Contractrecht samenvatting J. Hijma e.a., “Rechtshandeling en Overeenkomst”, Deventer: Kluwer 2007, 5e drukDoor: Nikki Kok

HOOFDSTUK 1 – ALGEMENE INLEIDINGHOOFDSTUK 1 – ALGEMENE INLEIDING

Privaatrecht relaties tussen personen onderling (natuurlijke personen/rechtspersonen)

Rechtshandeling (nr. 3-7) Een rechtshandeling vereist: een op rechtsgevolg gerichte wil die zich door een verklaring

heeft geopenbaard (art. 3:33 BW) het ontstaan, gewijzigd raken of tenietgaan van een bepaalde juridische relatie

Verschil tussen gewone handeling en rechtshandeling: de gerichtheid op rechtsgevolg. Voorbeeld van rechtsgevolg, waarbij dit gevolg niet gericht is: onrechtmatige daad (art. 6:162 BW) bijv. verbrijzeling van een ruit, het gedrag is hier op puur feitelijk gevolg gericht, maar het recht verbindt er een verbintenis aan.

Meerzijdige rechtshandeling: wordt door meer dan één persoon verricht. Partij A doet aanbod, partij B aanvaardt het aanbod. Aanbod en aanvaardig art. 6:217 BW.

Meerpartijen overeenkomst (twee of meer partijen) is altijd een wederkerige overeenkomst.

Eenzijdige gerichte rechtshandeling: wordt door één persoon tot stand gebracht, is gericht tot een bepaalde andere persoon. Er zijn wel meer partijen betrokken, maar deze hoeven er niet mee in te stemmen. Zij zijn niet nodig voor de totstandkoming van de rechtshandeling.

Eenzijdige niet-gerichte rechtshandeling: noch de instemming door de bepaalde andere persoon is vereist, noch de ontvangst door een bepaalde andere persoon is noodzakelijk. Voorbeelden: het maken van een testament of het verwerpen of aanvaarden van een erfenis.

Rechtshandelingen in de wet: art. 3:33 – 3:59 BW

(Obligatoire) overeenkomst (nr. 8-12) meerzijdige rechtshandeling waarbij een of meer partijen (dus kan ook meer dan twee) jegens een of meer andere partijen een verbintenis aangaan art. 6:213 lid 1 en 2 BW

Verbintenis vermogensrechtelijke betrekking tussen twee of meer personen krachtens welk de een (schuldeiser) tot een prestatie gerechtigd is waartoe de ander (schuldenaar) jegens hem verplicht is de door de schuldenaar te verrichten prestatie voorbeeld: koopovereenkomst art. 7:1 BW

1

Bijzondere overeenkomsten koopovereenkomst huurovereenkomst arbeidsovereenkomst zie verder Titel 1 t/m 18 van Boek 7 BW

Onderscheidingen van (obligatoire) overeenkomsten obligatoire ovk – liberatoire ovk tweepartijen ovk – meerpartijen ovk bijzondere ovk – niet-bijzondere ovk wederkerige ovk (meerzijdige ovk) – eenzijdige ovk ovk onder bezwarende titel (tegenprestatie, kan ook “voor het geval dat”) – ovk om niet consensuele ovk (vormvrijheid) – formele en reële ovk (vormvereiste, bijv. schriftelijk) kortstondige ovk – duurzame ovk

Grondbeginselen contractrecht (nr. 13-15) contractsvrijheid het staat partijen vrij om een ovk te sluiten met wie zij wensen, met

de inhoud welke zij wensen, en op het moment dat zij wensen (uitzondering: in strijd met de wet, goede zeden en openbare orde, art. 3:40 BW)

consensualisme vormvrijheid, art. 3:37 lid 1 BW (uitzondering: formele of reële ovk, bijv. vormvereiste is schriftelijk)

verbindende kracht (pacta sunt servanda) een ovk heeft de door partijen overeengekomen rechtsgevolgen, ofwel belofte maakt schuld, art. 6:248 lid 1 BW

Partijen en hun hoedanigheid (nr. 16)Het rechtshandelings- en overeenkomstenrecht is van toepassing op alle soorten contractspartijen: natuurlijke personen (mensen) – rechtspersonen particulieren – handelaren leken – deskundigen

Belangrijke richtlijnen Richtlijn 93/13/EEG oneerlijke bedingen in consumenten overeenkomsten Richtlijn 99/44/EG rechtsmiddelen bij consumentenkoop Richtlijn 2000/31/EG elektronische handel (e-commerce, elektronisch contracteren) Richtlijn 97/7/EG en 2002/65/EG op afstand gesloten overeenkomsten, contracteren

op afstand

HOOFDSTUK 2 – TOTSTANDKOMINGHOOFDSTUK 2 – TOTSTANDKOMING

Totstandkoming (nr. 22-25) ofwel het ontstaan van de ovk op het moment dat de ovk wordt verricht

Wettelijke regelingen Boek 3 BW art. 3:33 – 3:38 BW Boek 6 BW art. 6:217 – 6:225 BW

2

Wilsverklaring heeft haar inspiratie gevonden in het inzicht dat de rechtshandeling keuzevrijheid van het

individu veronderstelt (autonomie) een rechtshandeling vereist een op een rechtsgevolg gerichte wil die zich door een

verklaring heeft geopenbaard art. 3:33 BW de wilsverklaring richt zich tot anderen, die bij het bepalen van hun positie op de inhoud

van de verklaring afgaan. Bescherming van het vertrouwen van hen die bij de rechtshandeling betrokken zijn (wederpartij, geadresseerde, derde) is een ander leidend beginsel bij de totstandkoming van overeenkomsten, zie art. 3:33 en 3:36 BW.

Verklaring (nr. 26-30) vorm: consensualisme (art. 3:37 BW) of wettelijk vormvoorschrift (art. 3:39 BW) kan ook stilzwijgend geschieden van belang is steeds wat de wederpartij in de gegeven omstandigheden uit het gedrag

redelijkerwijs mocht afleiden

Toerekening van verklaringen vertegenwoordiging (met name bij rechtspersonen) handtekeningvervalsing verminking (onjuiste overbrenging door bode) art. 3:37 lid 4. De verklaring geldt als een

verklaring van de afzender, deze had een andere wijze van overbrenging kunnen kiezen.

Ontvangsttheorie een tot een bepaalde persoon gerichte verklaring moet, om haar werking te hebben, die

persoon hebben bereikt art. 3:37 lid 3 BW geen werking: niet bereikt of niet tijdig bereikt de afzender heeft weliswaar zijn wil verklaard, maar niet ten opzichte van de wederpartij van belang in gevallen zoals: faillietverklaring, verlies van handelingsbekwaamheid, vraag

of de aanvaardig van een aanbod tijdig is geschied een verklaring die de wederpartij niet of niet tijdig bereikte, heeft toch haar werking,

indien het niet of niet tijdig bereiken het gevolg is van: van zijn eigen handeling van handeling van personen voor wie hij aansprakelijk is van andere omstandigheden die zijn persoon betreffen en die rechtvaardigen dat hij het

nadeel draagt

Het intrekken van een verklaring een verklaring die nog niet is ontvangen, kan men inhalen door haar met een door een

sneller communicatiemiddel overgebrachte verklaring in te halen deze nieuwe verklaring moet de ontvanger eerder of gelijktijdig bereiken dan de oude

verklaring (art. 3:37 lid 5 BW)

Wilsvertrouwensleer (nr. 31-33) stelsel van art. 3:33 en 3:35 BW wordt aangeduid met de wilsvertrouwensleer wil en verklaring komen niet overeen verspreking of verschrijving, of onjuiste overbrenging door communicatiemiddel of bode voorrang : de schijn van de verklaring gaat vóór de daarvan afwijkende wil, als de

wederpartij er gerechtvaardigd op heeft vertrouwd dat de verklaring welgemeend was

Wilsleer, verklaringsleer, vertrouwensleer

3

wilsleer van doorslaggevend belang is de interne wil van de handelende persoon verklaringsleer alleen de verklaring van de handelende persoon is van belang, of de

verklaring nu overeenstemde met de wil of niet. Dit verschaft de wederpartij meer rechtsbescherming.

vertrouwensleer doorslaggevend is het vertrouwen van de wederpartij. Mocht zij erop vertrouwen dat jegens haar een bepaalde prestatie zou worden verricht, dan is de persoon die deze verklaring aflegde, tot het verrichten van deze prestatie gehouden.

wilsvertrouwensleer in de wilsvertrouwensleer wordt het vertrouwen betrokken op de wil van de handelende persoon om zich te binden, het wordt niet betrokken op de toegezegde prestatie.

Het uiteenlopen van wil en verklaring is relationeel en situationeel bepaald: van belang zijn niet de woorden zelf, maar de

betekenis die in de gegeven omstandigheden aan die woorden toekomt.

Eigenlijke dwaling en oneigenlijke dwaling (nr. 34-35) Eigenlijke dwaling Wil en verklaring stemmen overeen art. 3:33 BW. Maar wil

gebrekkig gevormd. De overeenkomst is gesloten, maar vernietigbaar art. 6:228 BW. Oneigenlijke dwaling misverstand, onjuiste voorstelling van zaken. Wil en verklaring

stemmen niet overeen. Niet gebonden, overeenkomst is nietig, tenzij de wederpartij is beschermd art. 3:35 BW.

Voorbeelden oneigenlijke dwaling De inhoud van de verklaring berust op een verspreking of verschrijving De inhoud van de verklaring wordt onjuist overgebracht door communicatiemiddel of

bode De inhoud van de verklaring wordt door partijen verschillend opgevat als gevolg van

dubbelzinnig woordgebruik (misverstand) arrest Bunde/Erckens De verklaring richt zich tot een door de afzender niet bedoeld persoon (afdwaling)

Geestelijke stoornis (nr. 36-39) Indien de handelende persoon tijdelijke of blijvende gestoorde geestvermogens heeft op

het moment van het doen van zijn verklaring, dan wordt zijn verklaring geacht niet in overeenstemming te zijn met zijn wil art. 3:34 lid 1 BW

Een zodanig ontbreken van wil maakt de rechtshandeling vernietigbaar art. 3:34 lid 2 BW

Art. 3:34 BW ziet op alle vromen van geestelijke stoornis, tijdelijk of blijvend, en ongeacht de oorzaak van de stoornis dus ook: (abnormale) verstrooidheid, dronkenschap, hevige opwinding, fobieën (alleen geldend in typische gevallen, waarbij de stoornis van invloed is)

Geestelijke stoornis in verhouding tot curatele De geestelijke stoornis is een grond voor ondercuratelestelling (art. 1:378 lid 1 BW),

welke leidt tot handelingsonbekwaamheid. Handelingsonbekwaamheid is conform art. 3:32 BW een zelfstandige grond van

vernietigbaarheid of nietigheid van rechtshandelingen. Voor de geestelijk gestoorde die onder curatele staat, is dus art. 3:32 BW van toepassing,

en niet art. 3:34 BW!

Bewijsvoering in geval van geestelijke stoornis

4

Bewijslast is in beginsel nodig (art. 150 Rv) Het ontbreken van overeenstemmende wil met verklaring (ten tijde van het verrichten van

de rechtshandeling) moet aannemelijk gemaakt worden art. 3:34 lid 1 aanhef BW Er moet een verband aangetoond kunnen worden tussen de stoornis en de verklaring De gestoorde heeft bijv. nadeel ondervonden, welke was te voorzien ten tijde van het

verrichten van de rechtshandeling Een beroep op de uiteenloping van wil en verklaring kan worden gedaan door de

handelende persoon, dan wordt de rechtshandeling vernietigbaar. Alleen de eenzijdige gerichte rechtshandeling door een gestoorde is nietig volgens art. 3:32 lid 2 BW.

De wederpartij die ontdekt dat er sprake was van een geestelijke stoornis, kan een redelijke termijn stellen waarbinnen vernietiging plaats moet vinden (art. 3:55 lid 2 BW). Ingeval de wederpartij gerechtvaardigd vertrouwde, kan ook hij een beroep doen op art. 3:35 BW.

Gerechtvaardigd vertrouwen (nr. 40-45) Art. 3:35 BW

a. het vertrouwen moet terug te voeren zijn op het gedragb. de wederpartij moet het hebben opgevat als tot hem gericht en van een bepaalde

strekkingc. de wederpartij mocht het onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijs zo opvatten

(evt. nader onderzoek passend) Goede trouw en onderzoeksplicht

o Te goeder trouw in de zin van art. 3:11 BW: de wederpartij kende het wilsdefect niet en behoefde het ook niet te kennen (onderzoeksplicht naar de ware bedoelingen van de ander)

o Haviltex-arrest: de zin die partijen over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen

Tijdsbepaling en opschortende voorwaarde Art. 3:38 BW Voorbeeld tijdsbepaling: dat het voorval zal intreden is zeker, alleen wanneer is onzeker

uitkering verzekerde som bij overlijden (het is zeker dat je ooit overlijdt, maar wanneer is onzeker)

Voorbeeld voorwaarde: dat het voorval zal intreden is onzeker bijv. uitkering bij het bereiken van de 65-jarige leeftijd (het is onzeker of de verzekerde die leeftijd zal bereiken)

Voorbeeld van uitsluiting: art. 3:85 BW

5

Bescherming van derden en schijnhandeling (nr. 49-51) Art. 3:36 BW

a. er moet sprake zijn van objectieve aanleiding voor zijn vertrouwen, en subjectief daadwerkelijk vertrouwen

b. de schijn moet kunnen worden herleid tot een verklaring of gedraging van de anderc. er moet sprake zijn van een vertrouwen dat een bepaalde rechtshandeling (ontstaan,

bestaan of tenietgaan) zou worden verrichtd. de derde moet voortbouwend op zijn vertrouwen hebben gehandelde. een geslaagd beroep op art. 3:36 BW beperkt zich tot de verhouding A-C, en heeft

slechts betrekking op de handelingen die C in redelijk vertrouwen op de door A gewekte schijn heeft verricht

Schijnhandeling : om derden (bijv. de fiscus) om de tuin te leiden. Er wordt gedaan alsof er een rechtshandeling met een bepaalde strekking tot stand is gekomen, maar in werkelijkheid is dat niet zo.

Het tot stand komen van overeenkomsten (nr. 52-55) Overeenkomst = meerzijdige rechtshandeling = aanbod en aanvaardig art. 6:217 t/m

art. 6:225 BW De precontractuele fase begint met een initiatief om in onderhandeling te treden Arrest Baris/Reizenkamp de precontractuele fase wordt door de redelijkheid en

billijkheid geregeerd Arrest Plas/Valburg het stadium waarin de onderhandelingen op het moment van

afbreken verkeerden Soms is er alleen sprake van een uitnodiging om in onderhandeling te treden

Aanbod (nr. 56-71) Aanbod:

o voorstel tot sluiten overeenkomsto voorstel omvat alle essentiële elementen van die overeenkomst, bepaalbaarheid (art.

6:227 BW)o wederpartij hoeft alleen nog maar “ja” te zeggen (aanvaarding)

Openbaar aanbod: advertenties, reclameborden, etc. zelfde eisen als gewoon aanbod Inhoud van het aanbod wordt mede bepaald aan de hand van de wilsvertrouwensleer Gronden voor vernietigbaarheid van aanbod art. 6:228 en art. 6:229 BW Een aanbod kan niet worden herroepen indien het aanbod een termijn voor aanvaardig

inhoudt, of de onherroepelijkheid ervan op een andere wijze uit het aanbod volgt art. 6:219 BW

Een aanbod kan niet worden ingetrokken na aanvaardig ervan art. 3:37 lid 5 BW Verval aanbod:

o geen aanvaardig meteen na mondeling aanbod of geen aanvaardig binnen gestelde termijn art. 6:221 lid 1 BW

o verwerping art. 6:221 lid 2 BWo tegenaanbod (waarin de verwerping van het oorspronkelijke aanbod besloten ligt)

art. 6:225 lid 1 BW Aanbod blijft in principe geldig na de handelingsonbekwaamheid, bewind en faillissement

van de aanbieder

6

Aanvaarding(nr. 72-76) Aanvaardig is “ja” van de wederpartij op het tot haar gerichte aanbod De aanvaardig

o kan in beginsel in iedere vorm geschieden (tenzij vormvereiste)o moet worden gericht tot de aanbiedero en inhoudelijk overeenstemmen met het aanbodo dat nog geldig is, en tot de wederpartij is gericht

Aanvaardig bij rechtshandeling om niet leveren de wederpartij altijd voordeel op (bijv. schenking, kwijtschelding)

Te late aanvaardig is in beginsel niet geldig uitzondering: aanbieder deelt onverwijld mede aan de wederpartij dat hij een te late aanvaardig toch als geldig beschouwt art. 6:223 lid 1 BW

Battle of forms de algemene voorwaarden waarnaar het aanbod verwijst, prevaleren boven die van de aanvaardig, tenzij bij de aanvaardig de toepasselijkheid van die voorwaarden uitdrukkelijk van de hand worden gewezen art. 6:225 BW

De precontractuele fase (nr. 77-80a) Inhoud in deze fase is relevant ingeval het wordt afgebroken Deze fase wordt geregeerd door de eisen van de redelijkheid en billijkheid art. 6:248 BW

en het arrest Baris/Reizenkamp Begin precontractuele fase : aanbod of zelfs uitnodiging om in onderhandeling te treden Einde precontractuele fase : partijen gaan overeenkomst aan, of beëindigen de

onderhandelingen zonder het sluiten van een overeenkomst

Relevante arresten in de precontractuele fase HR Baris/Riezenkamp.

o HR: tijdens onderhandelingen in de door goede trouw (redelijkheid en billijkheid) beheerste rechtsverhouding. Dus daarom rekening houden met gerechtvaardigd belang wederpartij (niet te snel mededeling doen waar ander op vertrouwt, doe je dat wel: dan kan de ander van overeenkomst af op grond van bijvoorbeeld dwaling).

HR Plas/Valburgo Precontractuele fase van de overeenkomst in 3 Fasen.o Fase 1 afbreken staat vrij, geen kosten.o Fase 2 afbreken mag, mits kosten worden vergoed.o Fase 3 afbreken in casus onaanvaardbaar, afbreken in strijd met redelijkheid en

billijkheid gerechtvaardigd vertrouwen over en weer bij partijen dat een overeenkomst tot stand zou zijn gekomen. Toch afbreken? Dan kostenvergoeding, eventueel positief contractsbelang.

Verdere arresten:o HR VSH/Shell overeenstemming op details niet vereist voor fase 3. o HR Vogelaar/Skil gerechtvaardigd vertrouwen wederpartij afbreker.o HR Ruijterij/MBO gerechtvaardigd vertrouwen niet voldoende, afbreken moet in

casus onaanvaardbaar zijn, rekening houden met: vertrouwen bevorderd door afbreker, gerechtvaardigde belangen afbreker, eventuele onvoorziene omstandigheden.

Afbreken van Onderhandelingen in PECL : article 2:301: Negotiations Contrary to Good Faith.

7

Contracteren met bijzondere communicatiemiddelen (nr. 80b-80c) Elektronisch contracteren

o Consensualisme beginsel vormvrij elektronisch toegestaano Soms schijn van aanvaarding bij bijv. aantal muisklikken op internetsiteo Soms misbruik bij vooruitbetalen, ovk moeilijk te bewijzen door gedupeerdeo Europese richtlijn 2000/31/EG bevat regels die o.a. terug te vinden zijn in art. 3:15

BW en art. 6:227 BW Contracteren op afstand

o Zowel bij koopovereenkomsten evenals overeenkomsten die strekken tot het verrichten van diensten

o Europese richtlijn 97/7/EG bevat regels die o.a. terug te vinden zijn in art. 7:46 BW

HOOFDSTUK 3 – VERTEGENWOORDIGINGHOOFDSTUK 3 – VERTEGENWOORDIGING

Vertegenwoordiging (nr. 81-89a) Handelen in naam van principaal (eigenlijke, onmiddellijke, directe vertegenwoordiging) Handelen in opdracht van principaal De vertegenwoordigde is in beginsel gebonden Soms bevoegdheid (bijv. bij volmacht), soms geen bevoegdheid (bijv. bij

vertegenwoordiging van minderjarigen) Wettelijke regeling:

o volmacht titel 3.3 BWo aansprakelijkheid voor fouten van vertegenwoordigers art. 6:172 BWo vertegenwoordiging minderjarigen door hun voogd art. 1:337 en art. 1:345 e.v.o vertegenwoordiging vereniging en NV art. 2:45 en art. 2:130 BW

Vertegenwoordiging in het privaatrecht en bestuursrecht In het privaatrecht vindt vertegenwoordiging plaats:

o bij familierechtelijke rechtshandelingeno bij wettelijke vertegenwoordiging van onbekwameno van afwezigeno van de rechtspersoono krachtens volmachto krachtens rechterlijke uitspraako bij bewindo bij zaakwaarnemingo bij samenwerking in ander verband dan de rechtspersoono bij faillissemento bij processuele rechtshandelingen

In het bestuursrecht vindt vertegenwoordiging plaats bij:o volmachto mandaat

8

Volmacht en lastgeving (nr. 90-93) Volmacht is de bevoegdheid die een volmachtgever verleent aan een ander, de

gevolmachtigde, om in zijn naam rechtshandelingen te verrichten art. 3:60 lid 1 BW Tussenpersoon treedt niet zelf als partij op, maar namens de principaal Kribbebijterarrest beslissend is hetgeen partijen jegens elkaar hebben verklaard en

over en weer uit elkaars gedragingen hebben afgeleid en mochten afleiden Lastgeving is de overeenkomst van opdracht waarbij de ene partij, de lasthebber, zich

jegens de andere partij, de lastgever, verbindt voor rekening van de lastgever een of meer rechtshandelingen te verrichten. Dit verrichten kan zijn in eigen naam, maar ook in naam van de lastgever. art. 7:414 BW

Meestal gebeurt lastgeving met volmachtverlening Terreinen waar veel met volmachten wordt gewerkt zijn:

o Het dagelijks leveno Organisatieso Vertegenwoordiging in en buiten rechte

Volmachtverlening (nr. 94-99) Autonomie : de mens is vrij om zich al dan niet te laten vertegenwoordigen door een

gevolmachtigde Aanvaarding van de volmacht is niet nodig De volmachtverlening krijgt pas betekenis als de gevolmachtigde gaat handelen, waardoor

hij als het ware de volmacht “aanvaardt” Ook kan de gevolmachtigde de volmacht door opzegging beëindigen alvorens te handelen

art. 3:72 sub d BW Ook aan minderjarigen kan een volmacht verleend worden (bijv. bij minderjarig

winkelpersoneel) Volmachtverlening is een vormvrije rechtshandeling art. 3:61 lid 1 en art. 3:62 BW Wanneer de rechtshandeling waarvoor volmacht wordt gegeven aan een vorm is

gebonden, stelt de wet soms (maar niet altijd) voor volmacht ook een vormvereiste Wanneer de volmacht wordt overschreden, ontstaat er geen gebondenheid voor de

principaal. Wel kan de wederpartij de tussenpartij aanspreken tot schadevergoeding (maar dit is niet meer dan een surrogaat)

Omvang volmacht wordt in hoofdzaak bepaald door volmachtgever, maar ook wet, gebruik en verkeersopvattingen zijn van belang

Er bestaan allerlei soorten volmacht, wettelijke regeling voor algemene volmacht = art. 3:62 lid 1 BW

Onderscheid met bode: deze handelt niet in naam van zijn achterman, maar fungeert als een soort communicatiemiddel art. 3:37 lid 4 BW

Aan functie gebonden volmacht: hierbij gaat het vaak om een stilzwijgende (maar niet altijd) volmachtverlening, die besloten ligt in de aanstelling, bijv. in de arbeidsovereenkomst

De reikwijdte van een functie gebonden volmacht wordt mede bepaald door het vertrouwen in de persoon bij de aanstelling, evenals het gebruik en de verkeersopvattingen

Volmachtverlening is ook in art. 3:66 BW te vinden. De volmachtverlener behoudt tevens zijn bevoegdheid om zelf te handelen.

9

Positie van de wederpartij, vertouwen en bescherming (nr. 100-118) Bescherming vertrouwen wederpartij art. 3:61 lid 2 BW jegens een wederpartij die op

grond van een verklaring of gedraging van de principaal heeft aangenomen en onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mocht aannemen dat een toereikende volmacht was verleend, kan op de onjuistheid van deze veronderstelling geen beroep worden gedaan.

Dit gaat deels om vertrouwen, deels om het “toedoen” van de pseudoprincipaal (heeft de pseudoprincipaal het zo doen overkomen, was het vertrouwen van de wederpartij gerechtvaardigd of mocht hij aannemen dat er een volmacht was verleend art. 3:11 BW, en evt. onderzoeksplicht/navraag)

Arrest Felix/Aruba conclusie uit casus: Felix had erop vertrouwd dat aan de luchthavenmeester een volmacht was verleend. De luchthavenmeester vertegenwoordigt namelijk de overheid (Aruba). In dit soort situaties komt de schijn van vertegenwoordiging voor rekening van de organisatie (in casus overheid/rechtspersoon).

Bij handtekeningvervalsing: in beginsel geen vertouwen wederpartij, ook al is er gerechtvaardigd vertrouwen. Degene wiens handtekening is vervalst, kan zich tegenover de wederpartij erop beroepen dat de verklaring (handtekening) niet van hem afkomstig is. Dus geen toepasselijkheid van art. 3:61 lid 2 BW.

Op verzoek moet het tonen van schriftelijke volmacht onverwijld worden gedaan, ook kan er navraag of nader onderzoek gedaan worden. Bevoegdheid wederpartij om legitimatie te vragen art. 3:71 BW (uitzondering lid 2). Openbaarmaking volmacht in Handelsregister van de Kamer van Koophandel.

Geen volmacht of overschrijdende volmacht = ongeldige rechtshandeling. Kan bekrachtigd worden = soort volmachtverlening “achteraf” art. 3:69 BW moet niet gericht zijn tot de pseudogevolmachtigde, maar tot de wederpartij

Bescherming wederpartij tegen de schijn van bekrachtiging art. 3:35 BW Soms verplichting tot opvolgen volmacht (bijv. bij contract), soms niet (bijv. bij

geïsoleerde volmacht) Onbevoegde volmacht: alleen sprake van onrechtmatige daad (art. 6:170 BW) indien de

tussenpersoon tegen beter weten in (bewust) als bevoegde gevolmachtigde handelt. Einde volmacht art. 3:72 t/m art. 3:76 BW

Middellijke & bedekte vertegenwoordiging (nr. 119-125) Middellijke vertegenwoordiging de tussenpersoon handelt in eigen naam, maar wel

voor rekening van de principaal (krachtens rechtsbetrekking) geen gebondenheid principaal

Rechtsbeginsel autonomie: achterman mag zelf beslissen of hij gebonden wilt worden. Ook wederpartij mag zelf beslissen of hij met een vertegenwoordiger wilt handelen of met diens achterman.

Middellijke vertegenwoordiging is niet specifiek in de wet geregeld, maar materieel gesproken gaat het voornamelijk om de art. 7:419 t/m 7:421 BW

Bedekte vertegenwoordiging de tussenpersoon handelt voor zichzelf, maar in opdracht van principaal

Lastgeving : betrokkenheid van de achterman bij de overeenkomst tussen de middellijke vertegenwoordiger en de wederpartij art. 7:420 BW

Privatieve werking : de lastgever blijft steeds bevoegd ook zelf zijn rechten uit te oefenen

10

HOOFDSTUK 4 – GRONDEN VAN NIETIGHEID EN VERNIETIGBAARHEIDHOOFDSTUK 4 – GRONDEN VAN NIETIGHEID EN VERNIETIGBAARHEID

Voorwaarde voor nietigheid of vernietigbaarheid (nr. 126-127) Omstandigheden op grond waarvan de overeenkomst gebrekkig is Nietigheid de door partijen beoogde rechtsgevolgen ontbeerden bij de rechtshandeling Vernietigbaarheid de rechtshandeling is geldig maar één van de partijen kan hem

vernietigen (kan ook met terugwerkende kracht) Gronden voor vernietigbaarheid: bescherming partijen bijv. bedrog,

handelingsonbekwaamheid, geestelijke stoornis, actio Pauliana Gronden voor nietigheid: bescherming van het algemeen belang in strijd met wet,

goede zeden en openbare orde, rechtshandelingen die niet in de juiste vorm zijn verricht, rechtshandelingen verricht door handelingsonbevoegde.

Handelingsonbekwaamheid (nr. 128-135) Iemand kan op grond van een al dan niet tijdelijke geestelijke stoornis het vermogen

missen om zijn eigen belangen te behartigen art. 3:34 en 3:35 BW Rechter moet bepalen wie beschermd wordt: degene die stelt aan een geestelijke stoornis

te lijden (art. 3:34 BW) of de wederpartij die stelt dat hij deze stoornis niet kende of niet behoefde te kennen (art. 3:35 BW)

Wetgever heeft bij voorbaat bepaald dat personen die tegen zichzelf in bescherming moeten worden genomen zijn:o Minderjarigen (art. 1:234 BW) worden vertegenwoordigd door ouders of voogdo Onder curatele gestelde personen (art. 1:381 BW) worden vertegenwoordigd door

curatoro Deze twee categorieën zijn uitzonderingen op de hoofdregel van art. 3:32 lid 1 BW

die luidt dat iedere natuurlijke persoon bekwaam is tot het verrichten van rechtshandelingen

Handelingsonbekwaamheid iemand kan niet voor zichzelf onaantastbare rechtshandelingen verrichteno Niet voor zichzelf , maar wel voor een nader (bijv. minderjarige caissière bij de

supermarkt)o Onaantastbaar , maar niet altijd (bijv. situaties waarin minderjarigen en onder curatele

gestelde personen wel bekwaam zijn tot het verrichten van rechtshandelingen onder bepaalde voorwaarden, volgens in het verkeer geldende opvattingen, of bij (veronderstelde) toestemming)

o Handelingsonbekwaamheid = vernietigbaarheid Minderjarigen bekwaam bij :

o (veronderstelde) toestemming ouders of voogd (evt. naderhand)o In het verkeer geldende opvattingeno Handlichting (verleend door de recht in specifieke gevallen)

Onder curatele gestelde personen bekwaam bij :o Toestemming curator (beoordeling van situatie door curator)o Uitgave van gelden die door zijn curator beschikbaar zijn gesteld voor een bepaald

doel, als deze gelden overeenkomstig dat doel worden uitgegeven Feitelijk onbekwame :

o Diens rechtshandeling is in beginsel vernietigbaar (art. 3:34 BW). Zij is echter geldig indien de wederpartij mocht afgaan op de opgewekte schijn van feitelijke bekwaamheid (art. 3:35 BW) feitelijk onbekwame wel beschermd, maar moet buigen voor gerechtvaardigd vertrouwen van wederpartij

11

Handelingsonbekwame :o Wordt door de wet veel sterker beschermdo Wederpartij meestal niet beschermd, wel evt. schadevergoeding (bijv. 17-jarige koopt

fiets en stelt dat hij 21 jaar is, minderjarige is beschermd, maar is evt. wel schadevergoeding verschuldigd aan verkoper indien deze gerechtvaardigd vertrouwde)

o Nagaan bij minderjarigheid legitimatie vrageno Nagaan bij curatele: registratie in Nederlandse Staatscourant, twee door de rechter

aangewezen dagbladen, aantekeing in het openbaar register bij de griffie van de rechtbank te ’s Gravenhage, www.rechtspraak.nl.

Handelingsonbevoegdheid (nr. 136-138) Verschil handelingsonbekwaamheid en handelingsonbevoegdheid:

o Handelingsonbekwaamheid iemand is in het algemeen niet in staat om zichzelf onaantastbaar te binden (bijv. minderjarigen en onder curatele gestelde personen)

o Handelingsonbevoegdheid iemand is in het bijzonder niet in staat om zich onaantastbaar te binden (bijv. functie niet toereikend genoeg, bijv. onrechtmatige daad door advocaat, indien deze toe te rekenen is, schadevergoeding)

o Andere categorieën onbevoegden art. 3:43 lid 1 sub b en c BW

Vormvoorschriften (nr. 139-145) Formalisme en consensualisme in principe vormvrijheid, tenzij vormvereiste in

sommige gevallen art. 3:37 lid 1 BW Wettelijke en contractuele vormvereisten wanneer de wet een vormvereiste aan een

rechtshandeling verbindt, maakt niet-naleving van het vormvereiste de rechtshandeling nietig (alleen wanneer vormvereiste is bepaald bij wet, dus niet wanneer iemand zelf toevoegt “de aanvaardig moet schriftelijk geschieden”) art. 3:39 BW

De wet bij art. 3:39 BW gaat het om wettelijke vormvoorschriften, niet om contractuele vormvoorschriften

De voorgeschreven vorm het gaat om de voorschriften met betrekking tot de vorm van de rechtshandeling zelf, en niet de voorschriften over wat er vervolgens met die formele rechtshandeling dient te geschieden (bijv. goedkeuring door derde in de zin van art. 3:57 BW)

Richtlijn 2000/31/EG elektronische handel (e-commerce, elektronisch contracteren) is o.a. geïmplementeerd in art. 6:227a lid 1 BW, welke bepaalt dat, indien uit de wet voortvloeit dat voor een overeenkomst een schriftelijk vormvereiste geldt, aan deze eis tevens wordt voldaan indien de overeenkomst langs elektronische weg tot stand is gekomen en:o raadpleegbaar door partijen is (ook ter nadere kennisneming)o de authenticiteit van de overeenkomst in voldoende mate gewaarborgd is (niet te

manipuleren)o het moment van totstandkoming van de overeenkomst met voldoende zekerheid kan

worden vastgesteld (tijdstip)o de identiteit van de partijen met voldoende zekerheid kan worden vastgesteld (bijv.

door elektronische handtekening art. 3:15a-3:15c BW) Deze regels gelden alleen voor overeenkomsten waarvoor uit de wet een schriftelijk

vormvereiste voortvloeit. De meeste overeenkomsten zijn echter vormvrij en kunnen zonder bovengenoemde voorwaarden geldig via elektronische weg worden gesloten.

Uitzondering toepasselijkheid art. 6:227a lid 1 BW zie lid 2 van genoemde artikel

12

Uit de wet kan voortvloeien dat aan het niet opvolgen van een vormvoorschrift geen nietigheid verbonden is. Twee soorten uitzonderingen zijn dan mogelijk: de rechtshandeling is vernietigbaar of geldig (onaantastbaar).

Vernietiging Geen nietigheid bij schending vormvoorschrift Wanneer het geschonden voorschrift vooral of slechts het belang van één der partijen beoogt te beschermen. Sanctie: de beschermde partij heeft de mogelijkheid tot een vernietigingsactie.

Geldigheid Wanneer vormvoorschrift voornamelijk fungeert ter bewijsvoering (bijv. akte of polis), het gemis ervan tast de geldigheid van de rechtshandeling niet aan. Tweede punt is wanneer niet aan het vormvoorschrift is gehouden, maar het bericht de ontvanger wel (op tijd) ontvangt (bijv. opzegging huur ovk niet per exploot of aangetekende brief, maar per fax, waarbij de opzegging de verhuurder wel bereikt).

Art. 3:39 BW ziet toe op vormvoorschriften van rechtshandelingen die het algemeen belang dienen, en art. 6:226 BW ziet meer toe op vormvoorschriften van rechtshandelingen die het belang van één der partijen dienen.

Art. 6:226 bepaalt dat bij een voorovereenkomst dezelfde vormvoorschriften gelden als bij de beoogde bijbehorende formele overeenkomst.

Strijd met de wet, openbare orde, goede zeden (nr. 146-158) Beginsel van contractsvrijheid 2 aspecten: vrijheid om te bepalen met wie men een

overeenkomst aangaat, en de vrijheid om zelf de inhoud van de overeenkomst te bepalen. Vrijheid te bepalen met wie men een ovk aangaat soms beperking door feitelijke

omstandigheden bijv. wanneer maar één (overheids-) instantie een bepaalde dienst aanbiedt of vergunningen afgeeft. Er is dan maar één aanbieder dus geen echte vrijheid om te kiezen.

Wel bijzondere regels voor deze overheidsinstanties in art. 3:14 BW ten aanzien van de contractsvrijheid.

Vrijheid om inhoud van ovk te bepalen art. 3:40 BW bepaalt rechtshandelingen die in strijd zijn met de wet, goede zeden en de openbare orde nietig zijn en soms vernietigbaar. Hieruit volgt dat rechtshandelingen met een geoorloofd karakter vrijelijk kunnen worden aangegaan.

Contracten gesloten tussen verkoper en consument adhesiecontracten (“take it or leave it”)

Voorbeeld van beperking van contractsvrijheid uit het oogpunt van de economische politiek is art. 81 EG-verdrag (= een antikartelbepaling). Nederlands equivalent is art. 6 WMB.

Beginsel van contractvrijheid staat in bredere context met het autonomiebeginsel het individu zoekt zelfstandig persoonlijke, maatschappelijke en economische ontplooiing.

Zie art. 3:40 BW voor nietigheid en vernietigbaarheid bij strijd met de wet, goede zeden en openbare orde.

Bepaalbaarheid van obligatoire (verbintenisscheppende) overeenkomsten de inhoud moet kunnen worden bepaald aan de hand van tevoren vastgestelde criteria, of dat de inhoud voortvloeit uit een bepaalde gewoonte in het handelsverkeer tussen partijen art. 6:227 BW (kan ook naderhand worden vastgesteld).

Art. 3:40 BW lid 1 en 2 vormen een zeer genuanceerde en daardoor gecompliceerde regeling voordeel is dat de rechter alle ruimte heeft voor het vinden van een zo rechtvaardig mogelijke beslissing in het concrete geval.

Beperkingen toepassingsgebied lid 2 en 3 van art. 3:40 BW (1) de wet kan zelf een rechtshandeling (gedeeltelijk) verbieden, sanctie van art. 3:40 BW lid 2 en 3 niet nodig

13

want deze volgt al rechtstreeks uit de verbodsbepaling zelf + het verbod moet staan in een wet in formele zin en moet van dwingend recht zijn.

Wet in formele zin 3 categorieën regelgeving a) tot stand gekomen in overleg tussen Regering en Staten-Generaal en in werking getreden, b) door het Parlement goedgekeurde verdragen en besluiten van volkenrechtelijke organisaties, c) verordeningen van lagere wetgevers, indien bevoegdheid uitdrukkelijk is gedelegeerd.

Buiten rechtsbegrip van art. 3:40 BW lid 2 en 3 vallen amvb’s, verordeningen van lagere wetgevers bij niet-uitdrukkelijke delegatie.

Art. 3:40 lid 1 BW toepasbaar bij rechtshandelingen met een verboden inhoud of strekking.

Art. 3:40 lid 2 BW toepasbaar bij rechtshandelingen waarvan het verrichten wordt verboden.

Mogelijke rechtsgevolgen/sancties bij vaststelling dat het verrichten van een rechtshandeling in strijd is met een dwingende rechtsbepaling a) de rechtshandeling is nietig, b) de rechtshandeling is vernietigbaar indien de bepaling uitsluitend strekt ter bescherming van één der partijen (= uitzondering op a), c) uit de strekking van de bepaling kan anders voortvloeien (= uitzondering op a), d) de rechtshandeling is geldig (= uitzondering op a).

Soms kan een wettelijk verbod op het aangaan van een rechtshandeling door de maatschappij in de loop der tijd worden beoordeeld als acceptabel, de overheid kan daar dan in mee gaan (bijv. de loterij die door de Arubaanse bevolking niet meer als onwenselijk en illegaal werd ervaren de verkoopovereenkomsten van de loten leidden dan ook niet tot nietigheid).

Goede zeden te vinden in art. 3:40 lid 1 BW maar geeft geen definitie Goede zeden wordt bepaald door ongeschreven recht bepaalbaarheid wordt gebonden

door plaats en tijd (wat vroeger in strijd was met goede zeden worden nu vrijelijk geaccepteerd).

Begrip van goede zeden = gebaseerd op bepaalde moraal, opvattingen en sociale en culturele gewoonten.

Soms is de inhoud van een rechtshandeling via de wet in strijd met de goede zeden of openbare orde zie ook lid 1 en 2 art. 3:40 BW

Wanneer het niet gaat om de vorm maar om de inhoud, is niet art. 6:226 BW van toepassing, maar art. 3:40 BW.

Soms is de strekking van een rechtshandeling via de wet in strijd met de goede zeden of openbare orde onderscheid tussen inhoud en strekking is op oudere jurisprudentie gebaseerd.

Voorwaarden van verboden strekking 1. strekking van rechtshandeling voor de handelende zelf motief van de handelende. 2. de gevolgen die door de handelende voorzienbaar waren is het doel of de gevolgen van de rechtshandeling in strijd met de wet, dan is de strekking van de rechtshandeling in strijd met de goede zeden.

Bij meerzijdige ovk moeten de motieven of gevolgen kenbaar zijn voor de wederpartij, bij een eenzijdige ovk moeten de motieven en gevolgen kenbaar zijn voor de geadresseerde voorbeeld: verkoper van mes aan consument – is motief van consument om iemand te doden kenbaar voor de verkoper?

Het gaat om de kenbaarheid op het moment van het sluiten van de ovk wel hebben partijen een onderzoeksplicht.

Soms is de rechtshandeling rechtstreeks in strijd met de goede zeden onzedelijke inhoud (al bekend), onzedelijke strekking (gevolg in de toekomst), soms prestaties op

14

zichzelf geoorloofd, maar heeft het verband tussen de verplichtingen en de ovk een onzedelijk karakter.

Soms is de rechtshandeling rechtstreeks in strijd met de openbare orde in strijd met openbare orde indien in strijd met de fundamentele beginselen va de maatschappelijke organisatie (bijv. het “kopen” van stemmingen voor een verkiezing)

Wilsgebreken (1) Dwaling (nr. 159-177) Art. 3:33 BW voor een rechtshandeling is nodig: een op rechtsgevolg gerichte wil die

zich door een verklaring heeft geopenbaard. Wilsgebrek = verrichting van rechtshandeling maar wil gebrekkig gevormd wil en

verklaring stemmen overeen (dus voldaan aan vereisten van art. 3:33 BW) maar rechtshandeling kan toch vernietigbaar zijn.

Verschil met geestelijke stoornis van art. 3:34 BW = wil en verklaring stemmen niet overeen bij geestelijke stoornis.

4 wilsgebreken :o Dwaling art. 6:228 BWo Bedrog art. 3:44 BWo Bedreiging art. 3:44 BWo Misbruik van omstandigheden art. 3:44 BW

Voor vernietigingsactie is niet vereist dat degene onder invloed van een wilsgebrek ook schade heeft ondervonden.

Ondervonden schade is wel vereist wanneer een vordering tot schadevergoeding uit onrechtmatige daad wordt ingesteld.

Dwaling art. 6:228 lid 1 BW het ontbreken van een juiste voorstelling van zaken. Hoofdregel = dwaling komt voor eigen rekening en risico art. 6:228 lid 1 BW geeft 3

gevallen waarin dwaling leidt tot vernietigbaarheid van de ovk (= uitzonderingen op hoofdregel).

Oneigenlijke dwaling Oneigenlijke dwaling = vergissing of misverstand wil en verklaring dekken elkaar niet

in beginsel komt er dan geen rechtshandeling tot stand ingevolge art. 3:33 BW want wil wijkt af van verklaring.

Dit is anders indien de wederpartij zich kan beroepen op art. 3:35 BW toerekenbare schijn.

Eigenlijke dwaling = wil en verklaring stemmen overeen maar wil gebrekkig gevormd – gebaseerd op onjuiste voorstelling van zaken (bijv. iemand denkt schilderij van Matisse te kopen maar koopt vervalsing) wil is dus gebaseerd op een onjuiste voorstelling van zaken.

Gevolg van eigenlijke dwaling ovk komt tot stand want voldaan aan vereisten van art. 3:33 BW maar ovk is vernietigbaar.

De dwalingregeling is niet alleen van toepassing op overeenkomsten toepassingsgebied van dwaling is beperkter dan dat van de andere wilsgebreken uitzonderingen: soms ook toepasselijk op andere meerzijdige vermogensrechtelijke rechtshandelingen en eenzijdige rechtshandelingen.

Grondslag van dwaling de nadruk van dwaling is door de jaren heen langzaam verschoven van de gebrekkige wil van de dwalende naar het toerekenbare gedrag van de wederpartij.

15

In deze ontwikkeling staan centraal de onderzoeksplicht en mededelingsplicht, ook in de precontractuele fase grondslag in arrest Baris/Reizenkamp (in dit arrest is het dalingsleerstuk geplaatst in het kader van de redelijkheid en billijkheid).

Dwalingssituaties De 3 verschillende dwalingsituaties van art. 6:228 lid 1 BW Een ovk die onder

invloed van dwaling tot stand is gekomen en die niet zou zijn gesloten bij een juiste voorstelling van zaken, is vernietigbaar indien:o Sub a de dwaling is te wijten door een mededeling van de wederpartij

onjuiste mededeling van de wederpartij. niet elke onjuiste mededeling geeft grond voor een dwalingsactie bijv. reclame met

overdreven bewoordingen als “de mooiste” of “de goedkoopste”. een mededeling op grond van een mening of idee geeft geen grond voor een

dwalingsactie, bijv. “bij mijn weten is de woning niet opgenomen in het bestemmingsplan” mededeling is te vaag geformuleerd, eigen onderzoeksplicht van consument/huiszoekende.

Arrest Baris/Reizenkamp Baris heeft de kostprijs van de rijwielhulpmotoren naar eigen zeggen “op grond van uitgebreid onderzoek” vastgesteld. Later nlijkt dat de kostprijs een stuk hoger ligt. Reizenkamp, die voor fl.100.000,- een uitrusting wil kopen, kan zich in dit geval beroepen op dwaling, omdat hij mocht afgaan op een dergelijke serieuze mededeling van Baris.

Te goeder trouw of te kwader trouw zijn niet van belang voor een vernietigingsactie op grond van dwaling, maar wel voor een evt. vordering tot schadevergoeding.

Veelvoorkomend probleem is het ontbreken van een bewijs van een mededeling daarom belangrijke mededelingen op schrift laten stellen.

o Sub b de dwaling is te wijten aan het zwijgen van de wederpartij Het niet-nakomen van de mededelingsplicht door de wederpartij: hij zwijgt waar

hij had behoren te spreken. Een mededelingsplicht mag niet te snel worden aangenomen, alleen in 4 gevallen:

De wederpartij is van bepaalde feiten op de hoogte De wederpartij weet of behoort te weten dat het punt in kwestie voor de

dwalende van doorslaggevend belang is voor het sluiten van de ovk (kenbaarheid)

De wederpartij moet er rekening mee houden dan de ander dwaalt (ook voordat de dwaling “plaatsvindt”)

De wederpartij had naar maatschappelijke opvattingen de dwalende behoren in te lichten (ook is belangrijk of de dwalende de wederpartij als betrouwbaar mag achten)

o Sub c beide partijen zijn van dezelfde onjuiste veronderstelling uitgegaan (= wederzijdse dwaling) Beide partijen moeten van dezelfde onjuiste voorstelling van zaken zijn uitgegaan. De verkeerde voorstelling heeft een rol gespeeld bij de totstandkoming van de ovk.

Onderzoeksplicht Onderzoeksplicht van de dwalende vloeit voort uit de verkeersopvattingen genoemd in

lid 2 van art. 6:228 BW. Dwaling kan voor rekening van de dwalende blijven omdat hij niet aan zijn

onderzoeksplicht heeft voldaan volgt reeds uit het arrest Baris/Reizenkamp.

16

Het gaat er niet om of de onderzoeker alles ontdekt wat er te ontdekken valt, maar hij moet hiervoor wel voldoende in het werk hebben gesteld.

De onderzoeksplicht en de mededelingsplicht vormen elkaars complement er kan in de praktijk dan ook geen sprake zijn van een schending van de onderzoeksplicht tegelijkertijd met een schending van de mededelingsplicht.

Wisselwerking onderzoeksplicht en mededelingsplicht Wisselwerking 3 gevallen:

1. onjuiste mededeling, volgt uit het arrest Baris/Reizenkamp2. geen mededeling waarbij spreken plicht is 3. bij de wederzijdse dwaling heeft de wederpartij niet aan de dwaling bij de dragen

Hoedanigheid van partijen (deskundig/ondeskundig) ondergebracht in de “omstandigheden van het geval” in art. 6:228 lid 2 BW.

Van een deskundige wordt geacht beter te letten op zijn onderzoeksplicht en mededelingsplicht.

Causaal verband tussen de dwaling en de overeenkomst vereiste = bij een juiste voorstelling van zaken zou de ovk niet zijn gesloten (of niet onder de juiste voorwaarden) (art. 6:228 lid 1 BW aanhef)

Kenbaarheid van de wederpartij het causale verband moet kenbaar zijn voor de wederpartij, hij moet kunnen weten dat een bepaalde omstandigheid essentieel is voor de beslissing van de ander om een ovk aan te gaan.

Toekomstige omstandigheden Toekomstige omstandigheden de dwaling moet betrekking hebben op feiten die

bestaan op het moment waarop de ovk wordt aangegaan, niet feiten die zich in de toekomst zouden kunnen voordoen, er is in het laatste geval geen vernietigingsactie mogelijk art. 6:228 lid 2 BW.

Soms is de grens tussen heden en toekomst in de praktijk moeilijk vast te stellen arrest Booy/Wisman Wisman koopt van Booy een mobiele kraam van 20 ton. Hiervoor heeft hij een kentekenbewijs nodig, Booy zegt dat hij dat wel zal krijgen omdat dat in andere gevallen ook zo was. Na de koop wordt Wisman het kentekenbewijs geweigerd wegens het hoge gewicht van de kraan. Wisman beroept zich op dwaling en vordert vernietiging van de koopovk. De vraag is of het aanvragen van een kentekenbewijs aangemerkt kan worden als een toekomstverwachting. HR zegt nee, want de regels ten tijde van het sluiten van de ovk zouden het kentekenbewijs wel toestaan, dus gaat het om een feit dat gold ten tijden van het sluiten van de ovk, en niet om een toekomstverwachting.

Doet zich na het sluiten van de ovk een wijziging voor in de omstandigheden die partijen op dat moment voor ogen hadden, kan evt. een beroep worden gedaan op de “imprévision-regeling” van art. 6:258 BW.

Aard van de overeenkomst Soms kan de aard van de ovk een beroep op dwaling uitsluiten ingevolge art. 6:228 lid 2

BW bijv. wanneer de dwalingskans uitdrukkelijk of stilzwijgend in een is opgenomen. Verkeersopvattingen en omstandigheden van het geval kunnen er ook toe leiden dat de

dwaling voor rekening van de dwalende blijft, bijv. wanneer de dwalende zijn onderzoeksplicht niet is nagekomen, ook deskundigheid speelt een rol.

Contractuele uitsluiting van een beroep op dwaling is mogelijk bijv. door termen zoals “voetstoots” of “koop op eigen bate en schade”.

Bij een dergelijke uitsluiting sluit niet de aard, maar de inhoud de dwaling uit.

17

Bij een consumentenkoop is de uitsluiting van een beroep op dwaling niet mogelijk wegens het bepaalde in art. 7:6 BW.

Het is niet uitgesloten dat een dergelijk beding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

Wilsgebreken (2) Bedrog (nr. 178-181) Grote samenhang is te verklaren door de mogelijkheid dat bij bedrog iemand een ander

opzettelijk (willens en wetens) in dwaling heeft gebracht. Deze opzettelijkheid moet wel bewezen worden, waarop een bedrogvordering vaak stuk

loopt. Voorwaardelijk opzet = iemand heeft de aanmerkelijke kans aanvaard dat het gevolg zou

kunnen intreden. Onvoorwaardelijk opzet = iemand heeft bewust het gevolg willen laten intreden. Dit verschil is vaak moeilijk om aan te tonen, met als gevolg dat eerder dwaling wordt gevorderd.

Toch zijn er opmerkelijke verschillen tussen bedrog en dwaling:o Bedrog :

Het onrechtmatige gedrag van de bedrieger staat vast en daarmee ook diens aansprakelijkheid voor de schade.

Wijziging van de ovk is niet mogelijk. De onderzoeksplicht speelt geen of een bescheidener rol. Gronden voor dwaling staan in de wet niet limitatief opgesomd; er wordt

immers gesproken over “andere kunstgrepen”.o Dwaling :

Het onrechtmatige gedrag van de bedrieger hoeft niet vast te staan, maar er kan wel sprake zijn van een toerekenbare onrechtmatige daad in de zin van art. 6:162 BW.

Wijziging van de ovk is wel mogelijk. De onderzoeksplicht een grotere rol. Gronden voor dwaling staan in de wet limitatief opgesomd.

Kunstgrepen Er zijn 3 categorieën kunstgrepen die bedrog opleveren ingevolge art. 3:44 lid 3 BW:

o Een opzettelijke onjuiste mededeling (uitgezonderd: aanprijzingen in algemene bewoordingen zoals in advertenties etc., zie lid 3 slot).

o Een opzettelijke verzwijgingo Een andere kunstgreep (bijv. vale naam, valse hoedanigheid, verkeerde opgave

gegevens, verkeerde opgave status-quo) De eerste twee kunstgrepen vertonen gelijkenis met de dwalingscategorieën uit art. 6:228

lid 1 sub a en b BW (de onjuiste mededeling en het zwijgen waar spreken plicht is). De laatste categorie kunstgrepen gebeurt vaak in combinatie met de eerste twee

categorieën kunstgrepen. De onderzoeksplicht speelt bij dwaling een grotere rol dan bij bedrog op grond van art.

6:228 lid 3 BW kan de dwaling daardoor voor rekening van de dwalende blijven. Bij bedrog geldt een dergelijke onderzoeksplicht niet het bedrog hoeft niet

onverschoonbaar (= onexcusabel) te zijn. Een bedrieger behoeft niet door de naïviteit van de dwalende te worden beschermd. Dat de

dwalende niet oplette is dus geen excuus voor het “misbruik” maken hiervan door hem te bedriegen.

18

Causaliteit tussen het bedrog en het verrichten van de rechtshandeling is vereist. Iemand moet door het bedrog zijn “bewogen” om een bepaalde rechtshandeling te verrichten, die hij zonder het bedrog niet of niet onder dezelfde voorwaarden zou hebben verricht.

Bij bedrog gaat het vooral om de subjectieve toetsing (of de ovk zou worden gesloten met deze contractant) en minder om objectieve toetsing (of de ovk überhaupt wel zou worden gesloten).

Deskundigheid of deskundige bijstand kunnen de bedrogactie onderuit halen wel kan de bedrogene de deskundige aanspreken op wanprestatie.

Wilsgebreken (3) Bedreiging (nr. 182-184) Bedreiging met ongeoorloofd middel een rechtshandeling hierdoor tot stand gekomen

is vernietigbaar. Van bedreiging is sprake wanneer iemand een ander tot het verrichten van een bepaalde

rechtshandeling beweegt door onrechtmatig deze of een derde met enig nadeel in persoon of in goed te bedreigen art. 3:44 lid 2 BW.

De bedreiging veroorzaakt vrees, waardoor iemands wil op gebrekkige wijze wordt gevormd.

Wil en verklaring komen wel overeen (dus geen afwijking van art. 3:33 BW), alleen is de wil om de bepaalde rechtshandeling te verrichten gevormd door de bedreiging.

Voorbeelden van bedreiging met ongeoorloofde middelen zijn:o met een mes of pistoolo met gijzelingo met brandstichtingo met het openbaar maken van iemands gecompromitteerde persoonlijke leven

Bedreiging met geoorloofd middel het middel is op zichzelf we geoorloofd, maar het wordt onrechtmatig gebruikt, dus het is in strijd met de maatschappelijke betamelijkheid (art. 6:162 lid 2 BW).

NB. Iemand die bijv. de huur niet betaald kan worden bedreigd met ontruiming. Dit is ook bedreiging, maar deze valt niet onder de strekking van art. 3:44 lid 2 BW omdat deze bedreiging niet onrechtmatig is.

Het gebruik van een op zichzelf rechtmatig middel kan door het beoogde doel en de omstandigheden waaronder het middel wordt gebruikt onrechtmatig zijn.

Voorbeelden zijn:o Het doen van aangifte bij de fiscus in het kader van onderhandelingen over een

echtscheidingsconvenant het doen van deze aangifte is op zichzelf niet onrechtmatig, maar er wordt mee gedreigd waardoor het wel onrechtmatig is.

o Het aanvragen van het faillissement van een ander teneinde van hem een zaak geschonken te krijgen het aanvragen van het faillissement van een ander is rechtmatig, maar niet onder de genoemde omstandigheden.

o Soms kan ook economisch overwicht verkeerd gebruikt worden, hetgeen gelijkenis vormt met misbruik van omstandigheden. Een rechtshandeling (contract) komt dan onder economische druk tot stand (wat op zichzelf niet onrechtmatig is) maar er wordt hierbij onrechtmatig druk uitgeoefend.

Causaliteit tussen de bedreiging en het verrichten van de rechtshandeling is een vereiste. De bedreigde dient aannemelijk te maken dat hij door de bedreiging is “bewogen” om een bepaalde overeenkomst aan te gaan, die hij zonder de bedreiging niet of niet onder dezelfde voorwaarden zou hebben gesloten.

Ingevolge art. 3:44 lid 2 BW moet de bedreiging zodanig zijn, dat een redelijk oordelend mens daardoor kan worden beïnvloed.

19

Bij dit vraagstuk moet rekening worden gehouden met alle omstandigheden, zoals ouderdom en de ontwikkeling van de betrokkene maar ook met iemands tijdelijke geestelijke of lichamelijke toestand zoals oververmoeidheid het gaat hier dus niet om de zuiver subjectieve toetsing zoals bij bedrog (de bedrogene zoals hij is) al wordt wel rekening gehouden met de subjectieve elementen (leeftijd, geestelijke toestand, etc.).

Verder wordt o.a. meegewogen : o de reële alternatieven voor het verkrijgen van de f te persen prestatieo de ernst en de gevolgen van het al dan niet ingaan op de bedreigingo de hoedanigheid van partijen (bedrijf/consument)o de eventuele deskundigheid of deskundige bijstand van de bedreigde

Bij bedreiging van een derde (familieleden, vrienden, etc.) is art. 3:44 lid 2 BW van toepassing.

Bij bedreiging door een derde (en dus niet door de wederpartij) is art. 3:44 lid 5 BW van toepassing.

Wilsgebreken (4) Misbruik van omstandigheden (nr. 185-189) Misbruik van omstandigheden wordt ook wel undue influence genoemd, of détournement

de pouvoir. Voor misbruik van omstandigheden is art. 3:44 lid 4 BW van toepassing. Dwaling kan worden gezien als de “zwakke” vorm van bedrog, en misbruik van

omstandigheden kan worden gezien als de “zwakke” vorm van bedreiging. Bij misbruik van omstandigheden gaat het om de situatie waarin iemand door bijzondere

omstandigheden wordt bewogen tot het verrichten van een rechtshandeling en de wederpartij daar misbruik van maakt. Voorbeelden van zulke situaties zijn:o noodtoestando afhankelijkheido lichtzinnigheido abnormale geestestoestando onervarenheido etc.

Het is mogelijk dat een overeenkomst geldig is, ook als die gesloten is onder invloed van een dergelijke situatie (zoals hierboven beschreven). Beslissend is namelijk of de wederpartij van de bijzondere omstandigheden misbruik heeft gemaakt. Uiteindelijk gaat het dus om het maatschappelijke onbetamelijke gedrag van de wederpartij.

Voor een vordering van misbruik van omstandigheden is het niet noodzakelijk dat er nadeel is geleden. Wel kan nadeel een rol spelen in de beoordeling of er wel sprake is van misbruik van omstandigheden, net als andere bijzonderheden die er toe doen (zoals de wijze waarop misbruik is gemaakt en de verhouding tussen partijen, etc.).

Nadeel kan zijn financieel nadeel alsmede nadeel in immateriële zin. Er is wel een causaliteitsvereiste: tussen de omstandigheden en het aangaan van de

rechtshandeling dient causaal verband te bestaan iemand die misbruik van omstandigheden vordert, zou de rechtshandeling dus niet of niet onder dezelfde voorwaarden zijn aangegaan indien de bijzondere omstandigheden afwezig zouden zijn geweest.

Categorieën misbruik van omstandigheden Bij misbruik van omstandigheden kunnen 2 categorieën van gevallen worden

onderscheiden:

20

o 1. Situaties waarin iemand zich in een dwangpositie bevindt, als dan niet samenhangend met een noodsituatie.

o 2. Situaties waarin iemand zich in een zodanige geestelijke of psychiatrische conditie bevindt, dat hij zijn belangen niet goed kan overzien.

Situaties van dwangpositie, evt. in combinatie met noodsituatie (1 e categorie) o Bijv. iemand is overgeleverd aan een wederpartij met een economische machtspositie

(met name wanneer er geen vrij keuze bestaat m.b.t. de wederpartij) zoals (voormalige) overheidsbedrijven.

o Ook valt te denken aan wederpartijen met een economische machtspositie op wereldwijd niveau, zoals Microsoft.

o Het feit dat de wederpartij een economische machtspositie heeft is echter niet voldoende om misbruik van omstandigheden aanwezig te achten. Er moet wel echt sprake zijn van misbruik, bijv. wanneer de wederpartij bezwarende voorwaarden oplegt.

o Te denken valt aan situaties waarin een partij een afhankelijke positie heeft ten opzichte van de wederpartij, en ook het vertrouwen in de wederpartij speelt een rol.

Gronden voor beroep misbruik van economische machtspositie Bestrijding van misbruik van economische machtspositie is ook denkbar via acties op

andere gronden, bijvoorbeeld:o Op grond van bedreiging (art. 3:44 lid 2 BW)o Op grond van strijd met de openbare orde (art. 4:40 lid 1 BW)o Op grond van strijd met de redelijkheid en billijkheid (art. 6:248 BW)o Op grond van toetsing van algemene voorwaarden (art. 6:233 e.v. BW)

Situaties van noodtoestand vallen maar onder één grond, namelijk alleen die van misbruik van omstandigheden (art. 3:44 lid 4 BW).

Situaties met betrekking tot geestelijke of psychiatrische conditie (2 e categorie) o De wederpartij die weet van een dergelijke conditie van de ander, en die de ander

desondanks beweegt tot het aangaan van een rechtshandeling maakt misbruik van omstandigheden.

o Vereist is wel dat de rechtshandeling niet of niet onder dezelfde voorwaarden zou zijn verricht bij afwezigheid van misbruik.

o Op dit punt bestaat er grote samenhang met het aangaan van een overeenkomst onder invloed van een geestelijke stoornis.

o Van belang is dus de toestand van de persoon, alsook of er een vertrouwelijke relatie bestond tussen partijen, en of er sprake was van enige afhankelijkheid.

Verhouding tussen wilsgebreken De verhouding tussen de wilsgebreken bedreiging en misbruik van omstandigheden

strandt een vordering op één van de twee, dan kan vaak een vordering worden toegewezen op de andere.

Het verschil tussen de wilsgebreken bedreiging en misbruik van omstandigheden bij misbruik van omstandigheden is het niet vereist dat de wederpartij het initiatief tot de overeenkomst neemt of op andere wijze de wilsvorming van de benadeelde beïnvloedt.

Bij bedreiging, en ook bij bedrog, speelt het gedrag van de wederpartij een grotere rol voor een vordering op deze wilsgebreken moet de ander door de bedreiging of het bedrog zijn bewogen tot het aangaan van de overeenkomst.

Bij misbruik van omstandigheden moet de ander door die omstandigheden tot contracteren zijn bewogen.

21

Het onderscheid is van belang omdat de bevoegdheid om vernietiging van de rechtshandeling te voorkomen door het geleden nadeel op te heffen (art. 3:54 BW) alleen van toepassing is bij misbruik van omstandigheden, en niet bij bedreiging en bedrog.

Wilsgebreken veroorzaakt door derde en voortbouwende overeenkomst (nr. 190-191) Een verklaring die tot stand komt door bedreiging, bedrog of misbruik van

omstandigheden door iemand die geen partij bij de rechtshandeling is (dus een derde) op dit gebrek kan geen beroep worden gedaan jegens een wederpartij die geen reden has het bestaan ervan te veronderstellen. o Bijv. wanneer iemand zijn huis verkoopt omdat de buren hem daartoe pressen door

bedreiging met geweld, kan hij zich niet op die bedreiging beroepen jegens de wederpartij (de koper), tenzij deze reden had om het bestaan van het wilsgebrek te veronderstellen.

o Hetzelfde geldt wanneer de gebreken door de derde worden opgeroepen. Is de wederpartij dus te goeder trouw, dan zal de benadeelde alleen de derde kunnen aanspreken op grond van de onrechtmatige daad, welke niet leidt tot vernietiging van de overeenkomst, maar wel tot schadevergoeding (kan ook in natura plaats vinden).

Een voortbouwende overeenkomst = een overeenkomst gebaseerd en voortgebouwd op een onderliggende al bestaande rechtsverhouding tussen partijen Als deze rechtsverhouding achteraf blijkt te ontbreken is de overeenkomst vernietigbaar art. 6:229 BW.

Uitzonderingen op hoofdregel De 3 uitzonderingen op de hoofdregel van vernietigbaarheid volgens art. 6:229 BW

komen overeen met de 3 uitzonderingen bij dwaling van art. 6:228 BW:o De aard van de overeenkomsto De in het verkeer geldende opvattingeno De omstandigheden van het geval

Op de voortbouwende overeenkomst is ook de regeling van art. 6:230 BW (wijzigingsbevoegdheid) van toepassing.

Benadeling van schuldeisers (nr. 192-196) Een schuldeiser kan zijn vordering op alle goederen van zijn schuldenaar verhalen, tenzij

de wet op een ovk anders bepaalt art. 3:276 BW. De schuldenaar mag dan ook niets laten “verdwijnen” op de omvang van zijn vermogen

aan te tasten. De vernietigingsactie van art. 3:45-48 BW, de actio Pauliana, geldt ten behoeve van de

schuldeiser. De actio Pauliana geeft alle schuldeisers het recht om een rechtshandeling te vernietigen

waardoor zij worden benadeeld. Bijv.: A heeft een vordering op B. B verkoopt iets uit zijn vermogen voor minder dan het

waard is aan C. Hiermee wordt B’s vermogen ten behoeve van A benadeeld, waar C geen weten van had. A kan een beroep doen op de actio Pauliana want hij is in zijn verhaalsmogelijkheid benadeeld.

De actio Pauliana moet onderscheiden worden van de Faillissementspauliana dit is het wapen van de faillissementscurator ten behoeve van de boedel en dus ook ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers is geregeld in art. 42 e.v. Faillissementswet (Fw).

De BW-Pauliana is het wapen van de individuele schuldeisers, en zij geldt alleen buiten het faillissement. De verdere vereisten van beide Pauliana’s zijn nagenoeg gelijk.

22

Vereisten geslaagde Actio Pauliana Onverplichte rechtshandelingen voor een geslaagde actio Pauliana is vereist:

o Er is sprake van een onverplichte rechtshandeling van de debiteur;o waardoor een of meer schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheid worden benadeeld;o terwijl de schuldenaar deze benadeling kende of behoorde te kennen;o en de wederpartij wist of kon weten van de benadeling (alleen bij meerzijdige of

eenzijdig gerichte rechtshandelingen, dus de meesten). “Onverplicht” = voor de schuldenaar was er geen uit de wet of uit een ovk voortvloeiende

verplichting tot het verrichten van een rechtshandeling. o Bijv.: de betaling van een niet opeisbare schuld, waarvan de datum van betaling nog

niet is verschenen, is een onverplichte rechtshandeling.o De rechtshandeling kan door een benadeelde schuldeiser worden vernietigd op grond

van art. 3:45 BW. De actio Pauliana is alleen geschikt voor het aantasten van rechtshandelingen zij is dus

niet van toepassing op feitelijke handelingen van de schuldenaar die tot benadeling van de schuldeiser leiden (zoals het in brand steken van eigen huis dus vernietiging van de boedel).

Ook het niet verrichten van een rechtshandeling valt buiten het bereik van de actio Pauliana, bijv. het weigeren van een schenking die daardoor dus niet in de boedel valt en dus niet opeisbaar is door de schuldeisers wel kan er in dit soort gevallen sprake zijn van een onrechtmatige daad.

Benadeling in de mogelijkheid tot geldelijk verhaal de onverplicht verrichte rechtshandeling dient de schuldeisers te benadelen in hun mogelijkheid tot geldelijk verhaal = staat bekend als de zogenaamde “enge Paulianaleer”.

Ook degenen die recht hebben op de overdracht van een zaak valt onder de leer van art. 3:45 BW.

Het recht om vernietiging te vorderen op grond van de actio Pauliana komt slechts toe aan de schuldeisers.

Art. 3:45 lid 1 slot BW biedt ook bescherming aan degene die pas schuldeiser werd na het verrichten van de benadelende rechtshandeling.

Een beroep op de actio Pauliana komt ook toe aan een schuldeiser die een vordering onder opschortende voorwaarde heeft.

Wetenschap van benadeling en opzet Wetenschap van benadeling voor een geslaagd beroep op de actio Pauliana dient de

schuldeiser te bewijzen dat de schuldenaar wist of behoord te weten dat de rechtshandeling een of meer schuldeisers zou benadelen

Opzet van de schuldenaar is dus niet vereist als er wel opzet in het spel is, dan zou een dergelijke rechtshandeling in strijd zijn met de goede zeden en derhalve niet slechts vernietigbaar zijn, maar nietig (art. 3:40 lid 1 BW)

Bij rechtshandelingen anders dan om niet geldt het vereiste dat de geadresseerde of de wederpartij van de benadeling wist of behoorde te weten (art. 3:45 lid 2 BW) is vaak moeilijk te bewijzen dus geeft de wet een aantal wettelijke vermoedens (art. 3:46-47 BW) de schuldenaar kan deze vermoedens ontzenuwen door het leveren van tegenbewijs (art. 43 en 45 Faillissementswet).

Indien een rechtshandeling om niet wegens benadeling wordt vernietigd, werkt deze vernietiging niet ten aanzien van de verkrijger te goeder trouw.

De positie van derden Derden op wie de schuldeiser zijn vordering kan verhalen wordt gelijk gesteld met de schuldenaar (art. 3:48 BW).

23

De rechten van derden te goeder trouw anders dan om niet, die zij hebben verkregen op goederen die het voorwerp waren van de vernietigde rechtshandeling, worden geëerbiedigd ingevolge art. 3:45 lid 5 BW.

HOOFDSTUK 5 – GEVOLGEN VAN NIETIGHEID EN VERNIETIGBAARHEIDHOOFDSTUK 5 – GEVOLGEN VAN NIETIGHEID EN VERNIETIGBAARHEID

Voorkoming of beperking van nietigheid (nr. 197-209) Nietigheid en ongeldigheid :

o Geldige rechtshandeling indien zij voldoet aan de door de wet gestelde eisen wat betreft: Vorm Inhoud Wijze van totstandkoming

o Nietige rechtshandeling de wijze van totstandkoming is onjuist: De rechtshandeling komt niet volgend de wet tot stand.

Rechtsgevolgen niet zo verschillend tussen nietigheid en ongeldigheid:o Mogelijkheid om de rechtshandeling te bekrachtigen

Art. 3:69 BW voor de ongeldige rechtshandeling Art. 3:58 BW voor de nietige rechtshandeling

Gevolg van nietige rechtshandeling = de rechtshandeling wordt beschouwd als nooit te hebben bestaan, maar sommige delen van de rechtshandeling kunnen nog gelden.

In principe wordt een rechtshandeling nietig verklaard op grond van het algemeen belang. Toch hoeven de gevolgen van de nietigheid niet verder te gaan dan de wetgever of de rechtsorde daarmee beogen te bereiken.

Partiële nietigheid Partiële nietigheid indien een grond van nietigheid slechts een deel van de

rechtshandeling betreft, blijft het restant van de rechtshandeling in stand (art. 3:41 BW). Maar indien het restant in onverbrekelijk verband staat met het nietige deel, is de

rechtshandeling in haar geheel nietig. Partiële nietigheid kan ook voorkomen ingeval van nietigheid van de hoofdverplichting.

Dit kan dus leiden tot partiële nietigheid van de rechtshandeling. Indien er wel een onverbrekelijk verband bestaat, is de gehele rechtshandeling nietig (art.

3:41 BW). Bij de beoordeling van het bestaan van een onverbrekelijk verband zijn 2 dingen van

belang:o Inhoud van de rechtshandeling hetgeen partijen hebben verklaard (welke objectief

tot uitdrukking zijn gekomen) o Strekking van de rechtshandeling hetgeen partijen hebben beoogdo Vraag is dus zouden partijen de overeenkomst ook zonder het nietige gedeelte zijn

aangegaan?

Conversie Conversie betreft de uitwerking van de rechtshandeling conversie betekent

omzetting. Onder bepaalde voorwaarden kan een nietige rechtshandeling van rechtswege worden

geconverteerd (omgezet) in een geldige rechtshandeling (art. 3:42 BW) hiermee reikt de nietigheidsactie niet verder dan nodig is (brengt een doelmatig functionerend rechtsverkeer met zich mee).

24

Conversie werkt van rechtswege partijen hoeven er dus geen beroep op te doen om het te laten intreden (constateren door de rechter is voldoende, hoeft niet uitgesproken te worden).

Conversie kan ook een nietig deel (een enkel beding) betreffen. Indien aan de eisen van art. 3:42 BW is voldaan, wordt het nietige deel geconverteerd,

soms zonder dat partijen zich daarvan bewust zijn. Conversie werkt alleen niet indien het onredelijk zou zijn jegens een belanghebbende die

niet tot de rechtshandeling als partij heeft meegewerkt (art. 3:42 slot BW).

Gelijkenis partiële nietigheid en conversie Gelijkenis in de leerstukken van partiële nietigheid en conversie:

o Beide zijn gericht op het geheel of gedeeltelijk redden van een nietige rechtshandeling, o.a. aan de hand van haar strekking.

Verschillen in de leerstukken van partiële nietigheid en conversie:o Bij conversie gaat het om een kwalitatief nietigheidsprobleem de rechtshandeling

als zodanig is gebrekkig. o Bij partiële nietigheid gaat het om een kwantitatief nietigheidsprobleem de

rechtshandeling is deels gebrekkig. Verschillen in doeleinden :

o Bij conversie de met de rechtshandelingen nagestreefde doeleinden langs een andere weg bereikt.

o Bij partiële nietigheid een bepaald deel van de met de rechtshandeling nagestreefde doeleinden worden in het geheel niet bereikt.

o Daarom moet in de praktijk eerste voor conversie worden gekozen waar mogelijk, in tegenstelling tot de volgorde in de wet (conversie art. 3:42 BW en partiële nietigheid art. 3:41 BW).

Voorwaarden voor conversie Er gelden 3 voorwaarden voor conversie:

o 1. De strekking van de nietige rechtshandeling moet beantwoorden aan die van een geldige rechtshandeling.

o 2. Aangenomen moet kunnen worden dat die andere rechtshandeling zou zijn verricht indien van de eerste rechtshandeling zou zijn afgezien wegens haar ongeldigheid.

o 3. De conversie mag niet onredelijk zijn jegens een belanghebbende die niet als partij tot de rechtshandeling heeft meegewerkt.

De strekking van de rechtshandeling conversie begint altijd eerst met de aanwezigheid van een nietige rechtshandeling.

Stapsgewijs : o Ten eerste dient de strekking van rechtshandeling worden vastgesteld: Wat hebben

partijen beoogd? Het gaat daarbij om de maatschappelijke of economische doeleinden.o Ten tweede moet er worden gezocht naar een tweede, als geldig aan te merken,

rechtshandeling die dezelfde strekking heeft. Relevant is, of de tweede, vervangende, rechtshandeling door partijen zou zijn verricht

indien van de eerste rechtshandeling zou zijn afgezien wegens haar nietigheid. o De persoonlijke voorkeur van partijen is hierbij niet beslissend. o Wel is relevant wat objectief omtrent de inhoud en strekking van de nieuwe

rechtshandeling moet worden aangenomen. o Veelal gaat het erom of partijen met de vervangende rechtshandeling (in economisch

opzicht) verkrijgen wat zij blijkens hun nietige overeenkomst wilden bereiken.

25

o Voor conversie is de wil van partijen niet van belang, het is niet onmogelijk dat het tegen de wil van partijen in gaat.

o Verder is de rechter ambtshalve bevoegd tot het toepassen van conversie. Bij een beroep op conversie door een der partijen behoeft niet gemotiveerd te worden gesteld welke vervangende rechtshandeling partijen zouden hebben gesloten.

Conversie kan onredelijk bezwarend zijn jegens een belanghebbende. Daarnaast kan dit ook jegens de betrokken partijen.

Bekrachtiging of convalescentie Bekrachtiging of convalescentie er kan gekozen worden voor een van de twee. Bekrachtiging van een nietige rechtshandeling (art. 3:58 BW) een nietige

rechtshandeling kan alsnog “herleven” (geldig worden) indien na het verrichten van de rechtshandeling het ontbrekende wettelijke vereiste wordt vervuld.

Bekrachtiging moet worden onderscheiden van bevestiging (art. 3:55 BW) bij bevestiging gaat het niet om een nietige rechtshandeling maar om een vernietigbare rechtshandeling.

Een vernietigbare rechtshandeling is van het begin af aan geldig, ook al wordt zij bedreigd met vernietiging.

Bevestiging er wordt afstand gedaan van de bevoegdheid (het wilsrecht) om te vernietigen.

Bekrachtiging een nietige rechtshandeling wordt een geldige rechtshandeling. De term convalescentie wordt ook wel gebruikt naast de term bekrachtiging. Soms worden de termen door elkaar heen gebruikt, hoewel sommige schrijvers een

duidelijk onderscheid maken tussen de twee termen:o Sommigen zeggen dat convalescentie een vorm is van bekrachtiging die plaatsvindt

als gevolg van een enkel rechtsfeit.o Sommigen zeggen dat bekrachtiging toepasselijk is op gevallen waarin deze

plaatsvindt door middel van een rechtshandeling.o Echt verschil : Convalescentie kan ook buiten betrokkenen omgaan.

Buiten het bereik van art. 3:58 BW vallen de nietige rechtshandelingen van een handelingsonbekwame. Het gaat daarbij om eenzijdig gerichte rechtshandelingen (zoals het aanvaarden of verwerpen van een nalatenschap).

Zij worden niet geldig (convalescentie) door het feit dat de betrokkene handelingsonbekwaam wordt (bijv. door het bereiken van de meerderjarige leeftijd of door opheffing van de curatele) art. 3:58 lid 2 BW

Overzicht :o Bekrachtiging = d.m.v. een rechtshandelingo Convalescentie = d.m.v. een rechtsfeit

Terugwerkende kracht Terugwerkende kracht rechtsgevolg van bekrachtiging of convalescentie = de nietige

rechtshandeling wordt met terugwerkende kracht geheeld = de rechtshandeling wordt geacht tot stand te zijn gekomen op het tijdstip waarop zij oorspronkelijk werd verricht.

Ondanks de terugwerkende kracht, werkt de overdracht van een goed pas vanaf het beschikkingsbevoegd worden van de vervreemder.

Voorwaarden voor toepassing van art. 3:58 BW:o In de tussenliggende periode (tussen het verrichten van de rechtshandeling en de

vervulling van het vereist) moeten alle onmiddellijk belanghebbenden de handeling als geldig hebben aangemerkt.

26

Relatieve nietigheid Relatieve nietigheid betreft situaties waarin een rechtshandeling – van rechtswege of

na vernietiging – geldig is ten opzichte van sommige betrokkenen maar nietig ten opzichte van een of meer anders.

Relatieve nietigheid is dus geldigheid tegenover sommigen relatieve geldigheid. Relatieve nietigheid is een manier om de nadelige gevolgen van absolute nietigheid

(nietigheid jegens eenieder) te beperken. Voorbeeld :

o Actio Pauliana art. 3:45-46 BW de vernietiging door de benadeelde schuldeiser werkt alleen jegens hem en niet tussen de schuldenaar en diens andere wederpartij = relatieve nietigheid.

Onderscheid relatieve nietigheid en partiële nietigheid:o Relatieve nietigheid de inhoud van de rechtshandeling blijft buiten schot, maar zij

werkt tegenover de één wel en tegenover de ander niet.o Partiële nietigheid de rechtshandeling is gedeeltelijk geldig en gedeeltelijk nietig,

maar het geldige deel werkt tegenover iedereen.o Conclusie relatieve nietigheid betreft het subject (de persoon) en partiële nietigheid

betreft het object (de rechtshandeling).

De rol van derden Toestemming van een derde in de praktijk komt het regelmatig voor dat

rechtshandelingen pas het beoogde effect kunnen krijgen na toestemming of goedkeuring van een derde.

Voorbeeld van een derde in zo’n situatie = overheidsorganen zoals gemeenteraad of College van B&W.

Art. 3:57 BW is van toepassing op situaties waarin de toestemming van een derde nodig is voor het beoogde gevolg van een rechtshandeling.

Dit betekent dat de rechtshandeling zelf geldig is, maar dat het intreden van de rechtsgevolgen afhankelijk is van de toestemming.

Het is een bijzondere vorm van een voorwaardelijke rechtshandeling (art. 3:38 BW) de werking (het effect) van de rechtshandeling is afhankelijk van een toekomstige onzekere gebeurtenis.

De betekenis van art. 3:57 BW zit in de uitdrukkelijke mogelijkheid voor onmiddellijk belanghebbenden om ten aanzien van het verkrijgen van de toestemming druk uit te oefenen op de wederpartij.

Vernietigbaarheid (nr. 210-218) De vernietigbare rechtshandeling heeft in beginsel dezelfde rechtsgevolgen als een

geldige, onaantastbare rechtshandeling. In een later stadium kan zij deze gevolgen echter met terugwerkende kracht verliezen.

De gevolgen voor de rechtshandeling worden dus bedreigd door de vernietiging, maar deze dreiging behoeft zich niet te verwezenlijken.

Het is dus goed mogelijk dat zij niet wordt aangetast. Er moet immers eerst een beroep op een vernietigingsgrond gedaan worden.

Het gevolg is steeds dat de rechtshandeling geacht wordt van meet af aan nietig te zijn geweest. Deze nietigheid na vernietiging van een rechtshandeling is dezelfde nietigheid als bij een nietige rechtshandeling.

De gevolgen van vernietiging de vernietiging heeft terugwerkende kracht (ex tunc): zij wordt geacht van het begin af aan nietig te zijn (art. 3:53 BW).

Er kunnen 2 situaties worden onderscheiden:

27

o 1. de ovk wordt vernietigd op het moment dat geen van de partijen al iets had gedaan ter uitvoering van de ovk na de vernietiging wordt de ovk geacht nooit te hebben bestaan (nietig te zijn) en partijen worden geacht er nimmer toe verplicht te zijn geweest.

o 2. een der partijen heeft de ovk al gedeeltelijk uitgevoerd na de vernietiging komt de rechtsgrond voor de reeds verrichte prestaties met terugwerkende kracht te vervallen; deze prestaties blijken dan dus onverschuldigd te zijn verricht (zie hiervoor ook de regeling van de onverschuldigde betaling art. 6:203 e.v. BW).

Ongedaanmaking Ongedaanmaking is mogelijk maar wel bezwaarlijk in sommige gevallen kan de

rechter, in het belang van een der partijen, terugwerkende kracht beperken of geheel ontzeggen (en dus de werking ex nunc aannemen).

Ook de vernietiging kan door de rechter beperkt blijven voor een deel van de rechtshandeling.

Ongedaanmaking kent verscheidene situaties:o Is ongedaanmaking niet meer mogelijk omdat de ovk al deels is uitgevoerd, dan is het

leerstuk van de onverschuldigde betaling uit art. 6:203 en 6:210 BW toepasbaar. o Is ongedaanmaking nog wel mogelijk, ondanks dat de ovk al deels is uitgevoerd, maar

deze ongedaanmaking is wel bezwaarlijk, dan is art. 3:53 lid 2 BW toepasbaar. o Is de ongedaanmaking onmogelijk, en is deze te wijten aan een toerekenbare

tekortkoming van de debiteur, dan is deze schadeplichtig ingevolge art. 6:74 BW.

Wijzigingsbevoegdheden Wijzigingsbevoegdheden oplossing voor gebrek aan nuances. Indien er sprake is van een wilsgebrek, kan de ovk worden vernietigd of in stand worden

gelaten. Een tussenweg is er in beginsel niet. Voor 3 gevallen heeft de rechter de partijen tegemoet willen komen:

o Dwaling o De voortbouwende overeenkomst (art. 6:230 BW)o Misbruik van omstandigheden (art. 3:54 BW)

Deze artikelen geven 2 mogelijkheden:o Een buitengerechtelijke wijziging in lid 1o Een gerechtelijke wijziging in lid 2

De wijzigingsbevoegdheden gelden alleen voor dwaling, niet bij bedrog en bedreiging het slachtoffer moet vrij zijn om zelf de rechtsverhouding met de bedrieger of bedreiger te verbreken.

De wetgever wilde de ingrijpende gevolgen van de vernietiging zoveel mogelijk terug dringen met de invoering van de art. 3:54 en 6:230 BW.

Wijzigingsvoorstel van de wederpartij de wederpartij kan een voorstel hiertoe doen om het nadeel op afdoende wijze op te heffen. Is dit wijzigingsvoorstel afdoende, dan vervalt de bevoegdheid tot vernietiging. Relevant is dus of het voorstel van de wederpartij “afdoende” is.

Indien degene die bevoegd is tot vernietiging het “afdoende voorstel” aanvaardt, vervalt zijn vernietigingsbevoegdheid en wordt de rechtshandeling conform het voorstel gewijzigd. Indien de persoon het voorstel niet aanvaardt, vervalt ook zin vernietigingsbevoegdheid, en blijft de ovk in zijn oorspronkelijke vorm bestaan.

Wijziging door de rechter ook de rechter kan worden ingeschakeld om de gevolgen van een onder invloed van dwaling of misbruik van omstandigheden gesloten ovk te wijzigen (art. 3:54 lid 2 en 6:230 lid 2 BW).

28

De rechter heeft hier geen ambtshalve bevoegdheid: hij mag alleen de vordering toewijzen of afwijzen.

Bevestiging Bevestiging en termijnstelling een vernietigbare en dus in beginsel geldige

rechtshandeling kan worden bevestigd door degene die bevoegd is tot vernietigen. Gevolg = de bevoegdheid om een beroep te doen op een vernietigingsgrond komt te

vervallen (art. 3:55 lid 1 BW). De bevestiging kan pas plaatsvinden vanaf het moment dat de verjaringstermijn begint te

lopen (art. 3:52 lid 1 BW). De betrokkene heeft voor die tijd dan ook nog niet de bevoegdheid tot vernietigen.

Degene die gedwaald heeft of bedrogen is, is zelf bevoegd om te bevestigen, omdat hij wel een beroep kan doen op een vernietigingsgrond. Bij handelingsonbekwamen kan de wettelijk vertegenwoordiger een beroep op de vernietigingsgrond doen.

Gevolg van bevestiging = op de vernietigbaarheid van de rechtshandeling kan geen enkel beroep meer worden gedaan.

Aan de bevestiging zijn geen vormvoorschriften verbonden (vormvrij, uitdrukkelijk en stilzwijgend alsmede afgeleid worden uit gedragingen) de wil moet duidelijk uit de verklaring blijken (art. 3:37 lid 1 BW).

Convalescentie komt hier niet aan de orde, omdat er aan de rechtshandeling geen gebrek kleeft.

Soms hebben verschillende personen de bevoegdheid om een rechtshandeling te vernietigen.o Bijv. De actio Pauliana geeft alle schuldeisers het recht om een rechtshandeling te

vernietigen waardoor zij worden benadeeld. Het rechtskarakter van de bevestiging de bevestiging is een eenzijdige rechtshandeling,

welke door sommige schrijvers gericht en door sommige schrijvers ongericht wordt geacht.

Termijnstelling De termijnstelling soms wordt een vernietigbare rechtshandeling, niet door de daartoe

bevoegde, maar uit zichzelf bevestigd, waardoor de geldigheid “in de lucht komt te hangen”.

Een onmiddellijk belanghebbende kan degene die tot vernietiging bevoegd is, een redelijke termijn stellen heeft deze persoon binnen die redelijke termijn geen keuze gemaakt tussen bevestiging en vernietiging, dan vervalt zijn bevoegdheid om een beroep te doen op de vernietigingsgrond.

Maakt de persoon wel een keuze binnen de gestelde termijn, dan kan hij 2 kanten uit:o Hij kan meedelen dat hij de rechtshandeling vernietigt of van plan is dat te doen.o Hij kan de rechtshandeling bevestigen. In dat geval is lid 1 van toepassing.

Als onmiddellijk belanghebbenden kan worden aangemerkt:o De wederpartijo Evt. derdeverkrijgers (art. 3:55 lid 2 is dus niet beperkt tot partijen bij de ovk)

De lengte van een “redelijke termijn” is niet in de wet bepaald, maar in de regel wordt de wederpartij enige tijd gegund voor het maken van een afweging.

De vernietiging (nr. 219-226) Wijzen van vernietigen conform art. 3:49 BW de vernietiging van een rechtshandeling

kan plaatsvinden op 2 manieren: o D.m.v. een buitengerechtelijke verklaring (uitgewerkt in art. 3:50 BW)

29

o D.m.v. een rechtelijke uitspraak (uitgewerkt in art. 3:51 BW) De keuze tussen de twee mogelijkheden wordt overgelaten aan degene die bevoegd is tot

vernietigen. Voor- en nadelen buitengerechtelijke vernietiging :

o Voordeel het bespaart tijd en geld (voor zowel partijen als voor de staat).o Nadeel het kan rechtsonzekerheid meebrengen en het is niet altijd duidelijk of de

verklaring wel vernietiging impliceert (want kan ook in gedragingen besloten liggen).o Het voordeel weegt zwaarder dan het nadeel.

Uitzondering = registergoederen de algemene mogelijkheid tot buitengerechtelijke vernietiging is alleen niet van toepassing op rechtshandelingen die betrekking hebben op registergoederen (art. 3:50 lid 2 BW).

Hierop bestaat weer een nieuwe uitzondering buitengerechtelijke vernietiging is wel mogelijk indien alle partijen daarin berusten.

Definitie van begrip “partij” art. 3:56 BW Art. 3:50 lid 2 BW draagt er ook toe bij, dat de betrouwbaarheid van de registers niet

wordt ondermijnd. De vorm van buitengerechtelijke vernietiging deze kan vormloos geschieden (art. 3:37

BW), al verdient een schriftelijke verklaring de aanbeveling met het oog op bewijs. Schriftelijkheid geen eis omdat vernietigbaarheid meestal wordt voorgeschreven in het

belang van een der partijen. Nietigheid en vernietigbaarheid zijn niet altijd makkelijk te onderscheiden, bijv. in het

kader van art. 3:40 BW.

Buitengerechtelijke verklaring Buitengerechtelijke verklaring – door wie en aan wie? Een buitengerechtelijke verklaring wordt afgelegd door degene in wiens belang de

vernietigingsgrond bestaat (art. 3:50 lid 1 BW). Slechts zij in wier belang de vernietigingsgrond is geschreven, kunnen tot

(buitengerechtelijke) vernietiging overgaan.o Bijv. art. 3:44 lid 3 BW = geschreven in het belang van de bedrogeneo Bijv. art. 6:228 lid 1 BW = geschreven in het belang van de dwalende

Handelingsonbekwamen kunnen niet vernietigen . o De vernietiging van een rechtshandeling van een handelingsonbekwame moet

gescheiden door de wettelijk vertegenwoordiger. o De bevoegdheid van de vertegenwoordiger werkt privatief: de handelingsonbekwame

(vertegenwoordigde) mist de bevoegdheid tot vernietigen. o Vernietigt een handelingsonbekwame toch, dan moet deze rechts handeling als

ongeldig worden aangemerkt. De buitengerechtelijke verklaring moet gericht worden aan hen die partij bij de

rechtshandeling zijn (art. 3:50 lid 1) o Bijv. bij handelingsonbekwaamheid en bedrog soms één partij: de wederpartij.o Bijv. bij de actio Pauliana de schuldeiser zal de vernietigingsverklaring aan beide

partijen moeten uitbrengen (de debiteur en de wederpartij). Bij een eenzijdig gerichte rechtshandeling (bijv. opzegging van een arbeidsovereenkomst)

is de geadresseerde (de werkgever) Bij een eenzijdig ongerichte rechtshandeling (bijv. het maken van een uiterste wil) zijn de

geadresseerden degenen die onmiddellijk belanghebbenden zijn bij de instandhouding van de handeling (bijv. de erfgenamen).

30

Wanneer de vernietiging door de rechter plaatsvindt, wordt dus een vernietigingsgrond aanvaard.

De constitutieve werking en declaratoire werking van een rechtelijke uitspraak Onderscheid tussen de constitutieve werking en declaratoire werking van de rechtelijke

uitspraak:o Constitutieve werking iemand stelt een rechtsvordering tot vernietiging in en wordt

door de rechter in het gelijk gesteld de uitspraak van de rechter vernietigt de rechtshandeling (= constitutieve werking).

o Declaratoire werking iemand vernietigt de rechtshandeling eerst buitenrechtelijk (geldig) waarna er een conflict over ontstaat, welke vervolgens aan de rechter wordt voorgelegd de rechter constateert de vernietiging (= declaratoire werking).

o In de praktijk vallen de gevolgen van het onderscheid weg, omdat de vernietiging in beide gevallen terugwerkende kracht heeft.

Verjaring In geval van verweer is een beroep op een vernietigingsgrond (op vernietigbaarheid)

mogelijk, ook indien deze is verjaard. Verjaring de mogelijkheid om een rechtshandeling te vernietigen is aan een termijn

gebonden. In de regel kunnen rechtsvorderingen tot vernietiging van een rechtshandeling verjaren na

een periode van 3 jaar (art. 3:52 lid 2 BW) dit geldt zowel voor vernietiging in rechte als buiten rechte.

De termijn kan worden gestuit of verlengd (art. 3:306-321 BW). De belangen die worden meegewogen zijn:

o Degene die een beroep op een vernietigingsgrond kan doen (heeft belang bij de vernietiging)

o De wederpartij (wil niet te lang in het ongewisse blijven)o Het algemeen belang (rechtszekerheid, de rechtsverhouding tussen partijen)

De vernietigingsgrond is geschreven in het belang van degene die mag vernietigen. Wel mag de wederpartij of een andere belanghebbende hem een termijn stellen teneinde zekerheid te krijgen of van de vernietigingsbevoegdheid gebruik wordt gemaakt.

Ondanks de uniforme verjaringstermijn van 3 jaar kunnen er nog steeds verschillen ontstaan, omdat het tijdstip waarop de termijn aanvangt per geval kan verschillen.

Art. 3:52 lid 1 BW onderscheid daarom vier categorieën aanvangstijdstippen: zie lid 1 sub a t/m d.

31

HOOFDSTUK 6 – ALGEMENE VOORWAARDEN HOOFDSTUK 6 – ALGEMENE VOORWAARDEN

Probleemverkenning en toepassingsterrein (nr. 227-232) Algemene voorwaarden gestandaardiseerde bedingen, die in het kader van de sluiting

van een ovk door de ene partij (de gebruiker) aan de andere partij worden voorgelegd, teneinde in de tot stand te brengen ovk te worden opgenomen.

Vaak gaat de wederpartij met de algemene voorwaarden akkoord zonder deze te lezen en zich op hun betekenis te bezinnen (het standaardkarakter van de algemene voorwaarden boezemt veel mensen vertrouwen in).

Het gebruik van algemene voorwaarden kan licht in misbruik ontaarden pacta sunt servanda bijv. wanneer de gebruiker in de algemene voorwaarden bedingen opneemt die het voor de wederpartij onmogelijk maken om nakoming, schadevergoeding of ontbinding te vorderen ingeval van tekortschieting door de gebruiker.

Het probleem is dus niet dat er algemene voorwaarden worden gehanteerd, maar dat er onredelijke clausules in kunnen voorkomen, waaraan de wederpartij zich blootstelt zonder zich dat voldoende te realiseren.

Controle en toetsing Controle via algemene leerstukken, zoals:

o 1. Totstandkoming en uitlego 2. Strijd met de goede zedeno 3. Redelijkheid en billijkheid

1. Zaak HR Holleman/De Klerk De aanvaardig van een pakket algemene voorwaarden behoeft niet perse aanvaarding van alle daarin vervatte bedingen te betekenen.

Na de invoering van het nieuwe Burgerlijk Wetboek in 1992, ligt de continuering van deze benadering in het huidige recht niet voor de hand zie art. 6:232 BW

2. Toetsing met de goede zeden indien een bepaalde algemene voorwaarde als onzedelijk kon worden beschouwd, was zij nietig, zodat zij partijen niet bond (oud BW).

In de praktijk werd nietigheid op deze grond echter zelden aangenomen. Deze mogelijkheid bestaat nog wel in het huidige recht. 3. De derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid vormde het zwaartepunt van

de rechtelijke toetsing onder oud BW. Deze mogelijkheid bestaat nog wel in het huidige recht (art. 6:248 lid 2 BW). Tegenwoordig heeft de problematiek der algemene voorwaarden een zwaar wettelijke

stempel gekregen. De doelstellingen van afdeling 6.5.3 BW zijn:

o Inhoudscontroleo Rechtszekerheido Het stimuleren van overleg tussen betrokkenen/partijen

Toepasselijk ten aanzien van alle obligatoire overeenkomsten en andere meerzijdige rechtshandelingen.o Uitzondering: arbeidsovereenkomst en collectieve arbeidsovereenkomsten

In art. 6:246 BW wordt bepaald dat van het in afdeling 6.5.3 BW vervatte beschermingsstelsel niet kan worden afgeweken.

Europese ontwikkelingen Europese ontwikkelingen verschillende Europese Richtlijnen zijn vastgesteld Richtlijn 93/13/EEG oneerlijke bedingen in consumenten overeenkomsten

32

o Deze richtlijn heeft een minimumkarakter: zij schrijft aan de staten voor dat hun nationale wetgevingen de consument ten minste de in de richtlijn vervatte bescherming moeten bieden.

o Het systeem, de strekking en de inhoud van de richtlijn vertoont grote overeenstemming met dat van afdeling 6.5.3 BW.

Richtlijn 98/27/EG het doen staken van inbreuken in het raam van de bescherming van de consumentenbelangen. o Deze richtlijn ziet op collectieve acties in de zin van art. 3:305a e.v. en art. 6:240-

243 BW.

Begripsomschrijvingen (nr. 233-236) Algemene voorwaarden een of meer bedingen die zijn opgesteld teneinde in een aantal

overeenkomsten te worden opgenomen (met uitzondering van bedingen die de kern van prestaties aangeven: “kernbedingen”) art. 6:231 sub a BW.

Aanvankelijk wordt in art. 6:231 sub a BW schriftelijke bedingen bedoeld (hoewel niet letterlijk verwoord in het wetsartikel). Ook bevatte de Richtlijn 93/13/EEG ook niet op schrift gezette algemene voorwaarden.

Ter gelegenheid van de implementatie van de Richtlijn 2000/31/EG (over elektronisch contracteren) heeft de wetgever het woord “schriftelijke” alsnog geschrapt zowel schriftelijke als zuiver mondelinge bedingen zijn dus mogelijk.

Bestemmingscriterium Bestemmingscriterium de wet eist dat de bedingen worden opgesteld teneinde in een

aantal overeenkomst te worden opgenomen de voorwaarden moeten voor meermalig gebruik zijn bestemd (= bestemmingscriterium).

Het bestemmingscriterium kan blijken uit verschillende feiten: o De aanduiding “Algemene Voorwaarden” wordt door de gebruiker meestal boven de

clausules gezet. o De voorwaarden zijn in een flinke oplage gedrukt, en gedeponeerd bij de griffie van de

rechtbank of bij een Kamer van Koophandel. o Of de gebruiker ook echt van plan is om de voorwaarden (meermalig) te benutten is

niet relevant voor deze bewijslast. Kernbedingen worden uitgezonderd door art. 6:231 sub a BW onder de kern van de

prestaties zijn de essentiële punten van de ovk te verstaan:o Afspraken als de aanwijzing van de zaak en de vaststelling van de prijs.o Het gaat hier om bedingen die de prestaties “aangeven”, niet “betreffen”.

Bijv. dat de zaak 30.000 euro kost is een kernbeding (geeft de prestatie aan), maar dat binnen een week betaald moet worden is geen kernbeding (betreft de prestatie).

Geeft een algemene voorwaarde toch een kernbeding aan (een prestatie of wederprestatie), dan is dit per definitie geen algemene voorwaarde in de zin van afdeling 6.5.3 BW.

De Richtlijn 93/13/EEG formuleerde bij kernbedingen “voor zover deze duidelijk en begrijpelijk zijn geformuleerd”. Hoewel deze richtlijn alleen consumentenovereenkomst betrof, werd dit wel algemeen vervat in art. 6:231 sub a BW. Onhelder geformuleerde kernbedingen (bijv. een prijsberekening via een duister rekenmodel) worden vallen wel onder de werking van afdeling 6.5.3 BW.

De “Iustum-pretium-leer” en modelakten “Iustum-pretium-leer” volgens deze leer kan een onaantastbare overeenkomst alleen tot

stand komen indien de prestatie en tegenprestatie een min of meer gelijke waarde vertonen.

33

Deze leer wordt echter afgewezen onder ons recht de contractvrijheid impliceert dat ook het contractuele evenwicht vrij gekozen mag worden.

De gebruiker en de wederpartij; modelakten worden beschreven in art. 6:231 sub b en c BW.

Gebruiker en wederpartij; modelakten Ingeval er, naast de gebruiker en de wederpartij, een derde in het spel is die de algemene voorwaarden heeft geformuleerd en waarvan deze afkomstig zijn, vallen deze bedingen buiten het bereik van de algemene voorwaarden afdeling. o Bijv. Een notaris is de tussenpersoon bij de koop en verkoop van een huis tussen twee

particulieren. Hij gebruikt “zijn” algemene voorwaarden voor zijn cliënten. Er lijkt dus aan het bestemmingscriterium te zijn voldaan. Toch is dit niet het geval, want de twee particulieren (die eigenlijk partij zijn in de koop ovk) zijn geen van beiden gebruiker en dus ook geen wederpartij.

Totstandkoming en uitleg (nr. 237-239) Aanbod en aanvaarding in het handelsverkeer gelden dezelfde eisen wat betreft aanbod

en aanvaarding, voor zowel het tot stand komen van overeenkomst alsmede de totstandkoming van algemene voorwaarden.

Algemene voorwaarden behoren altijd tot de inhoud van een overeenkomst met het aanbod en aanvaarding daarvan, worden dus ook de algemene voorwaarden aangeboden en aanvaard.

De gebruiker moet zijn wederpartij aangeven dat hij algemene voorwaarden wil laten toepassen (ook eenvoudige terhandstelling is een aanbod).

Er is vervolgens sprake van aanvaarding door de wederpartij wanneer deze zijn wil tot uitdrukking brengt (art. 3:33 BW). De aanvaarding is vormvrij, en kan dus ook stilzwijgend geschieden.

De wederpartij moet wel met de algemene voorwaarden zijn geconfronteerd. Gaat hij daarna de overeenkomst aan zonder iets te zeggen over de algemene voorwaarden, dan heeft hij de algemene voorwaarden dus stilzwijgend aanvaard.

Soms verwijzen de contractanten beiden naar hun eigen algemene voorwaarden dit wordt aangeduid met de term “Battle of Forms” (art. 6:225 lid 3 BW).

Soms introduceert de gebruiker zijn de algemene voorwaarden pas na contractsluiting. Rechtens is dan sprake van een aanbod tot uitbreiding van de overeenkomst met de algemene voorwaarden Reageert de wederpartij niet, dan mag dit niet worden opgevat als een stilzwijgende aanvaarding. De algemene voorwaarden zijn hiermee dus niet tot de inhoud van de overeenkomst gaan behoren.

Aanvaarding voorwaarden als complex Aanvaarding voorwaarden als complex In de praktijk worden de algemene

voorwaarden vaak aanvaard zonder dat de clausules echt zijn bestudeerd dit vormt vaak een probleem in de wilsvertrouwensleer.

Gebondenheid of niet? art. 6:232 BW neemt de wederpartij niet tegen de gebruiker in bescherming, hetgeen voor de gebruiker het voordeel vormt van een snelle aanvaarding.

De werkelijke bescherming van de wederpartij volgt in de art. 6:233 e.v. BW, met name met het oog op onredelijk bezwarende bedingen.

Sommige wederpartijen zijn echter “te groot” om een beroep te doen op de beschermingsregeling van art. 6:233 e.v. BW zie art. 6:235 BW.

Uitleg algemene voorwaarden de zin die partijen over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen mochten toekennen en hetgeen zij van elkaar redelijkerwijs konden verwachten speelt een belangrijkere rol dan de letterlijke betekenis van de bedingen.

34

De “contra proferentem” regel geldt Waar toch redelijke twijfel bestaat, moeten de voorwaarden in het voordeel van de wederpartij worden uitgelegd. Ze zijn immers opgesteld ten behoeve van de weerpartij.

De “contra proferentem” regel volgt tevens uit Richtlijn 93/13/EEG, welke alleen consumenten als wederpartij betrof. Overigens is de regel ook een ongeschreven gezichtspunt bij wederpartijen die geen consument zijn.

Vernietigingsgronden (nr. 240-248) Ingevolge art. 6:233 BW zijn er 2 vernietigingsgronden die een beding in algemene

voorwaarden vernietigbaar verklaren:o Indien het beding onredelijk bezwarend is voor de wederpartij.

gelet op de aard en overige inhoud van de overeenkomst (bijv. ongewoon ongunstige prijsstelling of duidelijk voordeliger positie)- de wijze waarop de voorwaarden tot stand zijn gekomen (zijn de voorwaarden

bijv. uitvoerig besproken)- de wederzijds kenbare belangen van partijen

gelet op de overige omstandigheden (hoedanigheid, en de mate waarin de wederpartij zich van de strekking van het beding bewust is geweest)

o Indien de gebruiker aan de wederpartij niet de redelijke mogelijkheid heeft geboden om van de algemene voorwaarden kennis te nemen.

Deze punten vormen geen criteria, maar wel gezichtspunten die als aanwijzingen kunnen worden opgevat bij de oordeelsvorming van een geval.

Art. 6:233 BW is een open norm die in de praktijk haar contouren verkrijgt. Relatie met redelijkheid en billijkheid er is een evident verwantschap tussen art. 6:233

sub a BW en art. 6:248 lid 2 BW art. 6:233 sub a BW derogeert door de “lex specialis” werking (bijzonder gaat voor algemeen).

Echter, de Hoge Raad beslist dat er geen sprake is van exclusiviteit, maar van alternativiteit de artikelen zijn gelijk, en kunnen worden gezien als alternatieven van elkaar.

De weg naar vernietigbaarheid met als reden onredelijk bezwarend = art. 6:233 BW De weg naar vernietigbaarheid met als reden onaanvaardbaar volgens redelijkheid en

billijkheid = art. 6:248 BW (volgt ook al van rechtswege)

Consumentenbescherming Consumentenbescherming bescherming van “wederpartij, natuurlijk persoon, die niet

handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf” = oftewel bescherming van consument.

De wetgever heeft een aantal lijsten opgesteld (art. 6:236-238 BW) als nadere aanvulling Wie kan er een beroep op doen? De eisen voor toepasselijkheid zijn: o De wederpartij moet een natuurlijk persoon zijn, dus geen rechtspersoono De persoon moet een particulier zijn, dus niet in de uitoefening van een beroep (vrije

beroepen) of bedrijf (overige situaties van professioneel optreden) Aan de gebruiker in deze situatie worden geen eisen gesteld. Deze kan dus een natuurlijk

persoon zijn maar ook een rechtspersoon (in de uitoefening van beroep of bedrijf).

35

Zwarte lijst Zwarte lijst te vinden in art. 6:236 BW waarin bedingen zijn opgenomen die als

onredelijk bezwarend worden aangemerkt (aangemerkt wil zeggen dat tegenbewijs niet mogelijk is, het wordt gewoon als feit gezien).

De zwarte lijst valt in 3 rubrieken uiteen:o Bedingen die de wederpartij rechten en bevoegdheden ontnemen (aantasting dus) (sub

a-g)o Bedingen die de gebruiker rechten en bevoegdheden toekennen (uitbreiding dus) (sub

h-j)o Enige bedingen van diverse aard (sub k-n)

Art. 6:236 BW noemt geen sanctie en vormt op zichzelf dus geen vernietigingsgrond de lijst moet daarom altijd worden gelezen in combinatie met het basisartikel art. 6:233 sub a BW, die het algemene criterium “onredelijk bezwarend” introduceert en daar de sanctie van vernietigbaarheid aan verbindt.

Grijze lijst Grijze lijst te vinden in art. 6:237 BW waarin bedingen zijn opgenomen waarvan

wordt vermoed onredelijk bezwarend te zijn (dat dit wordt vermoed wil zeggen dat er ruimte is voor tegenbewijs, te leveren door de gebruiker van de algemene voorwaarden).

De wetgever vindt de bedingen genoemd op de grijze lijst dus niet perse intolerabel, maar wel verdacht.

Art. 6:237 BW noemt ook geen sanctie en vormt op zichzelf dus geen vernietigingsgrond ook deze lijst moet daarom altijd worden gelezen in combinatie met het basisartikel art. 6:233 sub a BW, die het algemene criterium “onredelijk bezwarend” introduceert en daar de sanctie van vernietigbaarheid aan verbindt.

Ook de grijze lijst valt in 3 rubrieken uiteen:o Aantasting van rechten en bevoegdheden van de wederpartij (sub a-h)o Uitbreiding van de mogelijkheden van de gebruiker (sub i-j)o Enige bedingen van diverse aard (sub k-n)

Art. 6:238 lid 1 BW bevat een derde lijst, met twee bedingen die zijn gewijd aan vertegenwoordigingssituaties.

De onderdelen a-n van art. 6:237 BW kunnen ingevolge art. 6:239 BW bij algemene maatregel van bestuur (AMvB) worden gewijzigd.

Reflexwerking Reflexwerking de zwarte, grijze, en derde lijst gelden weliswaar alleen voor

consumenten maar een indirect effect (een reflexwerking) zal ook in het belang van andersoortige wederpartijen kunnen uitgaan.

Zonder deze reflexwerking zou er een probleem zijn: art. 6:233 sub a BW ziet namelijk op niet-consumenten maar de lijsten die als aanvulling gelden op dit artikel betreffen alleen consumenten als wederpartij een niet-consument kan de lijsten daarom wel als argument gebruiken ter onderbouwing van de stelling dan een beding een onredelijk bezwarend karakter draagt.

Een reflexwerking zal zich sterker voordoen naarmate de wederpartij in kwestie meer overeenkomsten met een consument vertoont, bijv.:o Kleine verenigingen en stichtingen (dus geen natuurlijke personen) die qua organisatie

en deskundigheid nauwelijks boven het consumentenniveau uitstijgen.o Natuurlijke personen die weliswaar in de uitoefening van een beroep of bedrijf

handelen, maar op een terrein dat niet dat van hun expertise is (bijv. een kleine

36

ondernemer die zijn bedrijfspand van een nieuwe verwarmingsinstallatie wil voorzien).

A-contrario-effect en “oranje” lijst Geen a-contrario-effect bedingen die niet zijn geplaatst op de zwarte of grijze lijst

kunnen toch als onredelijk bezwarend worden aangemerkt omdat het wordt overgelaten aan de open norm van art. 6:233 sub a BW, er wordt dan puur gelet op de omstandigheden van het geval.

Een voorbeeld van zo’n beding:o Bijv. op de zwarte lijst staat een beding dat de gebruiker de bevoegdheid geeft de door

hem bedongen prijs binnen drie maanden na de contractsluiting te verhogen: art. 6:236 sub i BW.

De Europese lijst is als bijlage aan de Richtlijn 93/13/EEG toegevoegd, welke een opsomming weergeeft van een aantal meer specifiek gewantrouwde bedingen, die als oneerlijk kunnen worden beschouwd.

De richtlijn positioneert die bijlage als een “indicatieve en niet uitputtende lijst van bedingen die als oneerlijk kunnen worden aangemerkt”.

Dit deel van de richtlijn behoeft niet te worden geïmplementeerd in de nationale wetgevingen zij vormen slechts een argumentatieve betekenis: het feit dat een bepaald beding op deze lijst staat, zal in de regel steun bieden aan het standpunt dat die voorwaarde onredelijk bezwarend is in de zin van art. 6:233 sub a BW daarom ook wel “oranje” lijst genoemd, omdat dit de nabijheid van gevaar symboliseert.

Relatie met consumentenkoop Relatie met consumentenkoop betreft alle soorten bedingen (dus zowel algemene

voorwaarden als bedingen van individueel karakter). Bij toepassing van algemene voorwaarden bij een consumentenkoop, kunnen de rechten

en vorderingen van de koper niet worden beperkt of uitgesloten ingevolge art. 7:6 lid 1 BW Het gaat hier om de rechten en vorderingen die de wet de koper ter zake van een tekortkoming in de nakoming toekent.

Deze regel wordt gewoonlijk in de zin van een vernietigbaarheid geïnterpreteerd. Wanneer dus tegen een consumentkoper algemene voorwaarden zijn gehanteerd die zijn

rechten en bevoegdheden inperken, zal deze wederpartij dus langs 2 wegen vernietiging van die voorwaarden kunnen verkrijgen:o 1. óf via art. 6:233 sub a e.v. BW (algemene voorwaarden)o 2. óf via art. 7:6 BW (consumentenkoop)

Beide beschermingsregelingen kunnen elkaar dus overlappen, maar zij hebben toch elk hun eigen functie en maken elkaar niet overbodig.

Schending “informatieplicht” (nr. 249-252) Bij de behandeling van art. 6:233 BW werd gesproken over de daarin vervatte

vernietigingsgrond: o De onredelijk bezwarende aard van algemene voorwaarden hierbij ging het om een

inhoudstoetsing. Naast de inhoudstoetsing, wilde de wetgever nog een ander probleem oplossen, namelijk

die van de slechte kenbaarheid van algemene voorwaarden. Daarom vervatte de wetgever in art. 6:233 sub b BW een tweede vernietigingsgrond:

o Een beding in algemene voorwaarden is vernietigbaar, indien de gebruiker aan de wederpartij niet een redelijke mogelijkheid heeft geboden om van de algemene

37

voorwaarden kennis te nemen deze kenbaarheid waarvoor de gebruiker moet zorgen, wordt ook wel de informatieplicht genoemd.

Terhandstelling een wijze om aan de informatieplicht te voldoen. Art. 6:234 BW verschaft een leidraad om aan de informatieplicht te voldoen.

o Terhandstelling door de gebruiker aan de wederpartij voor of bij het sluiten van de ovk. Hieraan voldoet de gebruiker door overhandiging van de voorwaarden, maar ook door toezending daarvan alsmede elektronische terbeschikkingstelling (mits duidelijk en later nog raadpleegbaar, downloadbaar, maar geen verwijzing naar een website) art. 6:234 lid 1 sub a BW

Onheldere voorwaarden Onheldere voorwaarden indien de gebruiker bepaalde voorwaarden wezenlijk

eenvoudiger had kunnen en moeten opstellen, zodat hij onnodig het kenbaarheidsbelang van de wederpartij heeft geschonden, kan een vernietiging op grond van art. 6:233 sub b BW gerechtvaardigd zijn. De voorwaarden dienen begrijpelijk te zijn voor de wederpartij.

Soms is een vernietigingsactie echter te zwaar jegens de gebruiker. Ook is in Richtlijn 93/13/EEG vastgesteld dat bedingen voor met consumenten gesloten

overeenkomsten duidelijk en begrijpelijk moeten zijn, hetgeen tevens volgt uit art. 6:238 lid 2 BW.

Er wordt echter geen uitsluitsel geboden wat betreft de sanctie. Wel kan deze worden ontleend aan art. art. 6:233 sub a en b BW.

Indien een beding op zich wel duidelijk en begrijpelijk is geformuleerd, maar vatbaar voor verschillende uitleg, wordt het beding in kwestie uitgelegd in de voor de wederpartij gunstigere zin (art. 6:238 lid 2 BW).

Terinzagelegging en toezending op verzoek Terinzagelegging en toezending op verzoek indien terhandstelling redelijkerwijs niet

mogelijk is, zijn er twee andere mogelijkheden ingevolge art. 6:234 lid 1 sub b BW:o De gebruiker kan aan de wederpartij bekend maken dat de algemene voorwaarden bij

hem of bij een Kamer van Koophandel ter inzage liggen, of zijn gedeponeerd ter griffie van een gerecht.

o Ook kan hij de wederpartij bekend maken dat het mogelijk is om hem de algemene voorwaarden toe te zenden.

Deze twee mogelijkheden zijn dus geen alternatief: deze wegen mogen alleen bewandeld worden als de normale weg niet mogelijk is, dus alleen als terhandstelling redelijkerwijs niet mogelijk is (bijv. bij een telefonische ovk).

In dit soort gevallen treedt voor de plicht tot terhandstelling een tweedelige mededelingsplicht in de plaats de gebruiker moet meedelen:o Dat de voorwaarden kunnen worden ingezien en waar dat kan.o Dat hij ze op verzoek zal toezenden (onverwijld, uiterlijk op de tweede werkdag na het

verzoek). Beide mededelingen moeten vóór de totstandkoming van de overeenkomst plaatsvinden. Voldoet de gebruiker niet aan bovengenoemde eisen, dan zijn de algemene voorwaarden

vernietigbaar ingevolge art. 6:234 lid 2 BW. De verplichting tot toezending van art. 6:234 lid 1 en 2 BW is niet van toepassing, voor

zover dit redelijkerwijs niet van de gebruiker kan worden gevergd (art. 6:234 lid 3 BW). Er kan dan worden volstaan met de eerstgenoemde mededeling.

De bewoordingen “voor zover” impliceren dat de gebruiker soms wel de meest relevante voorwaarden moet toezenden wanneer mogelijk.

38

Hoewel de bewoordingen van art. 6:234 BW geslotenheid suggereren, zijn er alternatieven voor de wijze van dit artikel.

De bekendheidsformule geformuleerd door de Hoge Raad De Hoge Raad heeft zich inmiddels over deze kwestie uitgesproken in het arrest

Geurtzen/Kampstaal. De Hoge Raad acht aannemelijk dat de wetgever art. 6:234 lid 1 BW uitputtend heeft

bedoeld, maar hij voegt er wat aan toe: o Niet alleen de gebruiker zou dan geen beroep kunnen doen op art. 6:234 lid 1 BW,

maar ook de wederpartij kan in sommige gevallen geen beroep doen op het artikel, namelijk wanneer deze al bekend was of geacht kan worden bekend te zijn geweest met de bedingen, ten tijde van de contractsluiting “bekendheidsformule”. Bijv. wanneer partijen al langer zaken met elkaar doen en de algemene

voorwaarden al bij een eerdere gelegenheid ter hand werden gesteld. Bijv. wanneer een duidelijk bord in de bedrijfsruimte is opgehangen met een

bondige tekst, zoals het type: “Wij zijn niet aansprakelijk voor…”. Het arrest Geurtzen/Kampstaal van de Hoge Raad doet daarmee een nieuw systeem

ontstaan, dat uit 3 componenten is opgebouwd:o De gebruiker moet de algemene voorwaarden tijdig aan de wederpartij ter hand stellen

(art. 6:234 lid 1 sub a BW).o Met uitzondering van situaties ofwel zulks redelijkerwijs niet mogelijk is (art. 6:234

lid 1 sub b BW).o Ofwel de wederpartij op het moment van contractsluiting met het litigieuze beding

bekend is of geacht kan worden daarmee bekend te zijn (geïntroduceerd door de Hoge Raad).

Beroep op vernietigingsgronden (nr. 253-256) Uitgezonderde wederpartijen betreft “grote” wederpartijen die ingevolge art. 6:235

BW geen beroep kunnen doen op de vernietigingsgronden van art. 6:233-234 BW. In beginsel kunnen alle wederpartijen, consument of niet, beroep doen op de

vernietigingsgronden van art. 6:233 sub a en b BW. Maar evenals de wetgever bijzondere aandacht heeft besteed aan een groep “kleine”

wederpartijen, besteedt hij ook aandacht aan een groep “grote” wederpartijen. Art. 6:235 BW bepaalt dat op de vernietigingsgronden bedoeld in art. 6:233-234 BW

geen beroep kan worden gedaan door:o Een rechtspersoon als bedoeld in art. 2:360 BW, die ten tijde van de contractsluiting

laatstelijk zijn jaarrekening bekend heeft gemaakt, of ten aanzien waarvan op dat tijdstip laatstelijk art. 2:403 lid 1 BW is toegepast.

o Een andere partij, indien ten tijde van de contractsluiting bij haar 50 of meer personen werkzaam zijn, of op dat tijdstip een opgave krachtens de Handelsregisterwet 1996 blijkt dat bij haar 50 of meer personen werkzaan zijn.

Deze uitzonderingen berusten of de gedachte dat dergelijke wederpartijen “sterke” contractanten zijn, die geen bijzondere bescherming behoeven tegen het gebruik van algemene voorwaarden toch zijn deze wederpartijen niet ontwapend.

Een beroep op art. 6:248 lid 2 BW (derogerende werking van redelijkheid en billijkheid) blijft wel tot de mogelijkheden horen.

Tweede groep uitzonderingen Art. 6:235 lid 3 BW zondert nog een tweede groep wederpartijen van de bescherming van

art. 6:233-234 BW uit:

39

o Partijen die meermalen dezelfde of nagenoeg dezelfde algemene voorwaarden in haar overeenkomsten gebruikt.

Deze uitzondering berust op het “algemene beginsel dat men niet terug mag komen op eigen gedragingen en zich evenmin tegenover een ander kan beklagen over gedragingen die men ook zelf verricht” oftewel: “de pot mag de ketel niet verwijten dat hij zwart ziet”.

Beroep door de gebruiker zelf Beroep door de gebruiker zelf lijkt erg onwaarschijnlijk, maar het is wel mogelijk dat

de gebruiker een beroep wil doen op vernietigbaarheid van de van zijn zijde ingebrachte algemene voorwaarden.

Deze situatie kan zich voordoen ingeval de algemene voorwaarden door een gevolmachtigde in de naam van de gebruiker zijn gebruikt.

De volmachtgever (gebruiker) kan dan door een aantal clausules onaangenaam worden verrast, welk risico vooral bestaat wanneer de gebruiker en de wederpartij beiden werkzaam zijn in dezelfde branche.

In art. 6:235 lid 2 BW komt de wetgever de gebruiker tegemoet in zo’n geval op art. 6:233 sub a BW kan dus ook een beroep worden gedaan door een partij voor wie de algemene voorwaarden door een gevolmachtigde worden gebruikt, mits de wederpartij meermalen overeenkomsten sluit waarop dezelfde of nagenoeg dezelfde algemene voorwaarden van toepassing zijn.

Deze gebruiker staat alleen beroep open op grond van sub a (onredelijk bezwarend karakter) van art. 6:233 BW, niet sub b (informatieplicht) de vraag of de tussenpersoon (de gevolmachtigde) zijn achterman (de gebruiker) voldoende heeft geïnformeerd is een interne kwestie, waar de wederpartij niet mee van doen heeft.

De vernietiging Een of meer algemene voorwaarden zijn vernietigbaar indien aan de eisen van art. 6:233-

234 BW is voldaan. Art. 3:49 e.v. BW van het algemene rechtshandelingenrecht van titel 3.2 behandelt de

wijzen waarop vernietigbaarheid in haar werk gaat en de gevolgen daarvan. Het beroep op een vernietigingsgrond kan geschieden op 2 manieren (art. 3:49-51 BW):

o Door een buitengerechtelijke verklaringo Door een vordering of verweer in rechte

Art. 6:246 BW bepaalt uitdrukkelijk dat de bevoegdheid tot buitengerechtelijke vernietiging niet kan worden uitgesloten.

Gevolgen der vernietiging Na de vernietiging van een algemene voorwaarde geldt deze met terugwerkende kracht als

nietig. Partijen zijn er dus niet aan gebonden. Soms is er sprake van partiële nietigheid van de overeenkomst (art. 3:41 BW), omdat

bijv. maar een aantal algemene voorwaarden nietig worden, en de alle algemene voorwaarden de ovk zal dus voor het overige deel stand houden indien dit deel niet in onverbrekelijk verband staat met de nietig geworden bedingen.

Veel gebruikers voeren echter een alles-of-niets-beleid, waardoor de ovk naar hun subjectief inzicht één en ondeelbaar is daarom is een objectieverende benadering nodig.

Conversie (art. 3:42 BW) maakt het denkbaar dat de nietigheidskwestie ter zijde wordt gesteld doordat de vernietigde algemene voorwaarde van rechtswege wordt omgezet in

40

een ander, wel gelding beding, waarvan de strekking aan die van de getroffen voorwaarde beantwoordt.

Conversie ten behoeve van de gebruiker zal niet snel worden aangenomen.

Een Europese complicatie Een Europese complicatie de vraag is gerezen of de Nederlandse nationale wetgeving

wel voldoet aan hetgeen bepaalt in Richtlijn 93/13/EEG (consumentenovereenkomsten) met name in art. 6 daarvan. o In het Océano-arrest van het Europese Hof van Justitie werd aangegeven dat een

nationale rechter algemene voorwaarden in consumentenovereenkomst ambtshalve op hun eerlijkheid moet kunnen toetsen ondanks de bewoordingen dat art. 6 van de Richtlijn, dat het de lidstaten verplicht te bepalen dat oneerlijke bedingen “onder de in het nationale recht geldende voorwaarden de consument niet binden”, laat dit artikel dus geen keuzevrijheid toe.

o Naderhand heeft het Hof deze benadering uitgebouwd en aangescherpt in het Móvil-arrest, waarin zij besliste dat een nationale rechter ambthalve dient te beoordelen of een contractueel beding oneerlijk is.

De kern van het probleem is hierin gelegen, dat: o vernietigbaarheid betekent dat de beschermde partij haar bescherming zelf dient in te

roepen (door dus een beroep op een vernietigingsgrond te doen)o terwijl het Hof van Justitie aangeeft dat de nationale rechter ambtshalve (verplicht, dus

ook zonder dat er door een der partijen beroep op wordt gedaan) moet kunnen toetsen. Dus in het Océano-arrest zegt het Hof dat er ambtshalve moet worden getoetst, en in het

Móvil-arrest geeft het Hof een bevestiging: ja, ambtshalve. Toch blijft deze kwestie in Nederland nog steeds een discussie.

Abstracte toetsing en standaardregelingen (nr. 257-259) De toetsing die tot nog toe aan de orde is gekomen met betrekking tot algemene

voorwaarden in door gebruiker en wederpartij gesloten overeenkomsten, is een concrete toetsing geweest, alhoewel de zwarte lijst wel in zekere mate een abstracte toetsing betrof.

Afdeling 6.5.3 BW voegt ook nog de “echt abstracte” toetsing toe, los van een bepaald tot stand gekomen contract deze toetsing is uitsluitend voorbehouden aan het Gerechtshof te ’s-Gravenhage (art. 6:241 lid 1 BW), met evt. een cassatieberoep bij de Hoge Raad.

Het Haagse Hof kan namelijk bepaalde bedingen “in het algemeen“ onredelijk bezwarend verklaren (art. 6:240 lid 1 BW).

Een vordering tot deze algemene onredelijk bezwarend verklaring kan niet door iedereen worden ingesteld, maar alleen door een belangenorganisatie (art. 6:240 lid 3 BW).

Als gedaagde fungeert ofwel de gebruiker van de bewuste algemene voorwaarden, ofwel een brancheorganisatie die het gebruik van die algemene voorwaarden bevordert (art. 6:240 lid 2 BW).

Op vordering van de eiser kan aan de uitspraak drie gevolgen worden verbonden, welke worden genoemd in lid 3 van art. 6:240 BW.

Achtergronden bij een concrete toetsing brengt een rechtelijke uitspraak alleen gevolgen met zich mee voor de partijen uit de casuszaak in kwestie. Bij een abstracte toetsing brengt een rechtelijke uitspraak gevolgen met zich mee met algemene strekking (dus voor iedereen).

Een van de doelen waarop de wetgever zich had gericht bij het opstellen van afdeling 6.5.3 BW = het bevorderen van overleg tussen organisaties van betrokkenen / brancheorganisaties (zelfregulering).

41

Standaardregelingen Naast de algemene voorwaarden kent de wet de figuur van de standaardregeling (art. 6:214 BW).

Onderscheid algemene voorwaarden en standaardregelingen:o Algemene voorwaarden zijn gewone contractuele bedingen, die door de ene partij

(meestal de gebruiker) aan de wederpartij ter acceptatie worden voorgelegd. o Een standaardregeling daarentegen, is een vorm van wetgeving (in materiële zin), die

van rechtswege toepasselijk is, ongeacht de vraag of partijen dat wel willen beseffen.

HOOFDSTUK 7 – RECHTSGEVOLGEN VAN DE OVEREENKOMST TEN HOOFDSTUK 7 – RECHTSGEVOLGEN VAN DE OVEREENKOMST TEN AANZIEN VAN PARTIJEN AANZIEN VAN PARTIJEN

De overeengekomen rechtsgevolgen (nr. 260-269) De regeling van art. 6:248 e.v. BW heeft deels betrekking op de rechtsgevolgen ten

aanzien van partijen en deels op die ten aanzien van hen die geen partij bij de overeenkomst zijn: derden (in dit Hoofdstuk wordt de laatste niet behandeld).

Uit de bewoordingen van art. 6:248 lid 1 BW blijkt dat de gebondenheid van partijen aan hetgeen zij overeenkwamen voorop, maar limiteert dit niet de rechtsgevolgen voor partijen betreffen ook die rechtsgevolgen die naar de aard van de overeenkomst, uit de wet, gewoonte of de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeien.

De “partijafspraak” is overigens wel het “hart” van de contractuele rechtsverhouding een overeenkomst heeft dus voornamelijk de door partijen overeengekomen rechtsgevolgen.

Partijwil manier van uitleg wanneer de inhoud van een overeenkomst onduidelijk is:o Uitleg aan de hand van hetgeen partijen met de uitgewisselde wilsverklaringen

beoogden de (gemeenschappelijke) “partijwil”.o Probleem wanneer partijen ieder iets anders beoogden, de gemeenschappelijke

partijwil ontbreekt dus, terwijl er vaak wel al verwachtingen zijn gewekt.

De wilsvertrouwensleer Uitleg aan de hand van de wilsvertrouwensleer neergelegd in art. 3:33 en 3:35 BW. Of de wilsvertrouwensleer beslissend is bij de uitleg van overeenkomsten, is nader

duidelijk geworden met het Haviltex-arrest:o Bij de uitleg van overeenkomsten komt het aan op de zin die partijen in de gegeven

omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen van de overeenkomst mochten toekennen.

o En op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. De bewoordingen van de overeenkomst zijn dan ook niet beslissend. Het gaat erom wat partijen in de gegeven omstandigheden uit elkaars verklaringen en

gedragingen redelijkerwijs (gerechtvaardigd vertrouwen) omtrent elkaars bedoelingen (wil) mochten afleiden.

Tevens wordt het Haviltex-arrest door men als een uitwerking van redelijkheid en billijkheid gezien.

Het Haviltex-arrest Betoogt een partij dat zij anders mocht opvatten dan, gelet op de bewoordingen, voor de

hand ligt, dan zal de rechter de juistheid van dat betoog moeten onderzoeken, hetgeen ook uit het Haviltex-arrest volgt. De feiten van dat arrest zijn als volgt:o In februari 1976 kocht Haviltex van Ermes een machine voor het snijden van

bloemensteekschuim.

42

o Daarbij werd een beding gemaakt, dat Haviltex de bevoegdheid had om de machine tot eind 1976 voor een bepaald bedrag aan Ermes terug te geven.

o Vijf maanden na plaatsing van de machine maakte Haviltex van de bedoelde bevoegdheid gebruik (zonder opgaaf van redenen).

o Ermes stelde zich echter op het standpunt dat Haviltex niet zo’n verregaande bevoegdheid toekwam als hij claimde. Volgends hem gold onder meer dat voor beëindiging van de overeenkomst een relevante grond moest bestaan.

o Het Hof vond het niet nodig om op het betoog van Ermes in te gaan en vond de bewoordingen van de overeenkomst duidelijk genoeg stelde dus Haviltex in het gelijk.

o De Hoge Raad was het niet met het Hof eens, en verwierp de zuiver taalkundige uitleg die het Hof hanteerde stelde dus Ermes in het gelijk.

o De Hoge Raad kwam toen met het criterium: Het gaat erom wat partijen in de gegeven omstandigheden uit elkaars verklaringen

en gedragingen redelijkerwijs (gerechtvaardigd vertrouwen) omtrent elkaars bedoelingen (wil) mochten afleiden.

Relevante omstandigheden Relevante omstandigheden het gaat erom wat partijen in de gegeven omstandigheden

uit elkaars verklaringen en gedragingen mochten afleiden. Een beter inzicht verkrijgt men door het vertrouwen te betrekken op de vraag of nader

onderzoek naar de bedoelingen van de ander geboden is (onderzoeksplicht). Hetgeen onderzocht moet worden is: was men te goeder trouw in de zin van art. 3:11

BW? Ook gaat het om de deskundigheid die van partijen mag worden verwacht (evt. met

deskundige bijstand). De bewoordingen van de overeenkomst zijn ook heel belangrijk, met name als er weinig

tot geen mondeling contact is geweest tussen partijen, en als er geen bijzondere omstandigheden hebben plaatsgevonden.

Wordt een vrij gedetailleerde overeenkomst gesloten tussen twee deskundige partijen, dan mag ervan uit worden gegaan dat de bewoordingen de bedoelingen van partijen juist weergeven wanneer een der partijen betoogt dat het niet zo is, zal deze tegenbewijs moeten leveren. Als dit niet geleverd kan worden, dan zal de rechter uitgaan van de taalkundig meest voor de hand liggende betekenis.

Uitleg en de gevolgen van de overeenkomst voor derden Uitleg en de gevolgen van de overeenkomst voor derden derden hebben doorgaans

geen inzicht in hetgeen zich tussen partijen heeft afgespeeld. Een derde kan zich tegenover een partij beroepen op de bescherming van art. 3:36 BW

een geslaagd beroep hierop leidt ertoe dat op hetgeen dat tussen partijen op grond van de Haviltex-norm geldt, tegenover de derde geen beroep kan worden gedaan.

Deze bescherming van de derde is in twee opzichten relatief:o Zij beperkt zich tot de onderlinge verhouding tussen deze derde en de partij tegenover

wie de derde staat.o Zij heeft slechts betrekking op de handeling die de derde in redelijk vertrouwen op de

door de akte gewekte schijn heeft verricht. Sommige overeenkomsten echter, zijn erop gericht om aan derde rechten toe te kennen of

hen verplichtingen op te leggen. Voorbeeld een derde kan op een collectieve arbeidsovereenkomst (CAO) geen beroep

doen. Hij zou dan namelijk niet tegen een partij in beroep gaan, maar tegen een andere

43

derde bij de overeenkomst, terwijl hij zich niettemin wil beroepen op hetgeen partijen bij de overeenkomst voor ogen heeft gestaan. Art. 3:36 BW biedt voor dat geval dus geen uitkomst.

Uitleg van gewone overeenkomsten in vergelijking met collectieve overeenkomsten met betrekking tot de Haviltex-norm De uitleg van CAO’s loopt niet volgens de Haviltex-norm, maar worden de bewoordingen

van de CAO gelezen in het licht van de gehele tekst van de overeenkomst. Dit geldt over het algemeen ook voor goederenrechtelijke overeenkomsten.

De uitleg van een overeenkomst moet in beginsel worden gegeven naar objectieve maatstaven. Zo werd ook beslist in het arrest Pensioenfox/Fox:o Hierin omschrijft de Hoge Raad het toepassingsgebied van de CAO-norm als

geschriften waarin een overeenkomst of een andere regeling is vastgelegd, o die naar haar aard bestemd is de rechtspositie van derden te beïnvloeden, o zonder dat die derden invloed hebben op de inhoud of de formulering van de

overeenkomst of regeling, o terwijl de onderliggende partijbedoeling voor die derde niet kenbaar is.o Daarom moet de uitleg gegeven worden naar objectieve maatstaven.

In het benadrukt de Hoge Raad ook het gemeenschappelijke van de CAO-norm en de Haviltex-norm volgens beide dient de uitleg van een schriftelijk contract niet plaats te vinden op grond van alleen maar de taalkundige betekenis van de bewoordingen waarin het is opgesteld.

Bei beide normen spelen de omstandigheden van het geval een grote rol. Er is slechts één uitzondering, waarmee de CAO-norm afwijkt van de Haviltex-norm:

o De niet-kenbare bedoeling van degenen die de uit te leggen bepaling hebben geformuleerd zijn uitgezonderd.

Bij toepasselijkheid van de Haviltex-norm op gewone overeenkomsten is beslissend wat de betrokken partijen over en weer redelijkerwijs als elkaars bedoeling mochten begrijpen, en het is onverschillig wat daarvan voor derden kenbaar was.

Bij toepasselijkheid van de Haviltex-norm op collectieve arbeidsovereenkomsten ligt dit anders: wat de bij de CAO betrokken werknemersvertegenwoordigers en werkgeversvertegenwoordigers bij het opstellen van de CAO precies voor ogen heeft gestaan, is van geen betekenis, voor zover hun bedoeling niet op derden op de een of andere wijze voor derden kenbaar is geweest.

Dit laatste is genuanceerd volgens het arrest Pensioenfox/Fox.

Algemene regels en bijzondere regels Geen uitlegregels van algemene aard dergelijke regels zouden te weinig zeggen (omdat

ze bijv. te vanzelfsprekend zijn) of het zouden er te veel zijn (want te categorisch). Ons recht kent wel uitlegregels voor specifiek omschreven bedingen, oftewel bijzondere

regels. o Voorbeeld: het optiebeding van art. 6:219 lid 3 BW.

De status van zo’n uitlegregel is niet meer dan die van een vermoeden zolang het tegendeel niet wordt aangetoond, wordt het vermoeden “bevestigd”.

De overige rechtsgevolgen (nr. 270-276) Aan een overeenkomst zijn meer rechtsgevolgen verbonden dan die door partijen zijn

overeengekomen. N.a.v. de overeenkomst vloeien ook rechtsgevolgen voort uit de wet, gewoonte en

redelijkheid en billijkheid (art. 6:248 lid 1 BW).

44

Dankzij art. 6:248 lid 1 BW is de inhoud van allerlei verbintenissen bepaalbaar, die dat anders niet zouden zijn zo staat de bepaling van art. 6:248 lid 1 BW in direct verband met die van art. 6:227 BW (bepaalbaarheidseis).

De wet, gewoonte en redelijkheid en billijkheid doen eigenlijk niet meer dan het door partijen overeengekomene aanvullen, dus regelen zij wat partijen ongeregeld hebben gelaten dit hangt ook af van wát partijen zijn overeengekomen naar wat zij over en weer hebben verklaard.

De wet De wet, en met name het Burgerlijk Wetboek, bevat een groot aantal bepalingen die het

door partijen overeengekomene op allerlei punten aanvullen daarom aanvullend recht, ook wel regelend recht of dispositief recht genoemd.

Naast regelend recht is er ook dwingend recht regels waarvan niet kan worden afgeweken.

Conform het beginsel van de contractvrijheid is dwingend recht binnen het algemene contractrecht vrij zeldzaam, maar dwingend recht komt wel voor bij bijv. de regelingen van de algemene voorwaarden, overeenkomsten ten opzichte van derden, en consumentenkopen.

Gewoonterecht Een van de aan de overeenkomst verbonden rechtsgevolgen vloeit voor uit de gewoonte

zie ook de bewoordingen van art. 6:248 BW. Een gewoonte is een gedragslijn die zo algemeen wordt gevolgd, dat afwijking ervan als

onrecht wordt ervaren. De gewoonte kan algemeen zijn, maar ook slechts plaatselijk of in een bepaalde branche

bestaan. Regels van gewoonterecht (ook wel “volksrecht”) worden algemeen aangenomen, ook al

waren partijen zich bij het sluiten van de overeenkomst niet ervan bewust. Wel kan in de overeenkomst van een gewoonte worden afgeweken, maar indien partijen

iets niet regelen betreffende dit punt, wordt het automatisch aangevuld door gewoonterecht.

Indien partijen overeenkomen dat een bepaald gedragslijn (gewoonte) wordt gevolgd, dan zijn zij hieraan wederzijds gebonden.

Of iets (stilzwijgend) is overeengekomen, moet aan de hand van de wilsvertrouwensleer worden bepaald.

Redelijkheid en billijkheid Conform art. 6:248 lid 1 BW, vloeien de rechtsgevolgen van een overeenkomst ook voort

uit de redelijkheid en billijkheid. Zoals uit lid 2 van art. 6:248 BW blijkt, kunnen redelijkheid en billijkheid zowel het door

partijen overeengekomene aanvullen, maar ook inbreuk maken op hetgeen als gevolg van de overeenkomst tussen partijen zou gelden.

De aanvullende functie van de redelijkheid en billijkheid = de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid.

Het inbreuk dat de redelijkheid en billijkheid kan maken op rechtsgevolgen = de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid (beperkende, opheffende, of derogerende werking).

De rol van de aard van de overeenkomst

45

Welke rechtsgevolgen uit de wet, gewoonte en redelijkheid en billijkheid voortvloeien, in volgens art. 6:248 lid 1 BW mede afhankelijk van de aard van de overeenkomst.

Er gelden vanzelfsprekende dingen voor overeenkomsten, maar die kunnen wel anders zijn voor andere typen overeenkomsten.

Rangorde in de verschillende bronnen van rechtsgevolgen Hoe staan de drie bronnen van rechtsgevolgen (wet, gewoonte en redelijkheid en

billijkheid) tot elkaar in hiërarchische volgorde? hierbij moet gelet worden op de verhouding tussen deze bronnen van rechtsgevolgen en hetgeen door partijen is overeengekomen.

Ten aanzien van dwingend en aanvullend recht, heeft de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid het meeste invloed, want zij kan hetgeen door partijen overeengekomen ter zijde stellen.

De wet, gewoonte en de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid, vullen slechts dat aan wat partijen ongeregeld hebben gelaten, meer dan dat doen ze niet.

Ook dwingende wetsbepalingen hebben veel invloed: ze staan boven een ermee strijdige gewoonte bijvoorbeeld.

Er zijn dus meerdere dominante karakters maar in de zeldzame situatie dat hetgeen uit een dwingende wetsbepaling voortvloeit, naar redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, berust het primaat bij de redelijkheid en billijkheid.

Dus ook ten aanzien van hetgeen uit een dwingende wetsbepaling voortvloeit, kan de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid zich doen gelden.

Redelijkheid en billijkheid (nr. 277-285) Redelijkheid en billijkheid ongeschreven objectief recht open norm. Uit art. 6:248 BW volgt dat dit ongeschreven recht mede bepalend is voor hetgeen

waartoe partijen op grond van hun overeenkomst in hun onderlinge verhouding verplicht zijn, en waartoe zij gerechtigd zijn.

Redelijkheid en billijkheid zijn onmisbaar, omdat van partijen niet kan worden verwacht dat ze bij het sluiten van de overeenkomst rekening houden met iedere mogelijke eventualiteit.

De redelijkheid en billijkheid ligt dicht bij het begrip “goede trouw” (naar het Romeinsrechtelijke “bona fides”).

Maar, soms verwijst “redelijkerwijs” niet naar (objectieve) normen zoals in art. 3:12 BW, maar naar de (subjectieve) norm “goede trouw”.

Redelijkheid en billijkheid is een vrij objectieve norm, terwijl goede trouw een vrij subjectieve norm is.

Redelijkheid en billijkheid is een open norm in ongeschreven recht, maar art. 3:12 BW biedt wel enkele gezichtspunten. Bij vaststelling van aanwezigheid van redelijkheid en billijkheid, dienen een aantal punten te worden betrokken:o Algemeen erkende rechtsbeginselen o De in Nederland levende rechtsovertuigingen o De betrokken maatschappelijke en persoonlijke belangen.

De redelijkheid en billijkheid heeft een vrij bescheiden karakter: zij regelt wat partijen ongeregeld hebben gehouden en laten de rest (het wel overeengekomene tussen partijen) gewoon in stand (tenzij in strijd met redelijkheid en billijkheid – beperkende werking).

46

De beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid De Hoge Raad heeft de beperkende werking eerst erkend in het arrest Saladin/HBU. Met

de bepaling van art. 6:248 lid 2 BW is de beperkende werking thans in de wet verankerd. Terughoudendheid het woord “onaanvaardbaar” uit art. 6:248 lid 2 BW voor de

beperkende werking van redelijkheid en billijkheid is alleen plaats wanneer hetgeen uit de wet of de overeenkomst voortvloeit in concreto tot een onaanvaardbare uitkomst zou leiden.

De toepassing van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid mag niet leiden tot een denaturering, oftewel het mag niet leiden tot rechtsgevolgen die het karakter van de overeenkomst onherkenbaar verminken.

Beperkende werking in het geval van dwingend recht de beperkende werking heeft niet alleen betrekking op wat partijen zijn overeengekomen, maar ook op hetgeen naar aanleiding van de overeenkomst uit de wet of gewoonte voortvloeit daarbij houden redelijkheid en billijkheid zelfs geen halt bij dwingend recht.

De dubbelrol van de beperkende werking:o Het keren van onrecht in het concrete geval.o Het bieden van de mogelijkheid van verfijning van rechtsregels, van

rechtsontwikkeling. Toepassingsgebied de verwijzing naar redelijkheid en billijkheid in art. 6:248 BW

heeft betrekking op de verhouding tussen de partijen bij een overeenkomst maar de betekenis van de redelijkheid en billijkheid beperkt zich niet tot het contractrecht, en spreidt zich ook over het verbintenissenrecht en vermogensrecht.

Enkele toepassingen Enkele toepassingen die rechtstreeks op de algemene bepalingen van art. 6:2 en 6:248

BW zijn gebaseerd. Bij toepassingen met aanvullende werking, wordt hetgeen partijen hebben

overeengekomen en hetgeen uit de wet, gewoonte en redelijkheid en billijkheid voortvloeit, min of meer aangevuld met bijkomende rechten en verplichtingen.

Uit de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid vloeien gewone (civiele) verbintenissen voort.

Inhoudstoetsing wanneer redelijkheid en billijkheid eraan in de weg staan dat men zich op de inhoud van een beding in de met de wederpartij gesloten overeenkomst beroept.

Inhoudstoetsing was voor het eerst aan de orde in het arrest Saladin/HBU of een beroep op een beding tot uitsluiting van aansprakelijkheid (exoneratiebeding) vrijstond, hing volgens de Hoge Raad af van een waardering van de omstandigheden van het geval.

Het arrest Saladin/HBU vermeldt een aantal gezichtspunten:o De zwaarte van de schuld (ter zake van het veroorzaken van de desbetreffende

schade),o Mede in verband met de aard en de ernst van de bij enige gedraging betrokken

belangen,o De aard en de verdere inhoud van de overeenkomst waarin het beding voorkomt,o De matschappelijke positie en onderlinge verhouding tussen partijen,o De waarop het beding tot stand is gekomen,o En de mate waarin de wederpartij zich van de strekking van het beding bewust is

geweest. Dezelfde gezichtspunten kunnen worden herkend in het Pseudovogelpest arrest. De stelplicht en bewijslast van de omstandigheden die meebrengen dat het beroep op het

beding inderdaad in strijd is met de redelijkheid en billijkheid, rusten op de wederpartij van degene die zich op het beding beroept.

47

Wanneer de wederpartij van de gebruiker van algemene voorwaarden zich op art. 6:233 sub a BW beroept, sluit dat niet uit dat hij zich in plaats daarvan (evt. subsidiair) op redelijkheid en billijkheid baseert.

Het is uiteindelijk aan de betrokken partij om te kiezen op welke regel hij zich wenst te beroepen maar de rechtsgevolgen verschillen!o Art. 6:233 sub a BW gaat uit van vernietiging, wat dus betekent dat partijen zich niet

meer op de vernietigde bepalingen kunnen beroepen (en ook de wederpartij niet). o Toepassing van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid leidt er

slechts toe dat in de gegeven omstandigheden op een of meer bedingen in de algemene voorwaarden geen beroep kan worden gedaan.

Exoneratiebedingen Een “exoneratiebeding” of “exoneratieclausule” is een vrijwaring op grond waarvan een

wettelijke verplichting tot schadevergoeding, ontstaan door een toerekenbare tekortkoming of onrechtmatige daad, wordt uitgesloten of beperkt.

Voorbeelden van exoneratieclausules zijn bordjes die worden opgehangen bij garderobes en sportcentra waarop wordt aangegeven dat ze niet aansprakelijk zijn voor beschadiging of verlies van jassen/tassen.

Een exoneratiebeding beperkt de aansprakelijkheid van de schuldenaar ten opzichte van hetgeen zonder het beding zou gelden (een beding tot uitsluiting van aansprakelijkheid dus).

Exoneratiebedingen scheppen vooraf duidelijkheid over de aansprakelijkheidsvraag. Het exoneratiebeding krijgt echter bedenkelijke trekken wanneer het zonder goede reden

wordt gemaakt (bijv. de schuldenaar wil zijn aansprakelijkheid ontlopen) vooral wanneer het beding bovendien in de kleine lettertjes van een set algemene voorwaarden worden “weggestopt”.

Het exoneratiebeding in algemene voorwaarden dat tegenover consumenten wordt gemaakt, wordt vermoed onredelijk bezwarend te zijn (sub f van de “grijze lijst”) en is dus vernietigbaar.

Andere, “kleine” wederpartijen zullen zich tegen een exoneratiebeding mogelijk kunnen verweren met een beroep op de open norm van art. 6:233 sub a BW, evt. versterkt door de reflexwerking van de grijze lijst.

“Grote”wederpartijen zijn vrijwel aangewezen op de beperkte werking van de redelijkheid en billijkheid, omdat zij zich ingevolge art. 6:235 BW niet kunnen beroepen op art. 6:233 BW.

Rechtsverwerking Rechtsverwerking een toepassing van redelijkheid en billijkheid waarop in de praktijk

veelvuldig een beroep wordt gedaan, is “rechtsverwerking”. Van rechtswege spreekt men, wanneer iemand een recht wordt ontzegd dat hem in

beginsel ter beschikking stond, wegens de houding die hij ten opzichte van zijn wederpartij inneemt.

In het Bankmanager arrest formuleert de Hoge Raad het zo, dat van rechtsverwerking sprake is, indien de gerechtigde zich heeft gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid met het vervolgens geldend maken van het betrokken recht onverenigbaar is maar wanneer is er sprake van onverenigbaarheid.

Sinds het arrest in de zaak Van den Bos/Provincial onderscheidt de Hoge Raad twee gronden voor rechtsverwerking:

48

o Er moeten zich bijzondere omstandigheden hebben voorgedaan, met als gevolg dat bij de wederpartij gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de gerechtigde zijn aanspraak niet (meer) geldend zal maken (toepassing vertrouwensbeginsel).

o De positie van de wederpartij moet onredelijk worden benadeeld of verzwaard in het geval dat de gerechtigde zijn aanspraak alsnog geldig zou maken (het verschaffen van genoegdoening voor door de gerechtigde toegebrachte schade).

Voorbeeld van de eerste grond voor rechtsverwerking opgewekt vertrouwen: o In het arrest Van den Bos/Provincial weigerde Provincial Insurance Company

Limited de uitbetaling van de verzekerde som aan Van den Bos, dit was in 1972. o Na veel geprocedeerd te hebben, kwam het geding aan haar einde in 1978. o Provincial had Van den Bos voorafgaand meegedeeld dat hij zich op rechtsverwerking

zou beroepen, indien Van den Bos, na het uit te spreken verval van de instantie, een nieuwe rechtsvordering zou instellen.

o Van den Bos liet vervolgens niets van hem horen, totdat hij in augustus 1989 Provincial opnieuw dagvaardde. De vordering berustte op geheel dezelfde gronden als die in 1976.

o Provincial beriep zich op rechtsverwerking. In hoger beroep werd zij door het Amsterdamse gerechtshof in het gelijk gesteld.

o Het Hof kon op grond van de gegeven feiten en omstandigheden tot het oordeel komen dat bij Provincial het gerechtvaardigd vertrouwen was gewekt dat Van den Bos zijn aanspraken uit de verzekeringsovereenkomst niet meer zou vervolgen.

Voorbeeld van de tweede grond voor rechtsverwerking de onredelijke benadeling: o In het Pekingeendenarrest sloot een eendenfokker met een exporteur een

overeenkomst tot levering van partijen pekingeenden. o Door de exporteur werd het recht bedongen een bepaalde korting te mogen toepassen

indien de geleverde eenden niet aan bepaalde kwaliteitseisen voldeden. o De exporteur paste bij diverse leveranties de korting toe. o Door de eendenfokker werd voor de eerste vier partijen geprotesteerd, maar later ook

voor alle andere partijen, want de kortingen zouden ten onrechte zijn toegepast. o Deze vordering werd hem echter ontzegd. Voor een onderzoek naar de kwaliteit van

de eenden was slechts beperkte tijd beschikbaar, de eendenfokker had dus meteen tegen toepassing van de kortingen moeten protesteren, en de exporteur had dan de gelegenheid gehad om tijdig de kwaliteit van de geleverde eenden vast te stellen.

o Door de eendenfokker het recht te ontzeggen om de kortingen nog te betwisten, werd het nadeel vergoed dat de fokker de exporteur in diens bewijspositie had toegebracht.

Onderscheid rechtsverwerking en extinctieve verjaring (art. 3:306 e.v. BW): o Voor verjaring van de rechtsvordering is enkel tijdsverloop voldoende. o Waar het op aankomt bij rechtsverwerking, is of de wederpartij aan het stilzitten in de

gegeven omstandigheden het vertrouwen heeft mogen ontlenen dat de gerechtigde zijn recht niet meer zou vervolgen, dan wel de wederpartij als gevolg van het stilzitten onredelijk zou worden benadeeld indien de gerechtigde zijn recht alsnog zou uitoefenen.

Overigens kan behalve een stilzitten ook een actief handelen tot rechtsverwerking aanleiding geven, bijv. wie mededelingen doet die vertrouwen wekken dat hij zijn aanspraak niet geldend zal maken.

Actief of passief handelen tot rechtsverwerking hebben dus hetzelfde effect. Tot de jaren ’80 heeft de Hoge Raad geleerd dat voor de eerste grond (opgewekt

vertrouwen) een “nadeelvereiste” gold dat voor rechtsverwerking steeds vereist is dat de gerechtigde met zijn handelen de wederpartij nadeel heeft toegebracht. Dit is echter nu

49

niet meer zo dit blijkt ook uit het Slee/Rabobank arrest, waarbij er geen nadeel werd ondervonden.

Voor de tweede grond (de onredelijke benadeling) gold en geldt dit “nadeelvereiste” vanzelfsprekend wel.

Onvoorziene omstandigheden (nr. 286-298) Wanneer zich na het sluiten van de overeenkomst een ingrijpende wijziging van de

feitelijke omstandigheden voordoet, rijst de vraag of partijen aan het overeengekomene nog wel geheel en al gebonden behoren te zijn.

De regeling voor onvoorziene omstandigheden is te vinden in art. 6:258 BW, dat deels wordt aangevuld door art. 6:260 BW.

Het is mogelijk de overeenkomst te laten ontbinden ingeval van het intreden van onvoorziene omstandigheden (art. 6:258 BW).

Wanneer ingrijpen door de rechter op zijn plaats is, wordt besproken in lid 1 van art. 6:258 BW deze formuleert daartoe het criterium dat sprake moet zijn van “onvoorziene omstandigheden welke van dien aard zijn, dat de wederpartij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten”.

Relevant is waarin partijen met hun overeenkomst hebben voorzien, niet wat ten tijde van het sluiten van de overeenkomst voorzienbaar was relevant is dus van welke voorstellingen partijen zijn uitgegaan.

Ook hier gaat het niet alleen om de bewoordingen uit de overeenkomst, maar ook wat partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.

Dat niet doorslaggevend is wat ten tijde van het sluiten van de overeenkomst voorzienbaar was, wil niet zeggen dat de voorzienbaarheid van de ingetreden omstandigheid van geen belang is waarin voorziet de ovk, en het evt. zwijgen over mogelijke (voorziene) consequenties (onuitgesproken veronderstellingen).

Uiteindelijk, slechts omstandigheden die werkelijk exceptioneel zijn, zullen als “onvoorzienbaar” kunnen worden aangemerkt.

Voorbeeld: het wijzigen van beleid door de overheid Mits de reden voor een wijziging van het beleid zwaarwegend genoeg zijn, zou een beleidswijziging een uiterst onvoorziene omstandigheid zijn in de zin van art. 6:258 BW (dus evt. schadeloosstelling van de wederpartij).

Tevens moeten de onvoorziene omstandigheden van die aard zijn, dat de wederpartij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen ongewijzigde instandhouding mag verwachten.

Redelijkheid en billijkheid en verdisconteerdheid Er behoort onderzoek te worden gedaan naar de vraag welke omstandigheden in de

overeenkomst zijn verdisconteren (ingecalculeerd, dus niet “onvoorzien” zijn), maar wel met inachtneming van de eisen van redelijkheid en billijkheid.

Art. 6:258 BW zal zo opgevat moeten worden, met inachtneming van de eisen van de redelijkheid en billijkheid, en dus ook rekening houdend met algemeen erkende rechtsbeginselen, met de in Nederland levende rechtsovertuigingen en met de betrokken maatschappelijke en persoonlijke belangen (art. 3:12 BW).

Volgens lid 2 van art. 6:258 BW is voor redelijk ingrijpen in de rechtgevolgen van een overeenkomst geen plaats voor de situatie waarin alle omstandigheden voor rekening komen van degene die zich erop beroept.

50

Lid 2 is een uitwerking van lid 1 wanneer een omstandigheid voor rekening komt van degene die zich erop beroept, kan niet worden gezegd dat de wederpartij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst kan verwachten.

Oftewel dan is het intreden van die omstandigheid stilzwijgend in de overeenkomst verdisconteerd (ingecalculeerd).

Constitutief karakter rechtelijke beslissing wanneer aan voorgenoemde eisen wordt voldaan, kan ingevolge art. 6:258 lid 1 BW “de rechter… op verlangen van een der partijen de gevolgen van de overeenkomst wijzigen of deze geheel of gedeeltelijk ontbinden” in deze bewoordingen ligt opgesloten dat de rechtelijke beslissing waarbij wijziging of ontbinding plaatsvindt, constitutief van aard is (constitutief betekent “vaststellend”, “niet weg te denken”).

Dat de rechtelijke beslissing constitutief van aard is, wil zeggen dat de rechter niet constateert wat reeds van rechtswege tussen partijen gold, maar hij stelt vast (hij constitueert) wat krachtens zijn vonnis tussen hen geldt.

Hierin ligt een verschil met de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid, omdat die van rechtswege werkt.

Modaliteiten wie toepassing van art. 6:258 BW verlangt, kan wijziging (bijv. verlaging van de overeengekomen prijs) dan wel gehele of gedeeltelijke ontbinding van de overeenkomst vragen.

Art. 6:258 lid 1 BW verbindt de bevoegdheid van de rechter tot wijziging of ontbinding, immers aan een verlangen van een der partijen.

Wel mag de rechter op grond van art. 6:260 lid 1 BW de verlangde wijziging of ontbinding aan een voorwaarde verbinden.

Partijen kunnen ook kiezen voor schadeloosstelling. Door de schadeloosstelling te betalen, doet de partij de wijziging of ontbinding in treden. Weigert zij, dan kan haar wederpartij haar alsnog aan de oorspronkelijke overeenkomst houden.

Ontbinding kan terugwerkende kracht hebben. Voor derden zie art. 6:258 lid 3 BW, art. 6:260 lid 3 BW en art. 3:24 BW. Uit art. 6:250 BW volgt dat art. 6:258 BW van dwingend recht is een beding dat een

beroep op art. 6:258 BW uitsluit, zal dus naar de maatstaf van art. 3:40 lid 2 BW nietig zijn.

Opzegging van duurovereenkomsten De meeste overeenkomsten dragen een voorbijgaand karakter. Met het verrichten van de

overeengekomen, eenmalige prestaties gaan de verbintenissen die uit de overeenkomst voortvloeien, teniet.

Dergelijke aflopende of kortstondige overeenkomsten voortijdig beëindigen, kunnen partijen alleen gezamenlijk (anders art. 6:258 BW), door een “nieuwe” overeenkomst te sluiten waarbij de andere herroepen wordt.

Anders is het met de “duurovereenkomst” een duurovereenkomst is een overeenkomst waaruit voortdurende of telkens terugkerende rechten en verplichtingen voortvloeien, zoals bijv. bij huur- en arbeidsovereenkomsten.

Een duurovereenkomst kan ook een “raamovereenkomst” zijn dat wil zeggen een kader waarbinnen partijen steeds aflopende overeenkomsten sluiten, bijv. een distributieovereenkomst.

Eenzijdige beëindiging (ook wel “opzegging”) is bij zowel de gewone duurovereenkomst als de raamovereenkomst veelal wel mogelijk opzegging raakt alleen de toekomst en laat hetgeen reeds ter uitvoering van de overeenkomst is verricht, in stand.

51

Soms is in de wet te vinden voor welke duurovereenkomsten opzegging mogelijk is. Ook partijen kunnen samen overeenkomen hoe zij de mogelijkheid van het opzeggen willen regelen.

Of in een concreet geval opzegging mogelijk is, moet volgens de rechtspraak van de Hoge Raad beoordeeld worden aan de hand van de redelijkheid en billijkheid in verband met de omstandigheden van het geval.

Voor duurovereenkomsten van onbepaalde tijd geldt meestal een opzegtermijn. Soms echter, zijn voor opzegging opgave van zwaarwegende redenen nodig (onvoorziene

omstandigheden), bijvoorbeeld wanneer bij de wederpartij bijzonder grote belangen op het spel staan.

Opzegging “met ingang van heden” is zelden in overeenstemming met redelijkheid en billijkheid.

De termijn voor opzegging hangt af van de omstandigheden van het geval en met name de wederzijdse belangen van partijen:o Wat is de reden voor opzegging?o Hoeveel tijd heeft de wederpartij redelijkerwijs nodig om vervangende activiteiten te

ontplooien, etc. Soms zal ook een verhoudingsgewijs lange opzegtermijn niet voldoende aan de

(gerechtvaardigde) belangen van de wederpartij kunnen tegemoet komen in zo’n geval kan de opzeggende partij verplicht zijn tot schadevergoeding:o Bijvoorbeeld wanneer de wederpartij een omvangrijke investering heeft gedaan, die zij

bij lange na nog niet heeft kunnen terugverdienen.

HOOFDSTUK 8 – RECHTSGEVOLGEN VAN DE OVEREENKOMST TEN HOOFDSTUK 8 – RECHTSGEVOLGEN VAN DE OVEREENKOMST TEN AANZIEN VAN DERDEN AANZIEN VAN DERDEN

Het beginsel van de relativiteit van de overeenkomst (nr. 299-303) Een verbintenisscheppende overeenkomst heeft vanzelfsprekend rechtsgevolgen voor

partijen: zij hebben de overeenkomst ook juist met het oog op rechtsgevolg gesloten. Soms kan een overeenkomst ook rechtsgevolgen hebben voor derden: zij die geen partij

zijn bij het sluiten van de overeenkomst. Het originele beginsel van de relativiteit luidt als volgt: “Een rechtshandeling tussen

anderen brengt derden noch nadeel noch voordeel”. Een overeenkomst komt in beginsel alleen tot stand door aanbod en aanvaarding tussen

partijen (autonomiebeginsel). Onderscheid tussen verbintenissenrecht en goederenrecht :

o Bij de rechtshandeling kan men zijn goederenrechtelijke rechtsposities wijzigen, zodanig dat derden daaraan gebonden zijn.

o De verbintenisscheppende overeenkomst heeft alleen betrekking op de persoonlijke verhouding tussen partijen.

Dus: uit de erkenning van de autonomie van het individuele rechtssubject vloeit wat betreft het goederenrecht voort dat men slechts bevoegd is over zijn eigen goederen te beschikken (beschikkingsbevoegdheid).

Tegelijkertijd vloeit er met betrekking tot het verbintenissenrecht uit voort dat men slechts bevoegd is ten aanzien van zijn eigen persoon (relativiteitsbeginsel).

Nuanceringen en uitzonderingen Tegenwoordig moet het relativiteitsbeginsel ruimer worden genomen dan vroeger: Dat

een rechtshandeling tussen anderen derden noch nadeel noch voordeel brengt is onhoudbaar.

52

Het feit dat er soms nadeel wordt ondervonden door iemand die geen partij is bij de overeenkomst, wil niet meteen zeggen dat het relativiteitsbeginsel wordt geschonden bijv. een schoenmaker wordt vervangen door een nieuwe drogisterij in een winkelcentrum. Hierdoor zullen de andere drogisterijen in de buurt meer mee moeten concurreren. Zij hebben ondervinden mogelijk nadeel door het feit dat er een drogisterij bij komt het relativiteitsbeginsel wordt hier niet geschonden.

Men zal het relativiteitsbeginsel zo moeten opvatten, dat het slechts toepasselijk is wanneer een overeenkomst alleen voor partijen verbintenissen doet ontstaan het zijn alleen partijen die op grond van de overeenkomst elkaars schuldeiser en schuldenaar zijn.

Op het relativiteitsbeginsel bestaan diverse uitzonderingen. Dit is echter ook afhankelijk wat hoe men het beginsel formuleert en opvat (in enge of ruime zin).

Zoals gezegd, houdt het relativiteitsbeginsel in dat een overeenkomst alleen voor partijen verbintenissen doet ontstaan De opvatting van “partij” in enge zin zal meer uitzonderingen met zich mee brengen dan bij opvatting in ruime zin.

Ingeval van vertegenwoordiging, wordt meestal niet de vertegenwoordiger, maar de achterman als partij aangemerkt.

Derdenwerking Er is wel eens bepleit om het relativiteitsbeginsel zo te omschrijven, dat het zich alleen

verzet tegen een derdenwerking, ten laste of ten behoefte van een derde, buiten de derde om.

Geeft ook het verband tussen het relativiteitsbeginsel en de autonomie van het individuele rechtssubject weer Het is immers niet in strijd met de autonomie van het individu wanneer door toedoen van anderen voor hem verbintenissen ontstaan, indien voor dat ontstaan bovendien de instemming van dat individu nodig is.

Die gevallen waarin “derdenwerking” inderdaad de instemming van de derde veronderstelt, vormen daarom geen uitzondering op het relativiteitsbeginsel.

Verkrijging onder algemene titel geregeld in art. 6:249 BW. Vóór het feit van de verkrijging waren de verkrijgers geen partij maar derde bij de

overeenkomst door de verkrijging worden zij partij, op grond van art. 6:249 BW gelden de rechtsgevolgen van de overeenkomst voor hen in volle gang.

Ook maakt art. 6:249 BW een uitzondering voor het geval “uit de overeenkomst iets anders voortvloeit”.

Art. 6:249 BW is vooral van belang voor twee van de drie gevallen van verkrijging onder algemene titel van art. art. 3:80 lid 2 BW:o Erfopvolgingo Opvolging in het vermogen van een rechtspersoon die heeft opgehouden te bestaan

(juridische fusie art. 2:309 BW). Iemand die verkrijgt onder algemene titel moet niet meer als derde maar als (nieuwe)

partij worden beschouwd. Er zijn enkele gevallen waarin een overeenkomst, behalve voor partijen, ook voor derden

bepaalde rechtsgevolgen in het leven roept:o Kwalitatieve rechten (art. 6:251 BW)o Kwalitatieve verplichtingen (art. 6:252 BW)o Derdenbeding (art. 6:253-256 BW)o Blokkering van de paardensprong (art. 6:257 BW)

Ook buiten titel 5 van boek 6 BW kent de wet diverse gevallen aan een overeenkomst een zekere werking tegen derden toe.

53

Uitzondering op het relativiteitsbeginsel = Wet CAO alle leden van de verenigingen zijn de collectieve arbeidsovereenkomst (CAO) zijn aangegaan, en die aan de inhoud van de CAO gebonden zijn, zijn zelf geen partij.

Derdenwerking buiten de in de wet geregelde gevallen (nr. 304-309) Derdenwerking kan ook plaatsvinden buiten de wet om dit volgt ook uit de ruimhartige

wijze waarop art. 6:1 BW wordt geïnterpreteerd. o Hoewel de bepaling van art. 6:1 BW zegt dat verbintenissen slechts kunnen ontstaan

indien dit uit de wet voortvloeit, maar men meent dat het niet nodig is dat elke verbintenis rechtstreeks op enig wetsartikel steunt.

o In het arrest Quint/Te Poel aanvaardde de Hoge Raad dat het ontstaan van een verbintenis past in het stelsel van de wet en aansluit bij de wél in de wet geregelde gevallen.

Derdenwerking bij exoneratiebedingen met name met betrekking tot exoneratiebedingen blijkt dat in de praktijk vaak de vraag opduikt of exoneratiebedingen ook tegen derden kunnen worden ingeroepen.

Met betrekking tot deze kwestie stelt de Hoge Raad het relativiteitsbeginsel met nadruk voorop hierbij is het uitgangspunt “dat contractuele bedingen alleen van kracht zijn tussen handelende partijen”.

Soms kan een uitzondering op het relativiteitsbeginsel worden aanvaard de derde moet dan een contractueel beding “in redelijkheid” tegen zich laten gelden, maar daartoe moet in de aard van het desbetreffende geval voor derdenwerking een voor derdenwerking een voldoende rechtvaardiging kunnen worden gevonden dit blijkt uit tevens uit het Citronas-arrest.

Het Citronas-arrest noemt twee gronden voor derdenwerking:o Het op gedragingen van de derde terug te voeren vertrouwen van degene die zich op

het beding beroept, dat hij dit beding zal kunnen inroepen ter zake van hem door zijn wederpartij toevertrouwde goederen.

o De aard van de overeenkomst en van het betreffende beding in verband met de bijzondere relatie waarin de derde staat tot degene die zich op het beding beroept.

Vervolgens verwijst het arrest naar “het stelsel van de wet, in het bijzonder indien de wet aan bepaalde daarin geregelde overeenkomsten binnen zekere grenzen werking jegens derden toekent en het betreffende geval in dit stelsel moet worden toegepast”.

De eerst genoemde grond voor derdenwerking is ook terug te vinden in het geval van de “gegaste uien” inmiddels is derdenwerking in een geval zoals dat van de gegaste uien uitdrukkelijk in de wet geregeld, zie art. 7:608 BW. Van een buitenwettelijk geval van derdenwerking is dus thans geen sprake meer.

De tweede genoemde grond uit het gaat terug op het Securior-arrest:o Het geldtransportbedrijf Securior haalde dagelijks geld op bij Makro.o Dit gebeurde in opdracht van de bank van Makro, Vlaer en Kol.o Makro had bovendien zelf dagelijks het geld aan Securior toevertrouwd (“bijzondere

relatie”). In die gevallen waarin de derde een contractueel beding kan worden tegengeworpen,

behoort de positie van de derde niet slechter te zijn dan wanneer hij bij de overeenkomst partij was geweest dat betekent dat de derde zich tegenover het beding bijv. op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid moet kunnen beroepen (art. 6:248 lid 2 BW).

Samenhangende overeenkomsten

54

In de recente rechtspraak is nog een andere buitenwettelijke vorm van derdenwerking aanvaard deze gevallen kunnen worden aangeduid met “samenhangende overeenkomsten” of “samenhangende rechtsverhoudingen”.

Een voorbeeld is wanneer iemand een huurkoopovereenkomst heeft gesloten met de ene partij, maar ook een financieringsovereenkomst met een andere partij. Kan hij de huurovereenkomst kan vernietigen op grond van dwaling of ontbinden wegens tekortkoming, en wat betekent dit voor het lot van de financieringsovereenkomst?

Relevant is wel dat er voldoende nauwe verbondenheid tussen beide overeenkomsten moet bestaan, hetgeen moet worden uitgelegd aan de hand van de rechtsverhouding in het licht van de omstandigheden.

Het derdenbeding Aard en werking van het derdenbeding een derde kan aan een overeenkomst een recht

ontlenen, indien partijen aldus zijn overeengekomen en mits de derde het ten behoeve van hem gemaakte beding aanvaardt, zie art. 6:253 lid 1 BW.

Een dergelijk derdenbeding maakt bijvoorbeeld veelal deel uit van vervoerovereenkomsten wanneer de afzender met de vervoerder aflevering van een aantal zaken bedingt, zal het doorgaans de bedoeling zijn dat behalve de afzender ook de derde jegens de vervoerder aflevering zal kunnen vorderen zijn recht op aflevering ontleent de derde in dat geval aan het derdenbeding in de overeenkomst tussen de afzender en de vervoerder.

Ook een derdebegunstigde in geval van overeenkomst van levensverzekering ontleent zijn recht aan een derdenbeding.

De positie van de “stipulator” en de “promissor”: o De partij die ten behoeve van de derde bedingt = de “stipulator”o Zijn wederpartij, ten opzichte van wie de derde het bedongen recht verkrijgt = de

“promissor”. In het gegeven voorbeeld over de vervoersovereenkomst is dus de vervoerder de

promissor en de afzender stipulator. In het gegeven voorbeeld over de levensverzekering is dus de verzekeraar de promissor en

de verzekeringnemer de stipulator. Van een derdenbeding is alleen sprake wanneer de overeenkomst ertoe strekt de derde een

zelfstandig vorderingsrecht jegens de promissor te verlenen. Een derdenbeding kan stilzwijgend overeengekomen worden. Een derdenbeding kan ook

tot stand komen wanneer partijen zich hiervan niet bewust zijn geweest. Het derdenbeding moet onderscheiden worden van vertegenwoordiging (wat in Hoofdstuk

3 werd behandeld) een vertegenwoordiger handelt in naam van zijn achterman, terwijl de stipulator in zijn eigen naam handelt.

Het derdenbeding zal doorgaans verplichten tot een bepaalde prestatie jegens de derde, zoals aflevering van de te vervoeren zaken (bij een vervoersovereenkomst) of uitkering van de verzekerde som (bij een levensverzekering).

Soms, kan met een derdenbeding de derde ook een beroep doen op de overeenkomst, bijv. doordat de betreffende overeenkomst inhoudt dat de derde zich kan beroepen op een tussen partijen overeengekomen uitsluiting of beperking van aansprakelijkheid.

Er is echter geen sprake van een door de promissor aan de derde verschuldigde prestatie het derdenbeding verschaft de derde tegenover de promissor slechts een verweermiddel.

Partijen kunnen aan het recht van de derde ook een last verbinden. Zij kunnen bijv. overeenkomen dat op de derde ook bepaalde verplichtingen zullen rusten.

55

o Bijv. een detailhandelaar kan met de vervoerder overeenkomen dat de geadresseerde (derde) tot vergoeding van de vervoerskosten verplicht zal zijn.

Aanvaarding en herroeping Aanvaarding door de derde het recht van de derde ontstaat eerst doordat hij het

derdenbeding aanvaardt nadat dit te zijner kennis is gekomen (art. 6:253 lid 1 BW). Ook al komen partijen anders overeen, dan nog blijft de aanvaarding nodig (art. 6:253 lid

1 BW bevat dwingend recht ingevolge art. 6:250 BW). Ingevolge het relativiteitsbeginsel moet de derden aanvaarden, want partijen kunnen de

derde niet zomaar verplichtingen in de schoenen schuiven en kunnen hem ook niet tegen zijn zin voordeel opdringen.

Voor een onherroepelijk derdenbeding om niet geldt ook als aanvaarding het geval waarin de derde het beding bij kennisneming ervan niet meteen van de hand heeft gewezen (art. 6:253 lid 4 BW).

De verklaring van de derde dat hij aanvaardt, kan zowel aan de stipulator als aan de promissor worden gericht (art. 6:253 lid 3 BW). Een vorm schrijft de wet niet voor.

Herroeping zolang het beding nog niet is aanvaard door de derde, kan de stipulator het beding herroepen. o Dit kan soms ook na aanvaarding, hetgeen (stilzwijgend) in de overeenkomst kan zijn

opgenomen. o Uit het feit dat de derde een bepaalde termijn is geboden om te aanvaarden, kan het

zijn dat het beding onherroepelijk is. Ook de herroeping kan zowel tot de promissor als tot de derde worden gericht (art. 6:253

lid 3 BW). Wanneer de stipulator het derdenbeding tijdig heeft herroepen of wanneer de derde het

beding heeft afgewezen, kan de stipulator zichzelf of een andere derde als rechthebbende aanwijzen. Ook deze nieuwe derde dient het beding te aanvaarden (art. 6:253 lid 1 BW).

De promissor moet hiervan in kennis gesteld worden, warvoor hij de stipulator een redelijke termijn kan stellen (art. 6:255 lid 2 BW).

Indien de stipulator niet binnen deze gestelde redelijke termijn reageert, wordt hij geacht zichzelf als rechthebbende heeft aangewezen.

Positie van de derde na aanvaarding Na de aanvaarding van het beding door de derde, geldt de derde als partij bij de

overeenkomst, die daarmee een meerpartijenovereenkomst wordt (art. 6:254 lid 1 BW). Vervolgens kan de derde nakoming vorderen van de promissor. Ook de stipulator kan

nakoming vorderen (art. 6:256 BW), tenzij de derde daar bezwaar tegen maakt. De stipulator en de derde kunnen de overeenkomst alleen tezamen ontbinden (art. 6:279 lid 3 BW).

Kwalitatieve rechten (nr. 310-312) Een kwalitatief recht is een recht dat verbonden is aan de kwaliteit van iets. Voorbeeld : A vervreemdt zijn schoenmakerij aan B. Van de koopovereenkomst maakt een

non-concurrentiebeding uit (dat A binnen dezelfde gemeente geen nieuwe schoenmakerij zal beginnen). Na enkele jaren verkoopt B zijn schoenmakerij aan C, waarna A tóch een nieuwe schoenmakerij begint binnen dezelfde gemeente nu kan C zich op het non-concurrentiebeding beroepen jegens A, door haar kwalitatieve karakter (namelijk verbonden aan de kwaliteit van de eigenaar van de schoenmakerij, men spreekt van een “kwalitatief recht”).

56

Overgang van rechten Een uit een overeenkomst voortvloeiend recht gaat ingevolge art. 6:251 lid 1 BW van

rechtswege over op:o a. De verkrijger onder bijzondere titel van een goedo b. Indien het recht voor overgang vatbaar iso c. Mits tussen het recht en het goed een zodanig verband bestaat, dat de schuldeiser bij

het recht slechts belang heeft zolang hij het goed behoudt. a. De overgang van het recht is verbonden aan verkrijging onder bijzondere titel van een

goed = iedere verkrijging die niet onder algemene titel is (bijv. overdracht). b. Wanneer partijen uitdrukkelijk of stilzwijgen overeenkomen da aan een de door hen te

sluiten overeenkomst te ontlenen recht persoonsgebonden zal zijn (zij sluiten de mogelijkheid van overdracht aan een derde uit), is voor een overgang op grond van art. 6:251 BW geen plaats.

c. Er moet verband bestaan tussen het belang bij het recht en het goed. Hoe nauw dit verband moet zijn, moet worden beoordeeld “lettende op de praktische betekenis van het recht” en “naar redelijkheid”.

De verplichting tot het verrichten van de tegenprestatie Met het kwalitatieve recht gaat ook de evt. ertegenover staande verplichting tot het

verrichten van een tegenprestatie op de verkrijger van het goed over (art. 6:251 lid 2 BW).

Een voorbeeld hiervan is het geval waarin iemand een huis koopt van iemand anders, waarbij hij tevens het service abonnement van de Cv-ketel overneemt. De koper neemt dus dit recht over, maar de plicht om hiervoor te betalen gaat óók op hem over.

Tevens blijft de zowel de vervreemder als de verkrijger aansprakelijk jegens de wederpartij dat is redelijk, want de wederpartij heeft de nieuwe verkrijger niet zo op zijn betrouwbaarheid kunnen beoordelen.

Art. 6:251 BW verleent aan de overeenkomst van rechtswege derdenwerking. Indien de derde daarvan niet gediend is, kan hij bij de rechtshandeling waarbij het goed wordt overgedragen, bedingen dat geen overgang plaatsvindt (art. 6:251 lid 4 BW) laat hij dat na, dan kan hij zowel voor als na de verkrijging van het goed, tot de wederpartij een verklaring richten dat hij de overgang van het recht niet aanvaardt (art. 6:251 lid 3 BW).

Kwalitatieve verplichtingen (nr. 313-317) De kwalitatieve verplichting uit art. 6:252 BW vormt een verregaande inbreuk op het

beginsel van de relativiteit van de overeenkomst. Art. 6:252 BW opent de mogelijkheid dat bij de overeenkomst wordt bedongen dat een

verplichting om iets te dulden of niet de doen ten aanzien van een registergoed, zal overgaan op derden die het goed of een recht daarop zullen verkrijgen.

Ontstaansformaliteiten het beding moet worden neergelegd bij notariële akte en ingeschreven staan in de openbare registers.

Er kan gezegd worden dat een kwalitatieve verplichting een zaaksgevolg (droit de suite) verleent (zoals bij een beperkt recht, bijv. erfdienstbaarheid).

57

Beperkingen en ontstaansvereisten Niet iedere verplichting heeft dezelfde vorm als de kwalitatieve verplichting een

verplichting moet namelijk strekken tot een dulden of niet doen (art. 6:252 lid 1 BW). Een kwalitatieve verplichting die strekt tot een “doen” (bijv. onderhoud door de

schuldenaar) is dan ook niet bestaanbaar. Ingevolge art. 3:10 BW zijn kwalitatieve verplichtingen slechts mogelijk ten aanzien van

registergoederen. Verder worden de verplichtingen die de rechthebbende op het registergoed beperken in

zijn bevoegdheid het goed te vervreemden (“blokkeringclausules”) door art. 6:252 lid 5 BW uitgezonderd.

Werking tegen derden en faillissement Met de inschrijving van de notariële akte in de openbare registers verkrijgt de kwalitatieve

verplichting haar werking tegen derden. Ingevolge art. 6:252 lid 3 BW werkt deze derdenwerking echter niet tegen alle derden.

Uitgezonderd zijn:o Derden met een beperkt recht dat ouder is dan de inschriving van de kwalitatieve

verplichting (sub a).o Beslagleggers wier beslag eveneens van voor de inschrijving van de kwalitatieve

verplichting dateert (sub b).o Zij die aan dergelijke anterieure gerechtigde of anterieure beslaglegger hun recht

ontlenen (sub c). Ingevolge art. 6:250 BW is de regeling van art. 6:252 lid 3 BW van dwingend recht. De positie van de schuldeiser in het faillissement van de schuldenaar de schuldeiser ten

behoeve van wie een kwalitatieve verplichting bestaat, behoeft zijn vordering niet ter verificatie in te dienen (anders dan andere schuldeisers).

Het kettingbeding het oude recht kende de rechtsfiguur van de kwalitatieve verplichting niet dit bleek ook uit het arrest Blauboer/Berlips de praktijk behield zich daarom met het “kettingbeding”.

Kettingbeding de schuldenaar neemt bij overdracht van het goed ten behoeve van de schuldeiser bepaalde verplichtingen op zich (op straffe van een boete), onder gelijk beding, op te leggen aan zijn verkrijgers.

Kettingbeding Buitenwettelijke term voor een beding in een overeenkomst waarbij één der partijen zich verbindt een conditie (last, voorwaarde) op zijn rechtsopvolger onder bijzondere titel te doen overgaan.

Wijziging of ontbinding door de rechter een kwalitatieve verplichting kan (afhankelijk van haar inhoud) voor de schuldenaar een zware last vormen.

Dit geldt ook voor het kettingbeding in versterkte mate, omdat het ook een verplichting om te doen kan behelzen, of een blokkeringsclausule kan bevatten.

De schuldenaar heeft diverse opties om aan een al te drukkende verplichting te ontkomen:o Ten eerste uiteraard de voor alle rechtshandelingen geldende gronden van nietigheid

en vernietigbaarheid (zoals strijd met de openbare orde, goede zeden van art. 3:40 lid 1 BW, maar ook onvoorziene omstandigheden van art. 6:258 BW).

o Ten tweede is wijziging of ontbinding door de rechter onder bepaalde voorwaarden ook mogelijk wegens strijd met het algemeen belang of het aan de zijde van de schuldeiser ontbreken van een redelijk belang bij nakoming van de verplichting (art. 6:259 BW voor de kwalitatieve verplichting en art. 6:258 BW voor het kettingbeding).

58

Bij strijd met het algemeen belang valt bijvoorbeeld te denken aan een kwalitatieve verplichting of een kettingbeding dat een agrarische bestemming van het registergoed voorschrijft.

Wanneer het algemeen belang meebrengt dat een andere bestemming wenselijk is (bijv. op grond van overwegingen van sociaaleconomische aard of omwille van het milieu) en de schuldenaar wil die andere bestemming realiseren, dan kan hij op grond van art. 6:259 BW in rechte wijziging of ontbinding verlangen. o Wel geldt dat ten minste 10 jaar sinds het ontstaan van de verplichting moet zijn

verlopen (lid 2). o Deze beperking geldt niet wanneer de schuldenaar zich op een geldend

bestemmingsplan kan beroepen (lid 2). Tevens, wanneer een redelijk belang bij nakoming ontbreekt, zal een vordering van de

schuldeiser tot nakoming van de verbintenis veelal afstuiten op de (processuele) regel dat zonder voldoende belang niemand een rechtsvordering toekomt (art. 3:303 BW).

Wijziging of ontbinding is in verscheidene gevallen mogelijk, mits aannemelijk is dat de schuldeiser ook in de toekomst geen redelijk belang bij nakoming zal hebben (lid 1 sub b).

Blokkering van de paardensprong (nr. 318-319) De situatie van de “paardensprong” is als volgt:

o Een verzamelaar van glazen kunstvoorwerpen gaat verhuizen, en tot izjn verzameling behoren enkele kostbare objecten.

o De door de verzamelaar ingehuurde verhuizer bedingt daarom dat hij ingeval van schade aan de te verhuizen zaken, zijn aansprakelijkheid niet meer dan €10.000 zal bedragen.

o Tijdens de verhuizing laat een van de verhuizers een plastiek kapot vallen, die in waarde van het bedrag van €10.000 ruimschoots te boven ging.

o De verzamelaar spreekt vervolgens de werknemer aan voor het bedrag van zijn schade waarvoor hij bij de verhuizer niet terecht kan.

o I.v.m. een beperking in de aansprakelijkheid van de wederpartij spreekt men haar ondergeschikte aan. De verhuizer is een ondergeschikte hulppersoon, welke in bescherming worden genomen door art. 6:257 BW tegen een dergelijke “paardensprong”.

Bij gebreke van een regeling als die van art. 6:257 BW zou de verzamelaar het nadeel dat hij als gevolg van de beperking van de aansprakelijkheid van de verhuizer lijdt, kunnen afwentelen op de ondergeschikte hulppersoon.

Deze zal doorgaans minder draagkrachtig zijn en zal zich niet tegen dergelijke aanspraken hebben verzekerd. Daarom dient art. 6:257 BW in de eerste plaats ter bescherming van de ondergeschikte.

Ingevolge art. 6:250 BW bevat art. 6:257 BW dringend recht de verzamelaar en de verhuizer kunnen dus niet geldig overeenkomen dat de door de verhuizer bedongen exoneratie niet voor diens ondergeschikten zal gelden, want dit zou in strijd zijn met art. 6:257 BW.

Ten tweede heeft art. 6:257 BW nóg een doel:o De ondergeschikte zou tegen de paardensprong al in voldoende mate worden

beschermd wanneer zijn aansprakelijkheid beperkt bleef tot het bedrag waarvoor hij verhaal op zijn werknemer zou kunnen nemen.

o De werknemer wordt in het algemeen al snel een dergelijk verhaalsrecht toegekend.o Iedere regeling van de aansprakelijkheid van de werkgever zou dan worden

doorkruist.

59

o Via de omweg van de paardensprong zou de verhuizer in dat geval immers tóchde schade dragen, waarvoor hij zijn aansprakelijkheid had uitgesloten.

o Daarom gaat art. 6:257 BW zo ver, dat het de ondergeschikte dezelfde verweermiddelen verschaft als zijn werkgever toekomen.

o De paardensprong is daarmee als het ware “geblokkeerd”. Waar de arresten Citronas, Gegaste uien en Securior zagen op werking van het

overeengekomene ten nadele van een derde, strekt art. 6:257 BW juist ten voordele van een derde.

Vorm van bescherming van ondergeschikte; ondergeschiktheid De ondergeschikte hulppersoon kan ingevolge art. 6:257 BW het verweermiddel inroepen

dat zijn werkgever aan zijn overeenkomst met de wederpartij ontleent, als ware hij zelf partij bij de overeenkomst.

Dat de ondergeschikte het verweermiddel kan inroepen “als ware hij zelf bij de overeenkomst partij” leidt ertoe dat de ondergeschikte bijv. voor eigen opzet of bewuste roekeloosheid aansprakelijk is, zoals de werkgever dat ook zou zijn.

Het beding dat aansprakelijkheid voor eigen opzet of bewuste roekeloosheid uitsluit, zal immers nietig zijn wegens strijd met de goede zeden.

Dit brengt met zich mee, dat wanneer de wederpartij zich tegen de werkgever op de vernietigbaarheid van art. 6:233 sub a of b BW kan beroepen, dan kan hij dat dus ook tegen de ondergeschikte.

Steeds geldt dat de ondergeschikte niet beter af is dan wanneer hij in de schoenen van zijn werkgever zou staan, en dus als partij een beroep op het verweermiddel had kunnen doen.

Wel beperkt art. 6:257 BW zich tot de positie van ondergeschikte hulppersonen. Dit moet hetzelfde worden opgevat als art. 6:170 BW: niet beslissend is of de

hulppersoon zijn werkzaamheden op basis van een arbeidsovereenkomst verricht. Wel beslissend is of zijn “werkgever” te allen tijde instructies kan geven over de wijze waarop de ondergeschikte zijn werkzaamheden dient te verrichten.

Voor een zelfstandige hulppersoon, zoals een onderaannemer, geldt art. 6:257 BW niet.

60