revista nro 14

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Marzo 2010 Revista Judicial 1 Consejo Superior de la Judicatura Comité Editorial Sala Administrativa Presidente Hernando Torres Corredor Vicepresidente José Alfredo Escobar Araújo Magistrados Jesael Antonio Giraldo Castaño Francisco Escobar Henríquez Ricardo Monroy Church Hernando Torres Corredor Comité Técnico Presidente Sala Administrativa Hernando Torres Corredor Magistrado Coordinador José Alfredo Escobar Araújo Director Cendoj Paola Zuluaga Montaño Consejo de Redacción Jefe de Comunicaciones CSJ Jainne Esmeralda Rozo Guerrero Director de Publicaciones Cendoj Óscar Osorio Isaza Colaboración Lucero Sánchez Reyes Fotografía Jainne Esmeralda Rozo Guerrero Oficina de Comunicaciones CSJ Diseño e impresión Imprenta Nacional de Colombia Rama Judicial del Poder Público Consejo Superior de la Judicatura Calle 12 No. 7-65 Palacio de Justicia Conmutador: 5658500 www.ramajudicial.gov.co Las afirmaciones y opiniones expresadas en los artículos firmados son de exclusiva responsabilidad de sus autores y no comprometen el pensamiento del Consejo Superior de la Judicatura. Editorial José Alfredo Escobar Araújo 2 Referendo, decisión histórica Mauricio González Cuervo 4 La Inexequibilidad del Referendo: Histórica sentencia 7 Aproximación a la eficiencia en el Sistema Penal Acusatorio Hernando Torres Corredor 12 Acoso laboral Ruth Patricia Bonilla Vargas 17 Reflexiones sobre la negociación en materia penal Alcibiades Vargas Baustista 20 La incidencia del bien jurídico en el derecho disciplinario Jorge Armando Otálora Gómez 24 Responsabilidades del abogado por cobro excesivo de honorarios Nancy Ángel Müller 27 Oralidad laboral, respuesta a las críticas Dolly Amparo Caguasango Villota 29 La responsabilidad patrimonial del Estado por el funcionamiento de la administración de justicia Jesael Antonio Giraldo Castaño 32 Libertad de militares en juicio no es sinónimo de impunidad Ovidio Claros Polanco 36 El delito de violación de datos personales pone a tono a Colombia con la Comunidad Mundial Alexánder Díaz García 40 Actos y contratos mercantiles informales, la promesa comercial y su consensualidad César Augusto Guerrero Díaz 44 La cuota de responsabilidad del abogado litigante en la congestión y atraso judicial José Ferney Paz Quintero 48 Corporación de Jueces y Magistrados de Colombia Leonardo Efraín Cerón Eraso 50 La igualdad de genero, un desafio vigente Jorge Antonio Castillo Rugeles 52 El Lunes contesta Germán Navas Navas 54 Breves 56

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Revista Nro 14

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Page 1: Revista Nro 14

Marzo 2010 Revista Judicial 1

Consejo Superior de la Judicatura

Comité Editorial

Sala Administrativa

Presidente Hernando Torres Corredor Vicepresidente José Alfredo Escobar Araújo

Magistrados Jesael Antonio Giraldo Castaño

Francisco Escobar Henríquez

Ricardo Monroy Church

Hernando Torres Corredor

Comité TécnicoPresidente Sala Administrativa

Hernando Torres Corredor

Magistrado Coordinador José Alfredo Escobar Araújo

Director CendojPaola Zuluaga Montaño

Consejo de RedacciónJefe de Comunicaciones CSJ

Jainne Esmeralda Rozo Guerrero

Director de Publicaciones Cendoj Óscar Osorio Isaza

ColaboraciónLucero Sánchez Reyes

FotografíaJainne Esmeralda Rozo Guerrero Oficina de Comunicaciones CSJ

Diseño e impresiónImprenta Nacional de Colombia

Rama Judicial del Poder PúblicoConsejo Superior de la Judicatura

Calle 12 No. 7-65 Palacio de Justicia Conmutador: 5658500

www.ramajudicial.gov.co

Las afirmaciones y opiniones expresadas en los artículos firmados son de exclusiva responsabilidad

de sus autores y no comprometen el pensamiento del Consejo Superior de la Judicatura.

Editorial José Alfredo Escobar Araújo 2

Referendo, decisión histórica Mauricio González Cuervo 4

La Inexequibilidad del Referendo: Histórica sentencia 7

Aproximación a la eficiencia en el Sistema Penal Acusatorio Hernando Torres Corredor 12

Acoso laboral Ruth Patricia Bonilla Vargas 17

Reflexiones sobre la negociación en materia penal Alcibiades Vargas Baustista 20

La incidencia del bien jurídico en el derecho disciplinario Jorge Armando Otálora Gómez 24

Responsabilidades del abogado por cobro excesivo de honorarios Nancy Ángel Müller 27

Oralidad laboral, respuesta a las críticas Dolly Amparo Caguasango Villota 29

La responsabilidad patrimonial del Estado por el funcionamiento de la administración de justicia Jesael Antonio Giraldo Castaño 32

Libertad de militares en juicio no es sinónimo de impunidad Ovidio Claros Polanco 36

El delito de violación de datos personales pone a tono a Colombia con la Comunidad Mundial Alexánder Díaz García 40

Actos y contratos mercantiles informales, la promesa comercial y su consensualidad César Augusto Guerrero Díaz 44

La cuota de responsabilidad del abogado litigante en la congestión y atraso judicial José Ferney Paz Quintero 48

Corporación de Jueces y Magistrados de Colombia Leonardo Efraín Cerón Eraso 50

La igualdad de genero, un desafio vigente Jorge Antonio Castillo Rugeles 52

El Lunes contesta Germán Navas Navas 54

Breves 56

Page 2: Revista Nro 14

2 Revista Judicial Marzo 2010

Editorial

José Alfredo Escobar AraújoMagistrado Sala Administrativa Consejo Superior de la Judicatura

Que las TIC (Tecnologías de la Información y

Comunicación) están cambiando la sociedad,

es un hecho indiscutible. La e-Administración, e-

Salud, e-commerce, e-book, e-network, e-Justicia

son conceptos resumibles en una palabra: la e-life,

o utilización de las TIC en nuestra vida diaria. Ya no

debemos esperar largas colas para hacer trámites

con la Administración, para no hablar de cómo ha

cambiado la forma de comprar, acceder a la prensa

o la búsqueda de todo tipo de información. Incluso,

la manera de utilizar el teléfono móvil ha cambiado

en los últimos tiempos. Hemos pasado de llevarlo

pegado a la oreja a mantenerlo a más de 30 cen-

tímetros de nuestro rostro, como consecuencia de

un uso creciente del consumo de datos (aplicaciones

de cualquier tipo, navegación en Internet, localiza-

ción…). Y todo ello, por algo evidente: las TIC nos

hacen la vida más fácil y divertida.

Si en la sociedad ha sido claro el cambio, en el mun-

do empresarial las oportunidades que brindan las

TIC son aún mayores. Gracias a las TIC, las empresas

han conseguido mejorar la productividad, haciéndo-

las más competitivas y generan nuevas líneas de ne-

gocio. Además, en un entorno social conectado en

todo tiempo y lugar a través de dispositivos móviles,

estos se convierten en una ventana ideal para ofre-

cer nuestros productos y servicios de una manera

distinta y revolucionaria.

El sector de las TIC ha proporcionado continuamen-

te productos y servicios innovadores que apoyan el

desarrollo económico a nivel mundial. Por ello la Sala

Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura

viene planteando una propuesta de modernización

judicial, a partir de políticas y aplicación de los TIC

con estándares de niveles de servicio para la Rama

Judicial y, en particular, para los Despachos Judiciales

y Tribunales en todos los niveles, a lo largo y ancho

del país, así como aprender a su uso eficaz para me-

jorar la oportunidad, la eficacia, la transparencia y

la confiabilidad de la prestación de los servicios de

administración de justicia en el país.

De igual manera, la implementación de las TIC per-

siguen los siguientes objetivos:

Prestar una pronta, ágil y oportuna justicia a través

del Sistema Judicial que incluye a la Fiscalía General

Las TiC: herramienta fundamental

para el Derechode la Nación y a la Corte Constitucional; el Consejo

de Estado, los tribunales administrativos y los juzga-

dos administrativos, los tribunales superiores y los

juzgados de la justicia ordinaria; la Corte Suprema de

Justicia y el Consejo Superior de la Judicatura; mejo-

rar la calidad de las decisiones judiciales; aumentar

la productividad de los despachos judiciales y hacer

una gestión eficiente de los procesos administrativos

judiciales que incluyen, entre otros, los procesos de

reparto, generación de estados, notificaciones y ar-

chivo judicial; apoyar el desarrollo de las acciones del

Sistema Penal Acusatorio y la implantación de la ora-

lidad en todas las jurisdicciones de la administración

de justicia; unificar procedimientos de carácter admi-

nistrativo en las diferentes jurisdicciones; compartir

información a través de las diferentes instancias del

sistema judicial, evitando la duplicidad y la redundan-

cia de información; hacer una gestión administrativa

y financiera eficiente de los recursos del sistema judi-

cial del país; definir, elaborar y divulgar indicadores

y estadísticas de gestión; socializar la información y

el conocimiento relacionado con el sistema, lo cual

requiere una gestión adecuada de los contenidos di-

gitales y una legislación y prácticas que protejan la

privacidad y la seguridad de la información.

En particular, se requiere divulgar el estado de las

solicitudes de los ciudadanos y los procesos asocia-

dos; la jurisprudencia sobre decisiones de la justicia;

el acceso de todos los ciudadanos a cualquier tipo

de información judicial permitido por la ley; crear

un ambiente favorable que estimule el aprovecha-

miento de escenarios digitales, con las siguientes

características:

Que no sea restrictivo; que estimule el aprovecha-

miento de redes y relaciones; que promueva el uso

y elimine barreras para la utilización de las TIC en

la prestación de justicia; que dé especial énfasis en

el proceso educativo de los miembros de la Rama

Judicial, en la enseñanza de metodologías, conte-

nidos y en la creación de competencias para el uso

e integración de las TIC en los procesos judiciales

que estarán bajo su responsabilidad; que realice in-

vestigación aplicada y benchmarking sobre nuevas

metodologías y tecnologías que permitan mejorar

las acciones que realiza el país en la aplicación de

TIC en el sector de la justicia.

Las TIC constituyen

instrumentos

necesarios para

garantizar una

justicia rápida, de

calidad y eficacia, con

información y servicios

integrados que

posibiliten, además,

la interacción con los

operadores jurídicos y

el ciudadano

Page 3: Revista Nro 14

Marzo 2010 Revista Judicial 3

Las acciones a desarrollar en el eje de justicia in-

cluyen, entre otras, lograr el cubrimiento total del

sistema judicial, incluido el nivel regional de la in-

fraestructura para uso e interconexión a través de

las TIC; el funcionamiento de un sistema integrado

de información para la gestión judicial; lograr la in-

teroperabilidad a través de las TIC de las entidades

directamente relacionadas con el proceso de justi-

cia, como son, entre otras, la Fiscalía General de la

Nación, la Policía Nacional, los despachos judiciales,

el Inpec, la Defensoría del Pueblo, la Procuraduría

General de la Nación, la Registraduría Nacional del

Estado Civil, el ICBF, las notarías y las Cámaras de

Comercio; hacer una adecuada gestión de recursos

humanos de la Rama Judicial, en particular de las

personas que desarrollan la carrera judicial; y la in-

vestigación, la vigilancia tecnológica y divulgación

de nuevas metodologías y técnicas para el uso de

las TIC en la justicia.

Todo esto en un marco de políticas de seguridad

informática muy estrictas, debido a los avances tec-

nológicos, el cambio de orientación del proyecto a

conectividad y aplicación de la evolución de la nor-

matividad nacional e internacional sobre el tema.

Las TIC constituyen instrumentos necesarios para

garantizar una justicia rápida, de calidad y eficacia,

con información y servicios integrados que posibili-

ten, además, la interacción con los operadores jurí-

dicos y el ciudadano.

La Administración de Justicia electrónica permitan

aumentar el número de servicios prestados, mejo-

rar la calidad, racionalizar esfuerzos y recursos, así

como abrir nuevos canales de actuación, comunica-

ción e información accesibles para todos los opera-

dores jurídicos y los ciudadanos.

En consecuencia, estas tecnologías posibilitan una

justicia de calidad y, al mismo tiempo, abierta, trans-

parente y próxima al ciudadano. La aplicación de las

TIC en la Administración de Justicia puede desarro-

llarse en cuatro ámbitos de actuación que operan en

el ámbito interno y externo. En primer lugar, sirven

para la gestión y tratamiento de la información, a

través, por ejemplo, de bases de datos, el intercam-

bio de datos. En segundo lugar, la gestión de los

procesos, como la asignación y gestión de casos. En

tercer lugar, constituyen herramientas de apoyo a la

decisión judicial (informática decisional). Y, por últi-

mo, posibilitan la comunicación e interacción entre

los ciudadanos y los operadores jurídicos, especial-

mente, en el campo de las notificaciones telemáticas

y la presentación telemática de escritos.

Ahora bien, la introducción de las TIC en la Adminis-

tración de Justicia es un proceso bastante reciente y

todavía en construcción, si se compara con el resto

del sector público, especialmente con otros ámbitos

de la Administración Pública mucho más avanzados

en la incorporación de los medios tecnológicos,

como son el tributario y el de comercio exterior.

Es posible distinguir, en este proceso de incorpora-

ción de estas tecnologías, un primer acercamiento,

con una destacada participación del sector comer-

cial, la expedición de la Ley 527 de 1999, caracte-

rizada por ser norma habilitante para la aplicación

de la comunicación de actos procesales por medios

electrónicos en la organización interna de la Ad-

ministración de Justicia, según lo dispuesto en el

Acuerdo 3334 de 2006, proferido por la Sala Ad-

ministrativa del Consejo Superior de la Judicatura.

En la actualidad la Sala Administrativa estudia pro-

yectos reglamentarios destinados al tratamiento de

textos y gestión de documentos (bases de datos,

normalización de citaciones y notificaciones, etc.),

y el desarrollo de programas informáticos de mayor

alcance y de garantía de compatibilidad de los sis-

temas informáticos internacionales, en cumplimiento

de los compromisos adquiridos con la Red Iberius, la

Cumbre Judicial Interamericana y el Programa “Alian-

za para la Sociedad de la Información liderado por

la División de Desarrollo Productivo y Empresarial de

la CEPAL.

A partir del año 2009, en el que se adoptó el Plan Na-

cional TIC, que coincide con la modernización e infor-

matización de la Rama Judicial, se está elaborando un

documento con las diversas iniciativas de sostenibili-

dad e integración tecnológica de las Corporaciones.

En efecto, como consecuencia del Plan Sectorial de

la Rama Judicial y los compromisos internacionales,

se ha impulsado una serie de proyectos encamina-

dos a incorporar las TIC en el ámbito judicial, entre

ellos, el proyecto «e-Justicia», con objeto de mejorar

la imagen de la justicia y dar un mejor servicio a los

ciudadanos, y al cumplimiento de sus exigencias.

Se tratará de un proyecto integral en el que diseña-

rán programas para intentar que la justicia electró-

nica sea una realidad o, al menos, que se utilicen las

nuevas tecnologías en el desarrollo de las funciones

de los órganos judiciales, de acuerdo con el sistema

jurídico general.

En este sentido, la tecnología deberá integrarse a la

gestión judicial respetando la base fundamental de

sus principios, es decir, aquellos que emanan de los

principios generales del Derecho, garantizando la

equivalencia funcional con el Derecho Procesal, entre

otros, los que se exponen a continuación, ya que han

sido debatidos en algunos foros internacionales.

En primer lugar, se analiza cómo se configura en la

era tecnológica el principio de buena fe. Este prin-

cipio enunciado en el Código Civil cruza todas las

áreas del Derecho y el derecho de la informática no

constituye una excepción. Así, encontramos mani-

festaciones del mismo, por ejemplo, en el Sistema

de Administración de Nombres de Dominio, confor-

me al cual se presume que la solicitud de registro del

nombre de dominio se ha efectuado de buena fe,

salvo se demuestre lo contrario. Otra manifestación

clara de este principio la encontramos en las leyes

de Tratamiento de Datos Personales, en las que se

hace alusión expresa a que el tratamiento se realiza

conforme a la lealtad y licitud que debe imperar en

las relaciones sociales.

En materia penal también se ha tenido especialmente

cuidado en regular la materia informática con base en

el principio de buena fe y conforme a ello y al recono-

cimiento de que el ciudadano medio no ha alcanzado

un grado de alfabetización digital suficiente como

para sostener lo contrario, el dolo en las conductas

penales previstas está configurado de forma tal que

no quepa la menor duda de la intención de provocar

daño a la persona o patrimonio del otro.

En segundo lugar, el respeto a la dignidad humana y,

por tanto, la convicción de que todo sistema jurídico

tiene por objeto central la regulación de la vida del

hombre en sociedad, en pos del bien común, cobra

especial relevancia en materia informática. Es así

como en materia de tratamiento de datos persona-

les se estructura la categoría de datos sensibles, que

son aquellos cuya difusión indiscriminada puede

acarrear graves afectaciones a la dignidad del titular

de los datos. Otra manifestación de este reconoci-

miento es la proscripción, a nivel internacional, de

la toma de decisiones respecto de una persona, con

base en los resultados automáticos generados a tra-

vés de un sistema informático.

Así lo ha establecido, a vía de ejemplo, la Directiva

Europea de Tratamiento de Datos Personales. Este

reconocimiento que si bien se ha efectuado única-

mente en el ámbito comercial en nuestro ordena-

miento jurídico, podemos deducirlo a partir de una

interpretación con base en garantías fundamenta-

les, especialmente, en lo que se refiere a la protec-

ción de la vida privada y de la honra de las personas,

de la igualdad ante la ley y del reconocimiento de la

dignidad humana.

En esta misma línea, la libertad humana se plasma

en materia informática en una serie de normas es-

pecialmente relativas a la prestación de servicios en

la sociedad de la información. Las manifestaciones

concretas en nuestro entorno son la ley de firma

electrónica que establece la libre prestación del ser-

vicio de certificación de firma electrónica y la norma-

tiva de telecomunicaciones relativa a la prestación

de servicios de Internet. Así mismo, en la esfera de

la contratación privada la libertad es uno de los ele-

mentos centrales, sin perjuicio de reconocer que en

esta materia la libertad contractual ha sido puesta

en tela de juicio en cuanto a aquellos contratos en

que una de las partes se encuentra en una posición

más débil, ya sea por la falta de conocimientos espe-

cíficos en la materia, ya sea porque por deficiencias

del mercado se hace necesaria una mayor interven-

ción y/o protección de parte de la autoridad.

Como consecuencia de todo lo anterior, la Sala

Administrativa del Consejo Superior de la Judica-

tura propenderá a la adaptación de las normas a

la gestión judicial administrativa de los despachos

judiciales.

Page 4: Revista Nro 14

4 Revista Judicial Marzo 2010

Mauricio González CuervoPresidente Corte Constitucional

Referendo, decisión histórica

Portada

El pasado 26 de febrero de 2010, la

Sala Plena de la Corte Constitucional

finalizó el proceso de control jurisdiccional

automático1 de la Ley 1354 de 20092, tras

una intensa deliberación que se extendió

por 18 días, apoyada en más de 4 meses

de estudio tanto de las normas y preceden-

tes jurisprudenciales aplicables al análisis de

constitucionalidad3 como del abundante

conjunto de intervenciones ciudadanas. El

debate argumental, realizado en un am-

biente nacional de respeto por el ejercicio

de la función judicial, permitió la exposición

de posiciones diversas en desarrollo de he-

terogéneas escuelas de pensamiento jurídi-

co al interior de la Corporación. La Corte

Constitucional, en la búsqueda de la vigen-

cia efectiva de la Constitución Política, de-

terminó la inexequibilidad total de la norma

por vicios en su trámite y por implicar una

sustitución de la norma fundamental por

exceso en el ejercicio del poder reformato-

rio de la Constitución.

El debate se guió por tres ejes cardinales de

análisis, que incluyeron la etapa de iniciativa

ciudadana, la etapa legislativa y finalmente

1 Estudio realizado de conformidad con lo señalado en el numeral 2 del artículo 241 de la Constitución Política.

2 “por medio de la cual se convoca a un referendo constitucional y se somete a consideración del pueblo un proyecto de reforma constitucional”.

3 En el caso concreto se determinó que el parámetro de control de constitucionalidad serían los preceptos constitucionales, la Ley 134 de 1994 (Ley estatutaria de los Mecanismos de Participación Ciudadana), la Ley 130 de 1994 (Ley estatutaria de los partidos y movimientos políticos) y las normas legales orgánicas regulatorias del proceso legislativo (Ley 5 de 1992).

el tema del vicio competencial o aplicación

de la teoría de la sustitución.

La iniciativa legislativa ciudadana

La deliberación empezó con el análisis de

la etapa de la iniciativa legislativa ciudada-

na, donde la Corte Constitucional encontró

que se vulneraron principios básicos del sis-

tema democrático como la transparencia y

el pluralismo político del elector4. Este des-

conocimiento de las normas se concretó,

de acuerdo con el análisis de la Sala Plena,

en dos situaciones concretas: en primer lu-

gar por cuanto las obligaciones que la Ley

134 de 1994 le otorga privativamente al

respectivo Comité de Promotores, fueron

desempeñadas irregularmente por la Aso-

ciación Colombia Primero; y, en segundo

lugar, porque durante la campaña de la

iniciativa legislativa ciudadana el Comité de

Promotores sobrepasó los topes de finan-

ciación fijados por el Consejo Nacional Elec-

toral al haber gastado en el proceso más

de seis veces el máximo permitido, a la vez

que recibió aportes individuales superiores

en casi treinta veces el límite legal.

Estas irregularidades tuvieron lugar por

cuanto la asociación desplegó dos labores

fundamentales, propias del Comité Promo-

tor, como son la de llevar la contabilidad

y manejar el tema de la financiación de la

campaña para la recolección de los apoyos

4 Consagrados en los artículos 1, 155, 374 constitucionales y en los artículos 24, 27, 97 y 98 de la Ley 134 de 1994.

La Corte Constitucional, en

la búsqueda de la vigencia

efectiva de la Constitución

Política, determinó la

inexequibilidad total

de la norma por vicios

en su trámite y por implicar

una sustitución de la norma

fundamental por exceso

en el ejercicio del poder

reformatorio de

la Constitución

Page 5: Revista Nro 14

Marzo 2010 Revista Judicial 5

ciudadanos, al punto de que existió unidad

de gestión y administración entre ambas en-

tidades. Estas situaciones invalidaron la ini-

ciativa y la viciaron de inconstitucionalidad.

El proceso legislativo

Se pasó luego a analizar aspectos centrales

del procedimiento legislativo, destacándose

cuatro temas fundamentales en la discu-

sión: la certificación del registrador como

requisito de inicio del proceso legislativo, la

modificación de la pregunta en el Congreso

de la República, la convocatoria a sesiones

extraordinarias y, finalmente, el cumpli-

miento de las disposiciones que regulan

las bancadas dentro de las corporaciones

públicas.

En primer término, se comprobó el desco-

nocimiento de lo dispuesto en el artículo 27

de la Ley Estatutaria de Mecanismos de Par-

ticipación, ya que el trámite legislativo se

adelantó sin la certificación del Registrador

Nacional del Estado Civil sobre cumplimien-

to de los requisitos, entre los que se cuen-

ta la observancia de los límites globales e

individuales de financiación, antes mencio-

nados. Este desconocimiento implicaba la

improcedencia de la iniciación del trámite

legislativo y, en consecuencia, generó un

vicio que cubrió todo el procedimiento ade-

lantado ante el Congreso de la República.

Frente al segundo tema de análisis, se de-

terminó que el Congreso excedió las limita-

ciones que el principio de democracia par-

ticipativa le impone a la función legislativa,

pues desconoció el origen ciudadano de la

iniciativa al introducir un cambio sustancial

al proyecto que afectó su esencia –limita-

da a permitir una reelección mediata o por

período interpuesto–. Esta circunstancia

implicó, de paso, un desconocimiento de

los principios de identidad y consecutividad

en el trámite legislativo, puesto que el texto

finalmente aprobado únicamente fue obje-

to de dos debates y no cuatro, como exi-

ge el parámetro de control constitucional,

al igual que invalidó el procedimiento de

conciliación al no ser la comisión accidental

Se comprobó el

desconocimiento

de lo dispuesto en

el artículo 27 de

la Ley Estatutaria

de Mecanismos

de Participación,

ya que el trámite

legislativo se

adelantó sin

la certificación

del Registrador

Nacional del

Estado Civil

La Sala Plena de la Corte Constitucional oficializa comunicado de prensa respecto al referendo a la opinión pública.

Page 6: Revista Nro 14

6 Revista Judicial Marzo 2010

Portada

competente para reemplazar ninguna de

las instancias previstas para la realización

de los cuatro debates.

En torno al tema de la convocatoria a se-

siones extraordinarias al Congreso de la Re-

pública, se apreció que la publicación del

Decreto 4742 de 2008 en el Diario Oficial

se dio solamente hasta las 18:20 del 17 de

diciembre del mismo año. Siendo así las co-

sas, la reunión de la Cámara de Represen-

tantes que transcurrió entre el vencimiento

del periodo ordinario de sesiones (el 16 de

diciembre a las 23:59) y el momento de la

publicación del respectivo decreto carecie-

ron de sustento jurídico y no podían tener-

se como válidos.

La Sala Plena encontró igualmente que en

el trámite de la ley convocatoria se descono-

ció el artículo 108 de la Constitución, nor-

ma que ordena la actuación como bancada

de los miembros del mismo partido o movi-

miento político en una corporación pública

y que tiene como consecuencia la invalidez

de los votos proferidos en contra de la nor-

ma. En el caso concreto, cinco congresistas

sancionados por el partido Cambio Radical

votaron la iniciativa, contrariando las dispo-

siciones de la bancada y, de paso, violando

la norma constitucional.

Vicio competencial

Como último eje temático, se analizó el

tema de los vicios competenciales o de ex-

ceso en el ejercicio del poder de reforma

(tema conocido jurisprudencialmente como

la ‘teoría de la sustitución’). En este as-

pecto, encontró la Corte Constitucional

que la ley analizada desconoce ejes estruc-

turales de la Constitución Política, como el

principio de separación de los poderes y el

sistema de pesos y contrapesos, la regla de

alternación y períodos preestablecidos, el

derecho de igualdad y el carácter general y

abstracto de las leyes. Los diferente medios de comunicación nacional e internacional cubrieron esta histórica decisión.

Mediante comunicado de prensa el Presidente de la Corte Constitucional anunció la decisión.

Humberto Sierra Porto, Magistrado Ponente de fallo sobre el Referendo.

La Corte Constitucional declaró inexequible la Ley de Referendo.

Page 7: Revista Nro 14

Marzo 2010 Revista Judicial 7

Dos vicios en el trámite de la inicia­

tiva ciudadana, cinco durante el pro­

cedimiento legislativo y el desconoci miento

de varios ejes estructurales de la Consti­

tución Política, terminaron por sepultar la

Ley 1354 del 2009, por medio de la cual

se convocaba a un referendo constitucional

para permitir la segunda reelección presi­

dencial.

Después de 18 días de sesiones plenas

y más de cuatro meses de estudio de las

Histórica sentenciaLa inexequibilidad del Referendo

A través de un comunicado de prensa, el Presidente de esa Corporación, Mauricio

González Cuervo, anunció a la opinión pública tal determinación y explicó uno a uno los vicios que terminaron por retirar a Álvaro Uribe Vélez

de la lista de candidatos presidenciales

cerca de 1.500 intervenciones ciudada nas,

la Corte Constitucional declaró, el pasado

26 de febrero, la inexequibilidad de la Ley

1354. Tomando como base la Ley Estatu­

taria de los Mecanismos de Participación

Ciudadana (LEMPC), la Ley Estatutaria de

los Partidos y Movimientos Políticos y las

normas orgánicas regulatorias del proceso

legislativo, el Alto Tribunal analizó la forma

y el fondo del referendo reeleccionista.

La Corte Constitucional demostró con su histórico fallo que las instituciones y el Estado Social de Derecho son los fundamentos esenciales de la tradición democrática colombiana

La Constitución no puede ser sustituida, insistió el Alto Tribunal.

Page 8: Revista Nro 14

8 Revista Judicial Marzo 2010

Portada

República en relación con su labor, respecto

de los proyectos de ley de iniciativa ciuda­

dana. De este modo, se configura un nuevo

vicio de inconstitucionalidad.

El cambio sustancial de la pregunta se con­

virtió, a juicio del Tribunal Constitucional,

en una violación flagrante del principio de

identidad y de consecutividad en el trámite

legislativo, de modo que el texto aproba­

do sólo fue discutido en dos debates. Tal

irregularidad era imposible de subsanar a

través del procedimiento de conciliación, ya

que este Órgano accidental no tiene com­

petencia para reemplazar las instancias le­

gislativas.

El tercer vicio tiene que ver con la convo­

catoria irre gular a sesiones extraordinarias.

Del análisis realizado por la Corte, se verifi­

có que la plenaria de la Cámara de Repre­

sentantes se reunió cuando el Decreto, que

convocaba a sesiones extraordinarias, aún

no había sido publicado en el Diario Oficial.

Por tal razón, dichas reuniones carecían de

sustento jurídico.

Finalmente, el transfuguismo político de

cinco re presentantes a la Cámara terminó

convirtiéndose en un nuevo vicio de pro­

cedimiento, violatorio del artículo superior

108. La Corte advirtió que cinco Represen­

tantes a la Cámara, del partido Cambio Ra­

dical, votaron el informe de conciliación en

contra de las directivas internas suscritas y

aprobadas por ellos mismos, con lo cual se

desconoció la eficacia de la Ley de Banca­

das. En consecuencia, los votos proferidos

carecían de validez.

La revisión de fondo

Durante el análisis constitucional, la Corte

hizo un recuento de las líneas jurispruden­

ciales relacionadas con la teoría de la susti­

tución de la Carta Política. Así, recalcó que

no proceden reformas que desconozcan

principios estructurales de la Constitución.

sejo Nacional Electoral. A eso se añade que

recibió aportes individuales que su peraron

hasta casi 30 veces lo permitido por la ley.

Así, se vulneraron los principios de trans­

parencia y pluralismo, al manejar aportes

desproporcionados y burlar los mandatos

constitucionales y legales.

De otra parte, cuatro vicios insubsanables

fueron encontrados durante el trámite le­

gislativo: la ausencia de la certificación del

Registrador Nacional del Estado Civil, la mo­

dificación del texto original, la con vocatoria

irregular a sesiones extraor dinarias y el

transfuguismo político de varios represen­

tantes a la Cámara.

Frente al primero de ellos, la Corte Cons­

titucional recalcó que el artículo 27 de la

LEMPC establece que se requiere la certi­

ficación del Registrador para darle vía libre

a la iniciativa popular en el Con greso. Te­

niendo en cuenta que el proceso legislativo,

que terminó con la Ley 1354, se inició sin el

visto bueno del Registrador, todo el trámite

fue irregular.

Un segundo vicio del proceso legisla tivo se

refiere a la modificación del texto original

del proyecto. En efecto, la Corporación

constató que la iniciativa ciuda dana, apo­

yada por el 14,59% del censo electoral,

sufrió un cambio sustancial entre Cámara

y Cámara, específicamente en el Senado de

la República.

El texto original, recordó la Corte, le pro­

ponía al pueblo la reelección me diata o por

período interpuesto. Así fue aprobada en

los dos primeros debates. No obstante, du­

rante el tercer debate, la Comisión Primera

del Senado aprobó la segunda reelección

inmediata.

En opinión de la guardiana de la Carta

Política, esta modificación excedió las li­

mitaciones que el principio de democracia

participativa le impone al Congreso de la

A través de un comunicado de prensa, el

Presidente de esa Corporación, Mauricio

González Cuervo, anunció a la opinión

pública tal determinación y explicó uno a

uno los vicios que terminaron por retirar a

Álvaro Uribe Vélez de la lista de candidatos

presidenciales.

El trámite de la iniciativa

Inicialmente, la Corte Constitucional ana­

lizó el trámite de la iniciativa ciudada na

que dio origen a la Ley 1354 y verificó la

ocurrencia de dos vicios relacionados con la

financiación de la campaña.

En primer lugar, una organización ajena a

la iniciativa (Asociación Primero Colombia)

adelantó gestiones propias de un Comité

de Promotores, con lo cual se desconocie­

ron los mandatos del legislador estatutario

y los principios constitucionales. Desde la

conformación del Comité, recordó la Corte,

la Asociación tuvo a su cargo dos labores

fundamentales durante la campaña a favor

del referendo: la contabilidad y el manejo

de los fondos.

Con base en estas tareas, la Asociación re­

caudó y administró los aportes económicos

para financiar la campana de recolección

de apoyos ciudadanos, recursos que fueron

trasladados al Comité de Promotores, me­

diante un contrato de mutuo. “Resulta evi­

dente la existencia de unidad de gestión y

administrativa entre el Comité de Promoto­

res y la Asociación Primero Colombia, dato

relevante al momento de examinar la trans­

parencia del proceso de financiación de la

campaña de recolección de apoyos ciuda­

danos y, por supuesto, la vulneración de la

LEMPC y la Constitución”, señaló la Corte.

En segundo término, la Corte Consti­

tucional encontró que durante el trámite

de la iniciativa ciudadana, el Comité de

Promotores gastó una suma que superó en

más de seis veces lo autorizado por el Con­

Page 9: Revista Nro 14

Marzo 2010 Revista Judicial 9

Frente a ese estudio, la Corporación con­

cluyó que la Ley 1354 viola el principio de

separación de poderes, el sistema de pe­

sos y contrapesos, la regla de alternación

y periodos preestablecidos, el derecho a la

igualdad y el carácter general y abstracto

de las leyes.

Por último, la Corte Constitucional advir­

tió que los vicios encontrados en la inicia­

tiva popular no eran meras irregularidades

formales, sino violaciones sustanciales al

principio democrático, “uno de cuyos com­

ponentes esenciales es el respeto de las

formas previstas para que las mayorías se

pronuncien”.

Ante una pregunta relacionada con la

posibilidad de insistir en una segunda re­

elección presidencial a través de cualquier

reforma constitucional, el magistrado Mau­

ricio González afirmó: “Queda cerrado el

camino para que por vía de Acto Legisla­

tivo, de Referendo o, incluso, de un Acto

Constituyente distinto de aquel facultado

por el pueblo, se pueda realizar una sustitu­

ción de la Carta. Esta no es procedente, de

acuerdo con lo establecido en esta senten­

cia, que forma precedente constitucional,

y, en consecuencia, su examen de consti­

tucionalidad derivaría en una declaración

similar a la que se está expresando en esta

sentencia”, puntualizó. Los Magistrados

Mauricio González y Jorge Pretelt salvaron

su voto.

De esta forma, la Corte Constitucional des­

pejó to das las dudas jurídicas surtidas en

relación con la segunda reelección presi­

dencial y, de paso, le solucionó la encrucija­

da del alma al próximo ex presidente de la

Republica, Dr. Álvaro Uribe Vélez.

La tesis de la Procuraduría

El 12 de enero, el Procurador General de la

Nación, Alejandro Ordóñez, le solicitó a la

Corte Constitucional declarar exequible la

Ley 1354 del 2009. Frente a los vicios que la

Corte encontró en su análisis sobre el Refe­

rendo reeleccionista, y que terminaron se­

pultando la posibilidad del tercer mandato

de Álvaro Uribe Vélez, Ordóñez conceptuó:

Violación de los topes de financiación en la

recolección de firmas. En opinión de la Pro­

curaduría, el incumplimiento de las normas

sobre financiación y montos máximos de las

contribuciones privadas solo tiene inciden­

cias de orden personal y administrativo. Por

eso, si el Consejo Nacional Electoral (CNE)

encuentra irregularidades en esta etapa,

sus efectos no enervan la intención popular

de reformar la Constitución. El Procurador

no se detuvo a analizar las contribuciones

individuales ni los Iímites legales.

Falta de certificación del Registrador Na­

cional del Estado Civil. Según el órgano de

control, los artículos 24 y 27 de la Ley 134

de 1994 se refieren a un certificado para

tramitar este mecanismo de participación

ciudadana, que debe ser expedido por el

Registrador Nacional, sin la intervención del

El texto original, recordó la Corte, le proponía al pueblo la reelección me­

diata o por período interpuesto. Así fue aprobada en los dos primeros debates.

No obstante, durante el tercer

debate, la Comisión Primera del

Senado aprobó la segunda reelección

inmediata

La expectativa del pueblo a la espera de la decisión que tomaría la Corte sobre referendo.

Page 10: Revista Nro 14

10 Revista Judicial Marzo 2010

CNE. De acuerdo con el Procurador, dicho

certificado fue expedido el 10 de septiem­

bre del 2008, lo que significa que se cum­

plió con ese requisito legal.

El cambio de la pregunta realizado por el

Congreso. Luego de acudir a la Sentencia

C­551 del 2003 de la Corte Constitucional,

el Procurador concluyó que la jurispruden­

cia de esa Corporación faculta al Congreso

para cambiar la iniciativa popular, siempre

que se respete la unidad de materia. Así las

cosas, sentenció que la modificación de la

pregunta guardaba coherencia con el que­

rer de los ciudadanos que firmaron la inicia­

tiva popular.

Transfuguismo político de representantes a

la Cámara. Frente al cambio de partido polí­

tico por parte de algunos Representantes a

la Cámara antes de la votación del informe

de conciliación, la Procuraduría consideró

que esto no es un vicio de trámite legisla­

tivo, pues la consecuencia que el ordena­

miento jurídico establece es la responsabili­

dad personal del parlamentario en relación

con su partido o movimiento político.

La convocatoria irregular a sesiones extraor­

dinarias. Para el Procurador, el Presidente

de la República puede expedir el Decreto

que convoca a sesiones extraordinarias en

cualquier tiempo, bien sea cuando el Con­

greso está en receso o antes de que fina­

lice su periodo. Aunque reconoció que el

decreto que convocó a estas sesiones se

Portada

Cronología del Referendo

2007 2008MARZO 12

La Registraduría anuncia

que recibió 260.826 firmas

para constituir el Comité

de Promotores del Referen­

do. De estas, solo 238.224

se validaron.

SEPTIEMBRE 9

El Consejo Nacional Elec­

toral (CNE) comienza a

investigar la procedencia

de 1.900 millones de pe­

sos, que el Comité Promo­

tor del Referendo reportó

como “otros créditos” en

el proceso de recolección

de firmas.

SEPTIEMBRE 10

La Registraduría certifi­

ca 3.909.825 firmas que

respaldan la iniciativa. El

vocero del Comité Promo­

tor, Luis Guillermo Giraldo,

radica el proyecto de ley en

el Congreso.

NOVIEMBRE 11

El Procurador General, Dr.

Edgardo Maya, afirma que

el Congreso puede modifi­

car el texto de la iniciativa

popular, siempre y cuan­

do no se afecte su núcleo

esencial.

NOVIEMBRE 26

La Comisión Primera de la

Cámara aprueba el proyec­

to de ley, conservando su

redacción original. La deci­

sión se toma con 29 votos

a favor y 5 en contra.

OCTUBRE 10

El Partido de la U aprue­

ba la propuesta de su Se­

cretario General, Dr. Luis

Guillermo Giraldo, para

impulsar un Referendo

que permita la segunda

reelección presidencial.

ABRIL 14

El CNE conceptúa que

la investigación por la

violación de los topes de

financiación no incide en

su trámite legislativo.

ABRIL 15

Con 12 votos a favor y 1

en contra, la Comisión Pri­

mera del Senado aprueba

la ley que convoca al Refe­

rendo. El texto original fue

modificado para permitir

la segunda reelección in­

mediata.

ABRIL 16

Luis Guillermo Giraldo rin­

de indagatoria en la Fis­

calía por presuntas irregu­

laridades en el proceso de

recolección de firmas.

MAYO 19

Con 62 votos a favor y 5

en contra, la plenaria del

Senado aprueba la ley que

convoca al Referendo. El

presidente Uribe podría

aspirar a un tercer período

consecutivo.

JUNIO 3

La Fiscalía llama a indaga­

toria a ocho miembros del

Comité Promotor del Refe­

rendo, para que expliquen

cómo se financió la reco­

lección de firmas.

JUNIO 17

La Corte Suprema niega el

cierre de la investigación

abierta contra 86 Repre­

sentantes a la Cámara.

AGOSTO 31

Por desobedecer las de­

cisiones de la bancada,

Cambio Radical les quita

el derecho al voto a los

cinco Representantes a la

Cámara de esa colectivi­

dad que se cambiaron al

Partido de la U.

SEPTIEMBRE 1

Con 85 votos a favor, la

Cámara de Representantes

aprueba la conciliación de

la ley que convoca al Refe­

rendo.

SEPTIEMBRE 2

El Registrador Nacional

anuncia que el Referendo

se debe llevar a cabo a más

tardar la última semana de

febrero. Afirma que su en­

tidad deberá contar con al

menos dos meses para or­

ganizar Ias votaciones.

SEPTIEMBRE 8

Se publica la Ley 1354, que

convoca a un Referendo

para decidir si aprueba

una segunda reelección

presidencial. La norma es

radicada en la Corte Cons­

titucional para su estudio

de exequibilidad.

SEPTIEMBRE 16

El magistrado Humberto

Sierra Porto es designa­

do como ponente de la

sentencia que decidirá la

exequibilidad de la ley que

convoca al referendo.

OCTUBRE 7

El CNE no logra la mayoría

necesaria para decidir so­

bre la formulación de car­

gos a los promotores del

Referendo. Nombra tres

conjueces.

FEBRERO 7

Se conocen los argumentos principales de la ponen­

cia: violación de los topes de financiación, falta de

certificación del Registrador Nacional, publicación del

FEBRERO 11

La Corte Constitucional

comienza el estudio de la

ponencia.

decreto que convocó a extras, cambios al texto de la inicia­

tiva y transfuguismo en Cambio Radical.

Page 11: Revista Nro 14

Marzo 2010 Revista Judicial 11

publicó después de que terminaron, sos­

tuvo que es válido y eficaz, pues cumplió

con su finalidad: Ia discusión del proyecto

de Referendo.

El control constitucional de fondo. Según

el Procurador, el control constitucional solo

debe referirse a los vicios de forma, pues así

lo dispone el numeral 2° del artículo 241

de la Constitución. Por lo tanto, tiene que

excluirse el estudio del contenido material

de la propuesta de reforma constitucional,

que, por naturaleza, entra en contradicción

con el ordenamiento vigente.

Declaración del Presidente Álvaro Uribe

Vélez

Hacia las 7 de la noche del viernes, el pre­

sidente Álvaro Uribe manifestó su respeto

por el fallo. “Hay que acatar al ór gano que

se expresa con fuerza de mandato sobre si

el proceso participativo se ha ajustado a la

ley y a la Constitución”.

Aunque no mencionó al Re ferendo, el

mandatario insistió en la necesidad de fo­

mentar la participación y en madurar y me­

jorar sus esquemas. “Creo que este proceso

debe dejar re flexiones en los colombianos.

La reflexión de que la participación es una

expresión superior del Estado de derecho,

que no puede ser contraria a la ley, que no

puede ser contraria a la Constitución y no

puede sino someterse a las providencias de

los órganos guardianes de la Constitución

y de la ley”.

2009

2010

NOVIEMBRE 28

Luis Guillermo Giraldo rin­

de descargos ante el CNE,

en la indagación preliminar

que ese organismo adelan­

ta sobre el proceso de reco­

lección de firmas.

DICIEMBRE 16

A las 11:30 p. m., media

hora antes de concluir el

período ordinario de sesio­

nes, el Gobierno expide el

Decreto 4742, en el que

convoca a sesiones ex­

traordinarias al Congreso.

DICIEMBRE 17

En la madrugada, la ple­

naria de la Cámara aprue­

ba el proyecto de ley que

convoca al Referendo, con

la redacción original de la

iniciativa.

JUNIO 18

Ante la Cámara, se pre­

senta un informe de la

Registraduría en el que se

afirma que aún no se ha

certificado que el proceso

de recolección de firmas

haya cumplido las normas

de financiación.

JULIO 7

El magistrado del CNE, Dr.

Joaquín José Vives, radica

su ponencia sobre la finan­

ciación de la recolección de

firmas. Pide formular car­

gos contra los promotores

del Referendo.

JULIO 27

El Registrador Nacional

asegura que Ia certifica­

ción sobre Ias cuentas de

la recolección de firmas es

necesaria para tramitar la

iniciativa legislativa.

AGOSTO 7

La Corte Suprema llama

a versiones libres a los

86 Representantes a la

Cámara investigados por

prevaricato.

AGOSTO 12

La Procuraduría pide que la

Corte Suprema se abstenga

de continuar su indagación

contra los 86 representan­

tes, por considerar que no

hubo delito.

AGOSTO 19

El Senado aprueba con

56 votos a favor y 2 en

contra el informe de

conciliación del proyecto

de ley que convoca al Re­

ferendo.

NOVIEMBRE 12

Los conjueces del CNE de­

jan sin validez el trámite

del Referendo ante la Or­

ganización Electoral, por

la violación de los topes

de financiación. Además,

formulan cargos contra los

promotores.

NOVIEMBRE 17

Luis Guillermo Giraldo de­

nuncia penalmente a los

conjueces del CNE por el

delito de prevaricato.

NOVIEMBRE 18

El CNE anuncia que solo

se pronunciará de fondo

sobre la decisión de los

conjueces cuando decida

un recurso de reposición.

Argumenta que como el

acto no está en firme es

imposible revocarlo.

ENERO 12

El Procurador General, Dr.

Alejandro Ordóñez, pide

declarar exequible la ley

que convoca el Referendo.

Además, sugiere que el

Presidente debe acogerse a

la Ley de Garantías.

FEBRERO 3

El magistrado Humber­

to Sierra Porto radica su

ponencia.

FEBRERO 4

Revelan que el magistra­

do Sierra pide declarar

inexequible la ley por

vicios de forma.

FEBRERO 27

La ley que convoca a un Referendo para aprobar la segunda reelección presidencial es

declarada inexequible por la Corte Constitucional por vicios de forma y de fondo. La

Constitución no puede ser sustituida, insistió el Alto Tribunal.

ENERO 15

El Representante a la Cá­

mara, Dr. Germán Navas,

denuncia por prevaricato

a 86 colegas que votaron a

favor de la ley que convoca

al Referendo, a pesar de las

dudas sobre la financiación

de la recolección de firmas.

MARZO 23

La bancada uribista de la

Comisión Primera del Se­

nado acuerda cambiar el

texto de la ley que convoca

al Referendo, para permitir

la segunda reelección in­

mediata.

MARZO 24

El CNE encuentra mérito

para abrir investigación

contra los promotores

del referendo, por la

violación de los topes

de financiación de la

iniciativa.

Page 12: Revista Nro 14

12 Revista Judicial Marzo 2010

Hernando Torres CorredorPresidente Sala Administrativa Consejo Superior de la Judicatura

Aproximación a la eficiencia en el Sistema Penal Acusatorio

“La formulación de un problema es más importante que su solución”

Albert Einstein.

La eficiencia en la Ley

Etimológicamente el concepto de eficiencia

proviene del Latín “efficientia” (efficiô,is,e

re,effêcî,effectum) que en castellano sig-

nifica ejecutar, producir, hacer, sacar algo;

sin embargo, este concepto ha sido am-

pliamente desarrollado por las ciencias del

conocimiento.

Las ciencias sociales involucran el término

“recursos”, al concepto de la eficiencia. En

administración, por ejemplo, eficiencia sig-

nifica la utilización correcta de los recursos

(medios productivos) disponibles, como lo

afirma Chiavenato, o hace referencia, al

logro de las metas con la menor cantidad

de recursos (Koontz y Weihrich, 2004). Eco-

nomistas como Samuelson y Nordhaus la

describen como la utilización de los recur-

sos de la sociedad de la manera más eficaz

posible, para satisfacer las necesidades y los

deseos de los individuos. Gregory Mankiw

la define como la propiedad según la cual

la sociedad aprovecha de la mejor manera

posible sus escasos recursos.

En la perspectiva jurídica, tenemos que eva-

luar el concepto de eficiencia mucho más

allá del horizonte de los recursos como lo

formula las ciencias económicas, y expre-

sarlo como lo visualizan Cooter y Ullen

(1999), de cara a la ley, una norma eficiente

es aquella que genera una respuesta ópti-

ma al fenómeno jurídico que aborda. Así,

en tratándose del fenómeno criminal, es

eficiente una ley si logra, no solo reprimir el

delito y reparar a las víctimas, sino persuadir

a los ciudadanos para que no violenten el

orden público penal.

Es posible, que esa corriente del pen-

samiento, que se manifiesta en el denomi-

nado análisis económico del derecho, per-

mita “evaluar la eficiencia de una regla del

derecho, o dicho de otra manera, la aptitud

para producir el mejor resultado al menor

costo, proporcionando a los juristas ele-

mentos de análisis a priori” (Stasiak, 2009).

Ello conduce a expresar la eficiencia de la

ley en el orden penal, en varias dimensio-

nes: La eficiencia normativa, la eficiencia

punitiva, la eficiencia institucional y la efi-

ciencia procesal; todas ellas involucran tan-

to la eficiencia sustancial, como la eficiencia

formal, de conformidad con las teorías de

Guillaume Royer (2009)1.

Una ruptura de los paradigmas

Ahora bien, en el ámbito del derecho penal

y su expresión en el sistema penal acusato-

rio, la puesta en escena ha sido todo un

desafío para las autoridades y los aparatos

estatales de justicia en Colombia; en efec-

to, no ha sido tarea fácil, si se entiende la

brevedad del tiempo y la restricción de los

recursos estatales. La complejidad del sis-

1 ROYER Guillaume, “L’efficience en droit pénal économique Etude de droit positif à la lumière de l’analyse économique du droit”, L.G.D.J., Paris, 2009.

En el ámbito del

derecho penal y

su expresión en

el sistema penal

acusatorio, la puesta

en escena ha sido

todo un desafío para

las autoridades y los

aparatos estatales de

justicia en Colombia

Sistema Penal Acusatorio

Page 13: Revista Nro 14

Marzo 2010 Revista Judicial 13

tema jurídico y de los aparatos de gestión

se manifiesta en los escenarios dogmático,

constitucional y jurisprudencial, de la mis-

ma forma que lo hacen en los campos de

la formación de jueces y empleados, de la

tecnología y el diseño espacial del sistema

para todos los distritos judiciales del país.

En efecto, agotadas las etapas propuestas

por el Ejecutivo y terminado el trámite le-

gislativo en el Congreso de la República, se

inició la puesta en escena del sistema en

su primera fase; se sanciona la ley el 31 de

agosto de 2004 y su mandato era iniciar el

1º de enero de 2005. Luego del quinquenio

nos aproximamos a explorar su eficiencia,

de cara a la criminalidad y a las garantías

que debe proporcionar el sistema jurídico

penal para el ejercicio de los derechos indi-

viduales y colectivos de los ciudadanos.

¿Cómo evaluar la eficiencia del nuevo sis-

tema que, por su tendencia oral, acusatoria

y reparadora, ha hecho una profunda rup-

tura con el sistema inquisitivo y que trae al

escenario jurídico, una lógica procesal y de

juzgamiento diferente? ¿Un sistema con

instituciones jurídicas que estimulan la ne-

gociación, el allanamiento y si procede, la

aplicación del principio de oportunidad?; es

un sistema donde se aplica a fondo la orali-

dad, se establece una diferenciación estricta

entre los responsables de la investigación

criminal y los jueces de control de garantías

para hacer respetar, durante la investigación,

los derechos fundamentales. De otra parte,

en el juzgamiento en audiencia pública,

que realizan los jueces de conocimiento, así

mismo, opera la publicidad, la aplicación de

los principios de inmediación y celeridad, la

contradicción y controversia probatoria y la

aplicación del principio de concentración; el

juez, de esta manera, materializa el papel de

garante de los derechos ciudadanos. Con la

incorporación del principio de oportunidad

se evalúa la potestad de disponer de la ac-

ción penal, se hace contundente la partici-

pación activa de las víctimas y el respeto por

sus derechos, a ello se agrega el proceso de

reparación que la sociedad ha conocido de

manera más extensa con el debate y aplica-

ción de la Ley 975 de 2005, referente a los

procesos de justicia y paz.

Lograr una justicia pronta

y cumplida expresa la necesidad de que las

instituciones que conforman en este caso el sistema penal

acusatorio sean no solamente

ágiles y garantistas de las libertades

ciudadanas, sino eficientes en sus

trámites y sus ejecutorias

Audiencia realizada en los juzgados de Paloquemao sobre el Sistema Penal Acusatorio.

Page 14: Revista Nro 14

14 Revista Judicial Marzo 2010

Una ruta para la eficiencia sustancial

Deseo subrayar que este escrito trata de

auscultar algunos logros que expresan la

eficiencia formal (Royer, 2009), la cual invo-

lucra tanto la eficiencia institucional como

la eficiencia procesal; este marco analítico

facilita ubicar este fenómeno en el escena-

rio de los aparatos estatales de gestión; la

eficiencia substancial tiene su fundamen-

to en el análisis del conocimiento jurídico,

dado que el estudio de la eficiencia norma-

tiva estructura su dogmática en la función

de la incriminación y en el impacto del de-

recho criminal. Ello nos conduce a examinar

y evaluar el conjunto de valores societales

que son protegidos por la ley penal, su co-

rrespondencia con las expectativas sociales

y sus niveles de articulación con otras cien-

cias exige un gran esfuerzo de reflexión de

las comunidades académicas y judiciales.

La eficiencia de la pena, que ha tenido

una larga tradición de estudio por parte

de penalistas, criminólogos y cientistas de

la sociología, la sicología y la economía,

hace gala de la filosofía represiva del ilíci-

to. ¿Qué tan eficientes han sido las penas

que soporta nuestra tipología?¿Que severi-

dad contempla el legislador al establecer el

“quantum” y cómo lo materializa el juez en

sus decisiones?

¿La muy antigua ecuación de proprocio-

nalidad entre el ilícito y la sanción, de cara

a un sistema de estímulos para reducir la

pena, lo hace más eficiente? Ese postulado

que desarrolla Jeremy Bentham se expresa

en la siguiente sentencia “... es necesario

que el mal de la pena exceda el beneficio

del delito…”, parte del supuesto que los

seres humanos tienen un comportamien-

to racional, cuando de tomar decisiones se

trata. Este nivel de racionalidad, introduci-

do en el mundo moderno, sugiere que los

individuos hacen cálculos y esperan unos

resultados previamente establecidos. En esa

relación costo-beneficio se espera racional-

mente que si la pena sobrepasa el benefi-

cio, la persona no va a encontrar estímulos

para materializar la infracción y violentar los

bienes jurídicos que protege la ley. Similar

reflexión se encuentra en Cesare Beccaria

al correlacionar el bien que recibe versus el

mal que causa, pero afianzando el concep-

to de certeza de la punición y la pérdida

de beneficios que el crimen produce. Sobre

esta orientación el autor insiste en expresar

que el mejor freno del crimen no es la se-

veridad de la pena, sino la certidumbre de

ser castigado.

Sería el premio nobel, Gary Becker, quien

en la segunda mitad del siglo XX, al mode-

lizar las propuestas de Bentham–Beccaria,

incorpora en el modelo disuasivo el con-

cepto de “probabilidad de detención” del

sujeto infractor. De esta forma, la pena (P),

estaría expresada en función de la probabi-

lidad de detención (D) y en el “quantum”

de la sanción (S).2.

Los incentivos que se generan en el modelo

de la justicia premial, expresado en el siste-

ma acusatorio, bajo los postulados de justi-

cia –verdad– reparación, motivan a los suje-

tos agresores a modificar su postura frente

a los estrados judiciales, permitiendo que

se materialice la responsabilidad que tienen

2 Matemáticamente, el modelo se formaliza en la siguiente ecuación: P=DxS.

Una de las señales que

permite medir los resultados

de la gestión del sistema penal acusatorio es el volumen y

duración de las audiencias

Sistema Penal Acusatorio

El Sistema Penal Acusatorio minimiza los costos para la sociedad y para el Estado.

Page 15: Revista Nro 14

Marzo 2010 Revista Judicial 15

de cara a los cargos objeto de incriminación

por parte de los agentes de investigación del

Estado. Surgen, pues, instituciones como la

conciliación, la negociación, los acuerdos y

los preacuerdos que se consagran en la Ley

906 de 2004. Ello conduce a expresar un

modelo que examine los alcances de estos

estímulos que permitan evaluar el impacto

que tienen sobre el crimen organizado y la

reducción de la impunidad.

La idea de buscar la eficiencia formal

Tradicionalmente, se ha establecido una

masa crítica sobre el cumplimiento del pos-

tulado constitucional de lograr una justicia

pronta y cumplida; lo que expresa la nece-

sidad de que las instituciones, que confor-

man en este caso el sistema penal acusato-

rio, sean no solamente ágiles y garantistas

de las libertades ciudadanas, sino eficientes

en sus trámites y sus ejecutorias.

¿Qué tan eficientes son las instituciones

que canalizan los acuerdos ciudadanos a

través de la mediación y la conciliación?

¿Qué tan eficiente, bajo el parámetro ins-

titucional, es la aplicación del principio de

oportunidad, que en los sistemas de corte

anglosajón es básico para que opere este

sistema? En el contexto de la Ley 906 so-

lamente se ha aplicado en un 1.8% de los

casos. ¿Cómo han operado los acuerdos y

preacuerdos? Aquí se acusa una situación

crítica de tiempos para la implantación del

sistema. En efecto, del conjunto de institu-

ciones estatales escasamente tuvieron para

ponerlo en marcha tres meses.

Los primeros pasos los darían cuatro distri-

tos judiciales: Bogotá, Manizales, Armenia

y Pereira, y cada año, siguiendo el principio

de gradualidad, se adicionaron otros distri-

tos al sistema, hasta completar en el 2005

un cubrimiento nacional.

A la eficiencia institucional es necesario

agregar la necesaria coordinación entre

entes estatales, de manera organizada,

con recursos y logística diferentes y con

dinámicas nacionales y regionales muy di-

versas. Ello supone para su puesta en mar-

cha esfuerzos adicionales de quienes están

al frente de las ejecutorias: policía técnica,

defensores, fiscales, ministerio público,

jueces y magistrados; toda esta cadena de

trabajo entre instituciones ha de revertir en

una mayor y mejor eficiencia en la función

jurisdiccional.

Esta nueva institucionalidad del sistema ju-

rídico y de las organizaciones estatales para

procurar justicia requiere de un nuevo mar-

co de evaluación y una reconceptualización

del concepto de eficiencia.

Algunos logros de cara a la eficiencia

procesal

A las instituciones que conforman el proce-

so penal y que arropan el debido proceso,

es preciso acompañarlas de un enfoque y

de una teoría económica del proceso; así

sea, como lo es, el proceso represivo co-

rresponde al Estado proteger y garantizar

las libertades individuales de quienes están

involucrados por violar el ordenamiento pe-

nal; ello implica el desarrollo de un conjun-

to de escenarios físicos y técnicos, costos,

remuneración del personal judicial y acom-

pañamiento de procesos formativos y de

información judicial y jurisprudencial.

Se puede expresar, de manera simplifica-

da, que están en escena costos y tiempos

del proceso, eventos muy valorados por los

ciudadanos; si hay mecanismos de solución

entre las partes involucradas, ello reduce los

costos para las personas y para el Estado;

de lo contrario, ha de corresponder al po-

der judicial en toda su cadena de actividad,

adelantar el proceso, que resultará, según

las instituciones que lo fundamenten más

o menos oneroso; según se trate de proce-

sos complejos o sencillos de trámite ligero

y ágil.

De las audiencias y casos

Una de las señales que permite medir los

resultados de la gestión del sistema penal

acusatorio es el volumen y duración de las

audiencias. Si bien, es el proceso y el nú-

mero de casos las unidades típicamente

utilizadas para medir la gestión del sistema

jurídico, esta medida no es del todo homo-

génea o estándar, debido a los diferentes

determinantes que le impregnan una gran

variabilidad a esa medición. Y es, precisa-

mente, el reconocimiento de los paradig-

mas del nuevo sistema lo que induce a

observar y examinar el sistema penal como

estructurado simultáneamente por audien-

cias y por casos.

Así por ejemplo en el sistema penal acu-

satorio se han adelantado, con corte al 31

de diciembre de 2009, cerca 1.390.861

audiencias en todo el país, de las cuales

869.783, el 63%, corresponden a las au-

diencias de control de garantías y 521.078,

el 37%, son audiencias de conocimiento.

Gráfico No. 1

Audiencias realizadas y variación

porcentual anual

(Corte 31 de diciembre de 2009)

Si se observa el gráfico No. 1, en el número

de audiencias por año existe una tendencia

creciente de esta variable en el tiempo. En

el 2005 se realizaron un total de 59.149 au-

diencias; para el año 2009 se adelantaron

508.915, observando una variación en el

quinquenio de 760%; pero igual evolución

se ha presentado para los casos que tramita

600.000

500.000

400.000

300.000

200.000

100.000

0

2004 2005 2006 2007 2008 2009

∆%1=153%

∆%2=101%

∆%3=23%

∆%4=37%

Page 16: Revista Nro 14

16 Revista Judicial Marzo 2010

el sistema, los cuales han pasado de 13.798

en 2005 a 90.645 en el 2009, con un total

de 285.806 para los cinco años, registrán-

dose un incremento del 557% para todo el

periodo de análisis. Una vez cubiertos todos

los circuitos judiciales ha de esperarse una

estabilización del sistema y una tendencia a

mejorar la productividad.

De los costos en sede judicial

La efi ciencia formal también se expresa en

valores unitarios que conlleva el trámite

total de un proceso penal, para tal efecto

se realizaron unos cálculos sobre el estudio

de costos procesales realizado en el 2007,

donde se coteja el valor del costo del pro-

ceso para el sistema inquisitivo y el sistema

acusatorio.

En este estudio se estimó que para un pro-

ceso en Ley 906 de 2004, los costos, in-

cluidos los de planta de personal y gastos

generales, en promedio, son de $442.662;

mientras que en la Ley 600 de 2000 es de

$913.743, es decir, se registra una reduc-

ción del 106.42% en los costos para el nue-

vo sistema.

De los tiempos procesales

en sede judicial

Otra señal de la efi ciencia formal se estruc-

tura a través de la duración de los procesos

en sede judicial; en efecto, se registra que a

la fecha hay una signifi cativa reducción de

tiempos procesales, pues en promedio des-

de que el caso es conocido por un juez de

control de garantías, es decir, desde la pri-

mera actuación judicial, un proceso atendi-

do en el sistema penal acusatorio tiene una

duración de 130 días, osea, 4.3 meses, lo

que representa una reducción del 572.8%

respecto a la duración promedio de un pro-

ceso tramitado bajo la Ley 600 de 2000

–anterior sistema–, que corresponde a 875

días, es decir, 29.2 meses.

Algunos ejemplos signifi cativos, por delito,

subrayan esta tendencia a hacer más ágiles

los procesos; así, en los delitos de falsedad y

violencia intrafamiliar, la reducción de tiem-

pos procesales ha sido de más del 900%.

En el primer caso se pasó de 52 meses de

duración a 5 meses –se reitera en sede judi-

cial–; y, en el segundo caso, de 51 meses a

5 meses bajo el sistema acusatorio.

Obsérvese igualmente la reducción del trá-

mite de otros tipos delictivos en la siguiente

tabla. En efecto, la abreviación se presenta

en la extorsión, acto sexual violento, recep-

tación, homicidio, estafa y secuestro sim-

ple, entre otros.

Como se ha observado a lo largo de este

escrito, el sistema sólo cuenta con limitados

instrumentos para evaluar integralmente la

efi ciencia sustancial y formal; sin embargo,

las señales que se han podido analizar per-

miten indicar que la nueva norma procesal

genera una mayor efi ciencia si se le com-

para con el sistema inquisitivo, ambos en

sede judicial.

La judicatura tiene que enfrentar retos aca-

démicos y operacionales, dado que con es-

tas evaluaciones, realizadas periódicamen-

te, se soportan o modifi can las políticas,

estrategias públicas y las normas sustanti-

vas y procedimentales, para combatir el cri-

men y los nuevos fenómenos delincuencia-

les urbanos minimizando los costos para la

sociedad y para el Estado.

Sistema Penal Acusatorio

Fuente: Informe de Gestión Sistema Penal Acusatorio. Diciembre de 2009. Sala Administrativa, Consejo Superior de la Judicatura.

... es necesario que el mal de la pena exceda el

benefi cio del delito…

Tiempos procesalesEn sede judicial • Ley 906 de 2004 – Ley 600 de 2000

Page 17: Revista Nro 14

Marzo 2010 Revista Judicial 17

En el desarrollo de las relaciones la-

borales suelen presentarse conflictos

de distinta índole, que vienen cobrando

importancia por la transformación que se

presenta en la forma como se desempeña

un puesto de trabajo, todo ello acompaña-

do del cambio en los elementos de trabajo

que se utilizan. Este tema viene siendo una

preocupación, especialmente en los orga-

nismos internacionales, que tienen que ver

con el área del trabajo, por la importancia

que han cobrado los indicadores de la agre-

sión en el ambiente laboral. Ello ha moti-

vado la expedición de disposiciones legales

que propenden a prevenir y remediar las

situaciones que afectan el clima laboral y,

por supuesto, rendimiento en las empresas.

El término acoso laboral es identificado a

priori como un hostigamiento de parte del

jefe o superior hacia sus subalternos; sin

embargo; una situación de acoso no sola-

mente se presenta en esa dirección, sino

que también surge entre pares o en la di-

rección opuesta, es decir de subalterno

o grupo de trabajo hacia el superior, que

pueden resultar menos visibles y menos fre-

cuentes, pero que también se presentan y

afectan el clima laboral.

La Corte Constitucional, por vía de tutela,

se ha pronunciado en defensa del derecho

al trabajo en condiciones dignas, tomando

la definición que al respecto han dado los

precursores de la materia: es una situación

en la que una persona (o en raras ocasiones

un grupo de personas) ejerce una violencia

sicológica extrema, de forma sistemática y

recurrente (como medida una vez por se-

mana) y durante un tiempo prolongado

(como medida unos 6 meses) sobre otra

Ruth Patricia Bonilla VargasMagistrada Consejo Seccional de Cali

El término acoso

laboral es identificado

a priori como un

hostigamiento de parte

del jefe o superior hacia

sus subalternos; sin

embargo, una situación

de acoso no solamente

se presenta en esa

dirección

Acoso laboral

persona o personas en el lugar de trabajo

con la finalidad de destruir las redes de co-

municación de la víctima o víctimas, acabar

su reputación, perturbar el ejercicio de sus

labores o lograr que, finalmente, esa per-

sona o personas acaben abandonando el

lugar de trabajo.

El Ministerio de la Protección Social ha ela-

borado al respecto un documento basado

en los informes de la OIT, en donde se han

identificado cuatro etapas en el desarrollo

del conflicto laboral: la primera denomina-

da conflicto inicial; la segunda, estigmatiza-

ción; la tercera, intervención y, finalmente,

marginación o expulsión.

El conflicto inicial, o el origen del con-

flicto, sobreviene como consecuencia de

desacuerdos en el trabajo que surgen por

diferencias de criterio, diferencias en las

expectativas del trabajo o por cambios en

la organización, estos últimos pueden suce-

der cuando se incorpora una nueva perso-

na al equipo de trabajo. En estos casos pue-

de producirse una reacción hacia la persona

que se incorpora al grupo o que dentro del

mismo tiene un cambio de posición, con

la que no hay acuerdo, que puede llevar a

presentar algún nivel de ansiedad en el gru-

po y especialmente en quien enfrenta una

nueva posición laboral.

El segundo nivel, que es el de la estigma-

tización, es la rotulación que se hace a la

persona hacia la que se dirige el hostiga-

miento, estigmatización que surge de las

frecuentes conductas hostiles de los demás

miembros del grupo, que hace que la per-

sona empiece a dudar de sus propias capa-

cidades y manifieste inseguridad.

Acoso laboral

Page 18: Revista Nro 14

18 Revista Judicial Marzo 2010

Avanzando a un tercer estadio, configurada

la estigmatización, y como su consecuen-

cia, la persona muestra interferencia en

su desempeño laboral y familiar, y percibe

el trabajo como motivo de sufrimiento sí-

quico, presenta alteraciones en su ánimo,

se afecta su capacidad de concentración,

su memoria y aparecen algunos brotes de

agresividad, insomnio y agotamiento.

En la etapa final de marginación o expul-

sión, a la que se llega por falta de solución a

las situaciones de conflicto y como su con-

secuencia, la persona busca otro tipo de

salidas como ausencias del trabajo, su salud

muestra ya un cuadro clínico y se hace can-

didato a la pérdida del empleo.

Nuestro país no ha estado ajeno a esta si-

tuación, a través de la Ley 1010 de 2006,

conocida como la ley de ACOSO LABORAL,

se busca definir las actitudes que constitu-

yen el maltrato laboral y las características

que deben revestirlas para que puedan

considerarse como tales, así como las mo-

dalidades en que puedan darse.

También la norma excluye las conductas

que por su naturaleza no son acoso laboral.

La finalidad de la norma es, en principio,

buscar la prevención de esas situaciones,

establecer un manejo que restablezca el

ambiente de trabajo y, finalmente, para los

casos más graves, acudir al procedimiento

disciplinario.

Por ello, aunque la norma contempla las

definiciones, las modalidades de acoso

laboral, los artículos 7 y 8 de la Ley 1010

enlistan de manera enunciativa aquellos

casos que podrían considerarse destacados

dentro de las situaciones que se conside-

La ley de ACOSO LABORAL, busca

definir las actitudes que constituyen

el maltrato laboral y las

características que deben revestirlas para que puedan

considerarse como tal, así como las modalidades en

que puedan darse

Acoso laboral

Los indicadores de agresión en el ambiente laboral preocupan a los organismos internacionales que tienen que ver con el área de trabajo.

Page 19: Revista Nro 14

Marzo 2010 Revista Judicial 19

ran acoso laboral en el primer artículo y

aquellos que excluyen la configuración de

la conducta.

La Rama Judicial, conformada en sus dife-

rentes organismos por personas, sujetos de

sentimientos, de circunstancias, aspiracio-

nes o rechazos, no es ajena a este fenóme-

no laboral que hoy por hoy puede conside-

rarse en aumento por razón de los cambios

que se presentan en la conformación de los

grupos de trabajo, especialmente, cuando

se da aplicación a los concursos de mérito,

producto de los cuales deben separarse del

equipo personas que han venido ocupando

un lugar, algunas durante mucho tiempo,

para dar cabida a quienes hicieron méritos

para llegar a esa posición.

Igual sucede cuando crece la expectativa

porque el titular de un despacho toma po-

sesión del que ocupa otro funcionario cuyo

estilo es conocido por los empleados, quie-

nes deben adaptarse a la nueva forma de

trabajo.

Es natural el estrés que se genera, es nor-

mal contar con expectativas, aspiraciones

que no siempre se realizan y pueden con-

vertirse en rechazo y fricciones que poco

a poco llegan a configurar el renombrado

acoso laboral.

El Consejo Superior de la Judicatura,

mediante el Acuerdo PSAA 08-4437 de

2008, adoptó las medidas preventivas del

acoso laboral dentro de la Rama Judicial;

se contempla en primer término un pro-

cedimiento conciliatorio a cargo de los

Comités Seccionales Paritarios de Salud

Ocupacional ante los cuales debe surtirse

un procedimiento conciliatorio apoyado

por la ARP.

Este trámite conciliatorio busca recompo-

ner el ambiente laboral, limar las aspere-

zas, clarificar la situación en bien no solo

de quienes protagonizan la situación, sino

también de quienes los rodean y, en últi-

mas, del servicio que se prestan.

El mencionado acuerdo prevé en su

artículo 5 que de fracasar el trámite con-

ciliatorio, se dará traslado a la autoridad

disciplinaria competente.

Pero ello no obsta para que la autoridad

disciplinaria entre a conocer del asunto

una vez se le dé traslado, pues su compe-

tencia no deviene de la Constitución y la

ley y no del Acuerdo.

En todo caso en un tema tan sensible,

lo propio es aplicar los mecanismos pre-

ventivos acudiendo al COPASO para que

asuma el conocimiento del asunto me-

diante las correspondientes entrevistas

y visitas y se busque la intervención de

profesionales especializados, no solo

para evitar la aplicación de correctivos

disciplinarios, sino para volver al ambien-

te laboral sano y productivo y fortalecer

la relación laboral.

El Consejo Superior de la Judicatura, mediante el Acuerdo PSAA 08­4437 de 2008, adoptó las medidas preventivas del acoso laboral dentro de la Rama Judicial;  se contempla en primer

término un procedimiento conciliatorio a cargo de los Comités Seccionales Paritarios de Salud

Ocupacional ante los cuales debe surtirse un procedimiento conciliatorio apoyado

por la ARP

El estrés puede convertirse en rechazo y fricciones que configuran acoso laboral.

Page 20: Revista Nro 14

20 Revista Judicial Marzo 2010

Cuando se habla de negociaciones sur-

ge la tensión que con el nuevo sistema

existe entre los principios de “legalidad” y

“dispositivo” o de “discrecionalidad”, en el

ejercicio de la acción penal por parte de la

Fiscalía. Lo cierto es que la ley 906 de 2004

introdujo la discrecionalidad “reglada” y,

por ello, en ocasiones este ámbito se ve li-

mitado en favor de la legalidad; en otros

casos ocurre todo lo contrario, la discrecio-

nalidad se amplía en detrimento de aquella.

Uno de los casos en los que se limita la dis-

crecionalidad es la exigencia de mínimos

probatorios que sustenten los hechos o cir-

cunstancias favorables o no al implicado,

pues, las elucubraciones teóricas no pueden

andar divorciadas de la realidad fáctica surgi-

da de los elementos probatorios. Es un acen-

tuado apego por la legalidad del delito que

implica partir siempre –en una negociación–

del respeto por los hechos con un sustento

mínimo probatorio y por los términos jurídi-

cos en que se formula la imputación.

También se atempera el principio de “discre-

cionalidad” al exigirse la debida formulación

de los juicios de tipicidad al momento de la

imputación, puesto que el punto de partida

para que la defensa prepare de modo eficaz

su actividad procesal y adelante de fondo la

función defensiva, en materia de responsa-

bilidad, es precisamente el tipo penal que

se achaca al implicado en la imputación. Así

mismo lo es para la decisión de allanarse o

en su defecto entrar a negociar con la Fisca-

lía. Absurdo resulta, allanarse o negociar sin

que formalmente, a través de una imputa-

ción, se conozca el delito por el que se allana

o acuerda. De allí que hoy existe unanimidad

en que antes de la imputación no pueden

existir preacuerdos y que es obligación del

Reflexiones sobre la negociación en materia penal

Alcibiades Vargas BaustistaPresidente del Tribunal de Villavicencio

Se debe tener presente

que en todo acuerdo

existe aceptación

de la imputación, en

cambio la aceptación

no siempre implica

acuerdo desde el

punto de vista jurídico

procesal, aunque sí

extraprocesalmente

Fiscal formular los cargos respetando la tipi-

cidad; esto es, los hechos deben subsumirse

plenamente dentro del tipo o tipos penales

que los describan incluidos los agravantes o

atenuantes. Consecuente con lo anterior el

literal “a” de la Directriz 4 contenida en la

Directiva 001 de la FGN, prohíbe negociar

antes de la formulación de la imputación.

Otro de los casos en los que se limita la

discrecionalidad frente a la potestad de

preacordar, es el allanamiento a cargos, pues

no hay razón válida para aceptar que, luego

de que un imputado –advertido de las reba-

jas de pena que sobrevendrán– acepte libre-

mente la realización de un hecho y su im-

putación jurídica, la Fiscalía entre a negociar

penas o subrogados penales. La interpreta-

ción sistemática de los artículos 288 numeral

3 y 293 del C. de P. P. no permite conclusión

diferente; esto es, que la aceptación de la

imputación por iniciativa propia hace que lo

actuado se tenga como acusación y el paso

a seguir sea el examen de esa aceptación por

parte del Juez de conocimiento y la audien-

cia del 447 del C. de P. P. Es decir, aceptada

la imputación termina la intervención de la

Fiscalía y solo la reasume como parte acusa-

dora al momento de la individualización de

la pena, según lo dispone el inciso primero

del artículo 447 ídem. Igual ocurre cuando la

aceptación unilateral se presenta en la etapa

de juzgamiento.

Se debe tener presente que en todo acuer-

do existe aceptación de la imputación, en

cambio la aceptación no siempre implica

acuerdo desde el punto de vista jurídico

procesal, aunque sí extraprocesalmente. La

ambigüedad en este tópico radica en no

identificar en sus contornos ni diferenciar

las diferentes figuras. Es decir, la aceptación

Negociación

Page 21: Revista Nro 14

Marzo 2010 Revista Judicial 21

unilateral (de la imputación, de la acusa-

ción o alegación inicial de culpabilidad) a

que aluden los artículos 283; 288 numeral

3; 293 parte primera del inciso 1; 356 nu-

meral 5, y 367 del C. de P. P., y la acep-

tación negociada (de la imputación, de la

acusación o manifestación de culpabilidad

preacordada) contenida en los artículos 293

parte segunda del inciso 1; 350; 351; 352 y

369 ídem. Estas últimas son las denomina-

das por el legislador “negociaciones, acuer-

dos o preacuerdos”.

Existen similitudes y consecuencias jurídicas

comunes en ambas figuras, como que las

dos hacen parte de la denominada justicia

premial y tienen como referente la política

criminal; pueden intentarse desde la formu-

lación de la imputación hasta la iniciación

de la audiencia de juicio oral; las dos obli-

gan al Juez salvo violación de garantías pro-

cesales; las dos son expresión del derecho

del imputado a renunciar a un juicio oral;

las dos contienen una confesión simple;

tienen algunos lenitivos punitivos similares

–como la rebaja de la pena en una propor-

ción– de acuerdo al momento procesal en el

que se presenten; no son retractables luego

de aprobadas por el juez de conocimiento;

sirven como escrito de acusación y ambas

luego de aprobadas por el juez precipitan

una decisión de fondo. Pero también existen

diferencias sustanciales: La aceptación unila-

teral no se sujeta a las directivas de la Fiscalía

General de la Nación ni a la improcedencia

del artículo 349 y la aceptación negociada sí;

la primera debe advertirse al implicado en la

audiencia de imputación, en la preparatoria

y al inicio del juicio y la segunda no; la pri-

mera contiene una interpretación auténtica

puesto que está claramente definida en el

artículo 283 y la segunda no la define la ley

por lo que exige una interpretación semán-

tica (gramatical y jurídico-terminológica) y

lógica; la primera es unilateral y la segunda

bilateral puesto que implica discusión, ne-

gocio o regateo sobre diversos tópicos; la

primera descarta la existencia de la segunda

y las segunda implica la primera; la prime-

ra no requiere acuerdo punitivo y por tanto

corresponde al juez tasar la pena conforme

a los parámetros legales para luego aplicar

la rebaja, en tanto que la segunda sí requie-

re acuerdo y por ello se obvia el sistema de

cuartos. Pero más que su unilateralidad, el

allanamiento a cargos se diferencia sustan-

cialmente de la aceptación negociada, en

que aquel sólo trae como consecuencia jurí-

dica directa la rebaja en una proporción de la

pena, en tanto que esta última puede tener

También se atempera el principio de

“discrecionalidad” al exigirse la debida formulación de los juicios de tipicidad al momento de la

imputación, puesto que es el punto de partida para que

la defensa prepare de modo eficaz su actividad procesal

la misma consecuencia u otras que benefi-

cian al condenado.

Precisadas las anteriores diferencias y simili-

tudes, entre los dos institutos debe tenerse

En el juicio los negociadores pueden optar por la rebaja punitiva o por la concesión de un beneficio.

Page 22: Revista Nro 14

22 Revista Judicial Marzo 2010

cuidado con la interpretación que se dé al

contenido del inciso primero del artículo

351, y a la directiva 001 de 2006 de la FGN.

El artículo en mención alude a acuerdos y

pareciera que incluyera como acuerdo, la

aceptación unilateral pero ello no es cierto.

El artículo se refiere a los cargos determina-

dos en la audiencia de imputación los que

pueden ser acordados con la rebaja hasta

de la mitad; no a los cargos aceptados en

dicha audiencia porque la consecuencia

punitiva en este caso no proviene directa-

mente del artículo 351, sino de la remisión

que a este hace el artículo 288 numeral ter-

cero del C. de P. P. Igual debe decirse del

contenido del literal “b” numeral 1, de la

directriz número 3 de la directiva de la Fis-

calía General de la Nación, es decir, el alla-

namiento o aceptación de cargos aludido

en la directriz susceptible de negociación

dentro de la audiencia de imputación no es

el allanamiento unilateral, sino el que surge

dentro de una negociación luego de formu-

lada la imputación, cuando el imputado no

ha aceptado los cargos. En este caso puede

suspenderse la audiencia y luego dentro de

la misma acordar, pero en todo caso luego

de la imputación y siempre que los cargos

no hayan sido aceptados unilateralmente

por el imputado.

El examen no termina aquí, porque si bien

el allanamiento a la imputación aparece

bastante simple en sus contornos, no ocu-

rre igual con la aceptación de culpabilidad

dentro de una negociación. La Corte en

cada caso concreto ha interpretado el fe-

nómeno, refiriéndose a las negociaciones o

acuerdos indistinta e independientemente

de que se trate de allanamientos unilate-

rales o aceptaciones de imputación dentro

de una negociación y sin diferenciar, en

este último caso, los contenidos de los ar-

tículos 350 y 351. En ese mismo sentido,

las pautas trazadas en la directiva 001 de

septiembre de 2006 de la Fiscalía General

de la Nación, toman como aspectos funda-

mentales en los preacuerdos “los términos

de la imputación” y “la pena por imponer”

confundiendo igualmente los dos artículos

mencionados lo cual redunda en la confu-

sión que hoy existe en materia de acuerdos

y negociaciones.

Intentando ser acorde con la directiva en

cuestión por imperativo del artículo 348, in-

ciso final del C. de P. P., y con las varias sen-

tencias de la Sala Penal de la Corte Suprema

de Justicia, pero también con el contenido

de los artículos 350 y 351, a continuación

abordamos el examen sobre la base de que

las aceptaciones de culpabilidad negociada

tienen sus variantes y modalidades con sus

propias consecuencias, para lo cual debe ha-

cerse abstracción de los epígrafes de los artí-

culos 350 y 351, que invitan a la confusión.

La primera modalidad aparece en el artícu-

lo 350 que debió denominarse preacuerdo

sobre términos de la imputación. Esta clase

de preacuerdo excluye los del 351 porque

como se verá este último tiene por conteni-

do los hechos y sus consecuencias. Esta mo-

dalidad gira en torno de tres supuestos: a)

que el imputado se declare culpable del de-

lito imputado o de uno relacionado de pena

menor, b) que el Fiscal elimine alguna causal

de agravación punitiva o algún cargo espe-

cífico o tipifique la conducta en forma espe-

cífica con miras a disminuir la pena y c) que

exista un mínimo de respaldo probatorio.

Este último supuesto es de suma obviedad,

pues no es posible preacordar determinado

grado de participación o la lesión justificada

a un bien jurídico, la imputación subjetiva

o excesos de justificación, etc., si no cons-

tan en la imputación con un mínimo de

sustento probatorio. Como tampoco es po-

sible tener como referencia para negociar

aspectos que si bien constan en la imputa-

ción, no tienen ningún sustento probato-

rio, como puede ocurrir con un concurso de

tipos, una causal de agravación específica

o genérica, la calidad de determinador o

cómplice, etc. Tampoco es posible por esta

modalidad negociar aspectos no incluidos

en la imputación, aunque la Fiscalía tenga

sustento probatorio y pese a que sean favo-

rables al procesado. Como estas circunstan-

cias están por fuera de los “términos de la

imputación”, su vocación negocial encaja

mejor en la otra modalidad, salvo que se

opte por parte del Fiscal, en reformular la

imputación. Esta modalidad no permite

acuerdo sobre decrementos punitivos di-

ferentes a los propios de la eliminación de

una causal de agravación o del cargo espe-

cífico atenuado.

La segunda modalidad está contenida en el

artículo 351, inciso segundo, la que debió

denominarse acuerdos sobre los hechos im-

putados, y sus consecuencias. Esta modali-

dad gira en torno de tres supuestos: a) que

el imputado acepte los hechos imputados

b) que se negocien sus consecuencias ju-

rídicas (el monto de la pena o la suspen-

sión condicional de la ejecución de la pena

o sustitución domiciliaria), y c) que en caso

de que el acuerdo gire en torno del monto

de la pena no se hagan más concesiones al

imputado. Los anteriores supuestos exigen

su respectiva explicación. La Corte ha sido

bien celosa de la legalidad del delito, lo cual

resulta razonable si se tiene en cuenta que

bien puede negociarse la pena sin necesi-

dad de mutar los hechos que dan lugar a

la tipicidad. Permitirse a las partes que ne-

gocien los hechos, como parece indicarlo el

inciso segundo del artículo 351, desquicia-

ría el sistema penal sustancial que precisa-

mente se erige sobre la existencia del delito

y este sobre las categorías tipicidad, antiju-

ridicidad y culpabilidad. Quizás esta sea la

razón por la que la directiva de la Fiscalía

General de la Nación aludida omitió incluir

los hechos como fundamentos de la nego-

ciación y limitó estos a los “términos de la

imputación” y “la pena por imponer”. Por

ello, se exige la aceptación de los hechos

como primer supuesto de negociación en

esta modalidad.

En cuanto al tercer supuesto de negociación,

debe aclararse que los negociadores pueden

optar, bien por la rebaja punitiva o bien por

la concesión de un beneficio (subrogado o

prisión domiciliaria). Si la rebaja punitiva im-

plica el derecho o beneficio no existe razón

válida para negarlo puesto que este no surge

de la concesión directa y negociada del be-

neficio sino de la rebaja punitiva y se erige

en un derecho del imputado. En cambio se

puede negociar directamente el beneficio

en casos extremos sin que exista la rebaja

punitiva sin que pueda el Juez improbar el

Negociación

Page 23: Revista Nro 14

Marzo 2010 Revista Judicial 23

acuerdo sobre la base de que no se tiene

el derecho. Precisamente, porque no se

tiene el derecho es por lo que se negocia.

Obsérvese que la mayor concesión a un

imputado, que se puede dar en una nego-

ciación, es el subrogado penal o la prisión

domiciliaria independientemente del mon-

to de la pena impuesta. En tal caso el rigor

en materia de fi nalidades de la negociación

(artículo 348, inciso primero) ha de ser tal,

que no se vaya a desprestigiar la justicia con

un desequilibrio en la relación costo benefi -

cio. Por ejemplo, bien puede concederse la

suspensión de la ejecución de la pena a una

persona de las llamadas “mulas del narco-

tráfi co” que además de su arrepentimiento

y sin ser capo del mismo, ayude a desver-

tebrar estructuras criminales y capturar a

sus cabecillas. El benefi cio para el Estado es

mayor que el costo que puede implicar una

libertad caucionada y provisional.

La tercera modalidad es la negociación

contenida en el artículo 352, que más que

modalidad es un especie de la anterior, solo

que ella ocurre después de la acusación y

hasta interrogado el acusado al inicio del

juicio oral y el límite de la rebaja punitiva

va hasta la tercera parte. En lo demás se

rige por los parámetros de la anterior. Igual

debe decirse de las denominadas “mani-

festaciones de culpabilidad preacordadas”,

contenidas en el artículo 369 del Código

Penal, las cuales lo pueden ser por vía del

351 como por el 352 y sus consecuencias

varían según la negociación.

Con todo, existe un supuesto fundamental

común a todas, que siempre debe tenerse

en cuenta para ponderar las concesiones o

rebajas. Son los parámetros del inciso prime-

ro del 348 que se constituyen como fi nes de

la negociación: La humanización de la pena,

la pronta justicia, la solución del confl icto, la

reparación de las víctimas, la participación

del imputado en la solución de su caso y el

prestigio de la justicia. Por ello, resulta cues-

tionada la administración de justicia cuan-

do las negociaciones incluyen concesiones

gratuitas o exageradas respecto de perso-

nas que nada hacen para indemnizar a las

víctimas, o que haciendo parte de cadenas

o grupos delincuenciales no colaboran con

la judicialización de sus miembros o simple-

mente cuando negocian ad portas de una

acusación o de un juicio oral.

Los preacuerdos pactados en los términos

y bajo las exigencias anteriores luego de la

aprobación del Juez de Conocimiento no

son retractables y obligan al Juez, quien

debe proferir la sentencia de rigor. Sin

embargo, si estos vulneran las garantías

procesales fundamentales, lo cual ocurre

generalmente cuando se desconocen los

anteriores parámetros, la única opción es

la nulidad del preacuerdo aunque excep-

cionalmente pueda absolverse en casos

objetivos de atipicidad o ausencia de anti-

juridicidad material.

Un asunto importante en este tópico tiene

que ver con la posibilidad que pueda tener

la Fiscalía de solicitar audiencia preliminar

para reformular atenuadamente la impu-

tación. En materia de negociaciones la Di-

rectiva 001 de 2006 de la Fiscalía General

de la Nación de obligatoria observancia

por los funcionarios judiciales, en su ar-

tículo 4 literal c) descarta tal posibilidad

con las mismas evidencias de la primera

audiencia, cuando señala: “Hecha la im-

putación, con la misma evidencia no podrá

solicitarse ni hacerse nueva formulación

de imputación que entrañe revocatoria o

modifi cación de la inicial, tendiente a ha-

cerla menos gravosa”. Lo cual quiere decir

que si el Fiscal tiene nuevos elementos de

prueba o evidencias no solo puede sino

que está en el deber de hacerlo so pena de

trasgredir el principio de lealtad y buena

fe, fundamentales en casos de negocia-

ciones. Puede ocurrir que en la inicial im-

putación haya existido un error ostensible,

como por ejemplo la formulación de un

cargo o de una circunstancia agravante sin

el mínimo probatorio. En aras de la leal-

tad y del derecho que le asiste al imputado

de allanarse a los cargos sobre la base de

hechos realmente ocurridos, debe permi-

tirse al Fiscal que reformule la imputación

y ajuste los cargos, amén de que las cues-

tiones que se tramitan por audiencia pre-

liminar aludidas en el artículo 154 del C.

de P. P. no son taxativas, siendo permitido

tramitar asuntos similares a estos.

Hecha la imputación, con la misma evidencia no podrá solicitarse ni hacerse nueva formulación de imputación que entrañe revocatoria o modifi cación de la inicial,

tendiente a hacerla menos gravosa

Las denominadas manifestaciones de culpabilidad están contenidas en el artículo 369 del Código Penal.

Las denominadas manifestaciones de culpabilidad están contenidas

Page 24: Revista Nro 14

24 Revista Judicial Marzo 2010

En tiempos actuales, caracterizados por

innegables cambios de paradigma, pro-

ducto de procesos como la globalización,

al cual no es ajena la justicia, resulta inte-

resante rescatar la evolución de institutos

como el bien jurídico, cuya discusión histó-

ricamente no ha resultado pacífica.

La aparición del derecho sancionatorio ha

dado lugar a ventilar los problemas que la

teoría del delito puede generar dentro de

los diversos sistemas que lo componen a

partir de la Constitución Política. Como es

de conocimiento el derecho sancionatorio

es un género que se ocupa de estudiar, in-

vestigar y sancionar aquellas conductas que

de una u otra manera menoscaban dere-

chos que el Estado tiene interés en prote-

ger, en aras de un mejor desenvolvimiento

de la comunidad, lo cual le permite cumplir

con sus fines.

Como subespecies del derecho sanciona-

torio se encuentra el derecho penal y, por

supuesto, el disciplinario, que estudiados

a partir del bien jurídico han dado lugar

a encarnizados debates propuestos desde

el esquema clásico del delito, pasando por

el causalismo, y el finalismo, hasta las ten-

dencias orientadas por el profesor Gunther

Jakobs, denominada teoría de la imputa-

ción objetiva, para definir un verdadero

contenido de los fines y lo que representa

el bien jurídico dentro de un Estado social

de derecho, aplicable tanto en el ámbito

penal como en el disciplinario, si a ello hu-

biere lugar. En consecuencia, la problemáti-

La incidencia del bien jurídicoen el derecho disciplinario

El concepto de bien jurídico

proviene del derecho penal,

ciencia que lo ha definido

de diversas maneras,

ubicándolo como ‘algo’ que

resultaba lesionado por el

comportamiento contrario a

derecho, o como infracción

a los deberes atribuidos por

el ordenamiento jurídico a

los individuos

Jorge Armando Otálora GómezMagistrado Sala Jurisdiccional Consejo Superior de la Judicatura

ca del bien jurídico describe la intimidad de

concepciones ontológicas, normativas o ius

fundamentales que justificarían su inclusión

o no en el derecho disciplinario.

El concepto de bien jurídico proviene del de-

recho penal1, ciencia que lo ha definido de

diversas maneras, ubicándolo como “algo”

que resultaba lesionado por el comporta-

miento contrario a derecho, o como infrac-

ción a los deberes atribuidos por el ordena-

miento jurídico a los individuos, cuidando

de no confundir el interés protegido por la

norma, es decir, el bien jurídico tutelado con

el objeto material de la conducta.2.

Así, se advierten diferencias entre el de-

recho penal y el derecho disciplinario, ya

como derecho administrativo sancionato-

rio, bien como derecho disciplinario juris-

diccional, propio del Consejo Superior de

la Judicatura3, dado que los cometidos de

1 Fueron penalistas quienes se ocuparon desde el siglo XIX del concepto de bien jurídico, aunque algunos como Frank von Liszt, lo consideran un concepto surgido de la propia sociedad y no del derecho penal y otros lo han considerado como algo independiente y anterior al derecho penal, según lo expuso J.M.F. Birnbaum, cuando en realidad se ha discutido si esa categoría posee un carácter trascendente o inmanente.

2 Roxin, Claus. Derecho Penal. Parte General. Ed. Civitas. Madrid, España. 1997, pág. 62. Sostiene el autor que el bien jurídico debe distinguirse del concreto objeto de la acción. Son sus palabras: “en la falsedad documental el bien jurídico protegido es la pureza del tráfico probatorio, pero el objeto de la acción es el documento falsificado en el caso concreto”.

3 Corte Constitucional. Sentencia C-417 de 1993. M.P. José Gregorio Hernández Galindo. En esta sentencia se indica: En síntesis, las normas anteriores, interpretadas armónicamente, deben ser entendidas en el sentido de que, no siendo admisible que a una misma persona la puedan investigar y sancionar

Derecho Disciplinario

Page 25: Revista Nro 14

Marzo 2010 Revista Judicial 25

cada acción son independientes, pues en

uno se juzgan las conductas que atentan

contra la eficacia, eficiencia, moralidad y

ética propias de la función pública, mien-

tras que en el derecho penal se busca la

conservación de bienes jurídicos referidos a

la sociedad y como tal con un contenido

más amplio.4.

disciplinariamente dos organismos distintos, salvo expreso mandato de la Constitución, los funcionarios de la Rama Judicial –esto es aquellos que tienen a su cargo la función de administrar justicia (jueces y magistrados, con excepción de los que gozan de fuero constitucional)– pueden ser investigados y sancionados disciplinariamente por la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, a menos que se produzca el indicado desplazamiento hacia el control externo de la Procuraduría. Los empleados de la Rama Judicial –es decir aquellos servidores que no administran justicia– están sujetos al juicio de sus superiores jerárquicos, sin detrimento de la competencia preferente de la Procuraduría General de la Nación.

4 Corte Constitucional. Sentencia C-244 de 1996. M.P. Carlos Gaviria Díaz. Dice la sentencia: Así las cosas, cuando se adelanta un proceso disciplinario y uno penal contra una misma persona, por unos mismos hechos, no se puede afirmar válidamente que exista identidad de objeto ni identidad de causa, pues la finalidad de cada uno de tales procesos es distinta, los bienes jurídicamente tutelados también son diferentes, al igual que el interés jurídico que se protege. En efecto, en cada uno de esos procesos se evalúa la conducta del implicado frente a unas normas de contenido y alcance propios. En el proceso disciplinario contra servidores estatales se juzga el comportamiento de éstos frente a normas administrativas de carácter ético destinadas

Tampoco se puede identificar la coexisten-

cia de la acción penal y la disciplinaria como

atentado contra el principio del non bis in

idem5, pues sólo se dará tal violación cuan-

do exista identidad de objeto, causa y per-

sona sobre la cual se realiza la imputación,

porque cada acción tiene finalidades distin-

tas, la disciplinaria juzgar la actuación del

funcionario o dicho de otra manera, por la

inobservancia o exceso de ella en las obliga-

ciones, deberes y mandatos que específica-

mente el ordenamiento jurídico le impone

al servidor público, mientras que la penal

cubre tanto al particular como al servidor

público en busca de la protección del orden

jurídico social. En el derecho penal se hace

una definición puntual de los elementos del

tipo: sujeto activo, pasivo, conducta, obje-

tos jurídico y material e ingredientes, mien-

tras que en derecho disciplinario las faltas

se describen como elementos propios de la

función pública de contenido político-ins-

a proteger la eficiencia, eficacia y moralidad de la administración pública; en el proceso penal las normas buscan preservar bienes sociales más amplios.

5 Ibáñez Guzman, Augusto José. La cosa juzgada y el non bis in idem en el sistema penal. Ed. Gustavo Ibáñez. Bogotá, Colombia. 1997.

titucional. En derecho penal la sanción va

desde la privación de la libertad, hasta la in-

habilitación de derechos y funciones públi-

cas. En derecho disciplinario las sanciones

obedecen a consecuencias derivadas direc-

tamente de la función pública, llamados

de atención, suspensiones y destituciones.

Aun cuando ambas se identifican en que

surgen de la potestad que tiene el Estado

para sancionar y se originan en la violación

o desconocimiento de normas que descri-

ben comportamientos ilegales, buscan im-

poner una sanción luego de demostrar la

responsabilidad del sujeto imputado, como

también se identifican en cuanto a la pros-

cripción de la responsabilidad objetiva en

tanto solo se puede sancionar a la persona

por el dolo o la culpa con que se actúa.6.

Igualmente, se presenta identidad entre el

derecho penal y el disciplinario en el reco-

nocimiento de la duda favorable, pues en

ambos ordenamientos se reconoce el prin-

cipio del in dubio pro reo e in dubio pro

disciplinado, al presumirse la inocencia del

implicado.

6 Corte Constitucional. Sentencia C-427 de 1994. M.P. Fabio Morón Díaz.

De izquierda a derecha los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria: Henry Villaraga Oliveros, Angelino Lizcano Rivera, Ovidio Claros Polanco, Jorge Armando Otálora Gómez, Pedro Sanabria Buitrago,

María Mercedes López Mora y la Presidenta de la Sala Julia Emma Garzón de Gómez.

Jueces y magistrados,

con excepción de los que

gozan de fuero constitucional,

pueden ser investigados

y sancionados disciplinariamente

por la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura

Page 26: Revista Nro 14

26 Revista Judicial Marzo 2010

En lo que atañe al bien jurídico la discusión

sigue viva entre las vertientes que consi-

deran esta categoría como algo estático

y otras como un concepto dinámico, con-

forme a los postulados constitucionales. Se

dice, de una parte, que el bien jurídico no

es un producto normativo, sino que este

existe con anterioridad a las normas y, por

lo tanto, no es el ordenamiento jurídico el

que crea el bien, sino la vida misma de rela-

ción social y cuando el Estado decide tute-

lar a través de normas penales algunos de

esos bienes por su importancia, estos pasan

a ser considerados como intereses jurídicos

penales, representados por la vigencia de la

norma. La cuestión de debate surge enton-

ces del artículo 6º de la Constitución Políti-

ca, en tanto recoge los criterios de respon-

sabilidad de los particulares, es decir, frente

a la Constitución y la ley, y la de los servido-

res públicos, quienes responden por la mis-

ma causa y por la omisión o extralimitación

en el ejercicio de sus funciones. De ello se

desprendería establecer si para los efectos

disciplinarios el bien jurídico es algo inma-

nente o trascendente, es decir, cuál es su

verdadera naturaleza jurídica, si se ubica en

la estructura dogmática o fuera de ella. La

problemática tendría que ver directamente

con el hecho de si es cierto que cuando la

ley no determina el bien jurídico tutelado,

la falta disciplinaria se reprocharía en aten-

ción a la violación al deber-obligación que

tiene todo servidor público en relación con

sus funciones, de lo que se concluiría la in-

manencia del bien jurídico en tales faltas,

o sea que el bien jurídico estaría incluido

tácitamente en la descripción normativa y

en ese evento un objeto jurídico sería la

Administración Pública, para concluir que

si ello fuera así, entonces, en el derecho

disciplinario siempre habría de existir un

bien jurídico, así sea considerado de ma-

nera implícita.

Un importante sector de la doctrina7 con-

sidera que se debe determinar si la san-

ción disciplinaria se impone por la simple

infracción al deber o si más bien la sanción

debe surgir por el atentado contra el bien

jurídico. Este dilema sólo puede ser resuelto

dependiendo de la posición que adopte el

intérprete de la norma, en tanto una será

la situación si se considera que sólo son re-

prochables las conductas que causalmente

se encuentren unidas a un resultado que

constituya lesión a un bien jurídico; a si se

adopta una postura en la que se castiguen

los comportamientos intencionalmente di-

rigidos a la afectación de un bien jurídico;

o si se acoge una tesis normativa en la que

las conductas reprochables son solo las que

han generado un riesgo jurídicamente des-

aprobado y este se ha concretado en un re-

sultado capaz de quebrantar la norma.

Puestas así las cosas, se habría de mencio-

nar otros sectores autorizados de la dog-

mática que enriquecen la discusión8, al ex-

presar contundentemente que el derecho

disciplinario no protege bienes jurídicos

debido a que la sanción administrativa es

una respuesta a la inobservancia por parte

de los administrados de las obligaciones,

deberes, mandatos generales y específi cos

ideados para el adecuado funcionamiento

7 Reyes Alvarado, Yesid. Bien Jurídico y Derecho Disciplinario. Ed. Procuraduría General de la Nación. Instituto de Estudios del Ministerio Público, Bogotá, Colombia. 1998

8 Gómez Pavajeau, Carlos Arturo. Dogmática del Derecho Disciplinario. Ed. Universidad Externado de Colombia. Bogotá, Colombia. 2007, págs. 363 y ss.

y marcha de la administración. Esta forma

de pensar entiende que el contenido de la

antijuridicidad y culpabilidad en derecho

penal es distinto a la del disciplinario, a par-

tir de lo señalado en el artículo 48 de la Ley

734 de 2002, al decir que la confi guración

de la falta no implica el estudio de la antiju-

ridicidad del comportamiento ni el juicio de

culpabilidad, o sea que no se requiere un

juicio de responsabilidad penal, y bastaría

la realización objetiva de una descripción

típica para la confi guración de la falta dis-

ciplinaria. Lo antijurídico, dicen, en derecho

disciplinario es sustancialmente diferente a

lo que esa expresión signifi ca para el dere-

cho penal, en tanto la Corte Constitucional

ha señalado que los procesos disciplinarios

protegen preferencialmente la moralidad

de la administración. Por ello se centran

en verifi car el cumplimiento de los deberes

propios del cargo por los funcionarios, lo

cual marca diferencias importantes en lo re-

lativo a las fi nalidades y funciones. En con-

secuencia, advierten que el derecho penal y

el disciplinario tienen fi nalidades diversas lo

que hace que cuando el Estado se desem-

peñe a través de su potestad sancionadora

obedece a la necesidad de proteger bienes

jurídicos de distinta naturaleza.

El debate en torno al bien jurídico continúa

habida cuenta de la incidencia de posturas

como la de la imputación objetiva en nues-

tro medio, en donde se habrá de explicar

el contexto del rol frente al bien jurídico,

o por qué se considera que hay delitos sin

afectación al bien jurídico y por qué en esos

casos, como en los delitos especiales, se de-

fi ne sólo como la afectación de un rol. Al

parecer, en esta tesis se llega a conclusiones

relativizantes del bien jurídico que parecería

indicar que se trata de un interés estatal en

que no se violen las obligaciones emergen-

tes de los roles o papeles normativizados,

como lo advierte Zaffaroni.9.

9 Zaffaroni, Eugenio Raúl. Derecho Penal, Parte General. Ed. Ediar. Buenos Aires, Argentina, pág. 466

Derecho Disciplinario

En el Derecho disciplinario siempre existirá un bien jurídico así sea considerado de manera implícita.

En el Derecho disciplinario siempre existirá un bien

Page 27: Revista Nro 14

Marzo 2010 Revista Judicial 27

Nancy Ángel Müller Magistrada Auxiliar Sala Jurisdiccional Disciplinaria Consejo Superior de la Judicatura

Responsabilidades del abogado por cobro excesivo de honorarios

El numeral 1º del artículo

54 del primer estatuto

citado estableció como

una falta contra la

honradez del abogado

‘Exigir u obtener

remuneración o beneficios

desproporcionados

a su trabajo, con

aprovechamiento de la

necesidad, la ignorancia

o la inexperiencia del

cliente’

A efectos de abordar el tema referido

a la responsabilidad disciplinaria del

abogado por “cobro excesivo de hono-

rarios” deviene como punto necesario de

partida el hecho de que tanto el Decreto

196 de 1971 como la Ley 1123 de 2007,

Estatutos Deontológicos de la profesión,

derogado y vigente, respectivamente, con-

sagran como falta disciplinaria la conducta

de los profesionales del derecho referida a

la exigencia u obtención de remuneración o

beneficios desproporcionados a su trabajo.

En efecto, el numeral 1º del artículo 54 del

primer estatuto citado estableció como una

falta contra la honradez del abogado “Exi-

gir u obtener remuneración o beneficios

desproporcionados a su trabajo, con apro-

vechamiento de la necesidad, la ignorancia

o la inexperiencia del cliente.”.

Pretendiendo la protección del mismo bien

jurídico tutelado, el numeral 1º del artícu-

lo 35 de la Ley 1123 de 2007 elevó a la

categoría de falta disciplinaria la conducta

consistente en “Acordar, exigir u obtener

del cliente o de un tercero remuneración

o beneficio desproporcionado a su trabajo,

con aprovechamiento de la necesidad, la

ignorancia o la inexperiencia de aquellos.”.

Ahora bien, la falta contenida en las nor-

mas transcritas exige para su consumación

unos ingredientes normativos que no pue-

den ser desconocidos por el operador disci-

plinario, los cuales deben ser concurrentes,

a saber: en primer término, se requiere que

el togado exija u obtenga remuneración o

beneficios desproporcionados a su trabajo

y, actualmente, se incluyó el verbo rector

“acordar”, elemento por demás abierto,

que el Legislador no llenó de contenido es-

pecífico y que, en aras del principio herme-

néutico del efecto útil de la norma, exige

un esfuerzo interpretativo que implica eva-

luar, en términos tanto cuantitativos como

cualitativos, la labor desarrollada por el

abogado y, una vez valorada esa situación,

determinar con criterios de razonabilidad si

la remuneración o los beneficios obtenidos

por el togado en compensación por su ges-

tión resultan adecuados a su trabajo.

Podría decirse que sobre este primer ele-

mento del tipo disciplinario que nos ocupa,

un parámetro de gran utilidad lo constitu-

yen las tarifas fijadas por los colegios de

abogados y aprobadas por la Sala Admi-

nistrativa del Consejo Superior de la Judi-

catura, en uso de sus competencias cons-

titucionales y legales, si se tiene en cuenta

que las mismas no solo están encaminadas

a precaver la competencia desleal entre

litigantes, sino que también buscan un

propósito consustancial a la función social

de la abogacía, cual es el de “lograr una

retribución por los servicios profesionales

dentro de unos límites justos y equitativos,

atendiendo a la importancia de la gestión

encomendada, la capacidad económica del

interesado, el lugar donde debe prestarse el

servicio o su idoneidad profesional”, como

bien lo destacó la Corte Suprema de Justi-

cia para concluir que de esa circunstancia

“no se sigue que tales tarifas tengan ca-

rácter imperativo para todos los abogados

Responsabilidad

Page 28: Revista Nro 14

28 Revista Judicial Marzo 2010

Responsabilidad

(…), y no supletorio de la voluntad de las

partes ligadas por un contrato de mandato,

como en efecto lo es. Por ello, no pueden

los juzgadores, sin incurrir en error juris in

judicando, dejar sin valor una estipulación

sobre honorarios acordada por las partes,

con la consideración de que viola las tarifas

señaladas por los colegios de abogados”1.

Con lo cual se hace necesario precisar que,

con sustento en el principio de la prevalen-

cia de la autonomía de la voluntad en las

relaciones negociales entre los particulares,

una estipulación de honorarios profesiona-

les pactada entre abogado y cliente en un

contrato de prestación de servicios profe-

sionales debe predominar sobre las tarifas

sugeridas por los Colegios de Abogados.

Por tanto, en vigencia del Decreto 196 de

1971 habría que concluir que cuando liti-

gante y cliente se han puesto de acuerdo so-

bre este tema, al juez disciplinario le estaría

vedado entrar a cuestionar los estipendios

así establecidos, pues con ello se estaría in-

miscuyendo en un asunto que escapa a la

órbita de su competencia, como es el del

juicio de legalidad sobre los contratos civiles.

No puede, en verdad, olvidarse que el

acuerdo de voluntades celebrado entre el

profesional del derecho y su mandante, se

rige por las normas y principios fijados en

el Código Civil. Ello es así, por cuanto el

Legislador sólo le otorgó relevancia discipli-

naria a este elemento del tipo en estudio,

cuando concurra con el otro ingrediente

esencial descrito en la segunda parte de

la norma, numeral 1º del artículo 54 del

Decreto 196 de 1971; es decir, que esa re-

muneración desmesurada lo sea con apro-

vechamiento de la necesidad, la ignorancia

o la inexperiencia del cliente.

Este segundo elemento del tipo disciplina-

rio demanda un análisis, ya no solo sobre el

1 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 24 de enero de 1997, M.P. Dr. Rafael Méndez Arango.

sujeto activo –el abogado– sino también y

casi fundamentalmente, sobre la situación

del cliente como sujeto pasivo de la con-

ducta desplegada por aquel. Análisis que

deberá tener en cuenta su situación econó-

mica, su grado de escolaridad, su actividad

laboral, su entorno cultural, etc., pues el

propósito del Legislador, en consideración

a la función social de la abogacía, de prote-

ger a los ciudadanos en situación de necesi-

dad, ignorancia o inexperiencia de los abu-

sos en que puedan incurrir los abogados,

no puede significar el desconocimiento del

principio de la autonomía de la voluntad

a que se ha hecho referencia, ni mucho

menos interpretarse como si se tratara de

una presunción legal, en virtud de la cual

siempre que se concluya que hubo remune-

ración desmesurada a los servicios presta-

dos por el togado, fue porque el cliente se

encontraba en una de aquellas situaciones.

Lo anterior lleva a concluir, entonces, que

la sola presencia de uno de los elementos

que acabamos de analizar es insuficiente

para predicar la tipicidad de la conducta.

Así, por ejemplo, si el operador jurídico dis-

ciplinario arribó a la conclusión de que la

remuneración no fue desmesurada, deberá

declarar atípica la conducta, sin necesidad

de hacer consideraciones relacionadas con

las circunstancias que rodearon el acuerdo

de voluntades al respecto. A contrario sen-

su, si la conclusión fue que la remuneración

resultó ser desmesurada, esa sola consta-

tación deviene insuficiente, haciéndose

indispensable el análisis sobre la situación

particular del cliente, para efectos de de-

terminar si tal desproporción obedeció a un

abuso por parte del togado de las circuns-

tancias de necesidad, ignorancia o inexpe-

riencia del cliente, pues si no se dio alguna

de ellas, también habrá de declararse atípi-

ca la conducta del litigante”.

Ahora bien, frente a la modificación intro-

ducida por la Ley 1123 de 2007, al agregar

el verbo rector “acordar”, cabe preguntarse

qué ocurre frente a los contratos de presta-

ción de servicios profesionales legalmente

celebrados en los que, valga el pleonasmo,

se acuerda una remuneración que puede

calificarse como desproporcionada. En mi

sentir, el análisis se torna más complejo, en

la medida en que se faculta al Juez Discipli-

nario para injerir en la convención celebra-

da entre las partes, en tanto se parte de la

base de que el contrato, en la mayoría de las

ocasiones, es elaborado por el profesional

e impuesto al cliente, como un contrato de

adhesión, a veces inclusive con abuso de la

posición dominante, circunstancia que mo-

difica sustancialmente la perspectiva desde

la cual ha de analizarse la falta disciplinaria.

El cobro excesivo de honorarios se consagra como una falta disciplinaria de la conducta de los profesionales del derecho.

Page 29: Revista Nro 14

Marzo 2010 Revista Judicial 29

Dolly Amparo Caguasango Villota Juez 21 Laboral de Bogotá

Todo cambio normativo muchas veces conlleva dificultades, pero al mismo tiempo, asumiendo con firmeza que la nueva concepción del proceso laboral sí es posible, en este breve ensayo se consideran varias de esas críticas y se plantean argumentos jurídicos orientados a controvertirlas

Oralidad laboral, respuesta a las críticas

Como es de público conocimiento, los

sistemas procesales están dando un

giro hacia modelos caracterizados, entre

otras cosas, por el contacto directo entre

los protagonistas de los litigios y los juz-

gadores, el registro electrónico de las ac-

tuaciones, la publicidad de los debates y

la concentración de la actuación. En estos

modelos, los procesos se surten en audien-

cias realizadas con intervención directa del

juez. En ellas se determinan las premisas

fácticas, probatorias y jurídicas del debate;

se incorpora la información con base en

la cual se acreditarán los presupuestos de

hecho previstos en las normas sustanciales

cuya aplicación se pretende; se ejerce el de-

recho de contradicción; los jueces tienen el

deber de tomar sus decisiones frente a las

partes y a la comunidad en la que se pre-

sentó el litigio y de hacerlo apoyados en el

conocimiento directo del proceso. Todo ello

se registra por sistemas de audio y video.

El sistema jurídico colombiano no ha sido

ajeno a ello, motivo por el cual se está pro-

moviendo una visión diferente de las prác-

ticas procesales, incluidas las inherentes al

proceso laboral. La Ley 1149 de 2007, o Ley

de oralidad laboral, responde a esa preten-

sión. Con todo, diversos sectores de la aca-

demia han planteado una serie de críticas

de la más variada especie. Sin desconocer

que todo cambio normativo muchas veces

conlleva dificultades, pero al mismo tiempo,

asumiendo con firmeza que la nueva con-

cepción del proceso laboral sí es posible, en

este breve ensayo se consideran varias de

esas críticas y se plantean argumentos jurí-

dicos orientados a controvertirlas.

En ese sentido, lo primero que hay que decir

es que se propende a una concepción del

proceso laboral como debate democrático,

con intervención directa de sus protagonis-

tas, preponderantemente oral, contradic-

torio, público, transparente y orientado a

la solución de los conflictos generados del

contrato de trabajo y de la seguridad social

integral, como aporte para la construcción

de un orden social justo. Es decir, no se

concibe el proceso laboral como un debate

entre protagonistas que casi no se conocen;

surtido ante los colaboradores de los des-

pachos judiciales y no ante los juzgadores,

que se agota en una sucesión interminable

de sesiones en las que, por turnos, se hacen

dictados a los empleados; caracterizado por

un culto excesivo a las formas escritas; en el

que los jueces solo se enteran de las dimen-

siones del conflicto jurídico sometido a su

conocimiento al momento de su decisión y

en el que el protagonismo se agota en los

voluminosos expedientes que agobian los

despachos y no en los conflictos humanos

planteados en ellos. Desde nuestro punto de

vista, un proceso laboral de tendencia oral

contribuye a promover esa concepción del

proceso y a superar esta última mentalidad.

A pesar de que en nuestro criterio, ese solo

panorama justificaría repensar las tradi-

cionales instituciones del proceso laboral,

nada se opone a que se consideren las

críticas que se han formulado a la Ley de

Oralidad laboral

Page 30: Revista Nro 14

30 Revista Judicial Marzo 2010

Oralidad laboral

oralidad y a que se advierta si parten de un

fundamento razonable. Entonces, se tiene:

1. Se afirma que si se cuenta con buenos

mecanógrafos, el sistema escrito sería

mucho más ágil que el sistema oral. No

obstante, la práctica demuestra lo con-

trario. Por ejemplo, en tanto que en el

sistema escrito la recepción de un tes-

timonio corriente tomaba un tiempo

aproximado de una hora, ante la nece-

sidad de que los escribientes de los des-

pachos contaran con tiempo suficiente

para digitar las preguntas, las objeciones

formuladas por las partes, la decisión de

las mismas y las respuestas finalmente

suministradas; en el sistema oral no se

precisa de continuas suspensiones de la

audiencia, pues el registro de las inter-

venciones se realiza de forma instantá-

nea. Por este motivo, en tanto que en el

anterior sistema sólo se podía recibir un

testimonio por audiencia, de tal manera

que cuatro testimonios se recaudaban

en el lapso aproximado de un año, dado

que en promedio la periodicidad con

que se fijaban las audiencias era por lo

menos de tres meses; en un sistema oral,

esas pruebas se pueden practicar en el

término de una hora, como en efecto ha

ocurrido.

2. Se dice que el tiempo que eventualmen-

te se ganaría en el registro de los actos

procesales, se perdería por el lapso to-

mado por los intervinientes para verifi-

carlos y luego aprobarlos. Nos parece

que este cuestionamiento es infundado,

pues la necesidad de que, por ejemplo,

los testigos revisen sus respuestas solo se

explica en un modelo en el que sus rela-

tos son intermediados por la labor de los

escribientes, pues entonces surge la ne-

cesidad de establecer si hay correspon-

dencia entre lo que aquellos dijeron y lo

que digitaron tales servidores. En cam-

bio, en un sistema en el que el recaudo

de la prueba y su registro se hacen de

manera simultánea, existe absoluta fide-

lidad entre las afirmaciones hechas en la

audiencia y su grabación, circunstancia

ante la cual no se requiere de la verifi-

cación de los registros para efectos de la

aprobación de un acta.

3. Se manifiesta que ante el no suministro

de los recursos técnicos necesarios para

registrar la actuación por el sistema de

audio y video, la única alternativa para

dejar soportes de ella sería el levanta-

miento de documentos escritos, pero

que esto no sería posible dado que la

Ley 1149 prohibió la transcripción de los

actos procesales y la afectó de nulidad

absoluta, circunstancia ante la cual los

jueces se encontrarían ante un dilema

sin solución razonable. Consideramos

que con esta postura se desconoce que

la Ley de oralidad laboral, tal como ha

ocurrido en otras especialidades, será

aplicada de manera progresiva; es decir,

sólo en la medida en que el Estado sumi-

nistre esos recursos, a los despachos de

los distritos judiciales correspondientes

les será exigible el seguimiento de ese

sistema de registro. De no ser así, nada

se opone a que las actuaciones se conti-

núen adelantando por escrito.

4. Se sostiene que una hora es un tiempo

muy limitado para que el juez, tras es-

cuchar los alegatos finales de las partes,

dicte sentencia; que existe alto riesgo de

incorrección jurídica en sus decisiones y

que estas solo tendrán por fundamento,

la verdad sabida y la buena fe guarda-

da. Sin embargo, creemos que se igno-

ra que en el anterior sistema procesal el

juez solo conocía a fondo el problema

jurídico implícito en cada proceso, cuan-

do lo estudiaba para dictar sentencia; es

decir, varios meses o años después de

haberse clausurado el debate probato-

rio. La razón de esto era obvia: el juez no

era quien practicaba la prueba, ni ante

quien se formulaban los alegatos de

las partes, pues estas labores estaban a

cargo de sus colaboradores. En el nuevo

modelo, en cambio, es el juez quien de

manera directa fija los presupuestos del

debate, determina la pertinencia y nece-

sidad de la prueba, practica y escucha las

intervenciones de las partes y las valora.

Por lo tanto, es comprensible que en este

caso, el juez esté habilitado para resolver

el litigio en un tiempo breve y para hacer-

lo con pretensión de corrección jurídica,

dado que siempre ha tenido conocimien-

to del mismo; aunque, desde luego, ese

término no tiene por qué ser inexorable,

sobre todo cuando se trata de procesos

de cierta complejidad.

5. Se plantea que el sistema escrito, a di-

ferencia del sistema oral, permite con-

servar, consultar y reconstruir de manera

mucho ágil la historia del proceso. En

nuestro criterio, esta afirmación es in-

fundada, pues no se pueden desconocer

las ventajas de los documentos electró-

nicos: permiten el registro fiel de los ac-

tos procesales, son de fácil manejo, su

sistema de reproducción es muy sencillo,

para su reconstrucción basta con ob-

tener copias de los registros originales,

son económicos y durables. Sobra decir

que en un solo CD cabe la información

contenida en cien o más cuadernos de

trescientas páginas. Desde luego, el giro

a los documentos electrónicos torna in-

eludible el aprendizaje de las técnicas

necesarias para manejarlos, cosa que no

se puede hacer con las limitadas habili-

dades requeridas para utilizar una má-

quina de escribir. No obstante, nos pare-

ce que en lugar de insistir en el fomento

de estas limitadas habilidades, es mejor

capacitarnos para estar a la altura de las

ventajas que los documentos electróni-

cos son susceptibles de incorporar a las

prácticas judiciales.

Page 31: Revista Nro 14

Marzo 2010 Revista Judicial 31

6. Se argumenta que en el trámite de la se-

gunda instancia, se presentarán muchas

dificultades para el análisis y decisión de

los recursos. En este punto hay que decir

que se trata de promover nuevas técni-

cas para el manejo de los procesos, de tal

manera que se permita dar el giro desde

una función judicial basada en la lectura

de expedientes, hasta otra apoyada en

el estudio de documentos electrónicos.

Baste decir que este cuestionamiento es

fruto del comprensible temor al cambio

que se ha planteado en los múltiples es-

cenarios en los que los soportes de las

actuaciones han variado desde los do-

cumentos físicos hasta los documentos

electrónicos y que, tras un inicial tiempo

de resistencia, se ha entendido que se

trata de un sistema de registro mucho

más confiable y de fácil manejo.

Como puede apreciarse, se cuenta con

argumentos razonables para controvertir

las críticas a la oralidad laboral: se trata de

promover un proceso acorde con las cargas

de legitimidad propias de una democracia

constitucional, no solo de conseguir mejo-

res mecanógrafos; de entender que el juez

puede acceder a un conocimiento directo

de las premisas del conflicto y que, por ello,

por lo general, estará en capacidad de re-

solverlo tras la presentación de los alegatos

de cierre; de comprender que el nuevo sis-

tema será aplicado de manera progresiva,

en la misma medida en que el Estado sumi-

nistre los recursos necesarios para ello; de

admitir que se puede optar por sistemas de

registro simultáneos, confiables y fáciles de

conservar, consultar y reconstruir y que si

bien exigen el desarrollo de nuevas técni-

cas, no constituyen un obstáculo insalvable

para atender las demandas de justicia labo-

ral de los colombianos, pues, como lo ha

expuesto el profesor Fernando Hinestrosa

Forero, la oralidad “Es una ganancia de-

mocrática y cultural que hay que mantener.

Es apenas lógico que su instrumentación

traiga dificultades en un país que tenía una

cultura centenaria de una justicia escrita”1.

Finalmente, a propósito del debate sobre

la Ley de oralidad laboral, uno de los as-

pectos que más nos ha llamado la aten-

ción es la manera como en algunos tra-

bajos académicos se acude a un discurso

emocional, extraño al universo jurídico,

que no solo descalifica a quien razona de

forma diferente, sino que incluso pasa por

el desconocimiento de su dignidad, en una

muestra de que la intolerancia que agobia

nuestro país, lamentablemente, también

se extiende a la academia. No otra cosa

puede inferirse cuando a propósito de ese

debate, a quienes se han mostrado par-

1 “Es como recibir un Nobel”. En: Revista Semana, Edición 1447, 2010, pág. 12.

tidarios de hacer ciertos los contenidos

orales del proceso laboral, se los califica

como “corifeos del engendro”, “extre-

mistas”, defensores de “sectarias posicio-

nes”, afectados de “supina ignorancia”

y de “delirios de procesalista”; cuando

el esfuerzo institucional orientado en esa

dirección se presenta como “sublime e in-

marcesible ingenuidad” y cuando la labor

académica desplegada en torno a esta te-

mática se aprovecha para dejar constan-

cia anticipada “de la hecatombe jurídica-

económica que inexorablemente se nos

viene”. En momentos como estos, cómo

se extrañan las épocas en que los debates

académicos se hacían con tal altura, que

la doctrina procesalista colombiana llegó a

constituirse en un hito en Hispanoamérica.

Alentamos la esperanza de que esos tiem-

pos no se hayan ido para siempre.

Los jueces tienen el deber de tomar sus decisiones frente a las partes y a la

comunidad en la que se presentó el litigio y de hacerlo apoyados en el conocimiento

directo del proceso

En la oralidad laboral se cuenta con argumentos razonables para controvertir las críticas.

Page 32: Revista Nro 14

32 Revista Judicial Marzo 2010

Responsabilidad patrimonial

La responsabilidad patrimonial del Estado

por el funcionamiento de la administración de justicia

El Estado ejerce su poder a través de

diversas funciones, creando o dero-

gando normas jurídicas (Estado-legislador);

ejerciendo la función administrativa propia

del gobierno y de la administración (Estado-

Administrador) o mediante el ejercicio de la

función judicial o de juzgamiento o de ad-

ministración de justicia (Estado-Juez). Hoy

nadie discute que el Estado debe responder

por los daños causados a los particulares

con el ejercicio de sus funciones, cuando

estos no están llamados a soportar el daño

en aplicación del principio de igualdad ante

las cargas públicas.

El cambio de modelo de juez burocrático

quien aplica normas en forma literal, por

un juez constitucionalizado quien busca la

legitimidad de la ley no en las formas de

producción de esta, sino en su coherencia

con los principios y valores constitucionales,

y, por ende, su rol más protagónico en la

sociedad actual incrementó las exigencias

de responsabilidad de este.

En Colombia, antes de la Constitución de

1991, no había ninguna disposición que es-

tableciera la responsabilidad del Estado por

las decisiones de los jueces.

El Código de Procedimiento Civil de 1970

estableció en su artículo 40 la responsabi-

lidad personal del juez por dolo, fraude,

abuso de autoridad, mora injustificada y

error inexcusable que alude a “omisiones

graves, evidentísimas e imperdonables que

pueden comprender tanto la negligencia

como la falta de pericia, o la notoria falta

de conocimientos, pero tiene que tratarse

de errores garrafales, imperdonables, ha-

bida consideración de que el escueto error

de concepto, doctrina o interpretación, aun

cuando lo haya, no origina responsabilidad”.

Como quiera que las decisiones judiciales

gozan de la naturaleza de la cosa juzgada,

establecida para otorgar certeza y seguri-

dad jurídica a los particulares, la respon-

sabilidad por error se limitaba solo al error

inexcusable, de ahí que en principio los

ciudadanos debieran soportar el riesgo del

error judicial. Pero la responsabilidad era

personal no del Estado. En algunos casos,

pero por fuera del error judicial, el Consejo

de Estado reconoció la responsabilidad del

Estado por falla del servicio, pero que no se

fundara en el error judicial.

Regulación en la Constitución de 1991 y

en la Ley Estatutaria de Administración de

Justicia (Ley 270 de 1996), de la responsa-

bilidad del Estado por el funcionamiento de

la administración de justicia

Siguiendo casi al pie de la letra del derecho

español, el constituyente colombiano en el

artículo 90 de la Constitución estableció

una responsabilidad general y directa del

Estado, al consagrar en el inciso 1º que: “El

Estado responderá patrimonialmente por

los daños antijurídicos que le sean impu-

tables, causados por la acción o la omisión

de las autoridades públicas” y en su inci-

so 2º, consagró la acción de repetición en

los siguientes términos: “En el evento de

ser condenado el Estado a la reparación

Jesael Antonio Giraldo Castaño Magistrado Sala Administrativa Consejo Superior de la Judicatura

El cambio de modelo

de juez burocrático,

quien aplica normas

en forma literal, por un

juez constitucionalizado

que busca la legitimidad

de la ley no en las

formas de producción

de esta, sino en su

coherencia con los

principios y valores

constitucionales

Page 33: Revista Nro 14

Marzo 2010 Revista Judicial 33

patrimonial de uno de tales daños, que

haya sido consecuencia de la conducta do-

losa o gravemente culposa de un agente

suyo, aquél deberá repetir contra éste”.

Tal como lo pretendían los constituyentes,

se consagró de manera expresa la respon-

sabilidad del Estado en una norma omni-

comprensiva, esto es, que comprende tanto

la falla del servicio como la falla presunta

del servicio, el riesgo excepcional, el daño

especial y el enriquecimiento sin causa, que

eran los sistemas subjetivos y objetivos de

responsabilidad operantes.

El daño antijurídico se convierte en el fun-

damento de la responsabilidad. Para que

haya responsabilidad se requiere daño an-

tijurídico e imputación a la Administración.

La Constitución radica el deber de indemni-

zar en el daño antijurídico, concebido este

en las diversas ponencias como “aquel que

causa un detrimento patrimonial que care-

ce de título jurídico válido y que excede el

conjunto de las cargas que normalmente

debe soportar el individuo en sociedad. Es

decir, no solo se defi nió por la carencia de

título, sino porque este excediera la carga

normal que debe soportarse en sociedad.

Se dejó abierta la discusión de si cualquier

daño que careciera de título jurídico válido

tendría que ser indemnizado, o si tan solo

debería serlo aquel que a más de reunir el

requisito anterior supusiera una anormali-

dad y gravedad. El punto que queda a la

interpretación es el de determinar si los re-

quisitos son acumulativos o alternativos.”.

Fue la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la

Administración de Justicia, la que se ocupó

entonces de regular la responsabilidad del

Estado por el funcionamiento de la admi-

nistración de justicia en los siguientes tér-

minos: “Artículo 65.- De la responsabilidad

del Estado. El Estado responderá patrimo-

nialmente por los daños antijurídicos que le

sean imputables, causados por la acción o

la omisión de sus agentes judiciales.”.

En los términos del inciso anterior, el Esta-

do responderá por el defectuoso funcio-

namiento de la administración de justicia,

por el error jurisdiccional y por la privación

injusta de la libertad.

En esos tres títulos de imputación, enton-

ces, concreta el legislador estatutario la

responsabilidad del Estado en materia judi-

cial, aunque bien podrían resumirse en uno

solo: La falla en el servicio.

Error judicial

El artículo 66 de la Ley 270 de 1996 prescri-

be que “Error jurisdiccional es aquel come-

tido por una autoridad investida de facul-

tad jurisdiccional, en su carácter de tal, en

el curso de un proceso, materializado a tra-

vés de una providencia contraria a la ley.”.

La Corte Constitucional al realizar el es-

tudio de constitucionalidad de la Ley 270

de 1996 señaló que el error judicial “se

enmarca dentro de una actuación subjeti-

va, caprichosa, arbitraria y fl agrantemente

violatoria del debido proceso, que demues-

tre sin ningún asomo de duda, que se ha

desconocido el principio de que al juez le

corresponde pronunciarse judicialmente de

acuerdo con la naturaleza misma del pro-

ceso y las pruebas aportadas.”…“En otras

palabras, considera esta Corporación que el

error jurisdiccional debe enmarcarse dentro

de los mismos presupuestos que la jurispru-

dencia a propósito de la revisión de las ac-

ciones de tutela ha defi nido como una “vía

de hecho”.

En tratándose de los órganos límite, sos-

tuvo que toda vez que estos resuelven en

última instancia, unifi can la jurisprudencia

y defi nen los criterios aplicables en casos si-

milares, agotados todos los procedimientos

estas decisiones se tornan autónomas, inde-

pendientes, defi nitivas y determinantes. Ello

obedece a la razón de garantizar la seguri-

dad jurídica a los asociados bajo la certeza

de que los procesos han llegado a una etapa

fi nal y no pueden ser revividos jurídicamente

por cualquier otra autoridad de la rama judi-

cial o de otra rama del poder público.

Adicionalmente, afi rmó que es materia de

ley ordinaria defi nir el órgano competen-

te y el procedimiento a seguir respecto de

la responsabilidad proveniente del error en

2 0 0 8 2 0 0 8 2 0 0 8

ElElEl pueblopueblopueblo dedede Colombia,Colombia,Colombia, enenen ejercicioejercicioejercicio dedede sususu poder poder poder

soberano,soberano,soberano, representadorepresentadorepresentado porporpor sussussus delegatariosdelegatariosdelegatarios aaa la la la

AsambleaAsambleaAsamblea NacionalNacionalNacional Constituyente,Constituyente,Constituyente, invocando invocando invocando

lalala protecciónprotecciónprotección dedede Dios,Dios,Dios, yyy conconcon elelel finfinfinel finelelel finel finel finelelel finel dedede fortalecerfortalecerfortalecer la la la

unidadunidadunidad dedede lalala NaciónNaciónNación yyy asegurarasegurarasegurar aaa sussussus integrantes integrantes integrantes

lalala vida,vida,vida, lalala convivencia,convivencia,convivencia, elelel trabajo,trabajo,trabajo, lalala justicia,justicia,justicia, la la la

igualdad,igualdad,igualdad, elelel conocimiento,conocimiento,conocimiento, lalala libertadlibertadlibertad yyy lalala paz, paz, paz,

dentrodentrodentro dedede ununun marcomarcomarco jurídico,jurídico,jurídico, democráticodemocráticodemocrático y y y

participativoparticipativoparticipativo quequeque garanticegaranticegarantice ununun ordenordenorden político, político, político,

económicoeconómicoeconómico yyy socialsocialsocial justo,justo,justo,social justo,socialsocialsocial justo,social justo,social justo,socialsocialsocial justo,social yyy comprometidocomprometidocomprometido aaa impulsar impulsar impulsar

la integración de la comunidad latinoamericana.

la integración de la comunidad latinoamericana.

la integración de la comunidad latinoamericana.

Constitución Política de Colombia Constitución Política de Colombia Constitución Política de Colombia

Libertad y OrdenLibertad y OrdenLibertad y OrdenRepública de Colombia

República de ColombiaRepública de ColombiaSenado de la República

Senado de la RepúblicaSenado de la República

200820082008

de Colombiade Colombiade Colombiade Colombiade Colombiade Colombia

Constitución PolíticaConstitución PolíticaConstitución PolíticaConstitución PolíticaConstitución PolíticaConstitución Política

En la Constitución encontramos responsabilidades patrimoniales del Estado.

Page 34: Revista Nro 14

34 Revista Judicial Marzo 2010

que incurran las demás autoridades judi-

ciales pertenecientes a esta rama del poder

público. Con todo, sentencias posteriores de

la misma Corte Constitucional autorizan la

reclamación por error judicial cometido por

las altas cortes, lo que además también ha-

bía sido admitido por el Consejo de Estado.

Los presupuestos para la reclamación por

error judicial se consagran en el artículo 67

de la Ley 270 de 1996, como que se hubie-

sen interpuesto todos los recursos y que la

providencia objeto de ataque se encuentre

en firme.

Defectuoso funcionamiento

de la administración de justicia

El artículo 69 de la Ley establece: “Fuera

de los casos previstos en los artículos 66 y

68 de esta ley, quien haya sufrido un daño

antijurídico, a consecuencia de la función

jurisdiccional tendrá derecho a obtener la

consiguiente reparación.”.

Nuevamente la Corte reitera que el defec-

tuoso funcionamiento de la administración

de justicia debe ser declarado por el órgano

que defina la ley ordinaria para calificarlo.

Dentro del anormal funcionamiento de

la administración de justicia se ubican las

actuaciones que tienen como su origen la

negligencia, la ignorancia, el dolo y que se

traducen en un deficiente servicio judicial.

Lugar destacado ocupan las dilaciones pro-

cesales, las cuales para que generen daños

resarcibles deben apreciarse dentro de las

circunstancias específicas de cada caso.

No hay que olvidar que el derecho a obte-

ner justicia incluye que esa justicia se dis-

pense en plazos razonables.

Aquí, frente a la acción por responsabilidad

del Estado resulta esencial tener en cuenta

los conceptos de falla relativa en el servicio

y de límites de la antijuridicidad del daño,

desarrolladas por la jurisprudencia del Con-

sejo de Estado, pues resulta claro que na-

die, y tampoco el Estado, está obligado a

responder por aquello que dentro de las

circunstancias concretas no se encuentra

en condiciones de cumplir, pues el plazo

razonable para la decisión debe apreciar-

se según las circunstancias de cada caso y

teniendo en cuenta fundamentalmente la

complejidad del asunto, el comportamiento

de las partes y la forma en que el asunto

haya sido llevado por las autoridades admi-

nistrativas y judiciales. Otros como Monte-

ro Aroca y Guido Santiago Tawill sostienen

que ello equivale a permitir que el Estado

pueda alegar su propia culpa.

Privación injusta de la libertad

El artículo 68 de la Ley Estatutaria de la

Administración de Justicia establece que

“Quien haya sido privado injustamente de

la libertad podrá demandar al Estado repa-

ración de perjuicios”.

La Corte Constitucional en sentencia C-037

de 1996 estableció que el término ““injus-

tamente” se refiere a una actuación abier-

tamente desproporcionada y violatoria de

los procedimientos legales, de forma tal

que se torne evidente que la privación de

la libertad no ha sido ni apropiada, ni ra-

zonada, ni conforme a derecho, sino abier-

tamente arbitraria” y que la ley ordinaria

definirá el órgano competente y el proce-

dimiento a seguir respecto de la responsa-

bilidad proveniente del error judicial. Bajo

estas condiciones el artículo 68 citado fue

declarado exequible.

Es importante anotar que el artículo 414

del Decreto 2700 de 1991, derogado por

el artículo 535 de la Ley 600 de 2000, es-

tablecía que habría lugar a indemnización

de perjuicios cuando la persona que había

sido privada injustamente de la libertad

–sin que lo haya sido por su culpa o dolo–

resultara exonerada por sentencia absolu-

toria definitiva o su equivalente, porque

“el hecho no existió, el sindicado no lo co-

metió, o la conducta no constituía hecho

punible.”.

Según el Consejo de Estado, la jurispruden-

cia de esa Corporación no ha adoptado un

criterio uniforme en cuanto a la aplicación

del artículo 414 (privación injusta de la liber-

tad), pero el criterio que actualmente acoge,

con algún importante salvamento de voto,

es el de que se debe indemnizar aunque la

absolución se produzca por la aplicación del

principio del in dubio pro reo, pese a que la

investigación haya sido adecuada y la me-

dida de aseguramiento se haya ajustado a

las normas legales, si el imputado no tenía

el deber jurídico de soportar el daño consis-

tente en la detención preventiva (sentencia

del 2 mayo del 2007, expediente 15463). En

tal caso la responsabilidad se fundamenta en

la primacía del derecho fundamental a la li-

bertad, la cual debe estar garantizada en un

Estado social de derecho.

Frente a esta postura jurisprudencial debe

anotarse que el derecho a la libertad cier-

tamente es un derecho fundamental de pri-

mer orden, pero no es absoluto, puede ser

limitado por el legislador en los términos

previstos en la Constitución, y así lo ha he-

cho en los códigos de procedimiento penal

y en leyes especiales; la norma del artículo

28 de la Carta así lo dispone al determinar

que toda persona es libre, pero puede ser

privada de la libertad por autoridad judicial,

con el lleno de las formalidades legales y

por motivo previamente definido en la ley.

La sentencia de constitucionalidad de la ley

estatutaria C-037 de 1996 hizo un estudio

previo, integral y automático de esta y tiene

Responsabilidad patrimonial

Quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado

reparación de perjuicios

Page 35: Revista Nro 14

Marzo 2010 Revista Judicial 35

la naturaleza de moduladora, por lo cual pro-

duce efectos de cosa juzgada constitucional

erga omnes o absolutos (artículos 48 de la

Ley 270 de 1996, 241 y 243 de la Carta), y

resulta perentoriamente vinculante para to-

dos los intérpretes, en cuanto se integra a

la ley revisada y le impone al juez el deber

de analizar el caso a la luz de los condicio-

namientos realizados, de tal manera que el

contenido de la disposición, así integrada,

solo admite la interpretación señalada por el

juez constitucional, y esta definió claramen-

te cuándo es injusta la detención.

Debe anotarse por último que en el mundo

occidental no se conoce ningún país que con-

temple condenas al Estado en todos los casos

de sentencia absolutoria. En Argentina, no se

admite ninguna responsabilidad del Estado

por la función judicial mientras sus providen-

cias no hayan sido declaradas judicialmente

ilegítimas. En España se reconoce legalmente

la responsabilidad (art. 294 Ley 6ª de 1985),

si la absolución se produce porque el hecho

no ha existido (inexistencia objetiva) y, juris-

prudencialmente, si el imputado no lo ha co-

metido (inexistencia subjetiva), pero nunca en

cualquier otra circunstancia.

Y es que en verdad, si no se limita la res-

ponsabilidad del Estado a los títulos de im-

putación que establece la ley en materia de

privación injusta de la libertad, las finanzas

del Estado no resistirán las condenas por

responsabilidad.

Piénsese solamente que en la actualidad

el presupuesto del Estado para el año

2010 es de $148”.292.622.987.234 y

las pretensiones contra el Estado son de

$100”583.871.363.214

Para el sector jurisdiccional el presupuesto

para el 2010 fue de $1”832.228.447.978

y en demandas contra la Rama Ju-

dicial, las pretensiones ascienden a

$6”351.130.888.269 millones.

Así mismo, hay que tener en cuenta que

en la actualidad hay 100.106 internos, de

los cuales solo 56.634 están condenados, y

43.472 esperan sentencia.

Culpa exclusiva de la víctima

El artículo 70, de la Ley 270 de 1996, reza:

“Culpa exclusiva de la víctima. El daño se

entenderá como debido a culpa exclusiva

de la víctima cuando esta haya actuado con

culpa grave o dolo, o no haya interpuesto

los recursos de ley. En estos eventos se exo-

nerará de responsabilidad al Estado”.

Ha existido la discusión doctrinaria en torno a

la necesidad de proponer los recursos extraor-

dinarios para que no opere la exoneración de

responsabilidad. Inicialmente, se estimó el

Consejo de Estado que bastaba con la inter-

posición de los recursos ordinarios, es decir,

los que proceden en las instancias normales.

a menos de que el rechazo corresponda

también a una decisión errática del agente

judicial, caso en el cual habría que alegar

ambos errores.

Acción de repetición

El artículo 71 consagra la acción de repeti-

ción en la siguiente forma: “De la respon-

sabilidad del funcionario y del empleado

judicial. En el evento de ser condenado el Es-

tado a la reparación patrimonial por un daño

antijurídico que haya sido consecuencia de

la conducta dolosa o gravemente culposa de

un agente suyo, aquél deberá repetir contra

éste”, siempre que se den por supuesto, las

hipótesis previstas en esta norma.

Limitación de la responsabilidad

del Estado

Considero que como lo reclama de mane-

ra angustiante la más autorizada doctrina

(Eduardo García de Enterría, Jesús Legui-

na Villa, Juan Alfonso Santamaría Pastor

Fernando Pantaleón, Fernando Garrido

Falla, Luis Martín Rebollo Prieto, Salva-

dor Coderch, Francisco Ahumada Ramos,

Juan Carlos Cassagne, José Roberto Dro-

mi, Oriol Emir Puipelat, Juan Carlos Henao

y Javier Tamayo Jaramillo, entre otros), se

debe abandonar la idea de que el artículo

106 de la Constitución española estableció

una responsabilidad global y absoluta del

Estado, consistente en que cada vez que

cause un daño con la prestación normal o

anormal del servicio debe repararlo, lo cual

conduce al decisionismo y subjetivismo ju-

dicial, y cambiarla por títulos de imputación

específicos como los elaborados tradicio-

nalmente por la doctrina y la jurisprudencia

o los que expresamente señale la ley. Todo

lo cual le es aplicable a Colombia, pues con

una responsabilidad objetiva o universal o

global nos aproximamos al sueño de León

Diguit de convertir al Estado en una caja

universal de aseguramiento de cualesquiera

riesgos sociales, lo cual no resiste ni la más

solvente de las haciendas públicas.

El Estado

responderá

patrimonialmente

por los daños

antijurídicos

que le sean

imputables,

causados por

la acción o la

omisión de sus

agentes judiciales

Sin embargo, el criterio que parece más

ajustado a la norma, según algunos doctri-

nantes, tiene que ver con el que se deben

interponer todos los recursos, por cuanto la

ley no hace ninguna distinción. Asimismo,

que no se agota el requisito con su presen-

tación sino también con su adecuada sus-

tentación, de manera que si se rechaza el

justiciable no habría cumplido con la carga,

Page 36: Revista Nro 14

36 Revista Judicial Marzo 2010

Impunidad

Libertad de militares en juicio no es sinónimo de impunidad

En el conjunto normativo de la Carta

Política existen valores constitucionales

de singular importancia que encuentran so-

porte en la obligación que les asiste a las

autoridades estatales de hacer efectivos los

derechos y deberes de las personas, prote-

gerlas en su vida, honra, bienes, creencias

y demás derechos y libertades, y asegurar

la convivencia pacífica y la vigencia de un

orden justo tal y como lo señala el artículo

2° ibídem.

En este contexto, a las autoridades judicia-

les, como representantes del Estado social

de derecho, les asiste el compromiso de in-

vestigar y juzgar los delitos no solo con el

ánimo de reivindicar aquellos bienes jurídi-

camente tutelados de singular importancia

para la comunidad, sino también para ad-

ministrar justicia en favor del perjudicado,

quien es concretamente el titular del bien

jurídico afectado.

Así, los principios citados son una conse-

cuencia del derecho de toda persona para

acceder a la administración de justicia, el

cual no puede ser interpretado como una

simple atribución formal de acudir a las au-

toridades judiciales, sino como una garan-

tía que obliga al juez de la causa a definir el

asunto planteado.

De la mano de estos derechos y principios,

la jurisprudencia constitucional, al interpre-

tar armónicamente los artículos 1, 2, 15,

21, 93, 229, y 250 de la Carta, ha decan-

tado entre otros los derechos a las víctimas,

precisando el alcance de sus derechos a la

verdad, a la justicia y a la reparación inte-

gral, dentro de una concepción que recoge

el derecho internacional de los derechos

humanos.

En este orden, el derecho a la verdad es

la posibilidad de conocer lo que sucedió y

de buscar una coincidencia entre la verdad

procesal y la verdad real. Este derecho resul-

ta particularmente importante frente a gra-

ves violaciones de los derechos humanos.

El derecho a que se haga justicia en el

caso concreto es el derecho a que no haya

impunidad.

Y el derecho a reparar el daño causado,

a través de una compensación económica,

es la forma tradicional como se ha resarci-

do a la víctima de un delito.

En punto de estos derechos, la sentencia

C-580 de 2002, de la Corte estableció que

el derecho de las víctimas en el delito de

desaparición forzada de personas y la nece-

sidad de garantizar los derechos a la verdad

y a la justicia permitían que el legislador es-

tableciera la imprescriptibilidad de la acción

penal siempre que no se hubiera identifi-

cado e individualizado a los presuntos res-

ponsables. Cuando el acusado ya ha sido

vinculado, empezarán a correr los términos

de prescripción de la acción penal si el deli-

to está consumado.

Al extender el término de prescripción, se

busca erradicar la impunidad, para lo cual

Ovidio Claros PolancoMagistrado Sala Jurisdiccional Disciplinaria Consejo Superior de la Judicatura

El derecho a la verdad

es la posibilidad

de conocer lo que

sucedió y de buscar

una coincidencia entre

la verdad procesal

y la verdad real.

Este derecho resulta

particularmente

importante frente a

graves violaciones de los

derechos humanos

Page 37: Revista Nro 14

Marzo 2010 Revista Judicial 37

es necesario que la sociedad y los afecta-

dos conozcan la verdad, y en general que

se garantice el derecho de las víctimas a la

justicia.

Es claro que el interés en erradicar la impuni-

dad por un delito de lesa humanidad como

el delito de desaparición forzada compete a

la sociedad en su conjunto, y por ende para

satisfacer dicho interés es necesario que se

conozca toda la verdad de los hechos, y

que se atribuyan las responsabilidades indi-

viduales e institucionales correspondientes.

En tales circunstancias, tanto el interés en

que se conozca la verdad como en que se

atribuyan responsabilidades individuales e

institucionales por los hechos constituyen

verdaderos intereses generales de carácter

prevalente en los términos del artículo 1º de

la Carta Política.

Así, el conocimiento público de los hechos,

el señalamiento de responsabilidades ins-

titucionales e individuales y la obligación

de reparar los daños causados son meca-

nismos útiles para crear conciencia entre

las personas acerca de la magnitud de los

daños causados por el delito. De igual ma-

nera, son mecanismos de prevención ge-

neral y especial del delito, que sirven para

garantizar que el Estado no apoye, autorice

o asuma una actitud aquiescente frente a

tales conductas.

Para mejor comprensión del tema, la impu-

nidad ha sido definida por la Corte Intera-

mericana de Derechos Humanos como “La

falta en su conjunto de investigación, per-

secución, captura, enjuiciamiento y conde-

na de los responsables de las violaciones de

los derecho protegidos por la Convención

Americana”. De modo que le corresponde

al Estado la obligación de prevenir la impu-

nidad, toda vez que esta propicia la repeti-

ción crónica de las violaciones de derechos

El interés en erradicar la

impunidad por un delito de

lesa humanidad como el delito

de desaparición forzada compete

a la sociedad en su conjunto, y por ende para satisfacer dicho interés es necesario que se conozca toda

la verdad de los hechos

Audiencia de imputación de cargos a los militares, presuntamente involucrados en los asesinatos de jóvenes de Soacha.

Page 38: Revista Nro 14

38 Revista Judicial Marzo 2010

humanos y la total indefensión de las víc-

timas y de sus familiares. En tal virtud es

obligación del Estado investigar y juzgar los

graves atropellos en contra de los derechos

humanos, sin dilación y en forma seria, im-

parcial y efectiva.

Ahora bien, en estos eventos, cuando el

Estado ya ha iniciado la investigación, ha

identificado e individualizado a los presun-

tos responsables y los ha vinculado al pro-

ceso, la situación resulta distinta. Por un

lado, está de por medio la posibilidad de

imponerles una medida de aseguramiento;

además, no resulta razonable que una vez

vinculados al proceso, los acusados queden

sujetos a una espera indefinida debida a la

inoperancia de los órganos de investigación

y juzgamiento del Estado.

Por supuesto que en tales eventos el resul-

tado de la ponderación favorece la libertad

personal, pues la persona vinculada a un

proceso penal tiene derecho a que se le de-

fina su situación frente a medidas a través

de las cuales el Estado puede privarlo mate-

rialmente de la libertad.

De modo general, la impunidad de las vio-

laciones a los derechos humanos y al dere-

cho humanitario es más grave cuando el Es-

tado ha incumplido en forma protuberante

con sus deberes de investigar y sancionar

seriamente esos delitos. En esos eventos, la

importancia de los derechos de las víctimas

y la búsqueda de un orden justo sobre la

seguridad jurídica es más evidente, porque

las víctimas y los perjudicados por una vio-

lación a los derechos humanos la situación

resulta aún más intolerable, pues su digni-

dad humana es vulnerada doblemente, ya

que esas personas no solo fueron lesiona-

das por un comportamiento atroz, sino que

además deben soportar la indiferencia del

Estado, quen incumple en forma protube-

rante con su obligación de esclarecer esos

actos, sancionar a los responsables y repa-

rar a los afectados. De otra parte, cuando

se dejo de lado el deber de investigar seria-

mente esas violaciones a los derechos hu-

manos, no impacta en forma muy intensa

la seguridad jurídica, por la sencilla razón

de que en esos procesos las autoridades

realmente no realizaron una investigación

seria e imparcial de los delitos.

Empero al margen de este contexto gene-

ral, cuando se produce la libertad por ven-

cimiento de términos en iniciar un juicio,

se debe evaluar si ello es el resultado del

incumplimiento protuberante del juez, o si

existieron otros factores que impidieron la

realización de tal acto.

Hasta ese momento no podrá hablarse de

que se incumplió con el deber de sancio-

nar esas conductas, pues el proceso en sí,

la aducción de las pruebas, no se ha dado

porque no se ha iniciado el juicio y por

tanto no se puede hablar de que existen

pruebas contundentes de las que emerja

la certeza de la existencia y de la responsa-

bilidad de los acusados.

Se reitera que hasta ese momento no pue-

de hablarse de un claro incumplimiento

del Estado de su obligación de investigar,

de manera seria e imparcial, los crímenes

de lesa humanidad. Tampoco se puede

imputar que hay omisiones protuberan-

tes del Estado, porque hasta ahora en los

asuntos de los falsos positivos no ha se ha

dado inicio al juicio, para que se reconstru-

ya con fidelidad la secuencia fáctica acae-

cida, y para que en ese específico ámbito

de control los delitos por los que fueron

acusados no queden en la impunidad.

En tal contexto, se debe evaluar en cada

caso concreto si ha existido negligencia

protuberante del Estado en brindar justicia

a las víctimas de violaciones a los derechos

Impunidad

La impunidad de las violaciones a los

derechos humanos y al derecho humanitario

es más grave cuando el Estado ha incumplido

en forma protuberante con sus deberes de

investigar y sancionar seriamente esos delitos

Por falsos positivos de Soacha son procesados 44 militares.

Page 39: Revista Nro 14

Marzo 2010 Revista Judicial 39

humanos y al Derecho Internacional Hu-

manitario y el acceso a la administración

de justicia.

Adicionalmente, el deber estatal de inves-

tigar, procesar y sancionar judicialmente

a los autores de graves atropellos contra

el Derecho Internacional de los Derechos

Humanos no queda cumplido por el solo

hecho de adelantar el proceso respectivo,

sino que exige que este se surta en un

“plazo razonable”. Es decir, atendida la

complejidad del asunto, el comportamien-

to de los sujetos procesales, la actividad

del funcionario en el proceso, y la impor-

tancia del asunto que se discute.

De suerte que si no se atienden tales as-

pectos, es deber del Estado tomar las me-

didas necesarias para que aquella persona

llevada a juicio no sea sustraída de la ac-

ción judicial, máxime cuando los términos

para la iniciación de un juicio son tan exi-

guos, al punto que si se presentan recur-

sos de apelación en las audiencias previas

al juicio, el proceso se encuentra suspendi-

do, razón por la que no se puede iniciarse

el juicio sin que tales incidentes dentro del

proceso puedan entenderse como un acto

de impunidad.

La sociedad debe tener presente que el he-

cho de que una persona afectada con una

medida de detención preventiva por un de-

lito no es indefectiblemente destinataria de

una sentencia de condena, pues mientras

no haya una sentencia en firme siempre

habrá de prevalecer el derecho a la presun-

ción de inocencia. Las resultas de cualquier

proceso dependen de la prueba que se

presente al juez en la audiencia pública de

juicio solo esta servirá de fundamento para

un fallo. Por ello, el reconocimiento de una

causal de libertad en el juicio, como –por

ejemplo– la que se deriva del vencimiento

de términos por no haber dado inicio a la

audiencia de juicio oral, no podrá ser equi-

parada a impunidad.

Ahora bien, atender las actuales previsiones

legales sobre las causales de libertad en los

asuntos que se adelantan bajo los ritos del

sistema acusatorio, las cuales se estiman

exiguas, es un tema que debe ser discutido

a nivel interinstitucional, en orden a que se

modifique el numeral 5º del artículo 317 de

la Ley 906 de 2004 en procura de consagrar

una excepción para casos de importancia

en donde se juzguen delitos contra los De-

rechos Humanos y el Derecho Internacional

Humanitario de los Derechos Humanos, o

buscar la ampliación de los breves términos

fijados, para la iniciación de la audiencia de

juicio, máxime cuando existe jurisprudencia

de la Corte Suprema de Justicia en el senti-

do de señalar que los términos que se con-

tabilizan en la etapa del juzgamiento son

días hábiles, y la congestión campea en los

juzgados de conocimiento ante el elevado

cúmulo de asuntos que deben resolver.

Aunque se debe tener presente que los

términos estipulados en las dos causales

de libertad del artículo 317 citado deben

ser interpretados con observancia del pa-

rágrafo que contiene dicho precepto, de

donde se desprende que (i) las diferentes

circunstancias que allí se enuncian obli-

gan a restablecer los términos, e inclusive

(ii) cuando la defensa o el acusado son los

que inciden artificiosamente en la imposi-

bilidad de cumplir con la actividad procesal

siguiente, o (iii) cuando la audiencia no se

puede iniciar por causa justa o razonable,

no hay lugar a la prosperidad de la causal

de libertad.

Las resultas de cualquier proceso dependen de la prueba que se presente al juez en la audiencia pública de juicio

solo esta servirá de fundamento para un fallo

Page 40: Revista Nro 14

40 Revista Judicial Marzo 2010

Con la entrada en vigencia del artículo

269 F de la Ley 1273 de 2009, lla­

mada también de delitos informáticos, de

cuyo texto original soy su autor, y que en

su trámite legislativo contribuyeron otros

estudiosos del derecho informático, Co­

lombia se ha puesto en la vanguardia en el

tratamiento de datos personales, como lo

están la mayoría de las naciones del mun­

do, especialmente la comunidad europea.

Es uno de los grandes avances legislativos

que tuvo el país a finales del 2009, espe­

cialmente si consideramos que somos de

los pocos países que penalizan la violación

de datos personales.

En la investigación que realizamos por algo

más de diez años, para la redacción de los

artículos propuestos en mi proyecto de ley se

dejaron finalmente siete de los diez artículos

que originalmente habíamos sugerido, en

donde se excluyeron tipos tan importantes

como la falsedad informática, espionaje in­

formático y el spam; le modificaron el epí­

grafe a la estafa informática por transferen­

cia no consentida de activos. Por fortuna no

se tocó el que nos motiva la atención de esta

nota, la violación de datos personales.

Si bien es cierto que en nuestro país está

vigente desde el 31 de diciembre 2008 la

ley estatutaria de Hábeas Data, la 1266, no

es menos verdad que esta se refiere casi

exclusivamente a la protección del dato

financiero, sin extender a una protección

efectiva de todos los datos personales; de

ahí él por qué nos preocupamos en la re­

dacción del artículo 269 F, denominado vio­

lación de datos personales, para que estu­

viese enriquecido con los siguientes verbos

rectores:

“El que, sin estar facultado para ello, con

provecho propio o de un tercero, obten­

ga, compile, sustraiga, ofrezca, venda,

intercambie, envíe, compre, intercepte,

divulgue, modifique o emplee códigos per­

sonales, datos personales contenidos en

ficheros, archivos, bases de datos o medios

semejantes, incurrirá en pena de prisión de

cuarenta y ocho (48) a noventa y seis (96)

meses y en multa de 100 a 1000 salarios

mínimos legales mensuales vigentes”.

Como observamos la consumación de vio­

lación de datos personales, su adecuación

no va a ser muy difícil, logrando la exigen­

cia de otros países en el tema de tratamien­

to de datos personales, pues la riqueza de

los verbos rectores va a permitir que las

conductas reprochables se conjuguen con

alguno de ellos, sin olvidar una pena pri­

vativa de la libertad drástica y una sanción

pecuniaria que afectará los intereses econó­

micos de los delincuentes.

El tratamiento de datos personales

en el ámbito particular

La poca cultura que ha tenido Colombia

en la historia en el tratamiento de datos

personales nos obliga a pensar que será un

proceso largo concienciar a los especialis­

tas judiciales, a los operadores de ficheros

que almacenen datos personales, al igual

El delito de violación de datos personales

pone a tono a Colombia con la comunidad mundial

Datos

Alexánder Díaz GarcíaJuez Segundo de Control de Garantías de Rovira, Tolima.

Colombia se ha puesto

en la vanguardia en el

tratamiento de datos

personales, como lo

están la mayoría de las

naciones del mundo,

especialmente la

Comunidad Europea

Page 41: Revista Nro 14

Marzo 2010 Revista Judicial 41

que al público en general, sobre cómo de­

bemos tratar nuestros datos personales y

darles la relevancia personal y jurídica que

les corresponde.

La existencia del artículo 269 F ha genera­

do y generará muchas (más) implicaciones

modifi catorias sociales y ofi ciales; no solo

la consumación ex profeso del delito, sino

también para hacer correctivos a costum­

bres malsanas que violan los datos perso­

nales en el diario vivir de los colombianos.

Este artículo frenará o por lo menos disua­

dirá a los delincuentes informáticos a no

cometer esta clase de infracciones; v. gr.,

cuando se publica información sensible,

como imágenes fi jas o móviles de la intimi­

dad de las personas en redes sociales como

en Facebook, H5, Myspace u otras.

Igual ocurre cuando se actualiza una obli­

gación prescrita sin el consentimiento del

titular; recordemos que así lo ha dicho

nuestra Corte Constitucional colombiana

en su sentencia T­421/09 de la Magistrada

María Victoria Calle Correa, en donde es­

tablece que las obligaciones prescritas no

podrán aparecer en las Centrales de Ries­

gos como dato negativo. La pieza tiene en

cuenta la sentencia C­1011 de 2008 al to­

mar los criterios de proporcionalidad y ra­

zonabilidad, rechazando la permanencia in­

defi nida del dato fi nanciero negativo, y en

El que, sin estar facultado para ello, con

provecho propio o de un tercero, obtenga,

compile, sustraiga, ofrezca, venda,

intercambie, envíe, compre, intercepte,

divulgue, modifi que o emplee códigos

personales, datos personales contenidos en

fi cheros, archivos, bases de datos o medios

semejantes, incurrirá en pena de prisión de

cuarenta y ocho (48) a noventa y seis (96)

meses y en multa de 100 a 1000 salarios

mínimos legales mensuales vigentes

consecuencia, declaró la constitucionalidad

del artículo 13, que señala las reglas para

la permanencia de la información, bajo el

entendido, que “(…) el término de perma­

nencia  de cuatro años también se contará

a partir del momento en que se extinga la

obligación por cualquier modo”. Esta nove­

dad informática está ocurriendo con relati­

En Colombia, con la vigencia del articulo 269 f de Ley 1273 de 2009 se penalizará la violación de datos personales.

Page 42: Revista Nro 14

42 Revista Judicial Marzo 2010

va frecuencia en los ficheros de compañías

que compran cartera castigada para man­

tener ilegal e indefinidamente los registros

negativos en las centrales de riesgo.

Otro ejemplo es cuando en los bancos o

terceros se apropian de la identidad de una

persona sin su consentimiento, para hacer­

la aparecer como clientes o deudores de

grandes sumas de dinero. Estos son algu­

nos de tantos casos que se conocen con la

violación de datos personales.

También acontece cuando las entidades

públicas vinculan contratistas para cumplir

fines de programas del Estado, capturan

información sensible sin advertir que a la

calidad de la información que entregan los

ciudadanos a los encuestadores o represen­

tantes de estos ha de dársele un tratamien­

to especial por tratarse de datos personales.

Hemos observado que en los formularios o

dispositivos electrónicos no aparece infor­

mación pertinente en donde se conclu­

ya un tratamiento especial por la calidad,

veracidad, confiabilidad, pertinencia y por

consiguiente su prohibición a divulgación o

a dársele un fin diferente al originalmente

argüido por el empadronador.

El tratamiento de datos personales

en el ámbito judicial

Ahora bien, en el ámbito judicial se tendrán

que modificar muchas costumbres sobre el

manejo de datos personales ciertamente

estamos intentando que se logre, con nues­

tra demanda de inconstitucionalidad (Expe­

diente D007915), que el Juez de Control de

Garantías conozca previamente actos de

la Policía Judicial dirigidos por el Delegado

del Fiscal, cuando se intenta tener acceso a

ficheros en donde almacenen datos sensi­

bles, derecho especialmente protegido por

la norma procesal en su artículo 14 del C. P.

Penal, que protege la intimidad.

Para el caso que nos ocupa tenemos el

contenido del artículo 237 del Código de

“2. Que el imputado constituye un peligro

para la seguridad de la sociedad o de la víc-

tima”. (Subrayas nuestras).

El Delegado en la mayoría de las ocasiones

soporta su súplica en el numeral dos, que

es desarrollado a su vez por el artículo 310

ibídem, modificado igualmente por el ar-

tículo 24 de la Ley 1142 de 2007, que en su

tenor literal dice:

“Peligro para la comunidad. Para estimar si

la libertad del imputado resulta peligrosa

para la seguridad de la comunidad, será su-

ficiente la gravedad y modalidad de la con-

ducta punible. Sin embargo de acuerdo con

el caso, el Juez podrá valorar adicionalmen-

te alguna de las siguientes circunstancias:

(Subrayas nuestras).

El hecho de estar acusado, o de encontrar-

se sujeto a alguna medida de aseguramien-

to, o de estar disfrutado un mecanismo sus-

titutivo de la pena privativa de la libertad,

por delito doloso o preterintencional.

La existencia de sentencias condenatorias

vigentes por delitos doloso o preterinten-

cional.”. (Subrayas nuestras).

El Delegado, para fundamentar que el im-

putado requiere medida de aseguramiento

intramural (privativa de la libertad), presenta

a las partes y al Estrado un documento que

registra anotaciones y antecedentes, expedi-

do por el DAS, en el cual la institución de

seguridad advierte que: “Sin comprobación

dactiloscópica e ignorando si se trata de la

misma persona, figura(n) la(s) siguiente(s)

anotación(es) y antecedente(es):...”

Documento que si no tiene soporte de al-

guna otra naturaleza, como la verificación

decadactilar del imputado con ficheros de

altísima confianza (v. gr., los propios de la

Fiscalía), no puede servir para materializar

las pretensiones procesales del Delegado.

Recordemos que así lo exige el artículo 128

de la obra citada, igualmente modificado

por el artículo 11 de la Ley 1142 de 2007,

Datos

Procedimiento Penal, en donde se afirma

que se podrá recuperar información dejada

al navegar por la Internet u otros medios

similares –v. gr., dispositivos de almacena-

miento masivo– y luego legalizarla ante el

Juez Constitucional, lo que vulnera la priva-

cidad de los datos personales, pues si bien

es cierto que el informático forense no sabe

qué clase de contenido encontrará –tendrá

el fichero por abrir–, no descartamos de

igual manera que halle información sensi-

ble (preferencia sexuales, vocación religio-

sa, vinculación sindical o partidista, origen

étnico o datos de salud).

Igual suerte se corre, afirmamos en la de-

manda, con los datos sensibles del impu-

tado, que los van a comparar con los resul-

tados de los exámenes invasivos que le han

realizado al imputado o indiciado, contem-

plados en el artículo 245. Nuestra tesis es

que se requiere de la anuencia previa del

Juez de garantías para ingresar a los fiche-

ros clínicos o médicos de estos para realizar

los cotejos científicos pertinentes.

Finalmente, hemos de afirmar las dificulta-

des que crea la vigencia de la Ley 1266 de

31 de diciembre de 2008, la estatutaria de

Hábeas Data. Dificultades que deberá su-

perar la Fiscalía General de la Nación, pues

los delegados del señor Fiscal son los que

están haciendo uso de dicha información.

Veamos cuál:

Preceptúa el artículo 308 del Código de

Procedimiento Penal que el Juez de Control

de Garantías, a petición del Fiscal General

de la Nación o de sus Delegados, decre-

tará la medida de aseguramiento cuando

de los elementos materiales probatorios

y evidencia física recogidos y asegurados

o de la información obtenidos legalmen-

te se puede inferir razonablemente que

el imputado puede ser autor o partícipe

de la conducta delictiva que se investiga,

siempre y cuando se cumpla entre otros el

siguiente requisito:

Page 43: Revista Nro 14

Marzo 2010 Revista Judicial 43

en donde se señala que la Fiscalía General

de la Nación estará obligada a verifi car la

correcta identifi cación o individualización

del imputado, a fi n de prevenir errores ju-

diciales.

Pasaremos a analizar por qué el documento

del DAS en estudio no sirve en las condi-

ciones que usualmente lo están haciendo

los Delegados del señor Fiscal General de

Colombia:

El artículo 2º de la Ley de Hábeas Data reza

que la ley se aplicará sin perjuicio de normas

especiales que disponen la confi dencialidad

o reserva de ciertos datos o información re-

gistrada en banco de datos de naturaleza

pública, para fi nes estadísticos, de investi-

gación o sanción de delitos, o para garanti-

zar el orden público. Dicho enunciado nos

permite colegir fácilmente que los fi cheros

del DAS se cobijarán por esta ley.

Ahora bien, la ley en estudio en su artículo

4º, que aparece bajo el epígrafe de Princi-

pio de la administración de datos, dice que

en el desarrollo, interpretación y aplicación

de la presente ley se tendrán en cuenta, de

manera armónica e integral, los principios

que a continuación se establecen:

“a) Principio de veracidad o calidad de los

registros o datos. La información conteni-

da en los Bancos de Datos debe ser veraz,

completa, exacta, actualizada, comproba-

ble y comprensible. Se prohíbe el registro

y divulgación de datos parciales, incom-

pletos, fraccionados o que induzcan a

error;…”. (Subrayas nuestras).

Concatenando el contenido de estos artícu-

los con la afi rmación de los ofi cios de ano-

taciones y antecedentes del DAS de marras,

estos no pueden prestar ningún mérito (al

menos hasta cuando no se modifi que lo

anotado) para el soporte de una medida de

aseguramiento, con base en el argumento

de que es un peligro para la comunidad.

Es más, al fi nal de estos documentos (los

del DAS) advierten en letra menuda que “La

anterior información deber ser tratada con

la reserva legal correspondiente y su utili-

zación es de absoluta responsabilidad de

la autoridad solicitante, razón por la cual

el manejo indebido, causará las sanciones

previstas en la ley (art. 4 Decreto 3738 de

2003) (Subrayas nuestras). Esto es, que

pese al error que pudiera existir en la infor-

mación, el DAS se exonera y será de exclu-

siva responsabilidad del usuario, esto es, el

Delegado del señor Fiscal General.

Conocemos de casos en donde apare-

ce en el prontuario una orden de captura

con más de seis meses (artículos 298 y 299

ejusdem), pero no registra ningún otro re-

porte que nos indique que efectivamente

si se ha capturado al imputado o se le pre-

cluyó la investigación. Igual suerte corren

los datos de una imputación, una medida

de aseguramiento o una captura, sin más

datos posteriores. Esta información es in-

completa, no está actualizada y puede ser

que no sea veraz porque puede tratarse de

un sujeto completamente diferente al que

se encuentra en ese momento en la Sala de

Audiencias.

Conclusión

En corolario, la Fiscalía General de la Nación

tendrá que modifi car e implementar su fi -

chero de datos personales de tipo penal y

con acceso a todos los Delegados del país,

puesto que con estos se pretende perse-

guir los fi nes del Estado, sancionar a los

infractores de la ley penal. Este debe con-

tar con un administrador que los actualice

constantemente y esta actualización debe

contar con soportes confi ables, veraces,

completos, exactos, comprobables y com-

prensibles como lo exige la ley de hábeas

data colombiana.

El artículo 237 del Código de Procedimiento Penal

afi rma que se podrá recuperar información dejada al navegar por

la Internet u otros medios similares –v. gr., dispositivos de

almacenamiento masivo– y luego legalizarla ante el

Juez ConstitucionalLa protección de datos personales es un derecho constitucional.

Page 44: Revista Nro 14

44 Revista Judicial Marzo 2010

Los negocios jurídicos suelen clasificarse

de conformidad con distintas caracte-

rísticas; de tales circunstancias se deducen

diferencias en cuanto a los efectos, o la res-

ponsabilidad de las partes, o el momento

en que el negocio nace a la vida jurídica

produciendo plenos efectos; esta última

clasificación es la denominada “por el per-

feccionamiento del negocio”.

Dentro de dicha clasificación se encuentran

los negocios consensuales, cuyo perfeccio-

namiento viene dado por el acuerdo de las

voluntades respecto a aspectos esenciales

del contrato. En segundo lugar, los nego-

cios solemnes, cuyo perfeccionamiento

depende de la realización de una forma

externa en la cual debe constar el consenti-

miento de los contratantes; sin tal fórmula

el negocio no alcanza el mundo jurídico.

En tercer lugar se encuentran los negocios

reales, cuyo origen tiene lugar cuando se

realiza la entrega simbólica o efectiva de un

objeto material.

El presente escrito se ubica en una discu-

sión, que pareciera haber sido zanjada a

favor de la tesis que sostiene que la pro-

mesa de contrato comercial debe ser con-

siderada como consensual, siguiendo la

regla general del derecho mercantil, frente

a aquella tesis que considera que el con-

trato de promesa de contratar comercial

debe constar por escrito, por serle aplica-

ble a dicho contrato la legislación civil,

que pregona la formalidad esencial del

contrato de promesa.

Actos y contratos mercantiles informales,

la promesa comercial y su consensualidad

Los objetivos de este ensayo son dos: pro-

bar que el derecho mercantil colombiano

no resulta tan “informal” como pretenden

algunos de nuestros comercialistas y mos-

trar por qué la promesa comercial debe

constar por escrito.

Iniciaremos con una aproximación al tema

por la vía del ámbito de aplicación de las

normas mercantiles, para determinar en

qué momento se hace necesario recurrir

al Código Civil, la condición en que remite

a esa legislación, para luego descender al

análisis de los argumentos que sostienen

las diferentes tesis que sobre el tema han

sido expuestas.

La aplicación del Código de Comercio

El derecho comercial surge en el mundo

como un derecho de clase, que pretende

distanciarse de la legislación “común”,

como una especialidad que sigue sus pro-

pias lógicas y que se encuadra dentro de las

necesidades de los comerciantes.

Como reflejo de lo anterior, el primer artículo

del Código de Comercio, que fija el ámbito

de aplicación de sus normas, establece: “Los

comerciantes y los asuntos de comercio se

regirán por las disposiciones de la ley comer-

cial y los casos no regulados expresamente

en ella serán decididos por analogía de sus

normas”. El canon referido establece un or-

den de aplicación de las normas del código

comercial, haciendo preferente sus reglas y

la analogía de ellas, sobre las del derecho

común, relegando a estas a casos no pre-

El derecho comercial

surge en el mundo como

un derecho de clase, que

pretende distanciarse

de la legislación

“común”, como una

especialidad que sigue

sus propias lógicas y que

se encuadra dentro de

las necesidades de los

comerciantes

César Augusto Guerrero Díaz Magistrado Auxiliar de la Sala Civil Corte Suprema de Justicia

Contratos

Page 45: Revista Nro 14

Marzo 2010 Revista Judicial 45

vistos en la regla comercial, por lo cual en el

propio artículo 2º establece: “En las cuestio-

nes comerciales que no pudieren regularse

conforme a la regla anterior, se aplicarán las

disposiciones de la legislación civil.”.

Una primera consideración nos lleva a es-

tablecer que el Código de Comercio rige

de preferencia sobre las normas comunes y

que por tanto al jurista le resulta imperativo

su aplicación en la solución de casos comer-

ciales; no obstante, en materias en que no

haya reglamentación, entra a regir el dere-

cho civil, que en tales situaciones será con-

siderado como legislación comercial para

esos efectos.

Una segunda consideración es que, ante los

casos no previstos por el Código de Comer-

cio y como una forma de no repetirse, este

cuerpo legislativo recurre a su similar del

derecho común.

El reenvío

El reenvío es una técnica legislativa que

consiste en la utilización que un cuerpo de

normas hace de otro, en lo no previsto en

aquel, con el fin de evitar la repetición in-

necesaria de disposiciones. En Colombia,

además del caso del Código Comercio y

del Código Civil, se presenta en materia de

procedimiento, siendo el Código de Proce-

dimiento Civil el que llena los eventuales

vacíos de las normas procesales penales,

administrativas y laborales.

La utilización de dicha técnica en el caso co-

mercial-civil se observa con mayor plenitud

si se tiene en cuenta el artículo 822 del Có-

digo de Comercio cuyo tenor es: “Los prin-

cipios que gobiernan la formación de los

actos y las obligaciones de derecho civil sus

efectos, interpretación, modo de extinguir-

se, anularse o rescindirse, serán aplicables

a las obligaciones y negocios mercantiles, a

menos que la ley establezca otra cosa…”.

Debe quedar claro que la legislación civil,

solo entra a regir cuando las normas de

la mercantil sean insuficientes; no se trata

pues de analogía, porque no ubica las nor-

mas en un mismo plano de aplicación.

Planteamiento del asunto

de la consensualidad en la promesa

Uno de los argumentos que defienden la

consensualidad de la promesa se deriva de

la reglamentación que hace el Código de

Comercio sobre el citado contrato, es decir,

que como está regulado en la ley comer-

cial, no son utilizables las disposiciones del

Código Civil.

Los comerciantes y los asuntos

de comercio se regirán por las

disposiciones de la ley comercial y los casos no regulados

expresamente en ella serán decididos por

analogía de sus normas

El Código de Comercio es de aplicación preferente a los comerciantes y a los asuntos de comercio.

Page 46: Revista Nro 14

46 Revista Judicial Marzo 2010

Dos son los problemas jurídicos que se pre-

sentan con ocasión del asunto: En primer

lugar, si la promesa se encuentra regulada

en el estatuto comercial y, en segundo lu-

gar, si de tal regulación se deduce la con-

sensualidad del negocio de promesa. Sobre

tales temas, quien esto escribe sostiene que

la promesa en general no está regulada por

el Código de Comercio y en su lugar lo está

por la legislación común y por tanto la pro-

mesa de contratar comercial es solemne;

los argumentos se presentan con la expo-

sición de la segunda tesis.

4. Tesis 1: El contrato de promesa comer-

cial es consensual

Argumentos y subargumentos: Reconstrui-

ré las proposiciones que sustentan esta te-

sis, en forma ordenada, así:

4.1. Las disposiciones de Código de Co-

mercio se aplican de manera prefe-

rente a los comerciantes y a los asun-

tos de comercio: Artículos 1, 2, 822.

4.2. La legislación civil solo entra a regu-

lar los aspectos comerciales cuando

no existe norma especial en el Código

de Comercio que contemple la even-

tualidad: Artículos 2 y 822 del Código

de Comercio.

4.3. La promesa de contrato comercial

se encuentra regulada por el Código

de Comercio.

4.3.1. El artículo 861, el cual dispo-

ne: “La promesa de celebrar un ne-

gocio producirá obligación de hacer.

La celebración del contrato prometi-

do se someterá a las reglas y formali-

dades del caso.”.

4.3.2. El Código de Comercio es su-

ficiente para regular la promesa de

contrato; su artículo 119 establece:

“La promesa de contrato de sociedad

deberá hacerse por escrito, con las

cláusulas que deban expresarse en el

contrato, según lo previsto en el artí-

culo 110, y con la indicación del tér-

mino o condición que fije la fecha en

que ha de constituirse la sociedad.”.

4.3.3. El artículo 824 del Código de

Comercio consagra el principio de

la consensualidad en la formación

de los contratos mercantiles, pues

dispone: “Los comerciantes podrán

expresar su voluntad de contratar u

obligarse verbalmente, por escrito o

por algún modo inequívoco”, salvo

“cuando una norma legal exija deter-

minada solemnidad como requisito

esencial del negocio jurídico.”.

4.3.4. Si el Código de Comercio hu-

biera seguido la legislación civil en

esta materia, no se vería el porqué

de las solemnidades exigidas por esa

norma (artículo 119), particularmen-

te el escrito y la “indicación del tér-

mino o condición que fija la fecha en

que ha de constituirse la sociedad”,

pues sería una repetición superflua e

inútil.

4.3.5. Los artículos 855 a 863 del

Código de Comercio reafirman que

los actos de comercio se encuentran

regidos en cuanto a la formación de

su consentimiento del principio de

consensualidad, especialmente lo

que tiene que ver con la oferta y la

policitación, categorías que el Código

Civil no contempla. Dentro de tales

normas está Art. 861 del Co. de Co.

4.4. Los comerciantes requieren institu-

ciones jurídicas que les permitan una

contratación fácil, rápida y expedita.

4.4.1. La razón económica del con-

trato de promesa es el aseguramiento

de las condiciones futuras del contra-

to prometido.

4.5. Siendo la consensualidad la regla

general en materia comercial y la

solemnidad la excepción, esta debe

interpretarse en forma restrictiva,

rechazándose toda generalización y

analogía.

4.5.1. En materia comercial los nego-

cios son consensuales, lo cual se deri-

va de los artículos 824, 861.

4.6. El artículo 89 de la Ley 153 de

1889 es inaplicable a la promesa mer-

cantil.

4.7. La jurisprudencia (Casación Civil 13

de noviembre de 1981 con ponencia

de Alfonso Guarín Ariza) reconoció

que la promesa de contratar es con-

sensual.

5. Tesis 2: La promesa de contratar comercial

es solemne

5.1. El Código de Comercio es de apli-

cación preferente a los comerciantes

y a los asuntos de comercio.

5.2. La legislación civil entra a regir en

los aspectos comerciales cuando el

Código de Comercio guarda silencio

sobre el tema.

5.3. El artículo 89 de la Ley 157 de 1887

es ley comercial para los efectos de

regular la promesa de contratar co-

mercial.

5.3.1. Por ser insuficiente y reiterati-

va la regulación existente en el Códi-

go de Comercio, NO cabe la idea de

que el Código de Comercio regula la

promesa general de contratar.

5.3.2. El artículo 861 del Código de

Comercio, no regula la promesa, ma-

nifiesta algo que en la legislación co-

mún es bien sabido, es decir, que la

obligación que consta en la promesa

genera una obligación de hacer y que

el contrato prometido debe sujetarse

a formalidades si el negocio prometi-

do las exigiera.

5.3.3. El artículo 824 del Código de

Comercio no establece nada nuevo o

extraño a la legislación común, pues

decir que los comerciantes pueden

expresar su voluntad de contratar, en

forma verbal o por escrito, en nada

varía las reglas de expresión de volun-

tad que el Código Civil ha desarro-

llado desde el siglo XIX. Igualmente,

reconoce que existen negocios so-

lemnes, como lo hace la legislación

común.

5.3.4. La regulación acerca de la pro-

mesa de contratar la sociedad solo

redunda en la repetición de normas

que venimos diciendo; más aún resul-

ta importante el ejemplo en el senti-

do contrario. Nótese que el Código

Contratos

Page 47: Revista Nro 14

Marzo 2010 Revista Judicial 47

de Comercio, cuando hace referencia

a un contrato de promesa tan espe-

cífico como el de sociedad, exige es-

crito como requisito del contrato, lo

que lo convierte en solemne.

5.3.5. Las normas sobre la oferta y

policitación son especiales para la re-

glamentación comercial, porque no

aparecen en el C.C., pero lo dicho

no se extiende a la promesa, porque

no hay la especialidad que requiere la

prevalencia comercial sobre la legisla-

ción común.

5.3.6. La promesa de contrato NO

se encuentra regulada por el Código

de Comercio; sólo hace reiteraciones

que en manera alguna cambian lo re-

gulado por la ley civil.

5.4. Del hecho de que los comercian-

tes necesiten instituciones ágiles no

se sigue que la promesa de contra-

tar sea consensual; por el contrario,

hay normas en el estatuto comercial

que determinan la solemnidad de al-

gunos contratos o actos comerciales,

especialmente los artículos 48 (libros

de contabilidad), 110 (contrato de

sociedad), 158 (reformas societarias),

170 (transformación de la sociedad),

art. 189 (actas de las juntas de so-

cios), 247 (acta final de liquidación),

321 (reforma de la sociedad colecti-

va), 362 inc. 2º (reforma estatutaria

en la sociedad limitada), 526 (venta

de establecimiento de comercio),

619 (títulos valores), 634 (aval), 651

(endoso), 888 (cesión de un contrato

solemne), 922 (venta de inmuebles)

Parágrafo artículo 922 (venta de ve-

hículos), 1001 (contrato de transpor-

te de personas), 1036 (contrato de

seguro), 1228 (fiducia), 1333 (con-

trato de preposición), 1394 (depó-

sitos a término), 1402 (contrato de

apertura de crédito), 1409 (carta de

crédito), 1427 (actos sobre naves ma-

yores o aeronaves), 1571 (hipoteca),

1578 (contrato de transporte maríti-

mo), 1585 (transporte de personas),

1667 (contrato de fletamento) inciso

2º artículo 1678 (contrato de arren-

damiento de naves mayores), 1710

(póliza de viaje), 1875 (transporte

aéreo), 1904 (hipoteca sobre aero-

naves). De la reforma al Código de

Comercio realizada mediante la Ley

222 de 1995 se destacan los siguien-

tes actos solemnes: Artículo 8 (esci-

sión), artículo 45 (cuentas de los ad-

ministradores), artículo 52 (contrato

de suscripción de acciones), artículo

72 (constitución de empresa uniper-

sonal), artículo 76 (cesión de cuotas

de empresa unipersonal), artículos 77

(conversión de empresa unipersonal

a sociedad), artículo 81 (conversión

de sociedad a empresa unipersonal),

artículo 175 (actas de reuniones de la

junta asesora del liquidador), además

de todos los contratos referentes a la

propiedad industrial, como licencias.

5.5. Tanto la legislación civil como la co-

mercial tienen por base la consensua-

lidad; la solemnidad es excepcional en

el derecho privado colombiano, pero

en gracia de discusión la enumeración

establecida en el numeral anterior de-

muestra que tal proposición es bas-

tante dudosa en materia comercial.

5.6. El artículo 89 de la Ley 157 de 1887

establece que la promesa de contra-

tar tiene que constar por escrito.

7. La jurisprudencia que se suele citar

(13 de noviembre de 1981 con po-

nencia del Magistrado Alfonso Gua-

rín Ariza), para apoyar con autoridad

la tesis de la consensualidad, no pue-

de ser tenida en cuenta como prece-

dente jurisprudencial.

7.1. La jurisprudencia solo se torna

en obligatoria cuando las considera-

ciones de la Corte son directamente

las razones para decidir el caso plan-

teado ante la jurisdicción.

7.2. Las consideraciones de la Corte

relativas a la consensualidad de la

promesa en materia comercial no sir-

vieron de base para fallar el proceso.

7.2.1. El contrato de promesa que

dio lugar al pronunciamiento de la

Corte en la sentencia citada constaba

por escrito.

7.2.2. La sentencia decretó la nulidad

con base en la falta del requisito de la

condición determinada en la promesa.

Dos conclusiones, una general y otra parti-

cular, pueden derivarse de este escrito; en

primer lugar, que es necesario revisar la con-

cepción general según la cual el Código de

Comercio es la representación vívida de la

consensualidad y que en ese sentido se dis-

tancia del Código Civil, al ser este solemne y

formalista. Esto no resulta cierto la realidad

es distinta: Ambos códigos son igualmente

consensuales o solemnes, según se les mire;

yo participaría de que su tendencia de ellos

es la formalidad (ver argumento 5.4. de la

segunda tesis). En segundo lugar, la conclu-

sión particular que redunda en el objetivo

del ensayo es que la promesa de contrato

comercial es solemne, y esta solemnidad

consiste en que conste por escrito.

La celebración del contrato prometido se someterá a las reglas y formalidades del caso

Page 48: Revista Nro 14

48 Revista Judicial Marzo 2010

La cuota de responsabilidad del abogado litigante

en la congestión y atraso judicial

Es indudable que el interrogante que

más perturba y conmociona la concien-

cia del ciudadano consiste en que las deci-

siones judiciales en Colombia son dilatadas

en el tiempo, factor que a juicio del más

profano en derecho enturbia el panorama

de la justicia, genera inestabilidad y descon-

fianza en las instituciones.

Se ha sostenido por la jurisprudencia y

doctrinantes que el defectuoso funciona-

miento de la administración de justicia se

presenta inexorablemente por violación

del debido proceso, por las nulidades

procesales imputables al despacho y por

el incumplimiento de los términos eleva-

dos a rango constitucional y legal, sien-

do de obligatorio cumplimiento para los

funcionarios judiciales y su inobservancia

constituye causal de mala conducta y debe

dar lugar a las sanciones disciplinarias. A

lo anterior se le agregaría la ley, el juez, el

abogado litigante y el mismo Estado.

Si de la ley se trata, no es un secreto la serie

de recursos, incidentes, términos, excep-

ciones, notificaciones, traslados, fijación en

lista que se presentan en el proceso escrito,

lo que evidencia las ventajas del procedi-

miento oral, el cual debe entrar a regir en la

estructura procedimental colombiana en el

menor tiempo posible, por cuanto existen

leyes desactualizadas, que no responden a

la realidad social, que constituyen fuente

importante de responsabilidad en la inefi-

ciencia de la rama judicial.

Cabría preguntarse: ¿No será que el pro-

ceso está impregnado de desconfianza de

las partes entre sí y hacia el funcionario ju-

dicial? ¿Qué necesidad se tiene de probar

lo que ya esta probado? ¿por qué llenar el

proceso de fórmulas, solemnidades, ratifi-

caciones, requerimientos, convirtiendo la

justicia en lenta y dispendiosa? ¿Acaso no

se podrían eliminar etapas procedimentales

sin afectar el debido proceso?

El Juez, con honrosas excepciones, también

incurre en la responsabilidad en el atraso

judicial, por cuanto no ejerce el debido

control del proceso, como director que lo

es, no lee ni conoce oportunamente los

memoriales que se presentan y permite que

sobre ellos actúe personal subalterno del

juzgado; no se apersona del debate pro-

batorio y sólo los conoce en el momento

de emitir el fallo, en su mayoría demasiado

extensos y llenos de citas jurisprudenciales,

desbordando en ocasiones los términos le-

gales o reviviéndolos, lo que constituye una

de las faltas disciplinarias de mayor grave-

dad y objeto de sanción.

El abogado litigante no escapa a ese atraso

cuando asume posiciones que solo dificul-

tan la definición del proceso.

El profesional del derecho debe actuar

con lealtad frente a la administración de

justicia, dejando de lado la acuciosidad

mal encauzada, muchas veces enderezada

hacia actos dilatorios, que generan situa-

ciones manifiestamente improcedentes y

Abogados

Es indudable que el

interrogante que más

perturba y conmociona la

conciencia del ciudadano

consiste en que las

decisiones judiciales en

Colombia son dilatadas

en el tiempo, factor que

a juicio del más profano

en derecho enturbia el

panorama de la justicia,

genera inestabilidad

y desconfianza en las

instituciones

José Ferney Paz Quintero Magistrado Auxiliar de la Sala Administrativa Consejo Superior de la Judicatura

Page 49: Revista Nro 14

Marzo 2010 Revista Judicial 49

total intransigencia, por cuanto en muchas

oportunidades la actuación de los aboga-

dos apoderados se limita a interferir la tra-

mitación legal del proceso, hecho que ori-

gina graves perjuicios a una de las partes,

desvirtúa el principio de una justicia eficaz,

eficiente, pronta y cumplida, pilares de un

Estado social de derecho.

Un llamado cordial a los centenares de co-

legas para que eviten asumir posiciones que

solo buscan dilatar el proceso en el tiempo,

con memoriales infundados, formulando

pretensiones o alegando defensas destitui-

das de todo fundamento; dejando de lado

la misión de ser los promotores de la con-

ciliación, la transacción y el arbitramiento

como mecanismos de descongestión judi-

cial, destacándose el beneficio resultante

para demandante, demandado y el Estado,

contribuyendo a una mejor efectividad en la

administración de justicia, haciendo menos

gravoso el conflicto de intereses, por cuanto

acerca a las partes y origina una “catarsis”

más completa que el litigio.

No debe olvidarse que litigar sin razón vale-

dera es concepto equivalente a temeridad,

y es preciso convenir que el proceso no

debe ser utilizado como medio para eludir

la finalidad económica social de tutela a los

intereses legítimos que se ventilan en los

estrados judiciales.

De todo lo anterior se debe destacar la

lucha del grupo de profesionales del de-

recho que siguen cumpliendo sus debe-

res sociales y profesionales, antes que su

interés particular, para conseguir los fines

de la democracia y el Estado social de de-

recho, sacrificando no pocas veces su pro-

pia tranquilidad en el logro de la misión de

defender en justicia los derechos de la co-

munidad, sea mediante el asesoramiento y

la asistencia en el desenvolvimiento de las

relaciones particulares, o en el ejercicio del

litigio profesional.

Ha llegado el momento de las soluciones

y propuestas estatales e institucionales, en

lo que a cada uno les corresponde, presu-

puestal y de racionalización judicial, para

que los usuarios de la justicia no tengan

que esperar pacientemente cinco o más

años para obtener una decisión judicial, por

demás tardía e injusta.

En lo concerniente a la responsabilidad del

Estado, se da cuando a través del Ministerio

correspondiente instruyen erróneamente a

las entidades de seguridad social encarga-

das del reconocimiento pensional, para

que las liquidaciones de las pensiones de

ciertos sectores, y en especial la del sector

justicia, se efectúen contrariando la nor-

matividad vigente y jurisprudencias claras,

abundantes y vivificantes sobre la materia,

lo que conlleva a una invasión de tutelas

y el congestionamiento de los despachos

judiciales en la búsqueda de una decisión

favorable a los intereses vulnerados, se pos-

pone el reconocimiento de unos derechos,

los cuales tienen unos parámetros de acep-

tación clarísimos, y deben ser liquidados

con intereses e indexaciones que represen-

ta un 25 por ciento de la congestión de la

jurisdicción laboral.

Por último, conviene recordar a Kafka al

tratar el tema de la justicia, cuando expresa

que “La dilación indefinida en el trámite y

en su decisión convierte al proceso en un

laberinto que lo hace interminable, consa-

gra el desconocimiento del derecho y pa-

tentiza la denegación de justicia.”.

Se debe destacar la lucha del grupo de profesionales del derecho que

siguen cumpliendo sus deberes sociales

y profesionales, antes que su interés

particular, para conseguir los fines de la democracia y el Estado social de

derechoLos abogados consultan expedientes en los diferentes despachos judiciales.

Page 50: Revista Nro 14

50 Revista Judicial Marzo 2010

E s muy grato para nosotros presentar

ante la comunidad judicial y ante la

sociedad colombiana en general a la Cor-

poración de Jueces y Magistrados de Co-

lombia, una organización sin ánimo de lu-

cro de reciente creación cuya sede principal

es la ciudad de Bogotá, pero con la voca-

ción de constituirse en todos los Distritos

Judiciales, que busca aglutinar a los jueces

y magistrados de las diferentes especialida-

des y de todo el país, en pos de la indepen-

dencia, autonomía, dignidad e integridad

de la rama judicial, como valores inescin-

dibles de este servicio público dentro de

un Estado democrático y constitucional de

derecho como se precia de ser el nuestro.

Para el logro de estos caros objetivos, la

Corporación se ha fijado entre sus propó-

sitos prioritarios en primer lugar la reivin-

dicación ante la sociedad colombiana de

la labor judicial, bajo la premisa de que el

juez es un servidor público neutral, mas no

pasivo, que además de ser herramienta por

excelencia de la solución pacífica de con-

flictos, es garante máximo de la protección

de los derechos humanos de todos los resi-

dentes en Colombia.

En segundo lugar, nuestra agremiación

tiene un compromiso muy serio con la op-

timización académica y humanista de los

funcionarios judiciales, pues es claro que

solo se podrá prestar un adecuado servi-

cio público y a la altura de las expectativas

sociales colombianas con un personal alta-

mente calificado no solo desde el punto de

vista jurídico, sino humano, por lo que esta-

mos haciendo esfuerzos ingentes para po-

der realizar de forma periódica seminarios

y ejercicios académicos en áreas de interés

para todos los funcionarios judiciales.

En tercer término, y sin el ánimo de usurpar

espacios que más les corresponden a otras

organizaciones judiciales, entre nuestros

objetivos también está el mejoramiento de

las condiciones materiales para los servido-

res de la justicia, comoquiera que se requie-

re necesariamente de un contexto laboral

adecuado para el ejercicio de la labor judi-

cial, si se desean obtener resultados satis-

factorios en la prestación del servicio.

En cuarto lugar, la Corporación de Jueces

y Magistrados de Colombia quiere proyec-

tar al juez como un actor social y político,

incentivándolo a que salga del ostracismo

de su Despacho y lidere procesos reflexi-

vos sobre temas esenciales del país a la vez

que intervenga en la actividad legislativa

para el mejoramiento de la administración

de justicia.

En últimas, La Corporación aspira a con-

vertirse en un órgano de representación

de todos, pero también de cada uno de los

jueces y magistrados de la República ante

la administración judicial y ante la sociedad

colombiana.

La Corporación de ninguna manera bus-

ca desplazar u ocupar los espacios que

legítimamente han abierto las diferentes

De interés

Leonardo Efraín Cerón Eraso Presidente de la Corporación de Jueces y Magistrados de Colombia

La reivindicación ante

la sociedad colombiana

de la labor judicial,

bajo la premisa de que

el juez es un servidor

público neutral, mas no

pasivo

Corporación de Jueces y Magistrados de Colombia

Page 51: Revista Nro 14

Marzo 2010 Revista Judicial 51

colegiaturas y Asonal Judicial, pues su natu-

raleza y fi nes son diferentes. Por el contra-

rio, nuestra aspiración es trabajar con todas

ellas mancomunadamente para el benefi cio

de la rama judicial.

Para fi nalizar, es grato informarle a toda la

comunidad judicial que una de las estrate-

gias encaminada a lograr nuestros objetivos

era la publicación de una revista electróni-

ca, y ello ya se logró gracias al apoyo deci-

dido de la Sala Administrativa del Consejo

Superior de la Judicatura. En ella, que se

ha convertido nuestro órgano ofi cial de

difusión, el visitante podrá encontrar juris-

prudencia y doctrina jurídica de relevante

actualidad en las diferentes especialidades,

noticias del mundo jurídico, eventos acadé-

micos, lecturas lúdicas y la posición de la

Corporación frente a diferentes temas na-

cionales que tienen que ver con la adminis-

tración de justicia.

La idea es que este sitio electrónico, link

en la página de la rama, sea el producto

de una construcción colectiva de todos los

jueces y magistrados, por lo que les exten-

demos una cordial invitación a cada uno de

ustedes para que se vinculen a través del

envío de jurisprudencia, doctrina y ensayos

propios que consideren de interés, así como

también de sus opiniones con respecto a

los temas que se plantearán en la sección

del foro al correo electrónico corporacion-

[email protected]

Miembros de la Junta Directiva de la Corporación de Jueces y Magistrados de Colombia: Orlando Gómez (vocal), Sandra Fajardo (vocal), Leonardo Cerón (presidente), Pilar Arango (Secretaria), Manuel Parada (vocal), José Domingo Roncancio (vicepresidente).

Que esta revista electrónica, link en la página de la rama, sea el

producto de una construcción colectiva de

todos los jueces y magistrados

Sean pues bienvenidos

todos los funcionarios

a esta su Corporación.

Page 52: Revista Nro 14

52 Revista Judicial Marzo 2010

Género

Jorge Antonio Castillo Rugeles Magistrado Sala Administrativa Consejo Superior de la Judicatura

Uno de los

mayores logros

en la construcción

de la igualdad

jurídica de la mujer

es, sin duda, la

Constitución

de 1991

La igualdad de género, un desafío vigente

La Sala Administrativa del Consejo Su­

perior de la Judicatura se encuentra

promoviendo la aplicación de los principios

consagrados en la Declaración Universal de

Derechos Humanos, en la Convención Ame­

ricana de Derechos Humanos, en el Pacto

internacional de Derechos Civiles y Políticos,

en la Convención para la Eliminación de

Todas las Formas de Discriminación contra

la Mujer, en la Convención Interamericana

para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Vio­

lencia contra la Mujer – Belén do Pará, en­

trados en vigor para Colombia mediante las

Leyes 16 de 1972 y 51 de 1981, el 19 de

febrero de 1982, y la Ley 248 de 1995.

Uno de los mayores logros en la construc­

ción de la igualdad jurídica de la mujer es,

sin duda, la Constitución de 1991, ya que

en ella no solo se reconoce la igualdad de

derechos para todas las personas, sino que

de manera explícita consagra la igualdad

de derechos y oportunidades entre hom­

bres y mujeres y la prohibición de discri­

minar a la mujer, en su condición de tal

(artículos 13 y 43 C. P.).

En el año 2003 los Presidentes de las Altas

Cortes suscribieron un pacto promovido por

la Presidencia de la República, a través de la

Consejería Presidencial para la Equidad de

la Mujer, sobre un acuerdo nacional por la

equidad entre hombres y mujeres, del que

hicieron parte los tres poderes del Estado.

En este contexto, en el VI Encuentro de

Magistradas de Altas Cortes, el que se ha

erigido en el foro de referencia y acción para

introducir la perspectiva de género en la pro­

ducción y elaboración del Derecho a la Igual­

dad y a la no Discriminación en Colombia,

se discutió ampliamente la necesidad de la

colaboración armónica entre las diferentes

ramas y órganos del poder público para lo­

grar que la equidad de género sea una rea­

lidad efectiva en el plano formal y material,

en tanto que dicha empresa requiere de la

acción conjunta y coordinada del ejecutivo,

el legislativo, el judicial y los órganos de con­

trol, cada uno, por supuesto, desde su co­

rrespondiente ámbito de acción.

Concretamente en el campo Judicial, nos

corresponde facilitar el acceso a la justicia

a todas las mujeres, en especial las que se

hallen en circunstancias de debilidad mani­

fiesta, para que en ella encuentren respues­

tas oportunas a sus demandas de equidad,

que atiendan la marginación y la discrimi­

nación a que históricamente han estado so­

metidas, de tal forma que construyamos un

poder judicial que propenda al mejoramien­

to y el fortalecimiento de los mecanismos

administrativos y jurisdiccionales existentes

para lograr el acceso a la administración de

justicia a usuarias y usuarios sin discrimina­

ciones de género, que impulse la investiga­

ción y la formación del derecho relacionado

con la igualdad y la no discriminación y se

exprese en sus sentencias judiciales.

Por eso, cobra vital importancia el lan­

zamiento de la cartilla ‘El lenguaje de

género en las decisiones judiciales’, produc­

Page 53: Revista Nro 14

Marzo 2010 Revista Judicial 53

to de una notable conferencia jurídica dic­

tada en el marco de la Comisión Nacional

de Género de la Rama Judicial por el ma­

gistrado de la Corte Constitucional doctor

Humberto Sierra Porto, cuyas calidades de

jurista y conocimiento del tema, sin duda,

contribuyen a profundizar el acervo jurídico

de aquellos que estamos dedicados a la ad­

ministración de justicia. Las tesis esbozadas

en tan destacado documento deben servir

como base y guía para la construcción de

planes y programas de acción que extirpen

definitivamente de nuestro lenguaje cual­

quier vestigio de discriminación por moti­

vos de sexo.

Contribuciones al Derecho como la que se

hace con el aporte intelectual del Magis­

trado Sierra Porto, de liderazgo de la Co­

misión de Género de la Rama Judicial y de

la Sala Administrativa del Consejo Superior

de la Judicatura y con el apoyo técnico y

financiero del Fondo de Población de las

Naciones Unidas (UNFPA) y de EMDG, sin

duda facilitarán la implementación de

la equidad de género en los diferentes

distritos judiciales del país y contribuirán a

la construcción de una sociedad cada vez

más igualitaria y no discriminadora. Propó­

sito fundamental en el que estamos em­

peñados al procurar, a través del pronun­

ciamiento de las sentencias judiciales, la

igualdad de la mujer y la no discriminación

y, en últimas, el cumplimiento de los fines

del Estado social de derecho consagrado en

la Constitución Política de 1991.

En el VI Encuentro de Magistradas de Altas Cortes, el que se ha erigido en el foro

de referencia y acción para introducir la perspectiva de género en la producción y

elaboración del Derecho a la Igualdad y a la no Discriminación en Colombia

“Por una justicia que garantice el derecho

a la igualdad”

En el lanzamiento de las publicaciones sobre la incorporación de la perspectiva de género en la Rama Judicial colombiana, asistieron

los doctores y doctoras: Francisco Escobar Henriquez, Elsy del Pilar Cuello López, Luis Fernando Álvarez J., Ruth Estela Correa Palacio,

María Mercedes López Mora, Lucía Árbelaez de Tobón, Hernando Torres Corredor, Esmeralda Ruíz González y Flor María Díaz.

Page 54: Revista Nro 14

54 Revista Judicial Marzo 2010

Avances

Hace algún tiempo escribí para esta misma revista un artículo

en el cual despotricaba del día lunes. En esa oportunidad, de

la manera más descarnada y sin medirme en palabras, atacaba a

esa fracción de tiempo achacándole la mayor parte de mis frustra-

ciones y mis derrotas; fui apoyado por muchos familiares, amigos

y compañeros de trabajo, quienes en gavilla me secundaron y fe-

licitaron por haber puesto las cosas en su sitio y haberles dicho, a

esas pinches “24 horas”, lo que se merecían; incluso algunos me

reclamaron por haberme quedado corto, pues, según ellos, ante

la “temporización” del mal, la debilidad y la diplomacia no tienen

cabida.

No obstante, hace algunos días recibí una carta de el Lunes, en la

cual, en forma por demás muy cortés y decente y haciendo uso del

derecho de réplica, me hizo algunas precisiones, las cuales conside-

ro debo compartir, pues estimo, en aras de la verdad, que estoy en

deuda con él. En efecto dicha comunicación decía:

Por Germán Navas NavasEl Lunes contesta

Señores

Revista Judicial

Ciudad.

Con relación al artículo titulado “El Lunes”, el cual fue publicado en la edición número 07 del mes de diciembre

de 2007, en ejercicio del derecho a salvaguardar mi buen nombre y acudiendo al espíritu democrático que

supongo inspira a esa revista, considero necesario hacer algunas precisiones y aclaraciones que espero sean

publicadas con el mismo despliegue del mentado artículo, sin perjuicio de advertir que si ello no es así acudiré

a la acción de tutela, así se me vengan encima la SIP, el CPB y todas las demás agremiaciones de periodistas.

Considero que en contra mía se han dicho y escrito muchas cosas que, además de injustas, no son ciertas. Es por

eso que creo oportuno, luego de tantos siglos y años de injusticias, decirle a la humanidad que ha sido muy cruel

conmigo y que en lugar de atacarme, como lo hizo el señor ese que escribió el artículo de marras, debe agrade-

cerme por todo lo que gracias a mí se ha logrado, pues aunque pudiera pensarse que el único que me admira es

el Presidente de España, Rodríguez Zapatero, hay muchas personas que me respetan y me aprecian.

Yo creo que el tema tiene su origen en la mala prensa, no obstante que los artículos de Poncho Rentería se

publican los Martes, y en el silencio que hasta el día de hoy me propuse guardar. Sin embargo, ahora estoy

convencido de que siendo noble y que poniendo la otra mejilla nada lograré, es por ello que voy a decirles las

siguientes verdades:

Si El Domingo es melancólico y nostálgico cuando se está acabando, yo no tengo la culpa. Él siempre ha sido

un resentido y un engreído. Desde que se le identificó con aquello de que “… al principio creó Dios los cielos

y la tierra…” se considera el más importante y por eso, cual hermano mayor que no soporta a los hermanos

menores, descarga toda su amargura en mí. Si durante su ocaso la Autopista del Norte en Bogotá parece un

inmenso parqueadero, o si en su atardecer los hinchas de Santa Fe siempre están llorando, o si al anochecer los

televidentes tienen que soportarse durante una hora a unos supermachos en “el mejor programa cultural de la

TV” como es “Swift”, nada de eso es mi responsabilidad. Yo soy una víctima más de todos esos absurdos. Nadie

se imagina el “oso” ajeno que me produce todo aquello, además de la mala energía con la que debo empezar

mi transcurrir. Finalmente, por más demócrata que él se considere, yo nada tuve que ver con que el presidente

Perón de Argentina, que más de una vez se dio su “gustico”, fuera su tocayo.

Con relación a El Martes, él siempre va en coche. Se colincha a la mala propaganda que me han hecho y pasa

agachado. Eso sí debo reconocer que es muy hábil, pues ha logrado evitar que digan lo que me enrostran a mí

Carta

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Marzo 2010 Revista Judicial 55

cuando hay un puente festivo. Para cuando él aparece ya casi todos se han curado el guayabo del fin de semana y con un

optimismo que raya en lo ridículo osan decir “ya no quedan sino tres días”. Los hinchas de Santa Fe ya han olvidado su última

tragedia y con una esperanza, que sinceramente no sé de dónde la sacan, empiezan a disfrutar del hipotético triunfo del

próximo fin de semana. Además, El Martes jamás corre con la culpa de los malos matrimonios, pues nadie se casa en ellos,

tal vez porque la sabiduría popular reza que en Martes ni te cases ni te embarques.

En lo que tiene que ver con El Miércoles, con todo respeto debo decir que es un mediocre, hipócrita y falto de personalidad,

que dependiendo de las circunstancias y de lo que le conviene, se nos pega a El Martes y a mí para considerarse parte del inicio

de la jornada laboral y, por ende, más productivo o, por el contrario, cuando quiere ser jovial y dicharachero, sin el menor grado

de dignidad se incorpora al fin de semana. Me enfurece su falta de entereza. Además de todo es rezandero y se enorgullece de

dar inicio a la cuaresma con El Miércoles de Ceniza, cuando la parte del sacrificio que corresponde a dicha época la asume El

Viernes, que es el que corre con la vigilia. Para colmo de males es arribista, pues todos los nuevos ricos han destinado sus tardes

para, en lugar de trabajar, dedicarse a jugar golf y hacérselo saber a todo el mundo. Finalmente, afirmo que si El Miércoles

tuviera vocación política, haría parte de la coalición. ¿De cuál? Pues de la “mayoritaria”.

Respecto de El Jueves considero que es un inmaduro, un buenavida y, hasta cierto punto, un vago e irresponsable. Como se con-

sidera eternamente joven y le agrada la rumba, no tiene ningún problema en que le pongan apodos y hasta los recibe con gracia,

por eso le llaman “El Juernes”. Con ese cuentico pone en aprietos a El Viernes por la mañana, pues más de un ciudadano amanece

totalmente improductivo gracias a la fiestecita del día anterior. Además de todo es medio “plástico”, pues su mayor virtud es servir

de fecha para cuanto “coctel” se organice. Realiza un acto de contrición al año y por eso en la Semana Mayor aparece como El

Jueves Santo, aunque, la verdad sea dicha y como les ocurre a los de El Tiempo, de santo nada de nada.

De El Viernes debo decir que, a pesar de lo que muchos pensarían, lo considero un bonachón. Si bien nos han endilgado

una supuesta enemistad, ello no es así. A veces me da hasta pesar, pues está entre dos joyitas, El Jueves, a quien ya describí,

y el “tumbalocas” de El Sábado. El Viernes es débil y carece de carácter, por lo que todo el mundo lo aprovecha para lo que

sea. En él se trabaja y se vaga, la gente se puede vestir formalmente o no usar corbata. Es día laborable, pero constituye

un delicioso manjar para los golosos “pide-permisos”. Y, lo más triste, que incluso yo creo que él sabe pero lo disimula, es

que antecede a El Sábado. Si bien se le considera un buen día para la actividad económica, él es consciente de que a los

restaurantes, discotecas, bares y moteles, solo por citar algunos negocios, la gente llega cuando aún está vigente, pero

salen, que es cuando pagan, cuando ya ha llegado su sucesor. En otras palabras, su única gracia es que cuando termina su

existencia llega el más engreído de los engreídos, por eso este alguna vez sugirió que en lugar de llamarlo El Viernes, se le

debía denominar El Presábado.

Y El Sábado, como todos los menores, es consentido y malcriado. En todas las culturas y durante gran parte de la historia se

le ha considerado como el día de descanso. A diferencia de El Domingo, que fue cuando todo comenzó, en este Dios des-

cansó y de paso y, con todo respeto, se lo tiró. Los judíos prefieren que los árabes les “echen la agüelita” antes que mover un

dedo ese día. El Sábado vive de los demás días, gracias al trabajo que se desarrolla entre semana, y así lo estipula el Código

Laboral, lo pagan sin hacer nada. Durante él todos los almacenes están abiertos, hay trancones, ruido, tumultos y, lo más gra-

ve, Consejos Comunales. Es odioso y antipático y produce efectos bobos, falsos e hipócritas, como lo es una supuesta alegría

colectiva y, de la misma forma, fenómenos tan inexplicables y absurdos como que cuando Santa Fe juega en ese día, gana.

Bueno, apreciados señores, por ahora concluyo estas cortas, pero contundentes explicaciones, espero que el autor del artículo

escrito en mi contra en futuras oportunidades se documente en debida forma, así como le recuerdo a toda la sociedad que

gracias a mí el congresista Emiliani pasó a la historia como el más consagrado, dedicado, estudioso e imaginativo de los legis-

ladores.

Atentamente, El Lunes

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56 Revista Judicial Marzo 2010

Se posesionaron nuevos dignatarios en el Consejo Superior de la Judicatura

Tomaron posesión los dignatarios del

Consejo Superior de la Judicatura; se

completa así los cuadros directivos de la

corporación para el periodo constitucional

2010.

Como Presidente del Consejo Superior de

la Judicatura asumió el Magistrado de la

Sala Administrativa Doctor Francisco Esco-

bar Henríquez y como Vicepresidente fue

designado el Magistrado de la Sala Juris-

diccional Disciplinaria Doctor Ovidio Claros

Polanco.

Como Presidente de la Sala Administrativa

del Consejo Superior de la Judicatura asu-

mió el Magistrado Hernando Torres Corre-

dor y como Vicepresidente el Magistrado

José Alfredo Escobar Araújo.

Como Presidenta de la Sala Jurisdiccional

Disciplinaria del Consejo Superior de la Ju-

dicatura asumió la Magistrada Julia Emma

Garzón de Gómez y como Vicepresidente el

Magistrado Henry Villarraga Oliveros.

Breves