de majorare a capitalului social, fiind convocată adunarea generală extraordinară a asociaţilor sau acţionarilor, pentru a decide asupra acestei măsuri, precum şi propuneri de înlocuire a unuia sau a mai multor conducători, a debitorului, la cererea administratorului sau a comitetului creditorilor.

Conţinutul planului de lichidare este specificat în art. 170 p(2) al Legii insolvabilităţii nr. 632/2001, care trebuie să cuprindă măsurile de stingere sau compensare în alt mod (convertirea, novaţia) a creanţelor creditorilor, eventualele garanţii ale căror creanţe vor fi plătite de creditori; indicarea claselor de creditori ale căror creanţe vor fi plătite în întregime sau nu vor fi defavorizate în alt mod prin plan; despăgubirile ce urmează a fi oferite tuturor claselor de creditori în comparaţie cu cele primite prin distribuire în cazul lichidării; modalitatea şi persoana căreia vor putea fi vândute parţial sau total, separat sau mai ales în bloc – bunurile debitorului; efectele obţinute prin aceasta, mai ales privind continuarea utilizării unor părţi din întreprinderea debitorului; folosirea salariaţilor şi satisfacerea creditorilor, precum şi proiectele financiare pe care se întemeiază posibilităţile de realizare a planului.

Admiterea şi confirmarea planului

În termen cel mult de 30 de zile din data depunerii planului, instanţa de judecată convoacă adunarea creditorilor pentru examinarea lui. În acest scop, instanţa de judecată este obligată să informeze creditorii despre conţinutul planului şi data când va avea loc adunarea de examinare şi votare a acestuia. În cadrul adunării de votare dreptul de vot îl au numai creditorii ale căror creanţe au fost validate de instanţa de judecată. Dacă planul cuprinde şi reglementarea juridică a creanţelor creditorilor garantaţi, dreptul de vot al acestora urmează să fie stabilit individual la adunare. Au dreptul de vot în cadrul adunării generale şi creditorii ale căror

creanţe garantate nu sunt contestate de administrator şi alţi creditori garantaţi sau de către creditorii chirografi. Până la votare creditorii sunt grupaţi în diferite clase, conform art. 171 al Legii insolvabilităţii nr. 632/2001. Planul urmează a fi votat de către fiecare clasă separat şi este considerat acceptat de o clasă de creditori, dacă în cadrul ei planul a fost votat de majoritatea creditorilor acestei clase. Cadrul normativ oferă posibilitatea acceptării planului în cadrul unei clase de creditori, chiar şi fără votul majorităţii, dacă creditorii acestei clase nu sunt defavorizaţi prin plan în comparaţie cu situaţia în lipsa lui sau dacă majoritatea claselor de creditori, participante la votare, au acceptat planul.

Dacă debitorul nu a înaintat obiecţii, planul se consideră acceptat. Obiecţiile debitorului nu vor fi luate în considerare, dacă acesta nu este defavorizat comparativ cu procesul de lichidare a patrimoniului.

După acceptarea planului de către creditori, el este confirmat de către instanţa de judecată printr-o hotărâre. Instanţa de judecată poate să nu confirme planul, dacă în el a fost ignorată o condiţie esenţială ce ţine de conţinut, de ordinea realizării, precum şi de modalitatea de acceptare a planului de către creditori şi debitori sau dacă acesta a fost acceptat cu rea-credinţă prin favorizarea unuia din creditori.

După confirmarea planului, activitatea debitorului se reorganizează în mod corespunzător. Creanţele şi drepturile creditorilor şi a celorlaltor părţi interesate se consideră modificate conform prevederilor planului. Hotărârea de confirmare a planului produce efecte juridice asupra debitorului, creditorilor. Principalul efect al confirmării planului asupra persoanei debitorului constă în posibilitatea de a putea să-şi conducă singur activitatea şi să-şi administreze averea sub supravegherea administratorului.

Planul confirmat este obligatoriu pentru debitor, creditori cu creanţe anterioare procedurii, chiar şi pentru cei care au votat împotriva lui, precum şi pentru asociaţii sau acţionarii debitorului. De la data rămânerii definitive a hotărârii de confirmare a planului în denumirea oficială a debitorului se adaugă sintagma „în procedura planului”. După ce hotărârea de confirmare a planului devine definitivă, instanţa de judecată dispune printr-o hotărâre încetarea procesului de insolvabilitate, aceasta fiind publicată în Monitorul Oficial al Republicii Moldova. Din acest moment debitorul va reintra în dreptul de administrare a patrimoniului în scopul realizării planului, administratorului revenindu-i dreptul de supraveghere.

Îndeplinirea măsurilor prevăzute în plan

Debitorul este obligat să efectueze fără întârziere schimbările de structură prevăzute în plan. Modificările de structură pot avea în vedere întreaga activitate a debitorului sau numai un sector ne rentabil; de asemenea, modificările de structură se pot referi la reducerea personalului prin concedieri ale personalului care sunt imediat necesare, dar şi angajare de noi salariaţi în funcţiile prevăzute în planul de reorganizare. În schimbările de structură pot figura înlocuirea conducătorilor societăţii, majorarea capitalului social. În planul de redresare pot fi prevăzute şi alte schimbări, cum sunt: unele măsuri organizatorice, financiare sau juridice, menite să contribuie la redresarea activităţii debitorului şi la asigurarea sumelor necesare pentru plata datoriilor, cum ar fi: efectuarea vărsămintelor noilor raporturi, a investiţiilor, fuziunea debitorului cu altă întreprindere, divizarea întreprinderii debitoare în câteva mai mici cu activităţi rentabile. Dacă debitorul şi-a onorat obligaţiile faţă de creditori, se consideră că planul este realizat.

Supravegherea activităţii debitorului de către administrator

Supravegherea se limitează la executarea de către debitor a obligaţiilor specificate prin plan, cuprinzând: observarea modului în care debitorul aplică măsurile dispuse prin planul de redresare, respectiv obligaţiile de îndeplinit; calitatea prestaţiilor; termenele de realizare şi rezultatele obţinute. Supravegherea efectuată de administrator se reflectă în rapoartele trimestriale ale acestuia despre situaţia financiară şi starea patrimonială a debitorului, inclusiv perspectivele de realizare a planului, care sunt prezentate comitetului creditorilor şi instanţei de judecată. Dacă se constată că debitorul nu-şi îndeplineşte obligaţiile a căror executare este supravegheată sau că realizarea lor este imposibilă, administratorul informează imediat despre aceasta instanţa de judecată şi comitetul creditorilor. Supravegherea administratorului încetează în cazul executării creanţelor supravegheate sau expirării a 3 ani de la încetarea procesului de insolvabilitate şi dacă nu a fost depusă o nouă cerere introductivă.

Dacă, pe parcursul derulării procedurii planului, debitorul nu respectă prevederile lui şi planul nu este realizat în termen, fiecare creditor poate înainta o nouă cerere introductivă, care va avea ca efect lichidarea patrimoniului debitorului fără a fi necesară dovada insolvabilităţii lui.

Procedura de lichidare a patrimoniului

În cazul în care nu există temei de redresare a debitorului, precum şi atunci când procedura planului a fost aplicată şi nu s-a atins scopul, se aplică procedura de lichidare a patrimoniului debitorului. Lichidarea averii debitorului este acea etapă a procesului de insolvabilitate în cadrul căreia bunurile din averea debitorului se transformă în valoare economică, într-o sumă de bani, care este distribuită creditorilor pentru stingerea masei pasive.

Procesul de lichidare parcurge mai multe etape: ridicarea dreptului debitorului de a-şi administra averea; sigilarea bunurilor care fac parte din averea lui; inventarierea; luarea măsurilor de conservare a bunurilor; vânzarea unor bunuri; stabilirea masei pasive; întocmirea listei creditorilor şi a listei bunurilor debitorului; verificarea creanţelor şi întocmirea tabelului preliminar al tuturor obligaţiilor debitorului.

Ridicarea dreptului debitorului de a-şi administra averea (desesizarea debitorului)

Scopul procedurii de lichidare a patrimoniului presupune ordonarea şi realizarea unor măsuri prealabile, constând în ridicarea dreptului debitorului de a-şi administra averea şi apoi în identificarea şi conservarea bunurilor din averea debitorului, precum şi asigurarea publicităţii procedurii, în scopul protejării intereselor creditorilor şi a drepturilor celorlaltor persoane interesate.

Desesizarea debitorului (ridicarea dreptului debitorului de a-şi administra averea) este o măsură care pregăteştelichidarea averii debitorului, cu celeritate şi în condiţii de maximizare a valorii bunurilor acestuia. Fiind o măsură stabilită în interesul masei credale şi în scopul de a conserva bunurile din averea acestuia, după deschiderea procedurii, ea nu frânează debitorul să-şi exercite drepturile patrimoniale care nu privesc administrarea şi dispoziţia bunurilor desesizate.

Această etapă produce un dublu efect: îl lipseşte pe debitor de dreptul de a-şi administra bunurile şi de a dispune de ele, dar şi de dreptul de a-şi conduce activitatea. Desesizarea vizează, deci, nu numai bunurile din averea debitorului ,ci şi actele juridice ale debitorului, şi acţiunile în justiţie. Prin hotărârea de intentare a procesului de insolvabilitate (art. 83 al Legii insolvabilităţii nr. 632/2001), dreptul debitorului de a administra şi a dispune de bunurile incluse în masa debitoare este transmis administratorului. După intentarea procesului de insolvabilitate, în conformitate cu art. 116 al Legii insolvabilităţii nr. 632/2001, administratorul va intra în funcţiune şi va lua în primire şi administrare toate bunurile care aparţin masei debitoare, impunând prin executare impusă predarea bunurilor care se găsesc la debitor. Luarea în primire a acestor bunuri se face în prezenţa şi cu semnarea actului de primire de, cel puţin, un membru al comitetului creditorilor, în cazul în care acest comitet este desemnat. În cazul în care comitetul creditorilor nu este desemnat, instanţa de judecată decide numirea unui reprezentant al creditorilor, care va asista la luarea în primire a valorilor şi va semna actul de primire.

Sigilarea şi inventarierea bunurilor din averea debitorului

Pentru ca scopul procedurii de lichidare a patrimoniului să fie realizat, este necesar ca după ridicarea dreptului debitorului de a-şi administra bunurile, să fie stabilită masa activă, adică să fie identificate, sigilate şi inventariate toate bunurile din averea debitorului, care vor constitui patrimoniul destinat lichidării.

Sigilarea bunurilor este o măsură preventivă, cu caracter conservator, luată în scopul evitării oricăror proceduri frauduloase, prin care debitorul ar putea urmări să-şi diminueze averea. În acest sens, sigilarea precede inventarierea bunurilor debitorului, acţiune care stabileşte masa activă sau masa procesului de lichidare a patrimoniului atât descriptiv, cât şi cantitativ şi valoric.

Inventarierea bunurilor din averea debitorului reprezintă ansamblul operaţiunilor prin care se constată existenţa tuturor elementelor de activ şi pasiv, cantitativ şi valoric, în patrimoniul debitorului, la data la care aceasta se efectuează. Inventarierea are ca scop principal stabilirea situaţiei reale a averii debitorului şi cuprinde toate elementele patrimoniale, precum şi bunurile şi valorile deţinute de debitor, cu orice titlu, aparţinând altor persoane juridice sau fizice, în vederea asigurării unei imagini fidele, clare şi competente a averii debitorului şi a situaţiei financiare a acestuia.

Această etapă, ca de altfel întreaga procedură, este dominată de principiul celerităţii. Astfel, dacă averea debitorului poate fi inventariată, în mod complet, într-o singură zi, se va proceda îndată la inventariere, chiar fără aplicarea sigiliilor. În toate celelalte cazuri, operaţiunea va fi realizată în cel mai scurt timp posibil. Desigur, acest termen trebuie să fie rezonabil.

În acest sens, art. 117 al Legii insolvabilităţii nr. 632/2001 stabileşte că administratorul trebuie să întocmească un inventar al tuturor bunurilor (corporale şi incorporale), care aparţin masei debitoare, în prezenţa debitorului. În inventar trebuie să fie indicată valoarea de bilanţ şi, în măsura posibilităţilor, valoarea fiecărui bun de la data inventarierii. În cazul în care valoarea bunului depinde de faptul dacă întreprinderea va fi menţinută în funcţiune sau va fi oprită, se vor indica ambele valori ale bunului. Pentru evaluările complexe ale bunurilor pot fi angajaţi experţi.

Determinarea masei active şi conservarea averii debitorului

Masa activă este averea debitorului care cuprinde totalitatea bunurilor şi drepturilor patrimoniale ale acestuia, la data începerii procesului de insolvabilitate, inclusiv cele dobândite în cursul procedurii, ca urmare a valorificării unor creanţe ale debitorului sau executării hotărârii în anulare, ce pot face obiectul exercitării silite. Aceste bunuri şi drepturi formează masa activă, a cărei destinaţie este lichidarea în vederea satisfacerii creanţelor creditorilor. Asupra acestor bunuri, debitorul nu mai are nici un drept de administrare şi nici nu poate dispune de ele. Prin urmare, în sens juridic, obiectul procedurii lichidării patrimoniului îl formează masa activă constituită din totalitatea bunurilor şi drepturilor patrimoniale aflate în patrimoniul debitorului.

Bunurile care se includ în masa activă (debitoare).

La data intentării procesului de insolvabilitate, în conformitate cu art. 50 al Legii insolvabilităţii nr. 632/2001, masa debitoare cuprinde toate bunurile debitorului, precum şi cele pe care el le dobândeşte şi le recuperează pe parcursul procesului.

Astfel, în inventarul întocmit de administrator se includ bunurile cu titlu de drepturi reale sau obligatorii, inclusiv:

mijloacele fixe , care sunt bunuri imobile (întreprinderile complexe patrimoniale unice, instalaţiile, maşinile şi utilajul, tehnica de calcul şi mijloacele de programare, aparatele de măsurat şi de reglare, mijloacele de transport, instrumentele, inventarul de producţie şi cel gospodăresc, alte mijloace);

mijloacele circulante, care sunt rezervele de producţie (materialele, materia primă, combustibilul, obiectele de mică valoare şi de uzură rapidă, piesele de completare, ambalajul etc.) producţia neterminată, produsele finite şi mărfurile cu diferite destinaţii;

activele financiare, care sunt mijloacele băneşti, atât în monedă naţională, cât şi străină, inclusiv cele de pe conturile bancare, cecurile şi cambiile;

activele nemateriale, care sunt drepturile debitorului de folosinţă a pământului, a construcţiilor, asupra mărcii de producţie, a unor brevete de invenţii, drepturile de autor, creanţele, secretele tehnologice, părţile sociale, precum şi valorile mobiliare etc.

La masa debitoare se adaugă averea dobândită, după declanşarea procesului, din contractele a căror executare a fost continuată de administrator, bunurile restituite în urma rezilierii sau anulării unor acte juridice, bunurile asociaţilor cu răspundere subsidiară, valoarea plătită de fidejusori sau de garanţie pentru obligaţiile pe care le-a asumat. În cazul constatării momentului că fondatorii societăţii nu au transmis în capitalul social bunurile la care s-au obligat prin actul de constituire, administratorul trebuie să iniţieze o acţiune de încasare a banilor, de revendicare a bunurilor şi de încasare a reparaţiei pagubelor suportate. În conformitate cu art. 50 al Legii insolvabilităţii nr. 632/2001, proprietatea deţinută de debitor în comun cu terţii este raportată cu titlu provizoriu la masa debitoare, indiferent de acordurile încheiate între ei. Partajul proprietăţii debitorului se face de către administrator în cazul în care instanţa de judecată stabileşte dreptul real al terţilor asupra bunurilor respective.

Bunurile din averea debitorului, fiind destinate lichidării, trebuie să fie menţinute în stare bună până la data valorificării lor şi din acest considerent administratorul trebuie să ia măsuri pentru conservarea bunurilor debitorului.

Măsurile de conservare trebuie să fie luate rapid, chiar în timpul acţiunii de sigilare a bunurilor şi să dureze până la valorificarea lor. Măsurile privesc conservarea substanţei bunurilor şi a drepturilor din patrimoniul debitorului. Conservarea substanţei bunurilor se referă la operaţiile necesare pentru evitarea degradării bunurilor şi prevenirea pagubelor. Măsuri de conservare a drepturilor debitorului pot fi numite acţiunile prin care administratorul revendică bunuri de la terţii care le deţin ilegal, încasează creanţele debitorului, cere anularea unor contracte ale acestuia, încheiate anterior intentării procesului de insolvabilitate, şi rezilierea unor contracte în desfăşurare. În special, conform Legii insolvabilităţii nr. 632/2001, se reglementează modul de reziliere şi de anulare a unor contracte încheiate anterior intentării procesului, în scopul stopării majorării datoriilor debitorului, pe de o parte, şi pentru creşterea valorii masei active, pe de alta.

Vânzarea bunurilor debitorului

Lichidarea averii debitorului este definită ca acea etapă a procedurii insolvabilităţii în cadrul căreia bunurile din averea debitorului se transformă în valoare economică, într-o sumă de bani, care este distribuită creditorilor pentru stingerea masei pasive. Această procedură se aplică şi în cazurile în care, deşi nu se declanşează procedura insolvabilităţii, se procedează la lichidarea unor bunuri din averea debitorului până la concurenţa debitelor care trebuie să fie acoperite. În acest sens, în conformitate cu art. 124 al Legii insolvabilităţii nr. 632/2001, după adunarea de raportare, administratorul valorifică şi/sau lichidează, în mod neîntârziat, în condiţii cât mai avantajoase şi în timpul cel mai potrivit, masa debitoare, în măsura în care adunarea creditorilor nu a hotărât altfel.

Efectuarea lichidării se desfăşoară după mai multe reguli, aceste reguli având ca finalitate transformarea în bani, prin vânzarea bunurilor din patrimoniul debitorului, respectiv din masa activă, de unde şi denumirea de valorificarea masei active (debitoare). Vânzările pot avea loc atât prin licitaţii publice, cât şi prin negocieri directe sau tendere. Administratorul poate să valorifice liber un bun imobil grevat cu o garanţie reală, dacă are în posesiune bunul în cauză; de asemenea, poate să recupereze şi să valorifice în alt mod o creanţă pe care debitorul a cesionat-o pentru asigurarea unei pretenţii.

Preţul iniţial de vânzare a bunurilor din masa activă se stabileşte de adunarea creditorilor sau de comitetul creditorilor, în baza evaluării efectuate în conformitate cu legislaţia, însă nu poate fi mai mic decât valoarea evaluată. Dacă nu sunt vândute la licitaţie, la concurs sau prin negocieri directe la preţul iniţial, bunurile se expun din nou la vânzare, la preţuri mai mici, aprobate de adunarea creditorilor sau de comitetul creditorilor.

În acest sens, conform art. 125 al Legii insolvabilităţii nr. 632/2001, pentru procesul de insolvabilitate administratorul poate săvârşi acţiuni juridice precum înstrăinarea întreprinderii, unei secţiuni, unui depozit, unui alt bun imobil.

Efectuarea lichidării nu se limitează numai la valorificarea masei active, care este numai o etapă, ea cuprinde încă două:

distribuirea masei debitoare;

încetarea procesului de lichidare a averii debitorului.

Pe lângă bunurile care se includ în masa activă (debitoare), în conformitate cu art. 85, Cod de executare al Republicii Moldova nr. 443/2004, există bunuri ale debitorului care nu pot fi urmărite ca: bunurile strict necesare uzului personal sau casnic al debitorului şi familiei sale (îmbrăcămintea, încălţămintea, toate bunurile copiilor, obiectele necesare debitorului pentru a-şi continua exercitarea profesiei etc.); seminţele de culturi agricole necesare pentru însămânţare şi sădire; produsele agricole perisabile, conform listei urmărite aprobate de Guvern; bunurile din domeniul public al statului sau unităţilor administrativ-teritoriale etc.

Stabilirea masei pasive

Stabilirea masei pasive este o fază esenţială în procesul de insolvabilitate, deoarece conturează cadrul în care se va desfăşura în continuare acest proces. Prin masa pasivă se înţelege totalitatea datoriilor comerciale existente în patrimoniul debitorului sau, din punctul de vedere al creditorilor – masa credală, care înseamnă totalitatea creanţelor comerciale ale creditorilor. La acestea se mai adaugă creanţele izvorâte din contractele de muncă, creanţe din dăunarea sănătăţii sau cauzarea morţii. Pentru stabilirea masei pasive este necesar mai întâi, să se determine extinderea obligaţiilor debitorului asupra încetării de plăţi, precum şi persoanele faţă de care sunt asumate aceste obligaţii patrimoniale. În acest sens, administratorul trebuie să întocmească un registru al creditorilor, de care a luat cunoştinţă din registrele şi documentele debitorului, precum şi pe baza informaţiilor oferite de debitor. În registru trebuie enumeraţi în mod distinct creditorii garantaţi şi creditorii chirografari de rang inferior. În rubrica fiecărui creditor se indică adresa, temeiul şi suma creanţelor lui. În rubrica creditorilor garantaţi se indică şi bunul grevat cu o garanţie reală şi mărimea creanţei care, probabil, nu va fi acoperită de acest bun.

Înaintarea creanţelor de către creditori se efectuează în strictă conformitate cu Legea cu privire la insolvabilitate nr. 632/2001. Astfel, conform art. 131 al acesteia, creditorul care are o creanţă faţă de debitor, la data intentării procesului de insolvabilitate, o înaintează în scris, indiferent de tipul creanţei instanţei de judecată. Creanţa se înaintează în instanţa de judecată printr-o cerere de chemare în judecată, anexându-se toate documentele necesare.

Creanţele por fi înaintate în instanţa de judecată, cel târziu, la data aprobării de către instanţa de judecată a tabelului creanţelor. În situaţia în care creditorii şi-au înaintat creanţele după aprobarea tabelului, ele urmează a fi satisfăcute conform art. 141 al Legii insolvabilităţii nr. 632/2001 din partea masei debitoare, care ar acoperi creanţa şi care este rezervată pentru distribuire după ce litigiul va fi soluţionat.

În baza cererilor depuse de creditori la instanţa de judecată, administratorul îi înscrie în tabelul de creanţe pe aceştia după clasa şi rangul lor. În acest tabel trebuie să fie indicată exact suma creanţei fiecărui creditor şi ordinea de achitare. Toate creanţele depuse în instanţa de judecată urmează a fi validate de către adunarea creditorilor cu participarea administratorului insolvabilităţii şi sub conducerea instanţei de judecată, în şedinţa de validare a creanţelor. Creanţele se examinează conform cuantumului şi rangului lor. Creanţele care sunt contestate, se examinează în mod special.

O creanţă este considerată validată, dacă în şedinţa de validare nu a fost contestată de un administrator sau de un creditor chirografar. Judecătorul instanţei înregistrează în tabelul creanţelor, la rubrica fiecărei creanţe, măsura de validare a creanţelor conform valorii şi rangului ei. În situaţia în care creanţa este contestată de către administrator sau de către creditorii chirografari, creditorul poate aduce dovezi şi exersa alte drepturi pentru a le contracara contestaţiile. Creanţele întemeiate în baza unor titluri executorii, precum şi unor hotărâri judecătoreşti pot fi contestate de către administrator sau debitor prin prezentarea probelor contrare. Instanţa de judecată acordă creditorului, a cărei creanţă a fost contestată, precum şi contestatorului creanţei, un extras autentificat de instanţă din tabelul creanţelor.

Ca urmare, creditorul are dreptul să conteste prin recurs refuzul validării ori să preia procesul pendinte, prezentând administratorului, în timp de 15 zile, probe de realizare a acestui lucru, iar administratorul este obligat să consemneze faptul în tabelul de creanţe şi să rezerve din masa debitoare partea care ar acoperi creanţa, în cazul în care litigiul se soluţionează în favoarea creditorului respectiv. Se poate de remarcat faptul că nu vor avea parte din masa debitoare acei creditori care vor înainta creanţe după încetarea procesului de insolvabilitate, precum şi cei care nu au contestat nevalidarea şi nu au preluat procesul pendinte. În cazul satisfacerii cerinţelor creditorului de către instanţa de recurs sau instanţa care a examinat procesul pendinte, hotărârile se prezintă administratorului, ca urmare acesta trebuie să rectifice tabelul de creanţe. Încheierea definitivă privind validarea creanţei sau concluzia prin care contestarea este declarată întemeiată este executorie pentru administrator şi pentru toţi creditorii chirografari.

Distribuirea masei active între creditori

Distribuirea sumelor de bani realizate în cursul procedurii de lichidare a patrimoniului este faza de procedură care urmează după ce lichidarea activului a fost terminată şi bunurile debitorului au fost transformate în bani.

După adunarea de validare, în funcţie de suma existentă pe contul special, administratorul distribuie sumele de bani obţinute din vânzările masei debitoare numai creditorilor cu creanţe validate. Înaintea fiecărei distribuiri, administratorul trebuie să ceară acordul comitetului creditorilor. Administratorul realizează distribuirea sumelor de bani creditorilor atât prin mai multe distribuţii intermediare, cât şi prin una finală, stingând parţial sau integral creanţele creditorilor şi concomitent efectuând continuu modificări în tabelul de creanţe.

Operaţia de distribuţie intermediară se realizează conform unei liste de distribuţie, întocmită de administrator şi aprobată de comitetul creditorilor, care se prezintă instanţei de judecată. Dacă creditorii nu sunt de acord cu lista de distribuire, ei o pot contesta în instanţa de judecată. Contestaţia se efectuează în termen de 7 zile din data expirării termenului indicat în art. 141 al Legii insolvabilităţii nr. 632/2001.

Operaţia de distribuţie finală se realizează după şedinţa respectivă a creditorilor, la care se examinează raportul final al administratorului, contestaţiile contra listei de distribuire şi se decide asupra părţii nevalorificate din masa debitoare.

Banii obţinuţi din vânzarea masei debitoare se repartizează în mod succesiv creditorilor garantaţi, creditorilor masei debitoare şi creditorilor chirografari.

Creanţele creditorilor garantaţi

Creditorii garantaţi sunt creditorii asiguraţi cu garanţii reale (gaj şi ipotecă) sau echivalaţi acestor garanţii, fiind satisfăcuţi cu prioritate din banii obţinuţi din comercializarea bunului, în baza căruia a fost garantată creanţa. În acest context, în conformitate cu art. 129 al Legii insolvabilităţii nr. 632/2001, din produsul obţinut din valorificarea bunului grevat cu o garanţie reală se scad cheltuielile de validare şi valorificare, care sunt introduse în masa debitoare, iar cu restul se acoperă îndată creanţa creditorului garantat.

Creanţele creditorilor masei debitoare

Conform dispoziţiilor legale, administratorul este obligat să satisfacă creanţele creditorilor masei debitoare, la ele atribuindu-se cheltuielile procesului de insolvabilitate. În cazul întocmirii listei de distribuire intermediară, administratorul calculează cheltuielile obţinute din cadrul procesului de insolvabilitate, stinge creanţele apărute după intentarea procesului, apoi va purcede la stingerea creanţelor chirografare. În conformitate cu art. 154 al Legii insolvabilităţii nr. 632/2001, dacă după intentarea procesului de insolvabilitate se stabileşte că masa debitoare nu este suficientă pentru a acoperi cheltuielile procesului, instanţa de judecată trebuie să înceteze procesul. Dar, în cazul achitării procesului de insolvabilitate de către creditori sau un terţ, încetarea procesului nu se dispune. Hotărârea de încetare se adoptă doar după audierea creditorilor, administratorului şi creditorilor masei, stabilite în art. 154 al (2) al Legii insolvabilităţii nr. 632/2001.

În cazul, în care cheltuielile procesului de insolvabilitate sunt acoperite, dar masa debitoare nu este suficientă pentru acoperirea altor obligaţii scadente ale masei, administratorul este obligat să informeze instanţa de judecată despre insuficienţa masei, prevăzute în art. 155 al Legii insolvabilităţii nr. 632/2001.

Astfel, conform art. 156 al Legii insolvabilităţii nr. 632/2001, administratorul trebuie să stingă obligaţiile masei debitoare conform următoarelor grade de prioritate, iar în cadrul aceluiaşi grad – proporţional sumei: cheltuielile procesului de insolvabilitate; obligaţiile masei debitoare, care rezultă din acţiunile administratorului după avizarea despre insuficienţa masei debitoare, inclusiv impozitele, taxele şi alte obligaţii de plată care nu se referă la cheltuielile procesului.

Creanţele creditorilor chirografari

În conformitate cu art. 53 al Legii insolvabilităţii nr. 632/2001, creditorii chirografari sunt creditorii negarantaţi, care la momentul intentării procesului de insolvabilitate au o creanţă patrimonială faţă de debitor. Creanţa patrimonială a creditorilor chirografari se consideră ivită până la momentul intentării procesului de insolvabilitate în cazul în care raporturile pe care se bazează au apărut până la acest moment.

Creditorii chirografari dispun de mai multe ranguri, creanţele fiecărui rang de creditori se satisfac după stingerea creanţelor rangului precedent. În caz că banii rezervaţi din comercializarea masei debitoare sunt insuficienţi, atunci creanţele creditorilor unui rang vor fi satisfăcute proporţional. Creanţele creditorilor chirografari se satisfac potrivit ordinii stabilite în art. 54 al Legii insolvabilităţii nr. 632/2001. Astfel, aceste creanţe se satisfac în felul următor:

1. creanţe din dăunarea sănătăţii sau cauzarea morţii. Capitalizarea acestor creanţe se face în conformitate cu Legea privind capitalizarea plăţilor periodice nr. 123/1998 şi a Regulamentului cu privire la modul de calculare a plăţilor periodice capitalizate, aprobat prin Hotărârea Guvernului nr. 127/2000;

2. creanţe salariale faţă de angajaţi şi remunerarea datorată drepturilor de autor;3. creanţe pentru impozite şi alte vărsăminte de plată la bugetul public naţional;4. creanţe chirografare care nu sunt de rang inferior;5. creanţe creditorilor chirografi de rang inferior:

dobânda la creanţele creditorilor chirografi, calculată după intentarea procesului;

chletuielile unor creditori chirografi, suportate în procesul de insolvabilitate;

amenzile, penalităţile şi recuperarea prejudiciilor, inclusiv a celor cauzate de neexecutarea obligaţiilor sau de executarea lor necorespunzătoare;

creanţele din prestaţiile gratuite ale debitorului;

creanţele ce vizează rambursarea creditelor de capitalizare ale unui asociat.

În cazul insuficienţei masei active a debitorului pentru satisfacerea creanţelor unei categorii de creditori sau mai multor categorii, aceste creanţe sunt considerate stinse. Drept creanţe stinse se consideră creanţele nevalidate şi cele neînnaintate.

Dacă, după ce a fost efectuată repartizarea finală a masei active, creanţele au fost satisfăcute integral şi au mai rămas mijloace, administratorul remite debitorului surplusul.

Astfel, conform art. 96, Codul civil al Republicii Moldova nr. 1107/2002, activele persoanei juridice cu scop lucrativ dizolvate, care au rămas după satisfacerea pretenţiilor creditorilor, sunt transmise de lichidator participanţilor proporţional participaţiunii lor la capitalul social. Lichidatorul persoanei juridice dizolvate, cu consimţământul participanţilor, poate să nu înstrăineze bunurile ei, dacă nu este necesar pentru satisfacerea creanţelor creditorilor. În cazul activelor rămase după satisfacerea creditorilor persoanei juridice cu scop nelucrativ, prevăzute în art. 97 al Codului civil al Republicii Moldova nr. 1107/2002, acestea se repartizează între persoanele care, conform actului de constituire sau hotărârii adunării generale, au dreptul la ele.

În cazul în care creditorii satisfăcuţi nu s-au prezentat la administrator pentru a primi banii, atunci aceşti bani vor fi depuşi pe contul Mijloace intrate temporar în dispoziţia instanţei de judecată. În acest sens, conform art. 95, Cod civil al Republicii Moldova nr. 1107/2002, sumele datorate creditorilor cunoscuţi care nu au înaintat pretenţii şi celor care nu s-au prezentat pentru a primi executarea, se depun în conturi bancare pe numele lor.

Încetarea procesului de insolvabilitate

În conformitate cu art. 150 al Legii insolvabilităţii nr. 632/2001, după terminarea distribuirii finale, instanţa de judecată hotărăşte încetarea procesului de insolvabilitate, fiind obligată să publice hotărârea respectivă în Monitorul Oficial al Republicii Moldova.

Încetarea procesului de insolvabilitate poate fi din diferite motive. Astfel, în conformitate cu art. 158 al Legii insolvabilităţii nr. 632/2001, procesul de insolvabilitate va înceta la cererea debitorului, dacă acesta garantează că, după încetarea procesului, nu va fi în stare de insolvabilitate sau de supraîndatorare (în situaţia în care ultima a servit ca temei pentru intentarea procesului). Ca urmare, cererea de încetare a procesului este admisă, dacă lipsa temeiului de insolvabilitate este probată. De asemenea, la cererea debitorului, poate înceta procesul de insolvabilitate şi în cazul în care, după expirarea termenului de înaintare a creanţelor, se dispune aprobarea tuturor creditorilor care au înaintat creanţe. În cazul dat, conform art. 160 al Legii insolvabilităţii nr. 632/2001, instanţa de judecată adoptă o hotărâre privind încetarea procesului de insolvabilitate, după audierea solicitantului, administratorului şi comitetului creditorilor (dacă el este format), ca mai apoi această hotărâre să fie publicată în Monitorul Oficial al Republicii Moldova. Astfel, la încetarea procesului de insolvabilitate, administratorul trebuie să achite creanţele necontestate ale creditorilor masei debitoare şi să depună garanţie pentru cele contestate.

În conformitate cu art. 154 al Legii insolvabilităţii nr. 632/2001, procesul de insolvabilitate poate înceta şi din lipsa masei debitoare, adică dacă după intentarea procesului de insolvabilitate se stabileşte că masa debitoare nu este suficientă pentru a acoperi cheltuielile procesului.

În două săptămâni de la data publicării, administratorul prezintă Registrului de stat al întreprinderilor şi Registrului de stat al organizaţiilor hotărârea instanţei de judecată privind încetarea procesului de insolvabilitate. Registratorul, după ce a primit toate actele necesare, radiază întreprinderea din registru. Din momentul radierii debitorul se consideră lichidat.

DESPRE EVITAREA PROCEDURILOR DE INSOLVENTA SI TRANTAMENTUL EXTRAJUDICIAR AL CRIZELOR FINANCIARE

I. Cum sa eviti insolventa 

1. Procedura insolventei este o procedura concursuala ( colectiva) pe care legea o instituie pentru acoperirea datoriilor debitorului aflat in insolventa, procedura la care toti creditorii sunt chemati sa participe pentru a-si putea acoperi creantele contra debitorului. In momentul deschiderii procedurii, debitorul " intra sub protectia Tribunalului", fiind astfel protejat de actiunile creditorilor pentru recuperarea creantelor, inclusiv de eventualele sicane sau presiuni pe care creditorii le-ar putea exercita asupra debitorului prin executari individuale. Caracterul colectiv, concursual, al procedurii insolventei impune consecinta opririi urmaririlor silite individuale ale creditorilor contra debitorului.Procedura insolventei este, insa, o procedura de sacrificiu, care limiteaza capacitatea juridica a debitorului si restrange drepturile creditorilor. Din aceasta cauza, ea nu se poate deschide decat daca sunt indeplinite unele conditii de fond si de forma stricte, referitoare la persoanele carora le este aplicabila procedura colectiva, caracteristicile creantei neplatite la scadenta care pot duce la aplicarea procedurii, starea de insolventa a debitorului, hotararea judecatoreasca de deschidere a procedurii etc.Debitorul este, din momentul deschiderii procedurii, desesizat de afacerea sa. Libertatea sa de decizie asupra propriei afaceri este drastic limitata. Pe planul dreptului civil, debitorul persoana fizica sufera o adevarata capitis deminutio, intrucit el nu mai poate incheia acte juridice de sine-statator ci, ca si in cazul persoanei fizice lipsite de capacitate de exercitiu, legea ii substituie debitorului in actele sale juridice un reprezentant legal, mai precis, administratorul judiciar sau lichidatorul. Persoana juridica, desi are organe proprii care sa ii exercite drepturile, dupa deschiderea procedurii isi vede substituite aceste organe proprii fie cu administratorul judiciar/lichidatorul fie, in cazul in care si-a declarat intentia de reorganizare si dreptul de a-si administra afacerea nu i s-a ridicat, cu administratorul special. Administratorul special, atunci cind debitorul si-a pastrat dreptul de a-si administra afacerea, isi desfasoara activitatea sub supravegherea administratorului judiciar. Iar administratorul judiciar este, din punct de vedere judiciar, sub controlul judecatorului-sindic si, din punct de vedere managerial si comercial, sub controlul creditorilor, exercitat prin comitetul creditorilor. Asadar, creditorii preiau de la debitor sau, dupa caz, de la asociatii/actionarii debitorului persoana juridica practic intreg controlul activitatii acestuia.  Intr-un sens larg, instituirea procedurii insolventei este, in sine, o preluare ostila a societatii in cauza, din moment ce controlul se transfera de la actionari la creditori. Intr-adevar, rolul asociatilor/actionarilor societatii aflata in insolventa este redus pina la estompare. Practic, de la data deschiderii procedurii insolventei, adunarea generala a asociatilor/actionarilor (AGA) isi vede suspendate atributiile principale. AGA se mai poate implica doar in desemnarea administratorului special ori in procedurile de majorare a capitalului, fuziune sau divizare necesare pentru implementarea unui plan de reorganizare. In cadrul procedurii, eventualele drepturi ale asociatilor/actionarilor sunt exercitate de catre administratorul special, consacrat de Legea insolventei drept mandatar al acestora. Pentru esecul afacerii, insolventa reprezinta o forma extrema de control al comportamentului managerial. Atata timp cat debitorul isi achita obligatiile la scadenta, controlul asupra afacerii ramane in mainile actionarilor si ale administratiei debitorului. Daca insa debitorul nu isi indeplineste obligatiile la scadenta, atunci controlul este transferat de la actionari la creditori, prin intermediul managerilor procedurilor de insolventa.Actele juridice, platile si operatiunile debitorului incheiate dupa data deschiderii procedurii, cu exceptia celor curente, sunt nule daca nu sunt autorizate de judecatorul-sindic in prealabil. Sunt supuse unei potentiale actiuni in anulare si unele acte juridice ale debitorului incheiate inainte de deschiderea procedurii, in cursul "perioadei suspecte" ( perioada imediat anterioara hotararii de deschidere a procedurii). Procedura insolventei poate antama si raspunderea, patrimoniala sau penala, a managerilor societatii debitoare, daca acesteia se fac vinovati de aducerea societatii in stare de insolventa. "Amenintarea" cu o astfel de perspectiva poate impune, sub raport psihologic, un control al activitatii manageriale, o prudenta  de bonus pater familias in gestiunea afacerilor debitoarei. Legislatia romana a insolventei este insa rareori aplicata marilor companii, datorita, spre exemplu, multiplelor exceptari legale aplicabile societatilor de stat privatizabile.La randul lor, creditorii sufera serioase limitari sau restrictii ale drepturilor atasate, in mod obisnuit, creantei lor. In primul rand, acei creditori care nu si-au declarat in termen legal creanta contra debitorului, nu beneficiaza de niciunul dintre drepturile acelor creditori care au fost

inscrisi pe tabelul creantelor ( "creditorii indreptatiti sa participe la procedura", asa cum ii defineste Legea nr.85/2006 privind procedura insolventei1

). Legea insolventei creeaza numai conditiile participarii creditorilor la procedura insolventei, fiind obligatorie notificarea creditorilor, cunoscuti sau necunoscuti, referitoare la deschiderea procedurii, dar creditorii care, pina la expirarea perioadei de inregistrare a declaratiilor de creanta, nu s-au inscris la masa credala, sunt straini de procedura. In al doilea rand, creditorii ale caror creante sunt contestate sunt, practic, exclusi de la procedura, pe perioada solutionarii contestatiei acesti creditori contestati neavind plenitudinea drepturilor creditorilor indreptatiti sa participe la procedura. In al treilea rand, ordinea de preferinta normala aplicabila intre creditorii unui debitor aflat in cursul activitatii sale normale, este serios amendata in cadrul procedurii insolventei deschisa fata de acel debitor. Spre exemplu, creantele privilegiate, chiar beneficiare de garantii reale, sunt preferite de "super-privilegiul" cheltuielilor de procedura. Creanta privilegiata a statului este preferita de "super-pivilegiul" creantelor salariale. Pe de alta parte, exista anumite creante care "scapa" procedurii, cum ar fi creantele creditorilor beneficiari de garantii reale, care pot solicita judecatorului-sindic sa-i autorizeze sa continue sau sa incepa o executare silita individuala a bunurilor asupra carora poarta garantia lor. Creantele ulterioare deschiderii procedurii, inclusiv cele rezultate din operatiuni curente, se inscriu la masa credala pe masura exigibilitatii lor, fiind trecute in tabelurile suplimentare de creante. Daca rezulta din activitatile curente ale debitorului, aceste creante pot fi achitate chiar in cursul procedurii, cu titlu de" plati curente", indiferent de ordinea de preferinta instituita pentru eventualitatea lichidarii.Avind in vedere aceste restrictii ale drepturilor creditorilor, restrictii care nu opereaza unitar sau egalitar, unul dintre obiectivele majore ale procedurii insolventei este acela de a media sau arbitra intre creditorii cu interese divergente. Organele procedurii au aceasta sarcina, de a media sau, dupa caz, arbitra, intre creditori. Pe de alta parte, Statul roman trebuie sa asigure egalitatea de tratament al tuturor creditorilor unui comerciant sau alta persoana juridica de drept privat care organizeaza o afacere sub forma unei intreprinderi, dar si egalitatea de tratament intre intreprinzatori. In caz contrar, Statul roman isi incalca atat obligatiile inscrise in Constitutie ( liberatea economica si protectia concurentei loiale) cat si obligatiile asumate in procesul de aderare la Uniunea Europeana.Scopul procedurilor de insolventa este acela de a asigura modalitati de acoperire a pasivului debitorului aflat in insolventa, prin reorganizarea debitorului, acolo unde este posibil, sau prin faliment, acolo unde ideea de reorganizare este inutila. Ca mecanism al economiei de piata, procedurile de insolventa trebuie sa asigure o rapida eliminare de pe piata a debitorilor aflati in insolventa, pentru a nu permite ca starea lor de insolventa sa contamineze mediul de afaceri si sa duca la alte falimente. Eliminarea de pe piata ii are in vedere pe debitorul - persoana fizica sau pe managerii debitorului - persoana juridica, care, incapabili sa faca fata concurentei sau care s-au facut vinovati de fraude in dauna creditorilor, vor putea fi sanctionati pecuniar, penal sau profesional. Eliminarea nu se refera, neaparat,  la intreprinderea debitorului. O intreprindere viabila sau redresabila poate continua sa functioneze daca va fi separata de managerii sai actuali si incredintata unor noi manageri, care sa fie capabili sa faca fata rigorilor competitiei economice.

2. Raportul de tara pentru Romania al Comisiei Europene din 6.10.2004 declara economia Romaniei ca fiind o economie de piata functionala, dar neconcurentiala2

. Raportul arata retincenta Comisiei Europene fata de un mediu concurential anormal, asa cum era - si este - cel din Romania, si exprima o anumita ingrijorare fata de efectele economice ale integrarii. Pe de o parte, raportul observa slaba capacitate a intreprinderilor romanesti, mai ales a celor mici si mijlocii, de a intra in competitia europeana, cu efecte grave din punct de vedere social pentru Romania, in primul rand, dar si pentru statele din Uniunea Europeana, care vor trebui sa faca fata efectelor dezavantajoase ale

implantarilor de intreprinderi europene in Romania, unde forta de munca este inca foarte ieftina, iar statul inca practica o "disciplina" fiscala defectuoasa. Pe de alta parte, raportul incrimina practica Statului roman de a interveni in competitia economica, distorsionind jocul liberei concurente, prin politica de privatizare si de ajutoare de stat mascate sub forma reesalonarii sau iertarii de datorii fiscale. In fine, raportul continea critici severe la adresa tendintei Statului roman de a evita procedurile de insolventa ( denumite in raport "faliment") sau de a inlatura efectele normale ale acestora fata de intreprinderile mari rau-platnice. Raportul arata ca falimentului ii sunt preferate reesalonarile sau iertarile de datorii fiscale. Reesalonarea sau neplata de datorii fiscale transforma fiscul in creditor, concurent neloial al bancilor, care distorsioneaza pietele financiare. Debitorul gratificat de stat este avantajat in dauna concurentilor sai, contribuabili care pastreaza, totusi, "sansa" de a obtine, la rindul lor, gratificatii de la fisc, cu consecinta blocajului financiar. O statistica interesanta inclusa in raport merita a fi analizata. La momentul emiterii raportului, doar 5% dintre cele 550 de mari companii cu datorii erau in faliment, desi datoriile lor cumulate depaseau 5% din PIB ( cifra care depasea alocatia bugetara pentru invatamint pentru anul 2004). O treime din aceste companii au fost sustrase falimentului, pentru ca au fost plasate in administrare speciala, in vederea privatizarii. Privatizare care s-a desfasurat intr-un ritm suficient de lent pentru a face sa dispara sansele reale de eficientizare, dar si responsabilitatea managerilor de stat. De altfel, si acum privatizarea este lipsita de transparenta, mai ales in privinta facilitatilor fiscale aferente si cu putine exceptii, s-a dovedit a fi un esec, disputele post-privatizare devenind un loc comun. Raportul remarca si revenirea la stat a unui mare numar de intreprinderi "privatizate", datorita neonorarii de catre investitorul ales in mod "profesional" de catre institutia publica implicata a obligatiilor postprivatizare. Salariatii, concediati sau nu, asteapta si acum solutii salvatoare de la stat. Reticentele si ingrijorarea Comisiei Europene au determinat includerea in raport a unei clauze de siguranta, cu sensul impunerii unei monitorizari stricte a Romaniei pe perioada celor doi ani ce ar urma pina la integrare, sub sanctiunea prorogarii datei integrarii.

3. Legislatia romaneasca aplicabila procedurilor de insolventa, incepind cu 1995, a dat prioritate masurilor de redresare a debitorului, in dauna scopurilor normale ale procedurilor de insolventa. In paralel, legislatia speciala a reglementat numeroase modalitati de evitare a falimentului sau a consecintelor normale ale acestuia, in

favoarea societatilor de stat ( foste intreprinderi socialiste, supuse procesului de privatizare), a regiilor autonome, a institutiilor publice, a fiscului etc3

.  Evolutia ulterioara a acestei legislatii s-a caracterizat prin trei tendinte : a) orientarea scopului instituirii procedurilor de insolventa catre acoperirea datoriilor fata de creditori; b) generalizarea procedurilor de insolventa; c) simplificarea si accelerarea modalitatilor de eliminare de pe piata a debitorilor ce detin intreprinderi neviabile.Legea nr.149/2004 de modificare a Legii nr. 64/1995 privind reorganizarea judiciara si falimentul a continuat aceasta evolutie. In acest sens, Legea nr.149/2004 si-a propus, pe linga simplificarea si eficientizarea procedurii colective, eliminarea dispozitiilor legale de exceptare de la aplicarea procedurilor de insolventa. Statutul de economie functionala de piata acordat Romaniei reclama generalitatea aplicarii procedurilor de insolventa si corelarea acestora cu legislatia concurentei, in special cu cea referitoare la ajutorul de stat. Legea nr.149/2004 isi propunea, de altfel, sa implementeze Directiva nr. 2001/24/EC din 2001 a Uniunii Europene privind procedurile de reorganizare si faliment. Actuala Lege a insolventei (Legea nr.85/2006) a desavirsit aceasta evolutie. Exceptarile de la aplicarea Legii insolventei si ajutoarele de stat mascate sub forma subventiilor, amnistiile fiscale etc. nu au fost, insa, eliminate in totalitate. Procedurile de privatizare, preferate de legiuitorul roman si insotite permanent de masuri de favoare fiscala, nu s-au incheiat inca. Pe de alta parte, legiuitorul roman prefera si acum lichidarile "voluntare" ale societatilor de stat care au esuat in privatizare, in locul procedurilor de faliment. In locul unor proceduri transparente de colectare si de cheltuire a banului public, si ma refer la procedurile de executare silita prin faliment a contribuabililor ce nu-si achita datoriile scadente catre fisc si a institutiei ajutorului de stat, legiuitorul si fiscul prefera proceduri individuale de executare, netransparente, controale fiscale organizate in asa fel incat contribuabilul sa fie din start suspectat de evaziune fiscala si esalonari de datorii catre fisc, amnistii fiscale si subventii directe sau mascate in favoarea eternelor intreprinderi socialiste de stat si a unei anumite clientele politico-economice. Legislatia insolventei, care ar trebui sa asaneze economia de agenti economici neviabili, nu neaparat prin distrugerea intreprinderii, ci prin trecerea ei, fara datorii, in proprietatea si managementul unor persoane capabile sa se adapteze economiei de piata, este pusa in umbra de numeroasele reglementari fiscale, in domeniul privatizarii, al activitatii AVAS, al colectarii creantelor bugetare etc., reglementari care ii elimina aplicabilitatea sau o suspenda. Pe de alta parte, legile speciale in domeniu instituie proceduri de insolvabilitate asemanatoare cu insolventa, care se substituie acesteia, dar care se desfasoara sub conducerea fiscului, institutiei publice implicate, AVAS etc. si nu sub conducerea si controlul justitiei. Sunt proceduri netransparente, putind ascunde mari fraude.In locul aplicarii procedurii insolventei, o procedura transparenta si care se realizeaza sub controlul unui judecator, cu participarea creditorilor, sub coordonarea unui profesionist in procedurile de insolventa (practicianul in insolventa, respectiv, administratorul judiciar sau lichidatorul), legiuitorul roman prefera asa-zisele privatizari, de dragul unei iluzorii linisti sociale. Legile in domeniul privatizarii sunt confuze si glisante. Privatizarea este, in genere, o procedura lipsita de transparenta si greu de controlat pe cale judiciara. De fapt, procedurile de privatizare sunt mijloace puse la indemina managerilor societatilor de stat de a se apara de raspundere. Toate acestea fac ca, in cele mai multe cazuri, privatizarile obisnuite sau "accelarate" sa se dovedeasca ulterior a fi esecuri. Investitorii "strategici", alesi dupa criterii ce tin mai degraba de alchimie decit de economie, nu reusesc sa-si achite datoriile asumate prin contractele de privatizare ( in special, mentinerea unui anumit numar de salariati, carora sa li se achite si salariile restante), contractul se reziliaza si statul redevine proprietar, deci responsabil inclusiv de soarta salariatilor sau a celor concediati in urmarea privatizarii. De ce este, deci, nevoie de aceste privatizari? De ce nu sunt trecute in faliment aceste intreprinderi?Se poate observa ca normele juridice impersonale si general obligatorii referitoare la insolventa, pilon al unei adevarate economii de piata, sunt inlocuite cu reguli speciale, derogatorii, dar si discriminatorii, in acelasi timp, in privilegiul unei anumite categorii de societati comerciale, in favoarea unui singur creditor privilegiat si in detrimentul tuturor celorlalti creditori. Aceste reguli speciale favorizeaza si apara de consecintele insolventei societatile comerciale cu capital majoritar de stat care au mari datorii fata de bugetul de stat, in dezavantajul celorlalte societati comerciale  creditoare, determinate astfel la blocaj financiar. Nu se poate considera, la modul serios ca, astfel, statul asigura libertatea comertului si nici concurenta loiala. Apararea intereselor nationale in domeniul economiei presupune asigurarea cadrului legal corespunzator pentru buna functionare si pentru desfasurarea unei activitati eficiente  de catre toti agentii economici.La instituirea procedurilor speciale de restructurare sau lichidare, orice procedura de insolventa a societatii vizate se suspenda. Se observa, in primul rand, ca suspendarea procedurii colective goleste de continut si de eficienta dreptul constitutional la petitionare (dreptul de a se adresa justitiei) si dreptul la un proces echitabil. In plus, in afara de faptul ca suspendarea unei decizii a justitiei prin ordinul unei institutii publice administrative este neconstitutionala, aceste masuri ( cum ar fi administrarea speciala in vederea pregatirii privatizarii accelerate) pun la indemina conducatorilor societatii de stat in cauza un mijloc de evitare a procedurii colective si un instrument de indepartare a creditorilor incomozi. In perioada administrarii  speciale sau a lichidarii speciale, societatea in cauza beneficiaza de masuri de favoare, cum ar fi reduceri sau scutiri de penalitati pentru datoriile bugetare sau rezultate din furnizarea de utilitati, reesalonari ale datoriilor catre bugetul de stat, conversia creantelor bugetare in actiuni, iertarea de garantii reale constituite asupra unor active care urmeaza a fi incluse in programul de privatizare, suspendarea unor urmariri individuale ale creditorilor, prelungirea fortata a unor contracte, cum sunt cele de furnizare de utilitati etc. Pe scurt, paleative ale falimentului. Avantajul statului-actionar este pus in umbra de dezavantajele fiscale ale privatizarii. Procedura administrarii speciale este insotita si de masuri de favoare fiscala ( amnistie, esalonari, stergeri de penalitati si dobinzi), ceea ce inseamna ca, in schimbul unui venit modic ( pretul actiunilor), statul renunta la sume rezultind din creante fiscale de valori considerabile, de unde gradul foarte redus de incasare a veniturilor la buget.Pe de alta parte, prin suspendarea procedurii de insolventa, o societate comerciala de stat nu devine mai atractiva pentru privatizare, fata de cazul in care procedura de insolventa ar continua. Privatizarea societatilor comerciale debitoare se poate realiza ca urmare a implementarii unui plan de reorganizare, pe baza caruia statul sa se retraga din postura de actionar majoritar, in favoarea unui investitor interesat si agreat de creditori. Privatizarea poate avea loc chiar si prin procedura falimentului, in cadrul caruia este permis ca bunurile debitorului sa fie vandute in bloc, ca un ansamblu in stare de functionare. Investitorul interesat in functionarea societatii comerciale va putea cumpara integral activele debitorului in cadrul procedurii de lichidare, situatie in care pretul platit se distribuie intre toti creditorii in ordinea prioritatii creantelor lor si in mod proportional. Activele trec la cumparator libere de orice sarcina, inclusiv de sarcina de a mentine un anumit numar de salariati si obiectul de activitate initial al societatii debitoare. Avantajul privatizarii prin procedurile de insolventa consta in transparenta procedurii, asigurarea egalitatii de tratament al creditorilor si posibilitatea angajarii raspunderii patrimoniale a conducatorilor falitului pentru frauda sau incompetenta care au dus la insolvabilitate.

4. In umbra deasa a scandalurilor politice, acea politica economica romaneasca vinovata de tinerea noastra in anticamera Europei nu se dezminte nici in prezent. Dincolo de ceata, acelorasi vesnice societati de stat li se sterg datorii "istorice" de 2 mld. Euro, cu cateva zile inainte de intrare in UE (literalmente). In data de 27 decembrie 2006, Guvernul "de dreapta" al Romaniei decide prin ordonanta de urgenta sa stearga datoriile la stat ale unui numar de 50 de societati de stat. Aceleasi societati aflate in insolventa inca de cand s-au nascut din cenusa vechilor intreprinderi socialiste de stat sunt inlaturate de la aplicarea legii insolventei. Tot prin ordonanta de urgenta, la propunerea AVAS, un numar de 28 de societati, tot de stat, sunt exceptate de la procedura insolventei, in vederea "restructurarii" sau a lichidarii. Totul in profitul acelorasi invartiti ai tranzatiei si in prejudiciul contribuabilului, al economiei nationale si al viitorului Romaniei in Uniunea Europeana. Daca guvernul anterior, de stinga, dispretuia meritul (nu si averea personala a celor ce detineau puterea), nu inteleg de ce actualul guvern, pretins de dreapta, trebuie sa-l copieze. Guvernul anterior si-a facut de cap cu subventiile si cu ajutoarele de stat, motiv pentru care una dintre potentialele clauze de salvgardare impuse Romaniei de Comisia Europeana s-a referit la concurenta. Pentru guvernul anterior, efortul si meritul platitorilor de impozite si taxe si al celor care creau locuri de munca nu au contat in fata interesului financiar sau electoral de a tine in viata, pe banii publici, adunati de la cei de mai sus, intreprinderi falite care cangrenau mediul de afaceri si contraziceau legile concurentei. Dar oare face altceva guvernul actual, de dreapta? Pai, luand exemplul celor 28 de societati "de stat" fata de care Guvernul a interzis aplicarea procedurilor de insolventa si exemplul celor 50 de companii cu datorii la stat carora li s-au sters in decembrie 2006 datorii de peste 2 mld. Euro, ne vom da seama ca raspunsul este negativ. De dragul unei iluzorii linisti sociale, guvernantii, indiferent de culoarea lor politica, au preferat aplicarii procedurii insolventei asa-zisele privatizari. Procedura insolventei, o procedura transparenta, aflata sub control judiciar, este ocolita constant, prin legi in domeniul privatizarii, confuze si glisante, prin tactici de privatizare lipsite de transparenta si greu de controlat pe cale judiciara, prin stratageme de ajutoare de stat mascate si stergeri de datorii fara nici o legatura cu salvarea intreprinderii vizate. Pentru ca, de fapt, procedurile de privatizare si ajutoarele de stat sunt mijloace puse la indemina managerilor societatilor de stat de a se apara de raspundere, in cele mai multe cazuri privatizarile obisnuite sau "accelarate" s-au dovedit ulterior a fi esecuri. Sa luam cazul Republica SA Bucuresti si cazul Aro Cimpulung si ne vom edifica asupra "necesitatii" privatizarilor, restructurarilor sau lichidarilor concepute de guvern. Este un cerc vicios in care statul roman se complace de peste 16 ani, de la prima lege a privatizarii pina in prezent.Protectia locurilor de munca reprezinta argumentul principal pe care se bazeaza manevrele evazive de la insolventa ale politicii economice romanesti, manevre din start anticoncurentiale, intrucit au in vedere exclusiv societatile "de stat". Un element esential al acquis-ului comunitar in domeniul procedurilor de insolventa este protectia salariatilor, fie sub forma incercarii de salvgardare a intreprinderii, fie sub forma garantiilor acordate pentru plata salariilor restante si reinsertia sociala. Cea mai recenta manevra evaziva de acest gen, OUG nr.3/2007, prin care procedurile de insolventa sunt interzise creditorilor unui numar de 28 de societati, printre care si Tractorul si Rulmentul Brasov si strategia ulterioara a AVAS vorbesc de lichidare, cu excluderea oricarei idei de salvgardare a intreprinderii. Salariatii respectivi vor beneficia de masurile de protectie puse in practica de OG nr.116/2006 ( text care implementeaza acquis-ul comunitar referitor la salariatii societatilor insolvente) doar in caz de lichidare. Asadar, salariatii trebuie sa accepte lichidarea pentru a beneficia de protectie. Desi sindicatele de la Tractorul si de la Rulmentul considera ca intreprinderile pot fi salvate, iata ca statul le refuza acest drept. Daca intreprinderile Tractorul si Rulmentul, ca sa ma refer la cazurile cele mai notorii, au vreo sansa de salvgardare, atunci aceasta este insolventa.    Desi putin cunoscuta mediului de afaceri romanesc, Legea insolventei ofera exact solutia de care are nevoie o societate aflata in insolventa comerciala, dar care are sanse de redresare. Insolventa comerciala este o realitate constanta in orice mediu de afaceri si cu atat mai prezenta intr-o economie de piata in formare ca cea a Romaniei, unde insolventa apare ca rezultat al unor cauze naturale, al jocurilor si experimentelor legislative, al intereselor pe termen scurt ori ca o consecinta a "haiduciei" statului sau a managerilor. Faptul ca statul roman o evita ( selectiv) nu inseamna ca ea nu exista. Fostele societati de stat sunt o problema pentru guvernanti in primul rand din punct de vedere al dimensiunilor sale sociale, complicate de esecul "privatizarii". Salariati in strada, mitinguri, blocarea drumului national etc. vor reprezenta cosmarul Palatului Victoria indiferent ce partid se va afla la putere. Aplicarea Legii insolventei poate insemna finalul acestui cosmar, intrucit aceasta lege ofera solutii pentru stingerea in primul rand a conflictului social si in al doilea rand pentru relansarea societatii sau lichidarea ei in mod eficien.In cadrul proceduri insolventei se poate derula o reorganizare judiciara : ceea ce este functional se pastreaza, restul activelor urmind a fi vandute, in vederea refinantarii activitatii. Daca reorganizarea nu este posibila, intreprinderea poate fi totusi continuata, intrucit Legea insolventei permite vanzarea activelor pe ansamble sau subansamble functionale. Aceasta poate insemna chiar si o modalitate sincera, transparenta si acceptata de creditori de ...privatizare : statul poate sa fie obligat sa accepte sa-si reduca participatia in actionariatul debitorului in favoarea unui investitor interesat sa vina cu fonduri pentru restructurare sau, in caz de lichidare,

cumparatorul poate pastra afacerea debitorului, dar la adapost de urmarirea creditorilor acestuia, intrucat activele sunt cumparate fara sarcini sau ipoteci.     Salariatii unei intreprinderi insolvente au dreptul de a-si incasa creantele provenite din raporturi de munca cu prioritate chiar fata de bugetul statului si fata de ceilalti creditori. Mai mult, legislatia insolventei confera salariatilor dreptul la unele plati din fondul de compensare a salariilor in caz de faliment al angajatorului, plati care sa le permita reorientarea profesionala, in conditii de protectie sociala. Deschiderea procedurii insolventei pune sub protectie debitorul insolvent fata de urmaririle individuale ale altor creditori interesati in recuperarea creantei lor si il fereste de executari silite costisitoare si greoaie. Procedura este transparenta si se desfasoara sub controlul judecatorului sindic, iar creditorii au posibilitatea sa verifice in permanenta activitatea administratorului judiciar sau a lichidatorului, prin acces direct la informatiile de interes privind debitorul, conditii in care ar putea chiar sa fie de acord cu salvgardarea intreprinderii sau cu lichidarea in bloc. De asemenea, Legea insolventei prevede posibilitatea anularii transferurilor patrimoniale facute in defavoarea creditorilor (inclusiv salariatii) in cei trei ani anteriori procedurii si chiar atregerea raspunderii personale a administratorilor societatii, daca se constata ca din culpa acestora societatea a ajuns in situatia de insolventa. Nici unul dintre aceste mecanisme nu este valabil in cazurile de "restructurare/lichidare" imaginate de Guvern. Prin aplicarea Legii insolventei toata lumea are de castigat : se indeplineste scopul general avut in vedere de legiuitor si anume asanarea unei economii "bolnave"; salariatii isi primesc drepturile si isi pastreaza sau isi redobandesc locurile de munca; creditorii isi incaseaza creantele; sunt restituite circuitului economic active care vor crea locuri de munca si vor aduce venituri si pentru patron, si pentru salariati si pentru stat; guvernantii scapa de stresul protestelor sindicale stradale.Pentru aceasta, insa, sindicatele ar trebui sa ceara abrogarea OUG nr.3/2007 si sa ceara urgent deschiderea procedurii insolventei. Altfel sunt toate sansele ca afaceri ca Tractorul sau Rulmentul sa devina istorie. 

5. Vechea reglementare a falimentului din Codul comercial permitea evitarea falimentului sau suspendarea efectelor sale, dar o facea in conditii normale, pe criterii juridice si concurentiale, proprii unei economii de piata.    Suspendarea efectelor hotaririi de declarare a falimentului, conform reglementarii Codului comercial putea avea loc in trei modalitati, strict reglementate: a) continuarea comertului, conform art.760 si art.804 C.com.; creditorii puteau decide prin vot continuarea comertului in vederea unei lichidari mai eficiente;

continuarea comertului era tot o forma de lichidare, dar incetinita in folosul creditorilor4

;b) interventia unei propuneri de concordat, conform art.803 C.com.; judecatorul sindic putea fi autorizat de tribunal sa suspende vinzarea, dar creditorii privilegiati, in aceasta situatie, puteau continua executarile silite individuale; c) moratoriul (art. 834 C.com.) 

Doctrina interbelica5

 a considerat ca moratoriul a fost conceput de legiuitor in folosul atat al debitorului cat si al creditorilor. Cu toate intentiile bune, in practica nu s-au obtinut rezultatele sperate de legiuitor intrucit, de cele mai multe ori, moratoriul a fost un mijloc de temporizare din partea datornicului, in scopul de a obtine concesii

de la creditori, iar tribunalele nu aveau destule mijloace pentru a se pronunta in cunostinta de cauza6

. Institutia a fost desfiintata in 1929, prin Legea asupra

concordatului preventiv, lege abrogata si ea, intrucat "si la aceasta lege debitorii au gasit mijlocul sa duca la temporizarea realizarii drepturilor creditorilor"7

. Legea a fost abrogata la 5 Mai 1938, punandu-se din nou in aplicare dispozitiile Codului comercial privitoare la moratoriu.Moratoriul putea fi, deopotriva, ante sau postfalimentar, asa cum rezulta din art. 834, respectiv, 842 C.com. Moratoriul ante-falimentar se putea cere tribunalului pe cale de "petitiune", in decursul celor trei zile ce urmau dupa publicarea sentintei declarative de faliment. Cererea nu era admisibila, decat in cazul cand falimentul ar fi fost pronuntat la cererea creditorilor sau din oficiu, iar nu si cand falimentul s-ar fi pronuntat la cererea debitorului. Pentru a putea sa obtina moratoriul, petentul trebuia sa faca dovada ca incetarea platilor sale era consecinta unor evenimente extraordinare si neprevazute sau in tot cazul scuzabile. De asemenea, el mai trebuia sa faca dovada solvabilitatii sale. Odata cu cererea, petentul mai trebuia sa prezinte si registrele sale, regulat tinute, bilantul sau comercial si o lista in care sa fie trecuti toti creditorii sai, "cu creantele ce au". Asadar, legea ii pretindea debitorului deplina onestitate si il obliga sa actioneze rapid, pentru a nu agrava starea de incetare de plati in care se afla. In jurisprudenta s-a admis ca art. 834 C.com. face din neregularitatea registrelor

comerciale un fine de neprimire al cererii de moratoriu8

,  fine de neprimire care are a se aplica in toate cazurile, iar nu numai cand registrele nu ar fi sincere si reale. Daca moratoriul era admis, termenul lui nu putea depasi 6 luni de la data sentintei de declarare a moratoriului. Hotararea data asupra cererii de moratoriu nu era supusa apelului. Pe perioada moratoriului, capacitatea juridica a debitorului suferea putine restrictii. Actele de gestiune obisnuite puteau fi facute fara vreo autorizatie. Actele mai importante erau, totusi, supuse tutelei judecatorului sindic si a tribunalului. Rolul judecatorului sindic in timpul moratoriului era complet diferit de cel pe care

acesta il avea in procedura falimentului propriu-zis9

. Debitorul isi lichida voluntar activul, cu concursul "comisiunii de creditori" si sub "directiunea" judecatorului sindic.

Rolul comisiei de creditori era controversat10

. Fara sa aiba nici atributiile adunarii creditorilor si nici atributiile comitetului creditorilor asa cum sunt acestea reglementate in prezent, comisia creditorilor isi "dadea concursul" la actele de lichidare voluntara, motiv pentru care s-a conchis in doctrina ca actul de lichidare facut fara acest concurs este inopozabil creditorilor. In plus, doctrina interbelica remarca faptul ca, in timpul moratoriului debitorul putea sa ajunga la o intelegere cu creditorii sai, intelegere care se putea face cu majoritatea creditorilor reprezentand cel putin trei patrimi din pasiv. Creditorii acceptanti, impreuna cu datornicul, erau obligati ca

"la trebuinta", sa plateasca in mod integral creantele creditorilor disidenti11

In fine, conform art. 845 C.com. era posibil un concordat post-falimentar. Asa cum remarca doctrina interbelica12

, "legiuitorul, prin acordarea concordatului, a voit sa vie in ajutorul falitului, demn de protectie si care este victima unor imprejurari de stramtoare, din cauza unor imprejurari trecatoare". Prin omologarea concordatului de catre tribunal, starea de faliment inceta, cu toate efectele ei. Aceeasi critica referitoare la eficienta masurii moratoriului se poate face si cu privire la eficienta concordatului. Nefiind conceput ca masura de preventie a falimentului, care sa intervina inainte ca starea de incetare de plati sa fie constatata de tribunal, concordatul post-falimentar nu a dat rezultatele scontate, motiv pentru care a si fost abandonat.Rezultatele slabe ale acestor masuri de evitare a efectelor falimentului - ceea ce a dus, de altfel, la abrogarea lor -  se explica prin implicarea excesiva a judecatorului-sindic si a tribunalului, prin procedurile de judecata complicate, prin lipsa sanctiunilor concrete pentru tergiversare si prin faptul ca atat moratoriul, cat si concordatul falimentar presupuneau ca debitorul este deja falit ( in incetare de plati), deci in situatie iremediabil compromisa. Noua conceptie a concordatului preventiv preconizeaza ca debitorul este doar in pericol de insolventa, si nu in stare de insolventa sau in situatia de iminenta a insolventei ( ceea ce ar presupune aplicabilitatea dispozitiilor Legii insolventei) si elimina acest inconvenient.Dincolo de ineficienta celor doua masuri de suspendare a efectelor falimentului, se remarca modul desoebit de scrupulos in care vechea reglementare a falimentului trata drepturile creditorilor in raport de interesele si conduita debitorui, ceea ce nu se poate spune in legatura, spre exemplu, cu OUG nr.3/2007.

II. Cum sa tratezi dificultatile financiare 

1. In Romania se impune o solutie noua si radicala de tratament al dificultatilor intreprinderii, mai putin ipocrita decat cele experimentate de legiuitorul roman pana in prezent: debitorul a carei intreprindere traverseaza o criza remediabila trebuie sa ceara creditorilor sai sansa de a se redresa, printr-un mecanism si o procedura exterioare procedurii insolventei, ba chiar exterioare tribunalului; debitorul aflat in situatie iremediabil compromisa trebuie sa fie eliminat din mediul sau de afaceri (pe care l-a contaminat deja cu neincredere), activele intreprinderii sale, daca mai exista, urmand a fi redate circuitului economic. Cele doua alternative exclud reorganizarea judiciara, care ar urma sa fie suprimata. 

2. Reorganizarea judiciara, prin modul in care a fost reglementata si aplicata in Romania, este practic inutila.Legea romana a insolventei reglementeaza ca proceduri ( modalitati) de acoperire a pasivului unui debitor aflat insolventa o procedura de reorganizare judiciara ( cu varianta lichidarii pe baza de plan) si o procedura de faliment. Statistica Uniunii Nationale a Practicienilor in Insolventa Romania ( UNPIR, fosta UNPRL) pe anul 2004 releva faptul ca in 10% din cazurile de insolventa declarate de tribunale a fost confirmat un plan de reorganizare judiciara. Cazurile in care reorganizarea judiciara a dat rezultatul scontat ( redresarea debitorului) au fost si mai restranse ca numar: doar in 1,5% din cazuri debitorul si-a reluat activitatea in noile conditii oferite de redresare. Celelalte cazuri de reorganizare judiciara au esuat in faliment. Explicatia facila a acestor slabe rezultate practice poate fi gasita in caracterul greoi si indelungat al procedurii de confirmare a planului si in folosirea reorganizarii judiciare ca instrument de tergiversare din partea debitorului neonest, interesat sa-si ascunda cat mai mult din active si sa-si acopere responsabilitatea. In realitate, reorganizarea judiciara este atat de putin eficienta in practica tocmai datorita caracterului sau judiciar. Spatiul judiciar este un spatiu al conflictului, al neincrederii intre parteneri, in timp ce planul de reorganizare judiciara propune un compromis. Acest compromis este dinamitat permanent de contradictiile intre debitor si creditori, ca si de contradictiile intre creditorii insisi. Compromisul este complicat prin procedurile judiciare de citare si comunicare a actelor de procedura.Pe de alta parte, procedura reorganizarii judiciare este o procedura de faliment lato sensu, care implica insolventa debitorului, adica elementul negativ care afecteaza la modul cel mai drastic credibilitatea si imaginea intreprinderii debitorului. Pentru a se putea vorbi de o reorganizare judiciara, trebuie ca tribunalul sa decida ca debitorul este in insolventa. In prealabil acestei decizii, o serie de elemente de natura financiara sau procedurala sunt date publicitatii sau ajung subiect de comentarii de presa. In anumite cazuri, autoritatile de supraveghere si control ( Banca centrala, Comisia de supraveghere a asigurarilor, Comisia de valori mobiliare), chiar inainte ca tribunalul sa declare entitatea in cauza insolventa, sunt obligate sa numeasca un administrator special care sa inlocuiasca managementul in functie al acesteia pana la decizia de insolventa. Autoritatea de supraveghere retrage, de obicei, autorizatia de functionare a unei entitati supravegheate aflata in insolventa. Deschiderea procedurii colective ( insolventa) trebuie adusa la cunostinta tertilor, motiv pentru care se publica anunturi referitoare la insolventa. In conditiile in care chiar si cel mai mic zvon negativ are potentialul de a afecta intr-o masura destul de importanta credibilitatea unei intreprinderi, un anunt privind deschiderea procedurii de reorganizare judiciara asupra acesteia echivaleaza cu inceputul sfarsitului. Este evident faptul ca o consecinta directa a acestui anunt se reflecta in reducerea drastica a credibilitatii. Prin urmare, in conditiile in care increderea in entitatea respectiva este diminuata ca urmare a instiintarii partenerilor sai contractuali despre intrarea in reorganizare judiciara, practic sansele ca o procedura de reorganizare judiciara sa fie eficienta sunt foarte reduse. O afacere derulata in conditiile actuale ale globalizarii si ale liberei circulatii a persoanelor, serviciilor si capitalurilor, este o afacere cu un grad ridicat de risc. Spre exemplu, sistemul bancar, societatile de asigurari, entitatile reglementate care actioneaza pe pietele de capital ( inclusiv societatile cotate) pot fi afectate usor de

"panicile distructive" generate de o pierdere subita a increderii13

. Rezultatele financiare si solvabilitatea sau lichiditatea unei astfel de entitati sunt direct proportionale cu imaginea pe care acea entitate o detine pe piata. Cu cat credibilitatea este mai solida pe piata, cu atat deponentii, asiguratii, investitorii etc. vor avea mai mare incredere in acea entitate si vor fi mai atrasi de produsele pe care le promoveaza pe piata. Ca sa se poata usor intelege de ce credibilitatea este direct proportionala cu soliditatea afacerii, am sa reamintesc un fapt al anului 2000 : FNI si FNA se prabusisera, BIR si Banca Populara intrasera in faliment si pe piata fusesera aruncate zvonuri cum ca si alte banci, ca BCR si Banca Tiriac, ar fost contaminate de "panica destructiva". Deponentii s-au asezat la cozi, cuprinsi de aceasta panica, pentru a-si retrage depozitele. BCR si Banca Tiriac au pompat masiv bani pe piata, pentru a putea acoperi cererea de retrageri. Desi s-a stat zile intregi la cozi, banii au fost platiti integral si, dupa citeva zile, panica s-a stins, deponentul vazind ca nu exista motive sa se teama ca bancile in cauza ar avea probleme. Cozile s-au rarit, apoi au disparut si, in

final, cei care si-au retras panicati banii, i-au depus la loc, manifestindu-si astfel si ei increderea ca bancile in cauza nu vor intra in faliment.De altfel, dupa o prima incercare de introducere a reorganizarii judiciare a bancilor si a celorlalte institutii de credit, legiuitorul roman a decis, in mod judicios, sa interzica acestora reorganizarea judiciara ( OG nr.10/2004 privind falimentul institutiilor de credit). Solutia este aceeasi in cazul societatilor de asigurare ( Legea nr.503/2004 privind redresarea financiara si falimentul societatilor de asigurare) si in cazul entitatilor reglementate ale pietei de capital ( art. 269 din Legea nr.297/2004 privind piata de capital trimite la OG 10/2004 in privinta insolventei acestora). Procedurile de insolventa, mai ales in cazul unor afaceri cu un mare grad de risc si notorietate ( banci, asigurari, piata de capital) sunt menite sa protejeze creditul si nu

sa salveze orice debitor aflat in insolventa14

. Sistemul legal si judiciar trebuie sa permita debitorilor sa falimenteze, pentru a-i avertiza, in acest fel, si pe ceilalti debitori ca acesta este rezultatul practicilor de afaceri nesigure si irationale.In schimb, legislatia romana face dese referiri la diverse proceduri extrajudiciare de evitare a insolventei. Reorganizarea institutiilor de credit, astfel cum este conceputa de Directiva 24/EC/2001, precum si de Principiile emise de Banca mondiala, nu se confunda cu reorganizarea judiciara ( care presupune o decizie judiciara de declarare a insolventei), ci presupune tot procesul de redresare a unei banci aflata in dificultate financiara, pana la intrarea in faliment. Este vorba de aplicarea normelor prudentiale, de supravegherea prudentiala exercitata de Banca centrala, de masurile de supraveghere sau administrare speciala sau alte masuri preventive. 

3. Procedura reorganizarii judiciare, daca nu este interzisa sau imposibila practic, ea este cel putin de evitat. Reorganizarea judiciara ar putea fi inlocuita cu masuri echivalente precum concordatul preventiv, care nu presupune o decizie a tribunalului de declarare a insolventei, ci un contract intre debitori si majoritatea creditorilor sai, incheiat si executat sub medierea unui specialist in insolventa, contract al carui esec ar trebui sa duca la faliment.

4. Legea concordatului preventiv ar trebui sa instituie un mecanism contractual si legal menit a da posibilitatea unui debitor onest, aflat in dificultate financiara, de a evita insolventa.  Este vorba de un debitor victima a unor conjuncturi nefavorabile, dar care merita protectie, intrucat afacerea sa are sanse de redresare, in beneficiul salariatilor sai, al creditorilor sai ( inclusiv statul, pentru creantele bugetare), al comunitatii locale si al sau personal. Legea nu va avea ca tinta decat intreprinderile medii si mari, din cel putin doua motive: - obiectul de activitate al acestora este greu de reorientat, datorita specializarii presupuse de dimensiunile intreprinderii;- disparitia acestora prin faliment poate avea consecinte nefavorabile pentru intregul mediu social si economic in care activeaza, incepand cu salariatii ( care risca sa isi piarda locul de munca), comunitatea locala ( care pierde venituri din taxe si impozite si urmeaza sa suporte amplificarea somajului pe plan local), statul roman ( care pierde un contribuabil si urmeaza sa suporte cheltuielile de somaj si reconversie profesionala a celor disponibilizati), furnizori etc. Creditorii acestor intreprinderi, pentru a evita consecintele nefavorabile ale insolventei, vor trebui sa priveasca cu seriozitate propunerea de concordat preventiv din partea debitorului in cauza.Legea trebuie sa ofere o sansa debitorului onest pentru a depasi situatia financiara dificila in care se afla, datorita unor conjuncturi economice nefericite, dar concordatul preventiv va fi incheiat in folosul comun al debitorului si creditorilor. Creditorii, ca si in cazul reorganizarii judiciare reglementate de Legea insolventei, vor putea fi convinsi sa accepte planul de redresare daca debitorul va demonstra ca acestia pot fi platiti in conditii mai avantajoase acceptand concordatul decat in cazul falimentului. Ar fi, insa, o greseala conceptuala a legiuitorului daca noua lege ar institui o a doua modalitate de redresare a debitorului, pe langa cea de reorganizare judiciara. Esecul concordatului va trebui sa duca direct, automat, la faliment. Altfel, ar exista pericolul ca un debitor de rea-credinta sa abuzeze de sansele legale de redresare, prelungind la nesfarsit procedura. Debitorul va putea sa ajunga la o intelegere cu toti creditorii sai sau cu o majoritate calificata a acestora. Creditorii disidenti nu vor putea fi obligati sa accepte concordatul, insa publicarea acestuia le va opri dreptul la urmariri silite individuale, pe perioada de executare a concordatului.Legea trebuie conceputa pentru a limita abuzurile si pentru a bloca intentiile de tergiversare ori de aventura. Debitorul va sti ca, daca are realmente sanse de redresare, va cere concordatul, iar daca nu are aceste sanse, mai eficient ar fi sa ceara falimentul. Procedura de votare a concordatului ar presupune oricum o anumita publicitate asupra dificultatilor financiare pe care le traverseaza debitorul, astfel ca, daca creditorii s-ar arata din start neincrezatori in sansele debitorului de redresare, ei ar lipsi de la adunare sau, chiar daca ar fi prezenti, ar vota contra aprobarii concordatului, aratand astfel ca nu mai au incredere in debitor, care si-a diminuat sau chiar si-a pierdut credibilitatea prin afisarea starii sale de dificultate financiara. De aceea, daca la mijloc este, in realitate, o intentie de inselare a creditorilor sau de tergiversare, sansa acordata de lege debitorului se poate intoarce in contra sa, pentru ca neexecutarea concordatului de catre debitor provoaca direct ( automat) falimentul acestuia, fara posibilitatea de a mai cere reorganizarea judiciara. Pe de alta parte, creditorii care se dezintereseaza de propunerea de concordat din partea debitorului, pot si ei sa fie sanctionati prin faptul ca, nereusind sa-i aduca la masa negocierilor, debitorul va fi obligat sa ceara deschiderea procedurii falimentului.Tribunalul ( judecatorul-sindic) ar trebui sa aiba, in economia legii, un rol foarte restrans, nefiind deloc implicat in procedura de votare a concordatului, pentru a se evita avalansa tergiversarilor si amanarilor din motive procedurale. Judecatorul-sindic va interveni numai atunci cand va fi absolut necesar, cand partile nu s-ar intelege asupra unor detalii ale procedurii sau cand anumite efecte ale legii nu s-ar putea obtine decat prin decizie a judecatorului, nefiind la indemana particularilor ( rezilierea sau anularea concordatului, contestatiile creditorilor nevotanti la concordat,  suspendarea provizorie a urmaririlor silite individuale).Una dintre cele mai mari probleme actuale ale procedurilor de insolventa in Romania este lipsa de celeritate. Aceasta ar putea fi, practic, rezolvata prin reducerea drastica a interventiei judecatorului.Cel care va superviza procedura de votare a concordatului, care va incerca sa aduca partile la un compromis acceptabil si care va superviza executarea de catre debitor a concordatului va fi conciliatorul, un particular care va fi remunerat pentru aceasta activitate. Este vorba de un profesionist, practician in procedurile de insolventa, membru al unui corp profesional ce isi ghideaza activitatea dupa un cod deontologic strict.Conciliatorul constituie o garantie contra eventualelor intentii sau acte frauduloase ale debitorului. El mediaza incheierea concordatului si controleaza executarea sa de catre debitor, informeaza creditorii si ia masuri de sanctionare pentru incalcarea contractului.In perioada de executare a concordatului debitorul isi va pastra dreptul de administrare a afacerii proprii, pentru actele de gestiune curenta. Pentru acte de valoare mare sau neobisnuite, debitorul va trebui sa informeze sau sa obtina acordul conciliatorului.

1. Legea nr.85/2006 privind procedura insolventei, publicata in M.Of. nr. 359/21.04.2006. In continuare, in text, Legea insolventei.

2. Evenimentul zilei, nr. din 7.10.2004. Raportul remarca si faptul ca Romania are o economie functionala cu o piata de capital" infantila". Slaba dezvoltare a sistemului

de pensii si asigurari, insuficienta pregatire profesionala a personalului institutiilor publice implicate in organizarea si functionarea pietei de capital, conceptia legislativa confuza si glisanta in domeniu, au impiedicat dezvoltarea pietei de capital.3.

 Este vorba de reglementarile in domeniul privatizarii, al procedurii de recuperare a creantelor AVAS, precum si de reglementarile aplicabile in cazul unor societati de stat aflate in dificultate financiara. Aceste masuri de evitare a falimentului se traduc prin proceduri speciale de restructurare sau lichidare, similare falimentului, dar fara transparenta si garantiile procesuale ale acestuia, fiind insotite de stergeri de datorii, esalonari, obligarea furnizorilor de utilitati de a continua contractul cu societatea in cauza etc.4.

 Codul comercial adnotat, Ministerul Justitiei, 1946, reeditat de Editura Tribuna Craiova, 1994, p.543.  M. Pascanu, Drept falimentar roman, cu legislatia teritoriilor alipite, Editura Cugetarea, Bucuresti, 1926, p.29, critica aceste texte, pentru dubla reglementare. 5.

 C.com.adn., p570.

6. M. Pascanu, op.cit., p.498.

7. C.com.adn., p.573.

8. C.com. and., p.573.

9. Atributiile judecatorului-sindic in procedura falimentului erau similare cu cele pe care le exercita, in present, administratorul judiciar sau lichidatrorul, dar judecatorul-

sindic avea si unele atributii jurisdictionale.10.

 M. Pascanu, op.cit. pag.505.

11. C.com.adn., p.575.

12. C.com.adn., p.586.

13. Principiile Bancii Mondiale privind insolventa si restructurarea bancilor, cit. de I. Turcu, Falimentul, noua procedura, Lumina Lex. 2003, p.435.

14. Principiile Bancii Mondiale privind insolventa si restructurarea bancilor.

SUPRAINDATORAREA PARTICULARILOR SI FALIMENTUL

 In conditiile unei economii de piata, orientata catre consum, investitiile personale si consumul se bazeaza din ce in cemai mult pe credit, care se contracteaza la banci, societatide leasing, societati de credite ipotecare, societati decredite de consum ori prin cumparari in rate sau pe credit.Multiplicarea si amplificarea creditelor contractate de unsimplu particular pot duce, ca si in cazul comerciantilor,la crize financiare de supraindatorare.Tendinta de indatorare prin credite de consum este cu atat

mai mare cu cat rata de crestere a economiei este mai mare.In Romania, rata de crestere economica a fost in medie de 7%in ultimii trei ani.Rata de crestere a indatorarii prin credite de consum a simplilorarticulari a fost insa de cel putin 30% anual. In mediul urban,cel putin 40% din persoanele in varsta de 18 pana la 65 de aniau contractat cel putin un credit, tipurile de credit cele mai utilizatefiind cele pentru nevoi personale. Iar restantele au ajuns deja lanivelul de 200 mil. euro. Aceasta tendinta de crestere a ratei deindatorare nu poate dura la nesfarsit, mai ales in Romania,o tara cu o economie care nu si-a corectat deloc racilele din perioadacomunista si nici din perioada de tranzitie la economia de piata si otara in care cresterea economica este sustinuta, de fapt, de consum.Va urma, in mod evident, o severa corectie, ceea ce va provocamari probleme bancilor, care isi vor fi vazut clientela pentru creditelede retail injumatatita. Nici piata creditelor ipotecare nu este feritade acest risc, chiar daca in Romania rata creditelor neperformantedin acest sector este inca la nivelul de 1%.Totusi, clientela acestor credite este puternic polarizata.Exista o minoritate de clienti, cam 20% din populatia activa,care acceseaza credite ipotecare nu din nevoia de a obtine olocuinta, ci pentru a efectua plasamente in imobile pe carespera sa le poata vinde cu profit sau sa le inchirieze, adicapentru a specula. Majoritatea populatiei active are insa cugreu acces la aceste credite, date fiind preturile foarte mariale locuintelor (determinate fie de cererea mare de locuinte,fie de nevoia bancilor de a acorda cat mai multe credite ipotecare).In SUA, la inceputul lunii august 2007, piata ipotecara a fostcutremurata de un adevarat crah, cauzele fiind exact aceleasicare au stat si la baza crahului bursier american din 2002, adica"exuberanta" investitionala si speculatia. Politica economica a SUAle-a permis americanilor cu venituri medii sau mici sa cumpere locuintepe credit ipotecar cu termene imens de mari si cu dobanzi real-negative(de unde si denumirea de credite subprime). In august 2007 insa,dobanda practicata de FED a sarit la 5,25% datorita "buleispeculative care s-a spart".Corectia subsecventa spargerii bulei speculative a dus la reducereavalorii imobilelor, ipotecile asupra acestora nemaiputand acoperivaloarea creditului ipotecar. Volumul creditarii a inceput astfel sa scada.Ca o consecinta a reducerii volumului creditarii, obligatiunile sau titlurileipotecare au inceput sa isi piarda din lichiditate, de unde au rezultatpierderi pentru piata secundara a creditelor ipotecare(fonduri de investitii sau fonduri ipotecare). De altfel, si sectorulconstructiilor a avut de suferit si, pe ansamblu, toata economiaamericana a dat semne de "oboseala", intrand in recesiune.Economia americana contine mecanisme interne eficiente decorectie, iar legislatia americana prevede proceduri de tratamentjudiciar al situatiei de supraindatorare a persoanelor fizice,care permit un "nou start", o reintrare in circuitul civil a celorajunsi faliti in urma consecintelor acestui crah. Avand in vederespeculatiile imobiliare de pe piata romaneasca, este evidentca aceasta criza ne va atinge si pe noi.Daca clientul bancii nu va mai putea sa-si achite ratele,el va trebui inscris in evidenta creditelor neperformante,operatiune care este insotita, obligatoriu, de constituireade provizioane, in suma egala cu cuantumul credituluineperformant. Presupunand ca o banca ar avea chiar si 1%din totalul creditelor de retail blocate in credite neperformantesi in provizioane care sa acopere aceste credite, la care seadauga in prezent si rezerva minima obligatorie la creditelein euro de 40%, precum si cheltuielile cu executarea silita,inseamna ca banca in cauza ar fi obligata la un efort financiarridicat, care i-ar putea afecta indicele de solvabilitate.Daca, ipotetic, rata creditelor de retail neperformantear ajunge la 10%, atunci s-ar putea spune ca pentrubanca in cauza s-ar apropia dezastrul. Executarea silitaa unui numar de 10.000 de debitori neperformantipoate fi gestionata cu forte proprii de o banca, cu uncorp de executori bancari profesionisti. Dar dacaar fi vorba de 100.000 de executari silite? Sa nuuitam ca executarea unei ipoteci poate dura anide zile, mai ales in cazul debitorilor care au familii,iar ipoteca este pusa asupra casei.Este evident ca un asemenea numar de executarisilite nu va putea fi gestionat de o banca, aceastafiind, de fapt, nevoita sa isi vanda creantele ipotecarerespective pentru a face rost de cash. si cand aparefoamea de cash apar si vanzarile in pierdere catrecei care detin cash-ul. Sunt fonduri si comercianticare abia asteapta o astfel de oportunitate. Pentrubancile care au clienti persoane fizice rau-platnici, carenu pot fi inca subiecti ai procedurii insolventei, beneficiuldeblocarii provizioanelor nu exista. Extinderea proceduriiinsolventei la simplii particulari pentru supraindatorare arfi deci un avantaj major pentru banci, care nu ar mai finevoite sa mentina provizioanele pana la momentul finalizariiexecutarii silite asupra datornicului, ci numai pana la momentuldeschiderii procedurii insolventei asupra acestuia. Debitorulscuzabil ar putea fi iertat de datorii si redeveni client al bancilor.In prezent, Biroul de Credit asigura un anumit "filtru"contra debitorilor neonesti sau insolvabili, dar nu lasanici o sansa reintegrarii debitorului inscris pe lista rau-platnicilorin randul consumatorilor onesti. Poate ca falimentulunei banci va face necesara o atenta analiza achestiunii din partea politicienilor nostri. articol aparut in "Romania Libera",  sambata 17 Mai 2008

1. In Romania se impune o solutie noua si radicala de tratament al dificultatilor intreprinderii, mai putin ipocrita decat cele experimentate de legiuitorul roman pana in prezent: debitorul a carei intreprindere traverseaza o criza remediabila trebuie sa ceara creditorilor sai sansa de a se redresa, printr-un mecanism si o procedura exterioare procedurii insolventei, ba chiar exterioare tribunalului; debitorul aflat in situatie iremediabil compromisa trebuie sa fie eliminat din mediul sau de afaceri (pe care l-a contaminat deja cu neincredere), activele intreprinderii sale, daca mai exista, urmand a fi redate circuitului economic. Cele doua alternative exclud reorganizarea judiciara, care ar urma sa fie suprimata. 

2. Reorganizarea judiciara, prin modul in care a fost reglementata si aplicata in Romania, este practic inutila.Legea romana a insolventei reglementeaza ca proceduri (modalitati) de acoperire a pasivului unui debitor aflat insolventa o procedura de reorganizare judiciara (cu varianta lichidarii pe baza de plan) si o procedura de faliment. Statistica Uniunii Nationale a Practicienilor in Insolventa Romania (UNPIR, fosta UNPRL) pe anul 2004 releva faptul ca in 10% din cazurile de insolventa declarate de tribunale a fost confirmat un plan de reorganizare judiciara. Cazurile in care reorganizarea judiciara a dat rezultatul scontat (redresarea debitorului) au fost si mai restranse ca numar: doar in 1,5% din cazuri debitorul si-a reluat activitatea in noile conditii oferite de redresare. Celelalte cazuri de reorganizare judiciara au esuat in faliment. Explicatia facila a acestor slabe rezultate practice poate fi gasita in caracterul greoi si indelungat al procedurii de confirmare a planului si in folosirea reorganizarii judiciare ca instrument de tergiversare din partea debitorului neonest, interesat sa-si ascunda cat mai mult din active si sa-si acopere responsabilitatea. In realitate, reorganizarea judiciara este atat de putin eficienta in practica tocmai datorita caracterului sau judiciar. Spatiul judiciar este un spatiu al conflictului, al neincrederii intre parteneri, in timp ce planul de reorganizare judiciara propune un compromis. Acest compromis este dinamitat permanent de contradictiile intre debitor si creditori, ca si de contradictiile intre creditorii insisi. Compromisul este complicat prin procedurile judiciare de citare si comunicare a actelor de procedura.Pe de alta parte, procedura reorganizarii judiciare este o procedura de faliment lato sensu, care implica insolventa debitorului, adica elementul negativ care afecteaza la modul cel mai drastic credibilitatea si imaginea intreprinderii debitorului. Pentru a se putea vorbi de o reorganizare judiciara, trebuie ca tribunalul sa decida ca debitorul este in insolventa. in prealabil acestei decizii, o serie de elemente de natura financiara sau procedurala sunt date publicitatii sau ajung subiect de comentarii de presa. in anumite cazuri, autoritatile de supraveghere si control (Banca centrala, Comisia de supraveghere a asigurarilor, Comisia de valori mobiliare), chiar inainte ca tribunalul sa declare entitatea in cauza insolventa, sunt obligate sa numeasca un administrator special care sa inlocuiasca managementul in functie al acesteia pana la decizia de insolventa. Autoritatea de supraveghere retrage, de obicei, autorizatia de functionare a unei entitati supravegheate aflata in insolventa. Deschiderea procedurii colective (insolventa) trebuie adusa la cunostinta tertilor, motiv pentru care se publica anunturi referitoare la insolventa. In conditiile in care chiar si cel mai mic zvon negativ are potentialul de a afecta intr-o masura destul de importanta credibilitatea unei intreprinderi, un anunt privind deschiderea procedurii de reorganizare judiciara asupra acesteia echivaleaza cu inceputul sfarsitului. Este evident faptul ca o consecinta directa a acestui anunt se reflecta in reducerea drastica a credibilitatii. Prin urmare, in conditiile in care increderea in entitatea respectiva este diminuata ca urmare a instiintarii partenerilor sai contractuali despre intrarea in reorganizare judiciara, practic sansele ca o procedura de reorganizare judiciara sa fie eficienta sunt foarte reduse. O afacere derulata in conditiile actuale ale globalizarii si ale liberei circulatii a persoanelor, serviciilor si capitalurilor, este o afacere cu un grad ridicat de risc. Spre exemplu, sistemul bancar, societatile de asigurari, entitatile reglementate care actioneaza pe pietele de capital (inclusiv societatile cotate) pot fi afectate usor de

"panicile distructive" generate de o pierdere subita a increderii1

. Rezultatele financiare si solvabilitatea sau lichiditatea unei astfel de entitati sunt direct proportionale cu imaginea pe care acea entitate o detine pe piata. Cu cat credibilitatea este mai solida pe piata, cu atat deponentii, asiguratii, investitorii etc. vor avea mai mare incredere in acea entitate si vor fi mai atrasi de produsele pe care le promoveaza pe piata. Ca sa se poata usor intelege de ce credibilitatea este direct proportionala cu soliditatea afacerii, am sa reamintesc un fapt al anului 2000 : FNI si FNA se prabusisera, BIR si Banca Populara intrasera in faliment si pe piata fusesera aruncate zvonuri cum ca si alte banci, ca BCR si Banca Tiriac, ar fost contaminate de " panica destructiva ". Deponentii s-au asezat la cozi, cuprinsi de aceasta panica, pentru a-si retrage depozitele. BCR si Banca Tiriac au pompat masiv bani pe piata, pentru a putea acoperi cererea de retrageri. Desi s-a stat zile intregi la cozi, banii au fost platiti integral si, dupa citeva zile, panica s-a stins, deponentul vazind ca nu exista motive sa se teama ca bancile in cauza ar avea probleme. Cozile s-au rarit, apoi au disparut si, in final, cei care si-au retras panicati banii, i-au depus la loc, manifestindu-si astfel si ei increderea ca bancile in cauza nu vor intra in faliment.De altfel, dupa o prima incercare de introducere a reorganizarii judiciare a bancilor si a celorlalte institutii de credit, legiuitorul roman a decis, in mod judicios, sa interzica acestora reorganizarea judiciara (OG nr.10/2004 privind falimentul institutiilor de credit). Solutia este aceeasi in cazul societatilor de asigurare (Legea nr.503/2004 privind redresarea financiara si falimentul societatilor de asigurare) si in cazul entitatilor reglementate ale pietei de capital (art. 269 din Legea nr.297/2004 privind piata de capital trimite la OG 10/2004 in privinta insolventei acestora). Procedurile de insolventa, mai ales in cazul unor afaceri cu un mare grad de risc si notorietate (banci, asigurari, piata de capital) sunt menite sa protejeze creditul si nu

sa salveze orice debitor aflat in insolventa2

. Sistemul legal si judiciar trebuie sa permita debitorilor sa falimenteze, pentru a-i avertiza, in acest fel, si pe ceilalti debitori ca acesta este rezultatul practicilor de afaceri nesigure si irationale.In schimb, legislatia romana face dese referiri la diverse proceduri extrajudiciare de evitare a insolventei. Reorganizarea institutiilor de credit, astfel cum este conceputa de Directiva 24/EC/2001, precum si de Principiile emise de Banca mondiala, nu se confunda cu reorganizarea judiciara (care presupune o decizie judiciara de declarare a insolventei), ci presupune tot procesul de redresare a unei banci aflata in dificultate financiara, pana la intrarea in faliment. Este vorba de aplicarea normelor prudentiale, de supravegherea prudentiala exercitata de Banca centrala, de masurile de supraveghere sau administrare speciala sau alte masuri preventive. 

3. Procedura reorganizarii judiciare, daca nu este interzisa sau imposibila practic, ea este cel putin de evitat. Reorganizarea judiciara ar putea fi inlocuita cu masuri echivalente precum concordatul preventiv, care nu presupune o decizie a tribunalului de declarare a insolventei, ci un contract intre debitori si majoritatea creditorilor sai, incheiat si executat sub medierea unui specialist in insolventa, contract al carui esec ar trebui sa duca la faliment.

4. Legea concordatului preventiv ar trebui sa instituie un mecanism contractual si legal menit a da posibilitatea unui debitor onest, aflat in dificultate financiara, de a evita insolventa.  Este vorba de un debitor victima a unor conjuncturi nefavorabile, dar care merita protectie, intrucat afacerea sa are sanse de redresare, in beneficiul salariatilor sai, al creditorilor sai (inclusiv statul, pentru creantele bugetare), al comunitatii locale si al sau personal. Legea nu va avea ca tinta decat intreprinderile medii si mari, din cel putin doua motive: - obiectul de activitate al acestora este greu de reorientat, datorita specializarii presupuse de dimensiunile intreprinderii;- disparitia acestora prin faliment poate avea consecinte nefavorabile pentru intregul mediu social si economic in care activeaza, incepand cu salariatii (care risca sa isi piarda locul de munca), comunitatea locala (care pierde venituri din taxe si impozite si urmeaza sa suporte amplificarea somajului pe plan local), statul roman (care pierde un contribuabil si urmeaza sa suporte cheltuielile de somaj si reconversie profesionala a celor disponibilizati), furnizori etc. Creditorii acestor intreprinderi, pentru a evita consecintele nefavorabile ale insolventei, vor trebui sa priveasca cu seriozitate propunerea de concordat preventiv din partea debitorului in cauza.Legea trebuie sa ofere o sansa debitorului onest pentru a depasi situatia financiara dificila in care se afla, datorita unor conjuncturi economice nefericite, dar concordatul preventiv va fi incheiat in folosul comun al debitorului si creditorilor. Creditorii, ca si in cazul reorganizarii judiciare reglementate de Legea insolventei, vor putea fi convinsi sa accepte planul de redresare daca debitorul va demonstra ca acestia pot fi platiti in conditii mai avantajoase acceptand concordatul decat in cazul falimentului. Ar fi, insa, o greseala conceptuala a legiuitorului daca noua lege ar institui o a doua modalitate de redresare a debitorului, pe langa cea de reorganizare judiciara. Esecul concordatului va trebui sa duca direct, automat, la faliment. Altfel, ar exista pericolul ca un debitor de rea-credinta sa abuzeze de sansele legale de redresare, prelungind la nesfarsit procedura. Debitorul va putea sa ajunga la o intelegere cu toti creditorii sai sau cu o majoritate calificata a acestora. Creditorii disidenti nu vor putea fi obligati sa accepte concordatul, insa publicarea acestuia le va opri dreptul la urmariri silite individuale, pe perioada de executare a concordatului.Legea trebuie conceputa pentru a limita abuzurile si pentru a bloca intentiile de tergiversare ori de aventura. Debitorul va sti ca, daca are realmente sanse de redresare, va cere concordatul, iar daca nu are aceste sanse, mai eficient ar fi sa ceara falimentul. Procedura de votare a concordatului ar presupune oricum o anumita publicitate asupra dificultatilor financiare pe care le traverseaza debitorul, astfel ca, daca creditorii s-ar arata din start neincrezatori in sansele debitorului de redresare, ei ar lipsi de la adunare sau, chiar daca ar fi prezenti, ar vota contra aprobarii concordatului, aratand astfel ca nu mai au incredere in debitor, care si-a diminuat sau chiar si-a pierdut credibilitatea prin afisarea starii sale de dificultate financiara. De aceea, daca la mijloc este, in realitate, o intentie de inselare a creditorilor sau de tergiversare, sansa acordata de lege debitorului se poate intoarce in contra sa, pentru ca neexecutarea concordatului de catre debitor provoaca direct (automat) falimentul acestuia, fara posibilitatea de a mai cere reorganizarea judiciara. Pe de alta parte, creditorii care se dezintereseaza de propunerea de concordat din partea debitorului, pot si ei sa fie sanctionati prin faptul ca, nereusind sa-i aduca la masa negocierilor, debitorul va fi obligat sa ceara deschiderea procedurii falimentului. Tribunalul (judecatorul-sindic) ar trebui sa aiba, in economia legii, un rol foarte restrans, nefiind deloc implicat in procedura de votare a concordatului, pentru a se evita avalansa tergiversarilor si amanarilor din motive procedurale. Judecatorul-sindic va interveni numai atunci cand va fi absolut necesar, cand partile nu s-ar intelege asupra unor detalii ale procedurii sau cand anumite efecte ale legii nu s-ar putea obtine decat prin decizie a judecatorului, nefiind la indemana particularilor (rezilierea sau anularea concordatului, contestatiile creditorilor nevotanti la concordat,  suspendarea provizorie a urmaririlor silite individuale). Una dintre cele mai mari probleme actuale ale procedurilor de insolventa in Romania este lipsa de celeritate. Aceasta ar putea fi, practic, rezolvata prin reducerea drastica a interventiei judecatorului.Cel care va superviza procedura de votare a concordatului, care va incerca sa aduca partile la un compromis acceptabil si care va superviza executarea de catre debitor a concordatului va fi conciliatorul, un particular care va fi remunerat pentru aceasta activitate. Este vorba de un profesionist, practician in procedurile de insolventa, membru al unui corp profesional ce isi ghideaza activitatea dupa un cod deontologic strict.Conciliatorul constituie o garantie contra eventualelor intentii sau acte frauduloase ale debitorului. El mediaza incheierea concordatului si controleaza executarea sa de catre debitor, informeaza creditorii si ia masuri de sanctionare pentru incalcarea contractului. In perioada de executare a concordatului debitorul isi va pastra dreptul de administrare a afacerii proprii, pentru actele de gestiune curenta. Pentru acte de valoare mare sau neobisnuite, debitorul va trebui sa informeze sau sa obtina acordul conciliatorului.

1. Principiile Bancii Mondiale privind insolventa si restructurarea bancilor, cit. de I. Turcu, Falimentul, noua procedura, Lumina Lex. 2003, p.435.

2. Principiile Bancii Mondiale privind insolventa si restructurarea bancilor.

PRELUAREA OSTILA PRIN PROCEDURI DE INSOLVENTA

In guvernarea corporatista, interesul prioritar al actionarilor si al stakeholder-ilor (salariati, creditori sau clienti dependenti intr-o mai mare sau mai mica masura de companie, comunitate locala, fisc) este cel mai bine protejat prin responsabilizarea managementului companiei. Legea, statutele companiei sau piata organizeaza diferite forme de control al managementului, dintre care cea mai spectaculoasa este preluarea ostila. Prin tehnicile bursiere de preluare ostila, controlul companiei trece

la cumparator, din momentul in care acesta achizitioneaza pachetul de control al actiunilor emise de companie. Noul actionar strategic in mod evident isi desemneaza propria echipa manageriala la conducerea companiei. Orice manager de companie cotata stie ca poate fi schimbat oricind prin tehnica preluarii ostile. In Statele Unite si Marea Britanie functioneaza adevarate pie?e pentru controlul societ??ilor cotate, care este supus licit?rii permanente. De altfel, pe aceste piete de capital exista adevarati « vinatori de control », specializati in preluari urmate de revinzarea cu profit a pachetelor de control dupa ce societatea preluata va fi fost restructurata. In acest fel, managerii se afla in permanenta sub presiune, motiv pentru care sunt condamnati la eficienta sau demitere. Scaderea increderii in managementul companiei duce la scaderea valorii societatii. Preluarea se justifica in cazul in care valoarea firmei scade nu din cauza lipsei perspectivelor, ci din cauza ineficientei managementului, caz in care e necesara o noua administra?ie care sa readuca valoarea societatii la potentialul sau firesc. Dupa re-eficientizarea companiei, pachetul de control poate fi re-vindut, cu profit. De aceea, amenin?area cu preluarea încurajeaz? administra?ia s? ac?ioneze continuu în interesul ac?ionarilor prin maximizarea valorii firmei. Pentru ca mecanismul preluarii sa poata functiona eficient, investitorii trebuie, totusi sa beneficieze, in vederea atingerii acestui scop, de o piata a valorilor mobiliare solida si eficienta, pe care circula titluri cu un grad mare de lichiditate. Or, aceasta piata este inca in stadiul incipient la noi, fapt pentru care este cert ca eficienta unei astfel de afaceri, cel putin in acest moment, ar fi scazuta. Este deja o oportunitate pierduta pentru societatile de stat cotate pe fosta piata extrabursiera, unde asemenea masuri ar fi putut duce la restructurare si eficienta. Statul roman a preferat insa privatizarile, a caror efecienta, pe ansamblu, este discutabila. In prezent, aceste societati sunt supuse unui masiv proces de delistare.    Controlul managementului poate fi exercitat si « din exterior », fie prin cresterea gradului de indatorare, fie prin intermediul procedurilor de insolventa. Gradul de indatorare a companiei este in sine un instrument de control, deoarece indatorarea limiteaz? libertatea manageriala ?i impune, pe masura cresterii sale, constrângeri din ce in ce mai dure dinspre creditorii finantatori. Dar, mai mult decit atit, esecul afacerii, adica  insolventa sau falimentul, reprezint? o form? extrem? de control, intrucit, odata cu deschiderea procedurii insolventei, controlul este transferat de la ac?ionari la creditori. Creditorii sunt cei care controleaza societatea, prin intermediul managerilor procedurilor de insolventa. Noua lege a insolventei (Legea nr.85/2006) o spune foarte clar : activitatea managerilor procedurilor de insolventa este controlata, sub raport jurisdictional, de judecatorul-sindic, iar sub raport “comercial”, de comitetul creditorilor. Int-un sens larg, insasi deschiderea procedurii insolventei este o preluare ostila, din moment ce controlul se transfera de la actionari la creditori. Procedura insolventei poate antama si raspunderea, patrimoniala sau penala, a managerilor societatii, daca acesteia se fac vinovati de aducerea societatii in stare de insolventa. “Amenintarea” cu o astfel de perspectiva poate impune, sub raport psihologic, un control al activitatii manageriale, o prudenta  de bonus pater familias in gestiunea afacerilor firmei. Dar aceasta modalitate de control isi poate dovedi eficienta doar atunci cand la baza deciziilor manageriale stau criterii de concurenta, iar falimentul este perceput ca o masura tot atat de normala ca si decesul persoanei fizice. Legislatia romana a falimentului este insa rareori aplicata marilor companii, datorita, spre exemplu, multiplelor exceptari legale aplicabile societatilor de stat privatizabile. Pe de alta parte, legislatia si practica judiciara din Romania lasa la indemina debitorului o intreaga varietate de modalitati de a evita sau deturna procedurile colective de la scopul lor legitim. Preluarile ostile prin piata de capital sunt putin probabile in Romania, in prezent, dar pot fi organizate preluari ostile mult mai energice si cu mult mai multa frecventa in procedurile de insolventa. Cele doua modalitati utilizabile in acest scop sunt : (i) preluarea prin plan de reorganizare; (ii) preluarea prin lichidarea in bloc. Un plan de reorganizare pot propune debitorul, administratorul judiciar si creditorii. Reorganizarea propusa de debitor are foarte mici sanse in practica, intrucit el este in insolventa, deci intr-o stare de credibilitate minima dinspre creditori si mediul de afaceri. Administratorul judiciar poate utiliza, pentru finantarea executarii planului, fonduri din vinzarea de active excedentare, majorari de capital social (aporturi noi de la actionarii debitorului), fuziuni sau divizari, dar si finantari de la terti. Fondurile de investitii cu capital de risc (venture capital) se pot implica activ in astfel de reorganizari. Creditorii, la rindul lor, pot utiliza fonduri proprii precum si creanta cu care sunt inscrisi in tabelul creditorilor pentru a prelua de la actionari controlul societatii aflata in insolventa. Creanta se poate converti in actiuni, initiativa venind din partea creditorilor. Planul propus de debitor/administratorul judiciar nu poate duce la conversia creantei in actiuni, fara acordul creditorilor. Avem un exemplu notoriu de astfel de plan de reorganizare, in care se propunea de catre debitor conversia creantelor bugetare in actiuni, insa pentru ca fiscul nu a fost de acord cu o astfel de conversie, planul este pe cale de a esua lamentabil. In toate cazurile, planul trebuie convenit cu creditorii (care isi exprima acordul prin vot). Cu exceptia planurilor care presupun modificari ale actului constitutiv (majorari de capital social, fuziuni, divizari), actionarii sunt prezenti la procedura de confirmare a planului doar in scop de informare, nu si pentru a-si exprima acordul cu planul. Lichidarea in bloc a activelor debitorului este cealalta modalitate de preluare admisa de Legea insolventei. Observatie : in acest caz nu se cumpara societatea, ci activele sale patrimoniale, libere de orice sarcini, ipoteci si datorii. Vinzarea in bloc se aproba de catre creditori, cu majoritatile cerute de lege. Vinzarea in bloc presupune active in stare functionala ; deci se vind fie intreprinderea (afacerea) debitorului, fie parti din ea. Cumparatorul poate sa vrea activele pentru orice scop, inclusiv pentru a schimba total destinatia acestora, dar afacerile mari, specializate, nu se cumpara pentru a fi demolate, ci pentru a fi operate in continuare sau pentru a fi revindute.     Sunt cele doua tipuri de preluari « ostile » ? Fata de debitor/actionarii sai majoritari raspunsul este afirmativ. Fata de creditori, care controleaza firma aflata in procedura de insolventa, este o preluare amiabila, negociata, intrucit creditorii isi exprima acordul sau dezacordul prin vot, in adunarea creditorilor.

Scurt istoric al reglementarilor privind insolventa

Sectiunea 1.Legislatia romaneasca veche

Activitatea profesionala a comerciantilor poate genera datorii imposibil de platit la scadenta.In asemenea situatii, legea ofera creditorilor un instrument specilal de acoperire a creantelor asupra debitorului aflat in imposibilitate de a face fata datoriilor-procedura insolventei comerciale.

            La inceputurile sale restrans numai la procedura falimentului, tratamentul juridic al insolventei comerciale reprezenta o modalitate speciala de executare silita, urmarind lichidarea actuvului debitorului stingerea pasivului prin plata creantelor.

            Termenul "faliment" are o etimologie latina (in latina vulgara fallire insemna a esua, dar si a insela), exprimand incapacitatea de plata a debitorului creata in frauda creditorului.

            In antichitate , legile evreilor reglementau o descarcare periodica de datorii a debitorilor, astfel incat comerciantul sa poata porni o noua afacere. In schimb, legile grecilor si romanilor nu au permis un asemenea remediu debitorului imprudent sau ghinionist, acesta fiind considerat infam (pus la stalpul infamiei -pilorium).Ca însemn al dezonorarii sale, tejgheaua  de comerciant îi era sparta în public.

            Prima procedura colectiva in favoarea creditorilor, prin care acestia erau trimisi in posesia bunurilor debitorului s-a instituit in dreptul roman-missio in possessionem, urmand ca dupa vanzare acestora, venditio bonorum, pretul obtinut sa fie distribuit creditorilor.

            Conform acestor conceptii, în evul mediu, institutia falimentului a evoluat pe doua coordonate distincte care s-au mentinut si în legislatiile moderne.

            Putem distinge, pe de o parte legile de sorginte anglo-saxona, care au preluat si dezvoltat conceptul mozaic, combinand remediile acordate creditorului cu protectia debitorului, în vederea descarcarii sale de datorii si supravietuirii afacerii .

            Legile de sorginte latina, pe de alta parte acorda atentie prioritara protectiei creditorului.Pe langa recuperarea crentelor, legea prevede pentru debitor sanctiuni cu caracter nepatrimonial-interdictii si decaderi de natura a-l exclude pe acest adin circuitul comercial.Cu toate acestea, se facea distinctie între debitorul de buna credinta si cel de rea-credinta, in primul caz atenuand 212e44c regimul raspunderii sau acordandu-i o anumita descarcare de datorii.

Codul comercial roman din 1887 a fost inspirat din Codul comercial italian.Prin caracterul punitiv si infamant al reglementarilor s-a înscris în traditia legilor neolatine.

            Potrivit art. 595-888 C.com, falimentul era o procedura de executare silita, fiind caracterizata prin caracterul unitar, colectiv, concursual si egalitar, vizand bunurile debitorului pentru a da satisfactie interselor legale ale creditorilor acestuia.

            Caracterul unitar si colectiv rezulta din  faptul ca ea se aplica în egala masura fiecareia si tuturor creantelor, reprezentand o aparare comuna a intereselor tuturor creditorilor unui comerciant.

            Caracterul concursual al procedurii rezulta din faptul ca aceste creante intra în concurs.Creditorii urmeaza a fi îndestulati, potrivit caracterului egalitar, în aceeasi masura, proportional cu ponderea pe care o are fiecare creanta în pasivul patrimonial, conform ordinii de prioritate stabilite de lege.

            Procedura falimentului putea fi initiata la declaratia debitorului, la cererea creditorilor sau din oficiu de catre instanta competenta.

            Declararea falimentului implica intrunirea anumitor conditii de fond:calitatea de comerciant a debitorului, natura comerciala a datoriilor si starea manifesta de încetare de plati.Declararea falimentului se face prin hotarare judecatoreasca.

            Aceasta sentinta este singura care transforma situatia de fapt a unui comerciant -starea de insolventa într-o situatie de drept-falimentul;ni ci o consecinta de drept falimentar nu se poate deduce decat din existenta unei astfel de sentinte.[1]

            Hotararea declarativa de faliment, avand efect constitutiv de drepturi producea atat efecte patrimoniale cat si efecte nepatrimoniale-interdictii si decaderi.

            Intregul patrimoniu al debitorului, atat din punct de vedere activ, cat si din punct de vedere pasiv se constituie într-o universalitate juridica:masa falimentului, a carei singura reprezentare, atat contractuala, cat si judiciara, o are în sistemul nostru legislativ judecatorul sindic, care o  administreaza  sub   controlul tribunalului si cu concursul altor organe.[2]

            In ceea ce-l priveste pe falit, sentinta declarativa îi creaza o conditie personala ale carei consecinte sunt deosebit de grave:el este desesizat de posesiunea juridica a patrimoniului sau -nu expropriat-a carui administrare este trecuta organelor falimentare si în special judecatorului sindic; este supus unei eventuale actiuni publice pentru bancruta; poate chiar suferi o capitis deminutio civila în ceea ce priveste libertatea sa de a exercita in viitor o parte din drepturile sale civile sau politice.[3]

            Cu toate ca pentru bunul mers al administrarii si al lichidarii, în toata desfasuarea procedurii concursuale, în principiu, în justitie sta judecatorul sindic, excluzand pe debitor si pe creditori, atunci cand acestia au de sustiut un interes legitim propriu, legea le acorda dreptul de a sta în insatnta, fara a fi vorba de o inconsecventa, deoarece judecatorul sindic sta în justitie ca organ al statului, iar nu ca reprezentant al creditorilor si al debitorului  intervenienti.[4]

            Falitul nu devine incapabil.El se poate obliga mai departe, dar actele încheiate de el si care ar avea vreo influenta asupra bunurilor sale, supuse administrarii sindicului, sunt nule fata de creditorii concursuali.[5]Obligatiile asumate dupa sentinta declarativa nu se pot valorifica in timpul procedurii concursuale, asupra bunurilor supuse acestei proceduri.

            Creditorii sunt constituiti într-o masa ideala , carora li se aplica principiul egalitatii proportionale.

            Sentinta declarativa de faliment suspenda fata de masa creditorilor curgerea dobanzilor pentru creantele negarantate prin ipoteca, gaj sau alt privilegiu, fiind o aplicare a principiului egalitatii dintre creditori. În caz contrar ar fi defavorizati la momentul repartizarii creantelor creditorii cu creante negarantate.

            Protagonistii procedurii erau judecatorul sindic, adunarea creditorilor si tribunalul.

            Judecatorul sindic era învestit cu doua categorii de atributii:jurisdictionale si administrative.În virtutea atributiilor jurisdictionale, judecatorul sindic verifica creantele în contradictoriu cu cei interesati, se pronunta în contradictoriu cu falitul si cu creditorii, prin ordonanta asupra cererilor de revendicare necontestate si asupra cererilor de revendicare care nu depasecs o anumita valoare,  discuta cu creditorii cererea de moratoriu, participa la judecarea de catre Tribunal a cererii de moratoriu si prezideaza adunarea  creditorilor pentru concordat, se pronunta prin ordonanta asupra sumelor ce se rezerva creditorilor ale caror creante nu au fost trecute în bilant, întocmeste situatia repartitiei sumelor rezultate din lichidarea activului si o supune aprobarii tribunalului.

            Atributiile de administrare îi confera dreptul de a exercita actiunile falitului si de a i se substitui în actiunile îndreptate contra acestuia, inventariaza si sigileaza averea falitului , asigura depozitarea si paza bunurilor, valorilor si registrelor, verifica bilantul întocmit de falit sau întocmeste acest bilant, convoaca pe falit pentru examinarea si semnarea registrelor, încaseaza creantele falitului siefectueaza actele de conservare ale drepturilor acestuia, încheie tranzactii cu aprobarea Tribunalului, deschide corespondenta falitului, convoaca pe creditori si prezideaza adunarea acestora, propune Tribunalului masuri privind mijloacele de subzistenta ale debitorului, lichideaza activul falimentului.

            Tribunalul judeca în prima instanta contestatiile privind admiterea la masa falimentului, exclude unele creante privind sumele datorate de falit ca garant, admite provizoriu, pentru o suma determinata la pasivul falimentului creantele contestate, ordona vanzarea gajului, solutioneaza contestatiile privind contestatiile asupra bunurilor mobile, supravegheaz alichidare ade catre judecatorul sindic a activului falimentar si numest eexperti pentru evaluarea bunurilor,autorizeaz ape judecatorul sindic sa tranzactioneze si sa vanda la licitatie bunurile, judeca apelul împotriva hotararii judecatorului sindic în materia revendicarii, autorizeaza plata datoriilor falitului si ordona repartitia cuvenita fiecarui creditor, ordona încetarea operatiunilor din lipsa de activ si revoca sentinta de încetare a operatiunilor, hotaraste asupra continuarii comertului, a moratoriului si a concordatului.

Adunarea creditorilor putea decide, pe parcursul procedurii continuarea comertului, pe o anumita perioada si în anumite conditii, în interesul masei credale si al realizarii creantelor.

            Moratoriul duce de asemenea la susupendrea hotararii declarative de faliment.Poate fi dispus de instanta pe o perioada de cel mult 6 luni, interval în care debitorul procedeaza la lichidarea voluntara a activului si la lichidarea pasivului cu concursul adunarii creditorilor si sub supravegherea judecatorului sindic.

Concordatul este o alta institutie reglementata de C.com din 1887 care duce la suspendarea judecarii falimentului. Concordatul este o conventie intre debitor si creditorii sai, omologata de tribunal, care   stabileste conditiile stingerii pasivului.Ramanerea definitiva asentintei de omologare a concordatului duce la încetarea starii juridice de faliment.

Reglementarea din Codul comercial avea urmatoarele inconveniente:

-functiile infamanta si punitiva prevalau, astfel încat era urmarita sanctionarea debitorului falit, excluderea lui din randul comerciantilor, inclusiv aplicarea, în anumite situatii a unor pedepse privative de libertate si/sau a unor restrictii sau interdictii cu caracter nepatrimonial;

-legiuitorul a avut in vedere debitorul comerciant persoana fizica, societatilor comerciale nefiindu-le adresate decat un numar redus de reglementari;

- absenta masurilor preventive si insuficienta celor de redresare a debitorului, mijloace apte sa evite starea de faliment sau sa faciliteze realizarea creantelor.

-ignorarea grupului de salariati ca entitate, aspect cu explicatii istorice multiple, dintre care cele mai importante sunt faptul ca în centrul procedurii se afla micul comerciant, cu un numar neansemnat de salariati si faptul ca întreprinderea este subsumata conceptului de bun proprietatea comerciantului, dimensiunea umana si sociala a acestei întreprinderi fiind complet ignorata.[6]

-judecatorul sindic este administratorul falimentului;daca în prima perioada de aplicare a codului administrarea era încredintata unui mandatar al creditorilor, dupa intrarea în vigoare a legii din 20 iunie 1985 sindicul a devenit judecator sindic, castigand în prestanta dar nu si în competenta, pentru ca  judecatorii nu poseda o pregatire economica si manageriala.[7]

Sectiunea 2 - Reglementari moderne in  materia legislatiei insolventei - Legea Model UNCITRAL, Regulamentul Uniunii Europene privind insolventa, alte legislatii

Legea model UNCITRAL.Incidenta crescuta a insolventei transfrontaliere reflecta continua expansiune a comertului si investitiilor, iar legile nationale, în mare parte nu au tinut pasul cu acest trend si frecvent se dovedesc inadaptate acestor situatii.

            Consecinta nearmonizarii legislatiilor diferitelor state în materie de insolventa si a lipsei de predictibilitate a diferitelor proceduri este descurajarea investitiilor transfrontaliere.Investitorii se tem de nereusita in salvarea afacerilor în dificultate, si de lipsa protectiei activelor debitorului insolvent.           

            O problema importanta o reprezinta faptul ca debitorul insolvent îsi poate frauda creditorii prin transferul activelor sale în afara granitelor, acestea intrand astfel în raza de competenta a altor jurisdictii.De asemenea, lipsa de comunicare si de coordonare dintre

jurisdictii si dintre administratori duce frecvent la înstrainarea activelor sau la repartizarea lor frauduloasa.

            In consecinta, existenta unui mecanism de administrare coordonata a insolventei transfrontaliere în legislatia internationala face posibila adoptarea unor solutii care sunt atat în interesul creditorilor cat si al debitorului.Prezenta unui asemenea mecanism în legislatia nationala este perceputa drept un avantaj de catre investitorii si comerciantii straini.

            Legea model UNCITRAL privind insolventa transfrontalira, adoptata în 1997 este destinata sa îndeplinesca rolul de instrument de lucru pentriu statele care urmaresc sa îsi modernizeze reglementarile din domeniul insolventei, în vederea unei mai bune abordari a insolventei transfrontaliere.

            Proiectul a fost initiat de UNCITRAL în stransa cooperare cu Asociatia Internationala a Practicienilor în Insolventa (INSOL), de asistenta careia a beneficiat în toate stadiile lucrarii.De asemenea, Comitetul J (Insolventa) al Uniunii Nationale a Barourilor (IBA) a fost consultat pe parcursul elaborarii proiectului.

            Secretariatul UNCITRAL acorda  asistenta statelor care cer consultanta tehnica pentru elaborarea unei legislatii bayate pe legea model.

            Cazurile de insolventa transfrontaliera carora li se aplica legea model sunt acelea în care debitorul insolvent are active în doua sau mai multe state sau în care o parte dintre creditorii debitorului sunt dintr-un alt stat decat acela în care se desfasoara procedura.

            Legea model respecta diferentele dintre procedurile nationale si nu urmareste unificarea substantiala a reglementarilor referitoare la insolventa din fiecare stat.A fost conceputa sa opereze ca parte integranta din reglementarile existente referitoare la insolventa din fiecare stat.

Legea model poate fi considerata instrument de armonizare a legislatiilor nationale.Are caracter de recomandare, astfel încat daca doresc sa o aplice statele nu trebuie sa notifice UN sau celelalte state care o aplica.Prin încorporarea textului legii model în sistemul sau, statul este liber sa modifice sau sa nu aplice anumite prevederi .Totusi trebuie facute modificarile procedurale necesare adaptarii la reglementarile statului respectiv.

            Prin aplicarea legii model UNCITRAL, statele vor permite accesul persoanelor care administreaza proceduri în alte state la jurisdictiile nationale, vor determina cazurile în care o procedura straina trebuie recunoscuta si care sunt rezultatele acestei recunoasteri, vor asigura un regim transparent in ceea ce priveste dreptul creditorilor straini de a începe sau de a participa la o procedura în respectivul stat, vor permite instantelor nationale sa coopereze mai eficient cu instantele si cu administratorii straini, vor autoriza instantele nationale si administartorii sa solicite asistenta altor state, vor stabili reguli de coordonare pentru cazul în care procedura are loc concomitent in doua sau mai multe state.

Regulamentul Uniunii Europene nr. 1346/2000 privind procedurile de insolventa.A fost adoptat la 29 mai 2000 si a intrat în vigoare începand cu data de 31 mai 2002.Acest regulament constituie în prezent principalul izvor de drept comunitar în materia insolventei.

            Adoptarea regulamentului a fost consecinta pronuntatului caracter national al diferitelor legislatii, a numeroaselor diferente existente între aceste legislatii si a faptului ca o buna functionare a pietei interne pretinde proceduri de insolventa transfrontaliere rapide si eficiente,

obiectiv ce tine de domeniul cooperarii judiciare în materie civila, conform art. 65 din Tratatul pentru constituirea Comunitatii Europene.

            Rolul regulamentului nu este de a unifica dreptul material în domeniul insolventei, ci de a stabili care drept national se aplica si competenta instantelor europene.

            Regulamentul a tinut cont de faptul ca nu este posibila instituirea unei proceduri unice de insolventa pentru întreaga Comunitate Europeana si a prevazut atat reguli speciale pentru anumite drepturi foarte importante-contractele de munca, drepturile reale-, cat si posibilitatea ca pe langa o procedura principala de insolventa sa se deschida si proceduri secundare de insolventa, nationale, aplicabile doar bunurilor situate în acel stat în care procedurile sunt deschise.  [8]

            Regulamentul se aplica doar debitorilor care au centrul principalelor interese în Uniunea Europeana.Art. 1 din Regulament stabileste sfera de aplicare a acestuia la procedurile de insolventa care atrag dezanvestirea totala sau partiala a debitorului de atributia de a-si administra averea si desemnarea unui lichidator cu excluderea procedurilor de reorganizare.Alin. (2) al art. 1 exclude de la aplicarea regulamentului procedurile de insolventa privind societatile de asigurari institutiile de credit, societatile de valori mobiliare, fondurile mutuale si întreprinderile de plasament colectiv.

            Conform art. 3 alin (1) din Regulament, pentru deschiderea unei proceduri de insolventa este competenta instanta statului membru pe teritoriul caruia debitorul îsi are centrul principalelor interese-center of main interest (COMI).

            In privinta societatilor comerciale sau a altor persoane juridice, COMI se prezuma a fi locul unde este înregistrata oficial acea persoana juridica, în absenta unor dovezi contrare.Din aceasta reglementare se desprinde ideea conform careia COMI poate coincide sau nu cu sediul principal.

            Competenta materiala a instantelor europene se va determina potrivit art. 4 REI, conform legii statului membru pe teritoriul caruia se deschid procedurile de insolventa;competenta materiala este determinata de COMI al debitorului insolvent, locul unde debitorul îsi administreaza interesele, pe baze permanente, fiind recunoscut ca atare de catre terti.Notiunea de "interese" priveste atât activitati profesionale si comerciale, cât si activitatile de natura privata, particulara.În cazul particularilor, COMI va fi considerat domiciliul lor obisnuit.

            Stabilirea centrului principaleleor interese-COMI prezinta importanta deoarece regulamentul nu se aplica daca COMI este situat în afara Uniunii Europene, iar daca COMI este situat în UE atunci, conform art. 3 alin. 1 REI, procedurile principale de insolventa pot fi deschise numai în statul membru unde este situat COMI.

            În conformitate cu art. 17 alin. 1 REI, procedurile principale au efect extratetitorial .Procedura principala produce fara alte formalitati aceleasi efecte juridice în orice stat membru, ca si sub legea din statul membru în care s-a deschis procedura principala (cu exceptiile prevazute în REI art. 5-15) si atat atâta timp cât nu s-a deschis o procedura secundara în acel stat membru.

            Consecinta acestei recunoasteri obligatorii este imposibilitatea deschiderii unei proceduri principale într-un stat membru daca deja a fost deschisa într-un alt stat membru.

            REI nu contine însa  dispozitii care sa reglementeze un eventual conflict negativ de competenta. Aceasta problema prezinta o foarte mare importanta practica, deoarece pâna la solutionarea acestui conflict de competenta  si pronuntarea sentintei de deschidere a procedurii de insolventa un debitor de rea-credinta ar putea sustrage bunurile ce ar trebui sa urmeze cursul lichidarii.[9]

            Având în vedere faptul ca debitorul este liber sa îsi aleaga locul unde îsi va desfasura activitatile ce intra în conceptul de administrare a intereselor, putându-si schimba atât sediul cât si afacerea, principala problema cu care s-au confruntat instantele a fost localizarea COMI.Instantele au  în vedere toate împrejurarile de fapt care au dus la schimbarea COMI.

            În afara procedurilor principale si a procedurilor secundare de insolventa, exista si posibilitatea deschiderii de proceduri teritoriale de insolventa, în oricare stat membru în care debitorul are un sediu dar nu a fost deschisa o alta procedura.

            Conform art. 3 alin 4 din REI procedurile teritoriale de insolventa pot fi deschise înainte de cele principale, daca acestea din urma nu pot fi deschise din cauza conditiilor stabilite de legea statului membru pe al carui teritoriu este situat COMI al debitorului sau la cererea unui creditor local.

            Conform art. 4 alin. 1 din REI, legea aplicabila procedurilor de insolventa si consecintelor ei este legea statului membru pe teritoriul caruia  s-a deschis o asemenea procedura-lex fori concursus.Art. 4 alin. 2 prevede o reglementare neexhaustiva a problemelor guvernate de principiul lex fori concursus.Astfel, legea statului în care se deschid procedurile de insolventa determina conditiile pentru deschiderea acestor proceduri, desfasurarea si închiderea lor.

            Art. 5-15 REI prevad exceptii de la aplicarea lex fori concursus în materii foarte importante-drepturile reale, compensarea creantelor sau clauza de rezerva a dreptului de proprietate. Drepturile reale ale tertilor, spre exemplu dreptul de gaj sau de ipoteca asupra averii debitorului ramân neatinse de lex fori concursus daca se gasesc pe teritoriul altui stat în momentul deschiderii procedurii, aplicându-se în cazul acestora principiul lex rei sitae.De asemenea, clauzei de rezerva a dreptului de proprietate i se aplica principiul lex rei sitae.

            Acest tratament se aplica si în cazul sistemelor de plata si pietelor financiare, contractelor individuale de munca sau drepturilor debitorului asupra unui bun imobil, nava sau aeronava, supuse înscrierii într-un registru public .

            Legislatia româneasca a fost în mare parte armonizata cu prevederile regulamentului 1346/2000 prin adoptarea L 637/2002 privind raporturile de drept international privat în domeniul insolventei, lege care prevede legislatia aplicabila în raporturile de drept international privat în domeniul insolventei, procedura  de urmat în astfel de raporturi, precum si procedura de cooperare între autoritatile române si cele straine în rezolvarea cazurilor de insolventa europene.

Reglementarile altor state în materie de insolventa.Legea britanica a falimentului din 1732 a fost prima astfel de lege în epoca moderna. Statele Unite au introdus prima lege privind falimentul în 1800, iar  Franta, Spania si Germania de asemenea la începutul secolului al 19-lea.

 Falimentul se pedepsea cu închisoarea, si era vazut ca un mijloc de lichidare financiara a companiilor cu dificultati si de distribuire a activelor ramase între creditori.

            Prima procedura, rudimentara, de reorganizare a fost prevazuta în legislatia austriaca din 1914. Prima procedura moderna de reorganizare apare abia în 1978, când a fost adoptat "capitolul 11" al legislatiei americane privind falimentul. În urmatorii 25 de ani valul de reforme al legislatiei privind falimentul a atins Italia în 1979, Franta în 1985, Marea Britanie în 1986, Noua Zeelanda în 1989, Australia si Canada în 1992, Germania în 1994 si 1999, Suedia în 1996, Japonia si Mexic în 2000.

China, Rusia si majoritatea tarilor post-comuniste au introdus sau au modificat legile privind falimentul dupa 1990.

Conform Bancii Mondiale (2004), vârsta medie a legislatiei privind falimentul în

primele zece tari cu cea mai buna practica în domeniu - Belgia, Canada, Finlanda, Irlanda, Japonia, Republica Coreea, Letonia, Olanda, Norvegia, Singapore - este de numai sase ani.

În aceste conditii, eforturile legislative ale României în directia reglementarii

falimentului, în special prin adoptarea recenta a Legii 85/2006 se înscriu în tendintele internationale.

            Prevederile legislatiilor nationale difera însa de la caz la caz, la fel si eficienta acestora. Literatura internationala recunoaste câteva tipologii de legislatii privind

falimentul: cea britanica (din care fac parte si legislatiile din Australia, Africa de Sud,

Canada, SUA), cea franceza (din care fac parte jumatate din statele membre ale UE),

cea germanica (din care face parte si Japonia) si cea scandinava (sau nordica). Legislatia privind falimentul în tarile membre ale UE are radacini si reprezentanti în toate aceste mari tipologii; o lege unitara nu exista, si nici un regim standard la nivel european privind falimentul.[10]

Legislatia de sorginte britanica ofera cea mai buna protectie pentru creditori. 72%

dintre tarile care o aplica nu pastreaza (nu îngheata) automat activele la momentul declansarii procedurii de faliment. Cu mici exceptii (dar nu dintre tarile europene), se

garanteaza faptul ca primii platiti sunt creditorii garantati; în mod frecvent exista restrictii

asupra posibilitatii managerilor de a cere unilateral protectie legala fata de creditori si de

a ramâne în functie pe parcursul procedurii de reorganizare.

 Exceptie face SUA, cu o legislatie mai degraba anti-creditori, aceasta permitând înghetarea activelor, declansarea unilaterala a procedurii de faliment de catre debitor si pastrarea managementului existent la momentul declansarii procedurii.

 Dimpotriva, în Marea Britanie, debitorii pot cere declansarea procedurii de faliment doar cu acordul creditorilor.

Legislatia de inspiratie franceza se situeaza la polul opus fata de cea britanica,

oferind cea mai slaba protectie pentru creditori. Numai 26% dintre tarile care o aplica, si

numai 2 dintre cele 7 membre ale UE care se regasesc în aceasta familie legislativa

(Spania si Belgia), nu îngheata automat activele.

Dintre membrii UE, Franta si Grecia nu garanteaza plata prioritara a creditorilor garantati; pe ansamblu, 35% dintre tarile cu legislatie de acest tip au prevederi similare. Doar 42% dintre tari restrictioneaza accesul unilateral al debitorului la protectia legala; dintre membrii UE din aceasta categorie, doar Italia si Olanda opereaza astfel de restrictii.

 Doar 26% dintre tarile cu legislatie de tip francez stipuleaza prin lege înlocuirea managerilor în procesul de reorganizare; dintre membrii UE din aceasta categorie, Grecia este singura cu o astfel de prevedere.

Legislatia de origine germana este pro-creditori. Atât Germania cât si Austria nu

permit pastrarea automata a activelor si asigura satisfacerea prioritara a creantelor creditorilor garantati, permitându-le acestora sa îsi însuseasca activele puse drept colateral de catre debitori. Usurând astfel procedura de lichidare, si punând mai putin

accent pe reorganizare, legislatia de origine germana este mai îngaduitoare cu rolul jucat

de manageri, tocmai pentru ca rolul acestora este redus.

Legislatia de origine scandinava este si ea mai degraba în favoarea creditorilor,

toate tarile din aceasta familie legislativa asigurând accesul prioritar al creditorilor

garantati si, cu exceptia Finlandei, restrictionând dreptul managerilor de a obtine

protectie legala fata de creditori. Totusi, un oarecare echilibru este pastrat: numai

Danemarca nu permite pastrarea automata a activelor si toate tarile scandinave permit

mentinerea managerilor existenti pe perioada reorganizarii.

La rândul sau, Comisia Europeana, prin raportul sau din  2003 recomanda cresterea accentului pus pe sisteme de prevenire timpurie a problemelor financiare, pe

profesionalizarea sistemului judiciar în directia cresterii competentei de rezolvare a

cazurilor de faliment si, nu în ultimul rând, pe îndepartarea stigmatului social asupra

întreprinzatorilor care au dat faliment si pe oferirea de noi sanse acestora.

O presiune legislativa crescânda este exercitata însa cu privire la reforma

legislatiei privind falimentul, si a unor prevederi ale legislatiei conexe, în urma

scandalurilor corporatiste din ultimii ani.

Astfel, peste Ocean, falimentul Enron (la momentul declansarii procedurii de faliment, pierderile pentru investitori au fost de peste 60 miliarde dolari), falimentul Worldcom (la momentul

declansarii procedurii de faliment, pierderile pentru investitori au fost de peste 150 miliarde dolari), sau falimentul moral de la Arthur Andersen (care a sfârsit prin a fi achizitionata de Ernst&Young), - pentru a mentiona doar o parte din valul de falimente spectaculoase- au ridicat numeroase semne de întrebare cu privire la etica corporatista si la asa-numita contabilitate creativa, si mai mult decât orice cu privire la posibilitatea investitorilor si a creditorilor de a se proteja fata de comportamentul potential fraudulos al managerilor de top si al auditorilor.

Pe plan european, falimentul recent al corporatiei Parmalat se înscrie în aceeasi ordine de idei.

 Experienta statelor membre în materia insolventei si falimentului (Franta,

Germania, Spania, Italia, Marea Britanie)

Franta

În Franta, procedura de insolventa este reglementata de Cartea a sasea din Codul

Comercial - "Despre dificultatile întreprinderilor" ("Des difficultes des entreprises").

Trei proceduri sunt astfel reglementate: o prima procedura de redresare pe cale amiabila a unei întreprinderi ce se confrunta cu dificultati financiare fara a fi înca în insolventa; o procedura judiciara pentru întreprinderile insolvabile, dar care pot fi reorganizate si, a treia procedura, lichidarea judiciara cu vânzarea activelor.

Atât lichidarea judiciara, cât si reorganizarea judiciara sunt decise de tribunalul comercial (daca debitorul este un comerciant, o societate comerciala sau un artizan) sau

de tribunalul de prima instanta (daca debitorul este un agricultor sau un ONG). Procedura

de lichidare poate fi deschisa în urma sesizarii facute de un creditor, de conducerea

societatii aflate în insolventa, de catre procurorul Republicii sau din oficiu, de catre

presedintele tribunalului.

 Lichidarea este conditionata atât de incapacitatea de plata, cât si de imposibilitatea de reorganizare a societatii sau de încetarea totala a activitatii.

Lichidarea este pronuntata fie de la deschiderea procedurii, fie la sfârsitul unei periode de observatie (periode d'observation), timp în care administratorul judiciar nu a reusit sa stabileasca un plan de reorganizare sau acel plan a fost respins de tribunal. De

asemenea, lichidarea este pronuntata daca un plan de reorganizare aprobat de tribunal nu a fost respectat de debitor. Debitorul este privat de toate drepturile sale si este înlocuit de

un lichidator - numit de tribunal - pe toata durata procedurii.

Creditorii trebuie sa declare lichidatorului creantele lor într-o perioada de doua luni de la publicarea oficiala a deschiderii procedurii. Creditorii domiciliati în afara teritoriului metropolitan beneficiaza de înca doua luni timp în care pot declara creantele

lor.

Lichidarea pe cale amiabila este decisa de asociatii sau de actionarii societatii comerciale. Adunarea asociatilor sau a actionarilor desemneaza un lichidator - care poate fi chiar fostul director - ce se va ocupa de lichidarea activelor si de plata datoriilor

sociale.

În cazul reorganizarii (redressement), planul trebuie aprobat de tribunal dupa o perioada de observatie, fixata prin lege la sase luni, maxim un an. În aceasta perioada, administratorul judiciar numit de tribunal asista debitorul la conducerea întreprinderii, la efectuarea de disponibilizari urgente, dar numai cu acordul unui judecator-comisar, stabileste bilantul întreprinderii pentru a descrie cauzele insolventei si solutiile de reorganizare.

Creditorii trebuie sa declare creantele lor unui mandatar desemnat de tribunal - reprezentantul creditorilor (representant des creanciers). Acesta verifica creantele si hotaraste daca le accepta sau le respinge. De asemenea, el trebuie sa consulte fiecare creditor cu privire la planul de reorganizare propus de debitor, în ceea ce priveste termenele de plata si informeaza administratorul judiciar de raspunsurile lor.

Planul de reorganizare trebuie sa contina fie o solutie prin care întreprinderea îsi continua activitatea, fie o solutie de cesiune a activelor. Modalitatea de reorganizare este decisa de tribunal, durata nu poate sa depaseasca 10 ani, plata dividendelor fiind esalonata pe aceasta perioada. Adoptarea unui plan de reorganizare pune capat limitarii

drepturilor debitorului. El poate din nou sa gestioneze activitatea societatii, cu conditia sa

platesca pretul stabilit prin planul de reorganizare (dividendele, în cazul continuarii activitatii, fie pretul activelor cedate, în cazul cesiunii). Daca debitorul nu executa planul de reorganizare, planul poate fi denuntat de orice creditor si se redeschide o noua procedura de insolventa.

În ceea ce priveste situatia creditorilor, legea franceza nu îi avantajeaza, accentul

punându-se pe salvarea întreprinderii. Dreptul francez nu recunoaste garantia reala asupra unui activ ce poate evolua, ci numai asupra unui bun determinat. O garantie reala da dreptul creditorului de a vinde bunul respectiv, de a-si pastra dreptul de garantie în cazul

revânzarii bunului sau de a cere în justitie dreptul de proprietate asupra bunului, ca plata a

creantei.

Aceste drepturi nu se aplica în cazul procedurii de reorganizare sau de lichidare judiciara. Exista o singura exceptie - dreptul de proprietate, prevazut prin contract si poate sa dispuna de el în urmatoarele trei luni de la publicarea deschiderii procedurii.

În cazul reorganizarii, în principiu, bunurile sunt pastrate de catre întreprinderea insolvabila. În cazul lichidarii, numai lichidatorul poate sa recurga la vânzarea bunurilor în decurs de trei luni de la deschiderea procedurii. Dupa aceasta perioada, creditorii individuali pot sa recurga la urmariri individuale, cu conditia ca respectivele creante sa fie declarate în pasivul bilantului. Plata creditorilor titulari de garantii reale poate fi amânata dupa plata altor creditori (cum ar fi creantele fiscale sau salariale).

Creditorii chirografari sunt platiti dupa creantele aparute în cursul procedurii de insolventa, dupa cei care beneficiaza de privilegii si dupa cei care beneficiaza de garantii. De aceea, ei au cea mai mica sansa de a fi platiti în cazul lichidarii judiciare.

Germania

Toate procedurile de insolventa începute dupa 1 ianuarie 1999 sunt guvernate de Legea Insolventei din 1994 (Insolvenzordnung - InO). Procedura de insolventa poate începe numai la cererea unui creditor sau a debitorului. Daca Tribunalul Local considera ca într-adevar exista o situatie de insolventa, va deschide procedura propriu-zisa si numeste un administrator. Administratorul trebuie sa actioneze în interesul colectiv al debitorului si al creditorilor si administreaza bunurile debitorului pe toata durata procedurii.

Dupa declararea starii de insolventa, exista mai multe alternative de a continua activitatea. O prima alternativa se concretizeaza într-o întelegere în afara tribunalului, între creditori si debitori pentru a încerca sa salveze întreprinderea. O astfel de întelegere poate fi mai favorabila creditorilor decât initierea procedurilor de insolventa judiciara.

Avantajul major al întelegerilor în afara tribunalului o reprezinta executarea mai rapida, pentru ca nu este nevoie stabilirea unei baze legale. În acelasi timp, din cauza faptului ca nu exista o reglementare legala, contractul de reorganizare trebuie aprobat de toti creditorii. Atât debitorul cât si creditorii au dreptul sa puna capat negocierilor si sa înceapa procedurile de insolventa judiciara. În cazul întelegerilor în afara tribunalului se aplica tratamentul egal al tuturor creditorilor, astfel încât preferinta pentru creditori individuali nu se aplica.

A doua procedura este reorganizarea bazata pe un plan de insolventa (Insolvenzplan). Înainte de a începe procedura de insolventa, reorganizarea se poate face de maniera informala. De cele mai multe ori, reorganizarea se bazeaza pe o întelegere voluntara între debitor si creditori, ca urmare a negocierii dintre ei.

Planul de reorganizare judiciara trebuie mai întâi sa fie aprobat de Tribunal. Legea germana prevede putine restrictii cu privire la planul de reorganizare. Totusi, planul de reorganizare trebuie sa faca distinctia între creantele garantate si cele negarantate si sa le listeze pe clase de creditori. Planul trebuie aprobat de fiecare clasa de creditori, dupa care Tribunalul decide daca confirma sau nu planul.

O a treia modalitate de a continua activitatea este reprezentata de întelegerea asupra activelor. Aceasta înseamna ca societatea aflata în dificultate vinde toate activele sau o parte a lor unui cumparator care este dispus sa continue activitatea. Partile unei întelegeri asupra activelor, trebuie sa decida care active vor fi transferate cumparatorului.

Creditorii sunt platiti fie din veniturile obtinute din vânzarea activelor, fie dintr-un surplus ce va fi realizat de întreprindere. Potrivit legislatiei germane, adunarea creditorilor decide daca activitatea debitorului va continua sau daca va fi, partial sau total, întrerupta. De aceea este la latitudinea creditorilor sa agreeze o întelegere privind activele.

Spania

Cadrul legal privind insolventa în Spania a fost aspru criticat pentru ca se bazeaza înca pe reguli stabilite în secolul al XIX-lea si la începutul anilor 1990. Ca urmare, în iulie 2003, Spania a adoptat o lege care modifica radical procedurile de faliment si care a intrat în vigoare la 1

septembrie 2004. Legea, inspirata si de Modelul de Lege UNCITRAL cu privire la insolventa transfrontaliera, urmareste sa simplifice si sa unifice toate aspectele legate de insolventa.

Pâna în prezent s-a facut distinctia între faliment (quibera) si suspendarea platilor (suspension de pagos), în timp ce prin noua lege se defineste numai starea de insolventa (concurso) ca acea situatie în care un debitor nu mai poate îndeplini, în mod regulat, obligatiile comerciale.

Procedura de insolventa poate fi ceruta fie de debitor (insolventa voluntara), fie de creditor (insolventa obligatorie). Prin noua lege, debitorul este obligat sa declare starea de insolventa înainte a ajunge la aceasta situatie daca anticipeaza ca va deveni insolvabil în viitor. Daca debitorul nu cere insolventa, exista premiza ca a actionat cu neglijenta sau chiar cu rea-credinta. Ca o consecinta, managerilor firmelor debitoare li se poate interzice pe o perioada de pâna la 15 ani de a mai desfasura o activitate economica.

Orice creditor poate sa ceara tribunalului ca debitorul sau sa fie declarat insolvent. Pentru a nu se ajunge la aceasta situatie, debitorul trebuie sa faca dovada ca a platit creditorul si astfel îsi poate continua activitatea. Pe de alta parte, daca cererea creditorului se dovedeste a fi nefondata, el va trebui sa plateasca cheltuielile de judecata si sa plateasca daune debitorului.

Daca debitorul nu îsi plateste creantele si procedura de insolventa este initiata, creditorul care a initiat procedura este îndreptatit sa primeasca 25% din creditul sau înaintea celorlalti creditori chirografari.

Dupa începerea procedurii de insolventa, creantele negarantate trebuie declarate judecatorului comercial care se ocupa de caz. Legea interzice detinatorilor de creante negarantate sa actioneze separat în justitie debitorul, iar orice astfel de proceduri care se

afla în derulare sunt suspendate automat la declararea insolventei.

În ceea ce priveste creantele garantate, noua lege spaniola suspenda pe o perioada zi de un an drepturile creditorilor asupra activelor debitorului. În aceasta perioada, creditorii trebuie sa suspende orice actiune începuta împotriva debitorului si sa nu înceapa nici o

actiune noua. Din punctul de vedere al legiuitorului, aceasta masura balanseaza, în mod

cinstit, interesele tuturor partilor implicate în procedura de insolventa.

În cazul în care creditorii nu declara creantele lor într-o anumita perioada de timp,

ei vor fi clasificati drept creditori secundari, creantele lor urmând a fi platite printer                ultimele, iar creditorii nu au dreptul de a vota în adunarile creditorilor.

De asemenea, creditori secundari sunt considerati si cei care au o "relatie speciala" cu debitorul, cum ar fi partenerii cu raspundere nelimitata pentru datoriile companiei, actionarii ce detin mai mult de 5% din actiuni, în cazul companiilor listate etc.

Legea insolventei prevede proceduri specifice în cazul în care administratorul contractelor de munca. Având în vedere ca scopul principal al acestei proceduri este de a aproteja interesele angajatilor, dar, în acelasi timp, de a favoriza continuarea activitatii, trebuie mentionat ca personalul de conducere nu se bucura de aceasta protectie.

Administratorul are dreptul sa ceara judecatorului suspendarea sau anularea contractelor de munca cu personalul executiv si sa ceara reducerea indemnizatiilor considerate excesive.

Italia

Procedura de insolventa este înca reglementata de legea falimentului din 1942.

Falimentul este declarat de tribunalul în a carui arie de jurisdictie se afla comerciantul.

Micii întreprinzatori (daca activitatea întreprinderii este realizata de întreprinzator si de familia acestuia) si agricultorii nu sunt supusi procedurii de insolventa. Acestia vor fi însa inclusi în sfera de actiune a unei noi legi asupra procedurii de insolventa, asupra careia a început oficial dezbaterile în toamna anului 2003. Noua lege va aduce îmbunatatiri substantiale în domeniu, având un caracter modern si bazat pe eficienta.

 Totusi, întrucât nu a fost aprobata înca, ne vom concentra pe câteva din trasaturile legislatiei curente.

Conform cadrului legal actual, debitorul pierde dreptul de a dispune de bunurile sale, iar Tribunalul numeste un judecator sindic ce trebuie sa intre în posesia bunurilor si sa le vânda, sub îndrumarea unui judecator delegat de Tribunal. Banii obtinuti din vânzarea bunurilor sunt distribuiti de catre judecator, respectându-se creantele prioritare.

În practica italiana, exista o serie de proceduri extra-judiciare de executie, nereglementate de lege, prin care debitorul încearca sa evite insolventa. Problema este ca platile astfel efectuate pot fi revocate în cazul deschiderii procedurii de insolventa.

Legea prevede ca atât debitorul cât si creditorii, ministerul de resort si chiar Tribunalul pot cere declansarea procedurii. De cele mai multe ori, deschiderea procedurii este ceruta de creditorii chirografari, care, de altfel, sunt cei mai numerosi. Legea italiana demonstreaza ca principalul scop al diverselor proceduri este protectiaintereselor creditorilor întreprinderii este posibila numai în cadrul procedurilor de  administratie controlata - amministrazione controllata, a procedurii preventive a creditorilor - concordato preventivo (ce poate fi initiata numai de debitor) si a procedurii de administratie extraordinara - amministrazione straordinaria (ce se aplica numai întreprinderilor mari, cu mai mult de 200 de angajati si numai pentru un anumit nivel al datoriilor).

Procedura de administratie controlata consta în posibilitatea întreprinzatorului de a amâna plata creditorilor pentru o perioada de maxim 2 ani. Acest beneficiu poate fi acordat numai de Tribunal, la cererea debitorului, care, aflat într-o situatie temporaraa de criza financiara, demonstreaza ca poate sa îsi reorganizeze activitatea.

 De asemenea, Tribunalul numeste un Comisar Judiciar (Commissario giudiziale) pentru a supraveghea activitatea debitorului si pentru a-i acorda asistenta, daca este cazul, în administrarea afacerilor.

Procedura preventiva este admisa numai ofera garantii ca poate plati creantele în procentaj de 40%. Propunerea trebuie agreata de majoritatea creditorilor si de Tribunal. Daca planul nu este aprobat de creditori, sau daca debitorul nu îndeplineste planul, întreprinderea intra în procedura de faliment.

Procedura de administratie extraordinara comporta doua etape. Prima etapa este obligatorie si presupune recunoasterea de catre Tribunal a situatiei de insolventa. În urmatoarele doua luni, tribunalul supravegheaza întreprinderea pentru a decide daca sa deschida procedura de administratie extraordinara - ceea ce va duce la reorganizare, sau daca va deschide procedura de faliment.

A doua etapa are loc numai daca Tribunalul este de acord cu reorganizarea întreprinderii, etapa ce este supervizata de Ministerul Industriilor. Ministerul numeste un Comisar Extraordinar, însarcinat cu realizarea unui plan de reorganizare ce este supus aprobarii Ministerului. Dupa aprobarea lui, Comisarul Extraordinar va întreprinde toate actiunile necesare punerii lui în aplicare.

În acest caz, creditorii nu mai sunt solicitati sa voteze planul pentru recunoasterea procedurii. Ei au doar dreptul sa ceara deschiderea procedurii si sa ceara Tribunalului recunoasterea creantelor lor.

Marea Britanie

Legea Insolventei din 1986 (Insolvency Act) se aplica atât lichidarilor voluntare cât si celor obligatorii, completata de legislatia secundara data de Regulile de aplicare (Insolvency Rules). Ultima modificare a legii insolventei a avut loc în anul 2000.

Curtea Suprema a Angliei si Scotiei are puterea de a lichida orice companie înregistrata în Anglia sau în Scotia. De asemenea, în anumite cazuri, Tribunalul districtual are jurisdictie împreuna cu curtea Suprema. În cazul lichidarilor voluntare, poate fi ceruta asistenta unui tribunal.

 Lichidarea voluntara este de doua tipuri:

- Lichidarea voluntara a membrilor (Members' voluntary liquidation - MLV), care se desfasoara sub controlul efectiv al actionarilor - Lichidarea voluntara a creditorilor (Creditors' voluntary Liquidation - CVL), care se desfasoara sub controlul creditorilor.

Lichidarea voluntara începe în momentul în care rezolutia de insolventa este aprobata de actionari. Puterile directorilor iau sfarsit la acea data. În plus activitatea companiei ia sfârsit cu exceptia activitatilor necesare lichidarii.

Lichidarea obligatorie poate începe la cererea unui creditor, a directorilor companiei aflata în incapacitate de plata sau a actionarilor. De asemenea, daca este în interesul public, procedura de lichidare poate începe la cererea Secretarului de Stat pentru Comert si Industrie sau la cererea administratorului judiciar.

Creantele negarantate si creditorii nepreferentiali au dreptul sa solicite activele disponibile al companiei, în proportie stricta cu creantele lor. Toti creditorii trebuie sa declare creantele lor lichidatorului, facând dovada datoriei (proof of debt). Lichidatorul poate respinge, partial sau în întregime, creanta, dar trebuie sa motiveze creditorului optiunea sa. Creditorii ce detin creante garantate au dreptul de a fi despagubiti în întregime din vânzarea activelor.

Creditorii sunt împartiti în categorii distincte (creante garantate, creditori preferentiali, creante negarantate etc.), iar creditorii unei categorii sunt platiti în întregime înainte de a se trece la categoria urmatoare. Cum creantele negarantate sunt pe ultimul loc, aceasta înseamna ca, de cele

mai multe ori, creditorii detinatori de creante garantate sunt platita în întregime, iar cei care au creante negarantate nu primesc nimic.

Reorganizarea companiei este posibila si se poate face fie fara implicarea tribunalului - restructurare informala, fie cu implicarea acestuia. Restructurarea informala se poate realiza sub forma unui întelegeri contractuale între firma si creditorii principali. Prin aceasta procedura, bancile sau creditorii principali asigura, de comun acord, ca exista suficiente lichiditati pentru continuarea activitatii.

O a doua modalitate de restructurare informala o reprezinta întelegerea între companie, actionari si creditori, ceea ce presupune un plan de reorganizare propus de managerii firmelor debitoare, implicând o întârziere a platilor sau o reducere a acestora sau restructuarea capitalului.

A treia forma de restructurare informala este data de încheierea unei întelegeri de compromis între companie si creditorii sai (sau actionari). Compania poate allege categoriile de creditori la care sa aplice aceasta schema.

Restructurarea cu implicarea tribunalului implica procedura de administrare, urmarindu-se salvarea companiei si obtinerea de rezultate mai bune pentru creditori, decât în cazul în care compania ar fi lichidata.

Administratorul, numit numai de tribunal, trebuie sa aiba ca obiectiv principal salvarea companiei. Administratorul are puterea de a plati creditorii preferentiali sau detinatorii de creante garantate. De asemenea, poate plati orice alta categorie de creditori, cu sau fara permisiunea tribunalului, daca considera ca aceste plati îl ajuta în îndeplinirea obiectivelor de administratie. Legea nu prevede modalitatile prin care administratorul

 ajunge la aceste concluzii, ceea ce presupune puteri semnificative ale administratorului.

Experienta tarilor în tranzitie în materia insolventei si falimentului

(Republica Ceha, Polonia, Ungaria, Slovacia, Bulgaria etc.)

Este bine cunoscut faptul ca una dintre cauzele procesului lent al tranzitiei în fostele tari socialiste este nivelul scazut de dezvoltare a unora dintre institutiile de baza dintr-o economie de piata. Una dintre schimbarile majore din aceste tari a fost introducerea unui nou cadru legal, bazat pe proprietatea privata si pe institutiile aferente.

Acest cadru legal este menit sa încurajeze, sa faciliteze, sa protejeze si sa reglementeze functionarea noului sistem. Oricum, în multe domenii schimbarea s-a facut foarte lent si institutiile aferente nu s-au dezvoltat suficient, devenind bariere importante în calea dezvoltarii sistemului de piata. Legea falimentului, element de baza, sine qua non al sistemului de drept privat, este unul dintre aceste domenii care nu s-au dezvoltat suficient, cu implicatii majore în procesul de transformare.

O caracteristica importanta a sistemului de piata este mecanismul dinamic de selectie prin care unitati puternice si eficiente le înlocuiesc pe cele mai putin eficiente si prin care produse si procese noi le înlocuiesc pe cele vechi.Înfiintarea noilor sisteme în tarile în tranzitie a accentuat procesul de selectie care a capatat astfel o importanta mult mai mare decât în economiile de piata mature.

 Structura economica mostenita era nepotrivita cu un sistem de piata si a trebuit sa sufere o schimbare dramatica, fiind necesara transformarea sau închiderea multor întreprinderi si un masiv proces de restructurare.

 Dezvoltarea extensiva a sectorului privat în perioada de început a tranzitiei, precum si ratele crescute ale intrarilor si iesirilor de pe piata au subliniat acest mecanism de selectie.

Obiectivul legii falimentului (sau a procedurilor de insolventa) este de a reglementa mecanismul de selectie. Legea stabileste procedurile de iesire de pe piata a întreprinderilor falimentare si reintroducerea activelor lor si a celorlalte resurse în noi firme si activitati.

 Mai mult, procedurile de insolventa confera asigurarea legala pentru potentialii creditori si investitori, conform careia chiar si în caz de tulburari financiare sau de faliment vor exista acele procese legale care sa împiedice goana dezlantuita dupa active si care sa reglementeze distribuirea valorii firmei falimentare între creditorii sai.

Transformarea sistemica din tarile din Europa Centrala si de Est este strâns legata de schimbarile de comportament ale firmelor si ale managerilor si crearea mediului propice pentru investitii noi (investitori straini sau locali). Din aceasta cauza, procedurile

de insolventa joaca un rol si mai important decât în economiile de piata existente.

Cu cât este mai mare incertitudinea, lipsa de experienta si asimetria informationala cu atât se afla în dezavantaj actionarii, institutiile financiare si creditorii fata de managerii firmelor aflate în dificultate. Mai mult, oportunitatea pentru comportament fraudulos, care este mai importanta în tarile în tranzitie, în comparatie cu economiile de piata consolidate, descurajeaza indivizii si companiile sa dezvolte relatii cu firmele nou-înfiintate.

În economiile în tranzitie, procesul de insolventa este legat de alte doua procese fundamentale: restructurarea si privatizarea. Restructurarea presupune schimbarea fostelor întreprinderi de stat în firme orientate catre piata, prin transformarea comportamentului de unitate administrativa pasiva din aparatele de planificare în agenti activi independeti, care sa fie capabili sa ia propriile decizii de maximizare a profitului.

De asemenea, a fost nevoie de schimbari radicale în abordarea guvernului fata de companiile de stat pentru a le orienta catre piata, sa nu mai fie protajate de guvern pe cheltuiala contribuabililor.

 Invariabil, procesul de restructurare a implicat probleme financiare si potentiala sau actuala insolventa, precum si recuperarea de factori de productie (reducerea productiei de bunuri nedorite si a resurselor folosite în aceste activitati, concedieri sau chiar închiderea întreprinderilor).

Pe de alta parte, procesul de privatizare (care, de asemenea, este de o importanta fundamentala pentru transformarea sistemica) a pus în evidenta dilema firmelor îndatorate care nu puteau fi privatizate. Legea falimentului a oferit posibilitatea de a ajuta rezolvarea problemei arieratelor si a insolvabilitatii, si de a accelera privatizarea firmelor falimentare (de exemplu, procedura speciala de lichidare în Polonia). Aceasta optiune radicala nu a fost folosita în toate tarile în tranzitie.

În afara celor amintite mai sus, legea falimetului joaca un rol important pentru însusi procesul de transformare: ofera credibilitate schimbarilor de regim, semnalizând întreprinderilor ca daca nu

pot face fata singure presiunilor concurentei, nu vor supravietui. Numai în acest caz, managerii întreprinderilor îsi schimba asteptarile si se supun constrângerilor impuse de faliment.

În cazul în care legea falimentului este deficitara sau capacitatea administrativa este sub-dezvoltata, managerii si alti actionari vor avea un comportament fraudulos si vor folosi procesul de insolventa în scopuri frauduloase.

Desi guvernele din majoritatea economiilor în tranzitie au adoptat legi moderne cu privire la faliment (similare celor din economiile de piata mature), acestea nu au fost coerente în implementarea principiilor de baza ale procedurii de insolventa. Dupa 10 - 13 ani de experienta, multe din aceste tari înca nu au acceptat faptul ca nu toate întreprinderile de dinainte de tranzitie pot supravietui în noul sistem de piata, fie din cauza ca stuctura cererii s-a modificat dramatic, fie din cauza ca sunt structural ineficiente.[11]

 În loc sa permita acestor întreprinderi mari sa dea faliment, facând astfel loc transferului majoritatii activelor lor în proprietatea altor firme eficiente, guvernele din unele tari în tranzitie au exclus aceste companii din procedura de faliment si au risipit resurse financiare (si asa insuficiente) pentru subventii ineficiente. În multe cazuri, motivele reale din spatele acestei politici au fost, mai degraba, de natura politica, decît de natura economica.[12]

Repetata stergere a datoriilor, exceptarea de la legea falimentului pe parcursul procesului de privatizare si exceptarea întreprinderilor de stat de la legea falimentului, sunt exemplele unor astfel de încercari. În unele tari asa numitele "întreprinderi strategice" au fost transferate unei agentii de restructurare pentru a le redresa financiar. Ele au fost excluse de la operatiunile de insolventa si nu au fost incluse în programul de privatizare. Experienta a fost adesea negativa: subventiile de stat au fost folosite pentru a întârzia închiderea si falimentul inevitabil al acestor întreprinderi.[13]

 În timp ce nici una dintre tari nu a rezolvat problema insolvabilitatii, în unele tari, statul si-a realocat puteri suplimentare si a impus o varietate de excluderi, exceptari si masuri extra-procedurale. Aceste proceduri, asa cum s-a întâmplat în România si în alte tari care au încercat sa protejeze de faliment anumite companii sau sectoare, sunt adesea contra-productive. Abordarea insolventei este o problema de drept privat si toate firmele ar trebui tratate în mod egal, cel putin în principiu.

Sectiunea 3 - Legislatia romanesca actuala a insolventei: Legea nr. 85/2006 si Legea nr. 637/2002

            Legislatia româneasca privind falimentul a cunoscut mai multe modificari de

substanta în perioada de dupa 1989. În prezent, cadrul legal este dat de Legea 85/2006

privind procedura insolventei; anterior cadrul legal era dat de Legea 64/1995 cu modificarile si completarile

ulterioare, din care cele mai importante sunt Legea 99/1999, Legea 82/2003 de aprobare a

OG 38/2002 si Legea 149/2004.

           

            Legea nr. 85/2006-principalele repere.Legea 85/2006 a adus diversificarea procedurilor, reglementând doua proceduri alternative-procedura gnerala (art. 3 pct. 24 ) si procedura simplificata (art. 3 pct. 25).

            Cresterea exploziva a comerciantilor si a necomerciantilor care desfasoara activitati economice , entitati cu vocatie de a intra sub incidenta Legii 64/1995, nu a fost însotita de o crestere economica pe masura.Conformându-se constatarilor si recomandarilor Bancii Mondiale, Legea 85/2006 s-a aliniat imperativelor acestei etape, simplificând iesirea de pe piata a entitatilor neperformante de vreme ce intrarea lor pe piata este facila.[14]

            În general, reorganizarile reusite au tendinta de a stagna la o cifra statistica minora, majoritatea covârsitoare a procedurilor deschise finalizndu-se prin esecul planului sau prin procedura falimentului.

            Legea 64/1995 permitea derularea unei proceduri îndelungate si costisitoare, ale carei costuri erau acoperite din fondul comun constituitt în acest scop si nu din averea debitorului. Esecul reorganizarii precum si neutilizarea acestei proceduri se înregistreaza statistic mai ales la entitatile cu cifre de afaceri si numar de salariati minore.Sub aspect statistic peste 90% din societatile comerciale susceptibile de a intra sub incidenta insolventei sunt întreprinderi mici si foarte mici.[15]

            Aceasta situatie a impus masuri legislative energice si eficiente pentru consacrarea celor doua proceduri alternative, procedura simplificata si procedura generala.Conform textului art. 3 pct. 25 din Legea 85/2006 privind procedura insolventei, procedura simplificata reprezinta procedura prin care un debitor care îndeplineste conditiile prevazute la art. 1 alin. 2 intra direct  în procedura de faliment, fie odata cu deschiderea procedurii insolventei, fie dupa o perioada de observatie de maxim 60 de zile, perioada în care vor fi analizate elementele aratate la art. 1 alin (2) lit. c) si d).

            Spre deosebire de procedura simplificata, procedura generala se aplica debitorilor ce îndeplinesc conditiile de la art. 1 alin (1), fara a le îndeplini simultan pe cele de la art. 1 alin. (2).Acestia intra dupa perioada de observatie succesiv în procedura de reorganizare si în procedura de faliment, sau separate, numai în reorganizare judiciara sau doar în procedura de faliment.

            În ambele variante este necesara o perioada initiala de observatie pentru clarificarea destinului debitorului.

            În procedura simplificata, este posibila suprimarea acestei perioade de observatie, trecându-se direct la procedura falimentului.Atunci când este aplicata perioada de observatie, ea nu va dura mai mult de 60 de zile necesare pentru a fi verificate elementele mentionate la art. 1 alin. (2) lit. c) si d).

            În procedura generalaperioada de observatie este cuprinsa între data deschiderii procedurii si data confirmarii planului sau dupa caz, a intrarii în faliment.

            Variantele de deschidere a procedurii simplificate sunt similare celor reglementate de Legea 64/1995.Sunt reglementate însa masuri pentru desfasurarea rapida a procedurii simplificate.În art. 1 alin (2), enumerarea debitorilor supusi procedurii simplificate cuprinde si caracterizarea starii anormale  a acestora: nu detin bunuri,actele constitutive, documentele contabile sau administratorii sunt de negasit, iar sediul nu mai exista sau nu mai corespunde adresei din Registrul Comertului.În aceste împrejurari atipice, legea prevede masuri pentru

încercarea reconstituirii averii debitorului si a evidentelor contabile ale acestuia, stabilind sarcini pentru lichidatorul si creditorul care a cerut deschiderea procedurii ( art. 55, 56, 58).

            Administratorul special, persoana fizica sau persoana juridica reprezinta un nou mod de reprezentare, în procedura insolventei, a asociatilor/actionarilor debitorului persoana juridica.El este definit în art. 3 pct. 26 ca fiind reprezentantul desemnat de Adunarea generala a asociatilor/actionarilor debitorului.

            Puterile acestui reprezentant variaza în raport cu stadiul procedurii. Pâna în momentul intrarii în procedura simplificata, el reprezinta debitorul precum si interesele asociatilor/actionarilor în procedura si concomitent exercita prerogativele administrarii debitorului.

            Dupa intrarea în procedura simplificata, mandatul sau se restrânge la reprezentarea intereselor asociatilor/actionarilor, iar prerogativele reprezentarii si administrarii debitorului sunt preluate de lichidator.

            Dupa intrarea în faliment, conform prevederilor art. 18 alin (2) lit. f), participa la inventar semnând actul, primeste raportul final si bilantul de închidere, participa la sedinta convocata pentru solutionarea obiectiunilor si aprobarea raportului si primeste notificarea închiderii procedurii.

            Conform art. 78, tot în cazul procedurii simplificate, administratorul special participa, în calitate de reprezentant al debitorului, la judecarea actiunilor prevazute de art. 79 si 80, si formuleaza contestatii în cadrul procedurii.

            Administratorul judiciar participa la procedura simplificata numai an ipoteza deschiderii procedurii la cererea creditorului si numai pe o perioada limitata la maximum 50 de zile de la numire.

            Lichidatorul participa la procedura simplificata ca reprzentant al debitorului fiind desemnat initial de judecatorul sindic si putând fi înlocuit de catre cel desemnat ulterior de adunarea creditorilor.

            În procedura simplificata nu se mai întocmesc tabele suplimentare, nici tabele defi nitive consolidate, iar termenele procedurale pentru verificarea creantelor, întocmirea, afisarea si comunicarea tabelului preliminar al creantelor, precum si pentru definitivarea acestuia se reduce la jumatatea fata de durata lor în procedura generala.Exceptie face termenul pentru înregistrarea cererilor de admitere care are o durata de 60 de zile ca si în procedura generala.Numai în mod exceptional, termenele pot fi prelungite în procedura simplificata.

            Comunicarile si notificarile în procedura simplificata, în situatia reglementata la art. 54 alin. (4) catre creditor, debitor si registrele de publicitate, se efectueaza conform procedurii generale.

            Sunt susceptibile de suspendarea executarii de catre Curtea de Apel, atât hotarârile de intrare a debitorului în procedura simplificata, cât si hotarârea de intrare în faliment.În cazul ambelor hotarâri se dispune si dizolvarea debitorului persoana juridica.Consecutiv acestor hotarâri activitatea debitorului se restrânge la nivelul minim necesar evitarii pierderilor sau limitarii acestora.Concedierea colectiva a salariatilor este scutita de procedura reglementata în Codul Muncii, dar trebuie sa contina preavizul individual de 15 zile.

            Cazurile de închidere a procedurii simplificate sunt cele aplicabile si în procedura generala cu exceptia situatiei prevazute de art. 32 ali. (1).

            Legea 85/2006  realizeaza o mai adecvata denumire a unor termini, începând cu titlul, denumirea corecta fiind "Legea privind procedura insolventei".

            Legea distinge de asemenea între insolventa vadita si insolventa iminenta.Cele doua concepte exprima atât stadiul în care se afla insolventa, cât si perceptia acestei stari de catre subiectele de drept diferite.

            Astfel, pentru creditor insolventa este prezumata ca fiind vadita atunci când debitorul dupa 30 de zile de la scadenta nu a platit datoria fata de el.Este o prezumptie legala  instituita pentru a servi creditorului care nu cunoaste situatia patrimoniului debitorului în ansamblul acesteia sub aspectul datoriilor si al fondurilor banesti.

            Pentru debitor insolventa este certa si efectiva atunci când fondurile banesti de care dispune sunt insuficiente pentru plata datoriilor exigibile.Pentru acelasi debitor insolventa este iminenta atunci când are certitudinea ca la scadenta nu va putea plati datoriile exigibile angajate cu fondurile banesti disponibile la aceeasi data.

            Art. 3 contureaza mai bine notiunile de creditor si creanta. Creditorul apt sa ceara deschiderea procedurii trebuie sa posede împotriva patrimoniului debitorului o creanta certa si lichida, care a devenit exibgibila de peste 30 de zile.Creditorul care poate participa la procedura decshisa este cel care a solicitat în termenul prescris de lege, înregistrarea creantei sale în tabelul definitiv sau în tabelul definitiv consolidate, facând dovada certa acreantei sale fata de patrimoniul debitorului.Salariatii debitorului au aceasta calitate, dar sunt dispensati de obligatia de a depune personal declaratiile de creanta.Creanta poate fi garantata atunci când beneficiaza de o garantie reala asupra bunurilor din patrimoniul debitorului.Este vorba de o creanta bugetara daca reprezinta impozite, taxe, contributii amenzi si alte venituri bugetare sau accesorii ale acestora.Creanta trebuie sa aiba o valoare minima de 10.000.RON pentru a se putea obtine deschiderea procedurii la cererea creditorului. In cazul creantelor salariale valoarea este de 6 salarii medii pe economie.

            Creditorii chirografari sunt cei definiti la pct. 13 din lege ca fiind acei creditori care nu poseda nici garantii reale fata de patrimoniul debitorului, nici privilegii însotite de dreptul de retentie pentru creantele lor nascute anterior deschiderii procedurii sau pentru creante noi aferente activitatilor curente din perioada de observatie.

            Procedura de reorganizare judiciara sau falimentul au ramas aceleasi dar conceptele au fost mai clar definite.Autoritatea judecatorului sindic asupra practicianului în insolventa se exprima si în posibilitatea de amendare sau de înlocuire a practicianuluiconform dispozitiilor art. 22. Totodata judecatorul sindic va putea, la cererea oricarei persoane interesate, sa-l oblige pe practician la repararea prejudiciului cauzat.

            Legea atribuie un rol sporit comitetului creditorilor, transformându-l într-un adevarat organ deliberativ al creditorilor.În prima etapa a procedurii comitetul este desemnat de judecatorul sindic prin încheiere, dupa întocmirea tabelului preliminar de creante si cuprinde un numar de 3, 5 sau 7 creditori dintre care cei cu creante garantate, bugetare si cu creante chirografare, cele mai mari prin valoare.Judecatorul sindic va desemna si un presedinte al comitetului care va fi citat în procedura pentru comitet, aceasta desemnare fiind provizorie.

            Adunarea creditorilor în prima sedinta va putea alege un nou comitete format din 3 sau 5 creditori, dintre cei cu creante garantate sau cei chirografari din rândul primilor 20 de creditori, în ordinea valorii, care se ofera voluntar.Acest nou comitet îl va înlocui pe cel anterior desemnat de judecatorul sindic.

            Devenit organ deliberativ, comitetul creditorilor delibereaza si adopta decizii cu majoritate simpla din numarul total de membri, în domenii de importanta majora pentru soarta procedurii.Deliberarile au loc în prezenta practicianului în insolventa.Hotarârile comitetului pot fi contestate la adunarea creditorilor, numai dupa ce în prealabil, s-a uzat de o cale de retractare adresata comitetului.

            În privinta primelor masuri si masurilor ulterioare deschiderii procedurii, un element de noutate îl constituie posibilitatea introducerii actiunii pentru anularea actelor de transfer sau a obligatiilor asumate într-o perioada de doi ani anteriori datei deschiderii procedurii, cu intentia de a ascunde sau întârzia starea de insolventa sau de a frauda o persoana fizica sau juridica fata de care era debitor, la data efectuarii transferuluiunor operatiuni cu instrumente financiare derivate, inclusiv ducerea la îndeplinire a unui acord de netting, realizate în baza unui contract financiar calificat, sau fata de care a devenit debitor în sensul acestei legi.

            O alta inovatie o reprezinta consacrarea dreptului comitetului creditorilor de a introduce actiunile în anulare la judecatorul sindic, fara a-i cere în prealabil autorizatia, eliminându-se astfel o neconcordanta cu obligatia magistratului de a nu se antepronunta si fiind eliminata astfel posibilitatea recuzarii, inovatie care nu a fost operata în acelasi mod si în art. 138 alin. (3).[16]

            Reglementarea situatiei tertului dobânditor de rea-credinta a carui situatie a fost dovedita reprezinta de asemenea un element de noutate.Acesta va pierde creanta sau bunul rezultat din repunerea în situatia anterioara, în favoarea averii debitorului.

            În ceea ce priveste procedura planului, art. 94 alin (1) lit. a) introduce o inovatie care consta în necesitatea ca propunerea planului debitorului sa aiba prealabila aprobare a adunarii actionarilor/asociatilor.

            De asemenea o noutate o constituie dreptul de a propune un plan, acordat unuia sau mai multor creditori, care detin împreuna cel putin 20% din valoarea totala a creantelor.S-au diversificat modalitatile planului, pe lânga planul de restructurare si continuare a activitatii si planul de lichidare a unor bunuri din averea debitorului si o a treia varianta constând din combinatia primelor doua. Durata planului a fost de asemenea marita de la 2 la 3 ani, cu posibilitatea extinderii pentru cel mult un an,  dupa 18 luni de la confirmare, cu acordul a cel putin 2/3 din numarul creditorilor ale caror creante au ramas neplatite la acea data.

            În ceea ce priveste falimentul, noutatile se refera la declararea intentiei debitorului de a intra în procedura simplificata si la contestarea de catre debitor a starii de insolventa.

            O noua reglementare este introdusa prin art. 133 privind închiderea procedurii dupa ce createle au fost complet acoperite.Închiderea procedurii este urmata si deradiere si în acest caz, dar textul distinge între doua ipoteze:în prima ipoteza nu au fost lichidate toate bunurile din averea debitorului, iar în cea de-a doua ipoteza se lichideaza tot activul debitorului.

            Legea 637/2002 cu privire la reglementarea raporturilor de drept international privat în domeniul insolventei. Legea a intrat în vigoare la data de 1 iulie 2003 si a fost Publicata în Monitorul Oficial al României, Partea I  nr. 931 din 19 decembrie 2002.

Legea supusa prezentului studiu a fost adoptata în sistem national  ca o lege proprie dupa modelul oferit de Legea model privind insolventa transfrontaliera, adoptata în 1997, la cea de-a 30-a sesiune a UNCITRAL, desfasurata la Viena si care constituie o reglementare moderna a aspectelor internationale ale falimentului (UNCITRAL Model Law on Cross-Border Insolvency, General Assembly, Official Records - Fifty-second Session, Suplement no. 17 A/52/17).

Adoptarea unor astfel de legi si în particular a Legii. nr. 637/2002 de catre România constituie un sistem de a promova norme de drept material sau procedural uniforme reprezentând un procedeu modern, foarte utilizat pe plan international având avantaje fata de adoptarea unei conventii internationale.

Legea nr. 637/2002 cuprinde norme pentru determinarea legii aplicabile unui raport de drept international privat în materia insolventei, norme de procedura în litigii privind raporturile de drept international privat în materia insolventei, norme privind conditiile în care autoritatile române competente solicita si, respectiv, acorda asistenta cu privire la procedurile de insolventa deschise pe teritoriul României sau al unui stat strain.

Legea urmareste sa promoveze cooperarea între autoritatile judecatoresti ale diferitelor state implicate în insolventa transfrontaliera, cu scopul de  a asigura astfel o mai mare siguranta a comertului si investitiilor; o administrare corecta si eficienta a cazurilor de insolventa transfrontaliera, protejând în acest mod interesele tuturor persoanelor implicate, debitori sau creditori, sau alte persoane interesate; protectia valorii bunurilor din patrimoniul debitorului, în sensul conservarii si maximizarii acestei valori; facilitarea redresarii afacerii debitorului, protejând astfel investitiile si forta de munca.

La art. 1 alin 2 din lege se defineste notiunea de raporturi de drept international privat în materia insolventei. Astfel, în sensul legii, raporturile de drept international privat în materia insolventei reprezinta acele raporturi  de drept privat cu element de extraneitate, care sunt supuse solutionarii ca urmare a deschiderii unei proceduri de insolventa si în conditiile stabilite de aceasta.

Legea nr. 637/2002 se aplica în urmatoarele situatii:

-în cazul în care este solicitata asistenta în România de catre o instanta straina sau de catre un reprezentant strain, în legatura cu o procedura straina de insolventa;

-în cazul în care este solicitata asistenta într-un stat strain în legatura cu o procedura care se desfasoara potrivit Legii nr. 85/2006 privind procedura insolventei;

-în cazul desfasurarii concomitente a unei proceduri române de insolventa si a unei proceduri straine de insolventa referitoare la acelasi debitor;

-în cazul în care creditorii sau alte persoane interesate dintr-un stat strain sunt interesate sa solicite deschiderea în România a procedurii prevazute de Legea nr. 64/1995, republicata, cu modificarile si completarile ulterioare, sau sa participe în cadrul unei proceduri deschise.

Prin exceptie, Legea nr. 637/2002 nu se aplica în cazul unei proceduri de insolventa care are ca obiect: banci, cooperative sau alte institutii de credit;societati si agentii de  asigurare; societati de servicii de investitii financiare, organisme de plasament colectiv în valori mobiliare, societati de administrare a investitiilor; societati de bursa, membri ai burselor de marfuri, case de compensatie, membri compensatori ai burselor de marfuri, societati de brokeraj, traderi.

Sunt exclusi din rândul subiectilor cuprinsi în sfera de aplicare a legii acesti debitori datorita reglementarii insolventei acestora prin prevederi speciale.

 

Din punct de vedere al aplicabilitatii legii, la art. 4 se arata ca în masura în care exista neconcordanta între dispozitiile Legii nr. 637/2002 si obligatiile României izvorând din tratate, conventii sau orice alta forma de acord international, bi- sau multilateral, la care România este parte, prevederile tratatului, ale conventiei sau ale acordului international se vor aplica cu prioritate.

Fiind o lege de drept international privat, aceasta consacra principiul suprematiei conventiilor internationale, la care statul român este parte, asupra  legislatiei interne a României.

La art. 8 se dispune ca prevederile legii se completeaza, în masura compatibilitatii lor, cu dispozitiile Legii nr. 105/1992 cu privire la reglementarea raporturilor de drept international privat.

exclusiv sau alaturi de alte bunuri;

   b) tribunalul în circumscriptia caruia se pastreaza registrul în care este înscrisa nava sau aeronava care face obiectul cererii;

   c) tribunalul în circumscriptia caruia se afla sediul societatii comerciale române la care debitorul detine valorile mobiliare care fac obiectul cererii;

   d) Tribunalul Bucuresti, în cazul în care obiectul cererii îl constituie drepturi de proprietate intelectuala protejate în România, titluri de stat, bonuri de tezaur, obligatiuni de stat si municipale apartinând debitorului;

   e) în cazul în care obiectul cererii îl constituie drepturi de creanta ale debitorului asupra unei persoane sau autoritati publice, tribunalul în circumscriptia caruia se afla domiciliul sau resedinta, respectiv sediul persoanei sau al autoritatii publice respective.

În ceea ce priveste drepturile referitoare la deschiderea si participarea în cadrul procedurii precum si ordinea în care vor fi platite creantele creditorilor straini legea nu prevede exceptii de la Legea nr. 64/1995. Astfel, la art. 14 alin. 1 se arata: "Creditorii straini se bucura de aceleasi drepturi referitoare la deschiderea si participarea în cadrul procedurii deschise, potrivit Legii nr. 64/1995, republicata, cu modificarile si completarile ulterioare, ca si creditorii români. Alin. 2 al aceluiasi articol prevede: "Prevederile alin. (1) nu modifica ordinea de plata a creantelor în procedura prevazuta de Legea nr. 64/1995, republicata, cu modificarile si completarile ulterioare, în cazul falimentului. În privinta creantelor creditorilor straini, acestea nu vor fi plasate pe un loc inferior categoriei creantelor subordonate creantelor chirografare."

În întelesul Legii nr. 637/2002, procedura straina este procedura colectiva, judiciara sau administrativa, care se desfasoara în conformitate cu legislatia în materie de insolventa a unui stat strain, inclusiv procedura provizorie, în care bunurile si activitatea debitorului sunt supuse controlului sau supravegherii unei instante straine , în scopul reorganizarii sau lichidarii activitatii acelui debitor (art. 3).

Tot prin art. 3 din lege se definesc si notiunile de reprezentant strain (persoana fizica sau juridica, incluzând persoanele desemnate cu titlu provizoriu, autorizate, în cadrul unei proceduri

straine, sa administreze reorganizarea sau lichidarea bunurilor si a activitatii debitorului sau sa actioneze ca reprezentant al unei proceduri straine), lichidator european (reprezentantul strain al unei proceduri straine de insolventa care este deschisa într-un stat membru al Uniunii Europene, procedura europeana de insolventa (este procedura colectiva determinata de insolventa debitorului, care se deschide într-un stat membru al Uniunii Europene, antrenând desistarea partiala sau totala a debitorului de conducerea activitatii sale, precum si desemnarea unui lichidator european), procedura de lichidare (procedura de insolventa europeana în care se realizeaza lichidarea bunurilor debitorului, inclusiv atunci când procedura respectiva se finalizeaza printr-un concordat, plan de reorganizare sau o alta masura ce pune capat starii de insolventa ori în cazul în care procedura se închide din cauza lipsei bunurilor), creditor strain (creditorul al carui domiciliu sau, dupa caz, sediu este stabilit într-un stat strain), reprezentant român (persoana fizica sau juridica desemnata ca administrator sau lichidator judiciar, în cadrul unei proceduri române de insolventa, în conformitate cu prevederile Legii nr. 64/1995, republicata, cu modificarile si completarile ulterioare)

Reprezentantul român este abilitat sa actioneze într-un stat strain, ca reprezentant al procedurii deschise în România, în conditiile stabilite de legea straina aplicabila (art. 6).

În interpretarea Legii nr. 637/2002 se va tine seama de originea sa internationala, precum si de necesitatea promovarii uniformitatii în aplicarea sa si a respectarii bunei-credinte (art.9).

Reprezentantul strain are calitate procesuala activa pentru a introduce o cerere de deschidere a procedurii, în conformitate cu dispozitiile Legii nr. 64/1995, republicata, cu modificarile si completarile ulterioare, în masura în care toate celelalte conditii necesare deschiderii unei asemenea proceduri sunt îndeplinite potrivit legii române (art.11).

            Reprezentantul strain are calitate procesuala de a participa în cadrul unei proceduri deja deschise împotriva debitorului, potrivit Legii nr. 64/1995, republicata, cu modificarile si completarile ulterioare, numai din momentul recunoasterii procedurii straine pe care o reprezinta (art.12).

Legea contine dispozitii cu privire la limitarea competentei. Astfel actiunea formulata de reprezentantul strain în fata instantelor românesti, în conformitate cu prezenta lege, nu va conduce la extinderea competentei instantelor românesti asupra acestui reprezentant, a bunurilor si a activitatii externe ale debitorului decât pentru solutionarea capetelor actiunii formulate, fara a viza alte scopuri (art. 13).

Citarea, comunicarea si notificarea oricarui act de procedura, catre creditorii straini se vor face în conditiile stabilite de Legea nr. 64/1995, republicata, cu modificarile si completarile ulterioare (art.15).Instantele vor dispune luarea masurilor corespunzatoare pentru îndeplinirea actelor de procedura si fata de creditorii straini cu adresa necunoscuta.

Îndeplinirea actelor de procedura mentionate se va face în mod individual, cu exceptia cazului în care instanta considera ca, potrivit circumstantelor de fapt, folosirea unei alte modalitati ar fi mai potrivita.

Instantele nu sunt tinute sa apeleze, în mod obligatoriu, la comisii rogatorii sau la alte formalitati similare.

 Notificarile transmise creditorilor straini prin care se comunica deschiderea procedurii vor indica elementele prevazute de dispozitiile Legii nr. 64/1995, republicata, cu modificarile si

completarile ulterioare, inclusiv continutul minim obligatoriu al cererii de admitere a creantei asupra averii debitorului.

Legea prevede o procedura speciala ce trebuie urmata pentru recunoasterea procedurii straine precum si masurile cu executare vremelnica ce pot fi încuviintate pe durata solutionarii cererii de recunoastere în Capitolul III.

Calitatea procesuala activa pentru a formula cererile de recunoastere a procedurii straine în fata instantei românesti o are numai reprezentantul strain desemnat (art.16).

Cererea de recunoastere a procedurii straine va fi solutionata cu precadere si celeritate.

Pentru a fi recunoscuta, procedura straina trebuie sa întruneasca cumulativ urmatoarele conditii (art. 18):

-procedura straina reprezinta acea procedura definita prin prezenta lege;

-reprezentantul strain care solicita recunoasterea este acea persoana sau autoritate definita prin prezenta lege;

-cererea de recunoastere este însotita de unul din urmatoarele documente: o copie certificata a hotarârii de deschidere a procedurii straine si de desemnare a reprezentantului strain; o adeverinta emisa de instanta straina, prin care se certifica existenta unei proceduri straine si desemnarea reprezentantului strain sau, în lipsa mijloacelor de mai sus, orice alta dovada de deschidere a procedurii straine si de desemnare a reprezentantului strain, admisibila în conditiile prevazute de Ordonanta Guvernului nr. 66/1999 pentru aderarea României la Conventia cu privire la suprimarea cerintei supralegalizarii actelor oficiale straine, adoptata la Haga la 5 octombrie 1961, aprobata prin Legea nr. 52/2000, ori de alte tratate, conventii sau orice alta forma de acord international, bilateral sau multilateral, la care România este parte.Cererea de recunoastere a fost formulata în fata instantei competente asa cum este prevazuta la art. 5 din lege. Exista reciprocitate în ceea ce priveste efectele hotarârilor straine între România si statul instantei care a pronuntat hotarârea.

Reglementarile cuprinse în art. 16 din Legea nr. 637/2002 cu privire la prezumtia ca documentele prezentate de reprezentantul strain instantei competente (copii certificate de pe hotarârile instantei straine competente sau certificatele emise de aceasta instanta) sunt autentice si emana de la autoritatea competenta din statul strain, chiar daca nu au fost legalizate au fost adoptate în concordanta cu dispozitiile Legii nr. 105/1992 cu privire la reglementarea raporturilor de drept international privat precum si cu cele ale Ordonantei Guvernului nr. 66/1999 pentru aderarea României la Conventia cu privire la suprimarea cerintei supralegalizarii actelor oficiale straine, adoptata la Haga la 5 octombrie 1961, aprobata prin Legea nr. 52/2000, ori cu cele ale altor tratate, conventii sau orice alte forme de acord international, bi- sau multilateral, la care România este parte.

Totodata nimic nu împiedica instanta, acolo unde are îndoieli, sa înlature prezumtia amintita si sa ceara producerea unor dovezi neîndoielnice.

Potrivit art. 162 din Legea nr. 105/1992, actele oficiale, întocmite sau legalizate de catre o autoritate straina, pot fi folosite în fata instantelor române numai daca sunt supralegalizate, pe cale administrativa ierarhica si în continuare de misiunile diplomatice sau oficiile consulare ale României, spre a li se garanta astfel autenticitatea semnaturilor si sigiliului.

 Dispozitiile art. 171 din Legea nr. 105/1992 impun conditii similare pentru actele ce trebuie sa însoteasca cererea de recunoastere a unei hotarâri straine în România. Astfel, aceste acte trebuie sa fie însotite de traduceri autorizate si vor fi supralegalizate, cu respectarea dispozitiilor art. 162.

Aceste cerinte stricte sunt atenuate de dispozitiile art. 171 alin. 2 din Legea nr. 105/1992 care acorda posibilitatea ca partile sa fie de acord  cu depunerea de copii certificate pentru conformitate, caz în care supralegalizarea nu se mai cere.

De asemenea, conform dispozitiilor art. 162 alin. 3 din Legea nr. 105/1992, scutirea de supralegalizare este permisa în temeiul legii, al unei întelegeri internationale la care este parte România sau pe baza de reciprocitate.

Conform Ordonantei Guvernului nr. 66/1999 pentru aderarea României la Conventia cu privire la suprimarea cerintei supralegalizarii actelor oficiale straine, adoptata la Haga la 5 octombrie 1961, aprobata prin Legea nr. 52/2000, autoritatile române competente sa aplice apostila prevazuta la art.3 alin. 1 din conventie sunt:

- Ministerul Justitiei pentru:

            a) documentele care emana de la o autoritate sau de la un functionar al unei jurisdictii a statului, inclusiv cele care emana de la ministerul public, de la un grefier sau de la un executor judecatoresc;

b) actele notariale;

c) declaratiile oficiale, cum ar fi: cele privind mentiuni de înregistrare, viza de învestire cu data certa si legalizari de semnatura, depuse pe un act sub semnatura privata.

- Ministerul Afacerilor Externe pentru documentele administrative.

Conform articolului 3 din conventie, aplicarea apostilei este singura formalitate care ar putea fi ceruta pentru a atesta veracitatea semnaturii, calitatea în care a actionat semnatarul actului sau, dupa caz, identitatea sigiliului sau a stampilei de pe acest act. Totusi formalitatea mentionata nu poate fi ceruta atunci cînd fie legile, regulamentele sau uzantele în vigoare în statul în care urmeaza sa fie prezentat, fie o întelegere între doua sau mai multe state contractante o înlatura, o simplifica sau scuteste actul de supralegalizare.

Instanta se pronunta asupra cererii de recunoastere, dupa citarea partilor, printr-o hotarâre definitiva, care poate fi atacata cu recurs.

Hotarârea de recunoastere a procedurii straine se bucura de autoritate relativa a lucrului judecat; instanta o va putea retracta sau modifica, în masura în care se dovedeste, ulterior pronuntarii sale, ca temeiurile si conditiile recunoasterii lipseau, în tot sau în parte, ori ca au încetat sa existe.

 Instantele românesti vor putea refuza recunoasterea unei proceduri straine, executarea unei hotarâri judecatoresti straine adoptate în cadrul unei asemenea proceduri, a hotarârilor care decurg în mod direct din procedura de insolventa si care prezinta o strânsa legatura cu aceasta ori încuviintarea oricarei alte masuri prevazute de prezenta lege, doar în situatia în care:

-hotarârea este rezultatul unei fraude comise în procedura urmata în strainatate;

-hotarârea încalca dispozitiile de ordine publica de drept international privat român; constituie un asemenea temei de refuz al recunoasterii încalcarea dispozitiilor legale cu privire la competenta exclusiva de judecata a instantelor românesti (art. 7).

Ulterior sesizarii instantei române cu cererea de recunoastere, reprezentantul strain va aduce de îndata la cunostinta acesteia urmatoarele informatii:

  a) orice modificare importanta survenita în derularea procedurii straine supuse recunoasterii ori recunoscuta sau în statutul sau de reprezentant al acelei proceduri;

   b) deschiderea oricaror alte proceduri straine referitoare la acelasi debitor, de care reprezentantul a luat cunostinta (art.19).

Pe durata solutionarii cererii de recunoastere, la solicitarea reprezentantului strain instanta poate încuviinta unele masuri cu executare vremelnica.

La art. 21 din lege se prevad efectele recunoasterii unei proceduri straine principale.

1. Astfel, la alin. 1 se arata ca de la data recunoasterii procedurii straine principale este împiedicata pornirea cererilor sau actiunilor cu caracter individual, vizând bunuri, drepturi si obligatii ale debitorului precum si initierea actelor, operatiunilor si a oricaror alte masuri de executare individuala asupra bunurilor debitorului. În situatia în care acestea sunt pornite, ele se suspenda de drept.

 De la dispozitia precedenta se poate deroga însa numai la solicitarea unui creditor titular al unei creante garantate cu ipoteca, gaj sau cu alta garantie reala mobiliara ori drept de retentie, de orice fel. Instanta va putea ridica suspendarea în conditiile prevazute de Legea nr. 85/2006.

Dispozitiile precedente nu împiedica formularea unei actiuni de deschidere a procedurii prevazute de Legea nr. 85/2006, republicata, cu modificarile si completarile ulterioare, ori înregistrarea cererii de admitere a creantelor în cadrul acestei proceduri.

 

Legea nr. 637/2002 stabileste într-un capitol separat, cu titlu de principiu, necesitatea asigurarii cooperarii cu instantele si reprezentantii straini stabilind la art. 28 formele în care se va realiza aceasta cooperare:

1. desemnarea unei persoane sau a unui organ care sa actioneze potrivit indicatiilor instantei;

2. comunicare de informatii prin orice mijloace pe care instanta le considera adecvate;

3. coordonarea administrarii si supravegherii bunurilor si a activitatii debitorului;

4. aprobarea sau punerea în aplicare de catre instante a acordurilor de coordonare a procedurilor;

5. coordonarea procedurilor concomitente, referitoare la acelasi debitor.

În scopul asigurarii cooperarii, instantele sunt abilitate sa comunice sau sa solicite informatii ori asistenta în mod direct de la instantele sau reprezentantii straini. De asemenea, în exercitarea atributiilor sale si sub supravegherea instantei reprezntantul român este abilitat sa comunice în mod direct cu instantele si reprezentantii straini.

Cooperarea între diversele entitati si persoane implicate în procedura este esentiala pentru a asigura un flux real de informatii în cadrul procedurii, pentru a conferi eficienta juridica demersurilor întreprinse în cadrul procedurii si pentru a proteja în mod adecvat intersele tuturor persoanelor implicate în procedura. Scopul realizarii acestei cooperari în insolventa transfrontaliera este acela de a permite luarea celor mai bune decizii, care sa conduca, de exemplu, la adoptarea celui mai bun plan de reorganizare sau la o lichidare eficienta, în sensul dispersarii bunurilor din averea debitorului si a maximizarii valorii acestora.

 La nivel international cooperarea în acest domeniu se realizeaza într-o masura mult prea mica, datorita inexistentei unor reglementari potrivite  în sistemele de drept international ori datorita existentei unor reglementari anacronice care mentin incertitudine  în ceea ce priveste modalitatea legala de a solicita si acorda cooperare si asistenta unor instante straine.

Posibilitatea comunicarii directe între instantele americane si instantele straine înca nu a fost transata în mod clar. Opiniile existente în jurisprudenta americana sunt divergente; în timp ce unii judecatori s-au pronuntat  în sensul ca o asemenea comunicare este improprie, altii si-au exprimat convingerea ca o asemenea comunicare este posibila si adecvata intereselor procedurii si participantilor, principiu care guverneaza administrarea procedurii. Ca o alternativa la comunicarea directa între judecatorii apartinând unor sisteme nationale de drept distincte, s-a admis ca instantele sa numeasca câte un reprezentant care sa sprijine comunicarea, cooperarea si coordonarea procedurii înre instantele straine si cele americane (Case Management Manual for United States Bankruptcy Judges,  editata de Administrative Office of the United States Courts, 1995, p. 131).

Legea nr. 637/2002 nu impune nici o limita acestei cooperari dintre instantele si reprezentantii procedurilor deschise în state diferite împotriva aceluiasi debitor; dimpotriva ea impune un caracter obligatoriu acestei cooperari, constituind principalul instrument de coordonare a acestor proceduri.

Modalitatile de cooperare prevazute la art. 28 din Legea nr. 637/2002 care simplifica si fac eficienta comunicarea informatiilor fata de raporturile ierarhice obisnuite în sistemul organizatoric al instantelor judecatoresti, se armonizeaza cu principiile care guverneaza materia comerciala si în special, pe cea a insolventei comerciale. Astfel, circulatia informatiei cu rapiditate precum si desfasurarea cu celeritate a procedurii sunt principii esentiale pentru conservarea sanselor de redresare a afacerii debitorului sau pentru valorificarea bunurilor din averea debitorului, în scopul maximizarii rezultatelor procedurii.

Capitolul V din lege este consacrat procedurilor concomitente, distingându-se si dezvoltându-se în acest cadru aspectele privind deschiderea procedurii prevazute de Legea nr. 64/1995 ulterior recunoasterii unei proceduri straine principale, coordonarii procedurii prevazute de Legea nr. 85/2006 si a procedurii straine, precum si  coordonarii mai multor proceduri straine.

La art. 32 se stabileste prezumtia de insolventa întemeiata pe recunoasterea procedurii straine principale. Astfel, "recunoasterea unei proceduri straine principale constituie, pâna la proba contrarie,  o prezumtie a starii de insolventa a debitorului, în temeiul careia se poate deschide procedura prevazuta de Legea nr. 85/2006,   republicata, cu modificarile si completarile ulterioare".

Ca exceptie, prezumtia nu subzista în cazul în care procedura straina recunoscuta este secundara.

Ori de câte ori exista proceduri concurente, instanta competenta are dreptul sa solicite cooperare si asistenta din partea instantelor straine sau a reperezentantilor straini ai procedurii. Realizarea acestei cooperari este imperios necesara în vederea coordonarii procedurilor concurente, asigurând protejarea intereselor creditorilor într-o masura mai mare, indiferent de statul caruia apartin.

Pentru realizarea coordonarii unor cazuri complexe de faliment în care au fost implicate instante din doua sau chiar mai multe state s-au încheiat protocoale. Aceste protocoale reprezinta documente negociate de partile implicate în procedura si aprobate de instante prin care se prevad problemele substantiale si procedurale cele  mai importante ce constituie obiectul cooperarii instantelor precum si atributiile împuternicitilor numiti de catre instante.

Ca exemple, asemenea protocoale au fost încheiate în cazul falimentului Bancii de Credit si Comert International, care a implicat instante din Luxemburg, Marea Britanie si Insulele Cayman precum si în cazul falimentelor societatilor Olympia & York si Maxwell Communication, care au implicat instante din Statele Unite ale Americii si Canada, conform Keith Otter, Cooperarea europeana în domeniul insolventei, comunicare prezentata la reuniunea Falimentul în tarile central si est europene si falimentul transfrontalier în acesta zona, Bucuresti 1998, p.9 si Case Management Manual for United States Bankruptcy Judges, editata de Administrative Office of the United States Courts, 1995, p.140.

Raporturile cu statele membre UE

Prevederile cuprinse în titlul II din lege se completeaza, în masura compatibilitatii, cu dispozitiile cuprinse în titlul I.

Dispozitile cuprinse în titlul II al legii se aplica:

1. în cazul în care este solicitata asistenta în România de catre o instanta a unui stat membru al Uniunii Europene sau de catre un lichidator european, în legatura cu o procedura de insolventa deschisa într-un stat membru al Uniunii Europene;

2. în cazul în care este solicitata asistenta într-un stat membru al Uniunii Europene în legatura cu o procedura care se desfasoara potrivit Legii nr. 85/2006, republicata, cu modificarile si completarile ulterioare;

3. în cazul desfasurarii concomitente a unei proceduri de insolventa românesti si a unei proceduri de insolventa deschise într-un stat membru al Uniunii Europene, referitoare la acelasi debitor.

Competenta privind hotarârea deschiderii procedurii de insolventa apartine instantelor statului pe teritoriul caruia este situat centrul principalelor interese ale debitorului (art. 35 alin. 1). În aceasta situatie, reprezentantul român sau, dupa caz, lichidatorul european, desemnat poate exercita pe teritoriul altui stat toate atributiile conferite de legea statului de deschidere atât timp cât nici o alta procedura de insolventa nu a fost deschisa ori nici o masura de conservare sau protectie contrara nu a fost adoptata, ca urmare a unei cereri de deschidere a unei proceduri de insolventa în acel stat. Reprezentantul român sau, dupa caz, lichidatorul european poate, printre altele, sub rezerva respectarii drepturilor reale ale tertilor (art. 37) si a rezervei dreptului de proprietate (art. 39), sa deplaseze bunurile debitorului în afara statului pe teritoriul caruia se gasesc aceste bunuri.

Exceptiile de la regula competentei sunt prevazute la alineatele 2, 3 si 4 ale articolului 35 din lege.

În cazul în care centrul principalelor interese ale debitorului este situat pe teritoriul unui stat, instantele altui stat nu sunt competente sa hotarasca deschiderea procedurii teritoriale de insolventa cu privire la debitorul respectiv, cu exceptia cazului în care acesta are un sediu si pe teritoriul statului în cauza. Efectele acestei proceduri se limiteaza la bunurile debitorului, care se situeaza pe teritoriul ultimului stat (art. 35 alin. 2).

  Reprezentantul român sau, dupa caz, lichidatorul european desemnat în conditiile de mai sus, poate solicita pe cale judiciara sau extrajudiciara, în orice alt stat, constatarea faptului ca transferul unui bun mobil de pe teritoriul statului de deschidere pe teritoriul acelui alt stat a avut loc ulterior momentului de deschidere a procedurii teritoriale de insolventa în care a fost desemnat.

Reprezentantul român sau, dupa caz, lichidatorul european poate totodata sa exercite orice actiune de constatare a nulitatii, în anulare sau în inopozabilitate necesara pentru protejarea intereselor adunarii creditorilor.

În exercitarea atributiilor sale reprezentantul român sau, dupa caz, lichidatorul european este obligat sa respecte legea statului pe teritoriul caruia actioneaza, în special cu privire la procedurile si modalitatile de valorificare a bunurilor. Aceste atributii nu pot include folosirea de mijloace de constrângere sau dreptul de a solutiona actiuni judecatoresti ori alte tipuri de litigii.

Deschiderea procedurii nu afecteaza drepturile reale constituite în favoarea tertilor sau a creditorilor, anterior deschiderii procedurii, asupra bunurilor corporale sau necorporale, mobile ori imobile, individual determinate sau constituite în universalitati, apartinând debitorului si care se gasesc pe teritoriul unui alt stat la momentul deschiderii procedurii (art. 37 alin 1). Cu toate acestea nu este împiedicata formularea actiunilor de constatare a nulitatii, în anulabilitate sau în constatarea inopozabilitatii, a actelor juridice care prejudiciaza drepturile creditorilor.

Legea nr. 637/2002, spre deosebire de Legea nr.85/2006, republicata, cu modificarile si completarile ulteriorare, contine dispozitii exprese cu privire la compensarea creantelor. La art. 38 se arata ca deschiderea procedurii de insolventa nu afecteaza dreptul unui creditor de a invoca compensarea creantei sale cu cea a debitorului asupra sa, atunci când aceasta operatiune este permisa de legea aplicabila creantei debitorului insolvent.

Cu toate acestea, nu este împiedicata formularea actiunilor de constatare a nulitatii, în anulabilitate sau în constatarea inopozabilitatii, actelor juridice care prejudiciaza drepturile creditorilor din adunarea creditorilor (art. 38 alin. 2).

Efectele procedurii asupra unui contract prin care se dobândeste un drept de proprietate sau de folosinta asupra unui bun imobil sunt determinate în mod exclusiv de legea statului pe teritoriul caruia se gaseste acel bun imobil (art. 40).

Efectele procedurii de insolventa în ceea ce priveste drepturile si obligatiile participantilor la un sistem de plata sau decontare ori la o piata financiara sunt guvernate în mod exclusiv de legea statului în care exista acel sistem sau acea piata financiara (art. 41).

 Legea prevede în cadrul art. 42-44 dispozitii speciale si în ce priveste raporturile de munca, drepturile supuse înscrierii în registrele publice, drepturi de proprietate industriala.

La art. 48 din lege se stabileste cu titlu de principiu ca orice hotarâre de deschidere a unei proceduri de insolventa, adoptata de o instanta a unui stat  este recunoscuta în toate celelalte state de îndata ce aceasta îsi produce efectele în statul de deschidere. Aceasta regula se aplica si în cazul în care debitorul, din cauza calitatii sale, nu poate fi supus unei proceduri de insolventa în celelalte state.

Trebuie precizat faptul ca dispozitiile Legii nr. 187/2003 privind competenta de jurisdictie, recunoasterea si executarea în România a hotarârilor în materie civila si comerciala pronuntate în statele membre ale Uniunii Europene (publicata în Minitorul Oficial al Românie , partea I nr. 333 din data de 16.05.2003) nu se aplica în cazul litigiilor si al hotarârilor pronuntate în statele membre privind capacitatea juridica a persoanei fizice; dreptul de proprietate derivat dintr-o relatie matrimoniala, succesiunile; asigurarile sociale; arbitrajul, precum si reorganizarea, lichidarea, concordatul sau alte masuri similare, pronuntate în cadrul procedurilor de insolventa.

Ulterior deschiderii procedurii de insolventa de catre instantele statului pe teritoriul caruia este situat centrul principalelor interese ale debitorului si a recunoasterii acesteia într-un alt stat, o procedura secundara de insolventa va putea fi deschisa în acel alt stat, în masura în care instantele acestuia ar fi competente în conformitate cu prevederile art. 35 alin. (2),  fara examinarea starii de insolventa a debitorului în acest stat (art. 59).

Cap. II - Unele concepte de baza folosite de actuala reglementare a insolventei

Sectiunea 1-Notiunea de insolventa

În dreptul nostru anterior, pentru a se putea declansa procedura falimentara, debitorul trebuia sa fie în încetare de plati.Întrucât Codul comercial nu definea notiunile de încetare a platilor, multumindu-se sa prevada ca un comerciant care a încetat platile pentru datoriile sale comerciale este în stare de faliment, a revenit doctrinei si jurisprudentei sarcina de a stabili continutul notiunii de încetare a platilor.

 Dupa modificare radicala a legii nr. 64/1995 prin Legea nr. 99/1999 s-a oferit sansa redresarii debitorului aflat accidental în încetare de plati dar cu o situatie economica de fond sanatoasa.

Astfel, Art. 1 al Legii nr. 64/1995, republicata, cuprindea o dispozitie de principiu, potrivit careia procedura reorganizarii judiciare si a falimentului se aplica comerciantilor "care nu mai pot face fata datoriilor lor comerciale...".

Încetarea platilor sau insolventa comerciala poate fi definita ca acea stare a patrimoniului debitorului, care exprima neputinta debitorului de a plati datoriile comerciale scadente din cauze din caza lipsei de lichiditati.

Exista în acest sens o disputa dintre adeptii insolventei si cei ai insolvabilitatii. Astfel, din punct de vedere al conditiei specifice falimentului, legislatiile se împart în mai multe categorii dupa sistemul pe cale îl îmbratiseaza. În acest sens se delimiteaza:

1. Deficitul economic (sbilancio economico, underschuldung), care se defineste prin predominanta pasivului fata de activ (stare de insolvabilitate).

Acest sistem este criticabil întrucât el presupune tulburarea întregii activitati comerciale a debitorului, necesitând cercetari si probe care constituie o adevarata negatie a principiilor

libertatii individuale. Totodata, el nu tine seama de un element de o covârsitoare importanta în comert si anume, creditul, valoare care nu este susceptibila de a fi apreciata cu masurile potrivite celorlalte bunuri care alcatuiesc patrimoniul debitorului.

2. Incapacitatea de plata. În acest sistem, încetarea platilor este socotita numai ca un semn exterior, relevator al incapacitatii de plata, pe care numai o prezuma. Modelul sistemului este legislatia germana pentru care conditia falimentului este neputinta reala obiectiva a patrimoniului de a face fata platilor, insolventa, pe când încetarea platilor, este numai semnul exterior care o reveleaza, o prezuma. Ea este unul din semnele exterioare prin care se manifesta insolventa, pentru ca aceasta se poate evidentia si prin alte împrejurari care, de asemenea, pot duce las faliment înainte chiar de a se ajunge la încetarea platilor: disparitia debitorului, marturisirea lui prin încercari de abtine reduceri de la creditori si amânari de scadente, folosirea de mijloace ruinatoare si dolosive pentru a obtine numerar spre a face fata platilor etc.; acestea sunt asa zisele fapte equipolente starii de încetare a platilor.

 Încetarea platilor este preluata de sistemul codului francez, italian si român si trebuie înteleasa în sensul de neîndeplinire la scadenta a obligatiilor proprii. Insolventa nu poate fi dedusa din alte fapte exterioare equipolente, faptul material de neîndeplinire a obligatiilor fiind prin urmare suficient si necesar.Pentru a obtine declararea falimentului, creditorul nu trebuie sa dovedeasca incapacitatea de plata - cum ar rezulta din conceptia ca neîndeplinirea obligatiei la scadenta constituie numai un semn exterior, simpla contestare din partea debitorului necesitând astfel probe si acte de instructiune care ar constitui o exigenta excesiva, neîngauita de lege - ci doar neplata la scadenta.

Sistemul britanic, spre exemplu, consta în enumerarea limitativa a cazurilor care îndreptatesc declararea falimentului.

Pe când încetarea platilor sau insolventa comerciala este acea stare a patrimoniului care exprima neputinta debitorului de a plati la scadenta datoriile sale comerciale din cauza lipsei de lichiditati, insolvabilitatea este o stare de dezechilibru financiar al patrimoniului debitorului, în care valoarea elementelor pasive ,este mai mare decât valoarea elementelor active.

Aplicarea procedurii reorganizarii judiciare si a falimentului intervine în toate cazurile în care debitorul se afla în încetare de plati, indiferent de raportul dintre activul si pasivul patrimoniului debitorului. Ideea este exprimata în practica judiciara în urmatorii termeni: "Pentru ca un comerciant sa fie declarat în stare de faliment, nu este îndestulator a se dovedi încetarea virtuala a platilor sale, adica o stare de insolvabilitate, ci este necesar a se stabili încetarea efectiva a platilor, adica o stare de insolventa a comerciantului, care nu mai  poate face fata obligatiunilor sale comerciale ajunse la scadenta, acesta independent de stare de solvabilitate sau insolvabilitate" (Cas. III, dec. Nr. 175 din 19 mai 1914, în Codul comercial adnotat, p. 428).

Este posibil ca valoarea elementelor active ale patrimoniului debitorului sa depasesca cu mult valoarea elementelor pasive si totusi, datorita lipsei de lichiditati, debitorul sa fie în imposibilitate de a-si plati datoriile comerciale ajunse la scadenta. În acest caz debitorul se afla în încetare de plati, desi patrimoniul sau este solvabil. Însa creditori sunt prea putin interesati daca patrimoniul debitorului lor este sau nu solvabil.     Faptul ca pasivul patrimoniului  debitorului este mai mare decât activul nu îi afecteaza, daca la scadenta debitorul plateste datoriile sale comerciale. Aceasta situatie este mai usor de înteles, daca avem în vedere ca, în privinta comerciantilor, alaturi de elementele active ale patrimoniului, un rol important îl are creditul de care se bucura comerciantul. Beneficiind de credibilitate, debitorul, chiar insolvabil, poate primi credite de la banca si cu sumele de bani primite îsi va plati datoriile comerciale scadente. Aceasta solutie a fost admisa si în practica  judecatoreasca italiana:

"Încetarea platilor consista în insolventa relevata de debitele scadente si neplatite, nu în dezechilibrul patrimonial; un fond de comert excedentar poate înceta platile pentru lipsa de lichiditate, dupa cum unul deficitar se poate corecta prin credite" (Cas. It. I, dec. Din 18 martie 1936, în Pandectele române, 1936, III, p. 68).

Conform legii din New-York, o persoana este insolvabila atunci când actuala, reala si vandabila valoare a activului sau este mei mica decât valoarea care va fi pretinsa pentru a plati cuantumul probabil al datoriilor sale existente, atunci când ele devin perfecte si scadente (art. 271(1) din Legea debitorului si creditorului, New-York).[17]

Procedura reorganizarii judiciare si a falimentului va interveni numai în cazul în care, datorita pierderii credibilitatii, debitorul insolvabil nu va mai primi credite si, deci, va fi lipsit de lichiditati pentru a face fata datoriilor  comerciale scadente, ceea ce înseamna ca se va afla în încetare de plati.

Încetarea platilor nu se confunda cu simpla neplata a datoriilor comerciale la scadenta. Cel mai adesea, încetarea platilor se manifesta prin neplata de catre debitor a datoriilor sale comerciale ajunse la scadenta. Dar, debitorul nu se afla în încetare de plati, daca refuza plata datoriilor sale invocând anumite exceptii pe care le considera cu buna-credinta ca întemeiate. În acest sens, art. 29 alin. (2) din Legea nr. 85/2006: "Simplul refuz al unor plati, în baza unor exceptii pe care debitorul le socoteste, cu buna-credinta, întemeiate, nu constituie o dovada a starii de insolventa".

Asadar, refuzul de plata întemeiat, cu buna-credinta, pe anumite exceptii pe care debitorul le opune creditorilor sai nu constituie încetare de plati. Aceasta solutie a existat si în trecut, fiind reglementata în art. 696 C.com. (în prezent abrogat).

Într-adevar, este posibil ca debitorul sa aiba lichiditatile necesare platii datoriilor scadente, dar el sa refuze platile deoarece considera ca în realitate nu datoreaza sumele de bani ce i se pretind (de exemplu, datoria a fost deja platita, datoria nu este certa si lichida etc).

În practica judecatoreasca s-a decis ca nu exista insolventa comerciala în cazul când debitorul a refuzat plata dobânzilor pe motiv ca nu sunt certe în privinta perioadei pentru care pentru care sunt datorate si al cunatumului acestor dobânzi.( în acest sens Tribunalul Timis sentinta civila nr. 21 din 25 mai 1993).

Legea nu cere ca refuzul de plata sa fie declarat întemeiat în conformitate cu o anumita dispozitie legala ori sa fi fost constat ca atare printr-o hotarâre judecatoreasca, fiind suficient ca debitorul cu buna - credinta sa-l si putut considera astfel. În acest sens, nu îndeplineste conditiile legii refuzul de plata al debitorului, pe motiv ca asteapta o lege viitoare, care sa amâne termenele de plata (Tribunalul Ilfov, I, com., decizia din 24 septembrie 1923, în Pandectele române, 1924, III, p.29).

În conceptia legii, instanta judecatoreasca este îndreptatita sa aprecieze daca exceptiile invocate de debitor se încadreaza ori nu în conceptul de buna - credinta. Ea va examina numai sumar temeinicia refuzului de plata, fara a statua asupra creantei, care ramâne sa fie validata sau nu pe calea unei actiuni principale.

În ceea ce priveste conditiile în care poate fi declansata procedura reorganizarii judiciare si falimentul, O.G. nr. 38/2002 introducea termenul de  insolventa, înlocuind sintagma "datorii comerciale". Legea 85/2006 consacra chiar prin titlu notiunea de insolventa.

Desi în legislatie nu exista o definitie a acestui termen, principiul insolventei a fost deja, asa cum am aratat mai sus, consacrat în doctrina si jurisprudenta.

Chiar daca prin modificarea articolului 1 din Legea nr. 64/1995 prin O.G. 38/2002 s-a încearcat o definitie a starii de insolventa, acesta nu a reusit  sa acopere diferendele aparute în doctrina si în practica, referitoare, în primul rând, la ceea ce se poate întelege prin "sume de bani disponibile". Astfel, unii autori, au opinat în mod eronat în sensul ca sumele de bani disponibile sunt numai cele existente în casierie sau în conturile bancare. Nu intra în aceasta categorie efectele de comert, valorile mobiliare încasate la vedere, aporturile de capital nevarsate înca, desi exista o serie de autori si chiar de instante, care au apreciat ca si aceste sume de bani pot constitui disponibilitati ale averii debitorului.

Legea 85/2006 privind procedura insolventei are meritul de a explica o serie de notiuni, evitând astfel eventualele confuzii în doctrina si în practica judiciara.

Pe lânga faptul ca defineste insolventa ca fiind acea stare a patrimoniului care se caracterizeaza prin insuficienta fondurilor banesti disponibile pentru plata datoriilor exigibile, norma legala opereaza si cu expresiile "insolventa legala" si "insolventa iminenta", ambele stari fiind apte sa atraga aplicarea procedurii.

Din compararea continutului celor doua notiuni se observa ca principala deosebire dintre acestea o reprezinta exigibilitatea datoriilor.Insolventa vadita presupune îndeplinirea scadentei si trecerea unui termen de 30 de zile de la aceasta data, iar insolventa iminenta nu reclama o astfel de cerinta.Insolventa iminenta necesita însa dovedirea împrejurarii ca la scadenta datoriile exigibile nu vor putea fi platite din lipsa fondurilor banesti

Sub aspect probatoriu pot fi folosite toate mijloacele de proba reglementate de art. 46 C.com. Norma conditioneaza insolventa iminenta de lipsa fondurilor banesti disponibile la data scadentei, ceea ce înseamna ca nu are relevanta insolvabilitatea debitorului.În consecinta, chiar daca în averea debitorului exista bunuri mobile sau imobile care  ar putea fi valorificate pentru satisfacerea creantelor, daca se dovedeste ca la scadenta debitorul nu va dispune de sume de bani, cerintele insolventei iminente sunt îndeplinite si tot astfel conditiile aplicarii procedurii.[18] 

Eventualul dezechilibru dintre activ si pasiv din patrimoniul debitorului nu este lipsit de importanta pentru ca în functie de acesta se va stabili procedura de aplicat, însa numai fondurile banesti influenteaza insolventa iminenta.

Legea 85/2006 clarifica faptul ca o singura datorie, daca îndeplineste cerintele prevazute de lege, poate atrage aplicarea procedurii, precum aceasta posibilitate exista si când un singur creditor a formulat cererea.Spre deosebire de actele normative anterioare care foloseau notiunea de "datorii comerciale", legiuitorul actual utilizeaza doar termenul de datorii.În trecut, pornind de la exprimarea folosita, se sustinea atât în literatura cât si în practica opinia potrivit careia doar datoriile comerciale sunt apte sa declanseze procedura.În prezent, aceasta conditie a disparut si drept consecinta,daca creanta are întinderea valorii prag, indiferent de natura acesteia, comerciala, civila, bugetara, salariala, etc., judecatorul sindic va dispune deschiderea procedurii.

În ceea ce priveste traditia, trebuie observat ca înca din epoca de formare a institutiei falimentului textele învederau ca încetarea de plati nu este sinonima cu simpla neexecutare de obligatiuni-situatie care se limiteaza numai la cercetarea raportului de drept privat dintre parti-ca aceasta încetare constituie o stare pentru care nu se poate gasi în lege o regula certa si detrminata.[19]

Prin urmare, nu mai ancape nici o îndoiala ca încetarea de plati, ca manifestare a patrimoniului unui comerciant, nu este sinonima cu simpla inexecutare de obligatiuni, manifestare personala a debitorului în cadrul unui raport de drept privat.Dar acest concept -încetarea platilor-nu este sinonim nici cu notiunea de "insolvabilitate"(.)Prin urmare insolvabilitatea comerciala coincide cu deconfitura civila; nu se poate concepe decât în ipoteza unei executari infructuoase.[20]

Deosebire dintre insolvabilitatea civila si insolventa comerciala sta în faptul ca în comert elementele obiective (bunurile de tot felul) ale patrimoniului sunt completate de forta elementului credit.Atâta timp cât un comerciant se bucura de credit si prin conduit asa nu tulbura pe creditori, solvabilitatea sau insolvabilitatea, adica supraâncarcarea de pasiv nu intereseaza din punct de vedere legal. [21]

În consecinta, singurul criteriu pentru declarerea comerciantului în stare de faliment nu poate fi decât incapacitatea acestuia de a plati, indiferent de starea lui de insolvabilitate obiectiva.(.)insolvabilitatea nu poate fi primita ca notiune baza nici în viitoarea noastra legislatiune falimentara.[22]

Sectiunea 2-Sentinta declarativa

            Aceasta sentinta este singura care transforma situatiunea de fapt a unui comerciant în stare de insolventa într-o situatiune de drept: falimentul, astfel ca nici o consecinta de drept falimentar nu se poate deduce decât din însasi existenta unei atari sentinte.[23]

            Pentru ca judecatorul sindic sa pronunte, prin încheiere, decshiderea procedurii generale sau dupa caz, a procedurii simplificate, trebuie sa analizeze legalitatea si temeinicia cererii debitorului.Conform art. 32 alin.(1), judecatorul sindic va cerceta în principal, dacasunt îndeplinite conditiile prevazute la art. 27, care reglementeaza cererea debitorului.Aprecierea judecatorului sindic va avea în vedere atât aspectele de ordin formal ale cercetarii, prevazute de prezenta lege si de art. 112 C. proc. Civ, cât ti elementele de fond ale acesteia.

            Se va verifica daca debitorul se afla sau nu în stare de insolventa.Vor fi analizate elementele ce alcatuiesc continutul insolventei-împrejurarea daca debitorul dispune de fondurile banesti necesare acoperirii pasivului, precum si daca de la scadenta au trecut mai mult de 30 de zile si nu a platit datoria fata de unul sau mai multi creditori.

            Potrivit art. 27, debitorul are legitimarea procesuala activa în formularea cererii si când este în stare de insolventa iminenta.În acest caz, în care cererea debitorului se fundamenteaza pe starea de insolventa iminenta judecatorul va verifica existenta datoriilor si imposibilitatea platii acestora la scadenta, din lipsa fondurilor banesti disponibile.

            Chiar daca legea nu prevede expres, vor trebui analizate si actele pe care debitorul trebuia sa le depuna ataaate cererii sale în temeiul art. 28, în principal declaratia debitorului din care sa rezulte daca acesta a mai fost supus procedurii, într-un interval de 5 ani anterior formularii cererii introductive, precum si a faptului daca a fost condamnat definitive pentru infractiunile prevazute la art.28 lit. k).[24]

            Judecatorul  va dispune prin încheiere în cazul cererii introduse de catre debitor si prin sentinta în cazul cererii introduce de catre creditori deschiderea procedurii generale sau a celei simplificate.

            Administratorul judiciar sau lichidatorul, dupa caz va trimite o notificare tuturor creditorilor mentionati în lista depusa de catre debitor si Oficiul Registrului Comertului, sau dupa caz, registrul societatilor agricole ori altor register unde debitorul este înmatriculat sau înregistrat, pentru efectuarea mentiunii deschiderii procedurii insolventei.Aceasta notificare este justificata de faptul ca deschiderea procedurii produce importante consecinte în câmpul relatiilor comerciale în care este implicat debitorul si partenerii acestuia.Notificarea se realizeaza conform Codului de procedura civila si se publica pe cheltuiala averii debitorului într-un ziar de larga circulatie si în Buletinul procedurilor de insolventa.

            În urma primirii notificarii, creditorii nemultumiti pot ataca încheierea de decshidere a procedurii pe calea opozitiei în termen de 15 zile de la data notificarii.

            Desi legea nu prevede în mod expres, împotriva sentintei de solutionare a opozitiei creditorilor, daca acestia sunt în continuare nemultumiti, au deschisa calea recursului.Vor putea recura sentinta judecatorului sindic doar creditorii care au înregistrat opozitie împotriva încheierii de deschidere a procedurii de catre judecatorul sindic.Solutia se întemeiaza pe principiul omissio media în materia exercitarii mijloacelor si cailor procesuale.

            În urma judecarii opozitiei, judecatorul sindic are posibilitatea sa pastreze deschisa procedura insolventei sau sa revoce încheierea de deschidere, închizând astfel procedura.Admiterea opozitiei si pastrareaprocedurii insolventei este posibila doar în situatia în care se concluzioneaza ca cererea debitorului este prematura.Pentru ca în temeiul art. 27 debitorul poate introduce cererea si când se afla în stare de insolventa iminenta, solutia pe care ar trebui sa o dispuna judecatorul syndic când gaseste cererea debitorului ca fiind prematura, este aceea de a deschide procedura insolventei iminente.[25]

            Prematura ar putea fi apreciata ,eventual, cererea creditorilor care nu pot solicita deschidetea procedurii decât în situatia în care debitorul se afla în stare de insolventa vadita, fiind obligati sa asâstepte scurgerea termenului de 30 de zile de la scadenta.

            Dupa deschiderea procedurii insolventei nu se poate lua act de tranzactie si este irelevanta renuntarea la judecata sau la drept, ce emana de la creditorul ce a cerut deschiderea procedurii, deoarece procedura este una concursuala.Daca nu exista si alti creditori, actele de dispozitie de mai sus sunt premise.[26] Achitarea debitului dupa deschiderea procedurii determina lipsa de obiect a cererii creditorului, ceea ce înseamna ca aceasta va fi respinsa ca atare(C.A Bucuresti, Sectia a VI-a comerciala, decizia nr. 1239/2002, Practica judiciara comentata 2002, pag. 205).

            Aspectele legate de contestarea cererii creditorilor de catre debitor.Cererea creditorului se comunica numai debitorului în termen de 48 de ore de la înregistrare.Doctrina si jurisprudenta au consacrat faptul ca neprimirea de catre debitor a cererii creditorului de deschidere a procedurii, trebuie sa fie invocata sub sanctiunea decaderii la prima sedinta convocata de catre judecatorul sindic daca debitorul participa la sedinta.Daca debitorul nu a participat la sedinta pentru ca nu a primit notificarea, neregularitatea fiind de ordine publica, poate fi constatata si din oficiu, în recursul debitorului contra sentintei de deschidere a procedurii, conform dispozitiilor art. 306 C.pr.civ.

            Legea 85/2006 mareste termenul în care debitorul poate contesta cererea creditorilor de la 5 la 10 zile. Acesta are însa si posibilitatea de a recunoaste srtarea de insolventa;daca da dovada de rea-credinta, acesta este decazut din dreptul de a solicita reorganizarea judiciara.

            Elementele esentiale pe care le poate contesta debitorul pot fi inexistenta fondurilor banesti sufucient epentru acoperirea datoriilor, neândeplinirea conditiilor privind certitudinea, lichiditatea si exigibilitatea datoriilor si neândeplinirea plafonului minim al creantelor creditorilor, aspecte pe care judecatorul sindic ar trebui sa le verifice chiar daca nu au fost invocate de catre debitor deoarece au caracter imperativ .

            Daca în urma judecarii contestatie judecatorul sindic stabileste ca debitorul este în insolventa, va decshide procedura generala printr-o sentinta.  

            Prin sentinta de deschidere a procedurii judecatorul sindic desemneaza în mod provizoriu administratorul sau lichidatorul juduciar.

            Sentinta de deschidere a procedurii produce ex lege anumite efecte-ridicarea dereptului debitorului de a-si administra averea, suspendarea actiunilor judiciare si extrajudiciare pentru realizarea creantelor asupra debitorului sau a bunurilor sale, suspendarea cursului prescriptiei privind actiunile pentru realizarea creantelor împotriva debitorului, suspendarea curgerii dobânzilor, majorarilor si penalitatilor, interdictia înstrainarii actiunilor sau partilor sociale.           Î

            Unul dintre efectele falimentului, despre care am putea afirma ca tine de natura acestuia pentru ca este present în toate legislatiile este institutia desesizarii.Desesizarea, ca principal efect al procedurii falimentului consta în pierderea de catre debitorul falit a dreptului de a-si administra bunurile în favoarea administratorului sau lichidatorului, aceste bunuri constituind masa falimentului.

            Referitor la natura juridica a desesizarii, în unele opinii se considera ca aceasta reprezinta o adevarata incapacitate a debitorului.Într-o alta opinie, desesizarea nu constituie decât un transfer al dreptului de administrare asupra patrimoniului debitorului , în favoarea masei creditorilor.

Prin sentinta nr. 22/F din 14.10.1999, pronuntata de judecatorul sindic de la Tribunalul Brasov, a fost admisa cererea creditoarei împotriva debitoarei si s-a ridicat dreptul

acesteia din urma de a-si mai administra bunurile din avere si de a mai dispune de ele, în baza art. 75 alin. 2 din Legea nr. 99/1999. Totodata a fost desemnat, în cauza, un aparator, stabilindu-

se în favoarea acestuia onorariul de 30.000.000 lei lunar si 2% din vânzarile finale.

Pentru a dispune astfel, judecatorul sindic a retinut ca, din raportul lichidatorului, rezulta ca lipsa experientei manageriale a administratorului a contribuit la încetarea platilor de catre debitoare, singura solutie fiind ridicare dreptului acesteia de a mai conduce activitatea (având în vedere ca, în cauza, nu exista un plan de activitate care sa duca la stoparea pierderilor aratate de lichidator).

Numirea avocatului, a considerat judecatorul sindic, se impunea, în baza art. 9 din Legea nr. 99/1999, potrivit caruia judecatorul sindic poate desemna persoane de specialitate care sa-l ajute în activitatea sa.

Recursurile A.V.A.B si al debitoarei au fost admise si a fost casata în parte sentinta, în sensul ca s-a înlaturat din dispozitiv desemnarea avocatului, cu stabilirea onorariului.

Au fost respinse exceptiile invocate, în sensul ca administratorul nu mai are calitatea de a ataca o sentinta prin care i-a fost ridicat dreptul de administrare (cu motivarea ca ridicarea acestui drept se refera la încheierea actelor si faptelor comerciale în numele si pentru societatea în faliment, dar nu si dreptul de a-i apara interesele si de ataca hotarârea judecatorului sindic, pe care o considera nelegala, societatea pastrându-si calitatea procesuala), precum si aceea ca

A.V.A.B. nu are calitatea procesuala (deoarece aceasta a facut declaratie de creanta si, în calitate de creditoare a societatii în faliment, poate exercita caile de atac).

În ceea ce priveste solutia judecatorului, pe fond, instanta de recurs a retinut ca acesta a luat doua masuri: ridicarea dreptului debitoarei de a-si mai administra bunurile din avere si de a mai dispune de ele, precum si numirea unui avocat, cu stabilirea onorariului.

Fata de prima masura, instanta de recurs a apreciat ca, desi judecatorul sindic a luat o masura care a operat si prin efectul legii (potrivit art. 73 si art. 75 din Legea nr. 99/1999), dreptul de administrare fiind suspendat de drept, nu se impune schimbarea, sub acest aspect, a sentintei recurate.

În ceea ce priveste numirea, s-a retinut ca, potrivit art. 9 din Legea nr. 64/1995 modificata prin Legea nr. 99/1999, judecatorul sindic, în îndeplinirea îndatoririlor sale, are dreptul de a desemna persoane de specialitate.

Aceasta persoana de specialitate poate fi si un avocat, în masura în care se impune îndeplinirea unui act care presupune o asistenta calificata.În cauza, nu s-a ivit necesitatea îndeplinirii vreunui act care ar necesita serviciile unui avocat, iar judecatorul sindic nu stabilit nici care este acel act pentru îndeplinirea caruia a împuternicit avocatul si nici retributia în raport cu importanta si greutatea actului ce se va îndeplini.

Numirea în cauza a unui avocat, fara a fi necesar, pentru îndeplinirea unui act si stabilirea unui onorariu din averea debitorului care nu este în raport cu actul îndeplinit pentru care a fost numit, nu se încadreaza în dispozitiile legii (decizia civila nr. 205/C din 9.12.1999, a Curtii de Apel Oradea).

Constituirea masei credale produce efecte specifice.O consecinta logica a desesizarii o constituie încetarea urmaririlor individuale si suspendarea curgerii dobânzilor.Prin suspendarea urmaririlor individuale i se da un ragaz debitorului datorita opririi actiunilor si cailor de executie. De altfel, creditorii trebui esa-si faca cunoscute drepturile declarând creantele-aceasta obligatie determinând cunoasterea întinderii pasivului, deci situatia exacta a debitorului.

Sectiunea 3-Perioada suspecta

            Pornind de la faptul ca un comerciant , cunoscând greutatile prin care trece cu mult înainte de declararea încetarii de plati, ar putea ascunde o parte din bunuri prin acte simulate sau pretinse privilegii, legiutorul a hotarât o perioada de timp înauntrul careia toate actele debitorului sunt lovite de o prezumptie de frauda.Toate actele falitului din aceasta perioada sunt supuse unui control si validitatea lor va fi cercetata.

            Sentinta declarativa de faliment este dotata cu o oarecare putere retroactiva si, de aceea, unele acte consimtite înainte de pronuntarea ei sunt anulabile. Prezumptia de frauda priveste întreaga gestiune a falitului si se întinde si asupra bunurilor situate în strainatate.Orice act de dispozitie este banuit a fi facut în frauda creditorilor.

            Actele avute în vedere pentru perioada suspecta sunt cele cu titlu gratuit precum si cele cu titlu oneros care au un caracter anormal (prestatii reciproce disproportionate, datorii nescadente, compensatii, dare în plata pentru datorii exigibile etc.).

Toate legislatiile falimentare contin prevederi menite sa împiedice "organizarea" de catre debitor a momentului încetarii platilor în asa fel încât sa doseasca o parte din bunuri prin plati

fictive, donatii, etc., în frauda intereselor creditorilor sai.De asemenea, sub presiunea lipsei de lichiditati este posibil ca debitorul sa încheie anumite tranzactii în conditii oneroase, pentru a putea mentine aparenta continuarii platilor.[27]

În vechea legislatie, perioada de timp anterioara încetarii platilor în care actele debitorului deveneau anulabile se numea perioada suspecta. Prin aceasta s-a urmarit obtinerea "unui mijloc de înlaturare a actelor fraudatorii ale viitorului falit si care sa fie mai eficace decât vechea actiune pauliana".[28]

Instituirea acestui sistem are avantajul protectiei creditorilor; principalul dezavantaj al sistemului, în special atunci când perioada suspecta poate retroactiva prea mult înaintea datei încetarii platilor, îl constituie nesiguranta si perturbarea activitatii tertilor ale caror situatii juridice sunt în permanent pericol de a fi afectate.

Conform Legii insolventei, perioada "suspecta" se întinde pâna la 3 ani anteriori datei înregistrarii cererii introductive, fixând 3 termene înaintea acestei perioade, si anume 120 de zile, 2 ani  si 3 ani.

Titlul II-Regimul juridic al actelor incheiate de debitor anterior deschiderii procedurii insolventei

          Dupa deschiderea procedurii, administratorul judiciar sau lichidatorul sunt îndreptaatiti sa întreprinda în interesul creditorilor o serie de masuri de natura sa restituie patrimoniului debitorului acele elemente patrimoniale înstrainate de acesta în detrimental creditorilor sai si sa determine soarta juridica a unor contracte ale acestuia aflate în curs de executare la data începerii procedurii.

            Dupa natural lor, aceste masuri pot fi împartite în doua categorii:masuri de drept procesual menite sa reântregeasca patrimoniul debitorului, micsorat prin acte frauduloase si masuri de gestionare a portofoliului de contracte al debitorului.

            Cap. I-Actele incheiate de debitor in perioada suspecta care pot fi anulate

Sectiunea 1-Precizari prealabile

Sentinta declarativa de faliment produce, asa cum am precizat mai sus, în persoana si în patrimoniul falitului atât efecte de natura nepatrimoniala, cât si efecte de natura patrimoniala.Efectele de natura patrimoniala constau în desesizarea falitului de administrarea bunurilor salesi în constatarea nulitatii sau anularea fata de masa creditorilor a actelor juridice savârsite de falit în perioada suspecta.

Analiza perioadei suspecte este rezultatul efectului retroactiv al declararii starii de faliment.Cea mai importanta caracteristica a acestui efect este formarea unui alt instrument conceptual de utilitate practica-prezumptia de frauda (Fallitus ergo fraudator), prezumptie care loveste operatiunile viitorului falit, operatiuni savârsite in perioada premergatoare pronuntarii sentintei declarative.

Aceasta perioada difera ca întindere si moment de început dupa caracterul gratuit sau oneros al actului juridic încheiat, dupa raporturile existente între falit si persoana cu care a contractat, dupa intentia avuta de parti la încheierea actului, dupa cum obiectul actului juridic l-a constituit un bun mobil sau imobil, dupa cum momentul încheierii lui se situeaza dupa pronuntarea sentintei declarative de faliment sau anterior pronuntarii acestei sentinte.

Pentru constatarea nulitatii sau anularea actelor juridice încheiate de falit în perioada suspecta, legiuitorul instituie o prezumptie de frauda, în anumite cazuri absoluta, irefragrabila iar în alta cazuri relativa, ce poate fi rasturnata prin dovada contrara.Prezumptia de frauda este prevazuta de lege ca o masura de protectie a creditorilor contra abuzurilor savârsite de comerciantul debitor înainte de încetarea platilor sau ulterior acestei date prin înstrainarea unor bunuri din patrimoniul sau.

Nulitatea însa, fie ea absoluta, fie relativa, nu produce efecte erga omnes. Ea produce numai în raport cu masa creditorilor.Bunurile ce au fost înstrainate prin actele juridice respective vor fi readuse la masa bunurilor supuse lichidarii.[29]

Subsectiunea 1-Dispozitii generale privind anularea unor acte

Deschiderea proceduriilor de reorganizare judiciara sau de faliment poate conduce la constatare afaptului ca starea de insolventa a comerciantului nu se datoreaza riscului normal al afacerilor, sau nu numai acestuia, ci si unor manopere frauduloaseale debitorului care a  anticipat starea de insolventa si a înstrainat astfel active importante din patrimonial sau, eludând astfel dreptul de gaj general al acreditorilor sai prin sustrtargerea unor bunuri  de la procedur aspeciala de executare silita instituita de legea insolventei.[30]

            Sectiunea a IV-a din Legea 85/2006 reglementeaza situatia unor acte juridice ale debitorului.Art. 78 din lege consacra generalitatea masurilor din prezenta sectiune.Diferenta dintre vechea si actuala reglementare fiind doar una de natura terminologica, în sensul ca norma juridica a fost adaptata schimbarilor operate în material procedurilor aplicabile în caz de insolventa.

            Astfel, masurile vizate de Sectiunea a IV-a din lege se aplica atât în caz de reorganizare juridiciara, cât si în caz de faliment, indiferent daca este vorba despre procedura generala sau despre procedura simplificata.

            Art. 77 prevede faptul ca ˝toate actiunile introduce de administratorul judiciar sau de lichidator în aplicarea dispozitiilor prezentei legi, inclusiv pentru recuperarea creantelor sunt scutite de taxe de timbru.˝

            Prin acest articol, legiutorul a extins sfera de aplicare a scutirilor de taxe de timbru la toate actiunile introduce în aplicarea dispozitiilor prezentei legi de catre administratorul judiciar sau de catre lichidator.Norma corespondenta din reglementarea anterioara prevedea scutirea de la plata taxelor de timbru numai an cazul actiunilor introduse de lichidator;în cazul actiunilor introduse de administratorul judiciar scutirile se aplicau exlusiv actiunilor introduse cu privire la actele vizate de Sectiunea a 3-a din Legea 64/1995.

            Scutirea de taxe de timbru are caracter general, în sensul ca priveste toate actiunile promovate de catre lichidator si de catre administratorul judiciar, indifferent împotriva cui sunt acestea îndreptate si fara a interesa felul sau natura actiunilor-actiuni în anulare, restituire, etc(CA Bucuresti, Sectia a VI-a comercila, decizia nr. 285/2002, Practica juduciara comentata 2002, pag 210).In concluzie, nici o actiune introdusa de catre administratorul judiciar sau de catre lichidator în aplicarea Legii 85/2006 nu va putea fi anulata ca netimbrata.[31]   

            Problema care s-a pus în doctrina a fost aceea de a sti daca, în cazul în care legea permite, actiunile promovate de catre alte subiecte sunt ori nu timbrabile.În cazul anumitor actiuni, cum sunt cererile privind deschiderea procedurii este indubitabil ca sunt supuse taxarii.

            Exista însa si actiuni în cazul carora raspunsul nu este atât de simplu-art. 138 alin.(3) prevede posibilitatea comitetului creditorilor de a cere judecatorului syndic sa fie autorizat sa introduca actiunea în angajarea raspunderii persoanelor care au cauzat starea de insolventa, daca administratorul judiciar sau lichidatorul au omis sa indice în raportul lor asupra cauzelor insolventei, persoanele culpabile de starea de insolventa a patrimoniului debitorului persoana juridica sau daca acesta a omis sa formuleze actiunea iar raspunderea respectivelor persoane ameninta sa se prescrie.

            Într-o opinie (prof. St. D. Carpenaru), actiunea promovata în aceste conditii, ca de altfel în toate cayurile în care aeste promovata de catre alte subiecte de drept decât administratorul judiciar sau lichidatorul, este supusa taxelor de timbru, deoareace ratiunile pentru care a fost reglementata mscutirea nu seregasesc decât în cazul acelor actiuni.În cazul în care nu ar fi fost prevazuta scutirea de taxe de timbru, acestea ar fi fost platite din averea debitorului, în timp ce în cazul actiunilor depuse de catre comitetul creditorilor urmeaza a fi suportate de catre creditori.[32]

            În practica s-a pus problema posibilitatii de a formula în cadrul procedurii insolventei anumite cereri specifice procesului civil, spre exemplu cererea de chemare în judecata sau de chemare în garantie a altor persoane.

            S-a considerat ca fiind o forma speciala de executare silita, procedura insolventei permite numai solutionarea cererilor specifice, iar nu si promovarea unor actiuni sau cereri neprevazute de legea speciala (CA Bucuresti, Sectia aV-a comerciala, decizia nr. 1504/2002, Practica judiciara comerciala 2002, pag.214).Drept urmare, acestea vor fi respinse ca inadmisibile.Aceasta solutie este justificata atât de caracterul special al procedurii insolventei, cât si de art. 149, conform caruia, dispozitiile legii insolventei se completeaza în masura compatibilitatii lor, cu cele ale Codului de procedura civila, Codului civil, Codului comercial si ale Legii 637/2002.[33]

            Subsectiunea 2-Actiunea in anulare si actiunea pauliana

            Originea actiunilor în anulare se afla în actiunea revocatorie pauliana de drept comun, reglementata prin dispozitiile art. 975 C. Civ.

            Actiunea pauliana este o creatie pretoriana, datorata pretorului Paulus, care a introdus-o în edictul sau (qua in fraudem creditorium alienat sunt revocantur) pentru revocarea fraudei comise de debitor prin acte de înstrainare.[34]

            În literature de specialitate s-a subliniat ca atât în cazul actiunii pauliene, cât si în cazul actiunilor revocatorii falimentare, cauza proxima este aceeasi-reprimarea fraudei debitorului.[35]

            În Franta, jurisprudenta anterioara anului 1985 indica faptul ca nulitatile din perioada suspecta sunt ˝des actions pauliennes renforcees ˝, având în vedere faptul ca ambele aveau natura unei actiuni în inopozabilitate.[36]Totusi, analogia între nulitatile din perioada suspecta si frauda pauliana este mai mult decât contestabila.De fapt, actiunea pauliana implica stabilirea unui concert fraudulos între parti-mai putin în cazul liberalitatilor-pe când în cazul nulitasilor din perioada suspecta frauda este prezumata.

De asemenea, obiectivul urmarit de catre actiunea pauliana este acela de a face inopozabile creditorilor acele acte încheiate în frauda drepturilor lor, obiectiv care impune doua constatari.

Prima consta în faptul ca legislatia franceza în materie, ca si cea româneasca pune pe primul plan reconstituirea activului debitorului, obiectiv strain de finalitatea traditionala a actiunii pauliene, iar cea de-a doua în faptul ca nulitatile din perioada suspecta privesc propriu-zis anularea acelor acte si nu doar inopozabilitatea, ca în cazul actiunii pauliene.De aceea, în present, doctrina franceza opineaza ca diferentele dintre cele doua actiuni exclud  chiar suprapunerea partiala a acestora.[37]

Întrebarea care s-a pus în doctrina franceza a fost daca putem concluziona ca actiunea pauliana este în totalitate exclusa din cadrul procedurilor colective.

Pentru o perioada, jurisprudenta Curtii de Casatie a dat un raspuns afirmativ acestei întrebari, considerând ca în cadrul procedurilor collective poate fi exercitata actiunea pauliana, în situatia în care se constata inactiunea reprezentantului creditorilor.Mai mult, Curtea de Casatie Versailles a statuat ca în acest caz, rezultatul actiunii pauliene nu profita numai celui ce se prevaleaza de aceasta, ca an dreptul comun, ci duce la reconstituirea activului debitorului, profitând astfel creditorilor mai putin diligenti, care vor beneficia de promptitudinea unuia dintre ei.

În 1997 Curtea de Casatie a refuzat acceptarea faptului ca actiunea pauliana profita tuturor creditorilor, decizie pe deplin justificata, în masura în care aceasta actiune, proprie creditorului care o invoca, distincta deci de o actiune în anulare, nu trebuie sa produca efecte decât în profitul celui ce o introduce.O solutie ˝colectivista˝ care ar face ca ansamblul creditorilor sa profite de diligenta unuia dintre ei, ar semnifica recunoasterea posibilitatii creditorilor de a se substitui reprezentantului lor.[38]

Caracteristica actelor la care afc referire art. 79-80 din Legea 85/2006 este intensia de fraudare a creditorilor (animus trandandi) existenta în chiar momentul încheierii actelor, debitorul având reprezentarea starii sale de insolventa, prezenta sau pe cale de a se produce, si urmarind prin încheierea actului sa sustraga bunul de la executarea silita a creditorilor sau sa favorizeze un creditor în dauna celorlalti.

Nulitatea este definita în doctrina[39] drept ˝o sanctiune de drept civil, întrucât lipseste de ocrotirea legala efectele actului încheiat în dispretul dispozitiilor normative; ea est econtraponderea libertatii contractuale, al carei exercitiu îl tarmureste înlauntrul limitelor legale˝

Actiunea revocatorie est definita ca fiind acea actiune prin care creditorul poate cere revocarea (desfiintarea) pe cale judecatoreasca a actelor juridice încheiate de debitor în vederea prejudicierii sale, prejudicierea creditorului constând în faptul ca prin încheierea actelor atacate debitorul îsi mareste sau îsi creaza o stare de insolvabilitate.[40]

Numai frauda creditorilor în sine nu este o cauza de nulitate a actelor juridice, putând justifica doar o actiune revocatorie (pauliana), deosebita de actiunea în anulare.Atunci când frauda creditorilor este asociata cu starea de insolventa, prezenta sau pe cale de a se produce, actele debitorului comerciant sunt lovite de nulitate relativa.Nu este însa necesar ca între starea de insolventa si actul a carui anulare se cere sa existe un raport de cauzalitate, insolventa putând avea orice alte cauze, inclusiv riscul normal al afacerii comerciale.[41]

Fraudarea creditorilor apare astfel ca o cauza speciala de nulitate relativa-actele juridice civile si comerciale încheiate de comerciantul persoana fizica sau juridica aflat în stare de insolvabilitate.

Diferenta specifica fata de actiunea pauliana consta dintr-o serie de circumstantieri de ordin tehnico-juridic care, analizate global, integreaza uniform aceasta actiune regimului juridic special al procedurii insolventei commercial, circumstantieri care se refera în mod special la egalitatea si concursualismul masei credale.

Astfel, revocarea actelor în perioada suspecta este dispensata, în majoritatea cazurilor de probatiunea concernului fraudulos si al prejudiciului , elemente indispensabile admiterii actiunii pauliene.

De asemenea, nu prezinta nici un fel de importanta în solutionarea favorabila a acestor actiuni buna sau reaua credinta a dobânditorilor, cu exceptia posibilitatii acestora de a se înscrie ulterior la masa credala cu un drept de creanta provenit din restituirea prestatiei.

Perioada suspecta este de natura a produce numai revocari concursuale, adica în profitul întregi mase credale, si nu în interesul individual al creditorilor, care nu au calitate procesuala activa în astfel de actiuni.În plus, revocarea profita chiar si creditorilor ale caror creante s-au nascut ulterior perfectarii actului atacat, împotriva principiilor traditionale ale actiunii pauliene.Caracterul distinctiv al actiunii revocatorii falimentareîn raport de figura juridica reglementata de art. 975 C. civ. subsumeaza urmatoarele trasaturi:protejaza unitar întreaga masa credala prin sansa unei reântregiri a activelor falitului, prevalând interesul concursual si nu cel individual;în acest sens, literatura franceza interbelica califica aceste actiuni drept actiuni concursuale puliene, pentru a explica într-un mod plastic faptul ca ele se pot exercita limitative, fiind interzis ca falitul sa poata profita de ele, si tot astfel creditorii neputând actiona în mod individual iar pe de alta parte regimul probatiunii este unul de favoare, fiind consacrata legislative o prezumptie relativa de fraudare a creditorilor.[42]

În cazul actiunii pauliene, actul poate fi partial pastrat, în masura în care creditorul care introduce actiunea nu are interes.[43]

In doctrina franceza se concluzioneaza ca substituirea notiunii de nulitate celei de inopozabilitate a lasat sa subziste cele doua categorii traditionale, în functie de caracterul mai mult sau mai putin suspect al actelor vizate.[44]În anumite cazuri, judecatorul este tinut sa pronunte revocarea actului încheiat în perioada suspecta, reglementare prezenta si în legislatia româneasca.Doctrina face referire în mod traditional la nulitatea (sau inopozabilitatea de drept), ceea ce nu trebuie sa duca la concluzia ca în regimul actual actul vizat este nul de plin drept.Nulitatea trebuie sa fie pronuntata, în mod necesar în functie de data si de natura actului si chiar daca cocontractantul debitorului este de buna-credinta.În alte cazuri, nulitatea este facultativa si legea lasa judecatorului puterea de apreciere.[45]

Este deja stiut ca notiunea de nulitate poate fi folosita în mod generic desemnând atât nulitatea absoluta, cât si cea relativa, însa atunci când notiunea de nulitate este contrapusa celei de anulabilitate, de regula prima desemneaza nulitatea absoluta, iar a doua nulitatea relativa.

Folosirea de catre legiuitor a notiunii de actiune în anulare releva fara echivoc caracterul relative al nulitatii acestor acte, anulabilitatea actului fiind caracteristica nulitatilor relative.

Caracterul relativ al nulitatii este relevat si de faptul ca promovarea actiunii de catre lichidator, administrator sau, în subsidiar, de catre comitetul creditorilor, nu este o obligatie, fiind facultativa, potrivit expresiei folosite de legiuitor:˝administratorul judiciar sau, dupa caz, lichidatorul poate introduce la judecatorul sindic actiuni˝ (art. 79).Pasivitatea administratorului sau lichidatorului valideaza efectele actelor juridice enumerate în cadrul art. 79-80 din Legea 85/2006, ori numai nulitatea relativa poate fi asanata prin vointa sau pasivitatea partilor.[46]

Actiunea în anularea actelor indicate în cuprinsul art. 79-80 este o actiune prescriptibila, ceea ce demonstreaza odata în plus caracterul relativ al acestor nulitati.

Nu în ultimul rand trebuie precizat ca anulabilitatea acestor acte are ca fundament apararea intereselor individuale ale creditorilor si nu considerente de ordine publica, ceea ce justifica de asemenea caracterul relative al nulitatii.

Nulitatea relativa prevazuta în art.79-80 din Legea 85/2006 are un character special.Ea nu se fundamenteaza pe nici una dintre cauzele de nulitate relativa cunoscute în dreptul comun.În dreptul comun cauzele de nulitate relativa sunt viciile de consimtamânt, incapacitatea de exercitiu si leziunea în cazul minorilor.

Nulitatea actului juridic, relativa sau absoluta, are cause care exista în momentul încheierii actului juridic, facând ca acesta sa nu îndeplineasca vreuna din conditiile de validitate prevazute de art. 948 si urm. C.civ.

Caracteristica actelor avut eîn vedere de legea insolventei este intentia de fraudare a creditorilor existenta în chiar momentul încheierii actelor, debitorul având reprezentarea starii sale de insolventa, prezenta sau pe cale de a se produce, si urmarind prin încheierea actului respectiv sa sustraga bunul respectiv de la executarea silita a creditorilor sau sa favorizeze un creditor în dauna celorlalti.

Fraudarea creditorilor apare astfel ca o cauza speciala de nulitate relativa-actele juridice civile si comerciale încheiate de comerciantul persoana fizica sau juridica aflat în stare de insolvabilitate.[47]

Subsectiunea 3-Natura termenului pentru anularea actelor frauduloase

Termenul, în acceptiunea cea mai larga, este o perioada de timp în care legea impune o conduita activa sau pasiva, sau acorda semnificatie unui eveniment sau absentei acelui eveniment.

Termenul procedural este timpul stabilit pentru a face un act de procedura, sau în care, dimpotriva est einterzisa îndeplinirea acelui act.Daca actul procedural nu a fost îndeplinit în termenul stabilit, sanctiunea este decaderea din dreptul de a-l mai face.Daca actul procedural nu trebuia facut în termenul stabilit, sanctiunea este nulitatea.În prima situatie actul nu poate fi refacut, spre deosebire de cea de-a doua situatie, prematuritatea fiind în principiu remediabila spre deosebire de tardivitate.

Termenul de prescriptie extinctiva este durata de timp prevazuta de lege în care dreptul la actiune trebuie exercitat sub sanctiunea pierderii lui.

Atât termenele procedurale cât si cele de prescriptie pot conduce la stingerea dreptului neexercitat si acest efect trebuie invocat de persoana interesata si constatat de organul competent.Între cele doua categorii de termene sunt, însa deosebiri importante, printer care si cauzele si conditiile de suspendare .

Premisele expuse mai sus, în confruntare cu dispozitiile art. 81 alin.(1) din legea insolventei conduc la concluzia ca termenele de un an si de 18 luni, calculate dupa dat adeschiderii procedurii, sunt termene de prescriptie extinctiva a dreptului la actiune pentru efectuare a transferurilor patrimoniale efectuate de catre debitor.De aceea, art. 81, spre deosebire de cele doua articole ce îl preceda utilizeaza notiunea de ˝termen˝. [48]

Problema corectei calificari juridical a acestui interval de timp a fost examinata de Curtea Cnstitutionala în trei decizii-Decizia nr. 106 din aprilie 2002 (M.Of., partea I, nr. 389 din 7 iunie 2002), Decizia nr. 297 din 8 iulie 2003 (M.Of. partea I, nr. 575 din 11 august 2003) si Decizia nr. 390 din 16 octombrie 2003 (M. Of., partea I nr. 126 din 12 februarie 2004).

Considerentele celor trei decizii au fost aceleasi;din motivele celei mai recente se poate desprinde urmatoarea concluzie:prevederea termenului de 1 an socotiti de la data deschiderii procedurii falimentului, pentru introducerea actiunii în anularea actelor juridice frauduloase, constituie, de asemenea, o norma de procedura care, potrivit prevederilor art. 125 alin.(3) din Constitutie, se stabileste prin lege.

Calificarea ca norma de procedura este imprecisa si lasa impresia ca acest termen este unul procedural, concluzie inadecvata, având în vedere cele expuse mai sus, întemeiata fiind calificarea acestui termen drept unul de prescriptie extinctiva a dreptului la actiue, aflat sub incidenta Decretului 167/1958.[49]

Termenul pentru exercitarea actiunii în anulare actelor prevazute de art. 79-80 este de un an si începe sa curga de la data expirarii termenului stabilit pentru depunerea raportului privind cauzele si împrejurarile care au determinat starea de insolventa (maximum 60 de zile de la desemnarea administratorului).Actiunea în anulare nu va putea însa sa fie introdusa mai târziu de 18 luni de la data deschiderii procedurii, indiferent când a expirat termenul pentru întocmirea raportului de catre administrator .

În concluzie, cel putin teoretic, termenul pentru introducerea actiunii în anulare poate fi mai scurt de un an, în cazurile în care raportul prevazut la art. 20 este întocmit dupa 6 luni de la data deschiderii procedurii insolventei.

Termenul de 1 an în care se poate exercita actiunea în anularea actelor frauduloase este un termen de prescriptie a exercitiului unui drept subiectiv material, interpretare unanim acceptata de doctrina.[50]

Acest termen nu poate fi considerat unul de decadere, aceasta fiind o sanctiunespecifica neexercitarii unor drepturi procesuale.[51]

 Prin urmare, cu exceptia duratei si a modului de calcul, termenul de prescriptie sus-mentionat sesupune regulilor generale privind prescriptia extinctiva, ceea ce înseamna ca poate fi întrerupt sau suspendat. De asemenea este posibila repunerea în termen.

Prin sentinta definitiva pronuntata de Tribunaluul Timis în dosarul nr. 11289/COM/2003 a fost respinsa ca tardiva actiunea introdusa de reclamanta SC C SA prin lichidator SC IT.MA SRL pentru anularea contractului de vânzare a unui imobil catreSC PA SRL, cu motivarea ca fata de debitoarea reclamanta s-a declansat procedur a falimentului prin sent. Civ. nr. 2572/06.09.2003, iar actiunea în anulare s-a promovat la 22.10 .2003, dupa depasirea termenului de 1 an de la deschiderea procedurii.Instanta a invocat din oficiu în cursul procedurii exceptia tardivitatii si a înlaturat apararea formulata de catre lichidator, în sensul ca fiind numit în cauza doar în ianuarie 2003, în raport de aceasta data promovarea actiunii s-a facut în termen de 1 an, considerând irelevanta data desemnarii lichidatorului, câta vreme textul legal se refera la deschiderea procedurii.

Solutia adoptata de catre instanta este criticabila întrucât faptul ca exceptia tardivitatii a fost invocata din oficiu duce la concluzia ca Instanta a considerat acest termen ca fiind unul de

decadere, decaderea din exercitiul dreptului procesual fiind consecinta tardivitatii îndeplinirii respectivului act fata de un termen imperativ-onerativ.[52]

Exercitiul actiunii an anulare nu este însa doar un drept procesual subiectiv.Actul anulabil da nastere unor drepturi subiective materiale, actiunea fiind mijlocul de valorificare a dreptului material subiectiv, iar sanctiunea neexercitariia cestuia este prescriptia extinctiva, si nu decaderea.

În conformitate cu doctrina, daca termenul de un an este un termen de prescriptie, apararea lichidatorului în cauza de mai sus este întememiata.Lipsa reprezentantului legal care sa exercite actiunea în anulare este un motiv de suspendare a termenului de prescriptie, având în vedere ca aceast aest eo actiune personala a partilor contractante, care în cazul falimentului sau reorganizarii judiciare, când dreptul de administrare afost ridicat debitorului aflat în insolventa, actiunea exercitându-se în numele lui de catre administratorul judiciar sau lichidator, ori de catre comitetul creditorilor.[53]

Odata cu declararea falimentului la 06.09.2003 dreptul de administrare  al debitorului a încetat de drept si pâna la numirea lichidatorului în ianuarie 2003, actiunea în anulare nu pites fi exercitata de catre debitoare din motive obiective care justifica suspendarea termenului de prescriptie.

De lege ferenda, o formulare mai exacta a naturii acestui termen si extinderea lui expresa la toate cazurile de anulabilitate ar fi necesara într-o viitoare modificare a legii.

Totusi, în eventuala situatie în care, actul anulabil a fost încheiat în perioada suspecta, prin simulatie, instrument optim pentru debitorii care intentioneaza sa sustraga bunuri de la urmarirea creditorilor, în perspective falimentului, însa s-a prescris dreptul la actiunea în anulare, reglementat de art. 81 alin (1), deoarece aceasta nu a fost introdusa în termenul de 1 an de la data expirarii termenului pentru stabilit pentru întocmirea raportului prevazut la art. 20, dar nu mai târziu de 18 luni de la data deschiderii procedurii, este posibila formularea unei actiuni în declararea simulatiei.Astfel, în cadrul procedurii falimentului va fi avuta în vedere adevarata situatie juridica a bunurilor debitorului, cea rezultata din actul secret si nu cea aparenta rezultata din actul public, care va fi declarat simulat prin hotarâre judecatoreasca.[54]

Sectiunea 2-Regimul unor acte neprezumate frauduloase

            De multe ori, analiza  administratorului sau lichidatorului judiciar realizata prin rapoartele sale de activitate releva o imagine sumbra a patrimoniului debitorului.Cu toate acestea, registrele contabile ale debitorului sau cartile funciare pot demonstra existenta, într-un trecut nu foarte îndepartat, a unor active importante.Este primul pas în declansarea unei analize exhaustive în privinta naturii juridice reale a actelor de transfer.Practicianul în insolventa poate realiza o îndestulare neasteptata a masei credale tocmai ca urmare a reusitei uneiactiuni revocatorii falimentare, efect al analizei riguroase si lucide a tuturor transferurilor patrimoniale aferente perioadei suspecte.

            La ora actuala, pe rolul Tribunalului Bucuresti, Sectia a VII-a Falimente, numarul cazurilor de actiuni revocatorii falimentare prezinta o crestere semnificativa,jurisprudenta în materie cunoscând si ea o tendinta unitara.

            Art. 79 al Legii 85/2006 reglementeaza regimul juridic al unora dintre actele frauduloase încheiate de catre debitor în cei 3 ani anteriori deschiderii procedurii insolventei.

            Din interpreatrea sistematica a art. 79 si a art. 80(1)  se desprinde concluzia ca art. 79 reglementeaza acte juridice neprezumate ca fiind frauduloase, iar art. 80 alin. (1) se ocupa de actele prezumate ca fiind încheiate prin frauda.Prin urmare, în cazul actelor mentionate în art. 79 frauda trebuie dovedita.[55]

            Cele mai multe  cazuri de frauda potentiala sunt detaliate în art. 80;însa, art. 79 ofera un temei legal pentru actiunea judecatorului syndic aplicabil la cazurile de fraudare a drepturilor creditorilor care nu sunt prevazute în mod expres de lege.Spre exemplu pot fi considerate acte frauduloase platile facute în permanenta în avans fara clauza de indexare în favoarea unui tert, în conditii de inflatie sau renuntarea de a cere despagubiri si penalitati contractuale sau dupa caz legale de la terti.[56]

            În dreptul francez, actele care în doctrina noastra sunt neprezumate frauduloase, sunt denumite nulitati facultative.Deosebirile dintre acestea si reglementarea româneasca vor fi tratate în sectiunea urmatoare, referitoare la conditiile exercitarii actiunii în anulare introduse în temeiul art.79.

            Exercitarea actiunii în anularea actelor frauduloase  prevazute de art. 79 din lege, presupune îndeplinirea mai multor conditii specifice.

Subsectiunea 1-Conditii de exercitare

            În doctrina s-a aratat  ca aceasta actiune nu est enici actiune în anulare (nulitatea fiind o sanctiune pentru nerespectarea conditiilor de încheiere a actului) nici actiune pauliana, deoarece profita întregii colectivitati a creditorilor;în aceasta opinie se considera ca ne aflam în fata unei actiuni sui generis[57], ale carei conditii de exercitare sunt:existenta unei fraude din partea debitorului, existenta unui prejudiciu adus creditorilor, actele sa fi fost încheiate înauntrul perioadei stabilite de lege.[58] 

            Într-o alta opinie, se considera ca este vorba despre o actiune în anulare pe baza argumentului de text furnizat de art. 44 din Legea 64/1995, actualul art. 79 din Legea 85/2006.[59]

            O prima cerinta se refera la titularul actiunii în anulare care nu poate fi decât administratorul judiciar sau lichidatorul dupa caz, iar în cazul pasivitatii lor comitetul creditorilor.Exercitiul actiunii în anulare este o facultate pentru acestia iar nu o obligatie, legiuitorul folosind sintagma ˝poate introduce ˝ care nu lasa loc unei alte interpretari.

            În doctrina se propune ca de lege ferenda sa fie prevazuta obligatia administratorului judiciar sau a lichidatorului de a introduce actiuni în anularea actelor frauduloase, mai ales când acest lucru rezulta din raportul privind cauzele si împrejurarile care au determinat starea de insolventa.[60]

            Totusi  trebuie facuta precizarea ca legea ofera o alternativa în cazul pasivitatii administratorului judiciar sau a lichidatorului-abilitare comitetulu icreditorilor în vederea introducerii acestor actiuni-art. 81 alin. (2).

            O alta conditie priveste proba existentei actului fraudulos al actului în dauna drepturilor creditorilor.Legea româna nu da o definitie a fraudei sau a actului fraudulos;art. 975 se refera doar la actele viclene facute de catre debitor în prejudicial drepturilor creditorilor.

Doctrina consacra trei forme ale notiunii de frauda-frauda de re ad rem comisa de o parte a unui contract în defavoarea celeilalte, frauda de re ad tertium sau de persona ad personam (comisa de parti în concert fraudulos sau întelegere împotriva tertilor si fraus legis-frauda la lege.

            Art. 79 are în vedere ultimele doua forme-frauda împotriva creditorilor si frauda la lege, acesta din urma fiind inclusa în materi aactelor frauduloase pe considerentul ca în procedura insolventei pot fi valorificate si creante bugetare.

            Doctrina defineste actele frauduloase ca fiind încheiate cu rea-credinta pentru a leza drepturile altor persoane sau pentru a încalca legea, în vederea obtinerii unui profit în favoarea debitorului sau a altei persoane[61], frauda implicând încalcarea moralei juridice si fiind situata la confluenta dintre morala si drept.[62]

            Frauda constituie, în primul rand, un act de înselare a creditoruli de catre debitor, prin care acesta din urma îsi micsoreaza patrimoniul, sustragându-l de la gajul general al creditorilor si provocându-si sau agravându-si astfel insolvabilitatea.[63] 

            Frauda este definita în dreptul american ca o denaturare voita a realitatii, cu scopul de a determina o alta persoana sa piarda un bun sau un drept.[64]

            În doctrina s-a aratat ca intentia de frauda este greu de dovedit;în schimb, ea rezulta din circumstantele încheierii actului fraudulos:legatura strânsa existenta între partile tranzactiei, pretul situate sub pretul real al bunului, etc.[65]

            Actul fraudulos trebuie sa afecteze drepturile creditorilor, sa produca prejudicii materiale acestora.În concluzie, exced sferei de incidenta a art. 79 actele care privesc drepturi personale nepatrimoniale, iar administratorul judiciar sau lichidatorul trebuie sa demonstreze ca actul este fraudulos si ca prin efectele sale determina daune creditorilor, în sensul ca au scazut sansele satisfacerii creantelor acestora.

            Doctrina franceza a avut o perioada îndelungata o notiune extensiva asupra notiunii de prejudiciu.O vreme a statuat  în sensul ca prin înlocuirea în patrimoniul debitorului a unui bun individual detrminat cu pretul acestuia care se preta la a fi disimulat, creditorii au fost prejudiciati.Astazi, pozitia Curtii de Casatie este mai radicala, considerand ca instantele de fond nu sunt tinute sa constate existenta prejudiciului pentru debitr sau creditorii sai.Aceasta solutie se justifica prin faptul ca actiunea în anularea actelor frauduloase are drept scop reconstituirea activului debitorului în vederea mentinerii activitii.[66]

            Totusi, este posibl ca în cazul unor acte referitoare la drepturi personale nepatrimoniale sa se produca si consecinte de ordin material.Daca debitorul încheie un act juridic prin care cesioneaza drepturi de proprietate intelectuala, dar prin aceasta transmitere debitorul pierde anumite beneficii, actul de cesiune este anulabi ldeoarece prejudiciaza creditorii.[67]

            În acest caz, jurisprudenta a stabilit ca stabilirea valorii de circulatie în cazul actelor pretins frauduloase se face prin expertiza de evaluare ( CA Bucuresti, Sectia a VI-a comerciala, decizia nr. 1684/2002, Practica judiciara comentata 2002, pag. 209).

            Art. 276 (b) din Debtor and Creditor Law, USA stipuleaza ca o datorie precedenta poate asigura pretul real pentru un transfer de proprietate, acest pret neputând fi disproportionat în comparatie cu valoarea proprietatii obtinute.

            O a treia conditie pentru exercitare actiunii priveste încheierea actului respective în cei trei ani anteriori deschiderii procedurii insolventei.Actele frauduloase încheiate dupa deschiderea procedurii insolventei pot fi de asemenea anulate, dar nu în temeiul art. 79 ci în temeiul art. 46.

            Perioada de trei ani anterioara deschiderii proceduri inu reprezinta  nu poat efi calificata nici ca termen de prescriptie extinctiva , nici ca termen procedural, fiind o simpla modalitate de determinare a sferei actelor atacabile al caror autor a fost debitorul.[68]

            Determinarea sferei actelor atacabile s-a efectuat prin doua limite:o limita de timp si o limita de continut a actului atacabil, limita de timp fiind corelata cu continutul actului atât în cayul art. 79, cât si în cazul art. 80.Actele considerate ca având o gravitate sporita prin latura subiectiva fiind plasate într-o perioada de timp mai îndelungata decât celelalte.

            În concluzie, perioadele anterioare deschiderii procedurii nefiind nici termrne de prescriptie extinctiva, nici termene procedurale, este exclusa orice discutie despre întreruperea sau suspendarea acestora.De aceea, judecatorului sindic nu i se poate reprosa întemeiat ca nu a examinat din oficiu existenta unor motive de întrerupere sau de suspendare.[69]

În sustinerea celor expuse mai sus a vine si jurisprudeta Curtii de Apel Cluj,  prin decizia nr. 473/22.03.2005 a Sectiei comerciale si de contencios administrative si fiscal.În speta, recurentul lichidator a reprosat instantei care a pronuntat hotarârea atacata ca nu a cercetat aeventuala existenta a unor cauze de suspendare sau de întrerupere a termenului de 3 ani calculate anterior deschiderii procedurii, pentru a încuviinta actiunea în anularea transferului, desi data transferului era anterioara cu mai mult 3 ani fata de deschiderea procedurii.Judecarea cererii de recurs implica o prealabila calificare a perioadei de 3 ani care, în conceptia recurentului constituie un termen de prescriptie extinctiva a dreptului la actiune, sau, eventual, un termen procedural.

            În ceea ce priveste tertul cu care debitorul a încheiat actul, legea nu pretinde complicitatea acestuia la frauda, desi aceasta exista în majoritaea cazurilor, ceea ce înseamna ca proba relei -credinte  se refera numai la debitor , iar nu si la tertul cocontractant, aspecte tratate mai sus cu ocazia analizei comparative a actiunilor revocatori falimentare si a actiunii pauliene.Buna sau reaua credinta are influenta doar asupra obligatiei de restituire.[70]

            În dreptul francez, conditia cunoatteriii starii de încetare de plati îl priveste si pe cocontractantul debitorului .Aceasta conditie implica cunoasterea starii de insolvabilitate, care în cazul actiunii pauliene este denumita reaua -credinta a tertului.În acest caz, reaua credinta are o forma particulara pentru ca se materializeaza în cunoasterea unui fapt, independent de oricare frauda sau rea-credinta din dreptul comun.Cunoasterea starii de încetare de plati de catre tert trebuie sa existe la momentul încheierii actului, fiind inoperanta daca survine ulterior, trebuie sa fie precisa si personala celui ce trateaza cu debitorul.În cazul persoanelor juridice, buna credinta este apreciata prin prisma organelor persoanei juridice.[71]

            În conformitate cu art. 276 Debtor and Creditor Law, în SUA daca un cumparator participa la un transfer de proprietate cunoscând ca intentia efectiva este de a îngreuna sau împiedica, de a intarsia sau frauda creditorii actuali actuali sau viitori ai vânzatorului, bunurile respective pot fi recuperate de la cumparator de catre creditori, chiar daca toate prevederile Codului Comercial Uniform în legatura cu acest transfer au fost pe deplin respectate.[72]

            Sectiunea 60 a Bankruptcy Act US prevede ca transferurile preferentiale care au avut loc în cazul vânzarii, declansând înaintarea unei plângeri de faliment involuntar împotriva vânzatorului pot determina, odata cu declararea vânzatorului drept falit, obligati acumparatorului

de a preda proprietatea în mâinile administratorului verii falitului daca, la momentul transferului, cumparatorul a avut suficiente motive pentru a suspecta vânzatorul de insolventa.[73]

            Ca urmare a anularii actului, valoarea se întoarce în patrimonial debitorului iar pentru eventuala restituire a prestatiei sale, partea care a contractat cu debitorul, daca nu a fost complice la frauda, va avea o creanta pe care o va prezenta, la fel ca si ceilalti creditori la dosarul procedurii deschise.[74]

            Subdobânditorul bunului va fi tratat la fel ca si persoana care a fost parte la actul încheiat cu debitorul.

            Indiferent de valoarea obiectului, actiunea este de competenta tribunalului, prin judecatorul sindic.

Actele avute în vedere de art.79 sunt acte juridice unilaterale sau multilaterale prin care se realizeaza o manifestare de vointa a debitorului cu intentia de a produce efecte juridice în contra dispozitiilor legale si care afecteaza patrimonial creditorii sai. În cazul în care creditorii nu sunt lezati din punct de vedere patrimonial, nu poate fi vorba de un act juridic anulabil în sensul art.79, deoarece actul nu este încheiat în dauna acestora.[75]În practica judiciara s-a considerat ca promisiunea de vânzare a unui bun nu est eun act juridic care intra în sfera de incidenta a art. 79 si 80 (C.A. Bucuresti, Sectia a V-a Comerciala, decizia nr. 653/2004[76]).

În cazul în care este vorba despre acte încheiate de catre debitor anterior perioadei suspecte, în frauda creditorilor, prin folosirea simulatiei, acestea ar putea fi atacate cu actiunea în declararea simulatiei, imprescriptibila, pentru ca, dovedindu-se caracterul lor simulate, procedura insolventei  sa se desfasoare în raport cu adevarat a situatie juridica a bunurilor debitorului, consemnata în actul secret, si cu ignorarea celei aparente, rezultata din actul public.[77]Acesta solutie este aplicabila si în cazul actelor prevazute în art. 80, care nu pot fi anulate în temeiul acestuia din cauza momentului în care s-au încheiat si care îndeplinesc conditiile necesare pentru a putea fi atacate prin actiunea în declararea simulatiei.

De asemenea, asa cum am precizat mai sus, în sectiunea dedicata naturii trmenului prevazut de art. 81 alin.(1), pot fi atacate prin intermediul acestei actiuni actele care care nu au fost atacate în termen cu actiunea în anulare prevazuta de art. 79 si care îndeplinesc conditiile necesare pentru a fi  atacate prin actiunea în simulatie.

Efectele admiterii actiunii în simulatie sunt diferite dupa cum hotarârea judecatoreasca privind declararea simulatiei a ramas definitiva si irevocabila în cursul procedurii sau dupa închiderea acesteia.În prima situatie, bunul cu privire la careva fi constatat ca apartine în mod real debitorului va fi valorificat în cadrul procedurii alaturi de celelalte bunuri ale sale.În cea de-a doua situatie, când procedura va fi închisa fara sa de fi constatat existenta simulatiei si apartenenta bunului la patrimonial debitorului, creditorii vor putea urmari bunul respectiv potrivit dreptului comun.[78]

Sectiunea 3-Actele juridice prezumate frauduloase

            Numai în cazul în carese admite ca actele enumerate în art. 80 din Legea 85/2006 sunt prezumate a fi în frauda creditorilor, prevederile acestui îsi justifica existenta în raport cu cele ale art. 79, în cazul acestora, asa cum am precizat mai sus, frauda nefiind prezumata.

            În doctrina franceza, aceste sunt denumite nulitati de drept si se considera ca din moment ce au fost încheiate în perioada suspecta si îndeplinesc conditiile prevazute de lege nu pot fi

altfel decât frauduloase.În vederea anularii acestor acte, judecatorul determina doar data respectivului act, daca acesta se încadreaza în enumerarea legala.Pentru actele comerciale, data poate fi stabilita prin orice mijloc de proba, pe când pentru actele civile solutia este discutabila.[79]

            Enumerarea prevazuta de lege este limitativa.Ca regula, aceste acte fie nu prezinta nici o utilitate pentru debitor, fie confera anumitor creditori un avantaj excesiv în comparatie cu ceilalti.

            Legiuitorul a mentinut în Legea 85/2006 divizarea bipartita a actiunilor revocatorii falimentare.La o analiza sistematica si teleolegica a ipotezelor de redactare ale celor doua norme juridice, rezulta ca elemental distinctive al departajarii îl constituie domeniul de incidenta al fraudei si anume-actiunile revocatorii obiective în considerarea naturii juridice a transferului (art. 80 alin.1), iar actiunile revocatorii subiective (in personam) în considerarea relatiilor speciale dintre debitorul falit si alte subiecte de drept aflat eîn sfera sa de influenta si/sau  actiune.

Subsectiunea 1-Actiuni revocatorii obiective

            Art. 80 alin (1) face refeire la acele transferuri care prin ele însele sunt de natura a afecta realizare adrepturilor masei credale, având un scop vadit ilicit.

            Art. 80 alin. (1) lit. a) prevede posibilitatea anulare a actelor de transfer cu titlu gratuit effectuate în cei 3 ani anteriori deschiderii procedurii, fiind exceptate sponsorizarile în scop umanitar.Sunt avute în vedere toate actele juridice-dezinteresate sau liberalitati-prin care debitorul transfera o valoare patrimoniala fara sa dobândeasca în schimb o contraprestatie.[80]În acesta categorie se înscriu donatiile, inclusiv cele deghizate, renuntarile la drepturi, remiterile de datorie, sponsorizarile în scopuri neumanitare, comodatele si contractele de voluntariat.

            În cazul actelor dezinteresate debitorul procura un avantaj patrimonial fara sa-si micsoreze patrimoniul.Sunt acte dezinteresate comodatul, mandatul gratuit, depozitul neremunerat etc.Liberalitatile sunt acte cu titlu gratuit prin care dispunatorul îsi micsoreaza patrimoniul cu folosul patrimonial procurat gratificatului-spre exemplu donatia sau mecenatul.

            De la incidenta actiunii în anulare sunt exceptate sponsorizarile în scop umanitar.Art. 1 alin.(1) din Legea 32/1994 defineste sponsorizarea ca fiind actul juridic prin care doua persoane convin cu privire la transferal dreptului de proprietate asupr aunor bunuri materiale sau mijloace financiare pentru sustinerea unor activitati fara scop lucrative desfasurate de catre una dintre parti, denumita beneficiarul sponsorizarii.

            Pentru exercitarea actiunii este necesar ca actul sa fie încheiat în cei trei ani anteriori deschiderii procedurii insolventei.

            În privinta tertului beneficiar al actului cu titlu gratuit, nu se cere ca acesta sa fie de rea-credinta.Atitudinea sa subiectiva influenteaza însa întinderea obligatiei de restituire, conform art. 83 alin. (83).

            În doctrina se sustine ca în acest caz nu est evorba despre o nulitata, ci mai degraba despre o forma speciala de revocare a actelor cu titlu gratuity, o alta interpretare ducând la solutii contrare scopului legiutorului.[81]

            Daca ar fi vorba despre o nulitate, care opereaza daca exista o încalcare a  legii la momentul încheierii actului, nu ar pute a fi anulate actele cu titlu gratuit încheiate în mod

valabil.Aceeasi autori sunt de parere ca actele cu titlu gartuit încheiate în mod legal pot fi revocate, sau anulate în termini legii, întrucât din partea tertului lipseste contraprestatia, astfel ca este preferabila desfiintarea actului în detrimental tertului dar în favoarea debitorului insolvent, actele cu titlu gratuity fiind incompatibile cu natura speculativa a activitatii comerciale.

            Tertul dobînditor va raspunde în limita îmbogatirii sale, solutie carese sprijina atât pe principul îmbogasirii fara just temei, cât si pe echitate ca factor de corectare în spiritul bunei-credinte.[82]

            Judecatorul poate stabili ca un act apparent cu titlu oneros este în realitate un act cu titlu gratuit, indiferent de denumirea data de parti actului în cauza-Tribunalul Bucuresti, sectia a VII-a comerciala, dec. nr. 1725/2004, privind anularea unei tranzactii autentificate care se referee la transferal unui bun pentrui stingerea unui împrumut cu character personal acordat de catre beneficiarul tranzactiei unuia dintre asociatii debitorului, fiind retinuta în acest caz si intentia de frauda a partilor.

            Art. 80 alin. (1) litera b) reglementeaza anularea operatiunilor comerciale în care prestatia debitorului depaseste vadit pe cea primita, efectuate în cei trei ani anteriori deschiderii procedurii.

            Ratiunile care justifica anualrea acestor contracte încheiate aparent valabil, conform cerintelor de validitate prevazute de lege sunt principiul egalitatii creditorilor, care guverneaza procedura reorganizarii judiciare si falimentului, care, în caz contrar, ar fi contrazis de existenta si executarea unor contracte dezechilibrate si reaua credinta a celui care prin dezechilibrul vadit dintre contraprestatii si-a asigurat un avantaj exagerat.[83]

            Intra în aceasta categorie orice acte comerciale patrimoniale oneroase si comutative iar nu aleatorii, efectuate în cei 3 ani anteriori deschiderii procedurii insolventei, în care debitorul executa o prestatie de o valoare disproportionat mai mare decât valoarea primita.[84]Este indifferent daca stabilirea comercialitatii actului are la baza criterii obiective sau subiective dintre cele prevazute de Codul commercial, deci sunt avute în vedere si imobilele cuprinse într-un fond de comert.

            Sunt anulabile numai acele acte în care prestatia comerciantului debitor aflat în insolventa comerciala este vadit disproportionata fata de prestatia primita de acesta, nu si în cazul contrar, când prestatia primita de catre debitor est evadit superioara celei a cocontractantului sau.[85]

            În aceasta categorie nu intra contractele aleatorii legale, facute în cursul normal al activitatii debitorului.Este cazul acelor acte cu titilu oneros în care partile au în vedere posibilitate a unui câstig sau riscul unei pierderi, datorita unei împrejurari viiitoare si incerte de care depinde întinderea sau chiar existenta obligatiilor lor-exemplul contractului de asigurare.

            În doctrina se sustine ca actele care intra sub incidenta acestui text de lege trebuie sa fie cu caracter comutativ si lezionare, iar nu orice acteîn care disproportia de valoare dintre contraprestatii este lipsita de echivalenta, fiind vorba despre anularea unor acte juridice lezionare în cazul unor persoane având deplina capacitate juridica.[86]

            În dreptul comun leziune este o cauza de nulitate relativa a contractelor încheiate doar de minori.Daca partea lezata este major, indiferent de marimea leziunii de care a suferit, nu are decshisa calea actiunii în resciziune (art. 1165 C. Civ.).În mod cu totul exceptional, daca un cocontractant profita de starea de ignoranta, de nestiinta sau de starea de constrângere în care se

afla cealalta parte spre a obtine avantaje disproportionate, contractul poate fi considerat nul absolute, nu anulabil pentru leziune, întrucât s-a întemeiat pe o cauza ilicita-968 C.civ-leziunea fiind doar un indiciu ca s-a profitat de starea de constrângere în care se afla celalalt.[87]Autorul considera ca în conditiile economiei de piata este preferabila aplicarea art. 968 C. Civ. decât calificarea nejustificata a unui pret lezionar drept derizoriu, în vederea ocolirii inadmisibilitatii actiunii în resciziune între majori.

În dreptul comercial, contractile lezionare încheiate de catre comerciantul aflat în stare de insolventa pot fi anulate pentru frauda în dauna creditorilor, comerciantul debitor aflat în insolventa sau în pragul insolventei având reprezentarea faptului ca prin asemenea acte prejudiciaza interesele creditorilor sai, diminuând dreptul de gaj general al acestora.[88]Sunt asemenea acte înstrainarile de bunuri sau active patrimoniale sub valoarea lor reala în scopul de a obtine lichiditati spre a evita incapacitate ade plata si declansarea procedurilor prevazute de Legea 85/2006.

            Legiuitorul are în vedere existenta unei disproportii vadite de valoare, iar nu a uneia discutabile, în favoarea tertului.Nu este avuta în vedere o valoare neserioasa, nici o diferenta mica de valoare.În prima situatie actul este cu titlu gratuit sau lipsit de cauza, în timp ce în cea de-a doua situatie, din cauza diferentei mici sau nesemnificative, actul nu poate fi anulat.

            Astfel de operatiuni comerciale anulabile pot privi aportul debitorului la capitalul unei societati comerciale, prin care, în contul unor unor prime de aport sau de emisiune iluzorii, debitorul primeste actiuni cu valoare inferioara celei a aportului sau, sau pot îmbraca forma unui contract de vânzare-cumparare în care pretul este mult inferior valorii de circulatie a bunului.[89]

            Conform unei opinii din doctrina, în temeiul disproportiei prestatiilor contractuale, legea prezuma o frauda, fundamentata pe vointa culpabila a debitorului si a cocontractantului sau. [90]Astfel, o oferta avantajoasa de pret, considerata drept o oportunitate în materie comerciala, trebuie sa nasca întrebarea fireasca a riscurilor inerente unei eventuale anulari, în ipoteza în care ofertantul prezinta semnele clasice ale unei încetari de plati, aspecte ce pot fi cunoscute din consultarea site-urilor publice ale Ministerului Finantelor, unde sunt publicate bilanturile contabile ale comerciantilor.În ceea ce priveste prezumtia de rea credinta a tertului, totusi, acesta nu poate fi luat în seama daca dobânditorii de la viitorul falit pot face dovada perfectei lor bune-credinte ca disproportia, chiar însemnata, fusese justificata de circumstantele speciale ale operatiunii". Spre exemplu, pretul scazut de vânzare al unei întreprinderi poluante în preajma iminentei modificari a legii mediului, al unui stoc de marfa important, în preajma abrogarii taxelor protectioniste de import, etc.

            Acelasi autor duce rationamentul mai departe si concluzioneaza ca între ipotezele prezentate si urmatoarea-art. 80 alin.(1), lit. c)-exista o relatie de la gen la specie, ultimele fiind forme speciale ale fraudei împotriva drepturilor creditorilor, aceeasi relatie existând si între actele mentionate la art. 79 si cele de la art. 80.

            Art. 80 alin.(1) lit. c) reglementeaza posibilitatea exercitarii actiunii în anulare în privinta actelor încheiate în cei trei ani anteriori deschiderii procedurii, cu intentia tuturor partilor implicate în acestea de a sustrage bunuri de la urmarirea de catre creditori sau de a le leza în orice fel drepturile.

            În aceasta categorie pot intra si donatiile (liberalitatile) vizate la litera a), dar si contractele dezechilibrate vizate la litera b).[91]

            Asa cum am precizat mai sus, facând comparatia între actele avute în vedere la litera c) si cele de la literele a) si b), constatam ca între ele exista un relatie gen-specie.Prin urmare, ori de câte ori actul poate fi încadrat în prevederile altui caz de nulitate, nu va fi incident acest caz.

            Este exprimata aici ipoteza clasica a fraudei în dauna drepturilor creditorilor, cu precizarea ca legea cere ca intentia de fraudare sa fie proprie tuturor partilor implicate în raportul juridic.Intentia de de frauda a debitorului în complicitate cu tertul trebuie dovedita, ea nefiind prezumata.[92]Frauda exista  daca tertul cunostea starea de insolventa a debitorului în momentul în care a încheiat actul în cauza;întegerea frauduloasa nefiind indispensabila, este suficient sa se dovedeasca existenta intentei cocontractantului de a participa la fraudarea creditorilor, ceea ce implica faptul ca acesta a prevazut consecintele actului încheiat cu comerciantul aflat în insolventa comerciala, cunoscând situatia economica a acestuia.[93]

            Este anulabil contractul prin care debitoarea societate comerciala cu raspundere limitata a vândut cu doua luni înainte de deschiderea procedurii falimentului, dar dupa ce o asemenea cerere fusese depusa la tribunal, un imobil, casa si teren, sotieie administratorului societatii, raporturile existente între cei doi soti, oferind cumparatoarei dat edespre starea de insolventa a societatii comerciale, aceasta actionând împreuna cu sotul sau, administartor al societatii debitoare, cu intentia de a frauda creditorii.[94]

            De asemenea, este anulabil în teemiul art. 80 alin. (1) lit. c) contractul de vânzare-cumparare prin caredebitoarea, societate comerciala cu raspundere limitata avândut, cu doua luni înainte de deschiderea procedurii falimentului, dupa ce la tribunal se depusese o cerere în acest sens, un teren intravilan unei alte societati cu raspundere limitata, al carei unic asociat era administratorul debitoarei, societatile contractante actionând prin acelasi administrator au avut, în mod evident, intentia de fraudare a creditorilor vânzatoarei.[95]

            În jurisprudenta s-a stabilit ca este anulabil contractul de vânzare-cumparare încheiat de catre un membru al consiliului de administratie al debitorului, cu depasirea puterilor sale, cu o societate comerciala al carei asociat are si calitatea de director general al debitorului, fiind incident art.  138 alin.(1) litera c)[96].De asemenea, este anulabil în acelasi temei actul de vânzare-cumparare prin care debitorul supus procedurii colective transfera unei societati comerciale dreptul de proprietate asupra mai multor bunuri, daca ambele parti au aceeasi asociati, acelasi administrator si sediu social, iar vânzarea-cumpararea s-a facut la scurt timp dupa obtinerea unui titlu executoriu împotriva debitorului.[97]

            În art. 80 alin. (1) lit.d)  sunt tratate actele de transfer de proprietate catre un creditor pentru stingerea unei datorii anterioare sau în folosul acestuia, efectuate în cele 120 de zile anterioare deschiderii procedurii, daca suma pe carecreditorul ar putea sa o obtina în caz de faliment al debitorului este mai mica decât valoarea actului de transfer.

            În aceasta situatie este vorba despre un act de dare în plata  încheiat cu cel mult 120 înainte de deschiderea procedurii.Este necesara proba faptului ca daca nu s-ar fi încheiat actul de dare în plata, creditorul beneficiar al transferului ar fi primit vizibil mai putin din masa credala. Practic, înainte de promovarea actiunii, este necesara operatiunea de comparare a valorii transferului cu valoarea ipotetica realizata ca urmare a participarii la masa credala. Astfel, actiunea este uneori greu de promovat, cu exceptia cazului în care masa credala este inexistenta sau vadit insuficienta.

            În doctrina s-a sustinut opinia conform careia litera d) are în vedere doua ipoteze.[98]O prima ipoteza reglementata mai sus are în vedere preexistenta unei datorii a debitorului fata de creditor, în vederea stingerii careia debitorul a efectuat un transfer de proprietate-darea în plata a

unui bun mobil sau imobil în vederea stingerii unei datorii, bun a carui valoare este superioara sumei la care ar fi îndreptatit creditorul în caz de faliment al debitorului.

            A doua ipoteza, vizeaza transferul proprietatii unui bun în folosul creditorilor.Exprimarea pe care se fundamenteaza aceasta a doua ipoteza este lacunara. Din examinarea textului de lege rezulta ca desi nu în mod explicit si aceasta ipoteza prezuma existenta unei datorii anterioare, pentru ca altfel termenul de creditor est elipsit de acoperire;transferul nu se face pentru stingerea acelei datorii, ci în folosul creditorului.Acest transfer, face obiectul unui act juridic distinct, care se naste si se stinge fara legatura cu datoria anterioara, fiind greu de stabilit un punct de tangenta între acestea.

            Acelasi autor (nota 98) explica aceasta inadvertenta prin preluarea distorsionata în textul respectiv a unor prevederi similare existente în Bancruptcy Code, din care se pare ca s-a inspirat legiuitorul nostru.Textul acestuia prevede ca "the trustee" poate revoca orice transfer din averea debitorului, catre sau în folosul unui creditor, pentru sau în contul unui debit anterior al debitorului, datorat la data transferului, transfer care face posibil ca acest creditor sa primeasca mai mult decât ar fi primit în caz de faliment.[99]

În viziunea autorului, redactarea corecta a acestui text ar fi:"acte de transfer de proprietate, catre un creditor sau în folosul acestuia, pentru stingerea unei datorii anterioare, efectuata în cele 120 de zile anterioare deschiderii procedurii, daca suma pe care creditorul ar putea sa o obtina, în cazul falimentului debitorului, este mai mica decât valoarea actului de transfer.

            Într-o speta s-a retinut ca, întrucât prestatia debitorului insolvent depaseste în mod vadit contraprestatia cumparatorului, iar prin acest act au fost vatamate drepturile celorlalti creditori, intentia de fraudare se deduce din aceea ca debitoarea a acceptat un pret inferior, astfel încât sa-l favorizeze pe cocontractantul cumparator.[100]

            În jurisrudenta franceza, textul similar s-a aplicat  când în locul sumei datorate debitorul a dat materiale sau marfuri, sau a predat un alt apartament decât cel contractat si neexecutat dar platit integral, sa ua predat un automobil de ocazie în locul celui contractat, iar în jurisprudenta americana s-a aplicat si platilor efectuate de catre debitor prin efecte de comert.

            În dreptul nostru, ca si în dreptul francez, plata în numerar sau în efect ede comert a ramas valabila. Justificarea acestei solutii se întemeiaza pe faptul ca atunci când se plateste cu numerar sau cu efecte de comert transformabile în numerar, nu se mai poate prezuma apropierea încetarii platilor.[101]          

            Art. 80 alin. (1) lit. e) prevede posibilitatea de anulare a constituirii sau perfectarii unei garantii reale pentru o creanta care era chirografara, în cele 120 de zile anterioare deschiderii procedurii.

            Ca si în cazul anterior examinat, si în acest caz est evorba despre un act încheiat în premomentele aparitiei starii de insolventa sau chiar când acesta aparuse.[102] 

            Ceea ce justifica sanctiunea nulitatii relative a actului în cauza est efaptul ca ceilalti creditori chirografari a idebitorului insolvent îsi vad diminuate procentele în care creantele lor vor fi acoperite.

            Constituirea sau perfectarea unei garantii reale se întelege încheierea actului juridic privitor la aceasta, cu respectarea tuturor conditiilor de valabilitate, iar nu si a celor de

opozabilitate.Înscrierea ipotecii, fiind o cerinta de opozabilitae poate fi facuta în perioada suspecta daca perfectarea sau constituirea ei este anterioara acestei perioade.[103]

            Textul articolului vizeaza numai constituirea de garantii reale, nu si pe cele personale, ca fideiusiunea, în privinta carora nu se produce concursul creditorilor.

            În doctrina a fost semnalata o neconcordanta a textelor Legii 85/2006; în timp ce articolul analizat nu mentioneaza caracterul prejudiciabil al constituirii sau perfectarii unei asemenea garantii, art. 20 litera h) din lege, stabilind atributiile administratorului judiciar, arata ca acest aeste în drept sa introduca actiuni în anulare aconstituirii unor garantii acordate de catre debitor , susceptibile de a prejudicia drepturile creditorilor.[104]

            Însa, acelasi autor concluzioneaza  ca prevederile art. 20 nu reglementeaza direct regimul unor acte juridice ale debitorului, ci doar atributiile administratorului judiciar. De aceea  ele au un caracter general în raport cu dispozitiile speciale ale art. 80; asa fiind, prevederile art. 20 nu introduc o conditie suplimentara fata de prevederile art. 80, ci doar întaresc prezumptia de frauda pe care se întemeiaza anulabilitatea acestor garantii.

            Jurisprudenta franceza a decis ca si ipotecile judiciare pot fi anulate daca au fost constituite în perioada suspecta. Prevederile art. 80 alin.(1) lit.e) nu vizeaza însa garantiile si privilegiile legale[105], aplicându-se numai garantiilor reale mobiliare reglementate de Legea 99/1999 si ipotecilor conventionale.

            Urmatorul caz de actiune revocatorie obiectiva pus la dispozitia administratorului sau lichidatorului est ecel reglementat de art. 80 alin. (1) lit. f). Acesta priveste plata anticipata a datoriilor efectuata în cele 120 de zile anterioare deschiderii procedurii, daca scadenta lor fusese stabilita pentru o data ulterioara deschiderii procedurii.

            Plata este actul juridic prin care debitorul (solvens) transmite creditorului (accipiens) o suma de bani cu intentia de a stinge o obligatie (anima solvendi).

            Efectuarea unei plati anticipate înaintede deschiderea procedurii insolventei este sanctionata de lege cu nulitatea actului în cauza , daca scadenta datoriei stinse este posterioara datei începerii procedurii.

            În consecinta, orice plata datorata efectuata anticipat, dar pentru o datorie scadenta înainte sau chiar în ziua deschiderii procedurii insolventei este valabila si nu poate fi anulata.

            Un asemena act  este evident în fraudarea creditorilor care detin o creanta certa, lichida si actuala.

            Litera g) a art. 80 alin.(1) a fost introdusa prin Legea 85/2006, neavând corespondent în vechea lege, 64/1995.Prevede posibilitatea de anulare a actelor de transfer sau asumare de obligatii efectuate de debitor într-o perioada de doi ani anteriori datei deschiderii procedurii, cu intentia de a ascunde sau întârzia starea de insolventa ori de a frauda o persoana fizica sau juridica fata de care era la data efectuarii transferului unor operatiuni cu instrumente financiare derivate, inclusiv ducerea la îndeplinire a unui acord de compensare bilaterala (netting), realizate în baza unui contract financiar calificat, ori a devenit ulterior debitor, în sensul prezentei legi.

            Acest caz de nulitate relativa a fost introdus deoarece s-a constatat în practica faptul ca exista multe situatii în care debitorul insolvent încheie acte juridice care nu se încadreaza în cele

prevazute de art. 61 din legea anterioara pentru a masca sau amâna starea de insolventa ori pentru a prejudicia un creditor.[106]

            Prima ipoteza este aceea în care un debitor insolvent încheie un act juridic prin care transfera un bun din patrimoniul sau ori îsi asuma o obligatie cu intentia de a ascunde stare a de insolventa existenta, iar a doua este aceea prin care actul în cauza este încheiat cu intentia de   a întârzia starea de insolventa.În primul caz insolventa exista, este actuala, iar în cel de-al doilea starea de insolventa este iminenta.A treia situatie exista în cazul în careun debitor insolvent încheie un act juridic prin care transfera un bun din patrimoniul sau ori îsi asuma o obligatie cu intentia de a frauda o persoana fizica sau juridica fata de care era sau a devenit ulterior debitor, în sensul prezentei legi, la data efectuarii transferului unor operatiuni cu instrumente financiare derivate, inclusiv ducerea la îndeplinire a unui acord de compensare bilaterala (netting) realizate în baza unui contract financiar calificat.

Sunt anulabile în baza dispozitiilor art. 80, al. 1, lit. g) acele acte de transfer sau de asumare a unor obligatii facute cu intentia de a ascunde, de a întârzia starea de insolventa sau de a frauda un creditor existent sau potential. Transferul se reflecta la operatiuni cu instrumente financiare derivate, inclusiv la ducerea la îndeplinire a unui acord de compensare bilaterala (netting) realizate în baza unui contract financiar calificat.

Contractul financiar calificat, detinut la art. 3, pct. 31, este orice contract având ca obiect operatiuni cu instrumente financiare derivate realizate pe pietele reglementate, pietele asimilate sau pietele la buna întelegere, astfel cum sunt acestea reglementate prin normele bancare în vigoare.

Acordul de netting, sau acordul de compensare bilaterala este definit de art. 3 pct. 34 din legea insolventei ca fiind orice întelegere sau clauza din cadrul unui contract financiar calificat dintre doua parti prin care se prevede un netting al unor plati ori o îndeplinire a unor obligatii sau realizarea unor drepturi prezente sau viitoare rezultând din sau având legatura cu unul ori mai multe contracte financiare calificate (accord master de netting); orice accord master de netting , între doua parti, prin care se prevede nettingul între doua sau mai multe acorduri master de netting (acor master-master de netting); orice întelegere de garantare subsecventa ori în legatura cu unul saiu mai multe acorduri master de netting.

Întelegerea de garantare este orice contract sau instrument de garantare a unui acord de netting sau a unor contracte financiare calificate, incluzând fara limitare: gajuri, scrisori de garantie, garantii personale si alte asemenea.

Subsectiunea 2-Actiuni revocatorii subiective

            La aparitia Codului nostru Comercial, nu se facea nici o referire la tranzactiile facute de catre debitor în perioada suspecta cu persoane, cu care se afla în relatii apropiate.Cu ocazia reformei din 1902 (începuta în 1899 si cunoscuta drept reforma Stoicescu) a fost introdus un nozu text, cel al art. 724 care prevedea nulitatea de drept a tuturor înstrainarilor cu orice titlu, facute de catre falit în perioada de 6 luni înaintea încetarii platilor, catre rudele sale apropiate (sot, sotie etc. pâna la gradul al IV-lea).

            În sistemul codului commercial data încetarii platilor era stabilita prin sentinta declarativa, de regula mult înaintea datei deschiderii procedurii, sistem împrumutat din codul commercial francez unde este în vigoare si astazi.

Motivarea introducerii acestui nou alineat, în 1902, a aratat ca în sistemul anterior ramâneau valabile înstrainarile cu titlu oneros, iarpractica a dovedit ca în unele falimente s-au ridica tcontestati referitore la vânzarile efectuat de faliti rudelor apropiate, uneori chiar catre sotie, cu facturi continând preturi fictive, daca era vorba de marfa si cu acte de vânzare în regula daca era vorba de immobile, ajungându-se la înstrainari scandaloase prin care falitii sustrageau o parte din active care era gajul comun al masei creditorilor.[107]

            În SUA pentru a putea solicita anularea actelor încheiate anterior deschiderii procedurii cu persoane affiliate, trebuie facuta dovada ca la data încheierii actelor, debitorul era practice în încetare de plati sau avea un pasiv vadit superior activului si si-a mentinut capacitatea de plata doar în aparenta, prin mijloace ruinatoare, dolosive etc.

Art. 80 alin. (2) vizeaza operatiunile care, în mod normal pot fi desfasurate de catre orice comerciant, însa, datorita caracterului de persoana interpusa a cocontractantului, sunt de natura a induce o frauda, ipso facto.Conform acestui articol, operatiunile ce urmeaza a fi analizate, încheiate în ceui trei ani anteriori deschiderii procedurii cu persoanele aflate în raporturi juridice cu debitorul, vor putea fi anulate si prestatiile recuperate daca sunt în frauda creditorilor.

            Aceste acte nu sunt anulabile doar pentru ca s-au încheiat între societatea debitoare si persoanele fizice sau juridice enumerate de lege, daca nu se dovedest eîn ce masura aceste acte sunt daunatoare creditorilor creditorilor prin dezechilibrul prestatiilor.

            Se prezuma ca operatiunile pagubitoare intereselor creditorilor au fost posibile datorita abuzurilor persoanei interesate care a profitat în acelasi timp de pozitia detinuta în societate si de informatiile la care avea acces despre posibila declansare a procedurii, pentru a obtine folos injust pentru sine si în prejudicial creditorilor.[108]

            Dupa o îndelunga utilizare de catre legiuitor a unor notiuni diferite-în art. 45 a termenului "interese" care sugereaza gradul mai redus de protectie pe care legea îl ofera creditorilor în aceste cazuri, spre deosebire de termenul "drepturi" utilizat în art-44 din vechea lege 64/1995, distinctie constant subliniata în literatura de specialitate[109], legea 85/2006 a eliminate aceste termene, utilizând expresia "în dauna creditorilor".

            De asemenea, Legea 85/2006 a eliminat prevederea conform careia sunt vizate de acest text  doar operatiunile comerciale.

            În doctrina

            Art. 80 alin. (2) lit. a) prevede posibilitatea anularii actelor încheiate cu un asociat comanditat sau cu un asociat detinând cel putin 20% din capitalul societatii comerciale ori, dupa caz, din drepturile de vot în adunarea generala a asociatilor, atunci când debitorul este respectiva societate în comandita, respectiv o societate agricola, în nume colectiv sau cu raspundere limitata.

            În cazul acestor acte legea porneste de la prezumptia relativa ca asemenea acte sunt încheiate ca urmare a influentei pe care o au asociatii care detin cel putin 20% din capitalul societatilor prevazute limitativ de lege[110], lege 297/2004 reglementând aceste situatii sub denumirea de legaturi strânse.

            Este necesar sa fie probata existenta prejudiciului creditorilor si frauda.

Art. 80 alin. (2) lit. b) reglementeaza anularea actelor încheiate cu membri sau administratori atunci când debitorul este un grup de interes economic.

            Grupul de interes economic este o creatie a dreptului francez, reglementat prin Legea 161/2003, împreuna cu grupul european de interes economic si este defint de lege ca asocierea dintre doua sau mai multe persoane fizice sau juridice, constituita pe o perioada determinata sau nedeterminata, în scopul înlesnirii sau dezvoltarii activitatii economice a membrilor sai, precum si al îmbunatatirii activitatii respective.Regulile dupa carese constituie si functioneaza grupurile de interes economic sunt similare cu cele care privesc societatile comerciale.

            Grupul de interes economic se poate înfiinta cu sau fara capital, dar nu poate avea drept scop obtinerea de profituri pentru sine.În cazul în care grupul realizeaza profit, acesta trebui edistribuit în mod obligatoriu membrilor grupului, cu titlu de dividende, în cotele prevazute de actul constitutive sau în lipsa lor în parti egale.

            Grupul de interes economic are personalitate juridica, însa înmatriculare anu prezuma calitatea de comerciant a acestuia.Pentru aceasta trebuie sa aiba ca obiect de activitate savârsirea unor fapte de comert.

            Grupul dispune de adunarea generala a membrilor grupului si de administratorii grupului si îsi înceteaza existenta prin dizolvare si lichidare, asemanator societatilor comerciale.

            Grupurile de interes economic sunt subiect eale procedurii insolventei, indiferent de împrejurari ca: existenta sau lipsa capitalului, calitatea de comerciant sau de necomerciant a grupului, obtinerea sau nerealizarea profitului, deoarece legea nu stabileste nici o conditie în acest sens.

            Pentru a fi admisa actiunea în anulare, pe lânga conditia fraudarii, este necesar ca actul sa fie încheiat de catre debitor cu un membru al grupului economic sau cu un administrator al acestuia.

            si în aceasta ipoteza, legea are în vedere o eventuala influentare a debitorului de catre membrul grupului sau de catre un administrator al acestuia.[111]

            Art. 80 alin. (2) lit. c) reglementeaza anularea actelor încheiate cu actionari detinînd cel putin 20% din actiunile debitorului ori, dupa caz, din drepturile de vot în adunarea generala a actionarilor, atunci când debitorul este respectiva societate pe actiuni.

            Legea 297/2004 califica drept legatura strânsa situatia în care doua sau mai multe persoane fizice sau juridice sunt legate prin participarea , care înseamna detinerea în mod direct sau indirect a 20% sau mai mult din drepturile de vot sau din capitalul social al unei societati comerciale.

            Legea insolventei are în vedere actele încheiate între actionarii care detin cel putin 20% din actiunile debitorului sau din drepturile de vot în adunarea generala si debitor.

            si în acest caz, fraudarea creditorilor trebuie dovedita.

            Un alt caz în care este vorba despre actiuni revocatorii subiective este cel din  art. 80 alin.(2) lit. d) care face referire la actul încheiat cu un administrator, director, sau membru al organelor de supraveghere a debitorului, societate cooperativa, societate pe actiuni ori cu raspundere limitata sau, dupa caz, societate agricola.

            Este vorba despre încheierea de acte juridice între debitor si membrii din conducerea sau supravegherea debitorului.Spre exemplu, între debitor si administrator, director executive, cenzor, membru al consiliului de supraveghere, director, în conformitate cu modificarile intervenite în legea societatilor comerciale-441/ 2006.si în acest caz, prejudicierea creditorilor trebuie probata.

            Art. 80 alin (2) lit. e) prevede posibilitatea anularii actelor încheiate cu orice alta persoana fizica sau juridica, detinând o pozitie dominanta asupra debitorului sau a activitatii sale.

            În cazul în care se încheie în dauna debitorilor un act juridic între debitor si un subiect de drept care are o pozitie dominanta asupra debitorului sau asupra activitatii sale, acesta este anulabil pentru ca legea prezuma existenta unei influente pentru încheierea lui.

            Notiunea de pozitie dominanta este proprie dreptului concurentei comerciale, dar poate primi un înteles si în contextul legislatiei valorilor mobiliare.Legea 21/1996 privind concurenta nu defineste pozitia dominanta, dar sanctioneaza utilizarea în mod abuziv a acesteia.

Rezolutia ONU din 1980, intitulata "Ansamblu de propuneri si de reguli echitabile convenite la nivel multilateral pentru controlul practicilor comerciale restrictive" defineste pozitia dominanta drept acea situatie în care un subiect de drept, singur, sau împreuna cu altii, este în masura sa stapâneasca piata unui bun sau serviciu ori a unor grupuri de bunuri sau servicii.În cazul de fata este vorba despre pozitia majoriatra si cea de control, spre exemplu în cazul în care debitoul este o filiala a cocontractantului societate mama.[112]

Se considera ca este în pozisie dominanta întreprinderea care poate sa îndeplineasca pe o piata data rolul de conducator, în asa fel încât concurentii sai sa fie constrânsi sa se conformrze atitudinii acesteia.

Pozitia dominanta are, în concluzie, caracter relativ, urmând a fi apreciata în raport de diversi factori: o piata de referinta, comportamentul agentului suspectat de pozitia dominanta, rezultatele obtinute de acesta.Fiind vorba despre aspecte de fapt, revine instantei sarcina de a constata daca respectiva operatiune comerciala este încheiata de catre debitor cu o persoana având o pozitie dominanta. [113]

O alta semnificatie juridica a notiunii de pozitie dominanta poate fi, în sensul legislatiei privind valorile mobiliare si bursele da valori, pozitia majoritara sau de control(legea 52/1994).

Pozitia de control este definita ca participarea la de capital care confera detinatorului sau detinatorilor acesteia, actionând în mod concertat, cel putin o treime din drepturile de vot în adunare agenerala a emitentului respective, fiind ea singura, sau împreuna cu voturile ce ar putea fi obtinute de detinatorul sau detinatorii respectivei participatii, actionând în mod concertat.

Pozitia majoritara este definita ca fiind participarea la capital careconfera detinatorului sau detinatorilor acesteia, actionând în mod concertat, fie mai mult de jumatate din totalul drepturilor de vot în adunarea generala a emitentului respective, fi edrepturi de vot suficiente pentru a alege si revoca majoritatea membrilor consiliului de administratie al   emitentului respectiv.

Ambele definitii subliniaza raporturile de forta dintre societatea comerciala emitenta si actionarul sau actionarii care detin pozitia de control sau majoritara, ambele notiuni implicând o pozitie dominanta.

Se poate concluziona ca notiunile de pozitie dominanta, pozitie de control si pozitie majoritara sunt congruente. [114]

Legea 297/2007 privind piata de capital defineste relatia de control dintre doua sau mai multe persoane fizice sau juridice drept legatura dintre o societatea-mama sau o filiala sau o relatie similara între orice persoana fizica sau juridica si o societate comerciala.De asemenea, orice filiala a unei filiale va fi considerata filiala a societatii- mama, care este în fapt entitatea care controleaza aceste filiale; se considera legatura si situatia în care doua sau mai multe persoane fizice sau juridice sunt legate permanent de una si aceeasi persoana printr-o relatie de control.

Legiutorul, pe lânga posibilitatea anularii operatiunilor debitorului cu un asociat sau actionar detinând cel putin 20% din capitalul societatii comerciale debitoare, a reglementat implicit si posibilitatea anularii acelor operatiuni comerciale încheiate între debitor si actionari care, singuri sau împreuna, actionând în mod concertat, exercita o pozitie dominanta-de control sau majoritara-asupra debitorului sau activitatii acestuia. [115]

Ultimua situatie în care se prezuma frauda în considerarea calitatii persoanei cu care s-a contractat reglementata de art. 80 alin. (2) lit. f)  este cazul în care actul este încheiat cu un coindivizar asupra unui bun comun.

Este necesar ca acest act sa prejudicieze interesele creditorilor.Spre exemplu, în cazul în care debitorul încheie un act fraudulos, prejudiciind creditorii prin diminuarea masei credale, cu o persoana juridica sau fizica cu privire la un teren detinut în coproprietate.

De asemenea, tranzactia judiciara, chiar consfintita de catre un judecator va putea fi atacata, deoarece aceasta este un contract ce poate fi anulat, spre deosebire de hotarârea judecatoreasca de sistare a indiviziunii[116].Sunt de asemenea acte anulabile actele de vânzare a cotei indivize sau de transmitere a unor dezmembraminte ale dreptului de proprietate asupr acotei indivize apartinând debitorului.

Subsectiunea 3-Exceptii de la sanctiunea nulitatii

            Corespondentul anterior al acestui text legal îl reprezinta art. 63 din Legea 64/1995.Noua dispozitie are însa un continut partial diferit de cea veche.Acesta prevede ca nu pot fi anulate actele de transfer cu character patrimonial facute în cursul desfaturarii normale a activitatii curente.Legea defineste în art. 3 activitatile curente dreptacele fapte de comert si operatiuni comerciale propuse a fi efectuate de catre debitor în perioada de observatie, în cursul normal al comertului sau, cum ar fi: continuarea activitatilor contractate, conform obiectului de activitate, efectuare aoperatiunilor de încasari si plati aferente acestora, asigurarea finantarii capitalului de lucru în limitele curente.

            Cu toate ca notiunea de activitati curente este specifica perioadei de observatie, când sunt aplicabile art 46-49, iar art. 82 are în vedere actele anterioare perioadei de observatie, în doctrina se apreciaza ca mutatis mutandis notiunea are un continut similar.[117]

            Prin desfasurarea normala a activitatii trebuie sa întelegem activitate ade dinaintea ivirii starii de insolventa comerciala, în care resursele financiare ale societatii permiteau onorarea la termen a creantelor certe, lichide si exigibile, starea de insolventa neputând fi nici macar anticipata.Într-un asemenea caz, lipseste intentia debitorului de fraudare a creditorilor, care constituie însusi fundamental anulabilitatii actelor.[118]

 Prezumtia de normalitate este necesara pentru a nu pune sub semnul întrebarii toate actele încheiate de catre debitor în perioada de pâna la 3 ani înaintea deschiderii procedurii, în caz contrar putând fi grav afectata stabilitatea relatiilor comerciale. În aprecierea situatiei, cu o referire la o anumita tranzactie trebuie luate în considerare în principal urmatoarele aspecte:

- situatia patrimoniala a debitorului la data încheierii operatiunii care, pentru a da loc la anulare, trebuia sa fi fost grav compromisa, cu un pasiv întrecând vadit activul ori sa fi prezentat semnele caracteristice de netagaduit ale încetarii de plati. Analiza situatiei de fapt de la data încheierii actului trebuie sa demonstreze, fara putinta de tagada, ca deschiderea procedurii era iminenta sau previzibila cu mijloacele obisnuite ( comune ) de analiza, si nu putea fi evitata prin mijloace comerciale financiare uzuale.

- întreg comportamentul creditorului în relatia cu debitorul respectiv, cel putin sub urmatoarele aspecte:

- abuzul în luarea deciziilor, care poate fi dovedit când acesta a încalcat anumite prevederi legale sau statutare;

- realitatea datoriilor fata de acest creditor;

- sumele recuperate de catre creditor indirect prin dobânzi comerciale, dividende, preturi favorabile de transfer, etc.;

- situatia scadentelor diferitelor datorii ale debitorului fata de creditorii sai;

- pozitia creditorului afiliat fata de riscurile comerciale ( normale si anormale ) ce si le-a asumat in cadrul afacerii debitorului.

- circumstantele economice si financiare în care s-a realizat tranzactia: in acest sens pot fi relevante urmatoarele împrejurari:

- aparitia unor acte normative noi, care au impus tuturor operatorilor dintr-un anumit domeniu - cel in care actioneaza creditorul afiliat - o modificare de strategie, de politica comerciala, etc.

- modificarea substantiala a conditiilor pietei, ceea ce a condus la modificarea conditiilor comerciale

- existente intre debitori si creditori - spre exemplu cresterea ratei dobânzii, scumpirea unor produse livrate de creditori (furnizori) ca urmare a introducerii unor suprataxe vamale, etc.[119]

Aceste circumstante pot conduce la ,, coloratura" adevarata a actului, la a-l putea considera a fi sau nu un act încheiat în cursul normal al desfasurarii activitatii debitorului,asa cum acesta se prezenta la data la care actul ( tranzactia ) s-a încheiat.

Instantele trebuie sa cercetaze elementele conctrete, de fapt si de drept care sa le permita reconstituirea  fidela a situatiei existente la data întocmirii actului, urmând ca solutia sa tina seama de aceste probe.

Acelasi autor critica termenele limita stabilite de catre  legiuitorul roman, sustinând  ca nu trebuie sa existe nici o diferenta de tratament între o operatiune anulabila desfasurata cu

câteva zile înainte de termenul limita stabilit de lege si o operatiune identica ce a avut loc cu o zi în afara acestui termen.

Din aceasta perspectiva, solutia traditionala a dreptului nostru, mentinuta în dreptul francez actual, de a stabili data încetarii platilor în urma, pe baza de probe, pare mai judicioasa deoarece permite anularea actelor vizate fara obstacolul limitei de timp stabilite a priori.[120]

Anticiparea starii de insolventa de catre debitor sau reprezentantul acestuia, cât timp nu poate fi stabilita reaua credinta nu poate constitui motiv pentru anulare actelor de transfer, daca respectivele acte au fost efectuate în cursul activitatii curente a debitorului.[121]

Daca se probeaza caracterul fraudulos al actului de transfer, acesta este anulabil, deoarece în acest caz el se situeaza în afara activitatii legale a debitorului.

Subsectiunea 4-Efectele nulitatii asupra actelor subsecvente si asupra tertului dobanditor

            Efectale nulitatii asupra tertului dobânditor sunt reglementate de art. 83.din legea insolventei.

            Actiunea revocatorie subsecventa este acea actiune introdusa împotriva subdobânditorului în cadrul unui transfer subsecvent, transfer efectuat tocmei în scopul de a îngreuna o eventuala urmarire a bunului astfel înstrainat.[122]

            În cazul în care un act încheiat de catre debitorul insolvent este anulat, actul în cauza va fi lipsit de consecinte juridice, deoarece raportul raportul juridic nascut prin încheierea actului este desfiintat.În concret, efectele nulitatii difera de la un act la altul, în functie de faptul daca nulitatea este partiala sau totala, dupa cum actul a fost sau nu executat sau daca s-au încheiat acte subsecvente.Daca nulitatea este partiala, actul juridic va fi desfiintat numai sub aspectul anulat.

            Daca actul nu a fost executat pâna la data introducerii actiunii, acest anu mai poate fi executat deoarece efectul introducerii actiunii este repunere apartilor în situasia anterioara.Daca actul afost executat acesta va fi dsfiintat ex tunc iar partile vor fi repuse în situatia anterioara.Daca pe baz aprimului act cocontractantul debitorului a încheiat un alt act, acesta va fi desfiintat ca urmare a anularii primului act.

            Obligatia dobânditorului bunurilor care au format obiectul actelor juridice anulate de a le restitui averi idebitorului est eaplicatia principiilor quod nullum est nullum producit effectum si resoluto iure dantis resolvitur ius accipientis.

            Textul legal face distinctii în functie de atitudinea subiectiva a dobânditorului, în functie de existenta sau lipsa bunului din patrimoniul acestuia sau de modul în carea fost dobândit bunul-cu titlu oneros sau gratuit.

            Daca bunul a fost dobândit în baza unui act cu titlu oneros, acesta va trebui sa restituie patrimoniului debitorului valoarea bunului transferat sau, daca bunul nu mai exista, valoarea acestuia la dat atransferului efectuat de catre debitor.Prin inexistenta bunului se întelege atât inexistenta materiala cât si cea juridica.[123]

            În cazul înstrainarii înstrainarii bunului catre un subdobânditor, actul în cauza poate fi anulat numai dupa ce a fost anulat actul initial.Daca se probeaza  ca subdobânditorusl este partas

la frauda, actiunea va fi admisa, dar în cazul în care o asemenea dovada nu poate fi facuta actiunea în anulare va fi respinsa ca nefondata.[124]

            Daca subdobânditorul cu titlu oneros a fost de buna-credinta la data încheierii actului cu dobânditorul initial, actul subsecvent ramâne valabil, astfel ca singura posibilitate de reântregire a averii debitorului ramâne aportarea la masa credala a contravalorii bunului de catre dobânditorul initial. [125]

            Restitutio in integrum în cazul actelor cu titlu oneros are loc numai în situatia în care bunul ce a formazt obiectul actului juridic anulat exista la dobânditor sau subdobânditor. Daca bunul nu exista, tertul dobânditor va fi obligat sa restituie averii debitorului valoarea bunului respective.

            Tertul dobânditor care a restituit averii debitorului bunul sau valoarea acestuia, va avea împotriva averii o creanta de aceeasi valoare cu conditia sa fi acceptat transferul cu buna-credinta, fara intentia de a-i împiedica, intârzia sau însela pe creditorii debitorului.În caz contrar, tertul pierde creanta sau bunul rezultatdin repunerea în situatia anterioara, în favoarea averii debitorului. Reaua-credinta a tertului dobânditor trebuie dovedita.Creanta lui va fi acceptata chiar daca ar fi pus în întârziere fata de termrnul stability pentru declararea creantelor.[126]

             În doctrina  se sustine ca în cazul actelor juridice privind transferarea unor bunuri de catre debitorul insolvent catre terte persoane, chiar daca legea nu prevede acest lucru, actiunea în anularea actelor de transfer poate fi paralizata prin incidenta regulii error communis facit ius, care presupune ca actele sa fie cu titlu oneros, sa se refere la bunuri individual determinate, iar la data încheierii dobânditorii sa se fi aflat în eroare comuna si invincibila-teoria aparentei în drept.[127]

            Tertul dobânditor cu titlu gratuit de buna-credinta va restitui bunurile în starea în care se gasesc, iar în lipsa acestora, va restitui diferenta de valoare cu care s-a îmbogatit.În caz de rea-credinta, tertul va restitui întreaga valoare, precum si fructele percepute.

            Situatia actelor subsecvente este reglementata de art. 84 care prevede ca administratorul judiciar , lichidatorul sau comitetul creditorilor va putea introduce actiune pentru a recupera de la subdobânditor bunul ori valoarea bunului transferat de catre debitor, numai daca subdobânditorul nu a platit valoarea corespunzatoare a bunului si cunostea sau trebuia sa cunoasca faptul ca transferal initial este susceptibil de a fi anulat.

            Faptul ca subdobânditorul a stiut despre existenta cauzei de anulare poate fi dedus din anumite circumstante-daca actul este cu titlu gratuity sau daca a existat o disproportie vadita de valoare între contraprestatii.

            Persoanele mentionate în aklineatul al doilea sunt prezumat ea cunoaste împrejurarea ca transferal initial leste susceptibil de anulare.Este vorba despre o prezumptie relativa, care daca va fi rasturnata de catre persoanele respective, actul respective nu va mai fi anulat.În practica s-a decis ca daca subdobânditorul nu a avut nici un motiv sa puna la îndoiala legalitatea situatiei juridice a imobilului ce a format obiectul actului juridic, fiind de buna-credinta, actul în cauza nu poate fi anulat (C.A.Timisoara, decizia nr. 177/R/2004).

            Cu toate ca art. 84 reglementeaza situatia subdobânditorilor, actiunea în anulare este permisa în aceleasi conditii si în cazul actelor de transfer încheiate între subdobânditor si alte persoane.[128]

            Din interpretarea literara a art.84 alin.(1) saar putea deduce ca, fara îndeplinirea conditiei pasivitatii administratorului judiciar sau a lichidatorului, comitetul creditorilor poate introduce actiunile în anulare reglementate de acest articol, însa chiar daca nu mentioneaza conditia subsidiaritatii, legiutorul nu a dorit sa reglementeze diferit legitimarea procesuala pasiva a comitetului creditorilor.[129]

            În jurisprudenta s-a stabilit ca termenul de prescriptie aplicabil exercitiului dreptului de intentare a actiunilor revocatorii în contra subdobânditorului este acelasi cu cel instituit pentru actiunile revocatorii principale, conform principiului ubi idem ratio legis, ibi eadem ius.

            Astfel, termenele procedurale de 1 an si 18 luni prevazute de lege pentru anualrea actelor frauduloase încheiate de catre debitor în dauna creditorilor se aplica si în cazul actiunilor ce au ca obiect anularea unor transferuri effectuate catre subdobânditor, întrucât ratiunea legi nu poate fi alta, domeniul ei de aplicare fiind tot acela al revocarii unor transferuri patrimoniale, în scopul reântregirii masei credale.

            Prin actiunea înregistrata la 22.11.2005 la Tribunalul Bucuresti, Sectia Falimente, SCM, aflata în procedura de lichidare judiciara, a solicitat prin lichidator anulare acontractului de vânzare-cumparare, încheiat între SCA si SCD privind vânzarea-cumpararea unui imobil.La data de 30.08.2000 SCM a încheiat un contract de vânzare-cumparare cu SCA privind respectivul imobil.Ulterior, la 16.10.2000, SCA a încheiat contract de vânzare-cumparare cu privire la acelasi imobil cu SCD.

            Tribunalul  Bucuresti, Sectia a VII-a comerciala a admis cererea de anulare a contractului de vânzare-cumparare a imobilului, încheiat la data de 30.08.2000 si a dispus repunerea partilor în situatia anterioara în sensul restituirii în averea societatii aflate în lichidare a imobilului.În anul 2005, la 2 ani de la pronuntarea respectivei sentinte, în urma verificarilor efectuate la Cartea Funciara, SCM prin lichidator a constatat ca proprietarul imobilului era SCD si nu SCA si a solicitat Tribunalului Bucuresti, Sectia Falimente sa dispuna anularea contractului de vânzare-cumparare încheiat ulterior între SCA si SCD.

            SCD a sustinut prin întâmpinare exceptia tardivitatii cererii de chemare în judecata si a învederat instantei ca actiunea în anularea contractului a fost introdusa tardiv fata de termenul instituit de lege pentru  anularea actelor încheiate de catre debitor în frauda creditorilor, având în vedere ca termenul în care pot fianulate actele subsecvente este acelasi cu termenul pentru anularea actelor principale pentru identitate de ratiune, iar pentru SCM deschiderea procedurii reorganizarii si falimentului a operat începând cu data de 04.04.1999, cererea privind anularea transferului fiind formulata dupa aproximativ 7 ani de la decshiderea procedurii, motiv pentru care, exceptia tardivitatii a fost admisa, Tribunalul Bucuresti respingând cererea.[130]

Subsectiunea 5-Aspecte procesuale

            Art. 85 din legea insolventei reglementeaza anumite aspecte de ordin procesual legate de introducerea cererii în anularea actelor prevazute de art. 79 si 80.

            Alin. (1) al acestui articol face referire la notarea cererii de anulare a unui tranfer patrimonial în registrele de publicitate aferente, cel mai important fiind cartea funciara, în vedere apreântâmpinarii transferurilor în lant. Judecatorul este obligat sa ceara notarea din oficiu a cererilor pentru notarea unui transfer cu caracter patrimonial.

            Efectul notarii îl constituie inopozabilitate actului încheiat prin ignorarea existentei pe rol a cererii în anularea actului.O persoana care obtine un titlu sau dobândeste o garantie sau un alt

drept real asupra bunului, respectiv dupa efectuarea unei astfel de notari va avea titlul sau dreptul sau conditionat de recuperarea bunului.Actiunea în recuperarea bunului poate fi formulata de administratorul judiciar sau de lichidator, iar în cazul în care acesti aramân în pasivitate, comitetul creditorilor poate initia o astfel de actiune. Daca administratorul sau lichidatorul introduce actiunea, actiunea introdusa de comitetul creditorilor va fi respinsa ca lipsita de interes.[131]

            Cu privire la procedurile de privatizare initiate de APAPS, prin Legea nr. 137/2002 privind unele masuri pentru accelerarea privatizarii recent adoptatas-au prevazut si modalitati

neconcurentiale de descalificare a membrilor UNPRL privind prestarea unor servicii specifice activitatii lor prin introducerea urmatoarelor prevederi:"art. 41 - Prin derogare de la Ordonanta

Guvernului nr. 79/1999 privind organizarea activitatii practicienilor în reorganizare si lichidare, agentii de privatizare pot efectua si operatiuni de lichidare si repartizarea patrimoniului

social al societatii."

Aceasta înseamna ca, asa cum s-a întâmplat si în anii 1997-1999, se creeaza posibilitatea numirii în calitate de lichidatori a unor entitati juridice necalificate conform legii

române, care sa presteze servicii specifice activitatii de reorganizare si lichidare.

            Analizând rezultatele lichidarilor administrative efectuate de FPS anterior se va putea constata ca majoritatea lichidarilor trenante si/sau ratate s-au desfasurat cu societati care n-au ajuns ulterior în Tabloul de evidenta UNPRL. De aceea, credem noi, este si riscant pentru APAPS ca în mod abuziv sa fie mandatati sa presteze astfel de servicii, în detrimentul membrilor UNPRL, agenti de privatizare care n-au dovedit conform legii române capacitatea de a se califica pentru a presta corespunzator aceasta profesie conform conditiilor impuse de OG 79/1999.

 Cu privire la procedura privind falimentul bancar promovata de BNR, Ordonanta de Urgenta nr. 138/2001 pentru modificarea si completarea Legii nr. 83/1998 privind

procedura falimentului bancilor prevede la art. 7 ... lichidatorul este, de regula, Fondul de garantare a depozitelor în sistemul bancar. ... Activitatea lichidatorului este remunerata

cu 3% din sumele rezultate din operatiunile de lichidare."

Prevederile articolului de mai sus lanseaza doua premiere legislative fara precedent în Uniunea  Europeana, respectiv:

-nominalizarea prin lege a unuia dintre creditori, Fondul de garantare a creditelor în sistemul bancar, ca lichidator prin derogare de la OG 79/1999;

-fixarea remuneratiei lichidatorului, respectiv 3% prin lege, aplicabila bineînteles si unor eventuali alti lichidatori atunci când regula ca Fondul sa fie desemnat nu se respecta, în

conditiile în care pe de o parte, prin legea sa speciala, Fondul este exceptat de la plata taxelor si impozitelor, iar pe de alta parte bugetul sau de cheltuieli este asigurat prin alte surse, nefiind

relationat la eficienta recuperarii, asa cum se întâmpla în situatia unui membru UNPRL care este numit lichidator.

Este mai mult decât limpede ca avem de-a face pe de-o parte cu un conflict de interese evident între creditorul-lichidator Fond si ceilalti creditori, iar pe de alta parte cu

încalcarea celei mai elementare reguli într-o piata libera pe care se manifesta o profesiune liberala, respectiv impunerea unei remuneratii procentuale fixe.

            Cap. II-Regimul unor acte aflate in curs de executare in cadrul procedurii insolventei

Sectiunea 1-Consideratii generale

Constatarea starii de încetare de plati survine de regula într-un anumit moment al activitatii debitorului care este angrenat în executarea unor operatiuni comerciale, respectiv a unor contracte.

De aceea ambele parti, respectiv administratorul/lichidatorul si tertul cocontractant au interesul de a clarifica soarta contractelor în curs de executie. Legea insolventei investeste prin art.86 pe lichidator (administrator) cu atributia de a opta pentru mentinerea sau denuntarea contractelor în curs de executare; legea defineste aceste contracte la art. 86 alin.1 ca fiind cele care "nu vor fi fost executate în totalitate ori substantial de catre toate partile implicate".

Prin mentinerea contractului se întelege continuarea sa conform tuturor clauzelor, fara posibilitatea optiunii doar pentru anumite clauze. Desi practica occidentala a creionat consecintele "asumarii" sau "respingerii" contractelor, nu sunt prevazute nici în lege, nici în jurisprudenta occidentala orientari care sa ajute pe lichidator în fundamentarea optiunii sale. Ceea ce însa nu preia legislatia noastra din modelele american si francez este garantia acordata de catre administratorul judiciar / lichidator pentru buna executare a obligatiilor viitoare nascute din contractul respectiv; acest fapt, combinat cu inexistenta unei prioritati în plata obligatiilor

scadente anterioare din acelasi contract, va determina pe cocontractanti, credem, sa evite continuarea executarii chiar daca lichidatorul sau administratorul vor mentine contractul.

Optiunea lichidatorului poarta asupra tuturor contractelor în curs de executare chiar daca sunt pe termen lung, cu conditia ca acestea "nu vor fi fost executate în totalitate ori substantial de catre toate partile implicate".Legea nu precizeaza care este sensul acestor calificative evident, executarea în totalitate de catre toate partile semnifica terminarea contractului. Probleme se pun în cazul executarii partiale de catre toate sau doar de catre unele din partile implicate, ambele cazuri revenind la a aprecia sensul executarii "substantiale".

Pentru a prezenta rezultatele obtinute de jurisprudenta franceza în primii 8 ani de aplicare a Legii din 1985, facem referire in extenso la un examen aprofundat facut de profesorul François Derrida141.[132]

Casatia franceza a extins aplicarea reglementarii contractelor în curs de executie si la faza lichidarii judiciare, desi în lege ele sunt reglementate în paragraful dedicate perioadei de observatie. Au fost considerate ca vizate prin lege toate tipurile de contracte, respectiv:

- Cele cu executare succesiva dar si cu executare uno ictu;

- Contractele afectate de conditie si termen;

- Contractele intuitu personae, cum ar fi cel de deschidere de credit si de cont curent.

Conditiile pe care aceste contracte trebuie sa le îndeplineasca sunt:

- sa existe la data deschiderii procedurii;

- sa fie susceptibile de a fi executate ulterior.

Sub incidenta acestei conditii cad contractele care erau încheiate la data deschiderii procedurii si care nu au luat înca sfârsit la aceea data. Astfel s-a decis ca, în stadiul unor discutii concretizate într-o promisiune unilaterala de a contracta, daca ofertantul nu-si poate retracta liber oferta, exista contract în curs.

Casatia franceza a declarat prohibite clauzele de rezolutiune sau reziliere de plin drept în caz de redresare sau lichidare judiciara, deoarece acestea ar fi putut deveni adevarate clauze de stil, golind legea de continut; în present constatam ca si practica contractelor din România tinde a introduce astfel de clauze care ar trebui prohibite pentru identitate de ratiune.

Pentru contractele comune (afara de contractul de închiriere) care iau sfârsit prin ajungere la termen sau prin rezolutiune (reziliere), s-a decis ca un contract încheiat pe o durata nedeterminata a luat sfârsit daca a fost regulat denuntat iar preavizul a expirat înainte de deschiderea procedurii. Pentru un contract cu termen, daca termenul se împlineste (ia sfârsit) înauntrul perioadei de observatie, administratorul nu va putea asuma contractul deoarece aceasta ar echivala cu prorogarea unilaterala a contractului. În cazul desfiintarii prin rezolutiune sau reziliere, se cere ca aceste modalitati sa fi operat, adica termenele din comandament sa fi expirat.

Pentru contractele de închiriere, instantele au considerat, în majoritatea cazurilor, ca ele sunt indispensabile pentru redresare si, în consecinta, au cautat mentinerea lor.

            Contractele trebuie sa poata fi executate ulterior. Pentru contractele în care obligatiile principale au fost executate, ramânând câteva "sechele", (garantii, etc.) s-a decis ca acestea nu mai sunt în curs.

Pentru celelalte, problema esentiala este în ce masura intereseaza activitatea comerciantului debitor; sunt vizate contractele în care ambele parti mai au obligatii de executat, nu si cele în care doar o parte mai are de executat.

Nu au fost întâmpinate probleme deosebite la contractele cu executare succesiva. Pentru un contract cu executare uno ictu, spre exemplu de vânzare - cumparare, în care cumparatorul se gaseste în procedura de redresare, s-a decis ca contractul nu mai este in curs daca debitorul a primit marfa si n-a platit-o integral înainte de începerea procedurii, deoarece, în acest caz, vânzatorul îsi va declara creanta.

S-a concluzionat ca, în contractele de vânzare-cumparare, elementul decisiv de apreciere îl constituie transferul de proprietate; daca acesta s-a operat înainte de deschiderea procedurii, nu mai exista contract în curs.

Subsectiunea 1-Dreptul falimentului si dreptul economic ???

            Problema indatorarii, privita in manifestarile ei cele mai variate, fie ca este vorba de o datorie comerciala sau nu, a fost marcata, inca de la origini, de imperative economice.Tratamentul dificultatilor comerciantilor constituie o necessitate nu numai de ordine individuala, umana, dar, mai ales, de ordine economica si politica.Marea revolutie a falimentului consta, fara indoiala in persistenta aspectului echilibru general, aspect care nu era pana acum decat conjunctural.

Problema care se pune este, deci cea a naturii procedurilor collective.Sunt acestea inainte de toate produsul unei situati economice care isi genereaza propriile reguli, dupa bunul plac al  evolutiei nevoilor sale, facan astfel din dreptul procedurilor colectivre un system empiric, cu contururi incerte, sau avem de aface cu un system juridic care urmareste o actine coerenta, pe termen lung?

Modificarilre aduse dreptului contractelor

Evolutia istorica pe care am prezeentat-o releva o constanta ameliorare a situtiei debitorilor pentru care deschiderea unei proceduri collective nu inseamna neaparat eliminarea fizica, nici macar infamia.Dar aceasta amelioare nu este suficienta in masura in care nu dispune de mecanisme adecvate.Care ar fi utilitatea unei proceduri care are in vedrea satisfacerea necesitatilor intreprinderii in dificultate, fara posibilitaea pentru aceasta din urma sa isi mentina activitatea?

Din aceasta necessitate de ordin economic s-a nascut o profunda modificare a teoriei generale a obligatiilor.Contractul va indeplini totusi un rol economic, indepartandu-se de supunerea sa legii partilor si capatand o dimensiune noua, economica.

Legislatia in materie este profound marcata de viziunea economica a procedurilor collective.In viziunea acestui drept economic, contractul este mai mult un instrument cu valoare economica, avand ca finalitate participarea la redresarea intreprinderii, dacat un raport juridic, fruct al autonomiei de vointa si supus principiului pacta sunt servanda.

Care este natura acestui drept economic?

Acest fenomen va duce la nasterea unu idrept al obligatiilor pragmatic, care lasa in urma vechile sale principii atunci cand trebuie sa se adapteze  unor situatii noi.In aceasta noua optica, natura legaturii contractuale se va gasi radical modificata.

Implicatile drptului economic

Regula juridica este nascuta dintr-o dialectica intre fapte si raspunsul pe care regula de drept il adduce.Evolutia rapida a faptelor sociale si a obiceiurilor constringe regula de drept sa fie cat mai generala cu putinta pentru a se putea adapta si a-si conserva astfel oprevizibilitatea, si, pe cale de cconsecinta securitatea treanzactiilor.

Aceasta generaliate necesara a regulii de drept, despre care vorbea Portalis in discursul sau introductiv la C civ, pare sa slabeasca in fata imperativelor socio-economice, care sunt in joc in cadrul proedurilor colective.

Necesitatea de a indigui flagelul reprezentat de esecul intreprinderilor l-a indemnat pe legiutor sa se indrepte catre o atitudine consistand in reactia rapida, in timp real, la dificultatile puse de sistemul economic, in defavoarea unei viziuni, abordari pe temen lung.

Este evident ca importanta de care se bucura intreprinderile atat la nivel individual, cat si nivelul impactului unui esec pe plan national, impune luarea unor masuri in favoarea acestora.

Problema care se pune este de a sti daca dreptul se gaseste subordonat unor exigentae fluctuant eale economiei, pe punctual sa isi piarda autonomia, sau daca trebuie sa consideram ca acest fenomen nu estedeat expresia unor preocupari economice ale unei discipline care ramane maii inainte de toate mai ales juridica.

Continutul notiunii de drept economic

Daca anumiti autori pun la indoiala insasi existenta deptului economic, este pentru ca exista atatea definitii alee acestei notiuni cati comentatori si datorita opiniilor schimbatoare.

Oscilam intre definitiile extensive care fac din dreptul economic o disciplina noua si autonoma legat ade interventia statului in economie si definitiile restrictive care considera ca o rregula este de drept economic daca guverneaza relatii propriu-zis economice.

De fapt acest insesizabil drept economic poate parea o simpla lectura dierita a regulilor preexistente, lectura care ase face de maniera a favoriza derularea activitati economice.Supuse unui alea inerent unei economii in plina criza, aceste reguli de drept suporta modificari profunde, care pot parea veritabile denaturari.Un exemplu in acest sens este preocuparea legislatiilor moderne de a sustine intreprindeile in dificultate, carora principiile fundamentale ale dreptului obligatiilor le ofera libertati foarte mari.

Notiunea de drept economic si consecintele sale asupra relatiilor conntractuale

Procedurile collective au permis o punere in valoare a analizei utilitariste a contractului.In contextul tulburarilor intervenite cu ocazia unor proceduri collective,gradul de protctie care trebuie acordat unei relatii contractuale este dat de rolul pe care il are protectia acesteia in prezervarea mijloacelor de productie.

Din aceasta confruntare se va naste un contract transcende devenit instrument de politica economica, al carui regim juridic nu va manifesta deloc atentie la interesele individuale care i-au dat nastere.

Analizat aseparat de originile sale, relayia contractuala se va gasi supusa unor noi riscuri, acelea ale unei proceduri collective, a carei nastere este in general fatala intreprinderii.

Includra in patrimoniu a relatiilor contractuale

Contractul este chemat sa devina un veritabil element patrimonial al intreprinderii, fenomen care se situeaza intr-un current care face ca<dreptul sa retina ca bunuri un numar crescand de valori,ele insele multiplicate si differentiate>,analoza care pune accentual pe valoarea econimica a contractului ,in detrimental aspectului sau personal.

Filozofiei individualiste care i-a inspirit pe redactorii C civ ii succeda o filozofie economica care conduce la <dematerializarea>contractului pentru a servi unui obiectiv ce transcede interesele partilor-salvarea intreprinderilor.

Atingerile aduse principiilor generale ale dreptului obligatiilor

In fat anoilor imperative carora li se supun contractile, regulile traditionale care le guvernau nu pot coabit ain armonie cu dreptul falimentului.

De fapt, o lege care integreaza notiunea de ordine publica, facand din faliment nu doar o relatie creditor-debitor, ci o problema mult mai vasta, interesand in primul rand ordinea publica, nu putea decat sa bulverseze teoria obligatiilor.

Printre aceste schimbari vom cita principiul fortei pbligatorii a contractului;este posibil c ajudecatoul sa schimbe radical rolul partilor , angajamentele lor in acest contract, reducera clauzelor penale excessive(fr).Substanta insasi a contractului poate fi de asemenes modificata, ca in cazul substituirii unei garantii.In final, vom aminti de facultatea oferita administratorului de a cere continuarea unui contract, in ciuda neexecutarilor anterioare imputabile debitorului.Conform doctrinei franceze, avem aici un contract fortat de origine judiciara, purtand asupra persoanei insasi a uneia dintre parti;libertatea contractuala sufera un nou esec.

Exemplele acestor atingeri sunt numeroase;procedura reorganizarii judiciare permite pe calea suspendarii urmaririlor impotriva debitorului,absolvirea momentana a debitorului de culpa sa.

Efectul relative al conventiilor cunoaste de asemanwa un recul notabil care se manifesta prin recunoasterea de catre jurisprudenta a actiunilor introduce pe teren co nntractual de catre terti, cum ar fi actiunea subdobanditorului contra vanzatorului initial.!!!!!in cadrul unui lant contractual.

Protectia intereselor economice superioare nu lasa decat putin loc principiului pacta sunt servanda, astfel incat ne putem intreba daca teoria impreviziunii nu a cucerit activitatea contractuala a societatilor in dificultate.

Trebuie precizat ca aceasta tendinta de fractionare a adreptului in sub-ansamble subordonandu-se determinismelor proprii nu este specifica procedurilor collective.Astfel, ponderea crescanda detinuta de contactele speciale a contribuit la fragmentarea dreptului, introducand reguli derogatorii, protejand categorii speiale de contractanti.Contractul de locatiune

si reglementarile successive in acest domeniu constituie un exemplu tip al legislatiei ce conduce la nasterea unor texte avand vocatie sa se aplica unei situatii  particulare, neglijand o abordare pe termen lung.

Daca dreptul contractelor traverseaza o criza, intrebare acar se na ste este daca este vorba despr o criza a senectutii sau de o criza specifica procesului de crestere.Se pare ca ar fi mai avantajos san e oprim la aceasta a doua solutie.De fapt, in ciuda numarului mare de atingeri aduse principiilor generale ale dreptului contractelor si in ciuda dezvoltarii contractelor speciale, jurisprudenta se refera intotdeauna la principiile de baza din dreptul contractelor, care in ciuda denaturarilor successive constituie inca elementul de referinta.

Diversele schimbari pe cae le-am evocat au schimbat radical regimul legaturii contractuale confruntata cu o procedura colectiva.Pentru a satisface nevoile si obiectivele proprii une proceduri collective,legislatorul a adoptat fata de contract doua atitudini diferite, mergand de la buna-vointa la o oarecare neincrdere.

Subsectiunea 2-Principiile aplicabile contractelor aflate in curs de executare

                        Sectiunea 2-Contractul de credit

Prin mentinerea contractului se întelege continuarea saconform tuturor clauzelor,  fara posibilitatea optiunii doar pentru anumite clauze. O exceptie o constituie contractile de credit, care pot fi mentinute de câtre lichidator, cu acordul creditorilor, lichidatorul având posibilitatea de a modifica clauzele lor astfel încât prestatiile sa devina echivalente. Aceasta posibilitate acordata lichidatorului este dificil de pus în practica, datorita pozitiei bancilor, care de regula nu consimt la continuarea creditarii, invocând prevederile din legile bancare, cu toate ca, la distribuire, creditele astfel acordate vor beneficia de prioritatea acordata cheltuielilor pentru conservarea si administrarea bunurilor.

Sectiunea 3-Contractul cu executare succesiva

Conform dispozitiilor art. 86 alin.7 din Lege, daca lichidatorul decide mentinerea unui astfel de contract, nu poate fi obligat a face plata obligatiilor restante ale debitorului din perioada anterioara începerii procedurii. Aceste sume vor veni la masa pasiva cu regimul pe care-l au creantele respective.

Sectiunea 4-Contractul de vanzare-cumparare avand ca obiect bunuri mobile

Vânzatorul unui bun mobil care nu a ajuns înca în posesia debitorului la data deschiderii procedurii îl poate lua înapoi conform prevederilor art. 87 din Lege, platind toate cheltuielile implicate de aceasta si restituind avansurile primite. Se considera ca bunul este livrat daca între timp transportatorul l-a pus la dispozitia debitorului comparator sau daca acesta l-a vândut sau gajat între timp.

În cazul în care lichidatorul cere ca bunul sa fie pus la dispozitia sa, va trebui sa asigure plata sa integrala; aceasta masura de protectie este logica, considerându-se ca creanta vânzatorului este ulterioara încetarii platilor datorita mentinerii contractului de câtre lichidator.

Posibilitatea vânzatorului (debitor) de a recupera bunul implica o decizie bazata pe urmatoarele aspecte:

- daca bunul este esential activitatii sale viitoare; dar nu este cazul la produsele finite destinate vânzarii, acestea urmând a fi încasate, cash-ul fiind esential în procedura Legii insolventei ("cash is king"). În acest caz regula este ne-recuperarea bunului si încasarea contravalorii; daca însa analizele arata ca comparatorul bunului are dificultati de plata, bunul trebuie "recuperat" dar revândut "pe traseu" unui alt comparator solvabil.

- Situatia este diferita daca bunul mobil vândut constituie un mijloc de productie esential al debitoarei si a fost vândut la un pret ce nu asigura înlocuirea sa cu un bun având aceleasi calitati. În acest caz bunul trebuie recuperat chiar cu riscul unor cheltuieli suplimentare de transport, depozitare, montare.

                        Sectiunea 5-Contractul de vanzare-cumparare avand ca obiect bunuri imobile

Sectiunea 6-Acordurile master de netting

Textul nou introdus la art. 88 reglementeaza situatia în care debitorul este parte a unui contract cuprins într-un acord master de netting, prevazând transferul anumitor marfuri, titluri reprezentative ale marfurilor sau active financiare cotate pe o piata reglementata de marfuri, servicii si instrumente finaciare derivate, la o anumita data sau într-o perioada de timp si scadenta intervine sau perioada expira dupa data deschiderii procedurii.

În acest caz se va executa o operatiune de compensare bilaterala a tuturor contractelor cuprinse în acordul master de netting respectiv. Daca din operatiune averea debitorului în insolventa va mai avea de încasat o diferenta urmeaza sa o încaseze iar daca rezulta o obligatie a averii debitorului aceasta va fi înscrisa în tabelul de creante.

Sectiunea 7-Contractul de inchiriere

Pentru contractele de închiriere, instantele au considerat, în majoritatea cazurilor, ca ele sunt indispensabile pentru redresare si, în consecinta, au cautat mentinerea lor.

 Contracte în care debitorul este locatar - art. 86 alin.5

Pentru contractele de închiriere în care debitorul este locatar si pentru cele de munca, respingerea lor este conditionata de respectarea termenelor legale de preaviz; în cazul în care contractul prevede termene de preaviz superioare celor legale, lichidatorul este obligat a respecta pe cele legale - mai scurte. Aceasta înseamna ca în cazurile în speta nu se poate califica executarea ca fiind sau nu substatiala; prin urmare lichidatorul poate decide rezilierea oricând înainte de data prevazuta pentru expirarea lor, cu respectarea termenelor de preaviz.

În situatia în care debitorul - locatar nu a platit chiria pentru perioada anterioara, locatorul are dreptul sa se îndrepte împotriva averii debitorului. Pentru ca practicianul sa ia o decizie de mentinere a contractului sau de parasire a cladirii sunt necesare urmatoarele elemente de analiza:

-Posibilitatea mentinerii utilitarilor esentiale, deci de plataa curentului, apei, gazului, etc. -Costurile necesare mutarii întregii activitati pe alt amplasament la care se adauga o serie de costuri neprevazute sau necuantificabile care decurg din evenimente cum ar fi ca posibilii parteneri de afaceri interesati sa nu mai gaseasca cu usurinta sediul social

- Posibilitatile de reglementare a obligatiilor privind chiria restanta, printr-o tranzactie care sa prevada o plata imediata a unui procent din suma plus o esalonare eventual asortata de garantii

- Posibilitatea de restrângere a spatiului ocupat de catre debitor, daca întreg spatiul nu mai este necesar

- Exista posibilitatea transferarii unei parti a activitatii în spatii cu locatie mai putin centrala si mentinerea doar a conducerii sau a reprezentarii comerciale într-un loc central, cu vad, etc.

De regula, solutia parasirii spatiului (integral) este asortata de costuri greu de cuantificat de rezolvarea unor probleme privind investitii efectuate si fixate în imobil (tâmplarie metalica, instalatii, retele calculator, etc.) ce nu mai pot fi ridicate fara a li se diminua drastic valoarea, mobilier la comanda adecvat respectivei locatii si care nu poate fi valorificat la un pret rezonabil, etc.

 Contracte de închiriere în care debitorul este locator -art. 91

Pentru aceste situatii, reglementate în art. 91 al Legii insolventei, lichidatorul nu mai are posibilitatea de a impune locatarului rezilierea contractului, chiar cu respectarea unui termen de preaviz. Aceasta prevedere este menita a apara pe locatar împotriva unei ruperi anticipate a contractului care l-ar pune în dificultate, în situatia de a-si transfera precipitat activitatea în alta parte, ceea ce poate genera efecte de tipul unor cheltuieli exorbitante, sau pierdere a clientelei, etc.

Legea reglementeaza doua optiuni la îndemna locatarului pentru cazul - destul de probabil - în care datorita dificultatilor financiare ale debitorului, acesta nu va mai putea sau nu va mai consimti a asigura furnizarea serviciilor la care s-a obligat ca proprietar si care sunt incluse în nivelul chiriei.

Interpretând art.91 din Lege în corelatie cu art.92, consideram ca situatia se refera doar la serviciile pe care locatorul le presteaza el personal, deoarece asigurarea serviciilor furnizate de regiile specializate ca energia electrica, apa, telefonul etc., prin contracte directe, obliga pe debitorul locator sa le redirijeze spre locatar.

Exista totusi posibilitatea ca debitorul locator sa opteze pentru suprimarea acestei activitati si sa solicite furnizorilor unici de servicii întreruperea lor pentru o anumita cladire.Daca debitorul, prin lichidator, va decide sa refuze prestarea serviciilor datorate, fie cele redirijate de la furnizorii unici, fie cele asigurate de el (paza, întretinere, etc.) locatarul are optiunea parasirii imobilului cu solicitare de daune interese sau optiunea ramânerii în posesiunea imobilelor.

În varianta pastrarii posesiei imobilului, chiriasul va retine din chirie contravaloarea serviciilor ce nu-i sunt prestate, dupa o estimare pe baza preturilor practicate în ultima luna anterioara. Legea rapeste dreptul acestui locatar la daune interese în cazul în care decide sa ramâna în imobil. Datorita dezavantajelor presupuse de o mutare precipitata mai ales când este vorba de instalatii, echipamente ce necesita montaj etc., s-ar putea ca locatarul sa aleaga ramânerea cu risculîntreruperii unor servicii esentiale pentru el, risc ce poate fi diminuat prin preluarea contractelor de furnitura.

Credem ca se poate justifica protectia debitorului contra daunelor interese dar numai când este vorba de obligatiile sale personale; ori legea se refera la "orice servicii datorate de proprietar chiriasului" ceea ce pare excesiv daca debitorul decide întreruperea energiei, apei, etc.

Nu se poate argumenta ca în acest caz locatarul poate evacua cladirea solicitând daune interese, pentru ca, datorita situatiei debitorului, creanta nascuta astfel nu va avea sorti de a fi

îndestulata. Din punct de vedere al locatorului solutia pastrarii în spatiile sale a unor chiriasi pe perioade cât de lungi este favorabila din punct de vedere al:

- Asigurarii veniturilor debitoarei, venituri stabile

- Mentinerii întretinerii si functionabilitatii spatiilor           închiriate de catre chiriasi

Contractele nu trebuie încheiate pe perioade atât de lungi încât sa compromita vânzarea acestor active.

Debitoarea, daca poate asigura în continuare furnizarea serviciilor esentiale sau poate asigura preluarea contractelor direct de catre chiriasi, trebuie sa urmareasca cresterea gradului de ocupare a spatiilor închiriate de catre chiriasi ce pot plati, ce pot depune o garantie de 1-3 luni pentru chiria datorata. Stabilitatea, bazata pe o corecta estimare a chiriasilor, este necesara deoarece o prea mare volatilitate în rândul acestora presupune perioade repetate de reamenajari, mutari, dispute, etc. ce risca sa diminueze veniturile din închiriere.

Pentru spatii izolate, situate în locuri îndepartate de activitatea principala a societatii, este preferabila orice închiriere deoarece paza este dificila si costisitoare pentru un activ închis, chiriasul având tot interesul de a întretine si mentine în buna stare spatiile ce-i sunt necesare activitatii sale productive.

Sectiunea 8-Contractul de comision

Comisionarul poate deveni subiect al unei proceduri de faliment; în acest moment el poate fi în posesia unor bunuri apartinând comitentului, bunuri care, conform regulilor comisionului, în raporturile dintre comitent si comisionar, se considera ca au fost dobândite de catre comitent direct de la tert, desi acesta din urma a tratat cu comisionarul.

Comisionarul poate avea însarcinarea de a cumpara marfuri ori valori mobiliare pentru comitent, de a vinde marfurile si titlurile comitentului sau si una si alta. În aceste cazuri, conform dispozitiilor art.89 din Lege, comitentul are doua variante, care nu mai depind de optiunea lichidatorului si anume:

- Sa-si recupereze bunurile în natura; aceasta operatiune îi da avantajul sigurantei recuperarii valorii si este usurata de împrejurarea ca, în privinta marfurilor, comisionarii din România nu au, de regula, depozite proprii, marfa trecând direct de la vânzator la comparator;

- Sa prezinte creanta sa la masa pasiva a comisionarului în cazul ca opteaza pentru contravaloarea marfii.

Sectiunea 9-Contractul de consignatie

O prima reglementare a art.90 din Lege vizeaza pe consignatarul care detine bunurile consignantului în momentul declansarii procedurii.

În virtutea regulilor contractului de consignatie, reglementat prin Legea nr.178/1934, proprietarul îsi poate revendica bunul pe calea unei ordonante prezidentiale; pentru evitarea acestei proceduri contencioase, legea prevede restituire bunului.

Sectiunea 10-Contractul de prestari de servicii specializate

Este posibil ca debitorul sa fi fost angrenat în contracte prin care avea obligatia de a presta "servicii specializate sau cu caracter personal".

Jurisprudenta franceza a admis în aceasta categorie contractul de mandat, de comision, de concesiune a unei licente de exploatare, de concesiune comerciala exclusiva, franchising,etc. Aceste contracte ar trebui sa fie reziliate daca fiinta debitorului dispare, deoarece se presupune ca au fost încheiate tinând seama de calitatile acestuia. Administratorul sau lichidatorul, pe baza dispozitiilor art. 92 din Lege, pot rezilia contractul având în vedere caracterul strict personal sau specializat al serviciilor la care s-a obligat debitorul.

În cazul rezilierii credem ca cocontractantul va fi în drept a solicita daune interese, în afara contravalorii platilor efectuate pentru servicii din cadrul contractului, sub forma de avansuri sau plati periodice. Creditorul însa poate accepta efectuarea prestatiei de catre o persoana desemnata de catre judecatorul-sindic sau lichidator / administrator judiciar.

Sectiunea 11-Contractul de furnitura

În actualul sistem de organizare al prestarii serviciilor specializate, cele esentiale sunt privilegiul unor regii sau companii care au monopolul sau cvasi - monopolul acestor activitati cum ar fi telefoanele, energia electrica, termica, apa, etc.

În scopul protejarii sanselor de reorganizare acordate debitorului, forma initiala a legii interzicea acestor furnizori sa întrerupa, sa schimbe, sa refuze furnizarea pe motivul neplatii unor facturi anterioare sau a înregistrarii unei cereri introductive contra debitorului.

Evident ca, pe masura realizarii unei situatii concurentiale în anumite sectoare, aceasta masura de protectie poate fi atenuata; deja sunt firme concurente în domeniul salubrizarii, al telefoniei (telefoane celulare) etc. În actuala reglementare, datorita trecerii lor în sectiunea "Reorganizarea", se pune întrebarea daca prevederile art. 38, care prevad protectia debitorului contra întreruperii serviciilor prestate de catre furnizori în perioada de reorganizare, întrerupere ce poate compromite orice reorganizare ulterioara si chiar valorificarea bunurilor la preturi de piata, sunt sau nu aplicabile si în cazul lichidarii falimentare, ba mai mult, si în perioada de observatie.

De aceea, recenta modificare împiedica întreruperea furnizarii de utilitati fata de clientii în insolventa "captivi", pentru toate fazele procedurii. Aceasta masura de protectie se justifica deoarece în reglementarile interne ale acestor furnizori se prevede suspendarea si debransarea clientilor în caz de neplata dupa un anumit numar de zile.   

 Consecintele pentru aceste regii nu sunt foarte grave pentru ca retelele odata instalate ele au un cost fix indiferent daca tranziteaza un flux prin ele sau nu; de aceea, chiar plata cu întârziere le ofera compensarea unui anumit nivel al costurilor.

Pentru a oferi totusi o compensatie furnizorilor - care oricum factureaza în avans garantii tuturor abonatilor - tribunalul poate obliga pe debitor sa depuna la o banca comerciala o cautiune de maximum 30% din valoarea serviciilor prestate si neachitate.

Daca furnizorul a introdus aceasta cerere si debitorul nu a putut depune garantia, legea da dreptul la întreruperea serviciilor; expresia "prin derogare de la dispozitiile alin.(1)" ne poate sugera aceasta interpretare, în corelatie cu caracterizarea depunerii cautiunii drept "conditie pentru îndatorirea furnizorului de a-i presta serviciile sale". Din pacate majoritatea

consumatorilor de utilitati sunt "captivi", neavând din punct de vedere tehnic posibilitatea de a se aproviziona de la alt furnizor de utilitati.

De regula accesul la furnizori alternativi - când este tehnic posibil - este îngreunat de lipsa de bonitate a debitoarei intrate în procedura, de necesitatea de a face investitii în noi instalatii (ex. centrale pe gaz ca alternativa de încalzire la agentul termic traditional, etc.).

SECTIUNEA 12-Contractul de societate

Debitorul aflat în încetare de plati - persoana fizica sau persoana juridica - poate fi la rândul sau angajat într-un alt contract de societate ca asociat cu raspundere limitata sau nelimitata ori ca actionar.

Conform dispozitiilor Legii societatilor comerciale, falimentul unui asociat duce ope legis la dizolvarea tertei societati în urmatoarele cazuri:

- Societatea în nume colectiv care, urmare a falimentului, ramâne cu un singur asociat;

- Societatile în comandit, când falimentul priveste pe unicul asociat comanditat sau comanditar;

- Societatea cu raspundere limitata cu asociat unic, prin falimentul acestuia.

Conform prevederilor art. 93 al Legii insolventei, în cazurile în care înregistrarea cererii introductive nu produce automat dizolvarea societatilor în care participa debitorul ca asociat, judecatorul-sindic poate decide lichidarea drepturilor sale în respectivele societati sau, dimpotriva, pastrarea sa ca asociat.

Legea face vorbire despre "lichidarea drepturilor debitorului în acea societate - potrivit ultimului raport financiar aprobat"; este evident ca, daca momentul deciziei judecatorului-sindic este fixat între data diferitelor rapoarte financiare, se va avea în vedere situatia din momentul deciziei (actualizata).

"Lichidarea" drepturilor debitorului se face pe calea cesiunii titlurilor sale de participare, în modalitatea care:

- aduce cea mai mare valoare (pret) în activul debitorului;

- permite continuarea activitatii de lichidare în cele mai bune conditii, daca aceasta este conditionata de exploatarea unor active ale tertei societati;

În mod frecvent vânzarea acestor participatii nu aduce o valoare importanta în patrimoniul societatii debitoare, datorita conditiilor impuse de vânzare. Practicianul ar trebui sa identifice persoanele interesate în a achizitiona aceste actiuni, persoane ce doresc sa-si creeze o anumita majoritate în terta societate, pentru a o controla, a impune anumite decizii, etc.

Evaluarea acestor participatii este importanta si prin prisma activelor detinute de catre terta societate, cresterea rapida si exponentiala pretului de piata al imobilelor putând aduce un plus substantial de valoare participatiilor în astfel de societati. Optiunea  judecatorului-sindic va fi de lichidare în cazul în care retragerea (fortata) a debitorului din terta societate ar fi însotita de o puternica compensatie în bani a drepturilor acestuia, de natura a-i înlesni plata pasivului.

Legea da dreptul judecatorului-sindic de a decide ramânerea debitorului în terta societate, cu acordul celorlalti asociati; credem ca declansarea falimentului duce obligatoriu la discutarea oportunitatii pastrarii debitorului ca asociat sau actionar, putând fi ceruta si de ceilalti asociati (actionari). S-a aratat ca aceasta facultate a judecatorului-sindic reprezinta o exceptie notabila de la prevederile art.66.al legiinr.31/1990 republicata.

Sectiunea 13-Contractul de munca

Noul text al art. 86, al. 6 dispune ca prin derogare de la prevederile Codului  muncii, în procedura simplificata, precum si în cazul intrarii în faliment în procedura generala, încetarea contractelor individuale de munca ale personalului debitorului va interveni de urgenta, fara a fi necesara parcurgerea procedurii de concediere colectiva; în acest caz lichidatorul va acorda personalului concediat doar preavizul de 15 zile lucratoare.

Aceasta dispozitie este menita a proteja averea debitorului si echilibrul dintre creditori, evitând plati care nu mai sunt necesare datorita încetarii previzibile a activitatii debitorului.

Sectiunea 14-Contractul de lohn

Cazul cel mai frecvent îl reprezinta operatiunile de perfectionare (lohn) în care cel ce face prelucrarea se gaseste, la deschiderea procedurii, în posesia bunurilor altei persoane, în care a investit si el o valoare considerabila de manopera, furnituri, etc.

Deoarece textul legii prevede doar solutii pentru situatii foarte clare (garantii), solutia de principiu trebuie sa fie cea mai eficienta pentru ambii parteneri. Proprietarul nu-si poate recupera bunurile fara a-l despagubi pe executantul (procesatorul) prestatiilor în lohn, care poate invoca cu succes "debitum cum re junctum" pentru a pastra posesia bunurilor; de aceea, solutia vânzarii bunurilor catre clientul caruia îi erau destinate - având de regula imprimata si emblema acestui client sau marca sa de fabrica - este cea mai corespunzatoare, urmând ca banii sa fie împartiti între proprietarul marfii si procesatorul în lohn, pe baza unui mecanism contractual.

Nu este recomandabila încercarea procesatorului (debitor) de a lua marfa în proprietate deoarece:

- costurile de stocare si paza sunt mari datorita duratei procedurilor judiciare

- cantitatile mari de marfuri gasesc greu alti cumparatori decât cei initiali

- trecerea sezonului poate compromite vânzarea marfii în conditii corespunzatoare.

Sectiunea 14-Alte contracte

În acelasi art. 90 se reglementeaza cazul general în care debitorul detine bunul altuia în baza unui contract preexistent care însa nu-i confera calitatea de proprietar.

Astfel de situatii se întâlnesc în cazurile:

- Vânzarii cu clauza rezervei de proprietate;

- Contractului de depozit;

- Contractului de leasing;

- Contractului de gaj;

- Contractului de comodat;

- Contractului de expozitie, reconditionare,

În toate aceste cazuri proprietarul este în drept a-si recupera bunurile, respectiv a nu lasa ca aceste bunuri sa fie considerate ca apartinând averii debitorului doar pentru ca se gaseau în posesia acestuia. Debitorul poate retine bunul în garantie pentru plata unor servicii facute proprietarului (depozitare, transport, reconditionare, etc.) dar numai pâna la plata acestora.

Unii autori considera ca practicarea clauzei rezervei de proprietate si acordarea tuturor drepturilor ce rezulta de aici este pagubitoare pentru procedurile colective deoarece actioneaza doar în beneficiul furnizorilor de marfuri si poate compromite reorganizarea înca din faza sa initiala.

Alin.2 al art.90 face o distinctie între situatiile în care marfa mai este sau nu în posesia debitorului la data declansarii procedurii. Daca debitorul era în posesia marfii la data declansarii dar a înstrainat-o, va fi obligat pentru întreaga ei valoare, daca însa nu mai era posesor si nu o poate recupera de la actualul detinator va fi obligat numai pentru valoarea pe care marfa o avea la data respectiva.

 

 

           

           

           

           

                 

           

[1] Stelian Ionescu, Falimentul în codul de comert, pag 63

[2] Stelian Ionescu, op. cit., pag 77

[3] Stelian Ionescu, op. cit, pag 77

[4]  I.N Fintescu, curs de drept commercial III, pag 186

[5] I.N Fintescu, op.cit., pag 176

[6] Ion Turcu, Insolventa comercila, reorganizarea judiciara si falimentul, Ed. Lumina Lex, Bucuresi, 2000, pag 44.

[7] idem

[8] Daniela Claudia Muntean, Regulamentul European de insolventa-tema centrala a conferintei "Dezvoltari actuale în legislatia falimentului" care a avut loc la Dubrovnik-Croatia în perioada 16-18 noiembrie 2005, RDC nr. 3/2006, pag. 175.

[9] Daniela Claudia Muntean, op. cit., pag. 178

[10] Institutul European din România , Studii de impact, PAIS II

[11] Institutul European din România, Studii de impact, PAIS II

[12] Institutul European din România, Studii de impact, PAIS II

[13] idem

[14]Ion Turcu, Madalina Stan, "Legea privind procedura insolventei-o noua etapa în reforma legislativa", RDC nr. 6/2006, pag. 10.

[15] idem

[16]Ion Turcu, Madalina Stan, "Legea privind procedura insolventei-o noua etapa în reforma legislativa", RDC nr. 6/2006, pag. 24.

[17] Ion Turcu, Procedura insolventei comerciantilor, Ed. Lumina Lex, Bucuresti, 2002, pag. 292.

[18] Stanciu D. Carpenaru, Vasile Nemes, Mihai Adrian Hotca, Legea 85/2006, comentarii pe articole, Ed. Hamangiu, Bucuresti 2006, pag 33.

[19] Stelian Ionescu, Falimentul în codul de comert, pag 70.

[20] Stelian Ionescu, op. cit., pag. 73

[21] idem

[22] Stelian Ionescu, op. cit., pag. 75

[23] Stelian Ionescu, op. cit., pag. 63

[24] Stanciu D. Carpenaru, V. Nemes, M.A. Hotca, op. cit., pag 138

[25]  Stanciu D. Carpenaru, V. Nemes, M.A. Hotca, op. cit., pag 142

[26] idem

[27] Radu Bufan, Reorganizarea judiciara si falimentul, pag. 224

[28] M. Pascanu-pag 85

[29] Nicoleta Ţandareanu, ˝Efectele patrimoniale ale sentintei declarative de faliment si ale deschiderii procedurii de redresare si lichidare judiciara˝, RDC nr. 7-8/1996, pag. 72.

[30] Prof. univ. dr. Viorel Pasca, ˝Nulitatea actelor juridice cu caracter patrimonial încheiate de debitorul în stare de insolventa˝, RDC nr. 3/2005, pag. 14.

[31] Stanciu D. Carpenaru, V. Nemes, M.A. Hotca, op. cit., pag. 222.

[32] idem

[33] idem

[34] P.C. Vlachide, Repetitia principiilor de drept civil, Vol. II, Ed. Europa Nova, Bucuresti, 1944)

[35] Prof. dr. Ion Turcu, Falimentul-actuala procedura, Tratat, Editia a V-a, Ed. Lumina Lex

[36] G. Ripert, R Roblot, Traite de droit commercial, Tome 2, Philippe Delebecque, Michel Germain, 16-e edition, LGDJ, Paris 2000, cap.I

[37] Emmanouel Jouffin, Le sort des contrats en cours dans les enterprises soumises a une procedure collective, LGDJ, Paris 1998, pag. 438.

[38] idem

[39] T.Popescu, P.Anca, Teoria generala a obligatiilor, Ed. stiintifica, Bucuresti, 1968, pag. 89.

[40] Constantin Statescu, Corneliu Bârsan, Drept Civil.Teoria Generala a obligatiilor, Editia a VIII-a, pag. 367.

[41] Prof. dr. Viorel Pasca, Nulitatea actelor juridice cu caracter patrimonial încheiate de debitorul în stare de insolventa, RDC 3/2005, pag. 14. 

[42] Vasile Deleanu, Andreea Deli, Actiunile revocatorii falimentare, Tribuna Economica, iunie 2006.

[43] V.Pasca, Falimentul fraudulos, Ed. Lumina Lex, Bucuresti, 2005, pag. 22.

[44] G. Ripert, R Roblot, Traite de droit commercial, Tome 2, Philippe Delebecque, Michel Germain, 16-e edition, LGDJ, Paris 2000, cap.I

[45] idem

[46] Prof. dr. Viorel Pasca, Nulitatea actelor juridice cu caracter patrimonial încheiate de debitorul aflat în stare de insolventa, RDC 3/2005, pag. 16.

[47] idem

[48] Prof. dr.Ioan Turcu, Termenul legal pentru reconstituirea averii debitorului în procedura insolventei, RDC 6/2005, pag 17.

[49] Prof. dr.Ioan Turcu, Termenul legal pentru reconstituirea averii debitorului în procedura insolventei, RDC 6/2005, pag. 18.

[50] St.D. Carpenaru, Viorel Pasca,..

[51] Prof. dr. Viorel Pasca, Nulitatea actelor juridice cu caracter patrimonial încheiate de debitorul aflat în stare de insolventa, RDC 3/2005, pag. 30;pentru o opinie contrara a se vedea Radu Bufan, Reorganizarea judiciara si falimentul, Ed. Lumina Lex, Bucuresti, 2001, pag. 228.

[52] idem

[53] idem

[54] Flavius A. Baias, Simulatia. Studiu de doctrina si jurisprudenta, Ed. Rosetti, Bucuresti, 2003, pag. 285.

[55] St. D. Carpenaru, V. Nemes. M.A. Hotca, op. cit., pag. 224.

[56] Radu Bufan, Reorganizarea judiciara si falimentul, Ed. Lumina Lex, Bucuresti, 2001, pag. 226.

[57] Ion Schiau, RDC 5/1997

[58] Radu Bufan, op. cit. , pag. 227.

[59] Stanciu D. Carpenaru, Ed. Atlas Lex, pag.120??

[60] St. D. Carpenaru, V. Nemes. M.A. Hotca, op. cit.

[61] Ion Turcu, ......pag. 356

[62] ˝.on se rende coupable d´un manquement a la morale juridique.la fraude est situee au confluent de la morale et du droit˝, L. Josserand, Les mobiles dans les actes juridiques   du droit prive, Dalloz, 1928, nr. 189, pag. 232.

[63] Ioan Schiau, Regimul juridic al insolventei comerciale....pag. 145.

[64] Prof. dr.Ioan Turcu, Termenul legal pentru reconstituirea averii debitorului în procedura insolventei, RDC 6/2005, pag. 9.

[65] Ion Turcu, Situatia unor acte juridice ale debitorului aflat în procedura insolventei comerciale, RDC nr. 6/2000, pag. 21.

[66] G. Ripert, R Roblot, op. cit. , paragraf 3135

[67] St. D. Carpenaru, V. Nemes. M.A. Hotca, op. cit., pag  226

[68] Prof. dr.Ioan Turcu, Termenul legal pentru reconstituirea averii debitorului în procedura insolventei, RDC 6/2005, pag. 18.

[69] idem

[70] Prof. dr. Viorel Pasca, Nulitatea actelor juridice cu caracter patrimonial încheiate de debitorul aflat în stare de insolventa, RDC 3/2005, pag. 18.

[71] G. Ripert, R. Roblot, op. cit., cap. I, sectiunea a 2-a.

[72] Ion Turcu, Procedura insolventei comerciantilor, Ed. Lumina Lex, Bucuresti, pag. 287.

[73] idem

[74] Prof. dr.Ioan Turcu, Termenul legal pentru reconstituirea averii debitorului în procedura insolventei, RDC 6/2005, pag. 13.

[75] St. D. Carpenaru, V. Nemes. M.A. Hotca, op. cit., pag  228

[76] Practica judiciara comerciala 2003-2004, Ed. Brilliance, Piatra Neamt, 2005, pag. 342.

[77] Flavius A. Baias, op. cit. , pag. 285.

[78] idem

[79] G.Ripert, R.Roblot, op. cit., paragraf 3113.

[80] St. D. Carpenaru, V. Nemes. M.A. Hotca, op. cit., pag  230.

[81] idem

[82] Dimitrie Gherasim, Buna credinta în raporturile juridice civile, Ed. Academiei Republicii Socialiste România, Bucuresti, 1981, pag.91.

[83] Ion Turcu, op. cit, Ed. Lumina Lex, Bucuresti, 2002, pag. 296, cu precizarea ca autorul foloseste exprimarea "reaua credinta a creditorului care, pentru a-si crea o situatie privilegiata si-a asigurat un avantaj exagerat", exprimare care pare a exclude posibilitatea debitorului de a încheia contracte comutative dezechilibrate cu persoane care nu îi sunt creditori, spre exemplu, pentru a-si procura lichiditati în scopul evitarii sau disimularii incapacitatii de plata.

[84] Stanciu D. Carpenaru, V. Nemes, M.A. Hotca, op.cit., pag. 232.

[85] Prof. dr. Viorel Pasca, Nulitatea actelor juridce cu caracter patrimonial încheiate de debitorul în stare de insolventa, RDC nr. 3/2005, pag. 20.

[86] idem

[87] Prof. dr. Francisc Deak, Tratat de drept civil. Contracte speciale, Editia a III-a, Ed. Universul Juridic, 2001, pag. 67.

[88] Prof. dr. Viorel Pasca, op. cit., RDC nr. 3/2005, pag. 20.

[89] Ion Schiau, Regimul juridic al insolventei comerciale, Ed. All Beck, Bucuresti, 2001, pag.147

[90]idem

[91] Ion Schiau, op. cit., Ed. All Beck, Bucuresti, 2001, pag. 148.

[92] idem

[93] Prof. dr. Viorel Pasca, op. cit., RDC nr. 3/2005, pag. 21.

[94] idem

[95] idem

[96] C.A. Bucuresti, sectia a VI-a comerciala, decizia nr. 40/2005.

[97] C.A. Bucuresti, Sectia a VI-a comerciala, decizia nr. 126/2005.

[98] Ioan Schiau, Regimul juridic al insolventei comerciale, Ed. All Beck, Bucuresti, 2001, pag. 149.

[99] idem

[100] Trib. Timis, Sectia comerciala, Sentinta nr. 925/2003;C.A. Cluj, Sectia comerciala si de contencios administrative, decizia nr. 1194/2002;C.A. Cluj, Sectia comerciala si de contencios administrative, decizia nr. 571/2001

[101] Radu Bufan, Reorganizare judiciara si faliment, Ed. Lumina Lex, Bucuresti, 2001, pag. 231.

[102] Stanciu D. Carpenaru, V. Nemes, M.A. Hotca, op.cit., pag. 235.

[103] idem

[104] Ioan Schiau, op.cit., Ed. All Beck, Bucuresti, 2001, pag. 150.

[105] idem

[106] Stanciu D. Carpenaru, V. Nemes, M.A. Hotca, op.cit., pag. 237

[107] Conf. dr. Radu Bufan, Anularea operatiunilor comerciale încheiate de catre debitor cu persoane afiliate în anul anterior deschiderii procedurii legii nr. 64/1995, RDC nr. 11/2003, pag. 104.

[108] Ion Turcu, Procedur ainsolventei comerciantilor, Ed. Lumina Lex, Bucuresti, 2002, pag. 305.

[109] Conf. dr. Radu Bufan, op.cit., RDC nr. 11/2003, pag. 99.

[110] idem

[111] idem

[112] idem

[113] Ioan Schiau, op.cit., Ed. All Beck, Bucuresti, 2001, pag. 152.

[114] idem

[115] idem

[116] Prof. dr. Viorel Pasca, op. cit., RDC 3/2005, pag. 23.

[117] Stanciu D. Carpenaru, V. Nemes, M.A. Hotca, op.cit., pag. 241.

[118] Prof. dr. Viorel Pasca, op. cit., RDC nr. 3/2005, pag. 23.

[119] Conf. dr. Radu Bufan, op.cit., RDC nr. 11/2003, pag.108.

[120] idem

[121] Stanciu D. Carpenaru, V. Nemes, M.A. Hotca, op.cit., pag. 241

[122] Vasile Deleanu, Andreea Deli, Actiunile revocatorii falimentare, Tribuna Economica, iunie 2006.

[123] Stanciu D. Carpenaru, V. Nemes, M.A. Hotca, op.cit., pag. 243

[124] Prof. dr. Viorel Pasca, op. cit., RDC nr. 3/2005, pag 24.

[125] idem

[126] Ion Turcu, op.cit. Ed. Lumina Lex, Bucuresti, 2002, pag. 306.

[127] idem

[128] idem

[129] idem

[130] (preluata) Vasile Deleanu, Andreea Deli, Actiunile revocatorii falimentare, Tribuna Economica, iunie 2006.

[131] Stanciu D. Carpenaru, V. Nemes, M.A. Hotca, op.cit., pag. 249

[132] La notion de contrat en cours à l'ouverture de la procedure de redresement

judiciaire, Les petites affiches nr.133/1993, p.4-11

DESPRE NECESITATEA EXTINDERII PROCEDURII INSOLVENTEI LA SIMPLI PARTICULARI PENTRU SUPRAINDATORARE

1. In ultimii ani au fost emise nenumarate reglementari menite a preveni riscul de supraindatorare a simplilor particulari, in conditiile in care asistam, incepind cu 2003-2004, la o adevarata explozie a creditelor de consum ( retail). Deocamdata, nu exista o reglementare a insolventei simplilor particulari, asa cum exista in Statele Unite sau in Franta, dar este usor de prevazut ca, in scurt timp, o astfel de reglementare va deveni necesara, intrucit piata creditelor de consum se dezvolta intr-un ritm periculos, putind pune in pericol stabilitatea economiei.

2. La nivelul sistemului bancar au fost create, in scopul gestionarii eficiente a riscurilor afacerii de tip bancar, Biroul de Credit, Centrala Riscurilor Bancare si Centrala Incidentelor de Plati. Prin intermediul unor astfel de institutii, bancile se pot asigura contra riscului insolventei clientilor lor. Dar informatiile care circula in interiorul sistemului, prin intermediul acestor institutii si prin intermediul bancilor, pot fi o pretioasa sursa de informatie si pentru partenerii de afaceri ai acelor clienti ai bancilor care ar prezenta risc de insolventa. De altfel, in sistemul Biroului de Credit, asa cum se va putea observa mai jos, au devenit participanti si unele institutii financiare nebancare, precum si unii furnizori de utilitati, desi, initial, sistemul Biroului de Credit era destinat bancilor, care au si fost actionarii initiali ai acestui sistem. Inainte de analiza fiecareia dintre aceste institutii, se impune a observa ca, desi scopul infiintarii acestora este legitim (preventia riscurilor de supra-indatorare sau de insolventa), in practica pot aparea si surprize neplacute, in sensul ca in rapoartele si informatiile furnizate bancilor de catre aceste institutii se pot strecura erori sau informatii gresite despre datorii inexistente, informatii care pot inchide pe lungi perioade de timp accesul celui in cauza la credite. Cu siguranta ca in situatia in care se face dovada erorii, bancile sau institutiile de credit sunt obligate sa corecteze informatiile respective. Totusi, astfel de situatii sunt "durabile", intrucit interventia justitiei este intotdeauna post factum si, de cele mai multe ori, tardiva.

3. Biroul de Credit este o institutie menita a stabili istoricul de credit si bonitatea clientilor persoane fizice, pe baza istoricului bancar si, implicit, a evaluarii mai bune a riscului de creditare. Sistemul Biroului de Credit a fost conceput pe baza ideii ca orice persoana care beneficiaza de un imprumut de la institutiile respective sa fie raportata catre Birou, astfel incat sa poata fi evitata obtinerea unor alte credite fara declararea celor obtinute deja. Raportarea acestor informatii catre Birou este o masura care poate contribui intr-o maniera decisiva la evitarea supra-indatorarii persoanelor fizice. Gradul maxim de indatorare pe persoana sau familie se calculeaza pornind de la totalul creditelor contractate si nu de la creditul acordat de o banca anume.Infiintat la sfarsitul anului 2003 si inregistrat la Registrul Comertului in data de 16 februarie 2004, Biroul de Credit este o societate pe actiuni care, initial, a avut ca

actionari 25 de banci1

. In prezent actionari sunt 23 de banci (cu o cota de piata reunita de 96%, ceea ce inseamna ca, practic, vorbim de totalitatea sistemului bancar). Bancile actionare au o participatie in Biroul de Credit proportionala cu ponderea fiecareia pe piata bancara de retail. Consiliul de administratie al Biroului de Credit este format, de altfel, din reprezentantii primelor 5 banci ca pondere pe piata. Biroul de Credit incearca sa integreaza in sistem, pe langa banci, si societati de asigurari, de

recuperare creante si companiile de telefonie fixa si mobila2

. Intr-adevar, in actionariatul Biroului de credit au fost admise si 6 societati de credit de consum, o societate de leasing si o societate de asigurari. Capitalul social initial al Biroului de credit a fost de 4.114.615,20 lei. Pentru informatiile oferite participantilor la sistem, Biroul percepe un comision. In anul 2005, Biroul de Credit a obtinut un profit net de 2,5 mld. lei vechi (0,7 mil.euro), in timp ce cifra de afaceri a ajuns la 5,3 mld. lei vechi (1,5

mil. euro)3

.Biroul de Credit isi propune sa sprijine participantii la sistem (actionari si aderenti) prin furnizarea de informatii reale, actualizate si consistente referitoare la persoane fizice care au contractat credite de la banci sau societati financiare, au achizitionat un produs in sistem leasing, au fost asigurate impotriva riscului de neplata de o

societate de asigurari sau sunt abonate la servicii de telefonie fixa sau mobila4

. Biroul de Credit calculeaza, la solicitarea bancilor, si un "indicator de risc curent". Practic, daca in baza de date a Biroului o persoana figureaza cu o restanta, se inmulteste valoarea acesteia cu numarul zilelor de intarziere. In functie de acest indicator, bancile includ clientul respectiv intr-o anume grupa de risc, conform normelor interne. Prelucrarea acestei informatii permite bancii sa acorde sau sa refuze creditul, in functie de politicile proprii de creditoare. De exemplu, daca gradul de risc curent este 100, o banca poate considera acest nivel ca fiind satisfacator si poate acorda un alt imprumut clientului respectiv, in timp ce o alta poate refuza accesul la credit. Biroul se margineste la a transmite participantului la sistem acest indicator de risc curent al solicitantului de credit, fara insa a impune sau sugera prin aceasta un anumit comportament din partea bancilor. Biroul de Credit este un instrument important de prevenire si de reducere a riscului de credit. Este o institutie care furnizeaza informatii pe care participantii la sistem le pun in comun, pentru a decide in cunostinta de cauza daca doresc sau nu sa intre in relatie cu cei care solicita un produs de tip credit. Biroul de Credit este un bun instrument pentru implementarea in Romania a sistemului Basel II (desi, pentru moment, baza de date a acestui birou contine numai informatii cu privire la persoanele fizice). Incepind din 2007, bancile vor trebui sa comunice BNR si Biroului de Credit mai multe date referitoare la bonitatea clientilor, sistemele informatice de evaluare a acestora (rating si scoring) fiind interconectate. Consultand baza de date a Biroului de Credit, o banca va putea afla nu numai date despre persoanele care nu si-au indeplinit obligatii in istoria lor de creditare, ci si date pozitive (scoring). Realitatea este ca efectele datelor pozitive inscrise pana acum si care au a fi inscrise mai ales

de acum inainte la Biroul de Credit nu exista. Desi in UE si SUA bonitatea poate reprezenta o sansa sigura pentru dobanzi sub nivelul pietei, in Romania singurul avantaj pe care il poate avea un client cu un istoric de credit "solid" este maximum obtinerea cu celeritate a unui credit. In prezent, numarul bancilor care furnizeaza date

pozitive Biroului a ajuns la 11, carora li se adauga doua IFN-uri si o societate de leasing. Multe banci inca ezita sa furnizeze informatii pozitive la Biroul de Credit5

, desi numele bancilor care furnizeaza si date pozitive despre clienti nu este facut public.Sistemul Biroului de Credit s-a dezvoltat in 3 faze. In faza I, de la data punerii in functiune a Biroului (16 august 2004), participantii au inceput sa transmita zilnic Biroului de Credit, in format electronic, informatii

referitoare la debitori cu restante la plata mai mari de 30 de zile, la debitorii "fraudulenti"6

, adica la persoanele care au savarsit o infractiune in relatie cu banca, pentru care s-a emis o hotarare judecatoreasca definitiva si informatii cu privire la declaratii cu inadvertente, adica date neconforme cu realitatea furnizate de persoane fizice la momentul solicitarii creditului.In cadrul fazei a II-a de dezvoltare a sistemului, asa numita "faza pozitiva", operationala din data de 11 iulie 2005, au inceput sa fie prelucrate informatiile referitoare la toate produsele de tip credit, similare sau de asigurare acordate persoanelor fizice, informatii provenite de la institutii bancare si non-bancare (societati financiare, de asigurari, de leasing, de telefonie fixa si mobila), participante in Sistemul Biroului de Credit, precum si informatii despre "fraudulenti" si declaratii cu inadvertente. Biroul de Credit, prin intermediul serviciului CRED-IT, pune aceste informatii la dispozitia participantilor, on-line, atunci cand acestia le solicita in vederea acordarii unui credit sau a monitorizarii creditelor acordate. Informatia este furnizata, in termen de cateva secunde, sub forma Raportului de Credit. De asemenea, Biroul de Credit pune la dispozitia persoanelor solicitante, gratuit o data pe an, situatia inscrierii in bazele de date ale Biroului de Credit, informatie care contine inclusiv numele

participantului/participantilor la care acestea inregistreaza, eventual, restante. Raportul de Credit poate7

 contine date personale despre titular (numarul de cont - IBAN - , tipul de cont, data deschiderii contului, limita de credit acordata, suma acordata, suma restanta, starea contului, durata contractului, modalitatea de rambursare, plati si istoricul lor, pe maxim 2 ani in urma, date de identificare giranti, codebitori sau cosemnatari, debitele neonorate pentru care participantul s-a indreptat pentru recuperare catre giranti, cosemnatari sau asiguratori pentru riscul de neplata, garantii, reesalonari sau rescadentari de plati, persoanele recenzate cu declaratii cu inadvertente, "fraudulenti", angajatorul principal al titularului, alte informatii).Valoarea totala a restantelor la imprumuturile contractate de populatie a ajuns la sfarsitul anului trecut la 419,1 milioane de lei, cea mai mare pondere fiind detinuta de creditele de consum. La sfarsitul lui 2006, fata de finalul lui 2005, s-a inregistrat o crestere de 140% a valorii restantelor curente. Diferenta si evolutia pot parea spectaculoase, dar, in realitate, circa 70% din aceasta crestere se datoreaza institutiilor nou-intrate in sistemul Biroului de credit. Intrucit nu toate creditele populatiei sunt inregistrate la Biroul de Credit, aceste restante la imprumuturi sunt, de fapt, o statistica a creditelor restante ale persoanelor fizice inregistrate la Biroul de Credit si nu o statistica a restantele populatiei, pe ansamblu. Restantele au crescut cu 70%, adica intr-un ritm mai mic decat cel al creditarii, care a urcat in 2006 cu peste 80%. Numarul de rapoarte eliberate de Biroul de Credit a depasit 10 milioane la finele lunii martie 2007, dupa ce a trecut de cinci milioane anul trecut. Aceasta evolutie a fost

determinata, pe langa integrarea in sistem a unor noi participanti, de cresterea activitatii de creditare a persoanelor fizice8

.Activitatea Biroului de Credit se axeaza pe colectarea si prelucrarea de date privind portofoliul de clienti – persoane fizice ai participantilor, furnizarea de informatii sau analize participantilor in scopul identificarii si cuantificarii riscului de credit, cresterii calitatii creditelor, diminuarii riscului de frauda si protejarii creditorilor, stabilirea criteriilor uniforme de apreciere a clientelei (scoring) si furnizarea de consultanta financiar-bancara. Principiile care stau la baza activitatii Biroului de Credit sunt : (i) principiul reciprocitatii (participantii care furnizeaza informatii de risc si alte date aferente au acces doar la acea categorie de informatii din baza de date); (ii) principiul confidentialitatii ; (iii) principiul impartialitatii si corectitudinii; (iv) principiul eficientei in functionare. In ce priveste functionarea propriu-zisa, Biroul de Credit se bazeaza pe o retea de comunicatii prin care se realizeaza schimbul de informatii dintre Birou si banci. La Biroul de Credit sunt raportate si inregistrate informatii (negative si pozitive) referitoare la persoanele fizice care au contractat credite si au intarzieri la plata ratelor scadente mai mari de 30 de zile calendaristice, informatii referitoare la "fraudulenti" si informatii referitoare la declaratii cu inadvertente. Intervalul de timp pentru care informatiile despre restante sunt afisate in Raportul de Credit este de 5 ani, calculat retroactiv de la data emiterii Raportului de Credit. Biroul de Credit nu poate sa modifice datele despre o persoana fizica recenzata. Conform contractului cu participantii, numai acestia au dreptul de a modifica, in situatii pe care le considera justificate, datele pe care le-au transmis Biroului de Credit.Participantii la sistem, care nu se confunda cu actionarii, pot consulta bazele de date ale Biroului de Credit atunci cand li se solicita acordarea unui produs de tip credit sau de asigurare sau atunci cand monitorizeaza comportamentul propriilor debitori. Pentru a deveni participant la sistem, cel in cauza trebuie sa semneze un "contract de participare la sistemul Biroului de Credit", sa isi instaleze si testeze cu succes legaturile de comunicatii de date intre sediul sau si sediul Biroului de Credit, sa isi acrediteze specialisti instruiti corespunzator in utilizarea si operarea Sistemului Informatic al Biroului de Credit, sa transmita catre Biroul de Credit fisierele de incarcare initiala a datelor si, in final, sa incarce cu succes in bazele de date ale Biroului de Credit fisierele de incarcare initiala a datelor. Conform principiului reciprocitatii, participantii (cocontractantii Biroului de Credit) care vor furniza informatii de risc si alte date aferente vor avea acces doar la acea categorie de informatii din baza de date. Pot avea acces la informatiile stocate in baza de data a Biroului de Credit si persoanele fizice care doresc sa cunoasca datele cu care sunt inscrise la Biroul de Credit. Pentru eliberarea situatiei proprii ("Situatia inscrierii la Biroul de Credit"), in temeiul dreptului de acces la date privind propria persoana prevazut de Legea 677/2001, persoana in cauza trebuie sa adreseze in scris catre Biroul de Credit o cerere datata si semnata, la care sa anexeze o copie lizibila dupa actul de identitate (buletin sau carte de identitate) si, dupa caz, dovada platii serviciului solicitat. Aceasta cerere se poate trimite, insotita de actul de identitate si, daca este cazul, de documentul de plata prin posta, e-mail sau se poate completa si depune personal la cutia postala amplasata la sediul Biroului .Faza a III-a este dedicata dezvoltarii scoringului, un produs deocamdata neutilizabil, dar care va putea oferi o imagine sintetica si nuantata in acelasi timp a comportamentului debitorului, usurand astfel decizia de creditare. Deocamdata aceasta faza nu este operationala, dar sistemul este conceput astfel incit participantii la sistem sa transmita Biroului de Credit si informatii pozitive relative la clienti iar, in baza acestor informatii, Biroul sa poata emite recomandari complete care sa probeze bonitatea solicitantului unui imprumut. Consensul bancilor de a transmite informatii pozitive va permite Biroului de Credit sa emita scrisori de bonitate pentru persoane

fizice9

. Astfel va exista o evidenta a tuturor creditelor la care nu s-a intarziat plata ratelor, fapt ce va ajuta clientii bun platnici sa obtina credite mai usor si in conditii mai bune. Cum obtinerea unui credit presupune intocmirea unui dosar voluminos cu acte doveditoare ca imprumutul solicitat va putea fi returnat fara risc, pare sa fie o fantezie faptul ca un raport care atesta ca un client este "bun platnic", l-ar ajuta sa obtina acel credit in conditii mai bune. Totusi, concurenta din ce in ce mai impresionanta dintre banci va face acest lucru posibil.In Romania, bancile inca nu recompenseaza clientii buni-platnici. Clientii fara incidente de plata pot primi facilitati la acordarea de credite, de genul unor dobanzi la credite cu un anumit numar de puncte procentuale sub nivelul pietei, practica des intalnita in majoritatea statelor europene si in SUA. La noi, acest stil de afacere bancara se va putea generaliza in momentul in care toate bancile din Romania vor trece la declararea evenimentelor pozitive catre Biroul de Credit. Pana acum, doar 11

banci raporteaza astfel de date la Biroul de Credit10

. Motivul acestei intirzieri, neprofitabila in primul rind bancilor, este pur romanesc : bancile, desi au profituri uriase in fiecare an, nu s-au grabit sa-si construiasca o baza de date cu clientii care-si platesc corect datoriile, respectand conditiile impuse de politica institutiei de credit. Odata cu implementarea celei de-a treia faze a sistemului Biroului de Credit, creditele catre populatie se vor putea acorda in functie de calificativele (scoring) acordate de Biroul de Credit. Acest scoring va oferi o imagine sintetica si nuantata a comportamentului debitorului, cu scopul de a usura decizia de creditare. Scoringul va cuprinde toate datele pozitive sau negative referitoare la platile efectuate de rezidentii romani la produsele de credit, de asigurare, de leasing, de telefonie fixa sau mobila. Biroul de Credit va putea sa acorde chiar scrisori de garantie pentru populatie, pe baza carora institutiile de credit sa le poata acorda calificative persoanelor care vor sa contracteze un imprumut. De altfel, institutiile de credit vor fi obligate, conform cerintelor Basel II sa acorde astfel de calificative (scoring), insa una dintre cele mai mari probleme este obtinerea unor scrisori de garantie pentru populatie si companii. Credit-scoringul foloseste date despre solicitantul de credit/debitor pentru a evalua statistic probabilitatea unui rezultat pozitiv pentru orice risc financiar, spre exemplu, daca solicitantul isi poate permite rambursarea unui credit. Un model de scoring in cazul Romaniei va tine cont in primul rand de venituri, de varsta, de situatia familiala si de veniturile familiale, dar si de asa-numitul "scorecard", care reprezinta o statistica privind istoricul financiar al persoanei respective, proprietatile detinute, locul de munca, relatiile cu bancile, autoritatile si alte astfel de date. Intrucit informatiile stocate in baza de date a Biroului de Credit se refera la persoane fizice, confidentialitatea si protectia datelor cu caracter personal pot ridica probleme deosebite pe planul dreptului la propria imagine. Retinem, in primul rind, ca sub aspectul datelor cu caracter personal este aplicabila Legea nr. 677/2001 pentru protectia persoanelor cu privire la prelucrarea datelor cu

caracter personal si libera circulatie a acestor date11

. Legea nr.677/2001 se aplica prelucrarilor de date cu caracter personal, efectuate, in tot sau in parte, prin mijloace automate, precum si prelucrarii prin alte mijloace decat cele automate a datelor cu caracter personal care fac parte dintr-un sistem de evidenta sau care sunt destinate sa fie incluse intr-un asemenea sistem. Date cu caracter personal sunt considerate a fi orice informatii referitoare la o persoana fizica identificata sau identificabila (o persoana identificabila este acea persoana care poate fi identificata, direct sau indirect, in mod particular prin referire la un numar de identificare ori la unul sau la mai multi factori specifici identitatii sale fizice, fiziologice, psihice, economice, culturale sau sociale). Prelucrari de date sunt colectarea, inregistrarea, organizarea, stocarea, adaptarea ori modificarea, extragerea, consultarea, utilizarea, dezvaluirea catre terti prin transmitere, diseminare sau in orice alt mod, alaturarea ori combinarea, blocarea, stergerea sau distrugerea datelor cu caracter personal. Orice prelucrare de date cu caracter personal poate fi efectuata numai daca persoana

vizata si-a dat consimtamantul in mod expres si neechivoc pentru acea prelucrare12

. Din modul in care este conceput sistemul Biroului de Credit nu rezulta ca prelucrarea datelor din baza de date a Biroului de Credit este efectuata cu acceptul expres si neechivoc al persoanei in cauza. In mod normal, pentru a evita orice contestatii ulterioare, ar fi util ca, la semnarea oricarui credit sau alt instrument de creditare de catre o persoana in cauza, banca sa obtina si acceptul persoanei in cauza de prelucrare a informatiei referitoare la credit prin Biroul de credit. La fel si in cazul celorlalti participanti la sistemul Biroului de credit. Operatorul este obligat sa furnizeze persoanei vizate, la cerere, cel putin urmatoarele informatii: (i) identitatea operatorului si a reprezentantului acestuia, daca este cazul; (ii) scopul in care se face prelucrarea datelor; (iii) informatii suplimentare (categoriile de date vizate, destinatarii sau categoriile de destinatari ai datelor); (iv) orice alte informatii a caror furnizare este impusa prin dispozitie a autoritatii de supraveghere, tinand seama de specificul prelucrarii. Obligativitatea furnizarii acestor informatii persoanei vizate nu se aplica atunci cand prelucrarea datelor se efectueaza exclusiv in scopuri jurnalistice, literare sau artistice, daca aplicarea acestora ar da indicii asupra surselor de informare. Legea nr.677/2001, prevede urmatoarele drepturi care au relevanta in privinta datelor stocate in baza de date a Biroului de Credit : (i) dreptul de acces la date (dreptul de a obtine de la operator la cerere si in mod gratuit, o data pe an, confirmarea faptului ca datele in legatura cu propria persoana sunt sau nu prelucrate de catre acesta); (ii) dreptul de interventie (dreptul de a obtine, la cerere si in mod gratuit, rectificarea, actualizarea, blocarea, stergerea sau transformarea in date anonime a datelor a caror prelucrare nu este conforma legii); (iii) dreptul de opozitie (dreptul de a se opune in orice moment, din motive intemeiate si legitime legate de situatia sa particulara, ca datele care o vizeaza sa faca obiectul unei prelucrari, cu exceptia cazurilor in care exista dispozitii legale contrare). Operatorul este obligat sa notifice autoritatea de supraveghere, personal sau prin reprezentant, inainte de efectuarea oricarei prelucrari ori a oricarui ansamblu de prelucrari avand acelasi scop sau scopuri corelate. Transferul catre un alt stat de date cu caracter personal care fac obiectul unei prelucrari sau sunt destinate sa fie prelucrate dupa transfer poate avea loc numai in conditiile in care nu se incalca legea romana, iar statul catre care se intentioneaza transferul asigura un nivel de protectie adecvat. Prelucrarea nelegala a datelor cu caracter personal poate fi sanctionata penal sau contraventional. Daca din prelucrarea ilegala a datelor cu caracter personal rezulta si un prejudiciu, operatorulu poate fi obligat si la despagubiri, pentru acoperirea prejudiciului. Un risc greu de prevazut in urma cu 6 ani, cind a fost edictata Legea nr.677/2001, il reprezinta furtul de identitate electronica sau virtuala (pe internet), fapta practicata de hacker-i (un fel de pirati ai spatiului virutal) si denumita, in jargonul internetului, "phishing", furt practicat pentru a intra in posesia informatiilor referitoare la

conturile bancare ale victimelor sau a altor informatii utile jefuirii victimelor acestor atacuri informatice. Stiind ca operatiunile bancare se pot efectua foarte comod prin sistemul multi cash sau altele asemanatoare, care permit operatiuni pe conturile bancare prin utilizarea semnaturii electronice, este usor de imaginat ca persoana care intra in posesia informatiilor referitoare la semnatura electronica, la cont si la celelalte elemente de identificare electronica, poate sa-l substiuie pe titular si sa-i "umble" in conturi. De aceea, Biroul de Credit, prin intermediul caruia sunt circulate acest gen de informatii, are o sarcina dificila, aceea de a asigura confidentialitatea si integritatea acestor informatii. Biroul de Credit, ca operator de baze de date cu caracter personal, este obligat sa aplice masurile tehnice si organizatorice adecvate pentru protejarea datelor cu caracter personal impotriva distrugerii accidentale sau ilegale, pierderii, modificarii, dezvaluirii sau accesului neautorizat, in special daca prelucrarea respectiva comporta transmisii de date in cadrul unei retele, precum si impotriva oricarei alte forme de prelucrare ilegala. "Phishing"-ul (furtul de identitate pe internet prin folosirea sistemelor de transmisie electronice) este practicat prin transmiterea unor e-mail-uri care par a veni din partea bancii sau a unor adrese de internet "clonate", care par a fi site-urile bancii, prin care persoanele vizate sunt pacalite sa-si dezvaluie datele personale. Numerosi naivi cad victima acestei practici si din neatentie isi incredinteaza datele legate de conturi bancare unor link-uri catre site-uri dubioase. In cazul in care o persoana a devenit victima unei asemenea scheme prin care a dezvaluit din greseala codurile de acces, este imperativ sa notifice bancii imediat furtul de identitate. Conform reglementarilor BNR, dupa aceasta notificare banca devine responsabila pentru toate tranzactiile frauduloase efectuate. In caz contrar, clientul suporta pierderile survenite, insa in limita echivalentului a 150 euro. Dincolo de acest prag, banca trebuie sa despagubeasca clientul pentru toate tranzactiile frauduloase, chiar daca acesta nu a avut timp sa o notifice. Singurul caz in care persoanele fizice nu mai beneficiaza de protectia legii este atunci cand banca dovedeste ca ele au actionat cu neglijenta. Procedura de urmat in asemenea cazuri este prevazuta in Regulamentul BNR nr. 6 din 11/10/2006 privind emiterea si utilizarea instrumentelor de plata electronica si relatiile dintre participantii la tranzactiile cu aceste instrumente. In contra prevederilor acestui regulament, contractele pe care bancile le incheie cu

clientii nu prevad aceste clauze si arunca in schimb intreaga responsabilitate pe umerii lor13

. O alta metoda prin care pot fi aflate datele personale este introducerea unui virus in sistem, care memoreaza parolele si adresele personale de e-mail, site-urile vizitate si care le pune la dispozitia celui care a trimis initial virusul. Masurile de protectie utilizabile sunt cateva aplicatii software anti-phishing. Acestea identifica continutul tip phishing al unor site-uri web si mesaje de posta electronica. Aplicatiile pot fi integrate in browser-ele web (mecanisme de cautare pe internet) si contul de e-mail sub forma unui toolbar (bara de instrumente) care arata numele real al domeniului site-ului vizitat, ajutand astfel la identificarea site-urilor pirat. Filtrele anti-spam (spam = mesaj nesolicitat sau nedorit) ajuta, de asemenea, la protectia anti-phishing, reducand numarul mesajelor nesolicitate. De asemenea, multe site-uri de Internet care ofera posibilitatea crearii de conturi folosesc in procesul

de validare a utilizatorilor anumite metode de verificare care reduc riscul confuziei intre site-ul real si cele pirat, create pentru furtul datelor personale14

.Din perspectiva confidentialitatii, dispozitii privind secretul bancar se intalnesc in OUG 99/2006 (in special art. 111), dispozitii care se aplica si Biroului de Credit, desi aceasta societate comerciala nu este o banca.

4. Centrala Riscurilor Bancare (CRB) este o baza de date, administrata de BNR, in care sunt inscrise persoanele fizice sau juridice care au credite contractate. Prin Reteaua de Comunicatii Interbancara, institutiile de credit trimit CRB informatii relative la bonitatea clientilor, informatii care, concretizate in rapoarte ale CRB, sunt puse la dispozitia celorlalte institutii de credit. In acest fel, institutiile de credit fac un schimb de informatii ce poate contribui intr-o masura importanta la preventia riscurilor pe care le-ar putea suferi in cazul in care ar intra in relatii de afaceri cu clienti aflati in situatii de supraindatorare sau de insolventa ori doar in simple situatii de criza financiara. In privinta persoanelor fizice, la CRB se inregistreaza toate restantele la credite mai mari de 30 zile, dar si informatii despre fraudele cu carduri. Daca in cazul Biroului de Credit istoricul intarzierilor la plata cuprinde o perioada de 5 ani calculata retroactiv de la data emiterii raportului de credit, in cazul CRB, aceasta perioada se intinde pe 7 ani.Difuzarea informatiilor stocate de CRB catre institutiile de credit se face lunar printr-un raport (denumit "situatia riscului global") in care sunt cuprinse toate creditele si angajamentele de care debitorul a beneficiat de la toate institutiile de credit, fara a se preciza identitatea institutiilor creditoare. Dreptul la confidentialitatea relatiilor clientului cu banca precum si protectia datelor personale se asigura prin contractul semnat cu banca, prin care clientul isi da consimtamantul cu privire la aceste prelucrari de date.Datorita informatiilor detaliate pe care le contine raportul "situatia riscului global", acesta poate contribui la a determina o banca sa acorde un nou imprumut sau nu. Din perspectiva clientului, este recomandat ca fiecare solicitant de credit sa stie cum figureaza in aceste baze de date, anterior solicitarii creditului, in asa fel incit sa poata lua decizia contractarii in cunostinta de cauza a unui credit sau sa poata negocia conditii mai favorabile de creditare. Centrala Riscurilor Bancare este reglementata prin Regulamentul BNR nr. 4/2004. Conform art. 1 alin. (2) din acest regulament, CRB este un centru de intermediere care gestioneaza, in numele BNR, informatia de risc bancar si informatia despre fraudele cu carduri, pentru scopurile utilizatorilor, in conditiile pastrarii secretului bancar. CRB isi constituie o baza de date cu aceste infromatii, structurata, conform art. 4 din Regulament, in patru registre, dupa cum urmeaza : (i) registrul central al creditelor (RCC), in care sunt inregistrate informatii de risc bancar raportate de institutiile de credit; acest registru este actualizat lunar; (ii) registrul creditelor restante (RCR), care contine informatii de risc bancar referitoare la abaterile de la graficele de rambursare, pe ultimii 7 ani; acest registru este alimentat lunar de Registrul central al creditelor; (iii) registrul grupurilor de debitori (RGD), care contine informatii despre grupurile de persoane fizice si/sau juridice care reprezinta un singur debitor; si acest registru este alimentat lunar de Registrul central al creditelor; (iv) registrul fraudelor cu carduri (RFC), care contine informatii despre fraudele cu carduri comise de posesorii si raportate de institutiile de credit; acest registru este actualizat on-line. Schimbul de informatii de risc bancar se realizeaza electronic prin Reteaua de Comunicatii Interbancara. BNR asigura conditiile tehnice pentru buna functionare a CRB.Raportarea de catre banci a informatiei de risc bancar si a informatiei privind fraudele cu carduri este obligatorie, la termenele si in conditiile prevazute in Regulament. Pentru a-si indeplini obligatia de raportare, institutia de credit trebuie sa raporteze la CRB informatia de risc bancar, folosind procedurile stabilite in art. 6 din Regulament pentru fiecare tip de operatiune (respectiv, raportarea debitorilor, a grupurilor de debitori si a riscurilor individuale, precum si pentru stergerea riscurilor, a unui debitor sau a unui grup de debitori). O procedura speciala este prevazuta in art. 8 din Regulament pentru raportarea fraudelor cu carduri. In orice caz, inscrierea informatiei in CRB va fi efectuata numai daca sunt indeplinite conditiile de validare, prevazute expres in art. 10 alin. (1) din Regulament. CRB nu poate modifica din proprie initiativa informatia de risc bancar sau cea despre fraude cu carduri. Informatiile din Registrul CRB sunt organizate si gestionate in asa fel incat sa se obtina datele agregate necesare utilizatorilor. De aceea, institutiile de credit sunt tinute sa transmita informatii simple, obiective, pe care CRB sa le poata transforma, organiza si prelucra in situatii centralizate bazata pe date agregate. CRB transmite din proprie initiativa, lunar, persoanei raportante, informatia referitoare la riscul global pentru debitorii raportati pe luna respectiva, informatia referitoare la fraude cu carduri si informatii referitoare la incidentele de plata. Dar CRB transmite, la cerere, oricarei persoane raportante, informatii despre creditele restante ale unei persoane. Se pot cere astfel de informatii pe o perioada anterioara de maxim 7 ani. In fine, CRB transmite la cerere, oricarei institutii de credit, informatia de risc bancar referitoare la orice persoana fizica sau juridica nonbancara. In cazul persoanei fizice, este necesar acordul scris al acesteia, daca se cer informatii despre aceasta.Art. 21 din Regulament permite CRB ca, in anumite situatii (ex. : "accesul s-a facut de persoane neautorizate"), sa sisteze furnizarea informatiilor. De asemenea, Cap. 3 din Regulament reglementeaza o procedura de corectare a informatiei inregistrate in baza de date a CRB, in caz de eroare sau pentru situatia in care s-a reusit o conciliere. Acelasi art. 21 permite CRB corectarea erorilor materiale strecurate in procesul de prelucrare a informatiilor. In orice caz, CRB nu poate inscrie in Registrul Central de Credite decat informatii care respecta cerintele art. 10 alin. (1), deci informatii, cel putin in aparenta, corecte. Art. 22 din Regulament permite persoanei declarante sa solicite corectarea erorilor, fie din initiativa persoanei recenzate, care descopera ca o inregistrare in Registrul Central a fost facuta in mod eronat pe numele sau de catre o institutie de credit (sursa erorii a fost identificata personal de catre cel recenzat), fie din initiativa institutiei de credit. Anumite informatii inregistrate in baza de date a CRB pot fi corectate numai o singura o data si, in mod exceptional, de doua ori. Spre exemplu, o informatie de risc bancar conciliata nu mai poate fi nici modificata. Termenul in care CRB e obligata sa inscrie informatia de risc bancar care corespunde cu realitatea in urma corectarii este de o zi bancara. Corectarea erorilor in privinta informatiilor privind fraudele cu carduri se deruleaza dupa o procedura speciala, reglementata de art. 27 din Regulament.Regulamentul CRB permite ca, prin intermediul procedurii concilierii, pusa la indemana oricarei persoane recenzate care contesta corectitudinea unor date inscrise in baza de date a CRB, acea persoana recenzata sa determine rectificarea informatiei inscrisa in CRB. Solicitarea de conciliere trebuie sa indeplineasca doua cerinte : sa fie facuta in conditiile in care nu se cunoaste institutia de credit – sursa a erorii si sa fie facuta in termen de o zi bancara de la consultarea bazei de date a CRB. Procedura concilierii este reglementata de art. 29 din Regulament. Desi nu rezulta expres din regulamentul citat, nimic nu impiedica persoana recenzata, prejudiciata moral sau material prin inscrierea abuziva sau eronata a unei informatii relative la sine in CRB, sa solicite instantei de judecata repararea prejudiciului sau orice alta masura necesara inlaturarii consecintelor inscrierii. Pe temeiul obligatiei de a face, CRB poate chiar sa fie obligata de instanta la rectificare sau la radierea informatiei din registrul CRB. In actiunea in despagubiri, precum si in actiunea in obligatia de a face, pirit poate fi atit institutia de credit declaranta, cit si CRB (pentru care va sta in proces BNR, intrucit CRB nu este o persoana juridica, ci un serviciu specializat al BNR), precum si institutia de credit declaranta si CRB, in co-particpare procesuala. Pe de alta parte, in cazul in care persoana recenzata este o persoana fizica, aceasta are toate drepturile pe care le are orice persoana fizica in legatura cu care sunt prelucrate date cu caracter personal, drepturi prevazute de Legea nr.677/2001 si enuntate mai sus. 

5. Centrala incidentelor de plati (CIP) este un departament in cadrul BNR, infiintat in anul 199715

 ca un centru de intermediere care gestioneaza informatia specifica incidentelor cu instrumente de plata (cecuri, cambii, bilete la ordin), atat din punct de vedere bancar (tragerea in descoperit de cont), cat si din punct de vedere social (pierdere/furt/distrugere). Fraudele comise prin folosirea de carduri de debit sau credit sunt considerate "informatii de risc bancar", acestea fiind raportate de banci la Centrala Riscurilor Bancare. In legatura cu conceptul CIP se impun unele comentarii critice. In primul rind, cecul, ca mijloc de plata, este de mult esit din uzul persoanelor fizice, care utilizeaza in acest scop din ce in ce mai des cardul bancar (moneda electronica, scripturala). Nici instrumentul cambial nu mai este de mult in uzul curent al agentilor economici ca instrument de creditare. Cu toate acestea, conceptul CIP se cantoneaza la cec, cambie si bilet la ordin, omitind sa includa in acest sistem si cardurile, pe piata carora fraudele sunt din ce in ce mai numeraose, ample si ingenioase. In al doilea rind, intre cec, pe de o parte, si cambie si biletul la ordin, pe de alta parte, exista o diferenta fundamentala. Cecul este un mijloc de plata, ceea ce inseamna ca emiterea sa fara acoperire (provizionul nu exista) constituie infractiune, mai precis, infractiunea de inselaciune prin emiterea de cecuri fara acoperire. In schimb, cambia si biletul la ordin sunt mijloace de creditare, ceea ce inseamna ca ele pot fi emise si fara acoperire, tocmai pentru ca opereaza o creditare a obligatului cambial de catre beneficiarul cambiei sau biletului la ordin. Daca, la scadenta, obligatul cambial acopera cambia sau biletul la ordin (constituie proviziunea), nu suntem in prezenta unui incident de plata, ci a unui incident cambial care, cel putin din perspectiva denumirii acestui seriviciu constituit in cadrul BNR (Centrala Incidentelor de Plati), nu ar fi destinat stocarii in aceasta baza de date negative. Din pacate, Regulamentul BNR nr.1/2001 nu face aceasta distinctie fundamentala, punind cele doua tipuri de titluri comerciale de valoare pe pozitii de egalitate. Inexistenta proviziunii la cambie sau la bilet la ordin este transformata dintr-un simplu incident cambial intr-un incident de plata, care permite inscrierea obligatului cambial in CIP. Desi cambia si biletul la ordin nu mai sunt foarte utilizate in comert, cel putin nu ca mijloc de creditare intre comercianti, bancile, societatile de leasing si alte institutii de credit si chiar si comerciantii obisnuiti inca le mai folosesc drept instrumente de garantare a rambursarii, respectiv, a platii. A trimite la CIP un bilet la ordin emis pentru garantia rambursarii sau a platii este, in mod evident, o exagerare.Dincolo de comentariile de mai sus, se observa ca CIP este un serviciu din cadrul Bancii Nationale a Romaniei care administreaza o baza de date cu referinte negative relative la agentii economici si persoanele fizice din Romania care au produs incidente la plata cu cecuri, cambii si bilete la ordin. Transmiterea informatiei la Centrala Incidentelor de Plati se face pe cale electronica, prin utilizarea Retelei de Comunicatii Interbancare ce leaga centrala BNR cu centralele tuturor bancilor, fara informarea persoanei vizate. Informatiile privind incidentele de plata sunt mentinute in baza de date pe o perioada de sapte ani de la data inscrierii. Bancile pot refuza cererea de acordare a unui credit sau de deschidere de cont curent pentru un nou client, daca acesta figureaza in baza de date a CIP. Din acest punct de vedere inscrierea in CIP

poate constitui o adevarata moarte civila, fiind, practic, ultimul pas catre faliment. Informatiile inregistrate pe numele unei persoane fizice/juridice nu pot fi sterse din aceasta baza de date decit in cazurile de exceptie in care se anuleaza de catre banca emitenta cererea de inscriere in CIP (ceea ce poate atrage consecinte drastice asupra bancii in cauza, care poate fi amendata contraventional pentru o asemenea eroare) sau ca urmare a hotararii judecatoresti.Prin consultarea CIP se pot obtine informatii privind istoricul incidentelor de plati inregistrate la plata de cecuri, bilete la ordin sau cambii si informatii privind falimentul sau litigiile de proprietate. Singurele date care trebuie cunoscute la solicitarea informatiilor sunt: codul fiscal (in cazul persoanelor juridice), codul numeric personal (pentru persoane fizice) sau in cazul in care se doreste a se afla informatii despre o anumita fila de cec, trebuie sa se cunoasca seria si numarul acesteia (se poate astfel afla daca nu a fost declarata ca anulata/pierduta/furata). Din punct de vedere practic, consultarea bazei de date a CIP se face prin intermediul unei banci. Art.47 din Regulamentul BNR nr.1/2001 prevede ca persoanele fizice sau juridice pot avea acces la informatiile din baza de date a Centralei Incidentelor de Plati prin intermediul bancilor comerciale. Baza de date a Centralei Incidentelor de Plati este structurata in doua fisiere principale, Fisierul National de Incidente de Plati, in care sunt stocate toate incidentele de plata indiferent de cauza care le-a generat, si Fisierul National al Persoanelor cu Risc, care cuprinde toate incidentele de plati majore generate de cauze cum sunt : instrumente de plata trase in descoperit de cont, cecuri emise fara autorizarea trasului, cecuri emise cu data falsa sau carora le lipseste o mentiune obligatorie, cecuri circulare sau cecuri de calatorie emise la purtator, cecuri emise de catre un tragator aflat in interdictie bancara, scontarea cambiei fara existenta in total sau in parte a creantei cedate in momentul cesiunii acesteia.Schema modului de functionare a CIP este reprezentata in Figura 1 (pentru protectia drepturilor de autor, precizez ca schita este preluata de pe site-ul BNR). 

Pentru cecuri, incidentele de plati majore determina, pe langa inscrierea in Fisierul National al Persoanelor cu Risc a persoanei fizice sau juridice care a produs incidentul si declararea acesteia in interdictie bancara, regim impus de catre banca unui titular de cont prin care se interzice acestuia emiterea de cecuri pe o perioada de un an. De altfel, emiterea de cecuri fara acoperire constituie infractiune.Desi in mod traditional CIP detine informatii despre incidentele de plata cu titluri comerciale de valoare, iar aceste instrumente sunt folosite, ca regula, de persoane juridice, Regulamentul BNR nr.1/2001 se aplica si persoanelor fizice care au produs incidente la plata cu cecuri, cambii si bilete la ordin. Cu toate acestea, incidente care sa implice persoanele fizice se intalnesc mai rar. Mai grav este ca, pentru lipsa unor sume derizorii dintr-o tranzactie, de cele mai multe ori rezultate din diferente produse de comisioanele bancare ascunse, necomunicate, clientii pot ajunge in evidenta Centralei Incidentelor de Plati, fapt care le poate afecta imaginea si credibilitatea. Platile sau garantiile de rambursare efectuate sau constituite cu cecuri ori cu bilete la ordin sunt neobisnuite si, de aceea, potentialul beneficiar ar trebui sa faca, in prealabil admiterii unui astfel de titlu, o verificare la Centrala Incidentelor de Plati, mai ales daca suma este importanta si daca este prima afacere incheiata cu respectiva firma. In acest fel se pot afla informatii despre antecedenta eventualelor fraude comise de catre partenerul de afaceri respectiv. Recuperarea unei datorii de catre stat, companii sau persoane fizice este un proces lung, care consuma bani, timp si de multe ori nervi, iar banii nu ajung intotdeauna in conturi, chiar daca justitia a dat sentinte definitive, iar executorii judecatoresti au ajuns la usa datornicului. Pentru a se evita acest consum, partile contractante pot accepta cecuri, cambii sau bilete la ordin care au caracteristica esentiala de a fi titluri executorii, care il scutesc pe beneficiar de un proces indelungat. Dar acest avantaj nu trebuie sa stirneasca un entuziasm atit de mare incit sa se renunte la sau sa se omita o minima verificare a credibilitatii financiare si a seriozitatii persoanei emitente a titlului comercial de valoare, prin verificarea acesteia la Centrala Incidentelor de Plati. Statistic, exista o sansa destul de mare ca in cazul in care o firma a fraudat un partener de afaceri prin emiterea de titluri comerciale de valoare neregulate sa fie un partener neserios, astfel incat apelandu-se la CIP se evita situatia neplacuta a primirii unui cec sau a unui bilet la ordin care sa nu aiba acoperire. Informatiile inregistrate in CIP pe numele unei persoane fizice sau juridice nu pot fi sterse din aceasta baza de date cu exceptia cazului in care se anuleaza de catre persoana declaranta care le-a transmis anterior la CIP sau ca urmare a hotararii unei instante judecatoresti. Pentru a se evita aparitia de greseli, bancile au obligatia recuperarii formularelor de cec necompletate sau gresit completate eliberate anterior, cu exceptia cecurilor utilizate pentru retragerea de numerar. In cazul in care nu recupereaza toate formularele de cec necompletate sau gresit completate, trebuie sa le anuleze si sa transmita aceasta informatie la CIP, intr-un interval de maximum 15 zile calendaristice de la data emiterii Declaratiei CIP privind interdictia bancara. Astfel, in cazul in care comerciantul care urmeaza sa primeasca un cec de la clientul sau in schimbul marfurilor vandute sau serviciilor prestate poate afla daca seria si numarul cecului pe care ar urma sa-l primeasca face parte dintr-un set de instrumente de plata avizate de B.N.R. sau daca nu cumva respectivul cec a fost declarat anterior la CIP ca pierdut/furat/distrus sau retras din circulatie. De asemenea, la emiterea unei cambii beneficiarul poate consulta baza de date a CIP pentru a solicita

informatii privind obligatul cambial principal, respectiv trasul16

.Ca si in cazul Centralei Riscurilor Bancare, si in ceea ce priveste Centrala Incidentelor de Plati se pot corecta in justitie erorile sau abuzurile strecutare in procesul de prelucrare a datelor inscrise in CIP. De altfel, chiar Regulamentul nr.1/2001 prevede ca informatiile inscrise in CIP pot fi sterse in baza unor hotariri judecatoresti. Spre deosebire de informatiile procesate in Centrala Riscurilor Bancare, care sunt informatii pozitive sau negative, dupa caz, in Centrala Incidentelor de Plati se inscriu numai informatii negative. Aparitia unei persoane in aceasta baza de date, accesibila tututor institutiilor de credit, este un fapt grav, care poate afecta intr-o maniera dramatica credibilitatea persoanei in cauza. Asadar, persoana care se considera prejudiciata moral sau material prin inscrierea abuziva sau eronata a unei informatii relative la sine CIP, poate sa solicite instantei de judecata repararea prejudiciului sau orice alta masura necesara inlaturarii consecintelor inscrierii. Pe temeiul obligatiei de a face, institutia de credit care a transmis abuziv sau eronat informatia spre inscriere in CIP poate fi obligata de instanta sa emita cerere de anulare a inscrierii, iar

CIP poate fi obligata la rectificare sau la radierea informatiei din registrul sau17

. Avind in vedere urgenta deosebita a situatiei, consider ca se poate dispune provizoriu, pe cale de ordonanta presedintiala, chiar si suspendarea efectelor inscrierii persoanei reclamantului in CIP, masura care, odata inscrisa in CIP, poate inlatura in mod provizoriu, pina la solutionarea fondului cererii de obligatie de a face, efectele negative ale inscrierii in CIP. In actiunea in despagubiri, precum si in actiunea in obligatia de a face, pirit poate fi atit institutia de credit declaranta, cit si CIP (pentru care va sta in proces BNR, intrucit CIP nu este o persoana juridica, ci un serviciu specializat al

BNR), precum si institutia de credit declaranta si CIP, in co-participare procesuala18

. Pe de alta parte, in cazul in care persoana vatamata este o persoana fizica, aceasta are toate drepturile pe care le are orice persoana fizica in legatura cu care sunt prelucrate date cu caracter personal, drepturi prevazute de Legea nr.677/2001 si enuntate mai sus.

6. Legislatia romaneasca se dezintereseaza de tratamentul judiciar al situatiei de supraindatorare a simplilor particulari. De lege lata, singura reglementare referitoare la situatia de insolvabilitate notorie datorita supraindatorarii simplilor particulari se regaseste in Codul civil, care contine o serie de dispozitii vetuste si desuete

referitoare la starea de deconfitura19

Deconfitura, pe care uneori legiuitorul o numeste insolvabilitate20

, este starea constanta de insolvabilitate a unui simplu particular, adica exact ceea ce este falimentul

pentru un comerciant21

. Procedura deconfiturii trebuie constatata judiciar22

, ceea ce presupune un timp indelungat care ii poate permite debitorului sa-si ascunda averea sau creditorilor sa profite de starea sa patrimoniala precara. Procedura deconfiturii nu organizeaza o colectivitate concursuala de creditori, ci doar constata o stare a patrimoniului debitorului care poate atrage o serie de consecinte patrimoniale fata de debitor (pierderea beneficiului termenului, rezolutiunea de drept a unor contracte, interdictia termenului de gratie etc.). Starea de deconfitura nu atrage, in schimb, nici o consecinta de natura nepatrimoniala fata de debitor. Debitorul, spre exemplu, isi pastreaza dreptul de a-si administra averea (in timp ce principalul efect al deschiderii procedurii insolventei este desesizarea debitorului), lasindu-i acestuia in continuare " dreptul " de a-si ruina averea si creditorii. Pe de alta parte, creditorii, in mod individual, il pot executa silit pe debitor, imediat, fara trecerea de vreun termen. Pentru acest motiv, cel ce observa la timp starea de insolvabilitate a debitorului, poate profita de informatie si poate sa-l execute rapid pe debitor, eventual in dauna altor creditori, mai ales a celor privilegiati, care nu vor fi obtinut la timp informatia. Din acest motive, procedura deconfiturii nu a avut o aplicabilitate practica deosebita, fiind cazuta de mult in desuetudine. Este evident ca, in conditiile actuale, in care celeritatea si transparenta procedurii sunt esentiale pentru succesul unei astfel de proceduri, aceasta procedura nu poate fi aplicata pentru situatia supraindatorarii simplilor particulari. Legislatia anglo-saxona, in special cea americana si, dupa modelul acesteia, legislatia unor state membre ale Uniunii Europene, cum ar fi Franta si Germania, se preocupa in mod serios de insolventa simplilor particulari, vazuti in special in calitatea acestora de consumatori de bunuri si de credite. Asa cum s-a aratat in doctrina

romaneasca recenta23

, legislatia americana permite si consumatorului sa se declare bankruptcy, punandu-si averea sub controlul unei curti federale cu scopul de a scapa de datorii. Procedura de bankruptcy aplicabila persoanelor fizice este reglementata de cap. VII din US Commercial Code. Pe perioada de bankruptcy, debitorul nu mai are acces la credite, cumparari in rate, contracte de leasing sau orice alte operatiuni care presupun creditarea. Daca starea de bankruptcy este declarata scuzabila, debitorului i se acorda asa-numitul " nou inceput " (a fresh new start), adica datoriile ramase neachitate i se sterg, el putind avea din nou acces la credite si recistigindu-si statutul personal anterior. In schimb, daca starea de bankruptcy este considerata ne-scuzabila, debitorul este decazut din aproape toate drepturile civile (cu exceptia celor personal-nepatrimoniale), pe termen de cel putin 5 ani de la data inchiderii procedurii. Interdictia accesului la credite echivaleaza cu o adevarata " moarte civila " pentru debitor, intrucit cel in cauza nu mai poate folosi instrumente electronice de plata, nu mai are acces la utilitati, nu mai poate beneficia de esalonarile la creditele ipotecare, creditele de consum, ratele de leasing etc. Mai mult chiar, pe perioada procedurii de bankruptcy si ulterior, pe cei 5 ani ulteriori inchiderii procedurii, sunt considerate infractiuni obtinerea de credite fara a dezvalui starea de faliment, continuarea de afaceri sub alt nume, fara dezvaluirea faptului ca debitorul este sau a fost in faliment, implicarea in constituirea, administrarea sau conducerea unei societati, fara acordul tribunalului. De asemenea, debitorului i se poate interzice sa ocupe unele functii publice. Exista serioase argumente pentru extinderea si la noi a legislatiei insolventei fata de simplii particulari, pentru situatiile de supraindatorare a acestora. 

In urma cu peste un secol, un autor24

 propunea extinderea procedurii falimentului si la necomercianti, aducind o serie de argumente foarte pertinente la vremea respectiva. Autorul arata ca, in afara de faptul ca distincita intre creantele comerciale si cele civile este arbitrara, se intimpla ca un necomerciant sa aiba si datorii comerciale si invers, un comerciant sa aiba datorii civile. De altfel, la procedura falimentului, dupa deschiderea acesteia, participa nu numai creante comerciale, ci si creante civile, fiscale sau salariale. Dar cel mai important argument al includerii necomerciantilor in sfera de aplicabilitate a procedurii falimetlui este acela ca creditorul, indiferent daca debitorul este comerciant sau nu, trebuie sa beneficieze de aceeasi protectie. Spre exemplu, nu se justifica in nici un fel pastrarea dreptului debitorului

de a-si administra averea in caz de deconfitura, numai pentru ca debitorul nu are calitatea de comerciant. " Deconfitul trebuie sanctionat ca si falitul25

 ", printre altele si prin decaderea din dreptul de a-si administra averea. In alta ordine de idei, in conditiile unei economii de piata, orientata catre consum, investiile personale si consumul se bazeaza din ce in ce mai mult pe credit, care se contracteaza la banci, societati de leasing, societati de credite ipotecare, societati de credite de consum ori prin cumparari in rate sau pe credit. Multiplicarea si amplificarea creditelor poate duce, ca si in cazul comerciantilor, la crize financiare de supraindatorare. Tendinta de indatorare prin credite de consum este cu atit mai mare, cu cit rata de crestere a economiei este mai mare. In Romania, rata de crestere economica a fost in medie de 7% in ultimii trei ani. Rata de crestere a indatorarii prin credite de consum a simplilor particulari a fost, insa, de cel putin 30% anual. Datele statistice arata ca pina la finalul anului 2006, un numar de 17,5 mil. de credite au fost contractate de persoane fizice. In mediul urban, cel ptin 40% dintre persoanele in virsta de 18 pina la 65 de ani au contractat cel putin un credit, tipurile de

credit cele mai utilizate fiind cele pentru nevoi personale. Iar restantele au ajuns deja la nivelul de 290 mil. lei26

. Aceasta tendinta de crestere a ratei de indatorare nu poate dura la nesfirsit, mai ales in Romania, o tara cu economie care nu si-a corectat deloc racilele din perioada comunista si nici din perioada de tranzitie la economia de piata si o tara in care cresterea economica este sustinuta, de fapt, de consum. Va urma, in mod evident, o severa corectie, ceea ce va provoca mari probleme

bancilor, care isi vor fi vazut clientela pentru creditele de retail injumatatita. Nici piata creditelor ipotecare nu este ferita de acest risc, chiar daca in Romania aceasta piata este la inceput si in plina dezvoltare, rata creditelor neperformante din acest sector fiind, in prezent, mai mica de 1%. Totusi, clientela acestor credite este puternic polarizata. Exista o minoritate de clienti care acceseaza credite ipotecare nu din nevoia de a obtine o locuinta, ci pentru a efectua plasamente in imobile pe care spera sa le poata vinde cu profit sau sa le inchirieze, adica pentru a specula. Marea majoritate a populatiei are, insa, cu greu acces la aceste credite, date fiind preturile foarte mari ale locuintelor (determinate fie de factori obiectivi, cum ar fi cererea imensa de locuinte, fie de factori subiectivi, cum sunt investitiile imobiliare si nevoia bancilor de a acorda cit mai multe credite ipotecare). In SUA, la inceputul lunii august 2007, piata ipotecara a fost cutremurata de un adevarat crah, cauzele fiind

exact aceleasi care au stat si la baza crah-ului bursier american din 2002, adica " exuberanta " investitionala si speculatia27

. Politica economica a SUA a permis americanilor cu venituri medii sau mici sa cumpere locuinte pe credit ipotecar cu termene de 30 de ani sau mai mult, cu dobinzi care ajunsesera, la inceputul anului 2007, la doar 1% si aceasta inconditiile in care perioadele de gratie se intindeau pe 2 ani, creditul urmind sa fie achitat pe urmatorii 28 de ani. In august 2007, insa, dobinda a sarit la 5,25%, datorita "bulei speculative care s-a spart". Familiile americane, in momentul de fata, nu isi mai pot refinanta creditele si, in final, nu isi vor mai putea achita debitele la banci. Corectia subsecventa spargerii bulei speculative a dus la reducerea valorii imobilelor, ipotecile asupra acestora nemaiputind acoperi valoarea creditului ipotecar. Volumul creditarii incepe sa scada. Ca o consecinta a reducerii volumului creditarii, valorile mobiliare prin care sunt securitizate creditele ipotecare (obligatiuni sau titluri ipotecare) isi pierd din lichiditate, de unde rezulta pierderi pentru piata secundara a creditelor ipotecare (fonduri de investitii sau fonduri ipotecare). De altfel, si sectorul constructiilor are de suferit si, pe ansamblu, toata economia americana da semne de "oboseala". Acest trend descrescator se va opri, insa, cu siguranta, intrucit, pe de o parte, economia americana contine mecanisme interne eficiente de corectie, iar legislatia americana prevede proceduri de tratement judiciar al situatiei de supraindatorare a persoanelor fizice, care permit un "nou start", o reintrare in circuitul civil al celor ajunsi faliti datorita consecintelor acestui crah.

Avind in vedere speculatiile imobiliare de pe piata romaneasca, " si pe noi ne paste un risc de prabusire a pietei28

 ". In plus, bancile vor avea cu siguranta mari probleme financiare, intrucit orice credit care nu mai poate fi rambursat – si este evident ca in caz de supraindatorare, clientul bancii nu va mai putea sa-si achite ratele – trebuie inscris ca si credit neperformant in evidentele bancii si trecut in " extrabilantier ", operatiune care este insotita, obligatoriu, de constituirea de provizioane de risc, in suma egala cu cuantumul creditului ne-performant. Presupunind ca o banca are chiar si 1% din totalul creditelor de retail blocate in credite neperformante si in provizioane care sa acopere aceste credite, inseamna ca banca in cauza este obligata la un efort financiar ridicat, care ii poate afecta indicele de solvabilitate. Daca, ipotetic, rata creditelor de retail neperformante ajunge la 10%, atunci se poate spune ca pentru banca in cauza se apropie dezastrul. In fine, as observa ca, in cazul clientilor persoane juridice, odata trecut de faza de deschidere a procedurii insolventei fata de acest gen de debitori, banca poate dispune de sumele constituite cu titlu de provizioane (suma care, de la momentul trecerii creditului neperformant in " extrabilantier " si pina la trecerea la procedura de insolventa, fusese indisponibilizata sub forma de provizion). Insa, pentru clientii persoane fizice, care nu pot fi subiecti ai procedurii insolventei pentru cazul supraindatorarii, acest beneficiu al deblocarii provizioanelor de risc nu exista. Extinderea procedurii insolventei la simplii particulari pentru supraindatorare ar fi, asadar, un avantaj major pentru banci, care nu ar mai fi nevoite sa mentina provizioanele pina la momentul finalizarii executarii silite asupra datornicului, ci numai pina la momentul deschiderii procedurii insolventei asupra acestuia. In alta ordine de idei, o procedura de insolventa aplicabila persoanelor fizice pentru supraindatorare este necesara si pentru a proteja mediul bancar, in special, si mediul de afaceri, in general, de debitorii " profesionisti " (cei care fac un obicei din contractarea de credite, cumpararea de bunuri in rate, contractarea de leasing-uri, consumul de utilitati pe " credit ", fara a se precupa si de rambursare), dar si pentru a da o a doua sansa debitorului scuzabil, care a ajuns in situatie de supraindatorare din motive independente de vointa sa. In conditiile reglementarilor actuale, biroul de credit asigura un anumit " filtru " contra debitorilor neonesti sau insolvabili, dar nu lasa nici o sansa reintegrarii debitorului inscris pe lista rau-platnicilor in rindul consumatorilor onesti. Daca, de lege lata, nu exista o reglementare a insolventei simplilor particulari, in schimb, legislatia romaneasca abunda de reglementari care isi propun sa previna starea de supraindatorare a persoanelor fizice, simpli particulari. Perspectiva din care este privita aceasta problema este, insa, unilaterala, reglementarile referitoare la preventia sau acoperirea riscului de supraindatorare fiind orientate catre creditori (banci, institutii financiare non-bancare, furnizori de utilitati), acestia fiind cei care trebuie sa ia masurile de preventie respective.

1. Actionarii initiali au fost BCR S.A., BRD–Groupe Societe Generale S.A., Raiffeisen Bank S.A., BancPost S.A., UniCredit tiriac Bank S.A., Casa de Economii si

Consemnatiuni - CEC S.A., Banca Transilvania S.A., Alpha Bank Romania S.A., Volksbank Romania S.A., Credit Europe Romania S.A., Banca Romaneasca S.A., ING Bank N.V., ProCredit Bank S.A., ABN-AMRO Bank Romania S.A., Piraeus Bank Romania S.A., SanPaolo IMI Bank Romania S.A., Emporiki Bank Romania S.A., Banca Romana pentru Relansare Economica- LIBRA BANK S.A., Romanian International Bank S.A., Banca Comerciala Carpatica S.A., EGNATIA Bank Romania S.A., GarantiBank International NV - Sucursala Romania S.A., Leumi Bank S.A., ATE Bank S.A. si Banca C.R. Firenze Romania S.A.2.

 Intre institutie si companiile de telefonie mobila exista inca din 2006 "discutii avansate" in vederea participarii acestora la constituirea bazei de date cu informatii pozitive. Sursa : www.bankingnews.ro.3.

 Sursa: www.birouldecredit.ro.

4. www.birouldecredit.ro.

5. www.banknews.ro.

6. Aceasta este formula folosita pe www.birouldecredit.ro.

7. Asa cum se explica pe www.birouldecredit.ro, "o parte din aceste informatii nu sunt in mod obligatoriu transmise de catre participanti si, in consecinta, pot sa nu

apara in Raportul de Credit".8.

 Serban Epure, directorul Biroului de Credit, la adresa www.convertor.ro, 15 august 2007.

9. www.newschannel.ro.

10. Asociatia Romana a Bancilor a promovat un proiect care vizeaza generalizarea transmiterii informatiilor pozitive la Biroul de Credit. Produsele de creditare se vor

diversifica pentru a raspunde unui numar cat mai mare de profiluri de clienti, printre care liber profesionistii si cei care obtin venituri din alte surse. Unele banci au inceput sa utilizeze conceptul de income-proxy, care reuneste o suma de indicatori indirecti revelatorii pentru venitul unei persoane si capacitatea sa de rambursare, de genul facturilor la utilitati, care pot indica un venit regulat, capabil sa suporte ratele de credit. Sursa : http://banci-credite.bursaasigurarilor.ro. Cu toate acestea, indicatorii de genul income-proxy nu sunt revelatorii in Romania, Institutul National de Statistica aratind ca 40% din cheltuielile unei gospodarii sunt destinate produselor agroalimentare, iar inca 30% utilitatilor, locuintei si transportului, ceea ce inseamnal ca aproape 70% din veniturile totale reprezinta cheltuieli de subzistenta. A se vedea si www.bankingnews.ro.11.

 Publicata in Monitorul Oficial nr. 790/12.12.2001.

12. Prelucrarea datelor cu caracter personal legate de originea rasiala sau etnica, de convingerile politice, religioase, filozofice sau de natura similara, de apartenenta

sindicala, precum si a datelor cu caracter personal privind starea de sanatate sau viata sexuala este interzisa. Interdictia nu se aplica in situatia in care prelucrarea datelor se face exclusiv in scopuri jurnalistice, literare sau artistice, daca prelucrarea priveste date cu caracter personal care au fost facute publice in mod manifest de catre persoana vizata sau care sunt strans legate de calitatea de persoana publica a persoanei vizate ori de caracterul public al faptelor in care este implicata.13. 

In mass-media (Saptamana Financiara, nr.113, din 4 iunie 2007, Marius Serban) sunt date ca exemplu contractele Raiffeisen Bank, care precizeaza ca

http://www.icerp.ro/fise/actionariat/planuldereorganizareaprobatinAGEA.pdf

http://www.rva.ro/documenteupload/dosar/hw_plan_reorg_070612.pdf

Pe data de 13 ianuarie intra in vigoare legea la care am lucrat in ultimii 5 ani: Legea concordatului preventiv si mandatul ad-hoc. Este un semn clar de normalizare a mediului legislativ, un test modern al insolventei pentru mediul romanesc de afaceri.

Mandatul ad-hoc şi concordatul preventiv dau o şansă întreprinzătorilor de a nu ajunge la insolvenţă, oferindu-le posibilitatea de a convinge statul, creditorii şi salariaţii să muncească alături de manager pentru salvarea întreprinderii.

La sfârşitul anului 2009, surprinzător, în afluxul de ordonanţe de guvern şi-a făcut locul şi o lege în adevăratul sens al cuvântului: legea concordatului preventiv şi a mandatului ad-hoc.

Acest act normativ, elaborat pe un proiect de lege realizat de prof. univ. dr. Gheorghe Piperea, poate fi considerat testul civilizării oamenilor de afaceri autohtoni. Dacă legea are succes, înseamnă că s-a făcut pasul spre profesionalizarea afacerilor şi s-a realizat iniţierea unei culturi a anticipării. Întreprinzătorii trebuie să fie în permanenţă în alertă pentru a înlătura sau a atenua efectele crizei economice şi ale riscurilor inerente afacerii, în genere.

Concordatul preventiv   este un contract încheiat între un întreprinzător şi creditorii săi, prin care întreprinzătorul propune un plan de redresare a afacerii sale, iar creditorii acceptă să sprijine eforturile debitorului de a depăşi dificultăţile în care se află întreprinderea. Nu este necesar un consens al creditorilor; ar fi o utopie să pretinzi aşa ceva; o majoritate de 2/3 este suficientă pentru încheierea contractului.

Mandatul ad-hoc , a doua instituţie reglementată de lege, este acea procedură confidenţială prin care un mandatar ad-hoc, desemnat de instanţă, negociază cu creditorii în vederea realizării unei înţelegeri cu unul sau mai mulţi creditori pentru a depăşi starea de dificultate financiară în care se află întreprinderea.

Aceste două noi instrumente juridice consacră tendinţa insolvenţei moderne de a avea ca scop primordial continuarea afacerii prin restructurarea şi repunerea acesteia pe piaţă.

Concordatul preventiv/mandatul ad-hoc prezintă următoarele avantaje faţă de procedura insolvenţei:

-   nu   presupune insolvenţa şi, deci, nici stigmatul aferent acesteia

- se declanşează   numai   la cererea debitorului, fiind exprimarea voinţei acestuia, nu a creditorilor,

- sunt proceduri   confidenţiale   sau cu un grad redus de publicitate

-   debitorul nu pierde controlul   afacerii sale, care se continuă pe perioada celor două proceduri

-   întreprinzătorul este ajutat   de un practician în insolvenţă să negocieze şi să-şi restructureze afacerea

- rolul judecătorului-sindic este   minim

Legea este foarte actuală având în vedere că mulţi şefi de întreprindere se luptă cu şi încearcă să evite insolvenţa. Să încerci să calmezi spiritele printre creditori, să îi convingi pe furnizori să furnizeze, pe salariaţi să lucreze etc. este o provocare a managerului anului 2010. Prin mecanismele acestei legi, directorul general se va putea în sfârşit concentra asupra ceea ce ar trebui să-l intereseze – afacerile operaţionale şi nu asupra protejării afacerii împotriva creditorilor.