revista justi democ n11 2013

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Academia de la Magistratura

NacionalesEmilia Bustamante Oyague

Carlos Caro Coria

Pierre Foy Valencia

César Gamboa Balbin

Alonso Peña Cabrera Freyre

Arelí Valencia Vargas

Raquel Yrigoyen Fajardo

InternacionalesAnthony Bebbington

Shin Imai

Eduardo Pigretti

Benjamin J. Richardson

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N° 11/2013

Justicia & democraciarevista de la academia de la magistratura

ACADEMIA DE LA MAGISTRATURA

La Academia de la Magistratura (AMAG) es la única institución académica autónoma de postgrado del Estado Peruano, creada constitucionalmente, dedicada a la formación de magistrados y aspirantes a la magistratura y a la capacitación, especialización y actuali-zación de magistrados y auxiliares de justicia con honestidad, excelencia, responsabilidad, compromiso y calidad.

Toda la información académica en:www.amag.edu.pe

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Valores institucionales

• Compromiso con el servicio público de justicia.

• Calidad• Transparencia.• Innovación.• Tolerancia, Respeto, Pluralidad.

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NacionalesEmilia Bustamante Oyague

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InternacionalesAnthony Bebbington

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Eduardo Pigretti

Benjamin J. Richardson

N° 11/2013

Prohibida la reproducción de este libro, por cualquier medio, total o parcialmente, sin la autorización por escrito de la Academia de la Magistratura. Derechos reservados. D. Leg. Nº 822.Primera edición, Lima, Perú, Noviembre 2013.1,000 ejemplaresHecho el Depósito Legal en la Biblioteca Nacional del Perú N° 2001-2105ISSN N° 1998-1902Corrección de estilo: Karina Díaz SalcedoCuidado de la edición: Sara Chávez UrbinaDiseño, Diagramación e impresión: Victor Alejandro Pasache Córdova. Av. República del Perú N° 776 Urb. Huaquillay, Comas, Lima.

JUSTICIA & DEMOCRACIA. Revista de la Academia de la Magistratura. N° 11/2013.

ACADEMIA DE LA MAGISTRATURAJr. Camaná N° 669, Lima 1, PerúTeléfonos: (51-1) 428-0300 / 428-0265Fax: (51-1) 428-0219Internet. http://www.amag.edu.peE-mail: [email protected]

ÓRGANO RECTOR

Dr. Carlos Américo Ramos Heredia Presidente del Consejo Directivo

Dr. Duberli Apolinar Rodríguez Tineo Vicepresidente

Dr. Ramiro Eduardo De Valdivia CanoConsejero

Dr. Jacinto Julio Rodríguez MendozaConsejero

Dr. Gonzalo Chávarry Vallejos Consejero

Ing. Luis Katsumi Maezono YamashitaConsejero

Dr. José Alejandro Suárez ZanabriaConsejero

Dr. Oscar Quintanilla Ponce de LeónSecretario General (e) del Consejo Directivo

ÓRGANO EJECUTIVO Dr. Oscar Quintanilla Ponce de LeónDirector General

Dra. Teresa Valverde NavarroDirectora Académica

Lic. Miguel Angel Stucchi BrittoSecretario Administrativo

Las opiniones expresadas en esta publicación pertenecen a sus autores, y no necesariamente reflejan los puntos de vista de la Academia de la Magistratura.

PRESENTACIÓN 5

PONENCIAS DEL SEGUNDO ENCUENTRO INTERNACIONAL DE DERECHO AMBIENTAL PARA JUECES Y FISCALES

TÉCNICAS DE PROTECCIÓN EN EL DERECHO PENAL DEL AMBIENTE 13Dino Carlos Caro Coria

LOS DELITOS AMBIENTALES 51Alonso Peña Cabrera Freyre

PONENCIAS DEL PRIMER ENCUENTRO INTERNACIONAL DE DERECHO AMBIENTAL PARA JUECES Y FISCALES

EL SISTEMA JURÍDICO AMBIENTAL PERUANO. UN ESTADO CRÍTICO DE LA CUESTIÓN 77Pierre Foy Valencia

LA LIBRE DETERMINACIÓN INDÍGENA Y LOS CONFLICTOS SOBRE LA TIERRA Y EL MEDIOAMBIENTE: EL ROL DEL PODER JUDICIAL 101Shin Imai

RETOS DE LA LEGISLACIÓN INTERNACIONAL AMBIENTAL PARA SU APLICACIÓN INTERNA. EXPERIENCIAS 121Eduardo Pigretti

ARTÍCULOS Y ENSAYOS SOBRE COMUNIDADES Y ACTIVIDAD EXTRACTIVA DE RECURSOS NATURALES

INDUSTRIAS EXTRACTIVAS Y ESTADOS DÉBILES: CONFLICTO, RESPONSABILIDAD Y CAMBIO INSTITUCIONAL EN LOS ANDES 135Anthony Bebbington

SOLUCIONES POLÍTICAS Y LEGALES DE CONFLICTOS SOCIOAMBIENTALES: PROYECTOS HIDROELÉCTRICOS EN LA AMAZONÍA 155César Gamboa Balbín

ÍNDICE

LAZOS QUE ATAN: LOS PUEBLOS NATIVOS Y LA GOBERNABILIDAD MEDIOAMBIENTAL 175 Benjamín J. Richardson

JUSTICIA AMBIENTAL Y SUBALTERNIDAD EN EL PERÚ: CONSTRUYENDO OPORTUNIDADES PARA REPENSAR NUESTRA HISTORIA 203Arelí Valencia Vargas

HACIA UNA NUEVA RELACIÓN DEL ESTADO CON LOS PUEBLOS: AUTONOMÍA, PARTICIPACIÓN, CONSULTA Y CONSENTIMIENTO 233Raquel Z. Yrigoyen Fajardo

MAGISTRADOS INVITADOS

LA JUSTIFICACIÓN INTERNA Y EXTERNA DE LA SENTENCIA EXP. N°01460-2009-PA/TC DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PERUANO: LAS RESOLUCIONES DE NO RATIFICACIÓN DE MAGISTRADOS POR EL CONSEJO NACIONAL DE LA MAGISTRATURA EN RELACIÓN CON LA MODIFICACIÓN DE UN PRECEDENTEJURISPRUDENCIAL 249Emilia Bustamante Oyague

JURISPRUDENCIA NACIONAL: REPORTE DE CASOS EN MATERIA AMBIENTAL Y DE COMUNIDADES

- PODER JUDICIAL: CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

DECISIONES JURISDICCIONALES: CONFLICTO ENTRE COMUNIDAD, AMBIENTE E INVERSIÓN EXTRACTIVA. REPORTE DE JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA 285Manuel Chuquillanqui Gonzales

- TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

LA TUTELA DEL DERECHO A UN AMBIENTE EQUILIBRADO: PERSONAS, COMUNIDADES NATIVAS Y EMPRESAS. UN RECORRIDO POR LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL 325Andrea Lostaunau Barbieri

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Justicia & Democracia | Revista de la Academia de la Magistratura

PRESENTACIÓN

La formación integral y especializada del magistrado requiere de una mirada atenta a las exigencias que el ciudadano y la sociedad presentan ante el sistema de justicia. Éstas pueden ser manifiestas o estar presentes en las circunstancias del conflicto. Actualmente asistimos a un contexto de constante surgimiento de conflictos sociales, en donde el trasfondo se encuentra en el aprovechamiento y la gestión de los recursos naturales.

La Academia de la Magistratura apuesta por la capacitación de magistrados en las actitudes, las aptitudes y el dominio temático con los que podrán asumir eficazmente la ola de conflictos que vive el país. Es hora de asumir que ya no se está en el escenario simplificado de la resolución de conflictos que obvia las complejas configuraciones sociológicas de lo que en el proceso se configura como partes; es momento de reconocer que el espacio en el que se desenvuelve el sistema de justicia está enmarcado por una Constitución que identifica un conjunto de valores como la libertad, la igualdad, el debido proceso, la seguridad1, cuya realización o violación se manifiesta en un complejo de posibilidades. Frente a esas circunstancias, el juez y el fiscal deben estar en constante alerta.

“Los seres humanos constituyen el centro de las preocupaciones relacionadas con el desarrollo sustentable. Tienen derecho a una vida saludable y productiva en armonía con la naturaleza” reza el Principio 1 de la Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, que es el producto de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo realizada en Río de Janeiro en el año 1992 con lo cual, la preocupación ambiental no solo se reduce a una especialidad más en el Derecho, sino que se posiciona como un eje transversal en el ejercicio de la función jurisdiccional y fiscal para el desarrollo de actitudes de conciencia ambiental.

Desde el año 2012, la Academia de la Magistratura ha emprendido la iniciativa de crear un espacio permanente de intercambio de experiencias y debate sobre las respuestas que desde la magistratura se puede ofrecer para prevenir y solucionar los conflictos socioambientales. Es así que mediante Resolución Administrativa de la Presidencia del Consejo Directivo N° 041-2012-AMAG-CD/P se declara de interés institucional la materia de Derecho Ambiental y se institucionaliza el Encuentro Internacional de Derecho Ambiental para Jueces y Fiscales como observatorio para el intercambio de experiencias a nivel nacional, regional y global respecto a la participación de la magistratura en la protección del ambiente.

Instaurar este iter formativo presenta una vasta gama de posibilidades desde el enfoque de la capacitación por competencias. La capacitación en materia de Derecho ambiental

1. Fiss, Owen. (2007). El Derecho como razón pública. Traducción de E. Restrepo Saldarriaga. Marcial Pons, pp. 80-82.

Presentación

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puede encontrar dos grandes propósitos: no solo como una línea de especialización, sino centralmente como el complemento necesario para potenciar la labor del magistrado, con las competencias requeridas para afrontar los casos y tener presente una perspectiva de la sustentabilidad.

El configurar sustentablemente la enseñanza y el aprendizaje es una preocupación global que se requiere en todos los niveles de formación y capacitación. Sobre la importancia de la educación como medio transformador de la mentalidad, el Dr. Gerhard de Haan, Presidente del Comité Nacional Alemán de la Década de las Naciones Unidas para la Educación para un Desarrollo Sustentable estima que “Lo que se necesita es un cambio radical de mentalidad, que dé lugar a procesos de desarrollo verdaderamente sustentables, y para ello se requieren a su vez procesos de aprendizaje, en los que las preguntas [sean] ‘cuáles son mis hábitos de consumo’, ‘qué recursos naturales estoy utilizando’”2.

En la Academia de la Magistratura también creemos que el cambio de mentalidad parte de una óptima formación. Hacia esta meta nos avocamos a través de acciones institucionales, entre las que destaca la aprobación, mediante resolución Administrativa de la Presidencia del Consejo Directivo, del nuevo Régimen de Estudios de la Academia de la Magistratura, cuya estructura contempla una oferta formativa para el cumplimiento efectivo de las metas institucionales que prevé actividades académicas sobre la cultura de la sostenibilidad, la interculturalidad, la prevención y la solución de conflictos.

La presente entrega de Justicia & Democracia está dedicada a la reflexión sobre el Derecho ambiental a partir de problemas de actualidad como los conflictos sobre la tierra y el ambiente, los retos de la legislación internacional ambiental, la industria extractiva y sus fricciones en los Andes, los conflictos socioambientales en el marco de los proyectos hidroeléctricos en la Amazonía, la gobernabilidad medioambiental de los pueblos nativos, el derecho a la consulta.

Que los derechos pertenezcan en forma exclusiva a los humanos parece, en efecto, una tesis demasiado coyuntural que no responde a la realidad de la dimensión del cosmos que nos alberga. Es por ello, también, que los conflictos ambientales no solo incumben a los humanos y, desde luego, no pueden verse solo como problemas de distribución o compensación de una única especie que habita el planeta. Como ha anotado el reconocido ecologista Jorge RiecHmann3, la justicia ecológica no tiene que ver sólo con la distribución justa de bienes y males ambientales entre la población humana, sino también entre ésta y el resto de los seres vivos con los que compartimos la biosfera.

2. Haan, Gerhard. “Lehren und Lernen nachhaltig gestalten”. (Configurar sustentablemente la enseñanza y el aprendizaje). Traducción de F. Morales; en: Hellwig, Martin y HemkeR, Reinhold (eds.). Jahrbuch für Nachhaltigkeit. Münster, p. 18.3. RiecHmann, Jorge. “Tres principios básicos de la justicia ambiental”. En Revista Internacional de Filosofía Política. p. 109.

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Es esta la dimensión del problema que también queremos recordar al abrir los espacios de discusión. La incidencia en procura de garantizar un ambiente óptimo y un aprovechamiento sostenible de los recursos naturales requiere un enfoque más amplio del que estamos habituados. Algunos de nuestros paradigmas deben cambiar para comprender en su verdadera dimensión el problema al que nos estamos aproximando.

Con el marco institucional que brinda el Régimen de Estudios y el espacio académico abierto con el Encuentro Internacional de Derecho Ambiental para Jueces y Fiscales, a realizarse anualmente, confiamos en que el país contará con magistrados con los conocimientos temáticos vinculados al daño ambiental, las responsabilidades que genera, los mecanismos de prevención de daños, los medios para la preservación de los recursos naturales; con las habilidades requeridas para detectar el trasfondo de los conflictos entre particulares; así como con las actitudes favorables a la solución eficiente de problemas ambientales, para evitar ser “fariseos del ambiente”4 y no solo conocer, sino también practicar un comportamiento con conciencia ambiental.

DR. CARLOS RAMOS HEREDIAFiscal Supremo Titular Presidente del Consejo Directivo de la Academia de la Magistratura

4. Haan, Gerhard. Op. Cit.

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PONENCIAS

Técnicas de protección en el Derecho Penal del Ambiente

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PONENCIAS DEL

SEGUNDO ENCUENTRO

INTERNACIONAL DE

DERECHO AMBIENTAL PARA

JUECES Y FISCALES

Realizado en la Academia de la Magistratura del

13 al 15 de mayo de 2013


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TÉCNICAS DE PROTECCIÓN EN EL DERECHO PENAL DEL AMBIENTE

Dr. Dino Carlos Caro CoriaDoctor en Derecho por la Universidad de Salamanca/España.

Profesor Asociado de Derecho Penal en la Pontificia Universidad Católica del Perú, y

gerente general del Centro de Estudios de Derecho Penal Económico y de la Empresa.

Sumario: I. Derecho Penal y “nuevos riesgos”. II. La estabilidad del Ecosistema como bien jurídico colectivo. III. Bibliografía.

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I. DERECHO PENAL Y “NUEVOS RIESGOS”

Múltiples estudios científicos5 y casos paradigmáticos como los de la talidomida o Contergan6, Erial o Lederspray7, Holzschutzmittel8, del aceite de colza9, o los desastres de Seveso, Chernobyl, los Alfaques, San Juan10 o Aznalcollar, son representativos de lo que actualmente ha venido a denominarse “sociedades de riesgo”11; es decir, aquellas

5. BECK, Ulrich. (1986). Risikogesellschaft. Auf dem Weg in eine andere Moderne. Frankfurt, passim.6. LGSt de Aechen, de 18 de diciembre de 1970, en: JZ. (1971)., pp. 507 y ss. KAUFMANN, Armin. (1973). "Tipicidad y causación en el procedimiento Contergan". En: NPP. Nº1. (1973)., pp. 7 y ss. MAIWALD, Manfred. (1980). Kausalität und Strafrecht. Göttingen, passim. GÓMEZ BENÍTEZ, José Manuel. (1988). Causalidad, imputación y cualificación por el resultado. Madrid, Ministerio de Justicia, pp. 123 y ss.7. BGHSt 37, 106, en: JZ. (1992).,pp. 253 y ss. LGSt de Mainz pp. 163 y ss. BEULKE y BACHMANN. (1992). "Die «Lederspray-Entscheidung» -BGHSt 37, 106". En: JuS. (1992). pp. 737 y ss. SCHMIDT y SALZER. (1990). "Strafrechtliche Produktverantwortung. Das Lederspray-Urteil des BGH". En: NJW. (1990). pp. 2966 y ss. KUHLEN. (1990). "Strafhaftung bei unterlassenem Rückruf gesundheitssgefahrdender Produkte". En: NStZ. (1990)., pp. 566 y ss. MEIER. (1992). "Verbraucherschutz durch Strafrecht? Überlegungen zur strafrechtlichen Produkhaftung nach der «Lederspray» - Entscheidung des BGH". En: NJW. (1992). pp. 3193 y ss. HASSEMER. (1991). "Strafrechtliche Produkthaftung". En: JuS. (1991)., pp. 253 y ss. SCHUMANN. (1996). "Responsabilidad individual en la gestión de empresas. Observaciones sobre la ‘Sentencia Erdal’ del Tribunal Supremo Federal alemán (BGH)". En: (1996). Responsabilidad penal de las empresas y sus órganos y responsabilidad por el producto. Barcelona, J.M. Bosch, pp. 199 y ss.8. BGHSt, del 02 de agosto de 1995, en: NJW (1995)., pp. 2930ss. NStZ. (1995 pp. 590 y ss. WISTRA. (1995)., pp. 303 y ss. LGSt de Frankfurt am Main, de 25 de mayo de 1993. PUPPE, Ingeborg. (1996). "Zur Körperverletzung durch Vertrieb von Holzschutzmitteln". En: JZ. (1996)., pp. 315 y ss. IÑIGO CORROZA, María Elena. (1997). "El caso del ‘producto protector de la madera’ (Holzschutzmittel). Síntesis y breve comentario de la BGHSt". En: AP. Vol 1. (1997)., pp. 439 y ss.9. SAP de 24 de mayo de 1989, en: AP. (1989).. Nº 495. STS de 23 de abril de 1992, en: A 6783. PAREDES CASTAÑÓN, José Manuel y RODRÍGUEZ MONTAÑÉS, Teresa. (1995). El caso de la colza: responsabilidad penal por productos adulterados o defectuosos. Valencia, Tirant lo Blanch. RODRÍGUEZ MONTAÑÉS, Teresa. "Problemas de responsabilidad penal por comercialización de productos adulterados: algunas observaciones acerca del ‘caso de la colza’ (Primera Parte)". En: Responsabilidad Penal de las Empresas. pp. 263 y ss. En la misma publicación, PAREDES CASTAÑÓN, José Manuel. Problema de la responsabilidad penal en supuestos de comercialización de productos adulterados: algunas observaciones acerca del ‘caso de la colza’. (Segunda Parte)". En: Responsabilidad Penal de las Empresas, pp. 289 y ss. "Límites de la responsabilidad penal individual en supuestos de comercialización de productos defectuosos: algunas observaciones acerca del ‘caso de la colza’". En: PJ. Nº33. Marzo de 1994., pp. 421 y ss. MAQUEDA ABREU, María Luisa. "La relación ‘Dolo de peligro’-‘Dolo (eventual) de lesión’. A propósito de la STS del 23 de abril de 1992 ‘sobre el aceite de colza’". En: ADPCP. (1995)., pp. 419 y ss. HASSEMER, Winfried y MUÑOZ CONDE, Francisco. (1995). La responsabilidad por el producto en el Derecho penal”. Valencia, Tirant lo Blanch, pp. 49 y ss. PUPPE, Ingeborg. (1994). "Vertrieb von vergiftetem Speiseöl in Spanien". En: NStZ. (1994) pp. 37 y ss.10. A los que puede sumarse la “experiencia general” derivada de otros innumerables eventos lesivos, como los desastres de Seveso, Chernobyl, los Alfaques y San Juan, Vid. MUÑOZ CONDE, Francisco; BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, Ignacio, y GARCÍA ARÁN, Mercedes. (1989). La reforma penal de 1989. Madrid, Tecnos, pp. 62-63.11. Sostiene BECK que las sociedades capitalistas desarrolladas se configuran cada vez más como verdaderas "sociedades de riesgo", pues las implicaciones negativas del desarrollo tecnológico y del sistema de producción y consumo cobran entidad propia y amenazan de forma masiva a los ciudadanos. BECK, Ulrich. (1986). Ibid. Sobre la repercusión penal de esta verificación, Vid. PRITTWITZ, Cornelius. (1993). Strafrecht und Risiko. Untersuchungen zur Krise von Strafrecht und Kriminalpolitik in der Risikogesellschaft. Frankfurt, Vittorio Klostermann, passim. HERZOG, Felix. (1991). Gesellschaftliche Unsicherheit uns strafrechtliche Daseinvorsorge. Studien zur Vorverlegung des Strafrechtsschutzes in den Gefährdungsbereich. Heidelberg, R.V. Decker's, passim. HERZOG, Felix. (1993). "Límites al control penal


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donde la realidad inevitablemente se percibe y estructura a nivel cognitivo como una constante tensión o controversia entre seguridad y riesgo12, como se evidencia, por ejemplo, en los sectores de la energía nuclear, la utilización del ambiente natural, la seguridad del tráfico, la salud pública o la seguridad en el trabajo. En tales ámbitos, la dinámica e interacción de los componentes de la tecnósfera conforman innumerables fuentes de riesgo y determinan que la vida o la salud de las personas y su patrimonio se encuentren permanentemente sometidos al peligro de ser lesionados.

Esta constatación ha logrado dos sensibles repercusiones en el Derecho penal. En primer término, la creciente concienciación que dentro del Derecho penal clásico13 no pueden encontrarse las barreras apropiadas para enfrentar los nuevos modos de amenaza originados por la civilización técnica14.

Ciertamente, el modelo penal liberal, en orden a privilegiar la esfera de la libertad, fue articulado –principalmente- como instrumento de protección de los llamados bienes jurídicos individuales15, para lo cual cimentó una dogmática funcional a dicha tutela y obediente de los principios de legalidad, lesividad y causalidad. De este modo, el Derecho penal clásico se concentra en una relación individualizable entre autor y víctima, ya que sus criterios de atribución que actualmente proporcionan seguridad jurídica, se han desarrollado sobre tal fundamento y para esa función16. La inidoneidad de los tradicionales instrumentos y categorías jurídicas obedece a que se sustentan en la ignorancia de datos fundamentales sobre esos “nuevos riesgos” que se desea controlar17, tales como: la imposibilidad de prever y dominar, espacio-temporalmente, las consecuencias de la técnica18; la llamada “explosión de ignorancia” originada por el progreso científico que acredita como mayor lo ignorado que lo conocido sobre los procesos naturales; y, la operatividad de tal progreso en el marco de una estructura social que lo canaliza en forma prioritaria mediante organizaciones altamente

de los riesgos sociales. (Una perspectiva crítica ante el Derecho penal en peligro)". En: ADPCP. (1993). pp. 318-319. SCHÜNEMANN, Bernd. (1994). "Las reglas de la técnica en Derecho penal". En: ADPCP. (1994)., pp. 307 y ss.12. LAU. (1989). "Risikodiskurse. Gesellschaftliche Auseinandersetzungen um die Definition von Risiken". En: SOCIALE WELT. (1989). p. 418. HERZOG, Felix. (1993). Op. cit., p. 318.13. HASSEMER, Winfried. (1993). "Crisis y características del moderno Derecho penal". En: ADPCP. (1993). pp. 636-637.14. HEINE, Günther. (1993). "Accesoriedad administrativa en el Derecho penal del medio ambiente". En: ADPCP. (1993). p. 290.15. BUSTOS RAMÍREZ, Juan. (1987). "Los bienes jurídicos colectivos". En: (1987). Control social y sistema penal. Barcelona, PPU, pp. 183 y ss.16. HEINE, Günther. (1993). Op. cit., p. 291.17. PAREDES CASTAÑÓN, José Manuel. "Responsabilidad penal y ‘nuevos riesgos’: el caso de los delitos contra el medio ambiente". En: AP. (1997). Vol 1. p. 218. DENNINGER, Erhard. (1993). "Racionalidad tecnológica, responsabilidad ética y derecho postmoderno". En: Doxa. (1993). Nº 14. pp. 368-372.18. PAREDES CASTAÑÓN, José Manuel y RODRÍGUEZ MONTAÑÉS, Teresa. (1995). Op. cit., pp. 49 y ss. KLEINE-COSACK, Eva. (1988). Kausalitätsprobleme im Umweltstrafrecht. Die Strafrechtliche Relevanz der Schwierigkeiten naturwissenschaftlicher Kausalfeststellung im Umweltbereich. Berlin, Erich Schmidt, pp. 54 y ss. SAMSON. (1989). "Kausalitäts- und Zurechnungsprobleme im Umweltstrafrecht". En: ZStW. (1989). pp. 617 y ss.

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especializadas, complejas y jerarquizadas, como la empresa capitalista o el Estado intervencionista.

En segundo lugar, y como secuela de las limitaciones del Derecho penal clásico, la sentida presencia de riesgos que hallan su fuente en el mundo moderno19, sumada a las exigencias del Estado social y democrático20, modelo asumido en general por nuestras constituciones21, ha provocado la instrumentación de nuevas técnicas de imputación jurídico-penal que permitan atribuirle responsabilidad a quienes ejecutan comportamientos no permitidos, ex-ante riesgosos y que se realizan en resultados de lesión o de peligro para los intereses penalmente tutelados. En esa línea se inscribe la protección generalizada de los bienes jurídicos colectivos22, la reevaluación de los delitos imprudentes y omisivos, la técnica de los delitos de peligro y de la ley penal en blanco, la responsabilidad de las personas jurídicas y su órganos de dirección, el distanciamiento del “dogma causal” y el reconocimiento del valor del método de la imputación objetiva, entre otras construcciones dogmáticas23. Somos testigos de una verdadera “crisis” del Derecho penal liberal, a la par que se asiente la necesidad de articular un modelo dogmático capaz de responder con eficacia a los requerimientos político criminales de estos tiempos. Ello ha conducido, inclusive, al planteamiento de convivir con un Derecho penal de dos velocidades, un modelo de imputación que reivindique el sistema de garantías y otro más flexible, que gradúe las reglas garantistas, precisamente en ese Derecho penal de los nuevos riesgos sociales24.

En este contexto de riesgo social y tránsito hacia una dogmática moderna, pero especialmente en el terreno del Derecho penal económico y ambiental, la doctrina y la jurisprudencia actualmente remarcan la necesidad de instrumentar nuevas técnicas de tutela, de las cuales se evaluará en esta contribución principalmente la concreción de la estabilidad del ecosistema como bien jurídico colectivo merecedor y necesitado de protección penal, y sus consecuencias para la dogmática del Derecho penal ambiental.

19. SCHÖNE, Wolfgang. (1985). "La protección del hombre en el mundo moderno. (Algunas consideraciones sobre el papel del Derecho penal)". En: Cuadernos de la Facultad de Derecho. (1985). Nº12. Universitat de les Illes Balears. pp. 51 y ss.20. BUSTOS RAMÍREZ, Juan. (1987). Op. cit., p. 184.21. Artículos 43 y 51 de la Constitución peruana de 1993, artículo 1 de la Constitución colombiana de 1991, artículo 1.1 de la Constitución española de 1978.22. Se entiende pues que la efectiva protección de bienes como la vida o la integridad de las personas no puede conseguirse hoy sin una adecuada protección de los intereses colectivos, Vid. HERNÁNDEZ PLASENCIA, José Ulises. (1994). "Delitos de peligro con verificación de resultado lesivo: ¿concurso de leyes?". En: ADPCP. (1994) p. 113. FIANDACA, Giovanni. (1985). "Il ‘bene giuridico’ come problema teorico e come criterio di politica criminales". En: Diritto Penale in trasformazione. Milano, Giuffré, p. 168. MARCONI, Guglielmo. (1979). "La tutela degli interessi collettivi in ambito penale". En: RIDPP. (1979). p. 1053.23. HILGENDORF, Eric. (1992). "Gibt es ein ‘Strafrecht der Risikogesellschaft’". En: NStZ. (1992). pp. 10 y ss. KUHLEN. (1994). "Zum Strafrecht der Risikogesellschaft". En: GA. (1994). pp. 347 y ss. PRITTWITZ, Cornelius. (1993). Op. Cit., passim. HASSEMER, Winfried. (1993). Op. cit., pp. 638 y ss.24. SILVA SÁNCHEZ, Jesús María. (1999). La expansión del Derecho penal. Madrid, Tecnos, pp. 118 y ss.


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II. LA ESTABILIDAD DEL ECOSISTEMA COMO BIEN JURÍDICO COLECTIVO

II.1. La tutela extra penal como punto de partida

Las premisas impuestas por las constituciones que elevan al máximo nivel la instrumentación de una política ambiental de uso sostenido de los recursos, exigen entender el entorno como una realidad sistémica; es decir, el ambiente natural como un ecosistema dinámico y equilibrado en el que se sustentan y desarrollan las diversas formas de vida, humanas o no25. Este punto de partida margina toda posibilidad de darle contenido al ambiente con el recurso de los bienes jurídicos individuales y/o colectivos tradicionales o de viejo cuño26, pero deja subsistentes varias opciones de corte autónomo que se diferencian según los sectores conforman el ambiente.

Entre tales alternativas existe una casi unanimidad en pro del concepto intermedio de ambiente, que pone de relieve el valor de los recursos naturales renovables27, lo que concuerda plenamente con la orientación constitucional en el sentido de las disposiciones del derecho comunitario europeo y administrativo, y con los preceptos que dicta la ecología, en tanto ciencia que estudia la estática y la dinámica de los ecosistemas. Pese a que la imposible o difícil regeneración, propia de los recursos no renovables, es argumento para criminalizar las conductas que los afectan pues –generalmente- éstas enervan su destrucción o desaparición, a ello se oponen importantes argumentos que destacan el marcado acento económico de estos recursos, de forma que su existencia no constituye una condición sine qua non para la vida en su estado natural sino, más bien un relevante factor para la tecnósfera y que puede favorecer, artificialmente, la mejora de la “calidad de vida”, entendida ampliamente.

Planteadas estas ideas iniciales, no debe perderse de vista que el ambiente natural apenas proporciona el sustrato físico sobre el que se edifica el bien jurídico, pero en ningún caso se identifica con éste28. No es posible equiparar bien jurídico-penal y objeto material del delito, por ello el contenido del bien jurídico no se expresa a través de los recursos naturales, éste es un concepto normativo y abstracto, por tanto, merece una delimitación jurídica que trascienda la realidad ontológica que le subyace.

25. RODAS MONSALVE, Julio César. (1994). Protección penal y medio ambiente. Barcelona, PPU, p. 89. El autor plantea la apertura hacia las enseñanzas pluridisciplinares, en especial hacia los aportes de la ecología, ciencia que demuestra el carácter sistémico del ambiente natural.26. CARO CORIA, Dino Carlos. "Presupuestos para la delimitación del bien jurídico-penal en los delitos contra el ambiente". En: Advocatus.2000, N° 2., pp. 127 y ss.27. Así lo pone de relieve RODAS MONSALVE, Julio César. (1994). Op. cit., p. 79, cuando precisa que existe consenso respecto a la exclusión de los recursos no renovables como objetos de protección penal. Sin embargo, esta opción no es unánime, pues algunas legislaciones criminalizan la ilícita explotación de determinados recursos no renovables, tal es el caso del Código Penal colombiano de 1980 que sanciona el ilícito aprovechamiento de los recursos mineros (artículo 242), así como la ilegal explotación de un yacimiento minero (artículo 244).28. En el mismo sentido RODAS MONSALVE, Julio César. (1994). Op. cit., p. 85.

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Ciertamente, tomar como punto de partida el sentido constitucional, y el de las normas comunitarias y administrativas, implica ya una toma de postura en sentido negativo, frente a la cuestión de si el Derecho penal debe operar con un concepto propio de ambiente, es decir independiente de lo que protegen los otros sectores del control social. Con razón comparto dicha toma de postura pues entiendo que el principio de subsidiaridad, que refrenda el carácter accesorio del Derecho penal del entorno, impone la necesidad de vincular la tutela punitiva en la misma dirección que la instrumentada desde el resto del ordenamiento29. La reacción penal sólo se encuentra justificada, en términos de proporcionalidad y utilidad social, frente al fracaso de los medios no penales, argumento al que se suma el unánime sentimiento doctrinal de que la eficacia de la ley criminal está vinculada al soporte que la norma sancionadora encuentre en la protección organizada desde el orden constitucional, comunitario, administrativo o civil, entre otros.

De esta manera, un Derecho penal respetuoso del principio de ultima ratio y aspirante a lograr visos de eficacia, debe operar como refuerzo de la tutela orientada desde los restantes mecanismos de control, lo que sería imposible si se postulase un concepto intrasistemático; es decir, una noción de ambiente privativa o propia del Derecho penal30. Antes bien, afirmar que el concepto penal de entorno debe derivar necesariamente del sentido de las normas no punitivas, en particular de la Constitución, del derecho comunitario europeo y de la regulación administrativa, no equivale a postular que la tutela criminal deba recaer sobre los mismos aspectos o sectores protegidos extra penalmente. La perspectiva del orden punitivo exige una minuciosa selección de las conductas merecedoras y necesitadas de pena, de forma que el bien jurídico penalmente protegible se delimite en función de criterios de fragmentariedad y utilidad.

En este orden de ideas, debe ponerse de relieve que la propuesta de recurrir a la Carta Magna como norma informadora y delimitadora de la tutela penal, no importa sostener una posición jurídico-constitucionalista frente al bien jurídico. En tal sentido, es oportuno el razonamiento de PRADO SALDARRIAGA cuando sostiene que la Constitución es el marco más adecuado y seguro para la identificación política de bienes jurídicos, dado que en ella se reproducen la mayoría de derechos individuales y colectivos que “por su trascendencia para la interacción social cumplen los requisitos democráticos que demanda todo bien jurídico para merecer la protección penal del Estado”31. El juicio de arraigo constitucional constituye un importante factor en orden al merecimiento de pena. A su turno, el recurso a las normas comunitarias y administrativas de naturaleza

29. El carácter auxiliar del Derecho penal ambiental ya se había puesto de manifiesto en la Resolución del XII Congreso Internacional de Derecho penal, Sección II, Recomendación Nº 3, celebrado en Hamburgo del 16 al 22 de septiembre de 1979.30. En similares términos me he expresado antes, Vid. CARO CORIA, Dino Carlos. (1995). "Empresas ‘trabajando por el Perú’ y el delito de contaminación ambiental". En: DERECHO & SOCIEDAD. (1995). Nº 10. pp. 229-232.31. PRADO SALDARRIAGA, Víctor. (1996). Todo sobre el Código Penal. Tomo I. Lima, Idemsa, pp. 32-33. HURTADO POZO, José. (1995). "Derechos humanos, bien jurídico y Constitución". En: ADP. (1995). p. 79.


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ambiental32, también como fuentes para la delimitación del objeto de protección penal, se debe a que desarrollan los lineamientos de la política y la gestión ecológica a nivel de Europa y España, y porque imponen los linderos del desarrollo económico a través de mínimos de tutela ambiental que, a su vez, influyen en la delimitación del riesgo penalmente permitido, pues las leyes penales en blanco se remiten a la regulación ambiental de origen administrativo y comunitario europeo.

Abundando en esta línea de pensamiento, no debe olvidarse que la Comunidad Europea (en adelante, CE) y el derecho de la Unión Europea (en adelante, UE), de modo semejante a nuestra Carta Magna, apuestan por un modelo de desarrollo sostenible que permite la coexistencia del sistema de protección ambiental con el desarrollo económico, e imprimen a la tutela una orientación antropocentrista moderada, abierta a las necesidades humanas pero sin marginar el valor de los otros modos de vida. Ahora bien, estos matices normativos se concretan luego en la vigencia de niveles permitidos de degradación ambiental o límites de tolerabilidad definidos técnicamente por el ordenamiento jurídico, tanto a nivel de la UE como por el derecho interno, especialmente el administrativo. Y tales límites, cuya implementación en el Perú aún se encuentra en sus inicios, regulados fuera del sistema punitivo, juegan un rol trascendental en la determinación del riesgo permitido en materia penal ambiental33.Por lo tanto, no es posible pretender una tutela absoluta del entorno; es decir, la estéril pretensión de conservar por conservar. En todo caso, debe articularse teleológicamente la protección a distintas finalidades humanamente reconocibles, tales como garantizar la vida en el tiempo y en el espacio, asegurar el crecimiento económico o mejorar la calidad de vida en condiciones naturales. En tal perspectiva, se mantiene coherencia con el concepto de bien jurídico-penal aquí defendido por cuanto se exige mirar hacia el individuo, no sólo en los matices colectivos que expresa el concepto de lesividad social sino también en su propia individualidad, esto es, en función de las condiciones necesarias para su desarrollo digno y en sociedad.

De esta manera, se trata de proteger penalmente el ambiente pero en determinadas circunstancias; es decir, teniendo en cuenta lo accesorio del Derecho penal respecto del control formal no punitivo, orden que define jurídicamente los límites de tolerancia o niveles permitidos de degradación, a través de disposiciones que algunos denominan “normas de calidad” de los recursos naturales34.

32. Me refiero a las normas ambientales en un sentido amplio, de modo que abarque tanto las que directamente obedecen a un móvil ecológico, así como a aquellas que de forma indirecta o "casual" inciden en la regulación del entorno. En tal línea, es lugar común de la doctrina americana remitirse al trabajo de BRAÑES, Raúl. (1991). Aspectos institucionales y jurídicos del medio ambiente. Incluida la participación de las organizaciones no gubernamentales en la gestión ambiental. Washington D.C., BID, p. 11.33. HEINE, Günther.. "Accesoriedad administrativa en el Derecho penal del medio ambiente". pp. 289 y ss.34. La Recomendación Nº75/436 de la Comunidad Económica Europea (en adelante CEE) conceptualiza las normas de calidad como aquellas que establecen coercitivamente los niveles de contaminación o de perturbación que no debería sobrepasarse en un medio o parte de un medio determinado. Empero, tal Recomendación carece de efectos vinculantes y se inscribe en un momento (1975) donde la principal preocupación de la CEE reposaba sobre la contaminación del entorno, de modo que la idea de calidad,

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II.2. La estabilidad del ecosistema como objeto de protección penal

II.2.a) Delimitación normativa de la estabilidad del ecosistema

El bien jurídico-penal a ser protegido por el Derecho penal ambiental es, en general, la “estabilidad del ecosistema”35 si se considera la biosfera como un gran ecosistema36, o la “estabilidad de los ecosistemas”37 si se comprende que en la biosfera subsisten varios ecosistemas38 como un conjunto de microcosmos en mutuo y constante intercambio39. Evidentemente, ambas expresiones reflejan la misma realidad y sólo varían según se sostenga, como es común en la ciencia ecológica, una perspectiva singular-unitaria u otra de orden plural-unitario40, respectivamente. En tal sentido, esa doble nominación es válida para hacer referencia al objeto de protección penal, aunque en adelante privilegio la primera de ellas a fin de reforzar el sentido unitario que debe imperar en la órbita punitiva.

Antes bien, debe advertirse que, pese a su estrecha relación, los conceptos de estabilidad y equilibrio no son idénticos desde el punto de vista científico, como se abunda posteriormente. Por ello sería impropio señalar que el bien jurídico-penal es el “equilibrio” de un ecosistema dado. Con estos matices iniciales, la concreción del concepto “estabilidad del ecosistema” no puede ser objeto de una elucubración jurídica, aunque suela aconsejarse su inclusión en un glosario legislativo ambiental con fines clarificadores41.

El ambiente natural está compuesto por un conjunto de elementos abióticos (aire, agua, suelo) y bióticos (flora y fauna) organizados en un sistema dinámico y equilibrado. Pues bien, todo sistema ambiental natural constituye un ecosistema, aunque entre ambos

en tal contexto, se relaciona principalmente con la pureza de los recursos abióticos o mediales; es decir, el agua, el aire y los suelos, No obstante, para RODAS MONSALVE, Julio César. (1994). Op. cit., p. 94, el concepto de calidad de los recursos es aplicable a los factores bióticos del ambiente pero señala, con acierto, que la concreción de las norma de calidad opera mediante un complejo proceso de valoraciones técnicas, económicas y políticas.35. MATEOS RODRÍGUEZ-ARIAS, Antonio. (1992). Derecho penal y protección del medio ambiente. Madrid, Colex, pp. 59-60.36. PARRA, Fernando. (1984). Diccionario de ecología, ecologismo y medio ambiente. Madrid, Alianza Editorial, p. 121.37. Como insinúa el artículo 325 del nuevo CP al exigir que pueda perjudicarse gravemente "el equilibrio de los sistemas naturales", Vid. TERRADILLOS BASOCO, Juan. (1996). "Protección penal del medio ambiente en el nuevo Código Penal español. Luces y sombras". En: EPC. (1996). NºXIX. , pp. 301-304. (1997). "Delitos relativos a la protección del patrimonio histórico y del medio ambiente". En: TERRADILLOS BASOCO, Juan (Ed.). (1997). Derecho penal del medio ambiente. Madrid, Trotta, pp. 42-43.38. PARRA, Fernando. (1984). Op. cit., p. 121.39. DREUX, Philippe. (1986). Introducción a la ecología. Tercera reimpresión. Madrid, Alianza Editorial, p. 144.40. "El conjunto de la biosfera constituye también un vasto ecosistema dentro del que pueden distinguirse un conjunto de ecosistemas subordinados unos a otros y relacionados entre ellos por flujos más o menos intensos de materia y energía". RAMOS, Angel (Coor). (1987). Diccionario de la naturaleza, hombre, ecología, paisaje. Madrid, Espasa Calpe, p. 345.41. GARCÍA MATOS, Ignacio. "El concepto 'medio ambiente' en el ordenamiento jurídico español. Aproximación a la doctrina constitucional en materia de dominio público". En: LL. . Vol. 4. pp. 1114-1115.


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conceptos existe algún matiz diferenciador. Mientras el ambiente natural constituye el cúmulo de condiciones físicas, químicas y biológicas que rodean a un organismo42, la idea de ecosistema implica que tales condiciones estén organizadas formando un sistema43. Esta perspectiva científica ha sido asumida por la doctrina penal, como lo evidencia PERIS RIERA al destacar que:

“El concepto de ecosistema está considerado hoy como el más comprensivo y generalizado entre aquellos elaborados por la moderna ecología. Se entiende por tal ‘un sistema en el cual organismos vivientes y abióticos interactúan para producir un intercambio de materiales y de energía’ ... Se trata de una definición que acentúa los caracteres dinámicos y energéticos de las relaciones entre los seres vivos entre sí y con el ambiente”44.

Similar recepción se observa en la jurisprudencia; en esa línea tenemos la STC del 26 de diciembre de 198945.

En ecología se entiende por estabilidad a la capacidad del ecosistema “para permanecer razonablemente igual a sí mismo a pesar de los cambios en los parámetros ambientales o en los efectivos de las poblaciones por razones externas al propio sistema (cambios climáticos, destrucción de organismos por agentes imprevistos, etc.)”46. Dicho en palabras de Krebs, “la estabilidad es un concepto dinámico que se refiere a la capacidad de un sistema para compensar las alteraciones”47. En consecuencia, la estabilidad se relaciona con las posibilidades del ecosistema de resistir a las perturbaciones externas, de origen natural como la sucesión, o por la explotación humana del medio48.

Es la estabilidad del ecosistema el bien jurídico-penal que debe orientar la criminalización de los delitos ambientales. La estabilidad es el atributo del ecosistema que le permite subsistir en el tiempo y en el espacio, permitiendo de ese modo la vida en condiciones naturales. Entendida como la capacidad o las posibilidades del ecosistema de resistir a las perturbaciones externas, de origen natural49 o humana, el concepto de estabilidad es plenamente acorde con las necesidades de protección penal. Por cierto, esa capacidad de resistencia no puede verse perturbada por cualquier actividad humana, sino por aquellas que al generar un gran impacto ambiental disminuyen las condiciones que permiten la estabilidad; es decir, que alteran negativamente la composición del agua, de la atmósfera o de los suelos, o disminuyen la biodiversidad.

42. RAMOS, Angel (Coor). (1987). Op. cit., p. 597.43. PARRA, Fernando. (1984). Op. cit., p. 121. RAMOS, Angel (Coor). (1987). Op. cit., p. 344.44. PERIS RIERA, Jaime Miquel. (1984). Delitos contra el medio ambiente. Valencia, Universidad de Valencia, p. 28, nota 37, citando a FERRARI.45. En igual sentido, la STS N°102/1995, de 26 de junio, fundamento de derecho 6.46. RAMOS, Angel (Coor). (1987). Op. cit., p. 391. Para el autor existe un segundo sentido de la expresión "estabilidad", referido a "la constancia numérica alcanzada por los ecosistemas en el transcurso de la sucesión". Empero, tal dirección del concepto carece de relevancia para efectos de esta monografía.47. KREBS, Charles J. (1986). Ecología. Análisis experimental de la distribución y abundancia. Madrid, Pirámide, p. 571.48. PARRA, Fernando. (1984). Op. cit., p. 142.49. Las perturbaciones de origen natural son irrelevantes para el Derecho penal desde el propio concepto de "comportamiento" o "acción" en sentido penal, por lo que en adelante sólo me refiero a las de origen humano.

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De esta forma, las conductas bagatelares son inidóneas para poner en riesgo la estabilidad, pues el ecosistema tiene un margen de resistencia que, ante las afecciones, le permite acercarse nuevamente a un punto de equilibrio determinado que le sirve de referencia. En tal sentido, la estabilidad introduce en el ecosistema un grado importante de flexibilidad ante las actividades humanas que afectan al entorno natural, dado que le permite enfrentar parte del impacto causado por la industria, los hábitos de consumo u otras actividades. Por ello, la estabilidad del sistema natural no es un modelo ideal o idealizado como el de equilibrio, sino que constituye una realidad demostrada y delimitada científicamente.

Empero, como bien se ha advertido, la capacidad de resistencia tiene un límite y sin duda no es labor del jurista aventurarse en la determinación de éstos. La identificación de tales linderos debe ser fruto de una específica y continua labor científica; específica porque ningún ecosistema es igual a otro, lo cual exige un estudio sistemático e individualizado de cada sistema natural, sin perjuicio de poderse obtener conclusiones de valor general, de allí que se justifique la capacidad normativa de las Autonomías y de los Gobiernos locales en materia ambiental. Asimismo, debe ser continua dado que todo ecosistema se halla en constante evolución, de modo que los límites pueden variar a lo largo del tiempo haciendo necesaria su actualización. En tal línea de ideas, estos límites precisan el grado de resistencia de un ecosistema ante las perturbaciones externas, es decir que permiten conocer cuando se conserva y cuando se destruye la estabilidad.

Técnicamente definidos, los límites se encuentran recogidos, principalmente, en la legislación administrativa del Gobierno Central y sus ministerios, de las Comunidades Autónomas y de los Ayuntamientos o Municipios. A su vez, en el caso español se observa en el terreno comunitario una constante preocupación de la UE por uniformizar, mediante reglamentos y directivas armonizadoras, los límites que imponen los Estados miembros. Dichas disposiciones, conocidas generalmente como “límites de tolerabilidad”, tienen la función de delimitar el riesgo permitido; es decir, los linderos entre las actividades prohibidas y permitidas50.

Como he precisado más arriba, el Derecho penal no puede ser ajeno a esta regulación por razones de fragmentariedad, subsidiaridad y utilidad. Por ende, a fin de construir la prohibición penal tomando en cuenta los límites de tolerabilidad, se impone el uso de normas en blanco que se remitan a la regulación no penal que los recogen, en su dimensión comunitaria, nacional, autonómica o local. Sin embargo, no puede entenderse que el delito queda consumado con la mera infracción de dichos límites, pues ello equivaldría a identificar el injusto penal con un simple disvalor administrativo y por lo tanto proteger, como Jakobs, la vigencia de la norma.

La fuerza del principio de lesividad exige un disvalor de resultado; es decir, un juicio cierto sobre la lesión o puesta en peligro de la estabilidad del ecosistema. En tal comprobación tiene importancia el dato de haberse violado los límites permitidos, pero éste es por sí

50. HEINE, Günther.. Op. cit., p. 292.


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mismo insuficiente para juzgar la lesividad, pues tales límites constituyen sólo un indicio por su valor relativo. Ciertamente, ellos se determinan realizando un pronóstico del impacto ambiental que podrían causar las actividades humanas sobre un medio natural dado, para lo cual se recurre a datos estadísticos, experiencias pasadas, informes técnicos y científicos, etc. Empero, como en toda prognosis existen márgenes de error, ignorancia o desconocimiento, pudiendo suceder que, por las especiales condiciones ambientales, la infracción del límite no implique lesionar la estabilidad del ecosistema.

De esta forma, aunque haya lugar a una sanción administrativa, la reacción penal debe operar solo cuando se lesione o ponga en riesgo la estabilidad del ecosistema. Por ello es importante que la ley penal en blanco, como exige la doctrina y el Tribunal Constitucional (en adelante CT)51 contemple no sólo el reenvío sino también el núcleo esencial de la prohibición penal. De este modo, en la criminalización de las conductas debe quedar reflejado el disvalor de resultado; es decir, la exigencia típica de que los actos sean capaces, cuando menos, de poner en peligro el bien jurídico-penal estabilidad del ecosistema. Esta reflexión pone de relieve el significado y valor de los tipos de peligro abstracto y de peligro hipotético o abstracto-concreto, problemática que se analizará posteriormente.

II.2.b) Dimensión nacional e internacional del bien jurídico-penal

La interacción sistémica de los elementos mediales como aire, agua y suelos (atmósfera, hidrosfera y litosfera), conjuntamente con los elementos bióticos como flora y fauna, permite la estabilidad del ambiente natural, con lo cual ésta última puede afectarse en tanto se perjudique alguno o varios de los elementos que la sostienen. En consecuencia, el objeto material de los delitos que afectan la estabilidad del ecosistema está constituido por el aire, las aguas, los suelos, la flora y la fauna, de modo que los tipos penales deben instrumentarse en función de las conductas que lesionen o pongan en peligro dichos elementos, sea en su conjunto o aisladamente, espacio en el cual cobran relevancia las regulaciones no penales que imponen el respeto de determinados patrones de calidad, incolumidad o existencia de bienes ambientales, tanto a nivel local, autonómico, nacional o comunitario europeo en el caso español.

En esta última línea apuntada debe tenerse presente que el carácter normativo de la estabilidad que se desea garantizar, en tanto objeto de tutela jurídico-penal, exige tener en cuenta en el caso de España una doble expresión del bien jurídico: una nacional y otra comunitaria. Evidentemente el ambiente natural no conoce fronteras.

Ciertamente, la posibilidad de hacer propia una respuesta positiva implica la superación de múltiples inconvenientes que bien pueden derivar del respeto a los principios de soberanía, territorialidad, legalidad, entre otras garantías, de modo que el actual desarrollo del Derecho penal impide predicar la existencia de una jurisdicción mundial

51. Vid. la STC N°127/1990, de 05 de julio de 1990, fundamento jurídico 3, relativa al delito de contaminación ambiental del artículo 347 bis del trCP. También la STC, Sala 2ª, 62/1994, del 28 de febrero de 1994, fundamento jurídico 3º.

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capaz de juzgar los actos antiambientales52, por lo que sólo resta conformarse con los modestos y casi retóricos desarrollos en el terreno del Derecho penal internacional y del Derecho internacional penal, tendientes a instrumentar concretas alternativas tales como la extradición, la ampliación de las fórmulas de extraterritorialidad, tribunales y leyes penales internacionales, etc., alternativas que no satisfacen totalmente las necesidades ambientales de los tiempos actuales.

Empero, considero que los esfuerzos realizados en el ámbito de la UE, en orden a la armonización de las disposiciones ambientales de los Estados miembros, constituye un importante avance de cara a la protección del ambiente comunitario europeo, entendido no sólo como la sumatoria de los entornos nacionales, sino como la integración equilibrada y dinámica de los mismos. Esta realidad normativa, como he evidenciado con detalle, tiene la virtud de ejercer influencias positivas y negativas en la legislación penal española, lo que a mi entender permite concluir que una protección penal ambiental, acorde con los requerimientos de la época y la regulación de la UE, no puede conformarse con la sola y aislada tutela nacional53 sino que debe extenderse al terreno comunitario.

Como indica PRATS CANUT, la política ambiental destaca la necesidad de redimensionar las soluciones básicas a escalas territoriales amplias, a nivel nacional e incluso supranacional, pues la degradación afecta a todos los Estados y la regulación disímil puede crear injustificadas situaciones de desigualdad para la competencia en el mercado de modo que, concordante con el principio de solidaridad colectiva previsto en el artículo 45 de la CE, la territorialidad debe ceder a la extraterritorialidad sin que ello implique cerrar los ojos a las específicas necesidades de cada zona54.

Empero, sí creo posible y necesario renovar el contenido material del bien jurídico-penal para reconocer o introducir en el mismo el aspecto comunitario de la estabilidad del ecosistema, de la mano con la clásica expresión nacional o intramuros. En esta perspectiva, constituye un obstáculo real la inexistencia de un Derecho penal comunitario en sentido propio; ausencia que, al margen de su valoración positiva o negativa, impide una protección integral y uniforme del ambiente de la UE. Esta concepción del bien jurídico y del objeto material del delito debe quedar reflejada en la interpretación de los tipos penales, razón por la cual deben depurarse los supuestos en

52. Apenas de lege ferenda, el citado Proyecto de Estatuto del Tribunal Penal Internacional de la AIDP propone, mediante el artículo XIX y el anexo 1, ítem 18, someter a la Jurisdicción supranacional el juzgamiento de los delitos ambientales53. Baste con reproducir el sentido de la recomendación Nº 10 de la Resolución del XII Congreso Internacional de Derecho Penal, Sección II, celebrado en Hamburgo del 16 al 22 de septiembre de 1979, en la cual se reconoció que "La protección del ambiente en el plano nacional no basta". Ver la traducción de José Luis De La Cuesta Arzamendi del texto de la Resolución, en: DE LA CUESTA ARZAMENDI, José Luis y FERNÁNDEZ CASADEVANTE, Carlos (Eds.). Protección internacional del medio ambiente y derecho ecológico., p. 317.54. PRATS CANUT, José. (1996). "De los delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente". En: QUINTERO OLIVARES, Gonzalo (Dir). (1996). Comentarios a la PE del Derecho penal. Aranzadi, Pamplona, pp. 864-865.


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los que el derecho comunitario puede completar la norma penal en blanco, y delinearse las posibles soluciones que permitan enfrentar los conflictos entre el ordenamiento supranacional y el del Estado. En consecuencia, la protección penal de la estabilidad del ecosistema comunitario ha dejado de ser un asunto retórico o de lege ferenda y se ha convertido en una cuestión de actualidad, predicable de lege lata.

Sin embargo, esta situación ha de valorarse apenas como el principio de la respuesta penal comunitaria frente a la degradación del entorno, inicio al que espero sucedan otras medidas más específicas e intensas como podría ser la celebración de un tratado internacional con el fin de armonizar la protección penal ambiental en la UE, similar al existente en materia de intereses financieros de las Comunidades y que ha sido recepcionado por el legislador del nuevo CP. Ello se presagia desde la Recomendación de las Comunidades “sobre los delitos contra el medio ambiente” de 1993.

II.3 Merecimiento y necesidad de protección penal

II.3.a) Merecimiento de pena

Actualmente la importancia de preservar el ambiente como una de las mejores aportaciones para elevar la calidad de vida de los ciudadanos no es discutida por nadie, siendo objeto de diferencias únicamente el alcance de la defensa, los medios a utilizar y el difícil equilibrio y ponderación con otras exigencias de la cultura industrial55.

En orden al merecimiento de pena, el carácter valioso de la estabilidad se debe a que permite la conservación del ecosistema y, por ende, la existencia y desarrollo en el planeta de todas las formas de vida en condiciones naturales, humanas o no, presentes y futuras. De esta manera, las perturbaciones que sufre la estabilidad por la actividad humana pueden originar la extinción o la contracción de un ecosistema, con graves consecuencia para las posibilidades de vida en el planeta56.

Este significado socialmente dañoso de las vulneraciones constituye el primer pilar que fundamenta el merecimiento de pena57. Pero a ello se añade que la estabilidad del ambiente natural constituye una condición indispensable para el desarrollo libre y digno de los individuos en sociedad58, pues permite la vida humana, la salud sico-física, la recreación, la realización de actividades industriales o de explotación de

55. MORILLAS CUEVA, Lorenzo. (1989). "La contaminación del medio ambiente como delito. Su regulación en el DP español". En: Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad de Granada. (1989). Nº 92. Ciudad, editorial, p. 145. 56. La Exposición de Motivos de la LO 8/1983, de 25 de junio, de Reforma Urgente y Parcial del CP, que introdujo el artículo 347 bis, señalaba: "La protección jurídico penal del medio ambiente, a pesar del rango constitucional que este bien jurídico de todos tiene, era prácticamente nula. La urgencia del tema viene dada por lo irreversibles que resultan frecuentemente los daños causados".57. Similar DE VICENTE MARTÍNEZ, Rosario. (1993). Responsabilidad penal del funcionario por delitos contra el medio ambiente (una contribución al estudio de la responsabilidad penal omisiva de los funcionarios públicos por delitos contra el medio ambiente). Madrid, FDUCM/CEJ del Ministerio de Justicia, p. 67.58. PIERANGELLI, José Henrique. (1993). "Ecología, polución y DP". En: DoP. (1993). Nº 21. p. 71.

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recursos, entre otras opciones de participación social, individual o colectiva; por ende, la protección ambiental debe operar en cuanto fundamento existencial, presente y futuro, del ser humano59.

En ese mismo sentido, el carácter trascendental de la estabilidad del ecosistema ha motivado su consideración como Derecho Humano de Tercera Generación y que, como exigencia del Estado Social60, se refleje en el máximo nivel de nuestro ordenamiento jurídico, en el artículo 2.22 de la Constitución como derecho fundamental, y del español, en el artículo 45 de la CE que incluso le ordena al legislador, en el párrafo 3, a recurrir a las sanciones penales61 para proteger el ambiente natural, pero en función de las exigencias de dignidad humana y libre desarrollo de la persona previstas en el artículo 10.162. Similar línea protectora, pero sin prejuzgar el recurso al Derecho penal, se evidencia en el Derecho de la UE, que instrumenta la tutela del entorno reforzando la orientación de la Carta Magna española.

De otra parte, el unánime sentimiento sobre la importancia de este bien jurídico es tangible en la creciente constitucionalización del tratamiento ambiental en el mundo. Asimismo, en el terreno punitivo, merece poner de relieve la Recomendación de la UE “sobre los delitos contra el medio ambiente” de 199363 y la Propuesta de Convención sobre la protección del medio ambiente mediante el Derecho penal criminal de agosto de 199664. También, el Consejo de Europa múltiples veces ha recomendado a los Estados europeos utilizar el Derecho penal con el fin de enfrentar los riesgos ambientales, tal como se describe en la ya citada Resolución Nº(77)28 acerca de la contribución del Derecho penal a la protección del ambiente65, en la Recomendación R. (81)12 que enumera los principales delitos económicos de trascendencia europea66, y en la Resolución Nº1 de 1990, relativa a la protección del medio ambiente por el Derecho penal67. Con esto, desde los años 60, existe en Europa una creciente tendencia hacia la criminalización de los comportamientos que agreden el entorno, lo que es tangible,

59. ESER, Albin. (1985). "Derecho ecológico". En: Revista de Derecho Público. (1985). Nº 100-101/1985. pp. 610-613, 614-615.60. PRATS CANUT, José Miguel. (1991). "Análisis de algunos aspectos problemáticos de la protección penal del medio ambiente". En: VARIOS AUTORES. (1991). La protección penal del medio ambiente. Madrid, Coda/Aedenat, p. 53.61. "El merecimiento de protección se confirma en España a nivel constitucional", señala DE LA CUESTA ARZAMENDI, José Luis. (1987). "Protección penal de la ordenación del territorio y del ambiente (Título XIII, L. II, PANCP 1983)". En: DJ. (1987). Vol 2. Nº 37-40/1987. p. 883.62. PRATS CANUT, José. (1996). Op. cit., p. 865. Así también la STC. N°102/1995 de 26 de junio, fundamento de derecho 7.63. Comunicado de Prensa 10.550/1993 (Presse 209).64. HEINE, Günther. (1997a). "El Derecho penal ambiental alemán y español: un estudio comparado desde la perspectiva de consideración de la futura convención europea sobre el Derecho penal del medio ambiente". En: CPC. (1997). Nº 63. pp. 653 y ss.65. El texto de la Resolución (77) 28 en: DE LA CUESTA ARZAMENDI, José Luis y FERNÁNDEZ CASADEVANTE, Carlos (Eds.). Op. cit., pp. 311 y ss.66. HERRERO HERRERO, César. (1992). Los delitos económicos. Perspectiva jurídica y criminológica. Madrid, Ministerio del Interior, pp. 443-444. 67. El texto de la Resolución Nº1 de 1990 en: MINISTERIO DE JUSTICIA. (1990). Boletín de Información del Ministerio de Justicia. Suplemento del Nº1569. (1990). Julio de 1990. Madrid, pp. 55 y ss.


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por ejemplo, en España, Francia, Inglaterra, Alemania, Italia, Suecia, Austria, Portugal, Holanda, Dinamarca, Noruega, Suiza y Grecia68.

En semejante perspectiva, diversos organismos intergubernamentales e internacionales han desarrollado un papel dinámico en la promoción o adopción de acuerdos, recomendaciones o resoluciones que pretenden la instrumentación, a nivel interno de cada país, de sanciones penales en el sector ambiental69. Entre tales documentos figuran varios de los anteriormente citados: la Convención de Londres sobre la inmersión de residuos (1972), la Convención de las Naciones Unidas sobre el derecho del mar (1982) y la Convención de Basilea sobre el control de los movimientos transfronterizos de residuos peligrosos y su eliminación (1989). Asimismo, las Resoluciones 45/121 de 1990 y su similar de 1995, adoptadas por el Octavo y Noveno Congreso de las Naciones Unidas sobre prevención del delito y tratamiento del delincuente, apelan al uso eficaz de sanciones penales para tutelar el entorno. En igual sentido se pronuncian las Resoluciones 1993/32 y otra de junio de 1994 del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas.

En semejante tendencia se inscriben las iniciativas de la AIDP, pues la recomendación 4 del XII Congreso Internacional de 1979 y la Resolución de la Sección I del XV Congreso realizado en 199470, se decantan por el uso del Derecho penal ambiental, señalando algunas técnicas de tipificación en pro de su eficacia. Finalmente, en el ámbito procesal, el Proyecto de Estatuto del Tribunal Penal Internacional de la AIDP destaca la trascendencia internacional de los perjuicios ambientales, debido a lo cual propone, mediante el art. XIX y el anexo 1, ítem 18, someter a la Jurisdicción supranacional el procesamiento de los delitos ambientales71.

De esta manera, la estabilidad del ecosistema se erige como una realidad merecedora de protección penal porque la lesividad social de sus afecciones y su esencialidad para el desarrollo del individuo tienen plena relevancia en la CE, en el Derecho de la UE y en el plano internacional. Pero, como se ha advertido, esa relevancia se plantea desde una perspectiva acorde con el desarrollo sostenible y manteniendo una orientación eco-antropocéntrica, de modo que la estabilidad del ecosistema sólo tiene sentido para el Derecho penal si se vincula a las necesidades existenciales de los sujetos72, lo que no es óbice para que, en determinadas ocasiones, pueda protegerse como fin en sí mismo, desde una visión ecocéntrica pero que a la vez refleje un interés estético o paisajístico humanamente reconocible. En todo caso, carecen de valor penal los

68. DE LA MATA BARRANCO, Norberto J. (1996). Protección penal del ambiente y accesoriedad administrativa. Tratamiento penal de comportamientos perjudiciales para el ambiente amparados en una autorización administrativa ilícita. Barcelona, Cedecs, p. 24.69. MOHAN PRABHU, C. R. (1992). Coloquio sobre la PG del Derecho penal. Crímenes contra el ambiente. Otawa, versión Mimeo, pp. 4-5.70. El texto de la resolución en: AIDP. (1995). Xvème Congrès International de droit penal. 1e et 2e trimestres 1995, RIDP, pp. 74 y ss.71. El texto del Estatuto en: BASSIOUNI, Cheriff. (1993). Proyecto de estatuto del tribunal penal internacional. Segunda Edición. Traducción de José Luis De La Cuesta Arzamendi. AIDP-Éres, pp. 253 y ss.72. Insisten en esta dirección: DE LA MATA BARRANCO, Norberto J. (1996). Op. cit., pp. 51-57. PAREDES CASTAÑÓN, José Manuel. (1997). "Responsabilidad penal y ‘nuevos riesgos’: el caso de los delitos contra el medio ambiente". En: AP. (1997). Nº10, 03-09 de marzo. pp. 219-220.

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enfoques estrictamente ecocéntricos, como el de ESER, cuando postula se reconozca a las entidades ambientales como sujetos de derecho73.

Consecuentemente, el ambiente natural se protege no como realidad ideal o intangible sino como ambiente del ser humano, sobre el que éste tiene un poder de actuación autorresponsable74. De allí que el juicio sobre el merecimiento de pena obedezca a una doble función protectora o función de protección ambivalente, según la cual se protege la estabilidad del ecosistema de las agresiones “del” hombre, para “el hombre”75. Ciertamente, como señala la STC. N°102/1995 “en el caso del medio ambiente se da la paradoja de que ha de ser defendido por el hombre de las propias acciones del hombre, (...) en beneficio también de los demás hombres y de las generaciones sucesivas”76. Asimismo, como expresa el TS, la protección del ambiente constituye un objetivo irrenunciable como defensa de la vida de los habitantes77, “se ha convertido en una auténtica prioridad social en cuanto que incide en la propia supervivencia humana, y de vida, dada la trascendencia de los bienes en juego” como indica la AuP de Vizcaya78.

II.3.b) Necesidad de pena

Otras matizaciones, sin embargo, corresponden al juicio sobre la necesidad de pena. Como señalé antes, esta existe solo cuando los medios extrapenales son incapaces de dispensar una adecuada protección al bien jurídico y siempre que la pena sea útil para motivar la inhibición de las conductas que lo lesionan o ponen en peligro. Evidentemente, una exhaustiva evaluación de estos requerimientos implica, por una parte, revisar prudentemente los alcances y límites de la tutela instrumentada extramuros al Derecho penal, y por otra, conocer la realidad criminológica de la delincuencia ambiental79 en Perú y España. Empero, tales derroteros de estudio escapan a los objetivos de la presente investigación80.

73. ESER, Albin. (1985). Op. cit., p. 616. "La tutela penale dell'ambiente in Germania". En p. 246. Antes bien, en la doctrina y en el Derecho comparado es permanente la discusión sobre la conveniencia de erigir una tutela penal del ambiente natural en sí mismo, Vid. HEINE, Günter. (1997b). "Derecho penal del medio ambiente. Especial referencia al Derecho penal alemán". En: CPC. (1997). N°61. p. 53. SILVA SÁNCHEZ, Jesús María. (1996). "Política criminal y técnica legislativa en materia de delitos contra el medio ambiente". En: CDJP. (1996). N°4-5. pp. 144-145.74. DE LA MATA BARRANCO, Norberto. (1996). Op. cit., p. 52, citando a STEINDORF.75. Parafraseando a RODAS MONSALVE, Julio César. (1994). Op. cit., p. 135.76. STC. N°102/1995 del 26 de junio, fundamento de derecho 7.77. STS, Sala 2ª, del 30 de noviembre de 1990, fundamento de derecho 12, 1. En similar sentido: STS N°538/1992, Sala 2ª, del 11 de marzo de 1992, fundamento de derecho 3. SAP de Zaragoza, Sec 3ª, del 27 de mayo de 1994, fundamento de derecho 1. SJP Nº 11 de Sevilla, del 21 de diciembre de 1992, fundamento de derecho 9.78. SAP de Vizcaya, Sec 3ª, del 09 de febrero de 1995, fundamento jurídico 4.79. Teniendo como objeto de estudio la realidad del Perú, anteriormente me he aventurado en esta empresa, Vid. CARO CORIA, Dino Carlos. (1995). La protección penal del ambiente. Lima, BMU, pp. 93-238. En tal oportunidad creo haber constatado una verdadera “huida hacia el Derecho penal” en la tutela del medio, conclusión que ha motivado reacciones encontradas, como la sostenida por FIGUEROA, Aldo. (1996). Anuario de Derecho penal. Lima, pp. 131-137.80. En todo caso, Vid. los acercamientos de RODAS MONSALVE, Julio César. (1994). Op. cit., pp. 135-140, 150-161. DE LA MATA BARRANCO, Norberto. (1996). Op. cit., pp. 26-39.


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Pese a los importantes inconvenientes de que el constituyente español haya prejuzgado con alcance general la necesidad del recurso penal en la protección ambiental, no puede obviarse la fuerza normativa del mandato positivo de criminalización previsto en el artículo 45.3 de la CE cuando señala: “se establecerán sanciones penales o, en su caso, administrativas”. En tal sentido y partiendo de este precepto, el TS señala que “se comprende la necesidad de dotar a estos intereses colectivos, que afectan a todos y cada uno de los ciudadanos, del máximo de protección que otorga el DP y que sólo puede ser aceptado en cuanto dispone del consenso de la generalidad”81.

A su vez, un mayoritario sector doctrinal entiende que dicha norma es directa y rotunda sobre la necesidad de protección penal, y exime de razones político-criminales en favor de dicha tutela y de referencias a testimonios políticos y científicos internacionales en tal sentido82. En igual sentido, DE LA CUESTA ARZAMENDI llega incluso a proclamar que “Si alguna controversia pudiera existir acerca de la necesidad o no de la tutela penal del ambiente, el texto constitucional (...) ha resuelto en sentido positivo la cuestión”83.

Sin embargo, como bien precisa la sentencia de primera instancia del caso “Doñana”, “… resulta evidente que nuestra Constitución establece la obligatoriedad de la intervención del Derecho penal para proteger el medio ambiente. Pero, si bien esta afirmación no plantea dudas, la delimitación del carácter principal o subsidiario con respecto al Derecho administrativo plantea una viva polémica en la doctrina española”84. En tal línea de ideas y como he fundamentado antes, el mandato del artículo 45.3 debe interpretarse en concordancia con los principios de mínima intervención85 del Derecho penal, especialmente los de fragmentariedad, subsidiaridad o utilidad.

Efectivamente, el precepto constitucional “parte pues de la necesidad de proteger penalmente el medio ambiente, sin perjuicio de hacer más adelante precisiones también político criminales, pero que no cuestionan directamente tal necesidad”86. Por ello, cuando el artículo 45.3 habla de “sanciones penales o, en su caso, administrativas”, “supone (...) proporcionar una opción al legislador para que opte por una u otra, de acuerdo con la línea político criminal que considere más adecuada”87, de modo que es posible privilegiar la

81. STS, Sala 2ª, de 30 de nov de 1990, fundamento de derecho 12, 2.82. RODRÍGUEZ RAMOS, Luis. (1982). "Presente y futuro de la protección penal del medio ambiente en España". En: EPC. (1982). Nº V/1982. pp. 292-293. En similar sentido: SÁNCHEZ-MIGALLÓN PARRA, María Victoria. (1986). "El bien jurídico protegido en el delito ecológico". En: CPC. (1986). Nº 29. p. 335. CARMONA SALGADO, Concha. (1994). "Los delitos contra el medio ambiente". En: COBO DEL ROSAL, Manuel (Dir). Manual de Derecho penal. PE. Vol IV. Madrid, Revista de Derecho Privado, p. 177. GALLARDO RUEDA, Alberto. (1992). "Protección penal del medio ambiente. Cuestiones generales". En: CPC. (1992). Nº47. p. 615. CONDE-PUMPIDO TOURÓN, Cándido. (1992). "Introducción al delito ecológico". En: TERRADILLOS BASOCO, Juan (Coor). (1992). El delito ecológico. Madrid, Trotta, p. 15.83. DE LA CUESTA ARZAMENDI, José Luis. (1987). Op. cit., p. 883.84. SJP Nº 11 de Sevilla, del 21 de diciembre de 1992, fundamento de derecho 13.85. CARMONA SALGADO, Concha. (1994). Op. cit., p. 177.86. RODRÍGUEZ RAMOS, Luis. (1982). Op. cit., p. 293, nota 8. Infringir el mandato criminalizador puede constituir, para el autor, un caso de anticonstitucionalidad "por omisión" (p. 294).87. ÁLVAREZ GARCÍA, Francisco Javier. (1991). "Bien jurídico y Constitución". En: CPC. (1991). Nº

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actividad sancionadora de la Administración y, subsidiariamente, instrumentar el recurso penal88.

Consecuentemente, el mandato criminalizador de la CE debe considerarse apenas como un juicio inicial acerca de la necesidad de pena, el cual debe completarse tras advertir la imposibilidad de los medios de control no penales para controlar los riesgos ambientales, sumado al pronóstico sobre la utilidad preventivo general de la pena en esa dirección89; de esta manera, podrá erigirse la protección penal en función de criterios de mínima intervención.

Decantada convenientemente esta cuestión constitucional, debe resaltarse además que es minoritario el sector doctrinal que pone en duda la necesidad de pena y expresa su escepticismo frente al Derecho penal ambiental sosteniendo la ineficacia90 y el negativo carácter simbólico, o de engaño, inherente a la criminalización91. Sin embargo, mayoritariamente se acepta la necesidad de protección penal pues, por una parte, se reivindica la idoneidad del control penal92, mientras que por otra se constata la insuficiencia de los medios de control informales, como la educación o el mercado, y formales, especialmente por las limitaciones preventivas del Derecho

43/1991., pp. 32-33, nota 107.88. La Exposición de Motivos del PCP92 iba más allá, al entender que "el mandato constitucional también se hubiera podido satisfacer a través exclusivamente del derecho administrativo".89. Similar PRATS CANUT, José Miguel. (1991). Op. cit., pp. 55-58.90. Tangible sin discusión en las estadísticas que reflejan la escasa persecución por el delito de contaminación ambiental del derogado artículo 347 bis. DE VEGA RUIZ, José. (1992). "El presente y futuro del delito ecológico". En: LL. (1992). Vol 1. p. 1042, calculó la cifra oculta en 95%, al indicar por mero sentido común, pues no cita fuente o estudio alguno, que sólo el 5 por 100 de las agresiones se denuncian. Al margen de la certeza de esta estimación, la existencia de una cifra negra es evidente, pues con datos de 1984 a 1991 RODAS MONSALVE, Julio César. (1994). Op. cit., p. 161, constató el creciente aumento en el número de denuncias, de 23 a 681 en ese período, pese al estancamiento entre 1986 y 1989. Empero, verificó que en 1991 sólo se iniciaron 161 procesos. Por su parte, VERCHER NOGUERA, Antonio. (1995). "Visión jurisprudencial sobre la protección penal del medio ambiente". En: AP. (1995). Vol 1. pp. 35-36, en base a un rastreo empírico, calculó en 50 el número de sentencias hasta inicios de 1995, cifra que incluye las absolutorias y condenatorias procedentes del TS, AuP y JuP. No obstante, en 1995 se calculó oficialmente que sólo existían de 40 a 50 sentencias condenatorias en las instancias inferiores, Vid. FISCALÍA GENERAL DEL ESTADO. (1995). Memoria 1995. Madrid, p. 673. Ahora bien, con certeza, hasta 1995 el TS se ha pronunciado sólo en cinco casos, y hasta 1994 el TC enfrentó en dos oportunidades asuntos de Derecho penal ambiental.91. En la doctrina española: BUSTOS RAMÍREZ, Juan. (1991). "Necesidad de pena, función simbólica y bien jurídico medio ambiente". En: Pena y Estado. (1991). Nº1, septiembre-diciembre. Barcelona, pp. 104-109. HORMAZÁBAL MALARÉE, Hernán. (1992). "Delito ecológico y función simbólica del Derecho penal". En: TERRADILLOS BASOCO, Juan. (1992). El delito ecológico. Madrid, Trotta, pp. 58-65. En Alemania: WOLF, Paul. (1991). "Megacriminalidad ecológica y derecho ambiental simbólico. Una intervención iusfilosófica en el sistema de la organizada irresponsabilidad". En: Pena y Estado. (1991). Nº1, septiembre-diciembre. Barcelona, p. 122. HASSEMER, Winfried. (1989). "Derecho penal simbólico y protección de bienes jurídicos". En: Pena y Estado. (1991). Nº1, septiembre-diciembre. Barcelona, pp. 23 y ss. "Umweltschutz durch Strafrecht?". En: Neu Kriminalpolitik. (1989). pp. 46-49. HEINE, Günther.Op. cit., p. 290, notas 2-3, pone de relieve el escepticismo de BACKES, ALBRECHT, MATTERN, SCHEERER, STANGL/STEINERT, HAMM, MEINBERG, RÜTHER, a quienes se suman HERZOG y LUDERSSEN.92. DE LA MATA BARRANCO, Norberto. (1996). Op. cit., pp. 31-39.


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administrativo y el carácter meramente indemnizatorio del Derecho civil asentado en el principio contaminador-pagador93.

En tal dirección, se sostiene con sumo acierto que la protección del ambiente pasa ineludiblemente por una acción integrada desde los diversos ámbitos, que ni tan siquiera son exclusivamente de cariz jurídico, de modo que la tutela penal debe ser tributaria de la instrumentada fuera de su ámbito, por razones de DP mínimo94. A tal juicio se suma el legislador ya desde la LO 8/1983, de 25 de junio, de Reforma Urgente y Parcial del CP, al concluir en la Exposición de Motivos que “unos preceptos penales no han de poder por sí solos lograr la desaparición de toda industria o actividad nociva para las personas o el medio ambiente; pero también es evidente que cualquier política tendente a introducir rigurosidad en ese problema requiere el auxilio coercitivo de la ley penal”. En esa misma perspectiva, la Exposición de Motivos del PCP94 y la del nuevo CP, precisan que la protección penal del ambiente enfrenta “la antinomia existente en el principio de intervención mínima y las crecientes necesidades de tutela en una sociedad cada vez más compleja”95.

Igualmente, el sentido de ultima ratio ha sido reivindicado por la jurisprudencia del TS, al afirmar categóricamente que el Derecho penal en virtud

“… del principio de intervención mínima actúa de forma accesoria y subsidiaria del derecho administrativo más en una materia como ésta tan sujeta a una compleja protección de este ordenamiento, lo que supone la previa infracción de normas administrativas antes de dar paso a la sanción penal que, por otra parte, supone atentado medio ambientales de cierta gravedad”96.

Asimismo, refiriéndose al Derecho penal ambiental, precisa la AuP de Sevilla que:

“La norma penal se reserva, como consecuencia del principio de intervención mínima, para las conductas más graves; siendo las normas administrativas las que han de asumir el papel primario, a través de una regulación tanto preventiva como sancionadora. Hay consenso generalizado en que el criterio de la gravedad es el más seguro para la distinción entre los ilícito penales y los administrativos cuando afectan a un mismo bien jurídico”97.

Dados estos argumentos, considero que si bien no se concibe una política ambiental basada exclusivamente en la represión penal, sí lo sería una de carácter preventivo que solamente contase con sanciones extrapenales pero, ante la creciente degradación

93. TERRADILLOS BASOCO, Juan. "Delitos relativos a la protección del patrimonio histórico y del medio ambiente". En: p. 40-42. TERRADILLOS BASOCO, Juan. (1996). Op. cit., pp. 294-301. TERRADILLOS BASOCO, Juan. (19959. "Tutela penal del medio ambiente". En: Derecho penal de la empresa. Madrid, Trotta, pp. 197-202.94. PRATS CANUT, Miguel. (1996). Op. cit., p. 863.95. Subrayado del autor.96. STS 538/1992, Sala 2ª, del 11 de marzo de 1992, fundamento de derecho 3.97. SAP de Sevilla, Sec. 4ª, del 12 de julio de 1993, fundamento jurídico 14, caso "Doñana". En igual línea se inscribe la resolución recurrida, la SJP Nº 11 de Sevilla, del 21 de diciembre de 1992, fundamento de derecho 13.

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del medio, el Derecho penal no puede permanecer inmutable en España98, pues su enfrentamiento necesita de todos los instrumentos jurídicos, entre ellos, como ultima ratio, el control penal99. Antes bien, para dotar de una mayor instrumentalidad al Derecho penal, debe renunciarse a proyectos político criminales bastante ambiciosos que anteladamente están condenados a fracasar y en cambio, reconocer que el recurso penal es poco apropiado para prevenir situaciones de peligro o flanquear objetivos políticos, de modo que debe centrar sus objetivos en una represión limitada y excepcional de los más graves atentados100.

Indudablemente, un sustancial avance en la perspectiva aquí defendida significa la puesta en vigor de un nuevo CP que reforme sustancialmente los delitos que atentan contra la estabilidad del ecosistema. Efectivamente, pese a las críticas que viene motivando101, la nueva regulación supera ampliamente las limitaciones del derogado artículo 347 bis y del amasijo de delitos contemplados en la legislación sectorial. En tal sentido, se aprecia el ánimo de dispensar al entorno un tratamiento penal unitario y acorde con las exigencias de la CE, lo que se constata, por ejemplo, en la ampliación del catálogo de infracciones y límites de la sanción en algunos casos, sumado a una relativa mejora en las técnicas de tipificación.

Sin embargo, es evidente que la eficacia penal depende no sólo de un adecuado proceso de creación normativa, pues quizás lo más importante radica en la orientación de los procesos de criminalización secundaria, momento en el suelen apreciarse los principales déficits de la protección penal del ambiente por innumerables razones que se asemejan a las estudiadas en el ámbito del Derecho penal económico para denunciar su ineficacia instrumental, asociada al fortalecimiento de una indeseada función simbólica negativa o de engaño.

No obstante, aunque sea tentador, es aún prematuro para juzgar o prejuzgar los alcances y límites instrumentales de la reforma penal ambiental. En tal sentido, considero más oportuno corroborar las posibilidades de eficacia del Derecho penal a través de medidas intrasistemáticas y extrasistemáticas. Desde el terreno penal, explotando dogmáticamente el sentido de la ley en pro de interpretaciones y soluciones que, respetando los principios de mínima intervención, refuercen la tutela del bien jurídico. Asimismo, es conveniente una evaluación constante de la operatividad real de los nuevos preceptos, objetivo que no se limita a la revisión de las estadísticas y

98. A la conclusión contraria arribé anteriormente pero limitándome, de modo exclusivo y excluyente, a la realidad del Perú, Vid. CARO CORIA, Dino Carlos. (1995). Op. cit., pp. 229-238.99. MATEOS RODRÍGUEZ-ARIAS, José Antonio. (1992). Op. cit., p. 83. Aunque la referencia a la degradación (dañosidad social) es un argumento sobre el merecimiento de pena, justifico la llamada a éste autor porque refuerza la necesidad de recurrir a todos los medios para defender el ambiente. Se trata, pues, de un típico caso donde el merecimiento de pena justifica o motiva la necesidad de pena, Vid. LUZÓN PEÑA, Diego-Manuel. (1993). "La relación del merecimiento de pena y de la necesidad de pena con la estructura del delito". En: ADPCP. (1993). pp. 26-33.100. RODAS MONSALVE, Julio César. (1994). Op. cit., p. 161.101. Vid. por todos el comentario sistemático dirigido por TERRADILLOS BASOCO, Juan (Ed.). (1997). Derecho penal del medio ambiente. Madrid, Trotta.


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resultados jurisprudenciales, pues implica acercarse también al funcionamiento del Poder Judicial, el Ministerio Fiscal, las instancias policiales, asociaciones ecologistas y abogados, así como a las estimaciones cuantitativas y cualitativas de la cifra oculta, en orden a confirmar y pretender las necesarias reformas que actualmente pueden ya intuirse o sospecharse.

De otra parte, a mi juicio, los principales frenos para el logro de los fines preventivo-penales radican extrasistemáticamente. Ciertamente los poco explotados medios informales -como la educación o las técnicas de mercado que, sin duda, albergan grandes limitaciones por la ausencia de reacciones formalizadas de control- adecuadamente orientados, pueden contribuir notablemente al reforzamiento de hábitos de consumo o actitudes empresariales menos lesivas para el bien jurídico. A su vez, en el terreno jurídico debe tenerse presente que la actividad controladora y sancionadora de la Administración no puede hacer milagros en el plano preventivo si no va acompañada de los instrumentos necesarios, tales como:

• La creación de una Autoridad Nacional en materia ambiental, promotora de la política ambiental española y en coordinación con las locales, autonómicas, y comunitarias102; y,

• La puesta en vigor de una Ley General del Ambiente103 que aligeraría además múltiples problemas técnico-penales, relacionados principalmente con el respeto del principio de determinación y la concreción del riesgo penalmente permitido.

Con estas expresiones, apenas he querido recordar algunas de las medidas comúnmente señaladas, desde diferentes disciplinas, con el fin de avanzar en la tutela ambiental104. Antes bien, entiendo que la viabilidad o realización de estas aportan importantes criterios para realizar un juicio responsable sobre la necesidad de utilizar el control punitivo en este sector, de cara a evitar que la regulación del nuevo CP español o la de nuestro CP91 se conviertan en una “huida hacia el Derecho penal” o en simple “papel mojado”. Desde luego, el programa penal ambiental no es panacea ni puede pretender un cambio sustancial en la sociedad, por ello depende directamente de la fuerza protectora articulada antes y fuera de sí.

Evidentemente nos hallamos ante un problema con alto contenido político105 y a la vez técnico106. Pero sólo en esta última dirección puede aspirarse, dogmáticamente,

102. Sobre esta necesidad Vid. ORTEGA ALVAREZ, Luis. (1991). "Organización del medio ambiente: la propuesta de una autoridad nacional del ambiente". En: VARIOS AUTORES. (1991). Estudios sobre la CE. Homenaje al profesor Eduardo García de Enterría. Tomo IV. Madrid, Civitas, pp. 3751 y ss.103. BOIX REIG, J. y JAREÑO LEAL, A. (1996). "De los delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente". En: VIVES ANTÓN, Tomás S. (1996). Comentarios al CP de 1995. Vol II. Valencia,Tirant lo Blanch, p. 1593. MUÑOZ CONDE, Francisco. DP. PE. Décimo primera edición. p. 501. PRATS CANUT, José. (1996). Op. cit., p. 864-865. En la jurisprudencia: SJP Nº1 de León, del 16 de octubre de 1991, fundamento de derecho 5, SJP Nº 11 de Sevilla, del 21 de diciembre de 1992, fundamento de derecho 12.104. Varias de ellas tratadas por ESER, Albin. (1985). Op. cit., pp. 619 y ss.105. PRATS CANUT, José. (1996). Op. cit., p. 866.106. PAREDES CASTAÑÓN, José Manuel. (1991). "Sobre algunos problemas dogmáticos que plantea la

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a indicar los derroteros del camino protector penal de la estabilidad del ecosistema, reemprendido por el legislador español mediante el nuevo texto legal de 1995.

II.4. Principales caracteres

II.4.a) El carácter sistémico-dinámico que permite la estabilidad, como dato ontológico sensible a la valoración penal

Como se ha observado, la protección de la estabilidad del ecosistema, como bien jurídico-penal debe operar mediante el mantenimiento y mejora de aquellos elementos que lo hacen posible. Sin embargo, no debe perderse de vista que dicha estabilidad no deriva de la estática suma de los componentes del ecosistema, bióticos (flora y fauna) y abióticos (aire, agua, suelo) entendidos aisladamente, sino de la interacción armónica de los mismos; es decir, como un sistema dinámico.

Evidentemente, la descripción del ambiente natural como una realidad sistémica y dinámica es ajena al mundo de las valoraciones jurídicas107 pues se incardina en el ámbito del juicio científico de la ecología. En efecto, la ecología destaca del entorno su carácter sistémico al observar la interacción de sus componentes, entre los cuales operan complejas relaciones de recíproca interdependencia, de modo que el mantenimiento de un determinado recurso depende de la conservación de los restantes. Por ello se habla del “sistema ambiental”, del “sistema ecológico”108 o del “ecosistema”, pues resulta imposible pensar en la estabilidad del medio natural sin la articulación sistemática de los diferentes recursos; es decir, como un sistema, sistémicamente.

Pero tal sistema no es estático, el dinamismo es la otra nota característica de los medios naturales, dado que la interacción continua de sus elementos permite tanto su existencia, como su expansión en el tiempo y en el espacio. En consecuencia, los datos de sistematicidad y dinamismo se implican mútuamente109, conformando un binomio unitario, pues constituyen las condiciones sine qua non que posibilitan la estabilidad merecedora y necesitada de protección penal, razón por la cual entiendo apropiada su consideración conjunta: carácter sistémico-dinámico110.

punición de los delitos contra el medio ambiente". En: VARIOS AUTORES. (1991). La protección penal del medio ambiente. Madrid, Coda/Aedenat, p. 145107. GIMBERNAT ORDEIG, Enrique. (1990). "¿Tiene un futuro la dogmática jurídico-penal?". En: (1990). Estudios de Derecho Penal. Tercera edición. Madrid, Tecnos, pp. 140 y ss., demostró como la dogmática se convierte en un "acto de fe" cuando cuestiona los juicios filosóficos o sicológicos recaídos sobre sus propios objetos de estudio. Por tal motivo, Gimbernat planteó la necesidad de evitar razonamientos herméticos o puramente intrasistemáticos y el deseo de apostar por un sistema abierto al conocimiento científico en general.108. Expresión impropia si se pretende equiparar al concepto de "ecosistema” pues lo "ecológico" no es lo que se dice del medio natural, sino lo que se predica de la ecología como ciencia, Vid. la definición de "ecológico”, REAL ACADEMIA ESPAÑOLA. (1992). Diccionario de la Lengua Española. Vigésima primera edición. Tomo I. Madrid, p. 786.109. En ecología se entiende que el dinamismo ambiental sólo es posible mediante la conformación sistémica de sus elementos y viceversa, el dinamismo indicado permite que el sistema sea posible.110. Es discutible la apreciación de RODAS MONSALVE, Julio César. (1994). Op. cit., p. 99, cuando se refiere


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Ahora bien, de cara a la valoración jurídico-penal de estos datos ontológicos, debe ponerse de relieve que la estabilidad del ecosistema implica una capacidad de resistencia frente a determinadas actividades humana nocivas, de modo que al ecosistema le es posible acercarse nuevamente a un punto de equilibrio ambiental que le sirve de referencia. En efecto, los elementos que conforman los ecosistemas, dada su conformación sistémica y dinámica, cuentan con mecanismos de retroalimentación o feedback111 que les permite su autorregeneración espontánea112 ante determinados niveles de afección, sean de origen humano113 o natural, en diversos períodos de tiempo.

En esa perspectiva, son ilustrativas las palabras de KORMONDY114 cuando precisa que

“Los ecosistemas son en gran medida entidades autorregulables capaces de llevar a cabo un feedback (retroalimentación) de la información de la producción del sistema para controlar una futura entrada, llegando a alcanzar así un cierto grado de equilibrio u homeostasis115. Para mantener el estado de homeostasis, este feedback tiene que ser de

al "carácter técnico-sistémico". Es cierto que la razón dinámica y sistémica del entorno, como datos ontológicos, son sensibles a múltiples juicios axiológicos, entre ellos el técnico, como bien le preocupa al autor citado, en orden a determinar los niveles de emisión e inmisión acordes con las posibilidades de autorregeneración del ambiente. Sin embargo, siendo aún discutible en la ciencia penal el valor de las categorías ontológicas, de cara al grado de funcionalización (normativización) de los conceptos dogmáticos, creo importante mantener clara la frontera entre lo valorativo y lo ontológico, la cual se difumina mediante el recurso a descripciones unitarias, como la de Rodas Monsalve, que fusiona lo normativo (técnico) y lo real (sistémico).111. RAMOS, Angel (Coor). (1987). Op. cit., p. 434, precisa que se trata de un término inglés de uso generalizado, quizás por la poca eufonía de los equivalentes castellanos realimentación y retroalimentación.112. Es decir natural, advertencia no obvia si se tiene presente que en los últimos años la ciencia ha desarrollado importantes técnicas que permiten en muchos casos la pronta regeneración de los ecosistemas ante algunas formas de desastre, marco en el cual cobra sentido la fórmula premial del artículo 340 del CP que idealmente tiene como presupuesto la posibilidad cierta de "reparar el daño causado", así como el precepto del artículo 339 del mismo texto legal que permite la imposición judicial de medidas que permitan "restaurar el equilibrio ecológico". Sobre las citadas normas Vid. PRATS CANUT, José Miguel. (1996). Op. cit., pp. 905-908.113. En la descripción del feedback RODAS MONSALVE, Julio César. (1994). Op. cit., p. 99, privilegia la valoración antropocéntrica pues se refiere a la "autorregeneración para enfrentar la presión antropogénica que incorpora, mediante nuevas técnicas y diferentes procesos sociales, nuevos elementos generando reacciones positivas y negativas, a veces imprevisibles". Esta percepción parcial es fruto de la fusión de los datos valorativos y ontológicos pues omite tomar en cuenta la propia dinámica de los ecosistemas. Aunque la mayor fuente de degradación se concreta en las actividades humanas, no debe olvidarse que los desastres naturales (terremotos, inundaciones, etc.) también afectan la estabilidad ambiental. Antes bien, en el plano normativo dichos desastres son penalmente irrelevantes al no existir siquiera un comportamiento humanamente reconocible, aunque científicamente está demostrado que varios de esos fenómenos tienen su causa anterior en la actividad humana, piénsese por ejemplo en el calentamiento del planeta ante la ruptura de la capa de ozono o la lluvia ácida, ambas generadas por la contaminación de origen humano.114. KORMONDY, Edward J. (1985). Conceptos de ecología. Cuarta edición. Madrid, Alianza Editorial, pp. 23-24, también el Cap. 5 (Organización y dinámica de las comunidades ecológicas), pp. 171 y ss.115. Para RAMOS, Angel (Coor). (1987). Op. cit., pp. 501-502, la homeostasis es el "mantenimiento de un alto grado de constancia en las funciones de un organismo o interacciones de individuos en una población o comunidad, bajo condiciones no estables del medio, gracias a la capacidad de los organismos para realizar ajustes complementarios".

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tipo negativo de manera que regule un proceso (o una serie de sucesos) desconectándolo o haciéndolo más lento. Tal retroalimentación es el principio básico del termostato de una casa que ‘desconecta’ el sistema de calefacción cuando la temperatura excede un nivel prefijado, permitiéndole funcionar cuando la temperatura está por debajo del nivel. Un feedback semejante tiene lugar en los ecosistemas a niveles inferiores: cuando un aumento de nutrientes sobrepasa un cierto nivel, el feedback impide un incremento mayor, sobre todo por medio de un equilibrio químico; cuando una población dada sobrepasa un cierto tamaño se desencadenan diversos mecanismos que disminuirán la producción”116.

En esta línea de ideas debe entenderse que aún cuando el ambiente natural y la armonía de sus elementos que permiten la estabilidad, pueden verse alterados negativamente por cualquier hecho o conducta lesiva, insignificante o catastrófica; sus propios dispositivos de feedback permiten en muchos casos, sin intervención humana, la restitución de las cosas al estado anterior de la afección.

Pues bien, dado los fines de esta investigación, carece de interés abundar con profundidad en el problema del valor de los datos ontológicos en la ciencia penal117. Empero, ya con anterioridad me he alejado de los fundamentos del funcionalismo puro o radical de Jakobs118, y por ende la absoluta normativización de las categorías dogmáticas. Con ello, creo importante reivindicar en determinados casos la valía de los aspectos ontológicos, sin llegar por cierto al extremo defendido por Welzel de entender que las categorías del ser condicionan siempre al legislador.

De esta manera y circunscrito a la defensa del ambiente, considero que es innegable el gran valor penal de la realidad que subyace al carácter sistémico-dinámico del ecosistema, que permite los procesos de feedback y por ende la estabilidad del ambiente natural que constituye el bien jurídico-penal. Efectivamente, como ya he puesto de manifiesto, considerando estos datos ontológicos es posible construir un modelo penal de mínima intervención que, reivindicando la antijuricidad material y la exigencia de un disvalor de resultado en el injusto119, conduce a:

116. Por su parte, MERGALEF, Ramón. (1981). Perspectivas de la teoría ecológica. Barcelona, Blume, p. 10, el feedback puede enunciarse como "el mantenimiento de una constancia razonable del número de individuos". HARDESTY, Donald L. (1979). Antropología ecológica. Barcelona, Bellaterra, p. 284, lo entiende como "Una respuesta utilizada para controlar o mediatizar una futura respuesta". Finalmente, RAMOS, Angel (Coor). (1987). Op. cit., p. 434, lo define como un "mecanismo que actúa en un proceso de modo que las salidas inciden sobre las entradas. El feedback puede ser negativo, con acción reguladora o inhibidora, o positivo, con acción aceleradora". Vid. también HAWLEY, Amos H. (1991). Teoría de la ecología humana. Madrid, Tecnos, pp. 129 y ss.117. Para un acercamiento actualizado a esta problemática, Vid. CADAVID QUINTERO, Alfonso. (1996). "Bases metodológicas para la elaboración conceptual del delito imprudente". Texto inédito. Salamanca, apartado 1.2.1.118. Vid. el resumen de esta perspectiva en: JAKOBS, Günther. (1996). Sociedad, norma y persona en una teoría de un Derecho penal funcional. Madrid, Civitas, pp. 15-41.119. En la doctrina española Vid. por todos MIR PUIG, Santiago. (1996). Derecho penal. PG. Cuarta edición. Barcelona, PPU, pp. 122-123. LUZÓN PEÑA, Diego-Manuel. (1996). Curso de Derecho penal. PG I. Madrid, Universitas, pp. 323-324.


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• Excluir una protección absoluta del ambiente. • Erigir la tutela en función de límites de tolerabilidad técnicamente definidos, de

modo que se permita ciertos niveles de degradación, por encima de los cuales opera la sanción penal tras infringirse el “riesgo permitido”.

• Aceptar como necesaria la técnica de las leyes penales en blanco, de forma tal que el tipo incorpore en la descripción dichos límites de tolerancia.

• Excluir la sanción de los comportamientos que no afecten la estabilidad de ecosistema o lo hagan de modo insignificante.

• Aceptar la tipificación del peligro dado que los graves efectos inherentes a la lesión efectiva del bien jurídico, exigen intensificar las medidas preventivas mediante el adelantamiento de la barrera penal.

II.4.b) El carácter colectivo como dato normativo que informa las técnicas de tipificación

El doble fundamento material de los bienes jurídicos colectivos se sostiene en la realidad social y en el modelo de Estado social120. Por una parte, existen nuevas necesidades sociales que demandan su satisfacción, entre otros medios, a través de una eficaz protección jurídica para enfrentar los riesgos de la modernidad, derivados de la expansión de la tecnósfera concebida en el seno de la revolución industrial, técnica y científica121. Pues bien, tales demandas tienen acogida en el modelo de Estado social y democrático de derecho (artículo 1.1 de la CE), en virtud del cual este debe de atender a las necesidades de todos y cada uno de los miembros de la sociedad, con el objeto de tender a la libertad e igualdad122 material, razón que justifica una intervención estatal activa para promover la atención de dichas necesidades, superando las disfuncionalidades económicas y sociales123, como sucede en la protección ambiental que ordena tanto nuestra Constitución como el artículo 45 de la CE. En esa perspectiva, BUSTOS RAMÍREZ señala que “los bienes jurídicos colectivos hay que definirlos a partir de una relación social basada en la satisfacción de necesidades de cada uno de los miembros de la sociedad o de un colectivo y en conformidad al funcionamiento del sistema social”124.

No obstante, contra una concepción autonomizadora de los bienes jurídicos colectivos se han levantado HASSEMER, PADOVANI y TERRADILLOS BOSOCO, señalando en general que todo bien jurídico es ajeno al sentido garantista sino se fundamenta materialmente en una realidad individual, de modo que los bienes colectivos carecen de autonomía funcional. Por ende, esta tendencia plantea la duda de si el bien jurídico, como creación del Estado liberal, es capaz de solventar materialmente una visión social y no individualista del ilícito penal125.

120. QUINTERO OLIVARES, Gonzalo. (1983). "Delitos contra intereses generales o derechos sociales". En: RFDUCM. (1983). N°6, número monográfico. pp. 569 y ss.121. Similar TIEDEMANN, Klaus. (1993). Lecciones de Derecho penal económico. Barcelona, PPU, pp. 34-36.122. Vid. el artículo 9.2 de la CE.123. BUSTOS RAMÍREZ, Juan. "Los bienes jurídicos colectivos". En: p. 196.124. Ibid., p. 197, cursiva del texto. 125. Ibid., p. 186.

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Estos aportes reivindican las garantías inherentes al carácter personalista del bien jurídico-penal, pero conducen a resultados político-criminales reñidos con las necesidades de protección penal de los propios bienes jurídicos individuales. Al exigirse que en todo bien jurídico colectivo se reconozca una realidad individual, se corre el riesgo de retrasar la intervención penal, pues al sancionarse sólo las conductas que lesionan o ponen en peligro la vida humana, la salud o el patrimonio, es evidente que el Derecho penal es impotente como instrumento preventivo al permitir que múltiples riesgos, evitables mediante el adelantamiento de la barrera criminal, revistan una gravedad tal que las vulneraciones de los bienes individuales sea tangibles, en cuyo caso la pena no cumple ninguna función utilitaria reconocible y se conforma con la mera retribución. Luego, si a ello se añade que aún se desconoce científicamente la mayoría de relaciones causa-efecto entre tales riesgos y los daños que padecen los bienes personales126, es evidente que la eficacia del Derecho penal se encuentra ampliamente limitada. Consecuentemente, la opción personalista del bien jurídico le resta autonomía a los bienes jurídicos colectivos127 y constituye un proyecto tributario de un modelo penal retribucionista e ineficaz; es decir, desprotector de los bienes jurídicos individuales que, contradictoriamente, pretende tutelar garantistamente. Tales críticas, en el terreno penal ambiental, están corroboradas empíricamente con la experiencia criminalizadora del artículo 347 bis del trCP, que exigía para la tipicidad poner “en perjuicio grave la salud de las personas”128.

Por estas razones, considero importante poner de relieve la autonomía de los bienes jurídicos colectivos en relación con los individuales, lo que no implica un divorcio entre ambas realidades normativas, pues partiendo de la clasificación de BUSTOS RAMÍREZ129 los colectivos son bienes que inciden en el funcionamiento del sistema y,

126. Vid. por todos en el ámbito del Derecho penal ambiental, KLEINE-COSACK, Eva. Kausalitätsprobleme im Umweltstrafrecht. pp. 54 y ss.127. No queda clara la coherencia de defender simultáneamente una opción personalista del bien jurídico-penal y la autonomía del bien jurídico ambiente. En la doctrina española, MATELLANES RODRÍGUEZ, Nuria. (1997). "La protección penal del medio ambiente". En: VARIOS AUTORES. (1997). El nuevo CP: primeros problemas de aplicación. Salamanca, Universidad de Salamanca, p. 63, considera que ello es posible.128. VERCHER NOGUERA, Antonio. (1995). Op. cit., p. 42. PÉREZ DE GREGORIO, José Joaquín. (1995). "Jurisprudencia penal medioambiental". En: LL. (1995). Vol 4. pp. 966-968. BAUTISTA PAREJO, Carmen. (1991). "La prueba pericial en los supuestos de delito ecológico". En: La protección penal del medio ambiente. Madrid, Coda/Aedenat, pp. 141-145.129. BUSTOS RAMÍREZ, Juan. (1991). Manual de Derecho Penal. PE. Segunda edición. Barcelona, Ariel, p. 6, diferencia los bienes jurídicos referidos a las bases de la existencia del sistema de aquellos que están en conexión con su funcionamiento. Los primeros permiten la existencia del sistema social, y son los que tradicionalmente han sido llamados bienes jurídicos individuales e inciden en las relaciones microsociales como la vida humana o la salud individual. De otro lado, los bienes relacionados con el funcionamiento del sistema se refieren a las relaciones macrosociales. Sin su protección el sistema puede existir pero no funciona adecuadamente, pues están al servicio de las bases del sistema, por lo que implican una actividad de intervención para corregir sus disfunciones como ocurre con el ambiente, la fe pública o la libre competencia. Ahora bien, el autor distingue entre dichos bienes: los colectivos, los institucionales y los de control. Los colectivos se refieren intrínsecamente a las condiciones indispensables para que se den las bases de la existencia del sistema. Son bienes presentes en forma constante en el quehacer cotidiano de cada uno de los sujetos y grupos en que éste se integra, su afección impide el desarrollo real y efectivo de la vida, la salud individual, la libertad, etc.


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por ende, se encuentran al servicio de bienes microsociales como la vida humana o la salud, razón por la cual son jerárquicamente inferiores y precisan de una tutela penal menos intensa pero a la vez autónoma de cara a la eficacia penal sostenida en fines preventivos y de protección de bienes jurídicos, pues sólo si se acepta que los bienes jurídicos colectivos poseen sustantividad propia puede concluirse que la titularidad de los mismos es colectiva130.

Empero, estas ideas no necesariamente han de conllevar a justificar el recurso a los tipos de peligro abstracto131, dado que dicho carácter complementario no implica que los delitos que se configuren para proteger bienes jurídicos colectivos hayan de ponerse, para definir su estructura, en relación a los bienes jurídicos individuales complementados. Por ello, no hay necesidad de recurrir a dicha fórmula de tipificación contraria al principio de lesividad, “ya que desde una debida caracterización del bien jurídico colectivo se pueden construir en relación a él -y no al bien jurídico complementado- delitos de lesión o de peligro concreto”132, técnicas recomendadas por la Sección I del XV Congreso de la Asociación Internacional de Derecho Penal de 1994, relativa a los delitos contra el ambiente, cuando precisa que el elemento material mínimo de las infracciones penales debería ser “una acción u omisión que contravenga un texto legal o reglamentario y que cree un peligro real e inminente (concreto) para el ambiente”133.

No obstante, debe reconocerse las mayores dificultades que plantea la concreción y estructuración de los tipos penales que protegen bienes jurídicos colectivos, frente a lo cual debe recurrirse a los criterios de merecimiento y necesidad de pena anteriormente delineados pero teniendo presente, además, que generalmente nos hallamos ante relaciones de conflictividad entre múltiples intereses, de modo tal que la protección a instrumentarse no puede ser absoluta o pretenderse en términos de intangibilidad, sino más bien como producto de la ponderación de dichos intereses134. Ciertamente, en la protección del entorno, como señala HEINE, existe en la mente del legislador un conflicto “entre los intereses particulares y sociales en la conservación de un medio ambiente puro, por un lado, y el derecho a la libertad (de empresa) del contaminador, junto a intereses

130. MÉNDEZ RODRÍGUEZ, Cristina. (1993). Los delitos de peligro y sus técnicas de tipificación. Madrid, UCM y Ministerio de Justicia, p. 34. La autora advierte que, por contra, si los bienes jurídicos colectivos, como proponen HASSEMER, PADOVANI y TERRADILLOS, "no son más que nuevas formas de defensa de los bienes jurídicos individuales, si se están refiriendo directamente al individuo, no podemos afirmar su titularidad colectiva, sino individual".131. Técnica considerada en la Resolución Nº1 Relativa a la protección del medio ambiente por el Derecho Penal, de la 17ª Conferencia de Ministros Europeos de Justicia, realizada en Estambul en 1990, cuyo apartado b) motiva examinar la oportunidad "De regular en éste ámbito el concepto de delitos de peligro (concreto, abstracto o potencial) con independencia del perjuicio efectivo". (El subrayado es nuestro). En el ámbito del Derecho penal económico la AIDP, en su XIII Congreso de 1984, recomendó (Sec. II, ítem 9) el uso de delitos de peligro abstracto.132. BUSTOS RAMÍREZ, Juan. Op. cit., p. 198. En igual sentido TIEDEMANN, Klaus. Poder económico y delito., p. 36.133. Apartado II.8.b), cursiva del texto, en: RIDP. (1995). 1e et 2e trimestres. p. 76.134. PEDRAZZI, Cesare. (1985). "El bien jurídico en los delitos económicos". En: BARBERO SANTOS, Marino (Ed.). (1985). La reforma penal: delitos socio-económicos. Madrid, Universidad de Madrid, pp. 282-284.

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públicos de desarrollo tecnológico e industrial, por otro”135. En esta línea de pensamiento, la ponderación de los conflictos sociales en relación a los bienes jurídicos individuales se efectúa en muchas ocasiones a través de las causas de justificación, sin embargo en relación a los colectivos, se efectúa al definir el bien jurídico y al estructurar el tipo penal136.

II.4.c) La estabilidad del ecosistema como bien jurídico colectivo

Nuestra Constitución reconoce el carácter colectivo del interés subyacente a la protección del entorno pues el artículo 2.22 reconoce el goce de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida como un derecho fundamental de “toda persona”. Ello concuerda plenamente con el contenido del artículo III del CMARN que establece una legitimación general para obrar en defensa del ambiente137. En similar sentido, el artículo 45.1 de la CE señala que “Todos tienen derecho a disfrutar de un medio ambiente”138. Asimismo, pero con múltiples precisiones normativas, es común la caracterización del ambiente como bien jurídico colectivo en la doctrina penal139 y en la jurisprudencia del TC140 y del TS relativa a los delitos contra el medio141.

En este sentido, el interés que subyace a la protección del entorno pertenece en general a todos los miembros de la sociedad, organizados o no, pero a ninguno en especial. Evidentemente el daño ambiental afecta de modo directo o potencial a un amplio e indeterminado número de víctimas. Es más, desde la perspectiva antropocentrista moderada que impone la Constitución, puede afirmarse que muchos de los interesados aún no han nacido, pues a las generaciones futuras también les asiste, al menos desde una concepción ética, el derecho de contar con un medio físico para desarrollarse142.

135. HEINE, Günter. Op. cit., p. 292.136. MÉNDEZ RODRÍGUEZ, Cristina. (1993). Op. cit., p. 34.137. Vid. SCS en el Exp. N°332-92 y S de la Sala de Derecho Constitucional y Social de la CS del 14 de julio de 1992, Exp. N°1639-89.138. Más explícito parecía ser el artículo 45.1 del Proyecto de CE debatido en el Pleno del Senado, según el cual "Todos y cada uno de los españoles tienen el derecho a disfrutar de un medio ambiente".139. Vid. por todos MATEOS RODRÍGUEZ-ARIAS. Antonio. (1992). Op. cit., pp. 35-39.140. STC N°102/1995, del 26 de junio, fundamento de derecho 3 al 7.141. Vid. por todas las STS, Sala 2ª, del 30 de noviembre de 1990, fundamento de derecho 12, 2.142. Sin duda, desde una concepción clásica de derecho subjetivo sería imposible fundamentar un "derecho de las futuras generaciones", pues el derecho es entendido como una facultad atribuible a un "sujeto de derecho", categoría a la que no pertenecen los habitantes de la Tierra que aún no han sido biológicamente concebidos. Es por esta razón que múltiples documentos internacionales, pertenecientes al llamado "soft law" o derecho en transición, apuestan por ir asentando como norma vinculante una nueva categoría de derecho capaz de dispensar una adecuada tutela al interés de las generaciones venideras. De allí el concepto "Derechos de Solidaridad" en el marco de los Derechos Humanos de Tercera Generación, cuya naturaleza jurídica se encuentra actualmente a caballo entre la moral y lo jurídico. En todo caso, de lege lata, el artículo 45 de la CE no consagra un derecho fundamental a gozar de un ambiente natural estable. Por ello, la protección de estos legítimos intereses ha de expresarse sin el acompañamiento de derechos subjetivos, Vid. SERRANO MORENO, José Luis. (1996). "El conflicto ecológico en el momento judicial del Estado de Derecho". En: JPD. (1996). Nº25, marzo de 1996. p. 80.


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Pues bien, el carácter colectivo del bien jurídico-penal es predicable porque el equilibrio del ecosistema permite la vida humana en el planeta, de modo que constituye una condición indispensable para el funcionamiento de todo el sistema social. En tal sentido, la titularidad colectiva deriva de las propias característica del bien jurídico, dado que el ecosistema de la biosfera es uno sólo y producto de la interrelación de sus diferentes subsistemas, constituyendo una realidad infraccionable e indivisible, lo que no impide que en determinadas circunstancias algunos de sus elementos pueda ser objeto de un derecho subjetivo143.

Las consecuencias a que conduce el carácter colectivo del bien jurídico-penal son las siguientes:

i. Dado que la titularidad de este bien macrosocial pertenece a todos los individuos y no al Estado, éste último no puede asumir una indiscriminada tutela penal que se materialice en una autotutela estatal y culmine en un modelo autoritario144. De allí la negativa a aceptar que el Derecho penal ambiental se convierta en un medio protector de meras funciones administrativas, programas o proyectos políticos.

ii. Si se trata de un bien jurídico indivisible y de titularidad generalizada no es posible su libre disponibilidad. Empero, la indisponibilidad no niega que todos y cada uno de los miembros de la colectividad ostente un particular interés en la protección del bien jurídico colectivo, aunque nadie puede disponer individualmente del mismo porque ello repercute en los intereses de los demás miembros145.

iii. Asimismo, ese carácter indisponible impide la alegación del consentimiento como causa de justificación146, lo que cobra plena relevancia en el terreno de las autorizaciones administrativas para la realización de actividades que ponen en peligro el entorno147.En el Derecho penal alemán, la existencia de tales autorizaciones ha despertado las dudas acerca de si éstas son capaces, por sí mismas o bajo ciertas exigencias, de

143. RODAS MONSALVE, Julio César. (1994). Op. cit., p. 97. 144. FERRÉ OLIVÉ, Juan Carlos. (1988). El delito contable. Análisis del artículo 350 bis del CP. Barcelona, Praxis, p. 65, nota 98.145. PÉREZ ÁLVAREZ, Fernando. (1991). Protección penal del consumidor. Salud pública y alimentación. Análisis del tipo objetivo del delito alimentario nocivo. Barcelona, Praxis, p. 47.146. Vid. MIR PUIG, Santiago. (1996). Op. cit., pp. 510 y ss., señala que el consentimiento sólo opera en el terreno de los bienes jurídicos individuales y con múltiples restricciones. De hecho, las legislaciones que recogen expresamente el consentimiento como causa de justificación acentúan el carácter disponible del bien jurídico, por ejemplo, el artículo 20.10 del código penal peruano precisa que se halla exento de pena "el que actúa con el consentimiento válido del titular de un bien jurídico de libre disposición".147. TIEDEMANN, Klaus. "El Derecho Penal alemán del ambiente". En: pp. 185-189. HEINE, Günter. Op. cit., pp. 283 y ss. SCHÜNEMANN, Bernd. (1994). "Las reglas de la técnica en Derecho Penal". En: ADPCP. (1994). pp. 307 y ss. En España: VERCHER NOGUERA, Antonio. (1995). "Las autorizaciones administrativas y los delitos contra el medio ambiente (Algunas consideraciones en torno a la S del 26 de mayo de 1994 de la AP de Murcia)". En: AP. (1995). Vol 2. pp. 905 y ss. GUITIAN, Luis. (1991). "Sobre la accesoriedad del Derecho Penal en la protección del medio ambiente". En: EPC. (1991). Nº XIV. pp. 113 y ss. TERRADILLOS BASOCO, Juan. Op. cit., pp. 46-47. DE LA MATA BARRANCO, Norberto. (1996). Op. cit., p. 95-116.

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motivar la ausencia de tipicidad148 o de dispensar una justificación para las conductas prohibidas, por existir un estado de necesidad, concurrir el consentimiento de la administración o por no existir un interés necesitado de tutela149. En Perú y en España, sin embargo, las fórmulas de los artículos 20.8 del CP91 y 20.7 del CP, que respectivamente regulan el ejercicio de un derecho, simplificarían la discusión sobre los efectos y naturaleza jurídica de las autorizaciones150, aunque un sector doctrinal entiende que se trata de elementos descriptivos del tipo penal151, de modo que los comportamientos ajustados a ellas serían atípicos al no haberse infringido el riesgo penalmente permitido152, lo que en ningún caso debe significar, a mi juicio, la formalización de la protección o la tutela de las funciones que desarrolla la Administración ambiental.En tal sentido, creo oportuno valorar dichas autorizaciones en función del bien jurídico-penal153, pues la mera ausencia de tales permisiones no necesariamente supone la lesión o puesta en peligro de la estabilidad del ecosistema154, de forma tal que cuando la lesividad esté negada no existirá ilícito penal, sin perjuicio de la responsabilidad administrativa. Asimismo, la sola existencia de una autorización eficaz tampoco puede conducirnos inmediatamente a afirmar la licitud penal del comportamiento, pues la determinación del riesgo permitido no puede quedar sólo en manos de la Administración, más aún cuando los límites de la protección ambiental deben precisarse muchas veces casuísticamente, teniendo presente los intereses del propio Estado, de la colectividad en general y de los particulares, como por ejemplo la propiedad privada y la libertad de empresa, lo que impide establecer una solución ex ante o con carácter general. Por ello, una tendencia de la doctrina comprende que la valuación del riesgo permitido debe quedar en manos del Juez penal quien, en el caso concreto, debe realizar la ponderación de dichos intereses contrapuestos en función de criterios de racionalidad práctica o de eficiencia; es decir, según los baremos costo/beneficio y costo/eficiencia155.En esta línea de pensamiento, ha de negarse siempre la opción de fundamentar la falta de antijuricidad sobre el consentimiento de la Administración, pues dicha justificante exige el pronunciamiento válido del titular del bien jurídico y, tratándose del entorno, la titularidad no recae en el Estado que permite o tolera

148. TIEDEMANN, Klaus y KINDHÄUSER, Urs. (1988). "Unweltstrafrecht-Bewährung oder Reform?". En: NZSt. (1988). p. 342.149. DE LA MATA BARRANCO, Norberto. (1996). Op. cit., pp. 105-106.150. DE LA CUESTA AGUADO, Paz María. (1994). Respuesta penal al peligro nuclear. Barcelona, PPU, pp. 264 y ss. 151. DE LA CUESTA AGUADO, Paz María. (1997). "De los delitos relativos a la energía nuclear y radiaciones ionizantes". En: TERRADILLOS BASOCO, Juan. (1997). Derecho Penal del medio ambiente. Madrid, Trotta, p. 147.152. HEINE, Günter. Op. cit., pp. 293 y ss. TERRADILLOS BASOCO, Juan. Op. cit., p. 47. RODAS MONSALVE, Julio César. (1994). Op. cit., p. 385.153. PRATS CANUT, José Miguel. (1991). Op. cit., pp. 71-72.154. DE VICENTE MARTÍNEZ, Rosario. (1993). Op. cit., p. 91.155. Vid. PAREDES CASTAÑÓN, José Manuel. (1997). Op. cit., pp. 225-226. PRATS CANUT, José Miguel. (1991). Op. cit., pp. 70-71. PRATS CANUT, José. (1996). Op. cit., pp. 872-873. BOIX REIG, J. y JAREÑO LEAL, A. (1996). Op. cit., pp. 1598-1599.


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una actividad ambientalmente lesiva sino en toda la ciudadanía. En ese orden, el Estado está llamado por la Constitución a administrar racionalmente el entorno más ello no significa que sobre él recaiga el monopolio de su titularidad. Por ello, el ambiente natural no es objeto de un derecho público subjetivo, pese a que la tarea de protección es esencialmente pública, la responsabilidad en la conservación es colectiva como precisa la Constitución, dado que las agresiones al entorno crean riesgos para toda la ciudadanía antes que al aparato estatal156.A su vez, el consentimiento sólo es eficaz si el bien jurídico es de libre disposición, lo que erróneamente podría predicarse del ambiente si se comprende que el modelo de desarrollo sostenible previsto en el Derecho de la UE, en la Carta Magna española y peruana, como en la legislación sectorial, autoriza a “disponer” del entorno hasta niveles racionales. No obstante, a mi entender, se trata siempre de un bien indisponible por su importancia ya destacada, pero si se permiten niveles de deterioro razonables no es porque sea un interés de uso antojadizo o de “libre disposición” sino para dar paso a otros intereses dignos de protección como la libertad de empresa, el crecimiento económico o el desarrollo tecnológico157. Y en esta ponderación, la función de la Administración es meramente indicativa, de modo que el injusto penal ambiental no puede depender íntegramente de las valoraciones que ella realiza al autorizar, tolerar o sancionar una determinada actividad.

iv. El carácter colectivo del bien jurídico-penal no impide que, aisladamente, alguno de los elementos que permiten la estabilidad pueda ser objeto de derechos subjetivos158. Ciertamente, si la tutela ambiental no puede realizarse en términos absolutos o ecocéntricos es porque existen otros intereses merecedores de tutela desde la perspectiva constitucional159. Antes bien, el ejercicio de derechos constitucionales como la propiedad o la libertad de empresa, se encuentra limitado de modo general por el modelo de Estado social, entre otras razones, con el fin de atender a la necesidad de proteger el ecosistema. De allí que la jurisprudencia mantenga una línea constante respecto a la función social de la propiedad en relación con fines conservacionistas160.

156. RODAS MONSALVE, Julio César. (1994). Op. cit., p. 52-53, 98.157. En ese sentido, la clásica STC N°64/1982 del 04 de noviembre.158. RODAS MONSALVE, Julio César. (1994). Op. cit., p. 98.159. STC N°64/1982 del 04 de noviembre, STC N°102/1995 del 26 de junio, fundamento jurídico 3 y ss.160. Vid. Sentencias del TC N°227/1988 del 29 de noviembre; N°170/1989 del 19 de octubre; N°66/1991 del 22 de marzo; y N°243/1993 del 15 de julio. Vid. además MORENO TRUJILLO, Eulalia. (1991). La protección jurídico-privada del medio ambiente y la responsabilidad por su deterioro. Barcelona, José María Bosch, pp. 113 y ss., quien precisa que la tutela civil del entorno puede justificarse en relaciones de vecindad, vía el abuso del derecho y por la función social de la propiedad.

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LOS DELITOS AMBIENTALES

Dr. Alonso R. Peña Cabrera FreyreProfesor de la Maestría en Ciencias Penales de la Universidad Nacional Mayor de San

Marcos (UNMSM), Docente de la Academia de la Magistratura (AMAG), Fiscal Adjunto

Superior en la Primera Fiscalía Suprema Penal, Magíster en Ciencias Penales por la

UNMSM, Título en Post-grado en Derecho procesal penal por la Universidad Castilla La

Mancha (Toledo-España).

Sumario: I. Cuestiones preliminares, conceptos generales. II. La protección jurídico-penal del medio ambiente. III. Bien jurídico protegido, naturaleza difusa. IV. Ley penal en blanco y accesoriedad del Derecho penal. V. La reforma político-criminal de los delitos ambientales, vía la Ley Nº29263. VI. A modo de conclusión. VII. Bibliografía.

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I. CUESTIONES PRELIMINARES, CONCEPTOS GENERALES

Cuando nos referimos al medio ambiente, hacemos alusión a un término “omnicomprensivo”, al abarcar una serie de conceptos privativos de la ciencia jurídico-ambiental. Es por ello que resulta fundamental tratar de aproximarnos a las definiciones elementales que recoge dicha parcela del orden jurídico.

Diseñar una estrategia de tutela del medio ambiente supone articular una serie de respuestas jurídicas, de hacer uso de todos aquellos medios de control social con que cuenta el Estado, para prevenir, controlar y sancionar todos aquellos comportamientos que puedan propiciar una afectación a dicho interés jurídico.

Si es que partimos de una política-social en puridad “preventiva”, anclamos en el empleo de una serie de mecanismos, herramientas e instrumentos dirigidos a controlar focos de riesgos. El Derecho positivo no puede esperar que se produzcan daños reales y visibles al medio ambiente para intervenir antes concretas y específicas actividades humanas.

La industria, el comercio, la minería, los negocios en general, exteriorizan actividades económicas indispensables, tanto desde un plano sistémico como individual; significan actuaciones que son regladas por una serie de normas, por toda una frondosa legislación que en su conjunto se orienta a evitar la causación de riesgos para los bienes jurídicos fundamentales. Normas de seguridad, disposiciones de salubridad, etc.; sin embargo, aparecen también otras leyes que van más allá, es decir, establecen determinados estándares, en cuanto a los ruidos, al uso de ciertas sustancias químicas, amén de cautelar el medio ambiente.

La sociedad de riesgo en la cual nos encontramos inmersos, implica el reconocimiento de actuaciones riesgosas, esto es, “permitidas” por el Derecho positivo vigente, pero dicha valoración de licitud adquiere otros ribetes cuando dicha actuación supera los límites de tolerancia permitidos. Dicho en otros términos: la generación de un foco de riesgo es el baremo valorativo que determina cuando una conducta humana ingresa a un terreno antijuridicidad, sea éste administrativo, civil y penal; a partir de un criterio ex ante y ex post, respectivamente.

La Ley General del Ambiente, Ley Nº28611, en su artículo 24.1, establece que toda actividad humana que implique construcciones, obras, servicios y otras actividades, así como las políticas, planes y programas públicos susceptibles de causar impactos ambientales de carácter significativo, está sujeta, de acuerdo a ley, al Sistema Nacional de Evaluación de Impacto Ambiental (SEIA), el cual es administrado por la Autoridad Ambiental Nacional. La ley y su reglamento desarrollan los componentes del Sistema Nacional de Evaluación de Impacto Ambiental.

Sin duda, cuando ingresamos al campo fecundo de la modernidad de la juridicidad podemos sostener con corrección que hemos de postular la gravitancia del Derecho del consumidor y del Derecho del medio ambiente.

Los delitos ambientales

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La juridicidad ha de encontrar respuestas eficaces al problema de la contaminación ambiental, que tantos perjuicios ocasiona a la humanidad. El Perú, en definitiva, no es ajeno a dicha descripción del ecosistema, pues basta dar una mirada a las urbes y zonas rurales de nuestro país para advertir la inmensa contaminación ambiental que inunda nuestras calles y parques.

Así tenemos una ingente zona industrial, comercial, o de negocios que se localiza en lugares céntricos, sin observar las prescripciones y ordenanzas sobre la materia; dichas industrias emiten, evacuan una serie de gases tóxicos, emisiones de ruidos molestos, filtraciones y otras radiaciones que, día a día, ingresan a los pulmones de los transeúntes, pudiendo generar enfermedades bronco-pulmonares así como dolencias en la piel y en el tejido adiposo. Así también, la flora, los árboles, plantas y otras especies de la flora silvestre sufren en su hábitat natural al recibir un aire totalmente contaminado, que impide su florecimiento y normal crecimiento.

Qué decir del tráfico diario, donde se observan miles de automóviles, combis, buses, camiones y otros vehículos que expanden una serie de gases tóxicos en su recorrido. Las calles del Cercado de Lima, del Centro Histórico son las más contaminadas, tal como se ha indicado en estudios recientes realizados por las entidades estatales competentes, hasta el punto de decir que ya no se respira en puridad oxígeno sino más bien monóxido de carbono así como otras sustancias contaminantes. Una salida novedosa e interesante es la introducción al mercado automotor de automóviles con motor de gas natural, que es una alternativa que se ajusta a los patrones ecológicos permitidos.

Se deben tomar medidas drásticas, inmediatas en base a políticas de gestión multisectoriales161 si es que en realidad se quiere hace algo al respecto, que puedan generar herramientas de control, prevención y sanción ante estos comportamientos socialmente negativos. En tal entendido, no puede esperarse que ocurran los acontecimientos catastróficos para actuar de forma decidida; se deben articular acciones preventivas.

Según el modelo descriptivo del estado de la cuestión, es de vital importancia que los Estados establezcan políticas públicas definidas sobre el asunto ambiental, asumiendo el reto de barajar alternativas, posibilidades y soluciones a las graves amenazas para la salud y supervivencia de sus conciudadanos, sobre todo en países industrializados, donde los riesgos son mayores. Como expresa CALDAS VERA, hoy se habla de una crisis ecológica no tanto por el crecimiento demográfico y el bienestar sino por una actitud irresponsable del hombre frente a la naturaleza; no porque la tierra esté perdiendo sus propiedades desde el punto de vista físico, lo cual implica que el problema ambiental es político, dado que compromete a los poderes públicos162.

161. Vide al respecto, REÁTEGUI SÁNCHEZ, J. “La Contaminación Ambiental como delito en el Código Penal”. En: Estudios de Derecho Penal. Parte Especial. pp. 171-172.162. CALDAS VERA, J. “Delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente”. En: Lecciones de Derecho Penal. Parte Especial. p. 58

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De hecho el problema del medio ambiente se genera por la propia conducta humana, que se manifiesta por medio de la depredación de los recursos naturales, con el empleo de armamentos químicos y nucleares, con la instalación de plantas industriales, con los nuevos diseños e inventos de la ciencia y la tecnología cuyo propio afán de avance y desarrollo ha traído a escena nuevos riesgos para los bienes jurídicos fundamentales, que toman lugar en el terreno ambiental. Es decir, lo que se produce es la propia destrucción por parte del individuo de las bases existenciales de la humanidad.

El artículo 74 de la Ley General del Ambiente, define como responsabilidad general que: “Todo titular de operaciones es responsable por las emisiones, efluentes, descargas y demás impactos negativos que se generen sobre el ambiente, la salud y los recursos naturales, como consecuencia de sus actividades. Esta responsabilidad incluye los riesgos y daños ambientales que se generen por acción u omisión”; mientras el artículo 78 (in fine), recoge la responsabilidad social de la empresa, prescribiendo que “el Estado promueve, difunde y facilita la adopción voluntaria de políticas, prácticas y mecanismos de responsabilidad social de la empresa, entendiendo que esta constituye un conjunto de acciones orientadas al establecimiento de un adecuado ambiente de trabajo, así como de relaciones de cooperación y buena vecindad impulsadas por el propio titular de operaciones”.

Todas las personas tienen el legítimo derecho de gozar de un ambiente sano, adecuado e idóneo para poder interrelacionarse con los demás así como una aspiración en estricto individualista; de forma que la gestión ambiental ha de ocuparse de esta tarea esencial, estando de por medio los instrumentos y mecanismos jurídicos apropiados para ello, partiendo desde un basamento ius constitucional. Esto implica, a la vez, que todos los actores comprometidos, sobre todo las empresas, en el marco de su objeto social, ajusten su accionar a las políticas sociales de gestión ambiental. De lo que estamos hablando es que se pueda garantizar calidad de vida como un concepto que se entrelaza con la idea de los derechos fundamentales individuales y la tarea de procurar un medio ambiente de calidad. La protección del medio ambiente aparece en la Constitución como uno de los elementos integrantes de la calidad de vida pero, eso sí, como un elemento indispensable aunque no único163.

El artículo 31.1 de la Ley General del Ambiente, describe que:

“el Estándar de Calidad Ambiental (ECA) es la medida que establece el nivel de concentración o del grado de elementos, sustancias o parámetros físicos, químicos y biológicos, presentes en el aire, agua o suelo, en su condición de cuerpo receptor, que no representa riesgo significativo para la salud de las personas ni al ambiente. Según el parámetro en particular a que se refiera, la concentración o grado podrá ser expresada en máximos, mínimos o rangos”.

Por su parte la Ley Fundamental en su artículo 66, dispone que los recursos naturales, renovables y no renovables, son patrimonio de la Nación. El Estado es soberano en su aprovechamiento; mientras que los artículos 67 y 68 (in fine), establecen que el Estado

163. JORDANO FRAGA, J. La Protección del Derecho a un Medio Ambiente Adecuado. p. 106.


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determina la política nacional del ambiente; promueve el uso sostenible de sus recursos naturales y que está obligado a promover la conservación de la diversidad biológica y de las áreas naturales protegidas.

Doctrinariamente, se suele distinguir entre elementos naturales y recursos naturales. Estos últimos constituyen una especie dentro del género de los elementos naturales, destinado a satisfacer necesidades humanas164; mientras que el concepto de uso sostenible de los recursos naturales implica su manejo sostenible mediante actividades de caracterización, evaluación, planificación, aprovechamiento, regeneración, reposición, protección y control conducentes a asegurar la producción sostenible y la conservación de la diversidad biológica, los recursos naturales y el ambiente, anota CAILLAUX ZAZZALI. Por esto es que el instrumento de la Evaluación de Impacto Ambiental se convierte en un mecanismo objeto de proyección y medición de resultados donde todas las partes involucradas deben participar para lograr un consenso165.

La Carta Política consagra en el artículo 2, inciso 22) que todo hombre tiene el derecho a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de su vida.

El máximo intérprete de la constitucionalidad normativa, en la sentencia recaída en el Proceso de Inconstitucionalidad Nº0048-2004 (“Regalías Mineras”), ha declarado en su Fundamento 17 lo siguiente:

“El contenido del derecho fundamental a un medio ambiente equilibrado y adecuado para el desarrollo de la persona está determinado por los siguientes elementos, a saber: 1) el derecho a gozar de ese medio ambiente y 2) el derecho a que ese medio ambiente se preserve166[6]. En su primera manifestación, esto es, el derecho a gozar de un medio ambiente equilibrado y adecuado, dicho derecho comporta la facultad de las personas de poder disfrutar de un medio ambiente en el que sus elementos se desarrollan e interrelacionan de manera natural y armónica; y, en el caso en que el hombre intervenga, no debe suponer una alteración sustantiva de la interrelación que existe entre los elementos del medio ambiente. Esto supone, por tanto, el disfrute no de cualquier entorno, sino únicamente del adecuado para el desarrollo de la persona y de su dignidad (artículo 1 de la Constitución). De lo contrario, su goce se vería frustrado y el derecho quedaría, así, carente de contenido.Pero también el derecho en análisis se concretiza en el derecho a que el medio ambiente se preserve. El derecho a la preservación de un medio ambiente sano y equilibrado entraña obligaciones ineludibles para los poderes públicos, de mantener los bienes ambientales en las condiciones adecuadas para su disfrute. A juicio de este Tribunal, tal obligación alcanza también a los particulares, y con mayor razón a aquellos cuyas actividades económicas inciden, directa o indirectamente, en el medio ambiente”.

164. HUNDSKOPF EXEBIO, O. “Del Ambiente y los Recursos Naturales”. En: La Constitución Comentada. Tomo I. p. 918.165. CAILLAUX ZAZZALI, J. . “Política Ambiental”. La Constitución Comentada. Tomo I. p. 931.166. [6] CANOSA USERA, Raúl. (2000). Constitución y medio ambiente. Madrid, Dykinson, p. 101.

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Por su parte la Ley Nº28611, Ley General del Ambiente, recoge en su artículo 11 los denominados “Lineamientos ambientales básicos de las políticas públicas”, considerando los siguientes lineamientos:

a. El respeto de la dignidad humana y la mejora continua de la calidad de vida de la población, asegurando una protección adecuada de la salud de las personas.

b. La prevención de riesgos y daños ambientales, así como la prevención y el control de la contaminación ambiental, principalmente en las fuentes emisoras. En particular, la promoción del desarrollo y uso de tecnologías, métodos, procesos y prácticas de producción, comercialización y disposición final más limpias.

c. El aprovechamiento sostenible de los recursos naturales, incluyendo la conservación de la diversidad biológica a través de la protección y recuperación de los ecosistemas, las especies y su patrimonio genético. Ninguna consideración o circunstancia puede legitimar o excusar acciones que pudieran amenazar o generar riesgo de extinción de cualquier especie, subespecie o variedad de flora o fauna.

d. El desarrollo sostenible de las zonas urbanas y rurales, incluyendo la conservación de las áreas agrícolas periurbanas y la prestación ambientalmente sostenible de los servicios públicos, así como la conservación de los patrones culturales, conocimientos y estilos de vida de las comunidades tradicionales y los pueblos indígenas.

e. La promoción efectiva de la educación ambiental y de una ciudadanía ambiental responsable, en todos los niveles, ámbitos educativos y zonas del territorio nacional.

f. El fortalecimiento de la gestión ambiental, por lo cual debe dotarse a las autoridades de recursos, atributos y condiciones adecuados para el ejercicio de sus funciones. Las autoridades ejercen sus funciones conforme al carácter transversal de la gestión ambiental, tomando en cuenta que las cuestiones y problemas ambientales deben ser considerados y asumidos integral e intersectorialmente y al más alto nivel, sin eximirse de tomar en consideración o de prestar su concurso a la protección del ambiente, incluyendo la conservación de los recursos naturales.

g. La articulación e integración de las políticas y planes de lucha contra la pobreza, asuntos comerciales, tributarios y de competitividad del país con los objetivos de la protección ambiental y el desarrollo sostenible.

h. La información científica, que es fundamental para la toma de decisiones en materia ambiental.

i. El desarrollo de toda actividad empresarial debe efectuarse teniendo en cuenta la implementación de políticas de gestión ambiental y de responsabilidad social.

II. LA PROTECCIÓN JURÍDICO-PENAL DEL MEDIO AMBIENTE

Se requiere de una regulación, de un derecho positivo que se refunda en el Derecho ambiental como parcela destinada a normar las actividades humanas que puedan propiciar riesgos no permitidos al ecosistema; donde se trasladan y/o distribuyen los riesgos de la modernidad y se desplaza a los agentes involucrados para que ellos asuman las responsabilidades que en rigor deben cumplir a cabalidad.


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La percepción cognitiva de la sociedad sobre dichos riesgos no adquiere los ribetes que ellos merecen, en la medida que la ausencia de concientización y sensibilización de dichos peligros no son concebidos en su real magnitud. El drama, el pavor social, la zozobra colectiva se produce más bien con los hechos de sangre, con la violencia cotidiana que se pone a la luz por la prensa sensacionalista. Son muy pocos los sectores de la sociedad peruana que se preocupan por estos temas ambientales. Es que mientras la gente no siente en su propia persona los estragos de una conducta antijurídica, no reacciona, ya que se adolece del llamado sentimiento de solidaridad.

La gran generalidad de personas no toman conciencia que el medio ambiente pertenece a todos, no es privativo de unos cuantos ni tampoco tiene que ver con el estatus socio-económico del ciudadano. Todos pueden verse afectados con la contaminación del medio ambiente.

La Ley General del Ambiente en su artículo 127.1, señala que “la educación ambiental se convierte en un proceso educativo integral, que se da en toda la vida del individuo, y que busca generar en éste los conocimientos, las actitudes, los valores y las prácticas, necesarios para desarrollar sus actividades en forma ambientalmente adecuada, con miras a contribuir al desarrollo sostenible del país”.

Los riesgos, primero, deben ser identificados; luego, deben ser medidos en su real potencial, para poder formular los instrumentos jurídicos idóneos que puedan a corto, mediano y largo plazo augurar un medio ambiente sostenible y equilibrado.

De seguro que el Derecho ambiental adquiere, en primera línea, una gran responsabilidad en los riesgos que amenazan el sistema ecológico pues debe estudiarlos, procesarlos, para luego distribuir las cargas y responsabilidades entre los actores sociales; empero, esta esfera del Derecho positivo puede no resultar lo suficientemente fuerte como para prevenir y controlar debidamente estas amenazas, por lo que desde el mismo Derecho público aparece el Derecho penal como un instrumento necesario del cual debe hacer uso el Estado cuando se exteriorizan aquellas conductas de mayor disvalor para con el bien jurídico protegido. Se erige, entonces, un doble plano de acción, donde las políticas ambientales deben ser conciliadas con la política criminal, amén de garantizar condicio-nes favorables para la protección ambiental y conservación de los recursos naturales. De ahí, que se deba tipificar nítidamente los injustos penales (comportamientos prohibidos), distinguiéndolos de las desobediencias administrativas y evitando una posible accesorie-dad del Derecho penal sobre el Derecho administrativo, lo cual es empresa fácil.

Como dice SCHÜNEMANN, corresponde a la esencia del Derecho, entendido como el orden próspero de la convivencia humana, proteger la conservación de las bases de subsistencia de la humanidad con los medios más enérgicos que él posee, es decir, los del Derecho penal, pues sin esas bases la subsistencia no podrá existir más la sociedad humana y, por ende, tampoco el Derecho167.

167. SCHÜNEMANN, B. “Sobre la dogmática y la política criminal del Derecho penal del medio ambiente”. En: Temas actuales y permanentes del Derecho Penal después del milenio. p. 203.

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Debemos llenar de contenido valorativo cada una de las parcelas del orden jurídico cuando del medio ambiente se trata para asumir con propiedad las responsabilidades que se determinan en cada una de ellas.

En la doctrina colombiana, estructurar un derecho penal ambiental se ha planteado como la paradoja encaminada a delimitar una serie de fenómenos políticos y sociales en los que se conjugan intereses de la más variada raíz, dando lugar a una regulación jurídica diseñada como elemento de protección y conservación de los recursos naturales, por una parte, y como elemento generador del progreso, por otra, pues la protección ambiental no puede detener el desarrollo de la sociedad168. Una planificación inteligente puede y debe armonizar los recursos renovables y los no renovables que deben ser tratados en forma distinta, pero con prudencia y sabiduría169.

Al respecto ESER, en la doctrina germana, escribe que cuantos se ocupan del Derecho ecológico corren el grave peligro de ir a parar entre los frentes de una polémica emocionalmente avivada: de un lado, los defensores radicales del ambiente, a quienes parece faltar el sentido de lo económicamente factible, y los optimistas incondicionales de la Economía, del otro lado, que aparecen aquejados de ceguera respecto de los fundamentos ecológicos de todo sistema170. Ni una extrema y radical protección jurídica del medio ambiente es favorable al desarrollo socio-económico de las Naciones así como el evidente desinterés de los agentes económicos en la búsqueda de un ambiente sostenido de calidad resulta propicio para la conservación de un sistema ecológico de cara a futuro.

Lo antes dicho justifica a plenitud la intervención del ius puniendi estatal, en el sentido que el Derecho de policía, el Derecho administrativo sancionador, se muestra como insuficiente para poder enfrentar la envergadura del problema que aqueja a nuestra sociedad.

Hemos de rechazar y desdeñar aquellas posiciones dogmáticas de aquel sector de la doctrina que postula la no intervención del Derecho penal, bajo postulados de un Derecho penal liberal que gira a través de otros fundamentos y criterios de imputación jurídico-penal. Resulta inadecuado tratar de encauzar la respuesta punitiva bajo la descripción social y estatal de hace más de dos siglos. En opinión de REÁTEGUI SÁNCHEZ, las infracciones penales ambientales se encuentran neutralizadas por la contradicción con el Derecho penal mínimo y la crisis que padece el Derecho penal171.

Sobre lo argumentado, se pronuncia SCHÜNEMANN, criticando la corriente seguida por Hassemer y sus discípulos que objetan la intervención del Derecho penal en el medio ambiente, señalando lo siguiente:

168. CALDAS VERA, J. “Delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente”. En: Lecciones de Derecho Penal. Parte Especial. p. 57.169. PEÑA CABRERA, R. Código Penal Comentado. p. 325.170. ESER, A.. “Derecho Ecológico”. En: Temas de Derecho Penal y Procesal Penal. Traducción de la Cuesta Arzamendi y Sanz Morán. p. 115.171. REÁTEGUI SÁNCHEZ, J. Op. cit., p. 173.


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“Antes bien, habría que oponerse enérgicamente a toda sustitución del Derecho penal del medio ambiente por el Derecho administrativo, ya que en el ámbito ecológico, en el que el Derecho penal representa el máximo ético, no se puede prescindir de la fuera formadora de costumbres, conforme a la antigua denominación, o de su efecto preventivo general de integración, utilizando la terminología actual. Como una forma encauzada y concebida a largo plazo de la legítima defensa de la sociedad contra amenazas elementales, el Derecho penal tiene su lugar más indicado en la defensa de las bases de subsistencia, no sólo de la sociedad actual, sino también de la sociedad futura”172.

En una sociedad moderna ha de colegirse la “modernización” del Derecho penal; esto quiere decir en cristiano, que esta parcela del orden jurídico ha de ser redefinida a través de otros elementos dogmáticos que, con legitimación, puedan construir una imputación jurídico-penal y una formulación política criminal adecuadas a los nuevos contornos de la criminalidad del tercer milenio, entre éstas, la criminalidad ambiental ocupa un lugar privilegiado. De ahí que devenga en indispensable la utilización de los tipos de peligro concreto y abstracto, provocando un adelantamiento significativo de las barreras de contención penal así como las figuras de omisión propias.

Se señala en la doctrina especializada como la función más importante de la política criminal moderna, conforme a las necesidades de nuestro tiempo, el otorgar a la protección del medio ambiente el lugar que merece en el orden de los bienes jurídicos: el lugar central173.

Debe sentarse las bases de una moderna dogmática penal, aparejada por una persecución efectiva de la justicia penal, mediando la sanción ejemplar de estos agentes delictivos, y no caer en el mismo cajón de sastre, como sucede con la delincuencia económica174 donde reina la impunidad, al no plasmarse la concreción de la pena en los casos criminales. Como se dice, en la doctrina nacional se comprueba que existe un déficit de aplicación de las normas ambientales, confirmándose su utilización meramente simbólica175.

A decir de CARMONA SALGADO, la sanción penal debe operar como un instrumento más del sistema legal vigente, globalmente considerado y elaborado con la expresa finalidad de lograr una efectiva protección del medio ambiente, siendo su misión esencial la de contribuir a encontrar el difícil equilibrio que debe mediar entre la salvaguardia de un hábitat adecuado para el normal desarrollo de la existencia humana y el necesario impulso que requiere el crecimiento industrial el cual, al redundar en beneficio de la economía nacional, termina por mejorar la calidad y el nivel de vida de las personas176.

172. SCHÜNEMANN, B. Op. cit., p. 222. 173. SCHÜNEMANN, B. Op. cit., p. 204.174. Vide, al respecto, PEÑA CABRERA FREYRE, A.R. Derecho Penal Económico. pp. 92-101.175. REÁTEGUI SÁNCHEZ, J. Op. cit., p. 173.176. CARMONA SALGADO, C. Delitos contra los Recursos Naturales. p. 51.

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III. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO, NATURALEZA DIFUSA

El bien jurídico constituye el constructo basilar sobre el cual el Derecho penal asienta su legitimidad en el marco de un Estado Social y Democrático de Derecho; quiere decir, que la inclusión de los comportamientos “penalmente prohibidos” de relevancia jurídico-penal deben tener como correlato un interés digno y merecedor de tutela penal, en el sentido de que la protección punitiva se alce como un imperativo categórico para asegurar la subsistencia de los bienes jurídicos fundamentales.

Nuestros catálogos penales, fieles a un orden filosófico humanista, comienzan el listado delictivo con aquellos injustos típicos que atentan contra los bienes jurídicos anclados en su núcleo más duro; verbigracia, delitos contra la vida, el cuerpo, la salud, el honor, la familia, la libertad, etc.

La concepción descrita devela una naturaleza “atomista” e “individual” de la caracterización dogmática que ha de guiar las formulaciones políticas criminales, que si bien pudo resultar una visión adecuada hace más de dos siglos con el emprendimiento del Derecho penal liberal, hoy en día, se muestra como obsoleta e inapropiada para conducir la política penal del tercer milenio.

La nueva descripción de las estructuras sociales, en base a una fastuosa redefinición de las actividades humanas, nos muestran una nueva cosmovisión del mundo que no puede ser dejado de lado por la ciencia jurídica, menos por el Derecho penal, concordante con una visión ius constitucional.

La sociedad post industrial, apegada al auge significativo de la productividad empresarial, industrial, etc., da lugar a incidencias notables en la vida cotidiana de los mortales177. Basta salir a la calle para tropezarse con todo una gama de riesgos, de amenazas latentes para los intereses jurídicos fundamentales; peligros que no se perciben de forma material, según la concepción tradicional de los daños que se exteriorizan en la realidad, sino de forma casi imperceptible pero con efectos poderosamente dañinos, que requieren ser neutralizados, controlados y prevenidos si es que realmente se quiere cautelar el futuro mismo de la humanidad. La contaminación del medio ambiente es una de las amenazas más latentes, de mayor potencialidad perjudicial para la existencia de toda vida que se asienta en la tierra.

El medio ambiente importa la plataforma esencial que coexiste con toda la humanidad, conditio sine qua non para la supervivencia de la raza humana, de la flora y de la fauna; un sistema que compromete al mundo actual y a las generaciones futuras; en palabras de SCHÜNEMANN, “la explotación indiscriminada de hoy significa la miseria de mañana”178.

177. Vide, al respecto, PEÑA CABRERA, R. Op. cit., p. 322.178. SCHÜNEMANN, B. Op. cit., p. 206.


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Podemos sintetizar al objeto de protección jurídico-penal de la siguiente forma: “Aquel sistema, soporte fundamental sobre el cual han de desarrollarse adecuadamente todos los seres vivos que habitan sobre la tierra, es decir, un medio ambiente que con propiedad, pueda garantizar el desarrollo sostenible de toda existencia vital así como el de las próximas generaciones, de ahí que se consagre su valor constitucional”179.

La protección del ambiente exige una concepción diacrónica calculada a largo plazo, que también incluya la garantía de condiciones humanas dignas para las próximas generaciones180.

Decir que el medio ambiente es un bien jurídico constitucionalizado es afirmar la consagración al más alto rango de un valor que nuestra sociedad considera digno de protección y promoción, escribe JORDANO FRAGA. Desde un punto de vista práctico, el reconocimiento del bien jurídico significa la existencia de un grupo normativo destinado a garantizar su protección, pero también el carácter de principio informador respecto al resto del ordenamiento jurídico181.

El Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el Exp. Nº0048-2004/PI, ha sosteniendo lo siguiente: “El Tribunal Constitucional considera que el medio ambiente, entendido sistemáticamente como el conjunto de fenómenos naturales en que existen y se desarrollan los organismos humanos, encuentra en el comportamiento humano una forma de acción y de creación que condiciona el presente y el futuro de la comunidad humana”.

Constituye un bien jurídico supra-individual, pues su titularidad no recae en una sola persona sino en el colectivo de la sociedad; es por ello, que puede hablarse en este caso de “intereses difusos”; es decir, de lo que se hallan presentes de “modo informal y propagado a nivel de masa en ciertos sectores de la sociedad”182, cuya esencia toma lugar a partir de su directa relación con los bienes jurídicos individuales, al margen de que estos comportamientos prohibidos puedan ocasionar daños cuantificables a personas determinables.

En estos casos, las repercusiones negativas del deterioro del medio ambiente afectan a la sociedad en su conjunto. Piénsese por ejemplo, en la contaminación atmosférica, en la destrucción de un paisaje, en la desaparición de una especie protegida183.

179. BARRERO CÁCERES, en la doctrina colombina, escribe con respecto del modelo del medio ambiente, que el primer rasgo se refiere a la consideración de que el medio ambiente es la condición de posibilidad de supervivencia de los seres humanos; el segundo, de que se trata de una derecho fundamental y el tercero, la obligación del Estado de garantizar del medio ambiente; es decir, como garante de un derecho fundamental se ve obligado a realizar acciones tendientes a lograr la indemnidad del ambiente. BARRERO CÁCERES. La contaminación ambiental como delito de resultado. p. 88.180. TIEDEMANN, K. “El Derecho Penal Ambiental Alemán en su contexto Europeo y Mundial”. En: Derecho Penal y nuevas formas de Criminalidad. p. 207. 181. JORDANO FRAGA, J. Op. cit., p. 80.182. BOIX REIG, J. y JAREÑO LEAL, A. Comentarios al Código Penal. Vol. III. p. 1593.183. JORDANO FRAGA, J.. Op. cit., p. 80.

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A decir de SCHÜNEMANN, tanto el verdadero interés de protección que se encuentra detrás del tipo penal como el bien de protección captado directamente por éste sólo pueden estar constituidos por los bienes ecológicos mismos184.

Sobre lo dicho, cabe anotar que la legitimidad del bien jurídico medio ambiente viene caracterizada por su estrecha vinculación con los bienes jurídicos de orden personal, es decir, la vida, el cuerpo y la salud de las personas, pues las tipificaciones penales que el legislador ha glosado en el Título XIII del CP, responden a una idea reforzada y anticipada de la tutela de los intereses jurídicos personalísimos, en cuanto a una visión sistémica del estado de las cosas, como un bien jurídico en esencia funcional.

La justificación axiológica no entiende que el medio ambiente, como bien jurídico, no cuente con autonomía sustantiva y procesal; todo lo contrario, son las propias particularidades y singularidades de este interés jurídico las que determinan una independencia reguladora, que se manifiesta en una penalización separada de los delitos que atentan contra la vida, el cuerpo y la salud.

La protección necesaria del medio ambiente acaba a menudo en un menoscabo de los intereses de los individuos vivos quienes, por cierto, si son lesionados en su integridad física pueden adoptar por completo una función de representación del medio ambiente maltratado, pero el hecho de que conserven su integridad física no indica necesariamente también la integridad de los bienes jurídicos ecológicos185.

A nuestro entender, las posibles afectaciones que pueda presentar el medio ambiente pueden perfectamente ser conciliables con aquellos daños que puedan aparecer en la integridad física de los individuos; sin embargo, la titularidad de la ofensa, en el primer caso, ha de recaer en la sociedad en su conjunto mientras que en el segundo de los casos, en las mismas personas que son mermadas en la integridad de sus intereses fundamentales, mediando la tipificación de tipos penales distintos. Sin embargo, la lex lata ha querido también recoger dichas lesiones, de conformidad con el contenido normativo previsto en los últimos párrafos del artículo 305 del CP; es decir, cuando por efecto de la contaminación se producen lesiones graves o la muerte de una persona.

Según la postura de ESER, el alcance fundamental de la protección puede deducirse de dos factores: en primer lugar, de los objetos protegidos (la cuestión, en suma, de si junto a determinados bienes ambientales individuales se protege también todas las especies ambientales y, por último, aunque no en importancia, el ecosistema en su conjunto); de otra parte, de la intensidad de protección donde puede distinguirse entre el aseguramiento de la existencia de cada bien ambiental, el de su calidad y el de su incolumidad186.

184. SCHÜNEMANN, B. Op. cit., p. 219.185. SCHÜNEMANN, B. Op. cit., p. 219.186. ESER, A. Op. cit., p. 117.


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Sobre el primer punto, cabe recalcar la visión definidamente “antropocéntrica” de la protección jurídica del medio ambiente donde los recursos naturales, así como la fauna silvestre y la flora (bosques) son materia de tutela legal en tanto son indispensables para la propia existencia del ser humano. Dicha declaración no obsta a reconocer que dichos recursos naturales, así como el desarrollo especialmente en el campo de la genética para la conservación de ciertas especies animales, puedan provocar una perspectiva distinta.

Se dice, entonces, que aparece también la conservación de la diversidad de especie a la luz de una nueva perspectiva, no sólo como potencial genético para “cultivos de resistencia” en el ámbito de la flora o con fines de lucha biológica antiparasitaria sino también de cara a la investigación en el campo de la tecnología genética, cuyas consecuencias no se nos alcanzan todavía plenamente187. A partir de lo anotado, se dice en la doctrina que se asume una óptica ecocéntrica dejando de lado una visión estrictamente antropocéntrica, en la que el objeto amparado por la norma trasciende de la vida y salud humanas para materializarse en los distintos elementos que integran el ambiente natural188.

La Ley General del Ambiente, en su artículo 2.3, dispone que debe entenderse, para los efectos de la presente Ley que toda mención hecha al “ambiente” o a “sus componentes” comprende a los elementos físicos, químicos y biológicos de origen natural o antropogénico que, en forma individual o asociada, conforman el medio en el que se desarrolla la vida, siendo los factores que aseguran la salud individual y colectiva de las personas, y la conservación de los recursos naturales, la diversidad biológica y el patrimonio cultural asociado a ellos, entre otros.

Con respecto al segundo aspecto, cabe precisar que la intensidad de la protección jurídica del medio ambiente no puede ser percibida desde una visión sólo con respecto a un presente y de los seres vivos, sino de crear las condiciones necesarias y adecuadas para que las próximas generaciones puedan contar con una vida de calidad; no puede admitirse la idea de aprovechar los recursos naturales únicamente pensando en el presente, sin tomar ninguna medida de precaución en interés del hombre del mañana, del futuro.

Sostuvimos que el objeto de interés no se reduce a evitar daños y estragos al ecosistema, a la biodiversidad y a la fauna, sino de articular las bases de un medio ambiente dígase de calidad.

Con ocasión de esta protección de la incolumidad tiene lugar también, de manera mediata, el aseguramiento de una cierta calidad existencial pues si en las regiones naturales protegidas, o través de la protección del agua, se aseguran determinadas condiciones de creación ambientales, también puede con ello facilitarse al mundo

187. ESER, A.. Op. cit., p. 125.188. Cfr., CARMONA SALGADO, C. Op. cit., p. 53.

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animal y vegetal una existencia en “nichos ecológicos”189. Así, es de verse cuando el legislador penaliza en el artículo 308, inciso d) la figura delictiva del “Tráfico Ilegal de Recursos Genéticos”, de especies de flora y fauna. El aseguramiento de la diversidad de especies es, además, importante para la conservación del equilibrio funcional190.

En resumidas, hemos de postular una protección penal de mayor intensidad, que haya de orientarse no sólo a la conservación y protección de un medio ambiente indispensable para el mantenimiento de la vida humana, sino también para asegurar un nivel óptimo de calidad de vida191.

Los delitos ambientales constituyen, por otro lado, auténticos tipos de peligro de la concreta colocación de un estado de riesgo al bien jurídico tutelado; construcciones dogmáticas, cuyo peligro en algunos casos puede ser contemplado desde una visión concreta y en otros desde un plano abstracto, inclusive de lesión (últimos párrafos del artículo 305 del CP). No obstante, es de verse también, que en algunos casos el legislador (Poder Ejecutivo) ha penalizado meras “contravenciones administrativas”, es decir, elevando a la categoría de norma penal, puras desobediencias administrativas, conforme se desprende de los artículos 311 y 312 del CP, en mérito a la sanción de la Ley Nº 29263 de octubre del 2008 y del Decreto Legislativo Nº 1084 de junio del 2008.

Ahora bien, el bien jurídico en esta titulación del corpus punitivo no presenta una homogeneidad absoluta, como sucede en otras parcelas de la criminalidad; como es de verse, cuando hablamos de los delitos ambientales, estos se agrupan en una serie de injustos típicos que vulneran específicos marcos del medio ambiente, con ello el sistema ecológico en sentido estricto así como los recursos naturales; este último a su vez comprende la fauna, la flora silvestre, las especies acuáticas, los recursos genéticos y los bosques, como se revela del contenido de los tipos legales correspondientes192.

El medio ambiente está compuesto por un conjunto de elementos que, en la complejidad de sus relaciones, constituyen el marco, el medio y las condiciones de vida del hombre, apunta PEÑA CABRERA. En ese sentido, los problemas del medio ambiente afectan a cuestiones tan diversas como los recursos naturales, los instrumentos de producción, los bienes y servicios, los residuos, la organización territorial de la sociedad193.

No se puede hablar, por tanto, de un solo bien jurídico sino de una serie de intereses jurídicos que han sido refundidos en una sola titulación de la codificación punitiva. Así, por ejemplo, la construcción en zonas destinadas a viales o bienes de dominio público constituye una grave infracción urbanística, mas su realización no vulnera, en cambio, el medio ambiente natural194.

189. ESER, A. Op. cit., p. 120.190. ESER, A. Op. cit., p. 127.191. Así, ESER, A. Op. cit., p. 129. 192. Vide, al respecto, CALDAS VERA, J. Op. cit., p. 62; PEÑA CABRERA, R. Op. cit., p. 322.193. PEÑA CABRERA, R. Op. cit., p. 322.194. CARMONA SALGADO, C. Op. cit., p. 52.


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IV. LEY PENAL EN BLANCO Y LA ACCESORIEDAD DEL DERECHO PENAL

A lo escrito, debe agregarse lo concerniente a la frondosa legislación que entra en aplicación en lo que al medio ambiente refiere. La concurrencia de una abundante normatividad en vez de asegurar una protección jurídica eficaz puede generar planos confusos de intercesión normativa, en este caso entre el Derecho penal y el Derecho administrativo sancionador, con una posible merma al principio del non bis in idem195196; existe por tanto, ámbitos específicos de responsabilidad penal y de responsabilidad administrativa.El artículo 135 de la LGA, dispone que:

“El incumplimiento de las normas de la presente Ley es sancionado por la autoridad competente en base al Régimen Común de Fiscalización y Control Ambiental. Las autoridades pueden establecer normas complementarias siempre que no se opongan al Régimen Común. En el caso de los gobiernos regionales y locales, los regímenes de fiscalización y control ambiental se aprueban de conformidad con lo establecido en sus respectivas leyes orgánicas”.

Lo anotado cobra mayor vigencia con la dación de la Ley Nº29263 de octubre del 2008, al haberse acentuado la relación entre el Derecho penal y el Derecho administrativo sancionador; la prohibición penal no puede ser entendida de forma unilateral, es decir, desde una sola óptica de la norma jurídico-penal pues requiere ser integrada por las disposiciones legales administrativas sobre la materia, dando lugar a lo que se denomina como “Ley Penal en Blanco”, en virtud de la cual, el intérprete debe necesariamente remitirse a la normatividad extrapenal, si es que pretende completar el contenido del injusto típico (ambiental).

Se destaca que estas normas encajan en la clasificación de tipos penales en blanco, cuya legitimidad en el derecho penal ha dado lugar a numerosas críticas en la doctrina que ha entendido por tales a aquellos cuyo supuesto de hecho se halla consignado total o parcialmente en una norma de carácter extrapenal197.

La objeción puede salvarse siempre y cuando la normatividad extrapenal sea estricta en su composición normativa, mediando términos claros y precisos del lenguaje; cuya legitimidad hemos de cifrarla en la complejidad de la materia ambiental, en la dinámica y versatilidad de su desarrollo, implicando la indispensable revisión y constante modificación del Derecho positivo vigente.

195. Así, BOIX REIG, J. y JAREÑO LEAL, A. Op. cit., p. 1594.196. Vide, al respecto, PEÑA CABRERA FREYRE, A.R. Exégesis al nuevo Código Procesal Penal. Tomo I, pp. 90-111; REÁTEGUI SÁNCHEZ, J. Op. cit., pp. 184-185.197. Velásquez Velásquez, F. Derecho penal. p. 345.

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Así es de verse también, que el cumplimiento de “tipicidad penal de la conducta” supone previamente la constatación de una típica desobediencia administrativa cuando el legislador hace alusión en la construcción normativa a la “contravención a leyes, reglamentos o a límites máximos permisibles”. Ante estas hipótesis, el primer elemento en orden a determinar la relevancia jurídico-penal del comportamiento, importa la verificación de la infracción normativa (reglamentaria), para luego verificar la idoneidad de la acción u omisión para colocar en un verdadero estado de riesgo al bien jurídico tutelado. Es decir, la contravención administrativa ha de configurar la generación de un riesgo jurídicamente desaprobado, mas con ello no podemos tener aún el injusto penal al tener que agregarse la valoración del efectivo peligro para el interés jurídico, como sucede en algunos casos de los injustos imprudentes198.

Se habla, por tanto, de un doble nivel de disvalor. Con ello se quiere poner de relieve que la categoría del injusto penal ambiental no puede determinarse con la sola puesta en escena del Derecho administrativo sancionador y, al revés, con una sola mirada del Derecho penal. Así, en la doctrina nacional, cuando se apunta que la accesoriedad debe ser en función estrictamente a normas del Derecho administrativo y no a actos199.

La vinculación del Derecho penal con el Derecho administrativo (ambiental), se advierte en la especie de subordinación a que se somete la punición a un acto típico de la Administración200. Al respecto, el artículo 304 del Código Penal señala a la letra lo siguiente: “El que, infringiendo leyes, reglamentos o límites máximos permisibles (…)”; mientras que el artículo recoge el siguiente término: “El que, sin autorización (...)”; por tales motivos, primer elemento a saber, en orden a determinar la tipicidad penal del comportamiento, es definir si el agente infringió la ley o el reglamento o, en su defecto, si ejecutó la conducta disvaliosa sin contar con la autorización de la autoridad competente.

En este caso el precepto penal completa su contenido a través de normas del derecho administrativo, y es su violación lo que constituye materia de prohibición penal201 202.

La constelación de casos que advierten una fuerte accesoriedad del Derecho penal con respecto al Derecho administrativo, ha de verse en el artículo 311 del Código Penal, que recoge la figura delictiva de “utilización indebida de tierras agrícolas”, donde la configuración del injusto se encuentra subordinada totalmente a la contravención de

198. Vide, al respecto, PRATS CANUT y MARQUÉS I BANQUÉ. Comentarios a la Parte Especial del Código Penal. Tomo II. p. 1171.199. REÁTEGUI SÁNCHEZ, J. Op. cit., p. 188.200. Así, TIEDEMANN, K. “Relación entre Derecho Penal y autorización jurídico-administrativa”. En: Temas de Derecho Penal Económico y Ambiental. Traducción de José Luis de la Cuesta. p. 160.201. CALDAS VERA, J. Op. cit., pp. 68-69.202. A decir, de REÁTEGUI SÁNCHEZ, la accesoriedad se destaca, como modelo técnico-legislativo porque, aunque exista un verdadero peligro o lesión efectiva a los objetos ambientales, resultará irrelevante penalmente sino se infringen las normas jurídicas de protección del ambiente. REÁTEGUI SÁNCHEZ, J. Op. cit., p. 181.


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la legalidad extrapenal que se contempla en la propia norma penal. En palabras de TIEDEMANN, la forma más fuerte de dependencia se presenta cuando la norma penal de conducta por sí sola prescribe la observancia de determinadas decisiones de la autoridad administrativa y, con ello, de manera exclusiva, el injusto administrativo formal es objeto del tipo delictivo203.

Al margen de la flagrante “Administrativización del Derecho penal” que se manifiesta en algunas de estas figuras delictivas, en el caso específico del término “sin autorización”, nos preguntamos con razón: ¿qué sucede cuando el agente establece un vertedero o botadero de residuos sólidos que pueda perjudicar gravemente la calidad del ambiente, la salud humana o la integridad de los procesos ecológicos, contando con la autorización de la Administración? 204 205 ¿Es que acaso, no puede desconocerse que en una Administración donde campea la corrupción, el soborno y el cohecho, pueden obtenerse licencias, concesiones y/o autorizaciones de forma ilegal, donde la resolución autoritativa no ha cumplido en rigor con el proceso de evaluación que se requiere para aprobar la solicitud? Nos encontramos ante un tropiezo que, en principio, podría generar lagunas de impunidad, pues conductas peligrosas para el bien jurídico tutelado quedarían sustraídas de una efectiva sanción punitiva, lo cual sería político criminalmente insatisfactorio. Dicho así: una autorización administrativa formalmente válida no puede exonerar de responsabilidad penal al autor cuando es materialmente inválida.

Por otro lado, se pone en discusión la imposición del legislador de subordinar la intervención del Derecho penal en materia ambiental, a decisiones puras de la Administración, lo cual habría de restarle autonomía e independencia. De cuño, habrá que indicarse que si bien el ius puniendi estatal debe actuar generalmente de forma autónoma, no es menos cierto que en materias tan versátiles y dinámicas como el medio ambiente, resulta casi imposible pretender independizar la reacción penal del Estado, mas eso tampoco ha de conllevar posiciones que conduzcan al otro extremo; la de someter por completo la actuación del Derecho penal. Abogamos por una resolución intermedia que tenga como premisa la tarea fundamental del Derecho penal en un Estado Social y Democrática de Derecho: “la protección preventiva de bienes jurídicos”206.

En opinión de SCHÜNEMANN, en el Derecho penal del medio ambiente naturalmente se aplica el principio de la accesoriedad respecto del Derecho administrativo en la medida en que se entienda por Derecho administrativo a las leyes que regulan el aprovechamiento del medio ambiente. En tanto que la aplicación de una pena debe tener como presupuesto, por mandato constitucional, una amenaza penal previa en

203. TIEDEMANN, K. Op. cit., p. 218.204. Cuestión distinta, resulta de que esa misma conducta pueda a su vez, ser cobijada en otros tipos penales. 205. La exigencia de un permiso o certificado válido, hemos de advertir en el caso de los delitos contenidos en los artículos 308 y 308 del CP (Delitos contra los Recursos Naturales).206. Vide, de forma amplia, REÁTEGUI SÁNCHEZ, J. Op. cit., pp. 181-185.

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la ley escrita, no puede amenazarse con sancionar ni de hecho sancionar aquello que el legislador ha calificado como permitido y, con ello, como no lesivo socialmente207.De hecho, el principio de “unidad del ordenamiento jurídico” ha de irradiar todo el ámbito de punición, en el sentido de que una conducta que es permitida por el Derecho administrativo no pueda ser amenazada con una pena. No obstante, dicha afirmación no puede dejar de reconocer que el legislador, a fin de privilegiar ciertos grupos y/o sectores de la economía, sustraiga de la reacción punitiva, hechos en realidad lesivos para un bien jurídico, como aconteció con la dación de los Decretos Legislativos N°1034 y N°1044 de junio del 2008.

La problemática descrita, podría ser resuelta de la siguiente manera: si es que se verifica a posteriori que la actual administración cuenta con serios vicios de irregularidad, al adolecer de ciertos elementos intrínsecos de validez, se puede postular la declaratoria de su nulidad, cuyos efectos se retrotraen al momento de la emisión del acto administrativo, por lo que quedaría incólume el principio de legalidad (lex praevia). En estos casos, el agravio al “interés público” es más que evidente, al ponerse en riesgo un bien jurídico de gravitancia colectiva.

El artículo 202 de la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley Nº27444208, dispone al respecto lo siguiente:

“202.1 En cualquiera de los casos enumerados en el artículo 10, puede declararse de oficio la nulidad de los actos administrativos, aun cuando hayan quedado firmes, siempre que agravien el interés público.202.2 La nulidad de oficio sólo puede ser declarada por el funcionario jerárquico superior al que expidió el acto que se invalida. Si se tratara de un acto emitido por una autoridad que no está sometida a subordinación jerárquica, la nulidad será declarada por resolución del mismo funcionario.Además de declarar la nulidad, la autoridad podrá resolver sobre el fondo del asunto de contarse con los elementos suficientes para ello. En este caso, este extremo sólo podrá ser objeto de reconsideración. Cuando no sea posible pronunciarse sobre el fondo del asunto, se dispondrá la reposición del procedimiento al momento en que el vicio se produjo.”202.3 La facultad para declarar la nulidad de oficio de los actos administrativos prescribe al año, contado a partir de la fecha en que hayan quedado consentidos.202.4 En caso de que haya prescrito el plazo previsto en el numeral anterior, sólo procede demandar la nulidad ante el Poder Judicial vía el proceso contencioso administrativo, siempre que la demanda se interponga dentro de los dos (2) años siguientes a contar desde la fecha en que prescribió la facultad para declarar la nulidad en sede administrativa”.

Por su parte, la Ley General del Ambiente, en su artículo 7.1, dispone que las normas ambientales, incluyendo las normas en materia de salud ambiental y de conservación

207. SCHÜNEMANN, B. Op. cit., pp. 209-210.208. De aplicación supletoria según lo dispuesto en la Tercera Disposición Final y Complementaria de la Ley Nº27444.


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de la diversidad biológica y los demás recursos naturales, son de orden público. Es nulo todo pacto en contra de lo establecido en dichas normas legales.

La fórmula propuesta importa una salida idónea para contrarrestar una posible accesoriedad del Derecho penal en el ámbito de la criminalidad ambiental, para evitar que hechos en realidad dañosos ingresen a un mar de impunidad. En palabras de SCHÜNEMANN, si toda autorización administrativa, aunque fuera ilegal, excluyera la posibilidad de penalizar, por ejemplo, la contaminación de aguas, el límite del Derecho penal ya no sería fijado por el legislador, sino por el Poder Ejecutivo209.

Con lo expuesto, se ancla a un nivel intermedio de una interrelación funcional y normativa entre el Derecho Administrativo sancionador (Ambiental) y el Derecho penal, sin llegar a soluciones extremas210 que privilegien una u otra esfera del orden jurídico-público sancionador.

V. LA REFORMA POLÍTICO CRIMINAL DE LOS DELITOS AMBIENTALES, VÍA LA SANCIÓN DE LA LEY Nº 29263

La necesidad del Estado peruano por suscribir un Tratado de Libre Comercio con los Estados Unidos de Norteamérica propició toda una reforma legislativa en varios campos de la juridicidad. Para el país del norte resulta indispensable que el Perú adecue su Derecho positivo, de acuerdo a cierto estándar normativo, amén de proteger eficazmente los recursos naturales, la fauna silvestre, los derechos intelectuales y la propiedad industrial.

De recibo, países en vía de desarrollo como el Perú, necesitan promover las exportaciones, la industria nacional así como el nivel del intercambio comercial, a un nivel significativo como motor del desarrollo y despegue socio-económico de la nación, generándose un terreno fecundo para la suscripción de Tratados de Libre Comercio. Sin embargo, otra cosa es ceder soberanía en temas que sólo le incumben a nuestro país; donde la decisión de penalizar o de despenalizar una determinada conducta debe manifestar una decisión soberana del Parlamento, luego de las discusiones que ello amerite.

Entonces, han sido los compromisos contraídos con Estados Unidos y no la discusión deliberante de los actos involucrados los que han incidido en la reforma político-criminal de los delitos ambientales, contrario a los principios que rigen un Estado Constitucional de Derecho. Fue entonces, la presión internacional la que encaminó la protección jurídico-normativa. Dicha inferencia no da a entender de forma rayana que la reforma penal haya sido equivocada en todos los casos.

209. SCHÜNEMANN, B. Op. cit., p. 210.210. Así, SCHÜNEMANN, B. Op. cit., p. 216.

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En resumidas cuentas, la dación de la Ley Nº29263 ha implicado la incorporación de nuevas figuras delictivas así como una mayor drasticidad de la escala de pena. Se apela –como es conocido por el legislador- a los fines preventivo-generales de la pena; así, es el caso del artículo 308, incisos a), b), c), d); artículo 310, incisos a), b), c), y artículo 314, inciso b). Una agravación sustancial de la reacción punitiva debe verse en el tipo penal contenido en el artículo 310 del Código Penal (Delitos contra los bosques o formaciones boscosas).

Así también, se han incorporado mecanismos estrictamente procesales, conforme se desprende de los artículos 314, incisos c) y d), conforme a una técnica legislativa en puridad asistemática.

Si el legislador es de la postura que el Derecho penal es la herramienta más eficaz para combatir los comportamientos sociales más disvaliosos, se equivoca pues la intimidación y/o disuasión que pretende calar en la psique de los individuos, para que éstos se abstengan de cometer estas conductas, devela un índice devaluado de rendimiento, como es de observarse en las últimas reformas penales, que en algunos casos supuso la sanción de pena de cadena perpetua211, pero los robos, secuestros y violaciones se siguen cometiendo a gran escala en nuestro país. Tampoco se puede decir que el Derecho penal no despliegue ninguna función en este ámbito de la criminalidad; claro que la tiene, pero dicha misión será en realidad débil, si es que no se aparejan a su vez políticas sociales (medios formales de control social), dirigidos a reducir ostensiblemente la tala de madera.

VI. A MODO DE CONCLUSIÓN

La política criminal del Tercer Milenio tiene que ver, fundamentalmente, con la protección de bienes jurídicos que desbordan la estructura de los intereses estrictamente individuales, para insertarse en el ámbito de los denominados intereses difusos, en cuanto a la protección de bienes jurídicos supraindividuales que pertenecen a todo el conjunto de la sociedad; entre éstos, el medio ambiente ocupa un lugar trascendental en mérito a su relevancia ius constitucional.

La sociedad post industrial describe un avance vertiginoso de la ciencia y la tecnología; a su vez, la proliferación de una serie de actividades industriales, comerciales, extractivas (mineras), que si bien generan efectos positivos en el sistema socio-económico, mediando la producción de riqueza y empleo, no es menos cierto que desencadenan ciertas amenazas para la conservación y protección del medio ambiente. La crisis del Estado de Bienestar, provocó la aparición de grupos defensores de los derechos humanos, a la par de agrupaciones ecologistas cuya finalidad es la concientización de la población de los riesgos que cubren los componentes ecológicos.

211. Vide, al respecto, REÁTEGUI SÁNCHEZ, J. Op. cit., pp. 171-173.


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Vemos que la degradación de los suelos, la contaminación del medio ambiente, los incendios forestales, la extinción de las especies silvestres así como la tala indiscriminada de madera en nuestro país, es obra del hombre; es decir, es el mismo ser humano quien está creando condiciones negativas para su propia subsistencia, no sólo del presente sino -sobre todo- del futuro. La escasez de los recursos naturales va creando un ambiente poco favorable para el normal desarrollo de los individuos, con ello hablamos de un medio ambiente de calidad. En el fondo, anota BORJA JIMÉNEZ, está latiendo una idea de velar por el respeto a la naturaleza en la medida en que el hombre es también naturaleza, y el destino de una y otro van ineludiblemente unidos212.

Referirse al medio ambiente no sólo incumbe el asunto de la contaminación ambiental, que si bien es uno de los problemas más álgidos, no es el único; a ello debemos sumar el ruido sonoro, los residuos sólidos, la extinción de las especies de la fauna y/o flora silvestre, la tala indiscriminada de madera así como las alteraciones de las áreas verdes. A ello, debo agregar el crecimiento urbanístico desordenado, que no ha de verse desde un plano estrictamente ornamental sino desde las repercusiones que desencadena en las áreas verdes, en el aire y en la conservación del suelo.

Hoy en día, la preocupación se cierne sobre el crecimiento desmedido de las ciudades, en cuanto a la cantidad inconmensurable de edificios, centros comerciales y viviendas que se construyen en nuestras urbes, tapando la propia atmósfera, esto es, el aire que debemos respirar; despojando a los vecindarios de la naturaleza que debe rodear sus estructuras. En tal entendido, se decidió por una política criminal que, a raíz de la dación de la Ley Nº29263, supuso la incorporación de tipos penales que, de forma particular y específica, penalizan las conductas que atentan contra dichos intereses jurídicos, conforme se desprende de los artículos 312 y 313 del CP.

La reforma político-criminal-ambiental no sólo ha conllevado la tipificación de figuras delictivas novedosas, pues se ha querido incidir también en un reforzamiento del correcto funcionamiento de la Administración Pública, en el sentido de acudir a los efectos preventivo-generales de la amenaza penal ante aquellas actuaciones que involucran a los funcionarios y/o servidores públicos en la labor de fiscalizar, controlar y supervisar el comportamiento de los particulares, en cuanto a la adecuada explotación de los recursos naturales, a través de la concesión de licencias y/o autorizaciones administrativas, al punto de haber penalizado la figura de una “Responsabilidad Funcional Ambiental”, tal como se devela del artículo 314 del Código Penal.

Finalmente, queremos terminar estas líneas, destacando que la tarea del Derecho penal en materia ambiental no podrá ser en realidad eficaz si es que dicho instrumento no se ve aparejado con otros instrumentos de control social, que con propiedad puedan prevenir cualquier clase de conducta que signifique un peligro para los componentes ambientales. Cuando se ponga gravemente en riesgo el equilibrio de los

212. BORJA JIMÉNEZ, E. Curso de Política Criminal. p. 226.

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sistemas naturales entrará en juego la ley penal, como instrumento insustituible de solución de conflictos allá donde el resto del ordenamiento jurídico no haya podido tutelar el correspondiente bien jurídico con un mecanismo menos sacrificado213. Una protección que no ha de ser simbólica, sino la aplicación concreta de un mandato y/o prohibición normativa ante evidentes conductas que hayan colocado en situación de lesión a cualesquiera de los componentes ambientales. Si se pretende configurar modelos valiosos de comportamiento, se necesita que la amenaza penal constituya una respuesta jurídica que pueda exteriorizarse en casos concretos, máxime al contar con una frondosa legislación administrativa que, por su vinculación con los preceptos penales, puede constituirse en una puerta abierta hacia la impunidad.

Por lo demás, debe decirse que la protección jurídico-penal ya no parte desde una visión en puridad antropocéntrica, sino mas bien etnocéntrica, donde el riesgo para los bienes jurídicos fundamentales del hombre, mejor dicho su lesión según los términos normativos de nuestra lege lata, no es una modalidad típica sino una circunstancia agravada, de acuerdo al contenido del artículo 305 del Código Penal.

213. BORJA JIMÉNEZ, E. Op. cit., p. 228.


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PONENCIAS DEL

PRIMER ENCUENTRO

INTERNACIONAL DE

DERECHO AMBIENTAL PARA

JUECES Y FISCALES

Realizado en la Academia de la Magistratura del

23 al 27 de mayo de 2012

Dr. Pierre Foy ValenciaEgresado de la Maestría de Derecho de la PUCP, con mención en Derecho

Constitucional. Máster en Derecho Ambiental (Universidad del País Vasco). Catedrático

de Derecho y Legislación Ambiental en la PUCP, Universidad de Lima, Universidad

Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM), Universidad Nacional Agraria (UNALM),

Universidad Particular Cayetano, Centro de Altos Estudios Nacionales (CAEN),

Academia de la Magistratura (AMAG).

Sumario: I. Antecedentes normativos y breve estado de la cuestión. II. Algunas premisas a considerar. III. Anexo. Siete mitos sobre el Ministerio del Ambiente. IV. Bibliografía.

EL SISTEMA JURÍDICO AMBIENTAL PERUANO.UN ESTADO CRÍTICO DE LA CUESTIÓN214

214. Ponencia presentada el 27 de mayo del 2012.

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I. ANTECEDENTES NORMATIVOS Y BREVE ESTADO DE LA CUESTIÓN

En diversas ocasiones hemos afirmado que los problemas y soluciones ambientales215 del Perú actual no sólo se refieren a determinados aspectos relativos al aprovechamiento de los recursos naturales o a los efectos depredatorios o contaminantes desencadenados por algunas inadecuadas prácticas productivas (verbigracia extractivas, transformativas) o sociales en general216. Muy por el contrario, en la medida en que contemporáneamente el (medio) ambiente se concibe como una nueva dimensión integradora –holística- del quehacer humano, ello comprenderá igualmente al conjunto de condiciones -materiales, económicas, sociales o culturales- que debieran permitir el bienestar y desarrollo tanto de la persona como de la comunidad en su conjunto; es decir, el conjunto de condiciones que inciden en la mejora -o no- de la calidad de vida de las actuales generaciones, con previsión de las necesidades de las generaciones futuras217.

El sistema jurídico peruano en 1979 constitucionalizó la cuestión ambiental (verbigracia artículo 118)218. Sin embargo, no es sino hasta septiembre de 1990 con la expedición del Código del Medio Ambiente y los Recursos Naturales (CMARN), Decreto Legislativo N°613 que se asume de modo enérgico y sistemático el tema ambiental. Al igual que en otros países de América Latina y El Caribe, existía una profusa legislación inconexa, contradictoria y reiterativa pero con importantes antecedentes normativos ambientales tanto nacionales219 como internacionales220.

215. Sobre las diversas dimensiones problemático ambientales ver FOY, Pierre. (1997), pp. 52-59. Algunas consideraciones de conjunto ver FOY, Pierre. (1998). "Reflexiones acerca de una ecodisea intelectual". Prólogo del libro VERA ESQUIVEL, Germán. (1998). Negociando Nuestro Futuro Común. El derecho internacional y el medio ambiente. En el umbral del nuevo milenio. Fondo de Cultura Económica e IDEA-PUCP. Acerca de dicha problemática y su relación con la postmodernidad ver YEARLEY, Steven. (1993). "Environmental challenges". En: HALL, Stuart; HELD, David y MC GREW, Tony. (1993). Modernity and its futures. Cambridge, Polity Press. También ver Módulo 1: La conceptualización de los problemas ambientales y Módulo 2: El problema ecológico como problema global en BALLESTEROS, Jesús y PÉREZ ADÁN, José. (1997). Sociedad y medio ambiente. Valladolid, Edit. Trotta. 216. FOY, Pierre. (1997). Op. cit., pp. 60 y ss.217. Tampoco se pueden dejar de lado aspectos importantes como el del impacto ambiental de la pobreza, así como de ésta sobre el ambiente. Ver: TOHARIA, Manuel. (año). "¿Desarrollo sostenible en un mundo sin pobreza?”. En: TOHARIA, Manuel (editor). (1997). El futuro que viene. Madrid, Enciclopedias del Tercer Milenio.218. Volviendo a reiterarla en otros términos en la Constitución de 1993.219. Ley General de Aguas, Decreto Ley N°17752 de 1969 y sus diversos Reglamentos; Ley Forestal y de Fauna Silvestre, Ley N°21147 de 1975 y Reglamentos, incluido lo relativo a las unidades de conservación, luego ampliada bajo el concepto de Áreas Naturales Protegidas; Ley de Comunidades Nativas y de Desarrollo Agrario de las Regiones de Selva y Ceja de Selva, Decreto Ley N°22175 de 1978 y su Reglamento, Decreto Supremo N°003-79-AA; Reglamento de Clasificación de Tierras, Decreto Supremo N°067-75-AG, así como diversos Convenios Internacionales como la Convención para el Comercio Internacional de las Especies Amenazadas de Fauna y Flora Silvestre (CITES), Decreto Ley N°21080 (1975), entre otros. 220. Por ejemplo, Convención para el Comercio Internacional de las Especies Amenazadas de Fauna y Flora Silvestre (CITES), o la lejana Convención para la Protección de la Flora, de la Fauna, y de la Bellezas Escénicas Naturales de los Países de América, Convención de Washington (1940).

El Sistema Jurídico Ambiental Peruano. Un estado crítico de la cuestión

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Cuadro N°1. Cronología base del Sistema Jurídico Ambiental Peruano

El CMARN representó el gran punto de quiebre y arranque de las preocupaciones ambientales peruanas, generando una innovación significativa en nuestro sistema legal al introducir importantes principios jurídico-ambientales (desarrollo sostenible, enfoque holístico, prevención, legitimación procesal, contaminador pagador, educación, información y participación, etc.), dimensión internacional –aunque de modo insignificante-, así como criterios de política ambiental, incluyendo una escueta referencia al régimen tributario, protección ambiental (sobre todo mediante la innovadora regulación de los estudios de impacto ambiental), planificación ambiental, lineamientos sobre áreas naturales protegidas, alcances sobre comunidades campesinas y nativas, consideraciones ambientales referidas a ecosistemas y diversidad biológica, ambiente urbano, consideraciones ambientales y algunos recursos naturales específicos: mineros, energéticos, tierras agrícolas, alcances penales y administrativos lineamientos sobre población y ambiente, entre otros. No desarrolla de modo muy orgánico la dimensión local ni el transporte. Aunque expresamente fue muy sucinto en la dimensión internacional ambiental, cabe anotar que el CMARN surge en septiembre del año 1990, en el contexto de influencia del Informe Bruntland (1987) y el proceso preparatorio para la cumbre de Río 92 (1992).

A partir de las normas sobre promoción a las inversiones, en particular con la Ley Marco sobre Crecimiento de las Inversiones Privadas, Decreto Legislativo N°757221 (1991), se produjeron importantes modificaciones al CMARN222 que marcaron el

221. Por ejemplo el artículo 9 de esta norma legal establece que “toda empresa tiene derecho a organizar y desarrollar sus actividades en la forma que juzgue conveniente”. Sin embargo, ese derecho no la exime del cumplimiento de “las disposiciones legales referidas a la higiene y seguridad industrial, la conservación del medio ambiente y la salud“.222. La Ley Marco para el crecimiento de la inversión privada Decreto Legislativo N°757 (1991) derogó muchos alcances del CMARN, por ejemplo, el Sistema Nacional del Ambiente, aspectos del Evaluación

Modif. C Penal

Internacional Nacional

MINAM / OEFA / 20082005

Antes:

1990

Ej. 1969:LGA / 1975: LFyFS ; Cites; Rgto Clasific. Tierras

1979

19911993

Minería / Hidrocarburos19941997 Ind Manuf . 1998

Rgto ECAs – LMPS / Explor . Minera20002001 Rgtos : ANP; LDB; OT; CONAM2004

20092012

- 1972 Conf. Estocolmo- 1987 Inf. Bruntland

- 1992 Río 92: Productos

- 1997 Protocolo Kyoto

- 2002 Johannesburgo

- 2009 Copenhague- Río + 20

Ley General del Ambiente

PNA / Nacional AmbienteDecretos Legislativos minería

LMASNG / ZEELey EIA / Ley Forestal y FS, LGRRSS

LOASRN / LANP / LDB /CONAM

Constitución.CMCC CDB, Rgtos. Leyes inversiónCMARNConstitución

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rumbo del sistema jurídico ambiental hasta nuestros días, desencadenando un proceso de especialización normativo sectorial en materia ambiental (verbigracia autoridad ambiental, Estudios de Impacto Ambiental, Límites Máximos Permisibles, Ordenamiento Ambiental, etc.), además de derogar normas sobre delitos ambientales, implementar el Sistema Nacional del Ambiente, etc. En abril de 1991 se expide el Código Penal, Decreto Legislativo N°635223, duplicando la normativa penalizadora ambiental, cesando dicho estado con la derogatoria por el Decreto Legislativo N°757 del Capítulo de los Delitos y las Penas del CMARN224.

A resulta de los efectos de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo (CNUMAD) de Río en 1992, el Perú ingresará a un franco proceso de incorporación de normas internacionales ambientales y a su desarrollo legislativo posterior, con una nueva base constitucional para 1993.

Cuadro N°2. Productos de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo (CNUMAD) - Río 92

de Impacto Ambiental (EIA), delitos y penas, etc. Asimismo, limitó algunos alcances del CMARN, como por ejemplo, para accionar en defensa del medio ambiente; responsabilidad por daños y perjuicios si se desestima una acción legal a favor del medio ambiente. Entre las principales derogatorias dadas por el Decreto Legislativo N°757 cabe referir el capítulo sobre De los Delitos y Penas; el que creó el Sistema Nacional del Ambiente; el artículo 18 sobre medidas aplicables en casos de peligro ambiental inminente, y el artículo 17 acerca de la prohibición de importar productos químicos sin autorización (vigencia suspendida por Decreto Supremo N°036-90-ICTI/IND y Decreto Supremo N°031-91-ICTI); el artículo 16 sobre prohibición de internar residuos o desechos; el artículo 8 que establecía la obligación de elaborar el EIA; el artículo V del Título Preliminar sobre la Ilegalidad de los movimientos transfronterizos. La normativa específica sectorial de promoción a las inversiones igualmente modificará al CMARN. Así tenemos el Decreto Legislativo N°708 sobre minería; Decreto Legislativo N°753 sobre tráfico ilícito de drogas; Decreto Legislativo N°653, Ley de Promoción a las Inversiones en el Agro; etc. A raíz de esto, la normativa sectorial reglamentaria enfatizará una hipersectorialización ambiental. Caben destacar las relativas a promoción del agro, actividades mineras, eléctricas, hidrocarburíferas y con cierta posterioridad la denominada Ley de Tierras, Ley N°26505 del año 1995.223. Considerará delitos como el de contaminación genérica y agravada, facultando al juez para que ordene medidas cautelares como la suspensión inmediata de la actividad contaminante, la clausura definitiva o temporal, entre otras. Ciertamente regulará aspectos relativos a la vida, la salud y otros que guardarán conexión con los delitos ambientales.224. En 1996, mediante Ley N°26631, se condicionará el inicio de las acciones penales a una intervención previa de parte de los sectores de la administración pública, quienes deberán informar al Ministerio Público acerca de las infracciones ambientales en que hayan incurrido los potenciales responsables en materia penal ambiental, como una condición de procedibilidad.

PRODUCTOS :DECLARACIONES SOBRE

MEDIO AMBIENTE Y DESARROLLO (”DECLARACION DE RÍO”)BOSQUES DE TODO TIPO

CONVENIOSCONVENIO SOBRE DIVERSIDAD BIOLÓGICACONVENCION MARCO DE LAS NACIONES UNIDAS SOBRE CAMBIO CLIMÁTICO

LA AGENDA 21 FONDO MUNDIAL DEL AMBIENTE (GEF)COMISION DE DESARROLLO SOSTENIBLE


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El moderno desarrollo jurídico ambiental nacional e internacional del país empieza, pues, a adquirir forma con el proceso post Río 92. En efecto, en 1993 la Asamblea Constituyente del Perú ratifica el Convenio sobre la Diversidad Biológica (CDB), así como la Convención Marco de Cambio Climático (CMCC), a la par que dicta la actual Constitución con referencias al uso sostenible de los recursos naturales, la política nacional del ambiente, la diversidad biológica, las áreas naturales protegidas, el desarrollo sostenible de la Amazonía y ciertamente el derecho a gozar de un ambiente adecuado. Es en el marco de desarrollo de los compromisos de Río 92 en el escenario internacional que el Perú empieza a implementarlos mediante una progresiva e intensa regulación interna, como se verá más adelante.

Es el caso de normativas referidas a Diversidad Biológica –incluyendo Recursos Genéticos- Cambio Climático, Desertización, Desechos Tóxicos y Peligrosos, Poblaciones Indígenas225, etc.226. De otra parte, el proceso de sectorialización normativa conducirá a la aprobación de reglamentaciones y regulaciones de lo más variado, sobre todo respecto a los denominados instrumentos de gestión ambiental; verbigracia Estudios de Impacto Ambiental (EIA), Límites Máximos Permisibles (LMP), Estándares de Calidad Ambiental (ECA), etc. en los ámbitos minero-metalúrgico, hidrocarburífero, eléctrico, pesquero, industrial, del sector defensa, agrario, salud, por mencionar los principales. Este proceso se correlacionará con la expedición de sendas normas con rango de ley no sólo referidas a recursos naturales, entre las que destacan: Ley Orgánica para el Aprovechamiento Sostenible de los Recursos Naturales, Ley de Áreas Naturales Protegidas, Ley sobre la Conservación y Aprovechamiento Sostenible de la Diversidad Biológica, Decisión 391 sobre acceso a los recursos genéticos, entre otras.

A su turno, con la implementación de medidas de parte del Consejo Nacional del Ambiente alrededor de 1997227, se tendrá una progresiva tendencia orientada a una intersectorialización relativa, mediante diversos mecanismos como la creación de Grupos Técnicos, procedimientos para la aprobación de los LMP y ECA, Ley del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, Comisión Nacional para el Ordenamiento Territorial Ambiental, Zonificación Ecológica Económica, etc.

En resumen, luego de una suerte de proceso de hipersectorialización normativa en que cada sector desarrollaba sus propios instrumentos y mecanismos institucionales, en

225. En particular, mediante Resolución Legislativa N°26253 de 1993 se ratifica el Convenio N°169 OIT sobre Poblaciones Indígenas y Tribales en Países Independientes, el cual confiere diversas garantías territoriales a tales poblaciones que, para nuestro sistema jurídico, se corresponden con el componente constitucional de Comunidades Campesinas y Nativas. Sin embargo, no se han expedido aún de manera sistemática las normas que permitan adaptar nuestras normas legales a dicho Convenio.226. Ver de FOY, Pierre; NOVAK, Fabián; VERA, Germán y NAMIHAS, Sandra. (2003). Derecho Internacional Ambiental. Lima, IDEI / IDEA PUCP. 227. Creado a fines de 1994 mediante Ley N° 26410, tendrá como funciones centrales diseñar la política ambiental nacional y propiciar acciones intersectoriales en su condición de organismo dependiente de la Presidencia del Consejo de Ministros, manteniendo el criterio vigente de autoridades sectoriales. Recién hacia 1997 se precisaron sus alcances con la expedición de su primer Reglamento, el Decreto Supremo N°047-97-PCM y posteriormente en octubre, con la norma de creación del Marco Estructural de Gestión Ambiental (MEGA), Decreto del Consejo Directivo N°001-97CD/CONAM.

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virtud del mandato establecido por el Decreto Legislativo Nº757, progresivamente y acaso paralelamente, se fueron desarrollando normas orientadas a una integración transectorial -o que moderaba en parte dicha transectorialización-, lo cual será redondeado mediante la Ley Marco del Sistema Nacional Gestión Ambiental, Ley N°28245 del 08 de Junio del 2004 –y su Reglamento respectivo- y coronado con la expedición de Ley General del Ambiente (Ley N°28611 del 15 de octubre228 del 2005) que deroga al CMARN.229

Tras quince años de vigencia del CMARN fue derogado el 15 de Octubre del 2005, siendo reemplazado por la Ley General del Ambiente, Ley Nº28611, que recoge las ideas fuerza de la normativa preexistente pero que incorpora nuevos elementos y tendencias.

Tres años después se creará el Ministerio del Ambiente mediante el Decreto Legislativo Nº1013 en un contexto de implementación de los acuerdos de Libre Comercio entre Perú y Estados Unidos, sin que ello se entienda como una relación causal en la medida que la tendencia hacia dicha institucionalidad estaba incubada en el sistema y tarde o temprano se iba a desencadenar.

Luego seguirá un intenso desarrollo normativo, destacando entre otras manifestaciones la reforma del Código Penal y los delitos ambientales230, así como la creación de un Sistema Nacional de Evaluación y Fiscalización Ambiental231, la Ley de Recursos

228. Anecdóticamente el 15 de octubre se celebra el Día de la Declaración Universal de los Derechos del Animal aprobado por la Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura (UNESCO) y el onomástico del autor del presente estudio.229. Es interesante advertir este proceso paralelo hacia la transectorialización no obstante lo dinámico e intenso de la hipersectorialización; en efecto, esto empieza con normas intersectoriales tales como las de Diversidad Biológica y Cambio Climático, en términos generales y con la implementación del Consejo Nacional del Ambiente(CONAM) para volcarse a normas como la Ley Orgánica para el aprovechamiento Sostenible de los Recursos Naturales, los ECA, LMP, EIA, Ordenamiento Territorial o Gestión Ambiental.230. Código Penal, Decreto Legislativo N°635, Título XIII: Delitos Ambientales (Ley Nº29263). Capítulo I. Delitos de Contaminación: artículo 304, contaminación del ambiente; artículo 305, formas agravadas; artículo 306, incumplimiento de las normas relativas al manejo de residuos sólidos; artículo 307, tráfico ilegal de residuos peligrosos.Capítulo II. Delitos contra los Recursos Naturales: artículo 308, tráfico ilegal de especies de flora y fauna silvestre protegida; artículo 308a, tráfico ilegal de especies acuáticas de la flora y fauna silvestre protegidas; artículo 308b, extracción ilegal de especies acuáticas; artículo 308c, depredación de flora y fauna silvestre protegida; artículo 308d, tráfico ilegal de recursos genéticos; artículo 309, formas agravadas; artículo 310, delitos contra los bosques o formaciones boscosas; artículo 310a, tráfico ilegal de productos forestales maderables; artículo 310b, obstrucción de procedimiento; artículo 310c, formas agravadas; artículo 311, utilización indebida de tierras agrícolas; artículo 312, autorización de actividad contraria a los planes o usos previstos por la ley; artículo 313, alteración del ambiente o paisaje.Capítulo III. Responsabilidad funcional e información falsa: artículo 314, responsabilidad de funcionario público por otorgamiento ilegal de derechos; artículo 314a, responsabilidad de los representantes legales de las personas jurídicas; artículo 314b, responsabilidad por información falsa contenida en informes Capítulo IV. Medidas cautelares y exclusión o reducción de penas: artículo 314c, medidas cautelares; artículo 314d, exclusión o reducción de penas231. Ley N°29325. Ley del Sistema Nacional de Evaluación y Fiscalización Ambiental:“Artículo 1.- Objeto de la Ley. La presente Ley tiene por objeto crear el Sistema Nacional de Evaluación y Fiscalización Ambiental, el cual está a cargo del Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental (OEFA) como ente rector.Artículo 2.- Ámbito de aplicación. El Sistema rige para toda persona natural o jurídica, pública o privada, principalmente para las entidades del Gobierno Nacional, Regional y Local que ejerzan funciones de evaluación, supervisión, fiscalización, control y potestad sancionadora en materia ambiental.


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Hídricos (Ley Nº29338), reglamentación de la ley del SEIA, la nueva Ley Forestal y de Fauna Silvestre (Ley N°29763) a la fecha sometida a un proceso de vacatio legis, la Ley del Derecho a la Consulta Previa a los Pueblos Indígenas u Originarios, conocida como Ley de Consulta Previa (Ley Nº29785), entre otras.

En fechas recientes232 en el contexto de discusión y violencia que tiene como emblema la cuestión del Proyecto Conga en Cajamarca, se ha empezado a plantear la necesidad de una revisión de la institucionalidad y de la concepción de los instrumentos de gestión ambiental expresado, por ejemplo, en que sea el Ministerio del Ambiente del Perú (MINAM) el que otorgue las certificaciones ambientales, que se asuman enfoques de ordenamiento territorial o que se revisen las competencias de los gobiernos regionales. Finalmente en este sucinto tour d’horizon, cabe referir la expedición de un conjunto de normas vía decretos legislativos referentes al proceso de formalización de las actividades de la pequeña minería y minería artesanal, y la lucha eficaz contra los delitos relacionados a la minería ilegal.

II. ALGUNAS PREMISAS A CONSIDERAR

A continuación se presentan algunos de los diversos temas acerca de los cuales se discute desde la perspectiva jurídico-ambiental en nuestro sistema legal.

II.1. Ambiente

Superada la expresión terminológica de referirnos al ambiente antes que al medio ambiente por considerar que –según los españoles, se trata de una reiteración, cabría señalar:

II.1.a) Guillermo Cano postuló hace años una acepción amplia o extensiva de ambiente que incluía:

• Entorno natural, con sus recursos naturales: - Vivos (o biosfera), flora, fauna protista y suelo agrícola y el hombre, lo cual es

estudiado por la ecología.- Inertes, como son la tierra no agrícola, aguas (hidrósfera), minerales (litósfera),

atmósfera y espacio aéreo, recursos geotérmicos, energía primaria y recursos escénicos o panorámicos.

• Entorno creado, cultivado o edificado por el hombre, formado por:

Artículo 3.- Finalidad El Sistema tiene por finalidad asegurar el cumplimiento de la legislación ambiental por parte de todas las personas naturales o jurídicas, así como supervisar y garantizar que las funciones de evaluación, supervisión, fiscalización, control y potestad sancionadora en materia ambiental, a cargo de las diversas entidades del Estado, se realicen de forma independiente, imparcial, ágil y eficiente, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley N°28245, Ley Marco del Sistema Nacional de Gestión Ambiental; en la Ley N°28611, Ley General del Ambiente, en la Política Nacional del Ambiente y demás normas, políticas, planes, estrategias, programas y acciones destinados a coadyuvar a la existencia de ecosistemas saludables, viables y funcionales, al desarrollo de las actividades productivas y el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales que contribuyan a una efectiva gestión y protección del ambiente”. 232. El presente estudio se realizó con anterioridad al evento de Río + 20

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- bienes materiales: producción industrial, minera, agropecuaria cultivada y sus desechos o desperdicios, efluentes domésticos, edificios, vehículos, ciudades, etc.

- bienes inmateriales, como los ruidos, olores, tránsito, paisajes o sitios históricos de creación humana.

• Tercer elemento: ciertos fenómenos naturales no producidos por el hombre pero a veces inducidos por errores humanos (antropógenos) que pueden influir en el entorno como las inundaciones, maremotos, incendios forestales, erupciones volcánicas, ciclones, plagas, epidemias, zoonosis, etc.

II.1.b) En la normativa comparada asistimos a variados enfoque, como por ejemplo:

• Brasil. Ley sobre la Política Nacional del Medio Ambiente, Ley N°6.938 del 31 de agosto de 1981. “Artículo 3.- Para los fines previstos en esta ley, se entiende por: 1. Medio ambiente: el conjunto de condiciones, leyes, influencias e interacciones de orden físico, químico y biológico, que permite, protege y rige la vida en todas sus formas”.

• Cuba. Protección del medio ambiente y del uso racional de los recursos naturales. Ley N°33/81 del 12 de febrero de 1981. “Artículo 2.- A efectos de esta ley se entiende por medio ambiente el sistema de elementos abióticos, bióticos y socio-económicos con el que interactúa el hombre, a la vez que se adapta al mismo, lo transforma y lo utiliza para satisfacer sus necesidades”. […] “Artículo 5.- El medio ambiente y los recursos naturales son patrimonio común de la sociedad y constituyen interés fundamental de la nación, por lo que su atención integral tiene carácter obligatorio”.

• Chile. Ley de Bases del Medio Ambiente. Ley N°34.810 del 09 de marzo de 1994. “Artículo 2.- Para todos los efectos legales, se entenderá por: [...] ll) Medio ambiente: el sistema global constituido por elementos naturales y artificiales de naturaleza física, química o biológica, socioculturales y sus interacciones, en permanente modificación por la acción humana o natural y que rige y condiciona la existencia y desarrollo de la vida en sus múltiples manifestaciones”.

• Guatemala. Ley de Protección y Mejoramiento del Medio Ambiente. Decreto N°68-86 del 28 de noviembre de 1986. “Artículo 13.- Para los efectos de la presente ley, el medio ambiente comprende: los sistemas atmosféricos (aire); hídrico (agua); lítico (rocas y minerales); edáfico (suelos); biótico (animales y plantas); elementos audiovisuales y recursos naturales y culturales”.

• Honduras. Ley General del Ambiente, del 08 de junio de 1993. “Artículo 1.- La protección, conservación, restauración, y manejo sostenible del ambiente y de los recursos naturales son de utilidad pública y de interés social” [...]. “Artículo 2.- A los efectos de esta ley, se entiende por ambiente el conjunto formado por los recursos naturales, culturales y espacio rural y urbano, que puede verse alterado por agentes físicos, químicos o biológicos, o por otros factores debido a causas naturales o actividades humanas, todos ellos susceptibles de afectar, directa o indirectamente, las condiciones de vida del hombre y desarrollo de la sociedad”.

• México. Ley General del Equilibrio Ecológico y la Protección al Ambiente (D.O. del 28 de enero de 1988. “Artículo 3.- Para los efectos de esta ley se entiende por: I. AMBIENTE: El conjunto de elementos naturales o inducidos por el hombre que interactúa en un espacio y tiempo determinado;” [...].


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II.1.c) La Ley General del Ambiente, Ley N°28611, define en su artículo 2:

“2.3. Entiéndase, para los efectos de la presente Ley, que toda mención hecha al ‘ambiente’ o a ‘sus componentes’, comprende a los elementos físicos, químicos y biológicos de origen natural o antropogénico que en forma individual o asociada, conforman el medio en el que se desarrolla la vida, siendo los factores que aseguran la salud individual y colectiva de las personas y la conservación de los recursos naturales, la diversidad biológica y el patrimonio cultural asociado a ellos, entre otros”.

II.1.d) Los enfoques que ha efectuado el Tribunal Constitucional en sus diversas sentencias, han sido realizados teniendo como base el Código del Medio Ambiente y los Recursos Naturales, derogado el año 2005, inclusive en sentencias que corresponden al año 2007.

En el caso de la sentencia publicada el 01 de abril del 2005, Caso: Ley de Regalía Minera, Ley Nº28258 (Expediente Nº0048-2004-PI-TC), se señala:

“27. La Real Academia de la Lengua define naturaleza como aquella realidad objetiva que existe independientemente de la conciencia y que está en incesante movimiento y cambio; por ende, sujeta a evolución continua. La parte de la naturaleza que rodea o circunda a los hábitat de la pluralidad de especies vivas se denomina ambiente o medio ambiente. El medio ambiente es el mundo exterior que rodea a todos los seres vivientes y que determina y condiciona su existencia. Es el ámbito en que se desarrolla la vida y en cuya creación no ha intervenido la acción humana. En puridad, medio ambiente alude al compendio de elementos naturales -vivientes e inanimados- sociales y culturales existentes en un lugar y tiempo determinados, que influyen o condicionan la vida humana y la de los demás seres vivientes (plantas, animales y microorganismos).El medio ambiente se define como ‘(...) el conjunto de elementos sociales, culturales, bióticos y abióticos que interactúa en un espacio y tiempo determinado; lo cual podría graficarse como la sumatoria de la naturaleza y las manifestaciones humanas en un lugar y tiempo concretos’. “

En ese sentido al enfatizar que “en puridad, medio ambiente alude al compendio de elementos naturales —vivientes e inanimados— sociales y culturales existentes en un lugar y tiempo determinados, que influyen o condicionan la vida humana y la de los demás seres vivientes (plantas, animales y microorganismos”, se está comprendiendo una concepción amplia de lo ambiental, que incluye lo cultural.

Ante la pregunta, por ejemplo, de si una catedral es parte del ambiente, habría que considerarlo que sí, lo cual ciertamente remece enfoques más convencionales de lo ambiental aposentados en los aspectos propiamente naturales.

II.1.e) Al respecto, al referirnos a la cuestión y relación entre ambiente natural y cultural, cabría considerar las siguientes premisas:

• Al evaluar la relación recursos naturales renovables y cambio climático podemos advertir una “antropogenización” de lo natural. En efecto según la Convención

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Marco sobre Cambio Climático, el “sistema climático es la interacción entre atmósfera, hidrósfera, litosfera inclusive” (incidido por los gases de efecto invernadero, GEI233- de orden antropogénicos).

• De otra parte, lo “tecnosférico” (“culturaleza”) va envolviendo a la naturaleza, desde una perspectiva diacrónica y un nueva mirada de los proceso históricos.

• Algo similar en cuanto a la mirada heterodoxia se advierte, por ejemplo, en la fusión progresiva entre recursos genéticos y componentes intangibles (que son propiamente elementos culturales) asociados a tales recursos, como es el caso de la Decisión 391 de la Comunidad Andina del año 1996.

• Determinado aspectos “futuribles” ya se encuentran “a la vuelta de la esquina”, como se desprende de los postulados de De Rosnay234 y el “hombre simbiótico” (cibionte: integración natural /cultural). Está perspectiva de una suerte de “naturaleza simbiótica” ya la dejaba entrever Martín MATEO al referirse a la posibilidad de clonación de los ecosistemas y ya no sólo de especies o genes235.

II.2. Constitución y ambiente: un enfoque

Si bien es cierto los enfoques para el estudio de esta relación son muy variados, procederemos a exponer un esquema para el estudio sobre la jurisprudencia constitucional ambiental peruana en los términos que se expondrán a continuación.

La sistemática que se expone permite colegir una fundamentación suficiente, sin embargo, sintéticamente cabría señalar lo siguiente:

• Durante los últimos años se ha desarrollado, en un sentido lato, una variada jurisprudencia constitucional ambiental en nuestro sistema legal.

• Sin embargo toda esa dinámica y experiencia no se ha sistematizado ni analizado a partir de categorías especializadas correspondientes a un enfoque jurídico ambiental.

• Ello ha propiciado una suerte de desbalance interpretativo o ausencia de reflexión jurídico-ambiental más sustanciosa en las decisiones o fallos del Tribunal Constitucional, en desmedro de una visión más interdisciplinaria que garantice una adecuada justicia constitucional en materia ambiental y de los diversos aspectos conexos al desarrollo sostenible.

• En este contexto se plantea un marco conceptual analítico y sistemático que sirva de sustento para el estado de la cuestión analítica e igualmente sistemático de la jurisprudencia constitucional ambiental peruana.

233. “Artículo 1. Definiciones. Para los efectos de la presente Convención: (...) 5. Por ‘gases de efecto invernadero’ se entiende aquellos componentes gaseosos de la atmósfera, tanto naturales como antropógenos, que absorben y reemiten radiación infrarroja”.234. ROSNAY, Joél. (1996). El hombre simbiótico: miradas sobre el tercer milenio. Madrid, Cátedra.235. RAMÓN, Martín Mateo. (1993). El hombre, una especie en peligro. Madrid, Campomanes.


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Cuadro N°3. Estructura preliminar o tentativa del Estudio sobre la Jurisprudencia Constitucional Ambiental Peruana

PRIMERA PARTE.ASPECTOS GENERALES SOBRE CONSTITUCIÓN Y AMBIENTE

1. Ambiente, desarrollo sostenible y sistema jurídico1.1 Ambiente y desarrollo sostenible como problema y respuesta jurídica.1.2 Sistema jurídico ambiental: procesos internacionales.1.3 Sistema jurídico ambiental peruano.1.4 Ley General del Ambiente. Ley Nº28611.

2. El Derecho al ambiente como derecho fundamental 2.1 Marco conceptual.2.2 Ambiente y Derechos Humanos.

2.2.1 Aspectos conceptuales: derechos humanos de tercera generación.2.2.2 Corte Interamericana de Derecho Humanos y Ambiente.2.2.3 Jurisprudencia de la CIDH.

3. Procesos de Constitucionalización Ambiental3.1 Constitución y política ambiental.3.2 Aspectos teóricos acerca de la Sistematización de la normativa constitucional ambiental. 3.3 Tendencias sobre contenidos constitucionales ambientales.3.4 Bloque constitucional ambiental.3.5 Interpretación constitucional ambiental.3.6 Constitución, ambiente y cultura.

4. Constitucionalización ambiental comparada4.1 Aspectos generales.4.2 Ambiente y Constitución en América Latina y Estados Unidos.4.3 Ambiente y Constitución en Europa.4.4 Ambiente y Constitución Europea.4.5 Otras experiencias: constitucionalismo ambiental asiático, oceánico y africano.

SEGUNDA PARTEEL SISTEMA CONSTITUCIONAL AMBIENTAL PERUANO

5. Ambiente y Constitución en la Constitución del Perú de 19935.1 Antecedentes.

5.1.1 Constitución de 1933. 5.1.2 Constitución de 1979.

5.2 Principios Ambientales y Constitución.5.2.1 Precaución.5.2.2 Prevención.5.2.3 Responsabilidad por daño.5.2.4 Soberanía.5.2.5 Responsabilidad social ambiental.5.2.6 Otros.

5.3 Constitución Ambiental y la mal denominada “Constitución Ecológica”. 6. Constitución Dogmática Ambiental

6.1 Aspectos generales.6.2 Contenido esencial del Derecho Constitucional al ambiente.1.3 Elementos del Derecho Constitucional al ambiente.

7. Constitución Orgánica Ambiental1.1 Aspectos generales.1.2 Ambiente y Poder Ejecutivo- Ministerio del Ambiente.1.3 Ambiente y Gobiernos Regionales.1.4 Ambiente y Gobiernos Locales.1.5 Ambiente y otros organismos autónomos constitucionales.

1.5.1 Contraloría General de la República.1.5.2 Defensoría del Pueblo.1.5.3 Otros.

8. Constitución Económica Ambiental1.1 Aspectos generales. 1.2 Relaciones con la producción económica.1.3 Recursos naturales.

1.3.1 Desarrollo constitucional: Ley Orgánica para el Aprovechamiento Sostenible de los Recursos Naturales.

1.4 Diversidad biológica. 1.4.1 Aspectos generales.1.4.2 Convenio sobre Diversidad Biológica.

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1.4.3 Desarrollo infraconstitucional.1.4.3.1 Ecosistemas.1.4.3.2 Especies y genes.

9. Constitución Económica Ambiental1.1 Áreas Naturales Protegidas.1.2 Política Ambiental Nacional. 1.3 Uso sostenible de los recursos Naturales.1.4 Desarrollo Sostenible de la Amazonía. Crítica al enfoque “tropicalizado del Desarrollo Sostenible”.1.5 La Antártida.

10. Otros temas conexos sobre constitución y ambiente1.1 Poblaciones Indígenas, Ambiente y Recursos Naturales.

1.1.1 Aspectos conceptuales.1.1.2 Convenio 1769 OIT.1.1.3 Derechos indígenas y recursos naturales.1.1.4 Derecho a la consulta ciudadana.

1.2 Convención del Mar como la Constitución Mundial de los Mares conforme a la Agenda 21.

TERCERA PARTEANALISIS SISTEMATICO DE LA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL AMBIENTAL PERUANA

1. Metodología: categorías jurídico ambientales para sistematizar la jurisprudencia constitucional ambiental peruana.

2. Análisis sistemático jurisprudencial1.1 Derechos a:

1.1.1 El ambiente sano.1.1.2 El desarrollo sostenible.1.1.3 El acceso a la información ambiental.1.1.4 La participación ciudadana en materia ambiental.1.1.5 EVA.

1.2 Principios jurídico ambientales1.2.1 Prevención.1.2.2 Precaución.1.2.3 Soberanía.1.2.4 Desarrollo sostenible.

1.3 Recursos Naturales1.3.1 Concepto - dominio eminente.1.3.2 Diversidad biológica.1.3.3 Áreas Naturales Protegidas.1.3.4 Recurso aguas.1.3.5 Recursos aire.1.3.6 Recursos forestales y de fauna silvestre.1.3.7 Recursos minero-energéticos.1.3.8 Otros.

1.4 Política, gestión ambiental y sujetos de la gestión ambiental.1.4.1 Política Ambiental.1.4.2 Gestión Ambiental Nacional.1.4.3 Gestión Ambiental Regional.1.4.4 Gestión Ambiental Local.1.4.5 Fiscalización Ambiental.1.4.6 Empresa.1.4.7 Población.1.4.8 Poblaciones Indígenas.

1.5 Instrumentos de gestión ambiental.1.5.1 Sistemas de gestión ambiental.1.5.2 Ordenamiento Territorial –Zonificación Económica Ecológico.1.5.3 Evaluación de Impacto Ambiental.

1.6 Calidad ambiental.1.6.1 Contaminación ambiental.1.6.2 Salud ambiental.

1.7 Justicia ambiental.1.7.1 Daño ambiental.1.7.2 Responsabilidad Penal Ambiental.1.7.3 Responsabilidad Administrativa Ambiental.1.7.4 Responsabilidad Civil Ambiental.1.7.5 Intereses difusos.

1.8 Actividades humanas.1.8.1 Primarias.1.8.2 Secundarias.1.8.3 Terciarias.


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CUARTA PARTECONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES

FUENTES PRELIMINARES DE INFORMACIÓN• ALONSO, GARCIA, Enrique. (1993). El Derecho Ambiental de la Comunidad Europea (3 Volúmenes). , Fundación

Universidad Empresa. • AMAYA NAVAS, Óscar Darío. (2006). La constitución ecológica de Colombia. Universidad Externado de Colombia.• BORRERO, José. (1994). Los derechos ambientales. Una visión desde el sur. FIPMA, • BRAÑES, Raúl. (1994). “El Desarrollo del Derecho Ambiental en América Latina durante las últimas dos décadas

(1972-1992)”. En: SERRANO, Vladimir. (1994). Derecho, Ecología y Sociedad. Quito, CEDECO.• CANOSA USERA, Raúl. (1996). “Aspectos Constitucionales del Derecho Ambiental”. En: Estudios Políticos. Edición

Nº94, octubre-diciembre de 1996. Madrid, Centro de Estudios Constitucionales.• ESCOBAR ROCA, Guillermo. (1999). La ordenación constitucional del medio ambiente. Madrid, Fisa, Dykinson.• FERNANDEZ BITTERLICH, (2001). Manual de Derecho Ambiental Chileno. Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile.• FOY, Pierre. (2010). Derecho Constitucional Ambiental. Curso Derechos Humanos y Ambiente. Lima, Instituto de

Gobierno de la Universidad de San Martín de Porres. • FOY, Pierre. (2008). “A propósito de la -mal denominada- Constitución Ecológica (Expediente Nº03610-2008-PA/

TC)”. En: Revista de Jurisprudencia – RAE. Tomo 5. Noviembre del 2008. Año 1. p. 23-37 2008• FOY, Pierre. (1998). “Consideraciones sobre la Justicia Ambiental en el Sistema jurídico Peruano”. En: Themis.

Revista de la PUCP. Lima, PUCP, pp. 231-247. • FOY, Pierre. (1997). Derecho y Ambiente: Aproximaciones y estimativas. Lima, IDEA-PUCP / Fondo Editorial PUCP /

Facultad de Derecho PUCP.• FOY, Pierre. (1992). “Consideraciones sobre Derecho Constitucional, Desarrollo y Medio Ambiente”. En: Revista del

Foro. Nº2. Lima, Colegio de Abogados de Lima (CAL).• FOY, Pierre. (1992). “Estimativa Constitucional para un Desarrollo Sustentable en los Estados de América Latina”.

En: Bona Fide - Boletín de la Red Latinoamericana de Derecho Ambiental. Nº1, 1992. Lima,.• GUTIERREZ NAJERA, Raquel. (1998). Introducción al Estudio del Derecho Ambiental. México, Edit. Porrúa. • JORDANO. Jesús. (1995). La protección del Derecho a un medio ambiente adecuado. Barcelona, JM Bosch.• LOPERENA ROTA, D. (1999-2000). El derecho humano al medio ambiente y su protección. Módulo Nº 1. Máster

a distancia Interactiva en Derecho Ambiental (MIDA), Universidad del País Vasco.• RUIZ V. Eduardo. (1990). El derecho al ambiente como derecho de participación. Guipuzkoa, Ararteko.

Sitios web de interés• Documentos y publicaciones de la Fundación Ambiente y Recursos Naturales (FARN). En: <http://www.farn.

org.ar/docs/index.html>.• Perú. Tribunal Constitucional Jurisprudencia Constitucional Derecho al medio ambiente equilibrado. En: <http://gaceta.tc.gob.pe/jurisprudencia-tema.shtml?x=383&cmd[25]=i-25-6986542451985a60f1686068f9ff357e>.• Documentos sobre Derecho ambiental de la Unión Internacional para la Conservación de la Naturaleza y los

Recursos Naturales (o UICN por sus siglas en inglés, International Union for Conservation of Nature and Natural Resources). En: <http://www.iucn.org/resources/publications/>.

• Documento de Ramón Ojeda. “Constitución y Política Ambiental”. En: <http://www.bibliojuridica.org/libros/5/2429/9.pdf>.

II.3. Recursos naturales

Los temas que se advierten como ejes de discusión central están referidos a:

• El marco constitucional y los recursos naturales, expresado sobre todo en los alcances desarrollados en la Ley Orgánica para el Aprovechamiento Sostenible de los Recursos a Naturales, Ley N°26821 de 1997, en donde se postula el enfoque del dominio eminencial del Estado asumido como un rol tutelar y de custodia en representación de la Nación para el aprovechamiento por los particulares236. Hoy se advierte la reiteración de este principio eminencial en normas específicas como las referidas al Patrocinio Natural en las Áreas Naturales Protegidas, Decreto Legislativo N°1079, o la Ley Forestal y de Fauna Silvestre del año 2011.

236. Ley General del Ambiente. “Artículo 6. De las limitaciones al ejercicio de derechos. El ejercicio de los derechos de propiedad y a la libertad de trabajo, empresa, comercio e industria, están sujetos a las limitaciones que establece la ley en resguardo del ambiente”.

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• El rol subsidiario del Estado en la economía, lo cual le estaría impidiendo ser un actor protagónico en el mercado. La base de esta limitación, siendo jurídica, se sustenta sobre todo en la suspicacia a la nefasta gestión del accionar público como empresario.

• Ley General del Ambiente reafirma la pauta constitucional sobre el Patrimonio de la Nación (Artículo 5. Del Patrimonio de la Nación: Los recursos naturales constituyen Patrimonio de la Nación. Su protección y conservación pueden ser invocadas como causa de necesidad pública, conforme a ley. Protección y conservación causa de utilidad pública).

• Nuestra tradición legal distingue entre el derecho de propiedad y el de los recursos naturales que son patrimonio de la nación y sujetos a un otorgamiento de concesión de derechos de aprovechamiento sostenible. En lo que respecta a los derechos de los particulares a la tierra y los recursos naturales contenidos en su interior, destaca la discusión sobre la prevalencia de derechos en cuanto a colisión de uso237, así como las condiciones ambientales de tales opciones de uso.

• En cuanto a las restricciones para extranjeros al derecho de aprovechamiento sostenible sobre los recursos naturales o al derecho de propiedad a la tierra a más de 50 km de la frontera, salvo por utilidad pública, cabe advertir que no se trata de una disposición ”fujimorista”, puesto que se remonta a la Constitución de 1933.

• En lo que concierne a las poblaciones indígenas, la LOASRN afirmó el planteamiento de los que políticamente años después se denominaría la teoría del “perro del hortelano”. En efecto en su artículo 18 refiere que las Comunidades Campesinas y Nativas tienen preferencia para el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales dentro de sus tierras, debidamente tituladas salvo expresa reserva del Estado o derechos exclusivos. Sin embargo, a ello habría que integrar la normativa del Convenio 169 OIT acerca de la consulta previa hoy expresamente normativizada y reglamentada (Ley del derecho a la consulta previa a los pueblos indígenas u originarios).

• Un aspecto en lo que poco se ha reparado es que el Convenio 169 OIT, en su artículo 13 refiere que el derecho a la tierra incluye al hábitat (diríamos al “todo”), con lo cual aparentemente habría una contradicción entre dicho convenio y la tradición y postura constitucional del dominio eminencial, pues estaría postulando una suerte de “derecho de propiedad al hábitat” (¿?). En realidad no hay tal. Una interpretación armónica entre Constitución y Convenio 169 OIT debiera conducir a una construcción inteligente de un “set” de derechos que incluya según los casos: derechos de propiedad sobre la tierra, derechos de aprovechamiento sostenible (ya sean de preferencia sobre determinados recursos o exclusivos en otros casos), así como de participación en los beneficios.

• No menos importante deviene la necesidad de elaborar herramientas técnico-legales que permitan valorar de manera integral y sistémica los recursos naturales, los ecosistemas y los servicios ambientales que ellos generan.

237. En cuanto al acuerdo previo previsto en la denominada Ley de Tierras del año 1995 y sus modificatoria del artículo 7 del año 1996, hay que enfatizar que se trata de una disposición que permite dos opciones al titular de una concesión: acuerdo previo con el propietario de la tierra o servidumbre, y no como equívocamente lo refiere MERINO, Beatriz. “¡Concesionaron mi tierra!”. En: Diario El Comercio. Disponible en: <http://www.spda.org.pe/_data/archivos/20120427134709_8.pdf>.


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II.4. “Principialística” ambiental

Hace año el colombiano Hernán VALENCIA RESTREPO tituló un trabajo “Nomoárquica, Principialística Jurídica o Filosofía y Ciencia de los Principios Generales del Derecho”. Habría que ver qué tanto se puede aplicar en perspectiva jus ambiental.

Lo cierto es que en nuestro sistema legal la tendencia creciente a normar y reglamentar una serie de principios relativos a lo ambiental o conexos es notable. Y ya se vienen nuevos principios post Río + 20 como el de no regresión en materia ambiental238. A guisa de ejemplo veamos:

• Ley General del Ambiente.• Ley Foresta y de Fauna Silvestre (2012).• Ley de Recursos Hídricos.• Ley sobre el Patrimonio de las ANPS.• Lineamiento de Ordenamiento Territorial.• Reglamento del SEIA.• Ley de Consulta Previa.

El gran desafío radica en el modo en que se interpreten y apliquen estos principios. El Tribunal Constitucional ha venido progresivamente aproximándose a una hermenéutica, que sin embargo aun podemos considerarla como preliminar.

II.5. Gestión ambiental

Los grandes ejes de discusión están referidos a cómo efectivizar un sistema real de gestión ambiental que transversalice el Estado considerando los siguientes aspectos centrales:

• Interpretar adecuadamente los alcances de las denominadas Garantías Institucionales Constitucionales.

• Afirmar las autonomías relativas no autocracias (Tribunal Constitucional). Lamentablemente se advierte una “Instrumentalización política de lo autonómico” en desmedro de la seguridad jurídica del país.

• Deslindar mediante matrices de competencia acerca de los roles que corresponden a los Gobiernos Nacional, Regional y Local y no quedarse en el enunciado difuso de lo ”Conforme a Ley”.

• Asegurar el nivel necesario de unitariedad central ambiental que requiere el Estado.• Reformular el Principio de Subsidiariedad Competencial para evitar las demagogias

“localistas” (¿basistas?) como en la Ley de Bases de la Descentralización.• Supera la inestabilidad y precariedad de la función pública (no sólo ambiental),

asegurando la carrera pública meritocrática ajena al devaneo y coyuntura política. Lamentablemente se recoge de la experiencia política como el Estado y la función pública en sus tres niveles es percibido y asumido como una suerte de stage o pasantía de miembros de empresa, ONG, tiendas políticas y proyectos personales.

238. Prieur, Michel y Sozzo, Gonzalo. La non régression en droit de l'environnement.

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II.6. Instrumentos de gestión ambiental

Si bien se trata de uno de los ejes más críticos y relevantes sobre la cuestión jurídico-ambiental nacional, cabría enfatizar los siguientes aspectos:

II.6.a) Evaluación de Impacto Ambiental (EIA)

• Los aspectos socio-ambientales siempre fueron concebido normativamente, más no profundizados por lo que fueron convertidos en algo somero o lights.

• La concepción de ventanilla única que viene del año 1991 y aun se mantiene, en realidad no es tal pues igualmente se requiere un conjunto de autorizaciones, permisos, etc., que finalmente conducen a la certificación ambiental. Surge el desafío ya señalado de la necesidad de centralizar ambientalmente esta certificación.

II.6.b) La Evaluación Ambiental Estratégica (políticas, planes y programas):

• Se presenta como una nueva fórmula que permite tener derroteros de larga duración para enmarcar la elaboración de los diversos instrumentos de gestión ambiental, entre otras funciones. Sin embargo, hay que estar precavidos de la instrumentalización política, ideológica y hasta tecnocrática.

II.6.c) Ordenamiento territorial

• No es sólo ambiental.• Es más que zonificación ecológica y económica.• Contribuye a la reducción de conflictos socio-ambientales.• Ya se advierten riegos de una sobre politización y partidarización.

II.6.d) Estándares de Calidad Ambiental (ECA) y Límites Máximos Permisibles (LMP)

• Es necesario reorientar estas herramientas para contar con un enfoque integrado de la contaminación, así como con herramientas que permitan lecturas en tiempo real de los procesos contaminantes.

II.7. Fiscalización ambiental

Las fases de la fiscalización ambiental en el Perú son las siguientes:

• Fiscalización Intrasectorial: por ejemplo, la Oficina Asuntos Ambientales de Pesquería, antes en Minería, etc.

• Fiscalización Extrasectorial: por ejemplo, la Superintendencia Nacional de Servicios de Saneamiento (SUNASS), antes Organismo Supervisor de la Inversión en Energía y Minería (OSINERGMIN), Organismo de Supervisión de los Recursos Forestales y de Fauna Silvestre (OSINFOR), etc.

• Fiscalización Transectorial, por ejemplo, el Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental (OEFA).


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• Fiscalización autónoma: aun no existente en donde incluso el MINAM sea fiscalizado por órgano ajeno a él y cuando el MINAM ejerza funciones como autoridad sectorial en otorgar licencias ambientales.

Ahora bien, si MINAM concentrase todas las facultades para dar licencias –por ahora a cargo de los sectores- como se anuncia, con mayor razón debiera proceder una cuarta fase o generación en donde el OFEA tendría que ser ajeno o autónomo al MINAM.

II.8. Empresa sostenible

Mitos sobre empresas y ambiente:

II.8.a) La gran empresa como el “gran ogro”

• Las empresas vistas como un todo corporativo a modo de foco contaminador-depredador.

• Omisión de los segmentos e intereses diferenciados según estrategias y sistemas de calidad.

II.8.b) Tendencia a invisibilizar lo perverso de la pequeña o la artesanal

• Propuestas normativas sobre criminalizantes para la reversión de tales tendencias.

II.8.c) Responsabilidad legal en exigencias ambientales es diferente a responsabilidad social ambiental.

II.8.d) Paradigma de la empresa sostenible.

II.8.e) Lucro y sostenibilidad. Balances Ambientales contables.

II.8.f) Ecoeficiencia: progresividad de la autoregulación a la exigencia normativa.

Gráfico N°1: ¿Qué es la empresa sostenible?

¿Qué esEmpresa

Sostenible?

Su valor central no es el crecimientoeconómico sino el desarrollo sostenible

Su objetivo últimono es único (crearvalor para sus accionistas) sino triple crear:

No sólo busca satisfacer a los accionistas y clientes sino a todas las partes interesadas de forma legítimaen sus actividades

Valor ambiental

Valor social

Valor económico

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La perspectiva de los sistemas integrales aplicados en la empresa va incorporando nuevos enfoques y autoexigencias, según el orden de funcionamiento y actividad como se puede apreciar en el siguiente gráfico (ver Gráfico N°2) y que, ciertamente, no cubre todos los sistemas de certificación hoy existentes para las empresas.

Gráfico N°2: Sistemas de gestión aplicados en la empresa

Otro elemento a considerar para una lectura de la empresa sostenible está referido a cómo la gestión ambiental se enmarca en un entorno de actores e instituciones concernidos, como se aprecia en el siguiente gráfico (ver Gráfico N°3):

Gráfico N°3: Gestión ambiental. El ambiente y la empresa

II.9. Población

Mitos sobre población y ambiente:

II.9.a) De la población como un todo: trampa mediática y política

• Omisión de los segmentos e intereses diferenciados según expectativas.

Sistema de Gestión AmbientalISO 14001

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Sistemas de Gestión de la calidadISO 9001

Sistema de Gestión Inocuidad Alimentaria ISO 22000

Sistemas de Gestión

Sistema de Gestión SSOOSHAS 18001

Sistema de GestiónResponsabilidad Social

ISO 26000

CLIENTES

ENTORNO SOCIOAMBIENTAL

RIESGOS LABORALES

RESPONSABILIDAD SOCIAL

INOCUIDAD EN ALIMENTOS

OBJETIVOS

Otros sistemas OTROS: vg bienestar animal

La relación Empresa - Ambiente

Stakeholders

Clientes

Adm. Pública

Empresa

ECOSISTEMA

Materias primas

Emisiones, efluentes, desechos, ruido

Productos

Normas - instrumentos que protegen el ambiente

Daño y degrado ambiental

Daño y degrado ambiental

Presiones sociales

Instrumentos económicos y voluntarios

Demanda de productos y procesos eco-compatibles

Emisiones, efluentes, desechos, ruido

Demanda de productos y procesos eco - compatibles

El término inglés stakeholdershace referencia a todas aquellaspersonas o instituciones que se ven influenciadas, directa o indirectamente, por las actividades de laempresa. Como son: los clientes, los proveedores, los accionistas, la administra-ción pública, la comunidad local, los medios de comunicación, etc.

Claudia Mori Fuente: Tencati, Antonio. Sostenibilitá, impresa e perfomanceUn nuovo modello di evaluation and reporting. Egea. Milano, 3002.


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II.9.b) De la sociedad civil.

• ¿Basta tener DNI para ser considerado “ciudadano”?• Participación ciudadana sin adecuada información.

II.9.c) De la representación.

• Crisis de la misma.

II.9.d) Oposición a las empresas; dualidad inconsistente.

• ¿Las Mypes y población?• ¿Y la Población emprendedora?

II.9.e) Informales dentro y al borde de la multicriminalidad.

II.9.f) El “nativo ecológico” (nueva versión del mito del “buen salvaje”).

• No siempre lo consuetudinario debiera ser admisible como “lo obvio” del otro, en el contexto de la interculturalidad.

• Se puede hablar del abuso del derecho a la identidad cultural o “si o si” siempre se tenderá a ser visto como una incapacidad occidental de entender al otro.

II.9.g) ¿Por qué no el campesino / nativo como socio y empresario en un marco de capitalismo verde? Y emprender actividades sostenibles, así como negocios ambientales.

II.10. Conflictos socio-ambientales

Mitos sobre conflictos socio-ambientales:

II.10.a) Realidad incontestable

• Fuente de violencia.• Necesidad de diálogo.

II.10b) Mistificaciones

• Estado malo /población buena.• El principio de autoridad como supuesto valor no democrático: aprovechamiento

ilegal y destrucción ecosistémica impunes, “cadáveres ecosistémicos” regados por todo el país; tomas de carreteras impunes; violencia contra el orden público y privado impunes; usurpación de funciones impunes; producciones ilegales y criminales igualmente impunes.

• La gobernanza y construcción de consensos como algo fundamentalista: al borde la anomia estatal para querer amanecer en un nuevo Estado “social ecológico” mediante actores políticos travestidos de ambientalistas.

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III. ANEXO: SIETE MITOS SOBRE EL MINISTERIO DEL AMBIENTE

La creación del Ministerio del Ambiente, a la par de equipararnos con las tendencias de la gobernanza ambiental en la región, nos depara algunas creencias y mitos. Se dice que:

III.1. No debe ser político, sólo técnico

Absurda creencia porque todos los ministerios son políticos. No hay que confundir con partidismo o politiquería.

El concepto moderno de gestión, mejor aún, de sistema de gestión ambiental, presupone una política ambiental que guía a dicho sistema (normas ISO 14000). Según la Constitución, el Estado (artículo 67) determina la política nacional del ambiente. La Ley General del Ambiente “politiza” lo ambiental a nivel nacional, sectorial, regional y local. La Política 19 del Acuerdo Nacional se titula: Desarrollo Sostenible y Gestión Ambiental. Además, este Ministerio deber ser tecnoburocrático, meritrocrático, ético y equitativo.

III.2. Debe ser sancionador y controlador o estimulador y promotor.

No se excluyen; se complementan estas funciones. El jurista italiano Norberto Bobbio rescató el concepto de sanción positiva, es decir el premio o reconocimiento a la buena práctica (léase ambiental). Las funciones de fiscalización nacional que progresivamente viene asumiendo el OEFA son parte de una fase o generación de mecanismos de fiscalización ambiental.

• Fiscalizacion Intrasectorial: por ejemplo, las oficina asuntos ambientales, pesquería, antes en minería, etc.

• Fiscalización Extrasectorial: por ejemplo, SUNASS, antes OSINERGMIN, OSINFOR, etc.

• Fiscalización Transectorial: por ejemplo, OEFA.• Fiscalización autónoma: Aun no existente, en donde incluso el MINAM sea

fiscalizado por un organismo ajeno a él cuando el MINAM ejerza funciones como autoridad sectorial en otorgar licencias ambientales.

III.3. Transectorial o sectorial.

He aquí la madre del cordero. Las normas de salud, defensa, economía, transporte o de seguridad atraviesan, como corresponde, a todos los sectores. Lo mismo debe sucede con las normas ambientales de dicho Ministerio que, en realidad, tiene dos perfiles: como sector ambiental y como autoridad con dimensión transectorial.


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III.4. Debe ser antiminero o anti productivo o todo lo contrario.

Dualismos improcedentes. Se trata de ser promotor proactivo del desarrollo económico con equidad, y no ser “anti”. Ello no es óbice para ejercer el principio de autoridad ambiental con responsabilidad y profesionalismo, como acontece en las grandes naciones primeras en el ranking mundial del desempeño ambiental. Hoy la estratagema antiminera se cubre bajo el discurso de “la nueva minería” que en realidad parece ser una nueva trinchera para desde ahí proferir sus propuestas políticas de gran transformación.

III.5. Obedeció a una coyuntura.

Falso. Procesos como el Tratado de Libre Comercio (TLC) con Estados Unidos fueron ocasiones detonantes para actualizarnos en estos signos de los tiempos de la gestión ambiental que, per se, tampoco es una garantía de sostenibilidad. Las tendencias internas y externas de los proceso de desarrollo institucional del año 2008 –fecha en que nace el MINAM- marcaban un derrotero u oportunidad para desencadenar dichas tendencias en el país.

III.6. Genera gastos.

Nada es gratuito. De continuar la deplorable realidad ambiental, hasta respirar nos va a reportar una enorme factura. Gastar para evitar el deterioro ecológico, garantizando el capital natural y aprovechar racionalmente la renta que genera, no es gasto, es sabia inversión; más aún si atendemos a la seguridad ecológica con una mirada geopolítica al país. Todo ello supone una gerencia, reingeniería –no mera suma de competencias- e inteligencia institucional ambiental, transparente y no politizada, en el sentido positivo del término,

III.7. Espacio para construcción de consensos (gobierno).

Cuidado, no confundir: una cosa es armonizar la legítima expectativa de los variopintos y desencontrados sectores de la sociedad civil, incluidas las empresas. Otra, un espacio de arreglo, composición y de legitimación de actuaciones complacientes, en desmedro de los valores ambientales que, a la larga, van en desmedro de la propia producción y desarrollo sostenible del país.

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IV. BIBLIOGRAFÍA

BALLESTEROS, Jesús y PÉREZ ADÁN, José. (1997). Sociedad y medio ambiente. Valladolid, Edit. Trotta.

FOY, Pierre. (1998). “Reflexiones acerca de una ecodisea intelectual”. Prólogo del libro VERA ESQUIVEL, Germán. (1998). Negociando Nuestro Futuro Común. El derecho internacional y el medio ambiente. En el umbral del nuevo milenio.Fondo de Cultura Económica e IDEA-PUCP.

FOY, Pierre; NOVAK, Fabián; VERA, Germán y NAMIHAS, Sandra. (2003). Derecho Internacional Ambiental. Lima, IDEI / IDEA PUCP.

RAMÓN, Martín Mateo. (1993). El hombre, una especie en peligro. Madrid, Campomanes.

ROSNAY, Joél. (1996). El hombre simbiótico: miradas sobre el tercer milenio. Madrid, Cátedra.

TOHARIA, Manuel. (año). “¿Desarrollo sostenible en un mundo sin pobreza?”. En: TOHARIA, Manuel (editor). (1997). El futuro que viene. Madrid, Enciclopedias del Tercer Milenio.

YEARLEY, Steven. (1993). “Environmental challenges”. En: HALL, Stuart; HELD, David y MC GREW, Tony. (1993). Modernity and its futures. Cambridge, Polity Press.

Dr. Shin ImaiGraduado de Yale University, Estados Unidos.

Diplomado en Derechos Humanos del Programa

Interamericano de IIDH-AUSJAL.

Profesor en Derecho de Osgoode Hall, Escuela de Derecho de

la Universidad de York, Toronto, Canadá.

Docente en Derechos de los pueblos indígenas, cambio

social en América Latina y clínicas legales.

LA LIBRE DETERMINACIÓN INDÍGENA Y LOS CONFLICTOS SOBRE LA TIERRA Y EL MEDIO AMBIENTE: EL ROL DEL PODER JUDICIAL

ResumenEl imperio de la ley incluye derechos a la tierra y a la libre expresión de las comunidades indígenas y campesinas. La afirmación de estos derechos por dichas comunidades puede chocar con los intereses económicos de las empresas mineras y las leyes de los gobiernos. El poder judicial puede desempeñar un rol importante en la promoción de soluciones justas, viables y de largo plazo.El presente artículo está basado en un capítulo del libro Indigenous People and the Law: Comparative and Critical Perspectives239.

Palabras Clave: Comunidad campesina, consentimiento, consultación, imperio de la ley, medio ambiente, minería, poder judicial, pueblos indígenas.

Sumario: I. Introducción. II. La realidad de la libre determinación. III. El ejercicio de la libre determinación. IV. La responsabilidad del Poder Judicial. V. Conclusión. VI. Bibliografía.

239. RICHARDSON, Ben: IMAI, Shin and MCNEIL, Kent. (editores). (2009). Indigenous People and the Law: Comparative and Critical Perspectives Hart Publishing.

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I. INTRODUCCIÓN

A mediados de los años 80, uno de mis clientes era una comunidad indígena del norte de Canadá. Para llegar a la reserva tuve que hacer un viaje de dos horas en avión desde Toronto hasta una pequeña ciudad en la que pernocté para abordar, a la mañana siguiente, otro aparato, esta vez de sólo ocho plazas. La comunidad se encontraba en una apartada isla, sin conexión por carretera o ferrocarril. Cuando el avión aterrizó, sólo pude ver extensos matorrales, interrumpidos únicamente por la rudimentaria pista de aterrizaje y por un polvoriento camino que conducía hasta la aldea. Una línea invisible separaba las tierras públicas pertenecientes a la provincia, en las que se ubicaba la pista, de las tierras públicas federales donde se situaba la reserva.

Los patriarcas de la comunidad manifestaban su preocupación por el creciente consumo de alcohol entre la juventud. Su inquietud se hizo mayor cuando en los bosques apareció el cadáver congelado de un joven que, evidentemente, había bebido en exceso. Tras escuchar a los ancianos, el jefe y el consejo de la reserva dictaron una disposición que prohibía el consumo de bebidas espirituosas en su territorio. Existía una forma expedita para hacer cumplir la prohibición e impedir la entrada de alcohol: la única manera de llegar al lugar era por avión, así que resultaba fácil registrar el equipaje de los pasajeros tras el aterrizaje. La nación originaria pidió al oficial de policía destinado allí que lo hiciera, y que confiscara todo el licor.

Pero esta idea planteaba un problema legal. Debido a que el avión aterrizaba en tierras pertenecientes a la provincia, sólo era aplicable la legislación provincial. El oficial, que era nombrado por el jefe de policía de la provincia de Ontario, recibió instrucciones de sus superiores de que sólo podía registrar las pertenencias de los pasajeros si había sospechas razonables de que se estaba cometiendo un delito. La posesión de alcohol era lícita en tierras provinciales, así que no había conducta delictiva alguna en bajar con él del avión y, por ello, no había motivo para el registro. Esto significaba que el cateo sólo podía realizarse una vez que el individuo pusiera pie en el territorio de la reserva federal, donde la posesión de alcohol era ilícita. Pero existía una dificultad práctica para llevar a cabo esta idea: no existía una cerca que marcara la frontera, y a la policía no le resultaba fácil identificar la línea invisible entre la tierra de la provincia y la tierra federal.

El jefe comunitario, molesto ante tal dificultad, decidió crear una “fuerza de pacificación” integrada por miembros de la propia nación originaria, a fin de registrar a los pasajeros cuando bajaran sus equipajes del avión. Muchos pasajeros cooperaban con los guardias, pero durante una de esas búsquedas un miembro de la comunidad se opuso al registro. Se suscitó una riña y se encontró una botella de licor en la maleta del individuo, la misma que fue confiscada y destruida. Ninguna otra acción se tomó contra el sujeto pero éste, sin embargo, se sintió ultrajado y sometió su queja a una clínica de ayuda legal establecida en la población más cercana, a hora y media de viaje en avión. El abogado de la clínica consideró que el registro era ilegal, y que se había producido en

La libre determinación indígena y los conflictos sobre la tierra y el medio ambiente: El rol del Poder Judicial

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tierras provinciales. Ante la ley, los guardias no eran más que ciudadanos privados que no tenían derecho alguno a revisar las pertenencias de otros ciudadanos. El abogado ayudó a este miembro de la comunidad a presentar una demanda legal contra los dos guardias, que fueron entonces procesados por agresión.

Se manejó una gran diversidad de opciones legales para tratar este caso. La solución más obvia era que la pista de aterrizaje se reubicase en el territorio de la reserva federal. Sin embargo, la provincia se negó a traspasar la pista al gobierno federal, y éste no tenía en mente invertir en la construcción de una nueva en sus propias tierras. Otra propuesta era que la comunidad indígena levantase una gran cerca en torno a la pista de aterrizaje, y que obligase a las personas a pasar por una puerta. Poetas y caricaturistas pronto descubrieron el filón cómico del hecho de construir tal cerca en medio de un territorio inhabitado, con el propósito de resolver el problema que creaba una frontera invisible y sin sentido. Y ocurrió, sin embargo, que algunos abogados del gobierno, con poca comprensión del humor, opinaron que en verdad la cerca era la solución más adecuada. Pero –infortunada o afortunadamente– ni el gobierno federal ni el provincial tenían la intención de pagar esa construcción. Finalmente el asunto nunca se resolvió. Los cargos contra los guardias fueron calladamente desestimados, la frontera federal-provincial no se cambió, y sigue en pie el problema de aplicar la prohibición del alcohol.

Todas las comunidades aborígenes en Canadá tienen historias similares, con leyes que resultan apropiadas para las áreas urbanas del sur, pero que se imponen de manera ridícula en el norte remoto. Por ejemplo, Susan DRUMMOND cuenta la anécdota de un joven inuk que fue procesado por un tribunal en una ciudad del sur por un crimen violento. La solución del juez fue sentenciar al joven a regresar a su aislada comunidad norteña. Pero esta comunidad estaba también inquieta en cuanto a la conducta del sujeto, y lo encarceló a su regreso. Sin embargo, el juez sureño ordenó su liberación y amenazó a los miembros de la comunidad con juzgarlos por secuestro240.

En las dos historias referidas arriba, el Código Penal funcionó de manera contraproducente para la protección de la comunidad. En la primera, ayudó a proteger a los contrabandistas al hacer muy difícil su detección y procesamiento. En la segunda, el sistema judicial resolvió el caso de un joven problemático en una comunidad sureña haciéndolo regresar a su aislada comunidad del norte. Para proteger a la comunidad del sur, expuso a la norteña a potenciales problemas. Más serio resulta aún, sin embargo, el hecho de que en ambos casos la aplicación del Código Penal despojó de poder a los líderes comunitarios y puso en manos de personas no aborígenes del sur la autoridad y la responsabilidad de tratar asuntos internos de una nación originaria.

Estas historias las vi reflejadas al leer el libro Citizens Plus: Aboriginal Peoples and the Canadian State, del politólogo canadiense Alan CAIRNS241. En esta obra el autor critica

240. DRUMMOND, S. (1997). Incorporating the Familiar: Investigating Legal Sensibilities in Nunavik. Queen’s University Press.241. CAIRNS, A. (2000). Citizens Plus: Aboriginal Peoples and the Canadian State., University of British Columbia Press, pp. 51-52.

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a la Real Comisión para los Pueblos Aborígenes242 que recomendó que los gobiernos iniciaran negociaciones con las naciones originarias a fin de incrementar sus bases territoriales y reconocerles facultades decisorias sobre la tierra en sus propias comunidades. Dice CAIRNS que estos acuerdos hacen énfasis en las relaciones “nación a nación”, en los tratados y en un tercer orden de gobierno para las naciones aborígenes, a expensas de fomentar un “común sentido de pertenencia” mediante instituciones compartidas con otros canadienses. Con respecto a las dos comunidades descritas anteriormente, me pregunto cómo podría decirse que la aplicación del “compartido” Código Penal fomentó su sentido de pertenencia a Canadá. Desde el punto de vista de la sociedad dominante, no aborigen, aplicar el mismo Código Penal dentro y fuera de las reservas pudo parecer que fortaleciera la conexión con Canadá; pero desde el punto de vista aborigen, el sentido de pertenencia puede no haberse visto como una experiencia particularmente positiva y, probablemente, haya contribuido a incrementar su distanciamiento con respecto a Canadá.

La problemática del sentido de pertenencia es aún más pertinente cuando se involucra el uso del territorio de una comunidad indígena, porque la tierra está relacionada al entorno político, cultural, social, económico y religioso de dicha comunidad. Un uso del territorio para labores mineras, por ejemplo, puede introducir cambios en los valores éticos de la comunidad, conflictos interfamiliares, una modificación drástica en la organización del trabajo, cambios en la estructura de gobierno de la comunidad y la destrucción de sitios de importancia espiritual. En este contexto, el obvio beneficio que se desprende del trabajo pagado, no compensa la destrucción del sentido de la comunidad que éste trae consigo. Es importante señalar que las reservas con respecto a este tipo de proyectos no son una reacción irracional. Imaginemos, por ejemplo, cómo reaccionarían los ciudadanos de las grandes urbes si se les presentase una propuesta para convertir sus respectivas ciudades en espacios de producción agrícola, estilo hacienda, y que trabajasen cosechando maíz.

Un problema asociado a lo anterior es el hecho de que los beneficios prometidos han sido desproporcionalmente más ventajosos para los dueños de la mina que para los comuneros. Por ejemplo, en mi estudio del caso de una mina canadiense en Guatemala, descubrí que el CEO de la mina Goldcorp ganaba US$ 23’000,000 al año, mientras que el ingreso de los guatemaltecos, los que trabajan para producir esa riqueza, sólo asciende a cifras entre US$ 2,400 y US$ 5,400. Vale resaltar que los problemas de falta de consulta con las comunidades fueron tan serios que investigadores del Banco Mundial, institución que ofreció un préstamo para la mina, sugirieron que la empresa debía suspender la expansión de sus operaciones. En lugar de implementar esta sugerencia, la empresa devolvió el préstamo y se liberó del monitoreo del Banco Mundial.

Por otra parte, aun reconociendo que en el corto plazo pueden haberse producido beneficios para las comunidades involucradas en las actividades mineras de Goldcorp,

242. REAL COMISIÓN PARA LOS PUEBLOS ABORÍGENES. (1996). Informe de la Real Comisión para los Pueblos Aborígenes. Canadá, Supply and Services. Uno de los señalamientos de Cairns es que la mayoría de los siete comisionados era de procedencia aborigen.


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un estudio de Tufts University (Estados Unidos) concluyó que, en términos generales, “los riesgos ambientales superan significativamente a los beneficios económicos de la mina”243. Goldcorp, por su parte, ha negado las acusaciones recogidas en este informe. En una respuesta a este alegato de la empresa, los autores del estudio de Tufts University advierten que, de acuerdo a los datos de Goldcorp, durante un período de cuatro años, la contribución de la misma a la comunidad ascendió a un total de US$ 24’000,000, mientras que el CEO de esta empresa dio una contribución de US$ 35’000,000 a universidades canadienses. Durante el período comprendido entre los años 2006 y 2009, los ingresos que Goldcorp obtuvo gracias a la mina ascendieron a casi US$ 1 billón.

II. LA REALIDAD DE LA LIBRE DETERMINACIÓN

Existe un creciente reconocimiento internacional del derecho a la libre determinación de los pueblos indígenas. El ejemplo más reciente es la Declaración sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, aprobada por la Asamblea General de Naciones Unidas en el 2007 que en su artículo 3 establece: “Los pueblos indígenas tienen derecho a la libre determinación. En virtud de ese derecho determinan libremente su condición política y persiguen libremente su desarrollo económico, social y cultural”244.

En Canadá, la constitución contiene un reconocimiento de los derechos de los pueblos aborígenes.

“s.35 (1) Por este medio se reconocen y afirman los derechos aborígenes existentes y recogidos en los tratados, de los pueblos aborígenes de Canadá.(2) En esta Ley, “pueblos aborígenes de Canadá” incluye a los pueblos indios, inuit y métis de Canadá”.

Casi todas las constituciones en América Latina contienen el reconocimiento de los pueblos indígenas.

En parte, el reconocimiento de los pueblos indígenas tuvo lugar en razón de que los gobiernos no indígenas se percataron de que ya no funcionaban las políticas de asimilación. Los pueblos indígenas habían sobrevivido a las masacres, a las enfermedades traídas por los europeos, a la separación forzosa de sus hijos y a la expulsión en masa de sus territorios; pese a todo ello, el “problema indio” no había desaparecido. Por lo contrario, las políticas de asimilación lo habían exacerbado, y los gobiernos enfrentaban la perspectiva de un desastre social y económico, y conflictos permanentes en las comunidades aborígenes.

243. ZARSKY, Lyuba y STANLEY, Leonardo. (2011). Buscando Oro en el Altiplano de Guatemala: Beneficios económicos y riesgos ambientales de la Mina Marlin. Medford, Instituto de Desarrollo Global y Medio Ambiente. Disponible en: <http://ase.tufts.edu/gdae/policy_research/marlinmine_spanish.html#prensa>.244. Asamblea General de las Naciones Unidas, 61ra. Sesión. (2007). Res. A/RES/61/295. Asamblea del 13 de septiembre del 2007.

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Las áreas de tierra reservadas para uso exclusivo de los pueblos indígenas no son, a menudo, lo suficientemente extensas como para que brinden el apoyo necesario a las ceremonias tradicionales y a las actividades de subsistencia, sin contar los empeños de la vida diaria que van creando la base económica de las comunidades. Los pueblos indígenas necesitan acceso y control sobre la tierra y las fuentes de recursos a las que tradicionalmente han accedido para sobrevivir. Reconociendo este hecho, el gobierno federal de Canadá se ha comprometido a reconocer la existencia del derecho inherente al autogobierno. En base a la política federal al respecto, se han realizado negociaciones sobre reclamos territoriales y sobre el autogobierno, y desde mediados de los años 70 se han producido más de una docena de importantes acuerdos, así como innumerables arreglos menores con relación a diferendos sobre la propiedad de las tierras. Las extensiones territoriales contempladas en estos acuerdos van desde las 352,238 km2 incluyendo derechos minerales en aproximadamente 35,000 km2 para los inuit del Ártico Oriental hasta solo 7 km2 para los tsawwasen en la Columbia Británica. En el tratado con la nación nisga’a la autoridad indígena es suprema con respecto a algunas materias internas, incluyendo su gobierno y su constitución, su ciudadanía, su cultura y su lengua, sus derechos patrimoniales, el uso de la tierra, la atención a la niñez y a la familia, la educación y la propiedad cultural.

Sin embargo, la mayoría de los pueblos indígenas en Canadá se queda sin un acuerdo moderno o demarcación de su territorio tradicional. Para ellos resulta difícil calcular si a lo largo de los años ha habido o no progreso en el tema de las tierras. Ciertamente, en Canadá, Estados Unidos, Australia y Nueva Zelanda la situación ha mejorado por cuanto los gobiernos de estas jurisdicciones han manifestado su compromiso por resolver los problemas de la tierra y los recursos. Algunos estudios sobre la propiedad de la tierra demuestran que se han producido avances en cuanto al reconocimiento de las titulaciones de los grupos aborígenes, incluyendo la norma -tanto de derecho internacional como doméstico- de que los gobiernos deben consultar a los pueblos originarios antes de suprimir su acceso a las tierras y los recursos. Por otra parte, este es el ámbito en que los pueblos indígenas reciben la presión más fuerte para aceptar la asimilación. Minería, petróleo y gas, explotación forestal, agricultura, generación hidroeléctrica, urbanización: todas estas actividades se combinan para crear el fundamento de la satisfacción del bien público, que resulta en la transferencia de la propiedad y el manejo de las tierras de los habitantes indígenas a los gobiernos nacionales. Los enfrentamientos por este motivo continúan en Canadá, Estados Unidos, Australia y Nueva Zelanda, con bloqueos de carreteras y ocupación de tierras245.

La problemática, entonces, no es sólo de índole legal. Algunas naciones originarias estaban mejor no teniendo ningún derecho reconocido por ley pero disfrutando -en la práctica- del control y el uso de sus recursos. La llegada del reconocimiento legal se ha visto acompañada por la invasión de sus tierras y la expropiación de sus recursos.

245. Un recuento pormenorizado de la muerte a balazos de un manifestante aborigen por la policía puede encontrarse en: ONTARIO GOVERNMENT. (2007). Report of the Ipperwash Inquiry. Ontario, Publications Ontario.


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La obligación de consultar y acomodar a las comunidades indígenas constituye, ciertamente, un avance con respecto al pasado, cuando no existía tal consulta. Empero, los gobiernos colonizadores se muestran renuentes a reconocer la necesidad del consentimiento indígena. Esto significa que por más perfecto que sea el proceso de consulta, los tribunales y los gobiernos no reconocen el derecho de las comunidades a decir “no”. Recientemente, en Ontario, Canadá, los kitchenuhmaykoosib inninuwug se vieron envueltos en una disputa bosque adentro, a cientos de millas de distancia de cualquier camino asfaltado, en un área sólo accesible por avión y trineo a motor246. La nación originaria se oponía a la exploración minera en un territorio sobre el cual conservaba aún su derecho a cazar y pescar. Un tribunal le ordenó participar en una consulta con la compañía Platinex y, en el curso de ese proceso, la comunidad insistió en que iba a seguir sus propios procedimientos antes de decidir si autorizaba o no la exploración. Al cabo de varios meses el juez decidió que el requisito de la consulta se había cumplido y cuando la nación originaria continuó oponiéndose a la actividad exploratoria, el juez falló que el jefe y la mayoría de los miembros del consejo electo eran culpables de desobediencia de una decisión judicial y los sentenció a seis meses de prisión.247 Era la sentencia más larga de la que se tuviera memoria por desobediencia en el contexto de una acción de protesta248. No existen precedentes de una similar sentencia a prisión para un alcalde y un consejo municipal de una comunidad no aborigen en una disputa sobre el uso de la tierra. Y para empeorar las cosas, Platinex no era una inocente y bienintencionada compañía minera; aunque había recibido una carta de la nación originaria en la que ésta se oponía a la exploración, en sus declaraciones aseveró que la comunidad había autorizado verbalmente la actividad249, y cuando la comunidad la impidió físicamente, Platinex presentó una demanda por US$ 10,000 millones, lo que era cerca de US$ 10 millones por cada hombre, mujer y niño de esta aislada reserva.

A la luz de todos estos conflictos sin resolución, el gobierno pagó CND$ 5’000,000250 a la empresa para retomar la licencia de exploración y suspendió la exploración minera en un predio mayor a 23,000 km2, el cual corresponde a los territorios tradicionales. En términos económicos, todo lo anteriormente comentado habla de una situación de suma ineficiencia. El resultado de no permitir la exploración sin el consentimiento confirma la demanda que la comunidad articuló en primera instancia. En lugar de hacer una consulta apropiada y respetar el proceso comunitario, la empresa y el gobierno

246. Esta comunidad es la misma que se menciona al inicio de este artículo en la historia sobre el control del alcohol.247. Platinex Inc. vs. Kitchenuhmaykoosib Inninuwug First Nation [2008], 2 CNLR 201. (Ont. Sup. Ct.).248. Véase Frontenac Ventures Corp. vs. Ardoch Algonquin First Nation [2008], OJ 2651 (Ont CA), párrafo 63. En ese caso, el juez había impuesto al jefe de entonces una sentencia de seis meses y una multa de $ 25,000 por bloquear una mina de uranio en tierras en disputa. La Corte de Apelaciones de Ontario determinó que la sentencia era demasiado fuerte, y la redujo a una multa de $ 1,000. 249. Platinex Inc. vs. Kitchenuhmaykoosib Inninuwug First Nation [2006], 4 CNLR 152 (Ont. Sup. Ct.), párrafos 23-28. La decisión final del juez fue revocada después de que los líderes de la nación originaria habían pasado ya dos meses en la cárcel: Platinex Inc. vs. Kitchenuhmaykoosib Inninuwug First Nation [2008], OJ No. 2650 (Ont., CA).250. CND$ es el símbolo de dólares canadienses.

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emprendieron un proceso probadamente conflictivo que se extendió por un período mayor a un año, e implicó altos gastos financieros y políticos.

III. EL EJERCICIO DE LA LIBRE DETERMINACIÓN

Debido a que la libre determinación es una elección, puede ejercerse de diferentes maneras. La opción de la soberanía y el autogobierno conduce a una mayor autonomía de la comunidad indígena para controlar su propio desarrollo social, económico y político. La opción de la autoadministración y la autogestión lleva a un mayor control sobre los asuntos locales y a la prestación de servicios dentro del más amplio marco legislativo del gobierno colonizador. El modelo de la cogestión y la gestión compartida institucionaliza la participación indígena en el manejo de las tierras y los recursos. Por último, la participación en el gobierno público brinda un medio para influir en las políticas de los gobiernos colonizadores mediante instituciones específicamente indígenas. Dentro de cada una de estas categorías se da una serie de variantes. Estas opciones, por otra parte, no son mutuamente excluyentes, y en algunas jurisdicciones coexisten las cuatro.

Quisiera enfocar mi análisis en dos mecanismos utilizados en Canadá para manejar conflictos sobre tierra y el medio ambiente: la cogestión y gestión compartida; y los acuerdos de impacto y beneficio.

III.1. Cogestión y gestión compartida

En lugar de generar un conflicto, una forma más refinada que tienen los gobiernos para acceder a las tierras indígenas es mediante los regímenes de cogestión. En un caso típico, se crea una comisión integrada por miembros indígenas y del gobierno. La idea es que este tipo de estructura facilite la colaboración entre las partes. Canadá emplea ampliamente los consejos de cogestión, que constituyen un factor importante en todos los acuerdos sobre reclamaciones de tierras251. La jurisdicción y la composición de cada consejo dependen del acuerdo de que se trate.

Un ejemplo se encuentra en el acuerdo sobre las reclamaciones de tierras en Nunavut252. Se han establecido órganos encargados de la atención a diversos asuntos: la flora y la fauna, la explotación de los recursos y la protección del medio ambiente, para investir formalmente a los inuit con la facultad de hacer recomendaciones a las instancias decisorias gubernamentales. Estos órganos incluyen la Comisión de Planificación de

251. Para un análisis general, véase el informe de la Real Comisión, nota 3, vol. 2 Pt 2, pp. 665-680. En cuanto a ejemplos en Estados Unidos, ver GOODMAN, E. (2000). “Protecting Habitat for Off-reservation Tribal Hunting and Fishing Rights: Tribal Comanagement as a Reserved Right”. En: Environmental Law. N°30. (2000).p. 279.252. MINISTER OF INDIAN AFFAIRS AND NORTHERN DEVELOPMENT AND TUNNGAVIK. (1993). Agreement between the Inuit of the Nunavut Settlement Area and Her Majesty the Queen in Right of Canada (“Nunavut Land Claims Agreement”).


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Nunavut, el Consejo de Aguas de Nunavut, el Consejo de Administración de la Flora y la Fauna y el Tribunal de Derechos Territoriales, y están generalmente integrados por un número igual de representantes de la Federación Tunngavik de Nunavut y de los gobiernos federal y territorial. Y ya que los inuit controlan el gobierno del territorio, puede que la mayoría de los miembros de cada órgano sea inuit. Por lo general las decisiones de estos órganos colegiados son sólo sugerencias que se hacen a un ministro del gobierno, quien tomará la decisión final. Sin embargo, el acuerdo hace más difícil ignorar las recomendaciones. A este respecto resulta ilustrativo el proceso de toma de decisiones en el Consejo de Administración de la Flora y la Fauna. Este órgano constituye el principal instrumento regulador de la vida silvestre en el área de asentamiento de los inuit. Su objetivo es crear un sistema de derechos de uso, y establecer prioridades y privilegios que reflejen los métodos tradicionales y actuales de la nación inuit. Cuando el Consejo adopta una decisión, la hace llegar de manera privada al ministro, y si éste decide rechazar la sugerencia debe hacerlo constar por escrito en un término de 30 días y permitir al Consejo reconsiderar su decisión previa. Éste, entonces, reconsiderará el asunto y dará a conocer públicamente su parecer. En ese momento el ministro está en posición nuevamente de aceptar o rechazar la decisión del Consejo253.

No obstante, en ciertos casos, los consejos de cogestión están investidos de una autoridad más significativa. El Consejo de Evaluación del Impacto Ambiental de Nunavut es la agencia a cargo de esta materia en el área de asentamiento de los inuit. Este consejo examina las posibles afectaciones de los proyectos a la tierra, el agua y el aire, así como a la población inuit, y se basa en el conocimiento tradicional inuit, así como en reconocidos métodos científicos para valorar y controlar los impactos medio ambientales, culturales y socioeconómicos de dichos proyectos. El consejo determina si éstos deben emprenderse, y si así fuere, bajo qué condiciones. Si decide que una determinada propuesta debe ser revisada, solicita al ministro remitir el asunto a un panel gubernamental de evaluación del impacto medioambiental, para su consideración254.

En Australia se han realizado amplias negociaciones sobre los parques bajo gestión compartida. Los acuerdos particulares al respecto varían, pero todos contienen dos elementos comunes: la participación de los aborígenes en los consejos de administración de los parques, y un contrato de leasing con la correspondiente comunidad indígena. Un acuerdo típico es el del Parque Nacional Uluru-Kata Tjuta. A los anangu se les otorgó el título de propiedad sobre el parque, y ellos le arriendan la tierra a la Administración Australiana de Parques por un término de 99 años. El acuerdo de leasing “asegura la preservación de las tradiciones de los anangu mediante la protección de sus sitios sagrados y otras áreas importantes”. Los anangu tienen una participación mayoritaria en el consejo de administración, reciben pagos anuales de renta y se benefician de cursos

253. MINISTER OF INDIAN AFFAIRS AND NORTHERN DEVELOPMENT AND TUNNGAVIK. (1993). Op. Cit., artículo 5.254. MINISTER OF INDIAN AFFAIRS AND NORTHERN DEVELOPMENT AND TUNNGAVIK. (1993). Op. Cit., artículo 12.

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de adiestramiento y de oportunidades de empleo.255 Una iniciativa similar existe en Aotearoa (Nueva Zelanda), donde se han realizado negociaciones acerca de tres montañas sagradas. A los maoríes se les ha conferido un papel en el manejo de las montañas256.

III.2. Acuerdos de impactos y beneficios257

Una forma de minimizar los impactos negativos de los proyectos mineros es a través de la negociación de acuerdos legales entre empresas mineras, gobiernos y comunidades indígenas. Estos acuerdos son conocidos en Canadá como Acuerdos de Impacto y Beneficio (AIB), que son mecanismos para establecer relaciones formales entre compañías mineras y comunidades locales. Sus propósitos principales son:

• Regular los impactos que la minería comercial tienen en comunidades locales y su medio ambiente.

• Garantizar que las comunidades indígenas se beneficien de la explotación de recursos minerales.

En un principio los AIB se negociaban entre el gobierno y las compañías, principalmente para fijar cuotas para el empleo de habitantes locales en los proyectos mineros. Sin embargo, en las últimas décadas, a medida que los indígenas han logrado que se reconozcan sus derechos y han regularizado la situación legal de sus tierras, las comunidades han empezado a negociar acuerdos directamente con las empresas. Si bien estos cambios han sido bien recibidos por muchas comunidades, otras temen que sus intereses no estén debidamente protegidos sin alguna clase de intervención por parte del gobierno, ya sea directamente como parte del acuerdo o promoviendo y financiando la negociación del mismo.

El contenido de los AIB también ha cambiado: además de ocuparse del empleo de trabajadores locales, ahora ellos incluyen estipulaciones en materia de medio ambiente, programas sociales y culturales, mecanismos de resolución de conflictos y disposiciones en cuanto a la participación de las comunidades en las ganancias, entre otras. Esto ha permitido a las comunidades defender una gama más amplia de intereses.

255. Véase AUSTRALIAN DEPARTMENT OF THE ENVIRONMENT, WATER, HERITAGE AND THE ARTS. (s.f.). [Página web]. Disponible en: <www.environment.gov.au/parks/national-parks.html>. Para un análisis general, ver CRAIG, D. (1999). “Indigenous Joint Management of National Parks”. En: Australian Indigenous Law Reporter N°46. Disponible en: <www.austlii.edu.au/au/journals/AILR/1999/46.html>.256. RURU, J. (2004). “Indigenous Peoples’ Ownership and Management of Mountains: The Aotearoa/New Zealand Experience”. En: Indigenous Law Journal. N°3. 2004, p. 111. Para una débil modalidad de cogestión sobre otros recursos naturales, véase: (1991). Los planes de gestión de los iwi bajo la ley de administración de recursos. Disponible en: <www.rmalink.org.nz/view-subprocess.php?id=21>.257. Muchas partes de esta sección se han tomado de un artículo publicado por SOSA, Irene y KEENAN, Karyn. (2001). “Acuerdos de impacto y beneficio entre pueblos indígenas y compañías mineras: su uso en Canadá”. En: (Octubre, 2001). Disponible en: <http://biblioteca.unmsm.edu.pe/redlieds/Recursos/archivos/MineriaDesarrolloSostenible/Responsabilidadsocial/ACUERDOSDEIMPACTOYBENEFICIO.pdf>.


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No existen formas estrictas para la negociación o redacción de un AIB. Los siguientes son ejemplos de los asuntos que más comúnmente se incluyen en los AIB, pero el contenido de estos acuerdos va a depender en última instancia de las expectativas y necesidades de cada comunidad, así como del impacto que se prevea tendrá la mina. Se han incluido ejemplos de algunos acuerdos a manera de ilustración.

III.2.a) La Introducción

Los AIB normalmente tienen una introducción en la que se identifica a las partes, se proporciona información general acerca de sus derechos, se establecen los propósitos y objetivos del acuerdo, se define la terminología y las siglas que se usarán y/o se especifica la fecha de entrada en vigor del acuerdo, así como su fecha de terminación. Cuando el gobierno es parte de estos acuerdos, la introducción puede hacer referencia a la conexión entre el AIB y las políticas del gobierno, el uso de la tierra u otros programas sociales.

Como se ha mencionado anteriormente, las compañías pueden ver los AIB como medios para asegurar el apoyo de las comunidades indígenas para el proyecto y pueden insistir en que esto se mencione como uno de los objetivos del acuerdo. La introducción puede incluir también una descripción del proyecto, o hacer referencia al documento que describa entre otras cosas, sus fases y duración, el tamaño aproximado del yacimiento y la infraestructura que será necesaria. Esto sirve para varios propósitos: en primer lugar, sirve como punto de referencia para los compromisos que se hagan en relación al proyecto y previene desacuerdos en caso de que la duración del proyecto se extienda en el futuro. En segundo lugar, ayuda a entender qué infraestructura suplementaria será considerada como parte integral del proyecto, por ejemplo, puentes, caminos, etc. En tercer lugar, identifica las diferentes fases del proyecto (inicial, de exploración avanzada, construcción, etc.) facilitando así el diseño de programas sociales y de empleo adecuados, ya que las necesidades y los efectos del proyecto pueden variar entre una fase y otra.

III.2.b) Protección ambiental

Las partes pueden incluir disposiciones de protección ambiental en el cuerpo del acuerdo de impacto y beneficio, introducirlas en un anexo de éste o negociar un acuerdo ambiental independiente del AIB. Cuando se requiere una evaluación de impacto ambiental y ésta ya se ha realizado, los AIB pueden incluir -ya sea en el texto o en un anexo- un análisis de los efectos que se anticipa que tendrá el proyecto, las medidas que se tomarán para minimizarlos y, a veces, un compromiso para explorar alternativas a prácticas que se consideren particularmente nocivas. Cuando el AIB se firma antes del proceso de evaluación ambiental, se pueden establecer en el mismo ciertos lineamientos que aseguren la participación de las comunidades indígenas en dicho proceso.

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Es recomendable que las comunidades determinen sus propios estándares, con expertos independientes de la empresa, designados por la comunidad. Algunas comunidades requieren que se tomen medidas específicas para disminuir el impacto de la mina sobre la fauna y los lugares que por razones culturales o económicas, son importantes para ellas. Por ejemplo, el impacto de la minería sobre manadas de caribúes ha sido una preocupación constante en los AIB del norte y en el trabajo de la agencia de monitoreo independiente para la mina Ekati.

En muchos casos se necesitan estudios de base para cuantificar la contaminación y, de esta manera, darle un significado que pueda ser interpretado y usado en los planes administrativos de la compañía, las autoridades ambientales o el tribunal que esté a cargo de hacer cumplir un AIB. Los estudios de base son importantes para determinar cuándo empieza la responsabilidad de un proyecto, particularmente cuando han habido operaciones industriales o mineras previas en el mismo lugar. En los AIB se pueden establecer sistemas de vigilancia ambiental y/o un comité de vigilancia ambiental, así como afirmar el derecho de las comunidades indígenas a tomar muestras en los sitios que la compañía ha designado como puntos de monitoreo. Dado que este monitoreo independiente puede ser muy costoso, es recomendable especificar quién lo va a financiar, si la compañía, el gobierno, o ambos, en el entendido de que esos fondos serán usados únicamente para llevar a cabo monitoreos independientes y que las comunidades tienen el derecho de contratar a quienes ellas decidan para realizar estas tareas. También se pueden incluir en los AIB mecanismos formales para promover la consulta continua entre compañía y comunidad en cuanto al manejo de los planes ambientales de la mina y las medidas dirigidas a disminuir sus impactos negativos. Los AIB también pueden requerir que los planes ambientales o el plan de cierre de la mina no puedan ser modificados sin la autorización previa de la comunidad.

Los AIB pueden requerir a la compañía que prepare un inventario de todos los productos y materiales que serán usados en la mina, planes para su almacenamiento y manejo, así como planes de contingencia para el caso de derrame. Estos inventarios deben ser distribuidos entre los pueblos indígenas partes del acuerdo los que deben de tener la facultad expresa de prohibir el uso de determinados productos.

En términos del impacto ambiental de la mina, uno de los asuntos contenciosos ha sido el grado de responsabilidad que corresponde a la compañía por el cierre de la mina y la subsecuente recuperación ambiental. En la mayoría del territorio canadiense se requiere que las compañías registren un plan de cierre de mina y recuperación ambiental posterior. Sin embargo, ya que algunos impactos, como el drenaje ácido de minas, pueden afectar negativamente el medio ambiente por décadas después de que las minas han cesado sus operaciones y porque de por sí en Canadá ya hay muchas minas abandonadas que siguen contaminando, ésta es un área que comunidades indígenas y ambientalistas quisieran ver regulada de forma más estricta. Una manera de resolver el problema de las minas abandonadas es negociar con la compañía la apertura de un fideicomiso o un depósito especialmente destinado a cubrir gastos


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futuros de recuperación ambiental. Este dinero se puede devolver a la compañía una vez que la mina y terrenos adyacentes estén limpios y ambientalmente recuperados, por ejemplo, cuando se obtengan muestras limpias de lugares previamente especificados, dentro de un marco de tiempo suficientemente largo como para cubrir impactos imprevistos de larga duración. Este tipo de garantías económicas para gastos de recuperación ambiental han sido requeridas ya en algunas jurisdicciones de Canadá; sin embargo, las compañías mineras las han considerado excesivas y no han dejado de combatirlas. Finalmente, los AIB pueden afirmar el derecho de los pueblos indígenas a reclamar compensación legal por concepto de daños ambientales ocasionados por la construcción y operación de la mina, o por pérdidas económicas causadas por daños ambientales, como la muerte de flora o fauna. En algunos casos se ha especificado el método para calcular esos daños.

III.2.c) Aspectos sociales y culturales

Los proyectos mineros pueden causar enormes impactos en la vida social y la cultura de las comunidades locales, las negociaciones con las compañías pueden consumir mucho tiempo y energía y acabar dividiendo a la comunidad. Una vez que la mina empieza a operar vienen trabajadores de fuera con sus propias costumbres y a veces discriminación; los trabajadores locales tienen que adaptarse a horarios de trabajo extraños y exigentes, en algunos casos trabajando en la mina, apartados de su comunidad, por periodos de semanas, descansando otras tantas, teniendo que abandonar otras actividades tradicionales como la caza, o el pasar más tiempo con sus familias. Todo esto puede causar tensión en las comunidades, deterioro de su cultura e, incluso, aumento de alcoholismo, falta de cuidado infantil y violencia familiar.

Los AIB pueden incluir medidas para prevenir o minimizar probables impactos que se crea que la mina pueda tener en la vida social y la cultura de las comunidades. Estas pueden incluir prohibiciones generales a trabajadores no indígenas de entrar a tierras indígenas, sitios sagrados, cementerios o lugares de caza; programas sociales o servicios de consejería para ayudar comunidades indígenas a manejar el estrés; ayuda financiera o en infraestructura para proyectos comunitarios o programas recreacionales; o disposiciones generales para proteger a los grupos en riesgo como mujeres y niños.

Las evaluaciones de impacto social y estudios de base o antropológicos pueden aportar información importante para la implementación de estos programas y la protección de los intereses de la comunidad. En Canadá y Australia existen experiencias importantes en las que comunidades indígenas han realizado estos estudios o han participado muy activamente en su elaboración.

III.2.d) Empleo

Normalmente uno de los aspectos centrales en los AIB es el empleo de trabajadores indígenas locales en la mina ya que, por diferentes circunstancias, estos trabajadores frecuentemente tienen dificultades para entrar a la fuerza de trabajo minera. Entre las

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causas que limitan su participación se encuentran: bajos niveles de educación escolar, falta de experiencia en el sector, barreras culturales, discriminación en el trabajo y el uso de horarios de trabajo con los que no están familiarizados (por ejemplo, sistemas en los que tienen que ausentarse de sus comunidades por largos periodos de tiempo).

III.2.e) Desarrollo económico

A través de las disposiciones en esta sección de los AIB se intenta promover el establecimiento y desarrollo de negocios indígenas para que suministren bienes y servicios a la compañía minera. Es común que los acuerdos incluyan una cláusula que exige a la compañía dar preferencia a negocios indígenas al otorgar contratos fijando objetivos específicos, por ejemplo, que una parte determinada de las necesidades de la mina sean cubiertas por negocios indígenas. Una manera de ver cumplida esta obligación es requerir a la compañía que informe a las organizaciones indígenas antes de anunciar públicamente las oportunidades de obtener contratos.

III.2.f) Disposiciones en Materia de Finanzas y Beneficios

Los AIB pueden incluir cláusulas que aseguren que las comunidades locales, además de trabajo para sus miembros, reciban otros beneficios de la mina durante la vigencia del proyecto. Estos beneficios pueden incluir regalías, reparto de utilidades, o cantidades de dinero específicas sujetas a ciertas condiciones o plazos y a veces, acciones de la compañía, con posibilidades de tener representación en su mesa directiva.

IV. LA RESPONSABILIDAD DEL PODER JUDICIAL

Un estado de derecho y el imperio de la ley implican la existencia de un poder judicial independiente y consciente de la responsabilidad de proteger ciudadanos que no tienen poder político o económico, todo ello tomando en cuenta la importancia de un derecho integral. Los pueblos indígenas y las comunidades campesinas no tienen el poder económico de las grandes empresas, ni el poder político de los gobiernos. Para ellos, el poder radica en ejercer el derecho a la libre expresión y la manifestación del disenso a través de protestas en las calles. Por supuesto esta forma de expresión puede parecer incompatible con las leyes de seguridad pública o los intereses económicos de las empresas. ¿En este contexto, cuál es entonces el rol apropiado del poder judicial? Creo que parte de la respuesta se encuentra en el fallo de la corte de apelaciones de Ontario. El fallo en cuestión estuvo relacionado con la protesta anteriormente mencionada la cual trajo como consecuencia sentencias de encarcelación para seis líderes de la comunidad indígena. Al revocar la condena a estos líderes, la corte expresó que el concepto del imperio de la ley involucra más que una aplicación mecánica de la ley y se relaciona con los principios del respeto a los derechos de grupos étnicos, reconciliación de los intereses de los pueblos indígenas con los intereses de los ciudadanos no indígenas y la aplicación del debido proceso. La otra parte de la respuesta yace en


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la observación lógica de que no hay necesidad de un poder judicial si los jueces no hacen más que fortalecer los poderes de los gobiernos y las empresas, dado que los gobiernos y las empresas pueden ejercer sus poderes directamente. Debemos recordar que la razon d’etre que se espera del poder judicial en una democracia es justamente para contrapesar los poderes políticos y económicos.

En mi estimación, tomando en cuenta las sentencias de las cortes en Canadá y otros países, incluyendo el Perú, el poder judicial puede desempeñar un papel importante para mediar los conflictos sobre los derechos de los pueblos indígenas, sus tierras y el medio ambiente. Hay cuatro medios o puntos de intervención disponibles a las cortes.

IV.1. Garantizar un proceso justo y equitativo

Un proceso de consulta, negociación, diálogo, mediación o discusión es imprescindible para resolver diferencias en intereses y derechos fundamentales. Para promover resultados justos es necesario que la corte asegure que exista participación de buena fe y que exista un equilibrio en el acceso a los recursos necesarios para hacer decisiones informadas. Lo último implica, por ejemplo, que la comunidad indígena o campesina tenga acceso a la representación legal y a expertos independientes.

Un papel importante para el juez es indagar si los representantes de la comunidad tienen el apoyo de sus miembros. Globalmente hay casos en los cuales las empresas o los gobiernos hacen acuerdos con líderes corruptos. Aunque parece conveniente para el gobierno o la empresa en el corto plazo, como he comentado con anterioridad, en el largo plazo, la ausencia de consentimiento por parte de la mayoría de la comunidad suele convertirse en una fuente de conflicto. Por otra parte, desde el punto de vista del imperio de la ley, ninguna corte puede sancionar un proceso corrupto.

Las circunstancias actuales van a dictar el tipo del proceso y no es necesario que éstos sean muy complejos. La Corte Suprema en Canadá falló en el caso Delgamuuk vs. British Columbia que debe existir una escala o banda fluctuante de complejidad. Por ejemplo, en casos de impactos no serios, informes y discusiones pueden ser apropiados. Por otra parte, en casos en los cuales los impactos sean de mayor seriedad, debe haber un proceso elaborado que incorpore abogados y expertos independientes.

IV.2. Suspender actividades de exploración o explotación hasta el fin del proceso

En muchos casos, los conflictos surgen rápido, y no hay tiempo para una sentencia final por una corte de apelación o un tribunal constitucional. Durante este periodo de incertidumbre con relación a los derechos vigentes, ¿cuál es la responsabilidad del poder judicial?

El principio del statu quo dicta que pendiente un resultado final, la corte no debe cambiar lo que ya existe. En el pasado, en los casos de conflicto con pueblos indígenas, la mayor parte de los jueces canadienses consideraba que el statu quo se determinaba en

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referencia a las leyes vigentes o a los intereses económicos de las empresas no indígenas. Este tipo de razonamiento trajo como consecuencia que no hubiera incentivos para que el gobierno o las empresas trataran de alcanzar un acuerdo con las comunidades. Mientras el diálogo se extendía sin una conclusión, la empresa podía seguir con su explotación. El resultado es que los recursos podían agotarse o la tierra podía ser destruida antes de que la corte emitiera una sentencia final.

A la luz de este reto, la Corte Suprema en Canadá en el caso de Haida Nation vs. British Columbia, falló que debe haber consultas antes de la propuesta de exploración o explotación, y las cortes pueden suspender las actividades de las empresas hasta el fin del proceso de consulta o negociación. En otras palabras, la Corte Suprema consideró que la determinación del statu quo debe incluir el interés indígena por la preservación de su territorio y el medio ambiente.

Semejante a la escala de complejidad para negociaciones, hay una escala en la toma de decisiones en el caso de suspensión. En casos con impactos irreversibles o muy serios, una suspensión es justificada; en casos con impactos menos serios puede haber una suspensión por un plazo limitado para dejar a las partes presentar información a la corte. IV.3. Evaluar los resultados de la consulta o la negociación

En Canadá, la responsabilidad del gobierno con relación a la explotación de tierra indígena no se resume a la mera consulta, sino también a tomar en cuenta las necesidades de la misma (consult and accommodate). Sin esta última obligación, los procesos de consulta, negociación, etc., corren el riesgo de caer en un formalismo vacío, sin contenido. Para evitarlo, las cortes deben indagar, entre las opciones sugeridas, las posibilidades a considerar y las decisiones tomadas. En casos en los cuales no se llega a un acuerdo, la corte debe imponer una resolución. Las cortes, en algunos casos, deciden que, después del fin del proceso, los propósitos del gobierno o la empresa son justificados. En otros casos, hay sentencias que demandan cambios en las propuestas de los defensores del proyecto.

Lo que es importante es que el poder judicial se involucre no solo en el proceso de resolución del conflicto, sino también en la evaluación de los resultados del proceso.

IV.4. EN CASOS APROPIADOS, PROHIBIR LA ACTIVIDAD O TERMINAR EL PROYECTO

Un tema de la prioridad en relación del acceso a las tierras de comunidades indígenas y campesinas es el del veto. ¿Quién tiene el derecho a decidir si va haber explotación o no? La Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha declarado que los estados deben tomar medidas especiales para impedir que los pueblos indígenas hagan cesión de su propiedad si no es con su consentimiento plenamente informado, bajo condiciones de igualdad y con una justa compensación. La Comisión ha definido que el consentimiento plenamente informado comprende, como mínimo, una situación


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en la que todos los miembros de una determinada comunidad estén completa y detalladamente informados sobre la naturaleza y las consecuencias del proceso, y tengan la oportunidad efectiva de participar, individual o colectivamente, en la toma de la decisión258. La Corte Interamericana ha señalado, además, que el Estado es responsable de asegurar que, previamente a la toma de una decisión, los miembros de la comunidad tengan conocimiento de los posibles riesgos, incluyendo los medio ambientales y de salud, que el proyecto minero pudiera implicar259. Las provisiones de la Declaración sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en el 2007, reflejan también estos principios.260

Por supuesto que los gobiernos y las empresas niegan que exista un derecho general de consentimiento y promueven el derecho de la consulta. Hasta el momento no hay un consenso entre los expertos, y quizás nunca va haber un consenso sobre un derecho generalizado para el consentimiento. A pesar de esto, es claro que habrá casos específicos en donde el consentimiento es necesario. En el caso de Delgamuukw vs. British Columbia, la Corte Suprema falló que el consentimiento es necesario si el proyecto de explotación trae como consecuencia la destrucción del medio ambiente, de una forma que afecta el desenvolvimiento de las actividades tradicionales de caza y pesca.

Por último, ya sea que los pueblos indígenas tengan o no el derecho de veto, no hay duda que las cortes tienen el derecho -en casos apropiados- de parar y terminar proyectos de explotación. En lo particular, las cortes de todos los países en mi estudio han seguido esta práctica.

V. CONCLUSIÓN

Hasta el momento la historia nos ha enseñado tres cosas. Primero, que los pueblos indígenas no van a desaparecer; segundo, que las políticas de asimilación han resultado un fracaso total; y tercero, que la protección del medio ambiente involucra una relación intima con el tema de las tierras de las comunidades indígenas y campesinas. En ese sentido, debe tenerse en cuenta el importante rol que el poder judicial debe desempeñar en la promoción de soluciones justas, viables y de largo plazo.

258. Los párrafos en relación al derecho interamericano y de la ONU han sido tomados de KAMPHUIS, Charis. (2012). “Derecho y la Convergencia del Poder Público y el Poder Empresarial: La Desposesión Campesina y La Coerción Privatizada en el Perú”. En: Revista Latinoamericana de Derecho Social. N°15. Año 2012. Universidad Nacional Autónoma de México - Instituto de Investigaciones Jurídicas. Disponible en: <http://ssrn.com/abstract=1879947>. Véase: DANN, Mary y DANN, Carrie. (2002). Informe Nº 75, Caso 11.140. Comisión Interamericana de Derechos Humanos. COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. (2004). Comunidades Indignas Maya del Distrito Toledo (Belize), Informe Nº 40, Caso 12.053. 259. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso del Pueblo Saramaka (Suriname), 2007, Serie C, núm. 172, par. 134. 260. Asamblea General de las Naciones Unidas, 62da. Sesión. (2007). Annex. Agenda Ítem 68, UN Doc. A/61/L.67, p. 1. La Declaración establece que la consulta para obtener el consentimiento libre e informado de los pueblos indígenas, antes de llevar a cabo cualquier proyecto que afecte su tierra, particularmente en conexión con los recursos minerales, es el estándar mínimo para la sobrevivencia, dignidad y bienestar de los pueblos indígenas. Ver artículos 32(2), 43.

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VI. BIBLIOGRAFÍA

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Dr. Eduardo A. PigrettiDoctor en Derecho y Ciencias Sociales por la Universidad de Buenos Aires, Argentina.

Posgrado de Derecho Agrario. Profesor Consultor U.B.A. Profesor Emérito de la

Universidad Católica Argentina. Académico de la Academia Interamericana de Derecho

Internacional y Comparado y de Ciencias Ambientales.

Juez de la Corte Internacional de Arbitraje y Conciliación Ambiental.

RETOS DE LA LEGISLACIÓN INTERNACIONAL AMBIENTAL PARA SU APLICACIÓN INTERNA. EXPERIENCIAS

ResumenEl presente trabajo desarrolla el temario número 6 relativo a los retos de la legislación internacional ambiental para su aplicación interna, resumiendo experiencias sobre el tema. Se desarrollan los siguientes contenidos: estado crítico de la cuestión, cambio climático, acciones realizadas por Argentina en cuanto al cambio climático, desafíos en Río +20 y nuestra propuesta de nuevas instituciones.

Sumario: Introducción. I. Macroproblemas. II. Cambio climático y diversidad biológica como desafíos para la magistratura. III. Desafíos en Río +20. IV. Propuestas y sugerencias para su mejoramiento normativo y aplicativo por los magistrados.

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INTRODUCCIÓN

¿Cuál es el estado crítico de la cuestión? Doy mi visión del ambiente desde el punto de vista del país y, al mismo tiempo, con una consideración genérica universal. Lo hago en cumplimiento de una misión, que es la de exponer una manera de pensar. Trato de presentar en forma genérica los temas centrales del hoy, en procura de orientar hacia una forma de conocimiento completa dentro de lo posible. Los temas son mucho más amplios que la forma en que quedan expuestos, pero un mínimo de certeza podrá alcanzarse.

Hablar del ambiente hoy es como introducirse en escatología. Las aguas inundan los territorios; los casquetes polares se derriten al igual que los glaciares; la inversión del magnetismo terrestre anuncia la inversión del norte y del sur, confundiendo las migraciones de las aves y afectando sus condiciones de vida naturales, con posible extinción de muchas especies aún no afectadas. Si tal cosa sucede, se incrementarán los efectos que los ambientalistas señalan como negativos, incrementándolos de manera exponencial.

I. MACROPROBLEMAS

La ciencia ficción se tornará verdadera; el eje de la tierra se modificará y empeorará la vida en el planeta. El 3% del agua posible de consumir, dedicada al riego y otros aprovechamientos podrá volverse irrecuperable. El objetivo de mantener calidad en la vida podrá resultar necesariamente afectado y no dejaremos a nuestros descendientes ninguna herencia ventajosa para ellos. La ciencia y la tecnología no serán capaces de resolver los problemas que se presentan.

No se trata de anuncios proféticos o satisfactorios. La ciencia desde hoy nos señala estas evoluciones como posibles y no son necesarias premoniciones extraordinarias para entender que el futuro puede presentar estas características. El hombre debe considerar el panorama que señalamos. Debe relacionar las ciencias que tiene a su disposición con toda intensidad para evitar un futuro indeseable.

I.1. Humanismo ambiental

Todas las disciplinas deberán contribuir para lograr un sistema económico social equilibrado que no privilegie exclusivamente el lucro como esquema central del desarrollo de las naciones.

En defensa propia, el capitalismo debiera defender la naturaleza, como un objetivo propio de supervivencia. No parece que lo ambiental deba quedar limitado a lo ambiental.

Retos de la Legislación Internacional Ambiental para su aplicación interna. Experiencias

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Las relaciones de todo con todo deben perfeccionarse y relacionarse no sólo en lo formal sino en las líneas profundas. Política, economía, ciencias naturales y sociales, más una forma de espiritualismo, deben asociarse para superar las ideologías en cuanto no sean útiles y no resulten valederas.

Juan Pablo II se refiere al capitalismo salvaje. Dos palabras resultan suficientes para la identificación del problema.

Por otra parte, se construyó una visión de globalización que explica solamente un fenómeno de progreso tecnológico y relaciones políticas y comerciales entre los centros de poder como también nuevas relaciones espontáneas por efecto de las comunicaciones y la mejora de las tecnologías.

Pero en lo que hace al mejor trato social del hombre, no parece que se haya mejorado. Al final, habrá que dejar de criticar al poeta cuando nos recuerda que todo tiempo pasado fue mejor y no porque sea cierto el aforismo, sino porque junto a significativos e indiscutidos progresos sectoriales se han constituido atrasos formidables, incrementando la pobreza general en todo el planeta.

Lo dicho da paso en el terreno ideológico a la contraglobalización que persigue privilegiar el humanismo y corregir el abuso del poder, la injusticia social, la falta de adecuación de la estructura social creada al hombre.

La falta de humanismo, esteriliza y anula, esteriliza y destruye las ventajas que se atribuyen a la globalización.

I.2. Plantear y resolver problemas

Grandes problemas no se resuelven. Todo el pasado es inútil. No hay experiencia aprovechable. Los estímulos y subvenciones a la agricultura no se tocan aún cuando sean contrarios a la libertad de comercio. Los países de la delantera apoyan su progreso en el atraso de los demás.

Existe una contradicción entre propuestas mejoradoras y efectos negativos de concentración económica. Se afirman fórmulas de progreso que no resultan ciertas, y que destruyen las economías de regiones y naciones.

I.3. El liderazgo que algunos propician, atrasa el progreso de otros

Estos temas integran también lo ambiental y deben ser considerados a la hora de atender la evolución de la vida en el planeta.

Se hace necesario perfeccionar las instituciones políticas, sociales y económicas. El sistema que usamos no resulta.

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Aunque parezca sorprendente, se dictan leyes que destruyen el derecho. La equidad se ve atacada y la inteligencia se aplica a adquirir buenos dividendos, atrasando el progreso, lo que significa una contradicción de los principios que se sostienen; además que se aplican fórmulas de derecho que no son útiles.

I.4. La responsabilidad objetiva

La responsabilidad objetiva que en Europa (Unión Europea y países) se aplica a lo ambiental, no se desea utilizar en América. Aquí, por razones comerciales, se prefiere proponer leyes que establezcan la responsabilidad subjetiva.

Ambos caminos se dirigen al mismo punto, pero la responsabilidad subjetiva impone largos procedimientos probatorios, pruebas específicas de largo aliento, trámites extensos, mientras que la responsabilidad objetiva vincula en forma directa el hecho causante del daño ambiental con su autor, sin necesidad de una exageración probatoria de la situación.

II. CAMBIO CLIMÁTICO Y DIVERSIDAD BIOLÓGICA COMO DESAFÍOS PARA LA MAGISTRATURA.

II.1. Cambio climático

II.1.a) La Convención marco

La importancia sustantiva que asignamos a esta convención es el reconocimiento de carácter político que de ella resulta, según el cual, los países de la delantera tienen una responsabilidad específica en la alteración del clima.

Hasta no hace mucho tiempo atrás, tanto por motivaciones de orden político como también por razones de orden científico, no se admitía que el hombre fuera el responsable de la modificación climática. Los científicos preferían sostener que las modificaciones del sistema climático eran fruto exclusivo de las condiciones naturales, y que era una formulación presuntuosa del género humano pensar que su actividad fuera la que provocaba también esta modificación.

Este punto de partida político-jurídico significó también el reconocimiento científico del problema. El hombre, con su actitud, pasaba a constituirse en el responsable de modificar el termostato y dentro de tal concepto preliminar, la comunidad de los países desarrollados tenía una responsabilidad expresa que en lo político debía buscar compensación razonable con los países que soportaban los cambios climáticos. El concepto que dejamos indicado está expresamente señalado en el segundo reconocimiento que la Convención efectúa.

Hasta la década de los 90 me presentaron a destacados científicos que no querían reconocer la modificación climática como ingrediente de la actividad humana. Ellos,


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a toda costa, sostenían que las modificaciones se debían siempre a causas naturales y no a la acción del hombre.

Aún hoy algunos científicos como Peter Ward, vienen sosteniendo que efectos invernadero se han producido antes que ahora y causaron la desaparición de especies hace millones de años. La extinción de tales especies sería un cambio climático que se produjo por la acumulación de anhídrido carbónico. La teoría es compleja: la materia orgánica de las especies cayó en los fondos marinos y quedó atrapada. Luego, la circulación oceánica se aceleró y el carbón depositado en el lecho fue arrastrado a la superficie de las aguas transformándose en anhídrido carbónico, lo que provocó que los animales fueran afectados y un efecto de calentamiento de la atmósfera se produjera. El efecto habría afectado el clima volviendo secas a superficies lluviosas y viceversa.

El mensaje de estos científicos es que el hombre no tiene por qué afectar al clima. Esto es considerar una teoría contraria a la de la Convención de Cambio Climático. Si ello fuera así podemos mantener la calma, pues la humanidad no sufriría su exterminio por causa del hombre sino por causa de la naturaleza. Esta tesis científica nos permitiría continuar con la contaminación sin preocuparnos: nuestra extinción sobrevendrá por obra de la naturaleza y no por obra del hombre, tesis principal establecida por la Convención.

Una segunda cuestión que deseamos puntualizar es la relativa al tratamiento sectorial que se efectúa por parte de este tipo de convenciones de tan alta especialización, al que hemos llamado el parcelamiento del saber científico por culpa de la especialización humana.

Para nuestro criterio, sea por razones academicistas o por motivaciones de la política de los sistemas diplomáticos o por la pretendida interdisciplinariedad que la convención establece pero aún no logra (véase el artículo 9, parágrafo 1 de la Convención), las convenciones internacionales tienden a solaparse, esto es, a superponerse sin un conveniente ensamble.

Mientras no se consiga perfeccionar los mecanismos de relación entre las convenciones afines y se pueda obtener un tránsito fácil entre los diversos documentos, se mantendrá la situación que dejamos expuesta, con riesgo de que las cuestiones que se regulan queden sin la solución adecuada por culpa de un departamentalismo que nos parece inconveniente.

II.1.b) El Derecho interno de los países

Otro aspecto sustantivo que la convención plantea es el relativo a la inserción de la legislación internacional en el derecho interno de los países.

Más allá de las obligaciones que los países admiten respecto de los límites de contaminación -véase entre otros el inc. d) del artículo 7 de la Convención Marco-, y que pasan a constituir en la mayoría de los firmantes legislación válida y exigible, existe

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la llamada legislación nacional básica, la que en países como el nuestro constituye la llamada legislación de presupuestos mínimos, establecidos por el artículo 41 de la Constitución Nacional reformada.

El mencionado artículo establece que corresponde a la nación dictar las normas que contengan los presupuestos mínimos de protección, y a las provincias dictar las normas necesarias para complementarlas sin que aquellas alteren las jurisdicciones locales.

Conforme lo expuesto la nación dicta leyes en la dimensión ambiental que son de carácter básico. Estas leyes no pueden derogar la competencia local que es prioritaria en materia de ambiente y que está depositada en los municipios y en las provincias. Estas últimas deben aplicar las leyes federales mínimas y tienen la obligación de complementarlas. La doctrina y la jurisprudencia dirán cuáles son los límites de este sistema nuevo establecido por la Constitución. El tema da para un análisis más amplio que el que dejamos expresado.

Tenemos conocimiento de la existencia de proyectos de ley de presupuestos mínimos relativos a la calidad del aire, que vienen a agregarse a la legislación vigente en la materia. Esa legislación resulta complementaria de la convención y a ella debe sumarse la de nivel municipal existente, de muy buena factura, más allá de la conveniencia de corregir algunos números que allí se indican, por la posibilidad de haber sido adoptados de la legislación extranjera sin haber sido chequeada con el ambiente nacional.

II.1.c) Experiencias a seguir.

• Acciones de la Argentina en cambio climático

En lo que se refiere al cumplimiento por el país de las obligaciones establecidas por la Convención, las mismas tienen una aplicación cuidada. Ello surge del documento “Primera Comunicación Argentina sobre Cambio Climático de 1997”, en el cual se hace saber la creación de la Oficina del Programa OZONO (Decreto Nº265/96) y de la Comisión Nacional del Cambio Climático (ver Decreto Nº2156/91 y Decreto N°176/92). Como puede apreciarse, tratándose de cambio climático, no es fácil separar la convención del agujero de ozono de las obligaciones sobre cambio climático. Ambas cosas son dos partes de una misma cosa, tal como lo habíamos señalado anteriormente.

La Argentina ha participado en la creación del Instituto Interamericano Especializado, llevando a la práctica –además- un programa de eliminación del uso de las sustancias que afectan la capa de ozono. También realiza un inventario de gases que provocan el efecto invernadero, a cuyo fin aplica la ley de residuos peligrosos controlando los solventes halogenados.

En esta labor las organizaciones no gubernamentales han colaborado con tareas directas relacionadas con los industriales que usaban tales productos. Una campaña de disuasión tuvo un alto acatamiento y, en las actuales circunstancias, los organismos


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representativos de la industria sostienen que no están utilizando en los electrodomésticos ningún tipo de gas que pueda ser contaminante de la atmósfera.

• Una Corte Internacional con competencia también en el cambio climático

La atmósfera deja de ser un recurso natural para constituirse en un problema ambiental específico como también lo constituye el espacio exterior. El progreso de los tratados en materia ambiental es manifiesto. Uno de los especialistas más importante de Italia, el Magistrado Amedeo Postiglione, confirma el criterio según el cual la legislación internacional en materia ambiental es suficiente pero es imprescindible contar con un tribunal internacional especializado en ambiente.

• Actividad propuesta por la provincia de Misiones.

En conocimiento de proyectos relativos a protección de bosques tropicales que pueden suponer una posibilidad de negociar la reducción de la deuda externa con los Estados Unidos, las autoridades de la provincia de Misiones vienen realizando esfuerzos para incorporar esa Provincia como reserva de biomasa. Esto supondría la posibilidad de vender el oxígeno que la biomasa produce (al fijar el dióxido de carbono) a los países que contaminan la atmósfera y superan las restricciones establecidas en pasadas conferencias, en particular, la de Kioto.

Este tipo de procedimiento ya fue pensado para las provincias patagónicas que tienen -al igual que Misiones- bosques naturales que permiten suponer que al fijar el carbono permitirán beneficiar a los compradores de un bono especial que liberará de compromisos en proporción a las ventas realizadas a los industriales del norte.

El Ministro de Ecología de la provincia de Misiones determinó un precio por tonelada métrica de carbono, fijada por hectárea y por año. Ese precio estaría entre U$S 3.75 y U$S 15.92. La cuenta puede realizarse a partir del criterio de que un bosque tropical fija 100 toneladas cúbicas por año y por hectárea.

• La conversión del Derecho Internacional Público en el Derecho Internacional Ambiental.

El cambio climático viene a incorporarse a la nueva modalidad que, en el presente, ha venido asumiendo el Derecho internacional, cual es su conversión en un Derecho de los recursos naturales y el ambiente, o en un Derecho ambiental internacional.

En el pasado reciente, las cuestiones relativas a las guerras, al tratamiento de los combatientes, los efectos de los conflictos, los aspectos humanitarios y, a poco de dicha temática, las nuevas modalidades jurídicas de las organizaciones internacionales, habían centrado el interés de la disciplina en el denominado derecho comunitario.

Poco después el espacio ultraterrestre empezó a fijar sus dimensiones, al igual que los fondos marinos y los criterios sobre el uso del mar, en el largo itinerario iniciado en 1949 que concluyó en el proceso de la Convención del Derecho del Mar.

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En la década de los 80 el derecho internacional supera el esquema de considerar la naturaleza sólo como un recurso nacional y empieza a incorporarse la noción ambiental global, lo que implica la aceptación lisa y llana de la naturaleza como eje central de la temática internacional.

Hace 30 años no hubiera sido fácil concebir esta evolución. Se establece una nueva dimensión ambiental que incluye la atmósfera y, como tema separado, el relativo al agujero de ozono. La atmósfera no consigue conciliar estas dos realidades tan cercanas como son el cambio climático y el agujero de ozono.

Y los temas antárticos, los relativos a la protección de los hidrocarburos, el desarrollo de la industria química y sus consecuencias, tales como los residuos peligrosos, los nucleares, la diversidad biológica y las novedades sobre su patentamiento, las regulaciones sobre semillas y las creaciones genéticas, y tantos temas ambientales novedosos, invaden el campo del derecho, renovando el marco institucional que se basaba en las particularidades de los estados y no en la consideración genérica de lo ambiental.

En consecuencia, las especies amenazadas y los humedales como hábitat de aves acuáticas, así como la regulación de los procesos de desertificación, resultan los nuevos territorios que regula la legislación internacional.

III. DESAFÍOS EN RÍO + 20

La conferencia de las Naciones Unidas sobre el Desarrollo Sostenible (CDS) – Río +20 es una conferencia intergubernamental de la ONU al más alto nivel, que incluye a jefes de estado y de gobierno. Se celebra por Resolución de la Asamblea General 64/236, para conmemorar el vigésimo aniversario de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y Desarrollo (CNUMAD, 1992, Cumbre de la Tierra) y el Décimo Aniversario de la cumbre Mundial sobre Desarrollo Sostenible (CMDS, 2002, Johannesburgo). Veinte años después de la CNUMAD –donde se aprobó la Agenda 21- la ONU vuelve a reunir a gobiernos, instituciones internacionales y grupos civiles para lograr acuerdos que permitan reducir la pobreza, promover el empleo decente, la energía limpia y un uso más sostenible y justo de los recursos naturales.

IV. PROPUESTAS Y SUGERENCIAS PARA SU MEJORAMIENTO NORMATIVO Y APLICATIVO POR LOS MAGISTRADOS.

No creemos que las cuestiones que el ambiente plantea puedan resolverse por decisiones del Consejo ni por resoluciones del grupo Mercado Común, ni por las directivas de la Comisión de Comercio del Mercosur adoptadas desde la entrada en vigor del Tratado de Asunción (véase el Protocolo Adicional al Tratado de Asunción sobre la estructura institucional del Mercosur, Protocolo Ouro Preto, Ley 24.560).


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De aceptarse el criterio que propugnamos, convendría iniciar el procedimiento de revisión señalado en el capítulo IX – Revisión, artículo 47 de la ley 24.560, en el que se permite convocar a una conferencia diplomática con el objetivo de revisar la estructura institucional del Mercosur establecida en el Protocolo, así como las atribuciones específicas de sus órganos.

IV.1. El nuevo acuerdo marco sobre medio ambiente del MERCOSUR

Tal como lo anticipáramos líneas arriba, el Subgrupo de Trabajo Nº 6 sustituyó íntegramente el Protocolo original, estableciendo en su lugar los principios que fueran establecidos por la Declaración de Río de Janeiro sobre Medio Ambiente y Desarrollo de 1992.

Asumieron, además, la responsabilidad de comprometerse a actuar en concordancia con los mismos, en el marco del Tratado de Asunción.

La definición que dejamos expuesta da la pauta de postulados neoliberales y obligaciones poco exigibles en los siete artículos que fueran suscritos el 21 y 22 de junio de 2001 en la XX Reunión del Consejo del Mercado Común y Cumbre de Jefes de Estado del Mercosur, que se firmara con la presencia de los presidentes de las repúblicas constitutivas del Mercosur.

IV.2. Nuestra propuesta de nuevas instituciones

Partimos del concepto que las convenciones de política global e internacionales vigentes constituyen suficiente masa crítica jurídica que permite considerar principios ambientales globales suficientemente establecidos para regular los problemas más importantes del orden jurídico internacional, y estimamos que debiera completarse esa trama legal con una convención que tenga los siguientes objetivos principales:

IV.2.a) Introducir instituciones que aún no han sido consideradas, o que impliquen la consagración de nuevos y mejores principios Universales Ambientales.

Así, por ejemplo:

• La adopción de un criterio en favor de la naturaleza, que pueda resumirse en una nueva expresión latina: in dubio pro ambiente.

• Toda persona que ejerza una función de ordenamiento o mando (sea civil, comercial, administrativa, militar, eclesial, minera industrial, universitaria, escolar, penitenciaria, policial, etc., etc.), será reconocida con una competencia específica ambiental en los términos de sus facultades y atribuciones y en la amplitud de su rango o grado o situación escalafonaria, o de revista pública o privada reconocida.

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• El establecimiento de normas internacionales específicas que relacionen los ordenamientos jurídicos nacionales positivos vigentes con el derecho internacional en cuanto también constituye derecho interno por efecto de la globalización.

• La definición del daño ambiental como una categoría jurídica ajena a las estructuras indemnizatorias del derecho privado civil. Poner la indemnización en dirección a la naturaleza como nuevo sujeto jurídico indemnizable y que debe recomponerse.El derrame de Barigüi fue el peor que ocurrió en Brasil en los últimos 25 años. Barigüi es un insecto que tiene una picadura terriblemente dolorosa, y este aparece en determinados momentos –no todo el año- y produce unas heridas lacerantes, tal vez heridas como las que vamos a terminar sufriendo en esta oportunidad.La palabra Barigüi, además de referirse a un insecto, es un río de la Cuenca del Plata que vuelca sus aguas al Iguazú (Ig: agua, guazú: grande). Las ciudades vecinas a la catástrofe, como una paradoja del destino, son las de mejor tradición de Brasil por sus características ecológicas. En todo el subcontinente no se menciona otra ciudad de mejor condición que Curitiva: a 25 kilómetros de la ciudad más reputada por su condición ecológica se produce este terrible derrame de 4 millones de litros de petróleo.Las consecuencias del derrame son de un impacto global tal que ha afectado al suelo, fauna, flora, agua y aire, y no es la mancha negra la que realmente produce el peor de los efectos, sino el benceno y el tolueno que no son visibles a la vista. Esto quiere decir que aún cuando las barreras establecidas han detenido la llamada “mancha negra”, el tolueno y el benceno tienen sus propias condiciones de manejo y atraviesan esas barreras con suma tranquilidad, máxime en el período invernal con pocas posibilidades de evaporarse.

• Ampliar la formulación de los tipos penales clásicos, hasta ahora limitados a una teoría de causalidad basada en una inmediata relación directa entre delincuente y víctima. La ampliación deberá cubrir también las muertes y lesiones que puedan originarse por las diversas formas que tanto la contaminación sónica como otras producen o pueden producir. Una nueva visión de las instituciones penales debe requerirse de los expertos en derecho penal que supere la reciente identificación de crímenes ambientales y diseñe un derecho penal ambiental integral.- Superación de los principios legales tradicionales relativos a los principios

de legitimidad, jurisdicción y competencia. Superando tal esquema, cualquier persona, podrá presentarse ante cualquier autoridad pública o privada y ante cualquier tribunal para reclamar por cualquier cuestión ambiental, sin limitaciones ni cortapisas formales.

- El informalismo característico del derecho administrativo será aplicable a este tipo de reclamo jurídico; esto, sin perjuicio de las limitaciones que el derecho internacional estime mantener.

- En las cuestiones ambientales, el juez es siempre un juez interesado, dado que tiene un interés ambiental humano que es ínsito a su condición. Él también tiene interés en el agua, el suelo y el aire como en su condición natural pura.

- La adopción de normas interpretativas que permitan a los entes y poderes jurisdiccionales ambientales, supra, inter y nacionales, la aplicación de la


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legislación de tal carácter, sea cual fuere la antigüedad o modernidad de las normas. Como se sabe, muchas disposiciones parecen presentar características antiguas o caídas en desuso, cuando en realidad son aptas y tienen solo una falta de adecuación relativa en su aplicación al momento actual.

IV.2.b) Justicia

Indispensable necesidad de perfeccionar el sistema de justicia que debe aplicarse en los bloques regionales para beneficiar las cuestiones ambientales.

Numerosas soluciones se han propuesto para resolver este problema. Una de ellas es la Corte Internacional de Arbitraje y Conciliación Ambiental, que está integrada entre otros grandes juristas, por los profesores Paulo Affonso Leme Machado y Ramón Ojeda Mestre.

Esta Corte ha intervenido con jurisdicción voluntaria en numerosos casos.

IV.2.c) Residuos peligrosos

Como dijéramos líneas arriba, una Opinión Consultiva que tuvo gran suceso ha sido el llamado Caso Sonora, en el cual la Corte estableció principios ambientales de importancia para las relaciones de Estados Unidos y México, en materia de residuos peligrosos.

Destacamos las siguientes conclusiones de dicha opinión:

“El principio según el cual los Estados tienen la obligación de velar porque las actividades realizadas dentro de su jurisdicción o bajo su control no causen daños al medio ambiente de otros estados o zonas que estén fuera de los límites de jurisdicción nacional, respalda el cumplimiento de las obligaciones generadas de consulta, información y notificación de las actividades que puedan tener considerables efectos ambientales transfronterizos”.

En el caso de los daños producidos por la exportación de residuos peligrosos desde Estados Unidos hacia México y a los efectos de responsabilizar a la empresa que realizó la exportación, es factible la aplicación de la Comprehensive Environmental Response Compensation and Liability Act of 1980 (CERCLA) de manera retroactiva y objetiva, en atención a que fue la generadora de las sustancias peligrosas y porque las condiciones en que se produjo la exportación permitieron la realización de un daño potencial que afecta directamente al territorio, la atmósfera y a los consumidores del Estado exportador.

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ARTICULOS Y ENSAYOS

SOBRE COMUNIDADES Y

ACTIVIDAD EXTRACTIVA

DE RECURSOS

NATURALES

Dr. Anthony BebbingtonProfesor de la Cátedra Higgins de Medio Ambiente y Sociedad, Director de la Escuela

de Postgrado de Geografía de la Universidad de Clark. Investigador asociado al Centro

Peruano de Estudios Sociales y Profesor Asociado en la Universidad de Manchester.

Sumario: Introducción. I. Dilema de recursos: en la teoría y en Los Andes. II. Maldiciones, concesiones, conflictos: el problema de la legitimidad. III. Responsabilidad social y conflicto social: dos caminos para el cambio institucional. IV. Conclusiones: empresas responsables, Estados débiles. V. Bibliografía.

INDUSTRIAS EXTRACTIVAS Y ESTADOS DÉBILES: CONFLICTO, RESPONSABILIDAD Y CAMBIO INSTITUCIONAL EN LOS ANDES261

261. Título original en inglés: “Extractive Industries and Stunted States: Conflict, Responsibility and Institutional Change in the Andes”. Traducido por Manuel Chuquillanqui Gonzales, Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.

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INTRODUCCIÓN

En este capítulo reflexiono sobre las forma de interpretar los programas de Responsabilidad Social Empresarial (RSE) en el sector de las industrias extractivas. Por industrias extractivas me refiero a aquellas actividades económicas que buscan retirar recursos naturales del medio ambiente, someten estos materiales a poco o ningún procesamiento, y luego los venden. Ejemplos de estas industrias son la minería, gas natural y la tala de madera. Me concentraré en el sector minero, con un enfoque geográfico centrado en la región andina y el Perú, en particular. Perú es particularmente interesante pues, si bien tiene una larga historia minera, las industrias extractivas del sector han crecido a un ritmo impresionante a lo largo de los últimos 15 años. Este crecimiento ha sido acompañado por un cambio en las políticas públicas, una proliferación de conflictos sociales, cambios en los patrones de propiedad y una rápida expansión de una responsabilidad social y desarrollo comunitario liderada por las empresas. Esta correlación temporal no es accidental y es relevante para cualquier interpretación que uno pueda hacer sobre la RSE, tanto en su forma andina o como un fenómeno más general.

Además de reflexionar sobre los programas de responsabilidad social en este contexto geográfico e histórico, el artículo también los pone en el contexto de debates políticos y teóricos sobre la relación entre la extracción de recursos y el desarrollo. Este debate –muchas veces referido como el dilema de los recursos– explora la relación entre el crecimiento de las industrias extractivas, tendencias macroeconómicas, patrones de industrialización, procesos de formación estatal y las relaciones entre estado, ciudadano y grupos de interés. Yo sostengo que colocar a los programas de responsabilidad social en este contexto ayuda a que pensemos en ellos en términos más generales de su lugar en el proceso de desarrollo más que en un contexto específico de un lugar y una empresa. Puesto de otro modo, este enfoque nos ayuda comprender este tipo de programas en términos de un desarrollo que se entiende como un proceso de cambio sistémico, político y económico, más que como una intervención con objetivos claros, específicos e intencionados262.

El artículo no sostiene que los programas de RSE deban ser rechazados como un intento de “blanqueamiento”, un esfuerzo por proyectar una imagen más amigable de la empresa hacia la sociedad y el medio ambiente para los consumidores, inversionistas y entes reguladores. Si tienen o no esa intención o resultado es menos interesante que el más amplio “efecto instrumental”263 que tienen y la estructura más amplia a la que pertenecen. Estas últimas ideas son parte central del artículo.

262. Ver COWEN, M. y SHENTON, R. (1998) “Agrarian Doctrines of Development: Part 1”. En: Journal of Peasant Studies. N°25, pp. 49-76; también COWEN, M. y SHENTON, R. (1996). Doctrines of Development. Londres, Routledge. 263. FERGUSON, J. (1994). The Anti-Politics Machine: Development, Depoliticizatión and Bureaucratic Power in Lesotho. Mineapolis, University of Minnesota Press.

Industrias extractivas y estados débiles: Conflicto, responsabilidad y cambio institucional en los Andes

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El artículo empieza por presentar los elementos del debate en el “dilema de los recursos” y el contexto de las industrias extractivas en los países andinos como un lienzo en el que podamos localizar a la responsabilidad empresarial. En estos debates figuran como temas centrales cuestiones institucionales y la siguiente sección de este artículo habla sobre la relación entre estos temas institucionales, el surgimiento de los conflictos sociales alrededor de la extracción de recursos y los problemas que éstos plantean a las empresas de la industria extractiva. La tercera parte habla de los programas de RSE en términos de su relación con estas cuestiones institucionales y conflictos sociales. El artículo concluye sugiriendo que la importancia de los programas de RSE no reside en simples argumentos sobre el rol que cumplen en las iniciativas de relaciones públicas de las empresas sino más bien en sus efectos institucionales. En específico sugiero que estos programas crean una especie de cortocircuito en la relación entre el conflicto y la producción social de un estado de bienestar desarrollado y que, como consecuencia y de la forma más irónica, terminan saboteando el proceso que podría construir la institución necesaria para evitar el efecto del dilema de los recursos.

I. DILEMA DE RECURSOS: EN LA TEORÍA Y EN LOS ANDES

Las relaciones entre las industrias extractivas, democracia y desarrollo son muy ambiguas y muchas veces objeto de discusión. Mientras algunos observadores señalan a las experiencias históricas de países como Canadá, Australia y el Reino Unido para argumentar que la minería puede jugar un papel central en la marcha de una nación hacia la modernidad, otros no se muestran tan convencidos. Estos últimos, en cambio, señalan a experiencias históricas más recientes como las de Perú, Bolivia, Zambia y varios otros países sugiriendo que las economías basadas en la minería tienen un rendimiento menor a aquellas con economías con menos recursos naturales264. En respuesta, el grupo anterior (¿o defensores de la minería?) señalan a Botsuana, Chile y Noruega para afirmar que esto no es necesariamente el caso y que las industrias extractivas han hecho contribuciones vitales para el desarrollo y modernización en tiempos más recientes así como a lo largo de la historia…, y de esta forma el debate sigue y sigue sin vistos de tener un final. Mientras unos ven a los depósitos minerales y de hidrocarburos como un regalo de Dios, el grupo más escéptico habla de un dilema de los recursos.

El argumento del dilema de los recursos se basa en varios sub-argumentos donde algunos dan énfasis a temas de manejo económico, otros se centran en temas que son más políticos e institucionales por naturaleza. BRIDGE265 resume estos argumentos de la siguiente manera: el boom de las industrias extractivas genera muchos recursos que los gobiernos usan para posponer ciertas reformas necesarias; en consecuencia, las

264. Ver: AUTY, R. (1993). Sustaining Development in Mineral Economies: The Resource Curse Thesis. Londres, Routledge; también AUTY, R. (ed.). (2001). Resource Abundance and Economic Development. Oxford, Oxford University Press.265. BRIDGE, G. (2004a). “Contested Terrain: Mining and the Environment”. En: Annual review of Environment and Resources. N°29, p. 228.

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economías extractivas generan estados predatorios y paternalistas a los que les falta la autonomía requerida para crear políticas económicas coherentes; el crecimiento del sector de las industrias extractivas crea un desbalance en la economía que atrae la inversión de recursos a ese sector y la aleja de otros; y la acumulación de rentas de parte del estado lleva a tipos de cambio sobrevalorados que también son perjudiciales para otros sectores. Estas distorsiones, sumadas a procesos de formación estatal que crean lazos cercanos con ciertos sectores de la economía y que eliminan la necesidad de desarrollar una base más amplia en los sistemas de recaudación tributaria del tipo que genera mayor responsabilidad del gobierno, contribuyen a ambientes socio-políticos que tienden a la inestabilidad y el conflicto, lo que termina haciendo que los ciudadanos vean al estado como ilegitimo y enraizado en intereses especiales. Esto también genera macroeconomías caracterizadas por una baja inversión en los sectores productivos y una consecuente falta de diversificación, así como arreglos institucionales que se han vuelto distorsionados, deslegitimados y corruptos. El efecto de todo esto es una extracción de recursos sin desarrollo, en el corto y mediano plazo, sumado con posibilidades reducidas de desarrollo en el mediano a largo plazo.

Si bien las empresas de las industrias extractivas rechazan la idea que la existencia y la extracción de recursos del subsuelo tengan los efectos mencionados anteriormente, un buen número de estas compañías aceptaría reconocer que la relación entre extracción, democratización y desarrollo muchas veces ha sido muy decepcionante. El Consejo Internacional para Metales y Minerales (ICMM, por sus siglas en inglés), una organización que representa a muchas de las más grandes compañías mineras en el mundo, actualmente está desarrollando un programa de investigación y alcance que reconoce esta decepcionante relación y, sobre esa base, ha conducido estudios en varios países para comprender las condiciones bajo las cuales estos efectos no ocurren266. El programa está basado en una premisa que reconoce la existencia del dilema de los recursos y la realidad de sus efectos como un problema estratégico para el sector, pues crea serios problemas de legitimidad para la minería a niveles nacionales y globales. La intención del programa es demostrar que estos efectos pueden ser explicados en términos de instituciones y acuerdos pre-existentes y actuales, y no a causa de la economía de extracción de recursos. El dilema de los recursos, se dice, puede evitarse cuando las instituciones son las correctas.

El dilema de los recursos no solo es un problema empírico y teórico para el sector, también es un problema material y político. En la región Andina (me voy a centrar en Perú, Bolivia y Ecuador) es extremadamente difícil encontrar una localidad donde la industria extractiva sea asociada con el desarrollo local o regional. Ciertamente, parece que sucede todo lo contrario: si uno muestra la imagen de una localidad junto con las industrias extractivas, lo primero que viene a la mente son imágenes de daño ambiental, una pobreza relativa sumada a evidencias de formas concentradas (a veces

266. Ver: ICMM. (2006a). Resource Endowment Initiative –Synthesis of Four Country Case Studies. Londres, International Council on Mining and Metals; también ICMM. (2006b). Resource Endowment Initiative – Spotlight 7 – Chile. Londres, International Council on Mining Metals.


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espectaculares) de acumulación de riquezas y diversificación económica limitada. En algunos casos, las condiciones de la salud pública en ese tipo de áreas ha sido vergonzosa como ocurre con el pueblo de La Oroya, ubicado en el centro de un complejo de minas y fundiciones regional en el Perú, que ha sido identificado como uno de los diez lugares más contaminados del planeta por el Instituto Blacksmith en los años 2006 y 2007267.

Estos antecedentes se convierten en puntos de referencia importantes cuando las poblaciones en otras áreas se enfrentan a la posibilidad que la minería pueda convertirse en parte de su futuro. Este tipo de enfrentamientos se han vuelto cada vez más frecuentes en la última década y media, un periodo durante el cual América Latina ha experimentado un autentico boom en la inversión minera. Mientras que en 1990 la región contaba con el 12% del total global de inversión en minería, para el año 2000 esta cifra había aumentado hasta el 33%268. Durante este mismo periodo, cuatro de los diez países que experimentaban una mayor inversión minera en el mundo estaban en Latinoamérica269, y si entre 1990 y 1997 la inversión en la explotación minera en el mundo aumentó en un 90%, en Latinoamérica este crecimiento fue de 400%, y en Perú alcanzó el 2,000%270. Una de las consecuencias de este crecimiento ha sido la expansión geográfica de las concesiones que se les da a las compañías mineras para permitirles explorar la existencia de vetas y, eventualmente, extraerlas. Entre el 2002 y el 2007, el total de áreas concesionadas para la minería aumentó de 7 millones a 13.2 millones de hectáreas –un salto de casi un 77.4% que ha dejado a casi la mitad de las comunidades campesinas formalmente constituidas del país influenciadas (¿afectadas?) de una forma u otra por la minería271. Muchas de estas concesiones están localizadas en áreas de altura sensibles ambientalmente como bosques de nubes, fuentes de agua y similares.

Algo parecido ha estado ocurriendo con las concesiones de hidrocarburos en el Perú, aunque en un periodo de tiempo más reciente. La mayoría de estas concesiones se encuentran en la cuenca del Amazonas o a lo largo de la costa del Océano Pacífico (incluyendo locaciones en tierra y en el mar). Entre los años 2004 y el 2008, la extensión de las concesiones en la parte peruana de la cuenca del Amazonas aumentó de 14% a 75%; es decir, tres cuartas partes de la selva peruana de baja altura han sido concesionadas a compañías de hidrocarburos. Como en el caso de las concesiones mineras, estas concesiones de combustibles y gas se superponen con territorios ya

267. Ver: BBC. (2006). “Los 10 lugares más contaminados”. [Episodio de serie de televisión]. En: BBC World. 19 de octubre del 2006; también Blacksmith Institute. (2007). “World Worst Polluted Places 2007”. [Archivo de video]. Disponible en: <http://www.blacksmithinstitute.org/ten.php>. 268. ECHAVE, J. (2007). “La Minería en el Perú: Entre la Transformación de los Conflictos y el Desafío Programático”. Exposición en el seminario sobre Territorio , Conflictos y Desarrollo, Manchester, 22 de octubre del 2007. Disponible en: <http://www.sed.manchester.ac.ok/research/andes/seminars/>.269. BRIDGE, G. (2004b). “Mapping the Bonanza: Geographies of Mining Investment in an Era of Neoliberal Reform”. En: The Professional Gepgrapher. Vol. 56, N°3, pp. 406-421.270. BANCO MUNDIAL. (2005). Riqueza y Sostenibilidad: Dimensiones Sociales y Ambientales de la Minería en el Perú. Lima, Banco Mundial – Unidad de Gestión del País –Perú, Desarrollo Ambiental y Social Sostenible, Región Latinoamérica y El Caribe.271. Echave (2007). Op. Cit.

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ocupados, ecosistemas frágiles, territorios de comunidades nativas y áreas protegidas para los pueblos nativos no contactados. Cuando activistas ambientales pusieron este punto bajo la luz, el presidente del Perú adujo que el concepto de pueblos no contactados era una simple fabricación de los ambientalistas para bloquear el desarrollo del Perú272. El avistamiento de uno de estos grupos en mayo del 2008273 forzó al gobierno a reconsiderar su posición anterior.

Perú es tal vez un caso extremo, un país que ha sido testigo de una venta eufórica de sus recursos naturales durante la última década. Dicho esto, hay procesos muy parecidos que podemos encontrar en la región. Ciertamente, este tipo de crecimiento en las actividades extractivas se ha sentido no solo en países y regiones con una importante tradición en los sectores extractivos; también ha afectado las dinámicas sociales y políticas en países y regiones que no han tenido ese tipo de tradición. Como dos ejemplos tenemos lo ocurrido en la última década, donde se ha visto la rápida expansión de la exploración minera y los primeros pasos de la explotación en países como Ecuador y El Salvador. Mientras que concesiones de hidrocarburos han sido otorgadas en algunos lugares de Bolivia, como ocurre en el departamento alto-andino de Potosí, cuyos residentes nunca habían soñado que algún día podrían ser productores de gas o petróleo.

A medida que las fronteras de la industria extractiva se expanden, las comunidades locales responden y estas respuestas están influenciadas por las opiniones que rodean la tesis del dilema de los recursos. No es que este sea el lenguaje usado por cualquiera sino por los activistas más articulados y profesionales, pero los temas de preocupación están muy estrechamente relacionados. La gente pide evidencias de algún sitio que demuestre que las industrias extractivas pueden promover el desarrollo en las áreas donde dicha extracción ocurre. Al mismo tiempo, ellos ya tienen su propio conocimiento popular de casos donde los efectos de la extracción parecen ser más negativos que positivos. Activistas, ONG y trabajadores de justicia social ligados a la iglesia muchas veces ofrecen información sobre casos de sitios donde la extracción de recursos naturales ha sido claramente una maldición. Mientras tanto, las empresas mineras hacen lo contrario y buscan presentar (y dan a los pobladores) casos donde los recursos (desde su punto de vista) han sido una bendición y no una maldición.

El dilema o maldición de los recursos –en la forma de experiencias empíricas que son presentadas para demostrar que este existe o no– es entonces una parte de las negociaciones alrededor de las industrias extractivas; no es simplemente un tema de debate intelectual o macroeconómico. Es seguro que la mismísima idea de esta maldición sea la causa más probable de aquellos conflictos ocurridos con la minería, que toman lugar durante la fase de exploración, mucho antes de que comience la

272. GARCÍA, A. (2007). “El Perro del Hortelano”. En: El Comercio. 28 de octubre del 2008. Fecha de consulta: 00/00/0000. Disponible en: <http//elcomercio.pe/ediciónimpresa/Html/2007-10-8/el_sindrome_del_perro_del_hor.html>.273. BBC. (2008). “Peru to protect isolated tribes”. ”. [En línea]. En: BBC. 04 de junio del 2008. Disponible en: <http://news.bbc.co.uk/1/hi/world/americas/7435272.stm>.


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verdadera extracción de recursos. A medida que la exploración empieza, las poblaciones locales experimentan un nuevo rango de incertidumbres y costos tanto reales como futuros y alteraciones relacionadas a cambios en los mercados locales; un reducido control sobre las dinámicas territoriales; amenazas al acceso al agua, terrenos y otros recursos naturales; amenazas a sus estrategias de producción y modos de vida, entre otros. Sin la necesidad de argumentar que todas estas poblaciones son calculadoras y actúan de forma acorde a su modo de pensar, es razonable sugerir que frente a estos costos e incertidumbres la gente guía sus decisiones en la cantidad y calidad de la evidencia que justificaría tolerar estas alteraciones y riesgos comparándolas con los probables beneficios futuros de la minería que superarían cualquier pérdida a corto plazo. En estos cálculos, la evidencia de otras poblaciones que ofrece el mundo real, las experiencias históricas de la relación entre la minería y el desarrollo, se vuelven un factor de suma importancia. Mientras menos convincente sea la evidencia de que las actividades extractivas generan desarrollo, más probable es que se produzca resistencia y, en consecuencia, un conflicto.

Este es el terreno sobre el que caminan los programas de RSE. Para observar algo de lo que pasa en este proceso y algunas de las consecuencias que tiene, nos centraremos ahora específicamente en el caso de la expansión minera en Perú.

II. MALDICIONES, CONCESIONES, CONFLICTOS: EL PROBLEMA DE LA LEGITIMIDAD.

La evidencia que da base a la creencia popular de la maldición de los recursos en el Perú genera un serio problema a la minería en cuanto a su legitimidad. Esta no es, sin embargo, la única fuente de del problema de legitimidad. La minería también pierde legitimidad por el contexto institucional en el que las compañías mineras operan, así como por las acciones y comportamientos de las empresas y el estado.

Los problemas sobre el comportamiento serán más fáciles de describir y serán muy familiares para muchos lectores. Los geólogos e ingenieros están en el negocio de localizar y extraer depósitos minerales y, de algún modo, las comunidades están simplemente ‘‘estorbando’’. Más aun, para muchos de los profesionales de estas compañías, su proyecto es claramente civilizador y modernizante. Ellos están trabajando en los rincones del Perú en los que muy pocas otras personas trabajan, lugares que no tendrían ninguna posibilidad de desarrollo, o por lo menos eso es lo que dirían ellos. Al traer la minería y ciencia a estos lugares, están salvando de la pobreza y la exclusión a las que habían sido condenadas dichas poblaciones; por lo tanto, ellos están acercándolos al Perú moderno. Esta narrativa, muchas veces escuchada en entrevistas, es a veces combinada con cierto racismo (el proyecto incluye el salvar a la “primitiva” -también otra palabra muy usada- comunidad usualmente indígena, y convertirlos en peruanos). Lo que estas personas eran tiene menos valor que aquello en lo que se convertirán. Sin importar que exista otro discurso en el sector sobre la nueva

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minería, una minería más responsable socialmente y tecnológicamente más avanzada que todas sus predecesoras, este tipo de actitudes persiste. Esto sucede porque si bien el discurso puede haber cambiado, la mayoría del personal en esas compañías sigue siendo el mismo. El anterior director de los programas de responsabilidad social de una importante empresa canadiense en Perú indicaba que la resistencia, actitudes contrarias y sabotaje realizado por estos viejos mineros era el principal obstáculo para su trabajo274275.

Este tipo de predisposiciones en su comportamiento se traducen en interacciones con las comunidades que son menos que adecuadas y que tienden a crear micro conflictos diarios que lentamente destruyen la credibilidad de la compañía. Esta dinámica se agrava con las llamadas pequeñas empresas de alto riesgo, que se especializan en la exploración y son usualmente las primeras en tener contacto con las comunidades. Ya que estas empresas tienen menos capital con el que trabajar, y tienen que mover sus inversiones más rápido (reflejando la naturaleza especulativa de sus inversiones y los mercados de alto riesgo en los que levantan su capital), tienen menos recursos y menos tiempo para cultivar relaciones con las comunidades, más allá de cualquier otra cosa fuera de lo absoluto necesario para el propósito instrumental de ganar acceso al subsuelo para conducir sus detalladas pesquisas geológicas y mineralógicas.

Mientras, a medida que el conflicto aumenta, las compañías han probado ser rápidas en pedir apoyo de la policía, ejército y a veces fuerzas especiales anti-terroristas para acallar el descontento. El gobierno, absolutamente ligado al modelo de crecimiento macroeconómico dirigido por las industrias extractivas, ha apoyado estas acciones. El comportamiento de estas fuerzas -a través del uso de la violencia y las ocasionales muertes y heridos- ha creado una vez más una mala voluntad.

Si bien las fuentes conductuales de ilegitimidad son más fáciles de señalar, hay una serie de acuerdos institucionales que constituyen una fuente más estructural y más significativa de ilegitimidad. Ciertamente, en muchas ocasiones el sector minero ha usado lobbies para obtener y ha dado la bienvenida estos acuerdos institucionales pues facilitan los negocios. En la práctica, sin embargo, este tipo de acuerdos puede ser una fuente de fricción como de lubricación para estos mineros. Observamos tres formas en que esto es realidad.

En primer lugar, las reglas que gobiernan el otorgamiento de concesiones en Perú no le dan a las comunidades el derecho a un consentimiento anterior, libre e informado

274. CAMINO, A. (2006). “Intentando una innovación institucional para promover una cultura de desarrollo sostenible en el contexto de la minería”. En: Industrias Extractivas. Transparencia y Desarrollo Sostenible. Grupo Propuesta Ciudadana, Revenue Watch y Vigilia Perú (eds). Lima, Propuesta Ciudadana.275. Durante la última década, el sector minero en el Perú ha argumentado en muchas ocasiones que estas nuevas expansiones se caracterizan por ser una nueva minería que implica el uso de tecnologías avanzadas tanto para la producción como para el manejo ambiental, acompañadas de condiciones laborales muchísimo mejores (modernas) y un comportamiento socialmente responsable. Esta novedad está estructurada de tal forma que contrasta con la vieja minería, que era aquella de condiciones laborales infrahumanas, tecnología básica, daño ambiental e irresponsabilidad generalizada.


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para decidir si la exploración minera y la extracción debería proceder debajo de las tierras que les pertenecen, un punto sobre el que varios grupos de derechos humanos y ambientalistas se han unido276. Tal vez esto no es muy sorprendente; sin embargo, también se da el caso que las normas actuales y las prácticas reguladoras ligadas a éstas ni siquiera aseguran una consulta adecuada ni tampoco la provisión de información, ni antes del comienzo de la fase de exploración y mucho menos antes de dar una concesión. Este punto ha sido señalado formalmente por la Oficina del Defensoría del Pueblo tanto para conflictos mineros específicos así como en un sentido más general277278. En consecuencia, la mayoría de veces, la primera vez que las comunidades descubren que el subsuelo bajo sus pies ha sido concesionado es cuando el personal de la compañía llega al lugar. No es sorprendente que esto provoque resistencia y una predisposición al conflicto, más aun si la compañía tiene poco tacto en su trato con la comunidad.

En segundo lugar, la responsabilidad de evaluar los estudios de impacto ambiental preparados por las compañías a medida que presentan sus planes de exploración y explotación es del Ministerio de Energía y Minas, cuya función principal es la de promover la extracción minera y de hidrocarburos. Hasta el 2007 la responsabilidad de monitorear el desempeño ambiental de las empresas también era del mismo Ministerio. Este conflicto de intereses reduce aun más la sensación que tiene la población de que el estado garantizará que las compañías se comporten (o que el estado hará que se comporten) de forma social y ambientalmente responsable279.

En tercer lugar, y tal vez aun más importante, no hay un proceso de planeamiento por el cual se planifique la expansión de las industrias extractivas con respecto a otro desarrollo y prioridades medio ambientales. No existe un planeamiento conjunto sobre expansión minera y administración de recursos hídricos, ni tampoco una definición a priori de las áreas en las que la extracción de recursos no debe ocurrir (excepto las áreas protegidas, e incluso en ese caso el gobierno ha buscado redibujar las fronteras de dichas áreas para permitir la extracción de hidrocarburos y le ha quitado a los gobiernos locales el poder de declarar áreas protegidas municipales) y ni tiene alguna consideración por la relación existente entre las economías locales deseadas y los patrones de expansión minera. Por el contrario, los patrones de expansión son determinados por la estrategia de las compañías y el Ministerio de Energía y Minas asentados en Lima. Como consecuencia, se han dado concesiones en áreas que proveen de agua a sistemas de regadío para áreas con poca agua, en áreas que recientemente

276. ALAYZA, A. (2007). Si pero No: Comunidades y Minería. Lima, Cooperación.277. DEFENSORÍA DEL PUEBLO. (2007). Informe Extraordinario de la Defensoría del Pueblo: Los conflictos socio-ambientales por actividades extractivas en el Perú. Lima, Defensoría del Pueblo. Ver también el Oficio N°0178-2006-DP/ASPMA y el Informe N°001-2006/ASPMA-MA de la Defensoría del Pueblo.278. Durante el 2008 el gobierno peruano ha tratado de crear normas que reducirían el número de votos necesarios dentro de una asamblea comunal que se necesitarían para poder vender tierras pertenecientes a la comunidad, entre otros, a las industrias extractivas. 279. BEBBINGTON, A.; CONNARTY, M.; COXSHALL, W.; O’SHAUGHNESSY, H., y WILLIAMS, M. (2007). Minning and Development in Peru: With Special Reference to the Rio Blanco Project, Piura. Londres, Peru Support Group.

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han adquirido la denominación de “orgánico” para sus productos luego de varios años de trabajo, e incluso se han dado concesiones bajo asentamientos urbanos.

Una vez más, el sector minero usa lobbies contra cualquier cambio en estos acuerdos institucionales, ya que no quieren estar sujetos a ningún tipo de planeamiento ni tampoco quieren que se les diga que existen áreas prohibidas para la minería. Sin embargo, en la presencia de un ambiente institucional de un sector publico en el que no hay mecanismo para un planeamiento conjunto de la minería y el desarrollo local, las propias compañías se han convertido en agentes de este planeamiento a través de sus programas de desarrollo comunitario, sus discursos sobre la compatibilidad de la minería y la agricultura, y sus propias inversiones en infraestructura. Esto, combinado con la frecuente situación de aislamiento de muchas de las áreas en cuestión, áreas en las que el estado tiene muy poca presencia organizada, el efecto es que las compañías asuman roles que comúnmente se supone son del estado: rol de planeamiento por área, manejo de conflictos, de inversión en bienes públicos y así sucesivamente. Los programas de RSE deben ser entendidos e interpretados en este contexto.

Al organizarse estos acuerdos institucionales y formas de comportamiento son parte central en el problema de legitimidad de la minería en el Perú. Se supone que resolver estos problemas debería requerir un cambio en estos dominios organizacionales e institucionales. En el primer caso, esto implica la necesidad de diferentes comportamientos de parte de las compañías y las agencias estatales; en último caso, el cambio que se requiere es la construcción de instituciones que ayuden a racionalizar la relación entre ambiente, sociedad, minería y desarrollo y, en el proceso, mejorar la calidad de la relación entre la población rural y el estado y dar un sentido de práctica democrática. La pregunta es si los programas de RSE contribuyen a este tipo de cambio o si, al final, terminan obrando en contra de ellos. La pregunta es importante pues los cambios institucionales en cuestión también están entre los tipos de cambios que, como se sugiere, se necesitan si el dilema de los recursos va a resolverse.

III. RESPONSABILIDAD SOCIAL Y CONFLICTO SOCIAL: DOS CAMINOS PARA EL CAMBIO INSTITUCIONAL

El crecimiento de la responsabilidad social en la minería peruana no puede separarse del crecimiento en el conflicto social alrededor de la minería peruana. Ciertamente, más allá de cualquier sentido ético de responsabilidad (un sentido que tal vez exista), estos programas emergen para desmantelar el conflicto mientras que, en otras ocasiones, surgen para anticipar el conflicto esperando prevenirlo. En todos los casos, sin embargo, estos programas buscan deslegitimizar el conflicto como un medio válido para expresar preocupaciones y como un camino adecuado para el cambio institucional. En el proceso, estos programas ayudan a la introducción de cambios institucionales que son muy diferentes de aquellos que de otra forma hubiesen ocurrido a través del conflicto.


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Hay varios modelos para las formas que toman estos programas, y cada una de ellas varía de acuerdo al grado económico y amplitud geográfica del impacto de la compañía. En algunos casos, los programas de responsabilidad empresarial se reducen a las áreas ubicadas en las inmediaciones de la mina, y se implementan a través del desarrollo comunitario y equipos de relaciones comunitarias dentro de la compañía. En compañías más grandes, existe una tendencia a combinar este modelo para las inmediaciones de la mina con instrumentos que tienen un alcance más amplio geográficamente. Uno de estos instrumentos es la unidad de relaciones externas -equipos que pueden tratar con un amplio rango de actores regionales y nacionales y que tienen un presupuesto que les permite financiar pedidos de apoyo de modo activo-, al mismo tiempo que proyectan una imagen buena de la compañía. En algunas de las empresas más grandes, estos instrumentos pueden ser combinados con otros como una ONG o asociación independiente que, a pesar de estar financiada por la compañía, debe tener cierto nivel de autonomía para trabajar en el desarrollo regional; por lo general, en áreas fuera de la influencia directa de la mina pero en las que, por varias razones, la compañía prefiere estar en buenos términos con las comunidades. Finalmente, en raras ocasiones, las iniciativas de responsabilidad social pueden conducirse a nivel inter-empresas, articulados a través de sus cuerpos representativos o vía alianzas estratégicas entre compañías. En el Perú, el ejemplo más importante vino en el 2006 y 2007 frente a la presión del público de que las contribuciones tributarias de las empresas deberían aumentar. Esta exigencia vino en un contexto en que el precio de los minerales estaba al alza y las ganancias de las compañías mineras estaban creciendo exponencialmente y, al mismo tiempo, esas mismas empresas disfrutaban de arreglos pre-existentes con el gobierno nacional que las eximían de pagar regalías y que fijaba sus tasas tributarias en base a precios por los minerales más bajos. Sintiendo que algo debía hacerse en respuesta a estas presiones, la respuesta del sector fue insistir que no pagaría más impuestos pero que sí haría una contribución voluntaria extraordinaria de US$ 770 millones en cinco años. Sin embargo, insistieron en que la administración y el gasto de esta contribución se mantendría dentro del control de las compañías; seria una decisión privada y no pública la que decidiera cómo se gastaría el dinero. Como se vio antes, el gobierno no solo acogió esta medida sino que endosó la idea.

En la mayoría de casos, las acciones de los programas de responsabilidad social tienen el efecto de reducir el nivel en el que diferentes actores coordinan un conflicto dirigido contra la compañía; en otras palabras, desarticulan el conflicto. Esto sucede por varias razones: en algunos casos, ciertos grupos empiezan a recibir beneficios de estos programas; esto lleva a que sus cálculos cambien y tiendan a tener una posición más favorable hacia la minería. En otros casos, se soborna a los líderes con estos recursos, con un efecto similar. En otras ocasiones –como en el caso de la contribución voluntaria–, los diferentes actores dentro de un cuerpo más amplio que era crítico hacia el sector minero empiezan a formar diferentes opiniones sobre la iniciativa, donde algunos demuestran su apoyo mientras otros se muestran menos entusiasmados. El efecto es que estos diferentes actores empiezan a discutir y a mostrarse en desacuerdo entre ellos más que con la empresa minera.

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Con esto no queremos decir que los programas de responsabilidad empresarial resuelven todos los conflictos contra las compañías; tampoco tratamos de negar que éstos puedan producir nuevos conflictos, en la medida que grupos que no han recibido recursos empiezan a protestar mientras buscan un pedazo de la torta. Si bien este tipo de conflictos aparece de cuando en cuando, son conflictos más bilaterales en naturaleza y mucho más fáciles de manejar que una movilización mas articulada. Es más, estos conflictos buscan una renta más que el conflicto ideológico y, por lo tanto, no ponen en duda la legitimidad de la actividad extractiva. Son discusiones sobre la distribución más que sobre la raison d’être280 de la minería.

Podría decirse que uno de los efectos más importantes de los programas de responsabilidad social empresarial, relacionado con el punto anterior, es el de cerrar el debate público. Estos programas tienen ese efecto en varios sentidos, tal vez algunos más intencionales que otros. En algunos casos, se les usa claramente para cerrar un debate particular que podría amenazar el proyecto extractivo. Un ejemplo claro de esto lo vemos en Metales Monterrico y su subsidiaria Minera Majáz en el proyecto Rio Blanco en el norte del Perú. Este proyecto ha sido atacado con argumentos, sostenidos también por el Defensor del Pueblo, que su presencia en las tierras de la comunidad no había seguido el procedimiento legal correspondiente281. El conflicto fue agrandándose desde el 2003, y la respuesta inicial de la mina fue autoritaria por un lado y por el otro, elaboró un programa de desarrollo comunitario (la política del palo y zanahoria). Cuando estos instrumentos fracasaron en su intento de controlar el conflicto, la empresa ofreció un fondo de beneficencia de US$ 80 millones para el desarrollo comunitario, que se entregaría bajo la condición de que las comunidades abandonaran todo reclamo de que la presencia de la compañía era ilegal. Si bien, hasta el momento, las comunidades no han aceptado la oferta, la intención aquí es usar un instrumento de la responsabilidad social para eliminar el debate sobre un tema especifico.

En otros casos, las iniciativas de responsabilidad social tienen el efecto de limitar (y definir) el debate sobre las opciones de desarrollo. Esto se da más a menudo en el caso de grandes empresas que son capaces de financiar grandes fundaciones o asociaciones que, a su vez, financian el desarrollo local. Estas iniciativas (cuyos ejemplos podemos ver en la Asociación los Andes de Cajamarca, apoyada por la Minera Yanacocha, o en la Fundación Ancash, apoyada por Antamina)282 típicamente apoyan el desarrollo empresarial, las micro-finanzas, y un desarrollo liderado por el sector privado, y por su tamaño e instrumentos, acumulan los debates sobre la naturaleza del desarrollo que debe existir en cada una de sus regiones. Ciertas iniciativas también gobiernan el debate

280. N. del T. Francés. Significa “razón de ser”.281. Ver BEBBINGTON, A.; CONNARTY, M.; COXSHALL, W.; O’SHAUGHNESSY, H., y WILLIAMS, M. (2007). Op. Cit. y los documentos de la Defensoría del Pueblo (Oficio N°0178-2006-DP/ASPMA e Informe N°001-2006/ASPMA-MA).282. Yanacocha es una empresa que pertenece a Newmont, Minera Buenaventura y el International Finance Corporation del Grupo del Banco Mundial. En el caso de Antamina, los dueños son Xstrata, BHP BIlliton, Tech-Cominco y Mitsubishi. Desde entonces Antamina ha reabsorbido a la Fundación dentro de las estructuras del negocio.


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sobre hasta dónde (y quienes) debe planear el desarrollo. De regreso en Cajamarca, frente a las preocupaciones de que la Minera Yanacocha no estaba estimulando el desarrollo regional, que los cambios económicos que estaban ocurriendo estaban muy concentrados y que los recursos hídricos de la región estaban siendo comprometidos por la escala de la operación283, Yanacocha lideró una iniciativa para unir a las más grandes empresas de la región en una alianza llamada el Grupo Norte, cuyo rol autoimpuesto era el de elaborar planes de desarrollo y propuestas para la región y, en el proceso, asegurarse el apoyo para futuras expansiones mineras. Estas propuestas –no es de sorprender– no implican ningún tipo de planeamiento ni regulación de la expansión minera, a pesar de que su escala y el peso de las empresas involucradas significa que se han convertido en el centro de atención y debates.

Los programas de responsabilidad social, entonces, anticipan y disipan los conflictos (en mayor o menor grado), tanto al eliminar el debate o ocupando ellos mismos los espacios de debate público sobre desarrollo. Si estas son o no las intenciones de estos programas, estos parecen ser los efectos de esta forma de intervención empresarial; efectos que son funcionales a los intereses de las empresas, de supervivencia y expansión. Sin embargo, estos también tienen el efecto de aumentar aún más la obvia importancia de las empresas extractivas en la política y sociedad regional y nacional. La relación entre este efecto y los intereses de la empresa es más ambiguo, pues si bien las empresas buscan claramente controlar el ambiente en el que habitan también son muy tajantes al decir que no desean convertirse en un cuasi-estado, puesto que esto atrae más visibilidad de la que querrían normalmente. Sin embargo, al mismo tiempo que dicen esto, realizan intervenciones que las llevan a esta dirección. En el proceso, surge un paquete de intervenciones que combinan el control de un amplio territorio, poder económico regional, responsabilidad social y una muy cercana relación con las autoridades policiales y militares. Este es un grupo de intervenciones que combinan transacciones mercantiles y relaciones de clientelismo, proceso en el que construyen una amplia red de relaciones centradas en la empresa. Este es un ensamblaje que empieza a parecerse mucho al modelo de las haciendas que dominaron los Andes (y Sudamérica) hasta las reformas de 1960. Más aun, si CAMINO284 está en lo correcto al afirmar que los modernos programas de responsabilidad social existen junto a formas de comportamiento más tradicionales y retrógradas entre la vieja fuerza laboral –donde las necesidades y capacidades de la comunidad son menospreciadas–, entonces el paralelo toma más fuerza aun pues la hacienda combinaba formas de clientelismo y previsiones seguridad social con actitudes (y regulaciones) profundamente retrógradas de la labor nativa.

La comparación entre una mina socialmente responsable y la hacienda no es un tema inactivo en el Perú. En una serie de editoriales en periódicos, discursos e

283. Esta es la operación aurífera más grande de Latinoamérica, una operación a tajo abierto, visible incluso desde el espacio exterior. 284. CAMINO. (2006). Op. Cit.

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iniciativas políticas desde el 2007, la Presidencia de la República ha delineado una visión del desarrollo para el Perú que se parece mucho a una forma moderna del modelo de Hacienda (ver GARCÍA285 para el resumen más completo de esta visión286). El presidente García ha sugerido que lo que el Perú necesita para modernizarse es un modelo económico-político en el que la propiedad de tierras y recursos naturales se concentra en grandes propiedades; los dueños de estas propiedades adicionan inversión extranjera directa y tecnología moderna a estas tierras; y los procesos de producción son responsables ambientalmente y ofrecen un arreglo decente para los trabajadores. Rechazando la experiencia histórica del país de la reforma agraria, aduce que “hemos sido engañados al darles pequeños lotes de terreno a las familias pobres quienes no tienen ni un centavo para invertir”. Continúa diciendo: ‘Esa misma tierra, si se vende en grandes parcelas, atraerían tecnología con la que los miembros de la comunidad también se beneficiarían” y “Hay millones de hectáreas de madera sin utilizar, millones más que las comunidades y las asociaciones campesinas no han cultivado y que nunca cultivarán, además de cientos de depósitos minerales que no pueden usarse y millones de hectáreas de mar que nunca se volverá productivas ni se usará para la maricultura”.

En este contexto, la reconcentración de la propiedad es el camino a seguir. Por ejemplo, en el sector maderero, “la propiedad formal para las grandes empresas como fondos de pensiones nos permiten hacer inversiones a largo plazo, empezando desde el plantado inicial hasta la cosecha muchos años después”. Mientras que en el caso de la minería, se queja que “apenas una decima de aquellos recursos (minerales) están siendo explotados, pues aquí todavía nos encontramos discutiendo si la tecnología minera destruye el medio ambiente, lo que solo era un problema en el siglo pasado”. Y sin embargo también dice: “las minas de hoy en día coexisten con las ciudades sin ningún problema, o por lo menos este es el caso cuando el Estado exige estrictos estándares tecnológicos a la compañías mineras, y negocia una participación más grande en las ganancias y las posibilidades de empleo para los departamentos en las que la mina opera”.

En resumen, esta es una llamada a un capitalismo socialmente responsable basado en una significativa concentración de la propiedad de tierras y recursos naturales, la hacienda modernizada. Más aún, este es un modelo que ha sido parcialmente elaborado por las mineras que combinan formas de extracción altamente tecnológicas y programas de responsabilidad social y ambiental a gran escala.

Para García, lo que se interpone en el camino para alcanzar este modelo son los activistas ambientales y de derechos humanos. Estemos de acuerdo o en desacuerdo con la descripción que da sobre ellos –ya que habla de “los viejos anticapitalistas y comunistas del siglo XIX que se han disfrazado como proteccionistas en el siglo XX y han vuelto a cambiar sus camisetas por la de ambientalistas en el siglo XXI”-, para nuestros propósitos lo que es cierto es que la hacienda moderna y socialmente responsable no es el modelo institucional que

285. GARCÍA, A. (2007). Op. Cit.286. Me baso aquí en las conversaciones con mi colega Fernando Eguren.


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estos activistas tienen en mente para el futuro del Perú. Sus demandas institucionales son diferentes. Estas son demandas que giran sobre cambios que (esta es otra ironía) en la práctica, podrían rectificar algunas de las fuentes de conflicto institucional que complican la vida a las mineras. Si bien es imposible describir estas demandas como las mismas para todos los grupos que protestan, ciertamente hay temas recurrentes. Estos incluyen pedidos para la existencia de una institución de planeamiento que, si bien no prohibiría la minería, al menos podría identificar las áreas donde sería más o menos razonable (en términos ambientales, sociales y de sostenibilidad) el expandir la industria extractiva. También son pedidos para que las instituciones reguladoras sean independientes de agencias encargadas con la promoción de las industrias extractivas, y que les brindaría más legitimidad y fuerza. Y finalmente, hay demandas de acuerdos fiscales que aseguren la distribución de rentas generadas por las industrias extractivas cada vez mas ligadas a procesos de planeamiento participativo y estratégico. En esencia, estos son pedidos para que exista un grupo de instituciones públicas (estatales) más fuertes que puedan jugar un papel más racional y competente en el proceso de desarrollo, y no deleguen estos roles a las compañías e inversionistas.

La ironía en todo esto es que, visto de cerca, los activistas están exigiendo el tipo de instituciones que se necesitarían para revertir ciertas partes del dilema y maldición de los recursos. Están pidiendo instituciones que atacarían algunos de los problemas de legitimidad del sector de las industrias extractivas. Sin embargo, ambas formas en las que se presentan los programas de responsabilidad social públicamente y en las posiciones asumidas por el gobierno, estos activistas y los conflictos de los que forman parte son vistos como el problema y muy lejos de ser parte de la solución. Mientras tanto, el sector, con la bendición del gobierno, elabora un modelo de administración de recursos y territorios que hace apenas 50 años provocaron masivas protestas rurales y movimientos armados que, finalmente culminaron en programas de gran alcance de reforma de tierras.

IV. CONCLUSIONES: EMPRESAS RESPONSABLES, ESTADOS DÉBILES

Frente a los programas de RSE, el análisis parece ser más valioso que el escepticismo. Por supuesto que este tipo de programas son ejercicios de relaciones públicas, aunque también podrían ser más que esto –en algunos casos, ciertas compañías pueden comenzar a creer que su rol real es más que maximizar su línea de base-. Debatir sobre si esto es cierto o no, o si están haciendo lo necesario, significa correr el riesgo de perder de vista los temas en juego más importantes. Tal vez es más útil el investigar de forma crítica no tanto (o por lo menos no solo) las intenciones de estos programas sino mas bien investigar sus efectos287.

287. Habiendo valorado estos efectos, la cuestión de las intenciones se vuelve importante pues ayuda al analista/activista/representante político y otros a determinar hasta qué punto serían capaces de construir alianzas con empresas particulares (o grupos dentro de esas empresas) para tratar de hacer algo con aquellos efectos que son poco deseables en la consecución de formas particulares de cambio

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En este documento he argumentado que los efectos más significativos de los programas de responsabilidad social se relacionan con sus efectos en el sendero de cambios institucionales en la sociedad, a través de sus efectos en los conflictos y en el estado (tanto como idea que como un conjunto de instituciones). Los programas de responsabilidad social, al menos aquellos de cualquier escala razonable, se presentan y justifican ante el público no solo como actos de buena fe empresarial, sino como respuestas a estados que no tienen una capacidad significativa en el desarrollo de programas de bienestar y protección ambiental. Frente a esta falta de capacidad, sigue el razonamiento, las empresas asumen roles que preferirían no tener pero que sienten que deben asumir para asegurar que estos programas alcancen a sus beneficiarios. Es decir, los programas de responsabilidad social son creados a partir de razones que al mismo tiempo que piden más espacio para las corporaciones, cuestionan repetidamente la legitimidad del estado. Esto se hizo más palpable cuando el sector minero en el Perú acordó aumentar sus contribuciones financieras a la sociedad aunque se negaron a hacerlo en la forma de más impuestos y crearon una contribución voluntaria que ellos decidirían cómo gastar. Peor aún, el presidente, el primer ministro y otros ministros apoyaron esta decisión.

Estas movidas deben leerse en conjunto con otras en las que el sector debate de forma vigorosa contra cualquier mejora en el papel regulatorio del estado sobre la industria. El sector minero insiste en que el estado, ex ante, no debe definir ciertas áreas como prohibidas para la industria extractiva ni planificar la expansión minera en los términos de un plan de desarrollo estratégico mas regional (el desarrollo regional debe ser un derivado de la expansión minera, y no viceversa). De estas diferentes formas, el sector minero debilita la misma idea de estado como un cuerpo para regular la actividad económica en persecución del bien común (aunque sí señalan que el estado debe regular el activismo cívico y político).

Al mismo tiempo que tienen estos efectos en la idea de estado, los programas de responsabilidad social también hacen un corto circuito en la relación entre conflicto y la construcción del estado. Esto es, en parte, un movimiento deliberado: estos programas buscan disolver conflictos pues estos son malos para el negocio. Los conflictos pueden frustrar el acceso de la compañía a nuevos depósitos o al agua que necesitan; también pueden detener la producción cuando se producen bloqueos de carreteras por largos periodos. Los programas de responsabilidad social intentan prevenir esto cultivando relaciones menos turbulentas con la población. Sin embargo, al hacer esto individualmente pero sobre todo, colectivamente, tienen el efecto de quitar la presión sobre el estado y empresas que de otro modo generaría un cambio más institucionalizado. TILLY y otros han sugerido que el surgimiento de las instituciones del estado de bienestar europeo debe ser entendido como un producto del conflicto, una expresión organizada de demandas sociales de cambio. El estado de bienestar no debe ser visto como un producto de tecnócratas de la buena voluntad empresarial,

social y mejoras sociales.


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sino más bien como una de demandas sociales expresadas a través del conflicto. Al desmantelar el conflicto, los programas de responsabilidad social rompen esta relación causal entre las demandas de la colectividad y el cambio institucional.

Irónicamente, al debilitar la idea de estado y al interrumpir la relación entre el conflicto social y la construcción del estado, los programas de responsabilidad social empresarial tal vez terminan contribuyendo al dilema y maldición de los recursos, incluso cuando la industria entera está buscando formas de evitar ese efecto288 reconociendo que este genera genuinos problemas de legitimidad para el sector. Si el evitar estos efectos requiere de instituciones que sean más capaces de planificar el desarrollo local y nacional, estimular la inversión estratégica de las rentas y asegurarse de que esa inversión atienda al crecimiento, reduzca la pobreza e incremente la igualdad, entonces el disipar las presiones sociales que exigen que el estado haga precisamente estos cambios, tal vez termine aumentando más que evitando el dilema de los recursos. Así también, al punto que los programas de responsabilidad social tienen el efecto de agravar conflictos dentro de una población, también debilitan las mismas instituciones en la comunidad que son tan importantes para estimular el desarrollo local.

Si algunas de estas observaciones se sostienen, entonces el compromiso del sector con la responsabilidad social puede reflejar formas de comportamiento (empresarial) que si bien son razonables individualmente, son irracionales colectivamente, en el sentido que sus efectos agravan el principal problema estratégico que el sector como un todo reconoce como problema. Explorar y demostrar cuan cierto es esto podría ser finalmente una estrategia más efectiva de activismo (académico) que simplemente dar nombres. Gritar a las empresas que son neoliberales y que solo velan por sus intereses no hará que dejen de serlo; sugerirles que ciertas formas de neoliberalismo y sus acciones pueden hacerles más daño, bien puede dar mejores frutos.

Reconocimientos

Este articulo ha sido escrito gracias a una beca del Consejo Pedagógico de Investigación Económica y Social (Numero de Beca RES051-27-0191) que apoya al programa de investigación sobre Tierras, Conflictos y Desarrollo en los Andes (http://www.sed.manchester.ac.uk/research/andes/), una colaboración entre la Universidad de Manchester, el Centro Peruano de Estudios Sociales (www.cepes.org.pe) y otros. Estoy muy agradecido a Ravi Raman por su insistencia en que escribiese este artículo y a las ideas y comentarios de mis colegas más cercanos y estudiantes en esta iniciativa de investigación conjunta, en particular: Mari Burneo, Fernando Eguren, Leonith Hinojosa, Denise Humphreys Bebbington, Martin Scurrah y Ximena Warnaars.

288. Ver los documentos de la Defensoría del Pueblo: Oficio N°0178-2006-DP/ASPMA e Informe N°001-2006/ASPMA-MA.

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Dr. César L. Gamboa BalbínAbogado, candidato a Doctor en Derecho y Ciencia Política por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Director de Políticas de Derecho Ambiente y Recursos Naturales

(DAR). Catedrático en especialización ambiental en el Centro de Sostenibilidad de la Universidad Peruana Cayetano Heredia, Universidad Antonio Ruiz de Montoya y el Instituto de Energías Renovables y Territorio (INTE) de la Pontificia Universidad

Católica del Perú.

ResumenLa demanda nacional de energía en las próximas décadas aumentará en un 100%. Para ello, el Perú está promoviendo una serie de proyectos energéticos en áreas sensibles, ambiental y socialmente frágiles. Durante el último lustro, el Perú ha otorgado derechos para los estudios de proyectos hidroeléctricos en ríos amazónicos (Inambari, Ene, Tambo, Urubamba, Marañón), sin embargo, utilizando mecanismos legales, la población local ha detenido dichos proyectos porque consideran que no cuentan con licencia social, ni cumplen con altos estándares ambientales que puedan mitigar los impactos como es la deforestación o desplazamiento de pueblos indígenas y población local. Este artículo pretende describir y analizar los conflictos socioambientales desarrollados en los últimos tres años alrededor de estos proyectos, para identificar lecciones aprendidas que permitan mejorar el desarrollo de este tipo de inversiones.

Palabras clave: Conflicto, Hidroeléctricas, Amazonía, Estudio de Impacto Ambiental, Concesión.

Sumario: Introducción. I. Políticas públicas como causas del conflicto socio-ambiental. II. Manejo institucional y mecanismos de los conflictos socio-ambientales. III. Posibles derechos y estándares vulnerados en el diseño y construcción de hidroeléctricas. IV. Casos de conflictos hidroeléctricos. V. Lecciones aprendidas de la interacción entre hidroeléctricas y comunidades locales. VI. Conclusiones. VII. Bibliografía.

SOLUCIONES POLÍTICAS Y LEGALES DE CONFLICTOS SOCIO-AMBIENTALES: PROYECTOS HIDROELÉCTRICOS EN LA AMAZONÍA289

289. El presente artículo es la actualización del capítulo sobre conflictos socio-ambientales de la publicación de CUETO, Vanessa y GAMBOA, César. (2012). Hidroeléctricas y Conflictos Sociales: Recomendaciones para una mejor gestión ambiental. DAR y Fundación Frederich Ebert. Se agradece el apoyo a la Fundación Blue Moon.

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INTRODUCCIÓN

Conflicto socio-ambiental es un nuevo término acuñado por la reciente legislación nacional a raíz de las protestas surgidas por la lotización de la Amazonía, tal como señala el importante informe de la Defensoría del Pueblo sobre el tema290, que indica una serie de recomendaciones en materia de gestión ambiental y social, y un mejor manejo de los conflictos por parte del Estado, las empresas y la sociedad civil.

En estos años, de manera creciente han ocurrido una serie de conflictos socio-ambientales por el control y uso de los recursos naturales, ya sea renovables como no renovables. En ese sentido, la Unidad de Conflictos de la Defensoría del Pueblo, órgano que los monitorea, ha graficado claramente su aumento. En el caso de los proyectos relacionados al manejo del recurso hídrico que genera electricidad, encontramos que de los 119 casos de conflictos socio-ambientales (55.3% de un total de 215 conflictos sociales), sólo 7 han sido mapeados: el caso El Platanal, el proyecto Corina, el proyecto hidroeléctrico de Inambari, Chinango, el proyecto de Salca y uno relacionado a una termoeléctrica, así como la construcción de una línea de transmisión291.

En el caso de conflictos provenientes de la construcción de hidroeléctricas, tenemos los proyectos por realizarse en la Amazonía Peruana, como son Inambari, Pakitzapango, Tambo 40 y 60, Mainique I. Además de ellos ha existido una fuerte controversia en la suscripción del Acuerdo Energético entre Perú y Brasil en el 2010, puesto que el Perú no ha determinado aún su demanda de energía eléctrica en los próximos 30 años y podría comprometerse a la venta de energía al Brasil sin tener una fundamentación técnica.

Existen otros casos, pero los casos amazónicos se han constituido en emblemáticos por una serie de argumentos esbozados por expertos en temas ambientales, además de la movilización social o protestas que han generado organizaciones de la población local y de los pueblos indígenas292. En consecuencia, es muy pertinente extraer lecciones aprendidas, pues aún se mantienen en vigencia (muchos de estos proyectos todavía son promovidos por el Estado), dada la apuesta estatal por fortalecer una serie de inversiones estratégicas para la generación de energía eléctrica en el Perú con el apoyo de Brasil293.

En consecuencia, en el presente artículo analizaremos la forma en que el marco de políticas es un generador de conflictos; en un segundo momento repasaremos la institucionalidad pública para el tratamiento de conflictos, los argumentos ambientales y sociales más conocidos por los cuales se genera un conflicto relacionado con la

290. DEFENSORÍA DEL PUEBLO. (2007). “Informe: Los conflictos socioambientales por actividades extractivas en el Perú”, para el Congreso de la Republica. 16 de abril del 2007. Disponible en: <http://www.defensoria.gob.pe/modules/Downloads/informes/extraordinarios/inf_extraordinario_04_07.pdf>. 291. DEFENSORÍA DEL PUEBLO. (2011). 292. AIDESEP; CONACAMI; CNA y CCP. (2011). Perú: Informe Alternativo 2011 sobre el cumplimiento del Convenio N° 169 de la OIT. Lima, AIDESEP / CONACAMI / CNA /CCP, pp. 4, 53.293. El 24 de octubre, el Poder Ejecutivo remitió al Congreso de la República la solicitud de iniciar el trámite legislativo para la aprobación del acuerdo energético entre Perú y Brasil.

Soluciones políticas y legales de conflictos socio-ambientales: proyectos hidroeléctricos en la Amazonía

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construcción de hidroeléctricas, para pasar finalmente a identificar lecciones aprendidas de los casos de proyectos hidroeléctricos frustrados en los últimos tres años.

I. POLÍTICAS PÚBLICAS COMO CAUSAS DEL CONFLICTO SOCIO-AMBIENTAL

Los retos de la promoción de la hidroenergía en el Perú van más allá de la pretensión de una economía verde en países en desarrollo; es necesario apuntar que el país requerirá más fuentes de energía, por lo que los retos estarán guiados por la coherencia y viabilidad de estas fuentes a nivel económico, ambiental y social.

En ese sentido, será necesario implementar un modelo de gobernabilidad para el sector energético que permita la aplicación de los principios de equidad y sostenibilidad. Para ello, es clave identificar cuáles son los condicionantes que permiten evaluar el uso de diversas fuentes necesarias para satisfacer la demanda nacional en las próximas décadas.

Un primer problema es que no existe un proceso de planificación energético, lo que conlleva a que el Estado Peruano se rija por la premisa causal de “a más explotación, más riqueza”, cuestión que no necesariamente puede ser cierta. Más bien, a falta de internalizar los costos ambientales y sociales –o por causa de la corrupción294–, estos beneficios pueden convertirse en efímeros. Un segundo problema aunado a la planificación es la ausencia de un balance energético aplicable que permita identificar nuestra demanda y reservas para un uso más eficiente, sostenible y equitativo de la energía a futuro. Un tercer elemento necesario y problemático es el cambio gradual de la matriz energética para asegurar un equilibrio entre las fuentes y el uso de la energía, desde una perspectiva de sostenibilidad.

Así, el desafío de una nueva gobernabilidad energética sólo podrá superarse si nos planteamos retos viables, medibles y con precisos resultados que aseguren cambios a corto y largo plazo. Algunos posibles principios rectores serían los siguientes:

• La necesidad de una planificación energética a nivel nacional: priorizar la demanda nacional y evaluar la rentabilidad social y ambiental de los proyectos.

• La necesidad de implementar mecanismos de transparencia en el sector minero energético (Iniciativa para la Transparencia de las Industrias Extractivas o EITI) para evitar los vicios del “business as usual” (corrupción como el Caso Petroaudios).

• La revisión y actualización de la legislación social y ambiental del sector eléctrico (estándares ambientales y sociales para estudios de compatibilidad, Estudio de Impacto Ambiental y Evaluación Ambiental Estratégica o EAE).

294. DAMMERT, M. (2009). “La ética pública y las amenazas de la república lobbysta”. En: DESCO, CENTRO DE ESTUDIOS Y PROMOCIÓN DEL DESARROLLO (Comp). Perú hoy. Luces y sombras del poder. N°16, Lima, Desco.

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• Mejorar los mecanismos de participación ciudadana e implementar los procesos de consulta para los pueblos indígenas (implementación de la consulta antes del otorgamiento del derecho, especialmente antes de la concesión temporal).

• Establecer criterios de rendición de cuentas en función a un marco de efectividad por resultados, metas e indicadores que comprueben el logro de las decisiones tomadas.

Al lado de estos fines de la transición post extractiva, lo cierto es que este período al que podemos denominar de “sustentabilidad fuerte” o “extractivismo moderado”295, se caracteriza especialmente por reforzar la gobernabilidad energética del país. Los objetivos y medidas hacia una matriz energética sostenible y equitativa se encuentran en el siguiente cuadro propuesto:

Cuadro N°4. Objetivos y medidas para una matriz energética sostenible y equitativa

Objetivos de la gobernabilidad

Medidas del período de cambio de la matriz energética nacional

PLANIFICACIÓN Planificar el sector energético y fortalecer de capacidades públicas.

PROPUESTA DE BALANCE ENERGÉTICO

Elaborar un nuevo balance energético: hidrocarburos (33%), hidroeléctricas (33%) y energías renovables (33%).

COHERENCIA DE FINES

Implementar medidas que desincentivan proyectos con combustibles fósiles.

Fomento el uso de energías renovables en el mercado.

Masificar el consumo del gas natural.

Adecuar actividad de hidrocarburos, la conservación de la biodiversidad y la protección de derechos.

Reforma de la matriz productiva a fin de independizar el crecimiento económico del uso de combustibles fósiles.

APLICACIÓN DE MECANISMOS

Implementar la Evaluación Ambiental Estratégica (EAE) para la política energética y de aplicación sub nacional (regional).

Evaluar la integración energética regional, que podrá generar nueva dependencia energética.

Implementar medidas de adaptación: eficiencia energética en sector hidrocarburos e hidroeléctricas.

Fuente: GAMBOA, C. (2010)296 y GAMBOA, C. (2011)297.

Es necesario también, que se respeten los procesos de elaboración y aprobación de instrumentos de planificación, y que se involucre la participación de la sociedad civil, por ejemplo, el caso de la aprobación de la Política Nacional Energética, sin una Evaluación Ambiental Estratégica (EAE) previa a pesar de las recomendaciones del

295. GUDYNAS, E. (2004). Ecología, Economía y Ética del Desarrollo Sostenible. Quinta Edición. Montevideo, Editorial Coscoroba, y GUDYNAS, E. (2011). “Más allá del nuevo extractivismo: transiciones sostenibles y alternativas al desarrollo”. En: FARAH, I. y WANDERLY, F. (eds). (2011). El desarrollo en cuestión. La Paz, CIDES y Plural.296. GAMBOA, C. (2010). “Incoherencias entre políticas ambientales y de desarrollo en la Amazonia Peruana”. En: GAMBOA, C. (ed). Hidrocarburos y Amazonía Peruana: ¿superposición de derechos u oportunidades para el desarrollo sostenible? Lima, DAR.297. GAMBOA, C. (2011). “Hidrocarburos en el Perú: Hacia dónde vamos”. En: ALAYZA, A., y GUDYNAS E. (eds.). (2011). Transiciones Post extractivismo y Alternativas al Extractivismo. Lima, Red GE / CLAES.


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Ministerio del Ambiente en la aprobación del Acuerdo Energético entre Perú y Brasil (junio del 2010).

Aparte de las recomendaciones dadas en el análisis de gobernanza, es importante que pueda mejorarse la coordinación entre políticas, las que deberían complementarse. Esta es labor de los sectores competentes y ayudaría a no tomar decisiones descoordinadas que terminan perjudicando al país, con miras a generar un verdadero Plan de Desarrollo para la Amazonía, si se considera la construcción de hidroeléctricas en dicha cuenca.

Consideramos a la coordinación como un factor elemental para evitar los conflictos sociales y ambientales que se generan a partir de las decisiones que se toman en los sectores. En ese sentido, es importante que se pueda generar un espacio de diálogo en donde los gobiernos regionales puedan ser debidamente informados sobre las implicancias de posibles emprendimientos en el sector eléctrico y ello pueda ser analizado e integrado por los intereses de los tres niveles del Estado de acuerdo a lo señalado en la Política Nacional del Ambiente.

Un elemento importante es mejorar la transparencia del sector eléctrico. Un ejemplo de ello es la falta de transparencia y acceso público al Estudio de Impacto Ambiental del proyecto de Central Hidroeléctrica Inambari. El artículo 19 del Reglamento Ambiental para la legislación de electricidad aún contempla la posibilidad de que el inversionista pida confidencialidad y restricción al Estudio de Factibilidad para proteger sus derechos comerciales sobre este estudio. Sin embargo, dentro de este estudio está contemplado el EIA del proyecto hidroeléctrico, por lo que en su momento se tuvo que utilizar un habeas data para acceder y difundir dicho estudio.

Ello, junto con la falta de coordinación intersectorial en el caso de ciertos proyectos que se encontraban en las zonas de amortiguamiento de áreas protegidas, sólo siembra más desconfianza a la población y explican la poca integración de las decisiones políticas en el sector eléctrico.

En aras de lograr la gobernabilidad energética en el país, es necesario que las autoridades sectoriales competentes relacionadas al sector eléctrico, informen a la población en general de los beneficios económicos, sociales y ambientales que tendrá, por ejemplo, el Acuerdo Energético entre Perú y Brasil, los proyectos hidroeléctricos, etc298.

298. Es necesario realizar estudios para aprobar en el Congreso de la República el Acuerdo Energético entre Perú y Brasil, puesto que existe una marcada asimetría de capacidades para aprovechar el recurso eléctrico de centrales en la Amazonía, y hacer frente a sus impactos ambientales y sociales. HERRERA DESCALZI lo ha señalado de esta manera: “Si no se establecen reglas claras, el Perú corre el riesgo de perder el control sobre su más importante fuente energética. El desarrollo de las centrales hidroeléctricas en la Amazonía demanda que el Estado cumpla inteligente y eficientemente su labor de promoción y defensa de los intereses locales y nacionales, velando porque exista: a) Transparencia en la información y los acuerdos. b) Debate, búsqueda del consenso y respeto en los ofrecimientos. c) Reconocimiento de derechos y compartir beneficios con las poblaciones afectadas”. Ver: HERRERA, C. (2010). Matriz Energética en el Perú y Energías Renovables. Energías convencionales, combustibles fósiles y sistema eléctrico. Lima, Fundación Friedrich Ebert, p. 59.

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Asimismo, es necesario que se rinda cuentas acerca del avance en la implementación de los instrumentos nacionales del sector energético, como la Política Nacional Energética y su respectivo Plan Nacional Energético. Estas actividades se enmarcan en el programa Nueva Matriz Energética Sostenible (NUMES)299, lo que ayudará a entender mejor las implicancias de los nuevos emprendimientos del sector energético eléctrico.

II. MANEJO INSTITUCIONAL Y MECANISMOS DE LOS CONFLICTOS SOCIO-AMBIENTALES

Después del conflicto de Bagua (2009) y de una serie protestas sociales alrededor de los derechos de la población local y de los pueblos indígenas amazónicos300, el Estado peruano comenzó a prestarle más atención al tratamiento de los conflictos post facto, más que a sus causas, derivadas muchas veces del accionar estatal. En ese sentido, los mecanismos de tratamiento o acompañamiento de conflictos han estado guiados por el tratamiento poco preventivo y una institucionalidad no adecuada a este tipo de enfoque. Las críticas se centraron en tres aspectos:

• Ausencia de un tratamiento integral de conflictos, con carácter preventivo y que acompañe los procesos de inversión.

• Ausencia de una institucionalidad coordinada e intersectorial con capacidad de presencia previa y durante el desarrollo del conflicto socioambiental.

• Ausencia de información oportuna sobre los proyectos, por lo menos, antes de la toma de decisiones o antes del inicio del conflicto.

Sobre el tratamiento de conflictos, antes de finalizar el anterior gobierno (2011), se promulgaron los “Lineamientos y estrategias para la gestión de conflictos sociales” (Resolución Ministerial N°161-2011-PCM), que establecen las pautas procedimentales, institucionales y prácticas que deben seguir las dependencias del Estado para el tratamiento del conflicto. Lo más relevante de esta norma es que establece el marco conceptual para una estrategia de solución de conflictos sociales.

Además de señalar la necesidad de buscar el enfoque del conflicto, la renovación de la institucionalidad sobre este tratamiento, los principios y procedimientos, lo cierto

299. NUMES es un proyecto financiado por el Banco Interamericano de Desarrollo por US$ 230 millones, a ejecutarse entre el 2008 y 2012, mediante el cual se pensaba dotar de capacidades de planificación al Estado Peruano para reducir su dependencia de los combustibles fósiles y utilizar más las energías renovables.300. La falta de manejo en el desarrollo de conflictos relacionados a la superposición de lotes de hidrocarburos en tierras de comunidades nativas; la promulgación de decretos legislativos en la implementación del Tratado de Libre Comercio entre Perú y Estados Unidos, los cuales eliminaban las garantías de protección de la propiedad comunal; las protestas de la Convención (Cusco) por el proyecto del ducto Selva Loop el cual pasaría por el Santuario Nacional Megantoni; y finalmente, el reciente conflicto en Puno por las concesiones mineras o las protestas alrededor de Inambari, Pakitzapango y Mainique I.


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es que no existe un marco de efectividad para resultados. Así, lo más resaltante en la clasificación de conflictos, es que, de los ocho criterios (ambientales, minero energético e industrial, hídricos, infraestructura, gestión de bienes y recursos públicas, agropecuarios, laborales y territorial), por lo menos cuatro involucran a las hidroeléctricas.

En los últimos años se han creado una serie de instituciones y cargos que reflejan la preocupación del tratamiento del conflicto socioambiental en nuestro país, particularmente el relacionado con el manejo de los recursos naturales. La Unidad de Conflictos Sociales de la Presidencia del Consejo de Ministros, la Oficina General de Gestión Social del Ministerio de Energía y Minas, y la Oficina de Asesoramiento de Asuntos Socio-Ambientales del Ministerio del Ambiente, así como el rol que cumple la Adjuntía en Medio Ambiente y Pueblos Indígenas de la Defensoría del Pueblo, y el propio Ministerio del Ambiente, todas estas instituciones monitorean los conflictos. Ahora bien, lo más resaltante no es necesariamente, la proliferación de unidades de conflictos sino dos características de estos procesos: la primera, la definición de un rol de mediador por parte de algunos organismos públicos, y la segunda, la relacionada al rol de los gobiernos regionales y locales301.

Otra característica del tratamiento de los conflictos socioambientales es su tratamiento ad hoc, es decir, la conformación de comisiones multisectoriales o mesas de diálogo para solucionar un conflicto en específico. Si bien este tipo de estrategia e institucionalidad permite la dedicación exclusiva y temporal por parte del Estado de un conflicto, sigue siendo una actuación post facto que requiere de muchos recursos y apoyo político, por lo que su radio de acción depende de la intensidad del conflicto y de su importancia política para los distintos actores; por ejemplo, si está alrededor del desarrollo de una inversión cuya cuantía es de miles de millones de dólares.

La experiencia previa de la Defensoría ha permitido el seguimiento de conflictos socioambientales alrededor de los proyectos de Camisea, así como el acompañamiento de la Oficina General de Gestión Social del Ministerio de Energía y Minas, que se encarga de facilitar la negociación entre la población y el titular del derecho, aislando las condiciones estructurales y enfocándose a resolver las tensiones producidas por un ingreso no informado al espacio local por parte del titular del derecho o de la consultora que elabora el estudio de impacto ambiental. Si bien es cierto que no se identifican los posibles derechos vulnerados, ni se corrigen o previenen conflictos socioambientales, es importante evaluar este tipo de estrategias en el futuro, especialmente en función a su efectividad en el tiempo.

Por otro lado, muchas veces los gobiernos locales y regionales se han encontrado en el medio del conflicto, entre el gobierno nacional o el sector que promueve la inversión conjuntamente con el titular del derecho, y por otro lado, la población local afectada. Como resultado, estas autoridades públicas han definido su posición de acuerdo a las

301. ACEVEDO, A. et al. (2011). Recomendaciones para la gestión estatal de los conflictos. Conflictos mineros por usos y ocupación del territorio. Lima, Servicios Educativos Rurales SER.

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circunstancias, especialmente sobre el poder que declare alguna de las partes. Y pese a que la legislación ambiental en el sector minero energético les da un papel más activo en la fase de elaboración del estudio de impacto ambiental, lo cierto es que estos gobiernos no han desarrollado capacidades para manejar los conflictos, definiéndose políticamente su posición en el manejo de los recursos naturales.

Es muy común que la causa de los conflictos socioambientales sea la falta de información de los beneficios de los proyectos. En muchos casos, se transfiere la responsabilidad de informar a las empresas titulares de los derechos cuando es el Estado peruano el encargado de informar a la población de las decisiones que toma. Ahora bien, si se ha ampliado la participación ciudadana, bien podría el estado profundizar el manejo de la información sobre los aspectos positivos y negativos.

Por ejemplo, en el caso de los proyectos eléctricos, se ha mencionado reiteradas veces que son limpios (amigables al ambiente), baratos (no generan grandes impactos) y traen trabajo a la población local. Todas estas afirmaciones deben comunicarse en un contexto político y social, manejando posibles expectativas que podrían generar mayor presión social. De igual manera sucede con la información presentada sobre los aspectos negativos del proyecto, los cuales generan mayor resistencia en la población, especialmente los que se consideran impactos indirectos (migración desordenada, conflicto de tierras e intereses, presión sobre recursos alrededor de los proyectos, delincuencia, prostitución, etc.).

III. POSIBLES DERECHOS Y ESTÁNDARES VULNERADOS EN EL DISEÑO Y CONSTRUCCIÓN DE HIDROELÉCTRICAS

Los conflictos por la construcción de hidroeléctricas tienen ya una larga data. Las grandes hidroeléctricas construidas el siglo pasado fueron consideradas de gran impacto ambiental y social. En el caso del Perú, podemos encontrar que la construcción de muchas de ellas generó lecciones aprendidas que deben permitirnos mejorar en nuestras políticas y nuestra legislación para este tipo de proyectos. Actualmente, de todas las hidroeléctricas que se encuentran en concesión temporal y concesión definitiva, las que han generado mayor expectativa, protestas y debate público son las que se desarrollan en la Amazonía peruana, y de éstas hablaremos en este punto del presente documento.

En los últimos años, el gobierno peruano ha priorizado la promoción de las inversiones hidroeléctricas con el objeto de reducir nuestra dependencia del petróleo y gas natural, aunque esta promoción también ha estado muy ligada al interés de promover inversiones del Brasil a través de una serie de acuerdos bilaterales y al interés de las empresas públicas y privadas brasileras de participar en dichas operaciones y vender la energía eléctrica a este país vecino.

La promoción de las hidroeléctricas en la Amazonía peruana vía el Acuerdo Energético entre Perú y Brasil y las concesiones temporales otorgadas a empresas brasileras, que


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en total sumarán la generación eléctrica de 6,000 MW anuales (Inambari, Pakitzapango, Mainique, Tambo 40 y 60); generarían los impactos señalados por DOUROJEANNI302, impactos que SERRA303 sistematiza para el caso de Inambari:

Cuadro N° 5. Impactos ambientales y sociales de las represas en la Amazonía

AMBIENTALES SOCIALES• Crea un lago completamente artificial en el ecosistema

regional.• Altera el régimen hidrológico del río en función de las

necesidades de la central, modificando el ritmo natural de entrada y salida de agua en las cochas y en los afluentes: impacto negativo en la biota acuática y en la dispersión y viabilidad de semillas de árboles.

• Interrumpe el curso de agua: impacto negativo en la migración reproductiva de los peces y destrucción de alevitos.

• Flora acuática y animales microscópicos pueden desaparecer.

• Retiene nutrientes en el lago artificial reduciendo la calidad del agua para la biota: menos peces.

• Altera la disponibilidad y la distribución de semillas de especies forestales con impacto en la regeneración del bosque.

• Genera (o puede generar) volúmenes considerables de gases de efecto invernadero: metano.

• Deforestación y/o destrucción de hábitats y porciones importantes de ecosistemas en las cuencas inundadas.

• Destrucción de fauna silvestre al momento del llenado de la represa y de la fauna que usa las playas para nidificar (aves y quelonios) en cada caso en que se suelta agua fuera de temporada. Riesgo de extinción de especies endémicas.

• Eliminación de riberas o bancos de arena debido a la reducida carga sedimentaria y a las alteraciones periódicas del flujo de agua de la represa.

• Las represas dejan un importante pasivo ambiental cuando son abandonadas. El lodo anaeróbico es de por si un riesgo letal para el río y, de otra parte, ese lodo acumula toda clase de contaminantes naturales o de origen humano.

• Pueden aumentar la susceptibilidad del área a terremotos debido al peso del agua sobre el lecho rocoso.

• Produce el desplazamiento forzado de poblaciones y pobladores a lugares con condiciones generalmente menos adecuadas para su calidad de vida.

• Inunda tierras agropecuarias de la mejor calidad, o sea el fondo del valle que tiene suelos aluviales.

• Reduce o dificulta la navegación en el río.• Reduce la disponibilidad de pescado, de fauna

silvestre y de productos forestales diversos.• Se pierden sitios arqueológicos y lugares de valor

cultural.• Alteración de costumbres tradicionales y,

frecuentemente, aumento de la prostitución y de la delincuencia durante las obras y después de terminadas, debido al flujo de personas ajenas a la región.

• Las represas son una amenaza constante para las poblaciones humanas y las infraestructuras localizadas en el mismo valle debajo de ellas, en especial en regiones sísmicas.

• En muchos casos las represas provocan la destrucción y la reconstrucción de infraestructuras existentes, implicando altos costos sociales.

• Los embalses retienen minerales valiosos como el oro que, previamente, son explotados debajo de éste, ocasionando conflictos con los mineros o su dispersión a otras áreas.

• Es frecuente que las represas afecten directa o indirectamente a áreas naturales protegidas.

• Invasión de plantas (Eichornia crassipes) en los lagos artificiales, consumo de oxigeno y mortalidad de peces.

Fuente: DOUROJEANNI, M., et al. (2009).

Además de otros posibles impactos a la matriz energética304, podemos precisar los posibles impactos ambientales y sociales que traen los proyectos hidroeléctricos para la Amazonía peruana:

302. DOUROJEANNI, M., et al. (2009). Amazonía Peruana en 2021. Explotación de recursos naturales e infraestructura. Lima, DAR/Pro Naturaleza/SPDA, p. 64.303. SERRA, J. (2010). Inambari: La urgencia de una discusión seria y nacional. Pros y contras de un proyecto hidroeléctrico. Lima, Pro Naturaleza.304. “Es muy posible que estas fuentes impacten en la tarifa de la electricidad y que ello tenga un impacto en el mercado de los hidrocarburos, el cual está condicionado a los precios establecidos del gas natural. La promoción de hidroeléctricas pudiera acelerar la extracción de hidrocarburos para mantener los precios e incentivos legales y del mercado y, evidentemente, retrasar la promoción y uso de otras fuentes de energía (eólicas)”. En: GAMBOA, C. (2011). “Hidrocarburos en el Perú: Hacia dónde vamos”. En: ALAYZA, A., y GUDYNAS E. (eds.). (2011). Transiciones Post extractivismo y Alternativas al Extractivismo. Lima, Red GE / CLAES, p. 106.

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Cuadro N° 6. Posibles impactos ambientales y sociedad identificados en hidroeléctricas de la Amazonía

Impactos ambientales Impactos sociales

Deforestación por el área de embalse y las líneas de transmisión

Falta de consulta previa, libre e informada para los pueblos indígenas

Interrupción de sistemas fluviales y desarrollo ecosistémico a nivel de cuenca.

Desplazamiento de la población local, propietarios y posesionarios locales

Generación de gases de efecto invernadero por la producción de metano en el área de embalse.

Afectación a los derechos de pueblos indígenas, a su identidad y cultura, sus territorios ancestrales

Fuente: DOUROJEANNI, M., et al. (2009) y SERRA (2010).

IV. CASOS DE CONFLICTOS HIDROELÉCTRICOS

Los casos de proyectos hidroeléctricos amazónicos que vamos a desarrollar a continuación servirán para extraer algunas lecciones aprendidas que nos permitan manejar los conflictos e identificar su viabilidad.

Cuadro N° 7. Situación actual de las centrales hidroeléctricas priorizadas Perú – Brasil

Central Río/Región Potencia esti-mada (MW) Empresa Estado actual

InambariInambari (Puno, Cusco y Madre

de Dios)2,200 Egasur Concesión temporal finalizada (2010), trámi-

te del EIA declarado en abandono.

Pakitzapango Ene (Junín) 2,000

Pakitzapango Energía SAC (tra-mitada por Enge-vix Engenharia)

Concesión temporal finalizada. En tierras de comunidades Asháninka, con quejas iniciadas ante la OIT y ante la CIDH. Declarada impro-cedente renovación de concesión.

Tambo 40 Tambo (Junín) 1,286Odebrecht Perú Ingeniería y Cons-trucción SAC

Concesión temporal otorgada el 08 de no-viembre del 2010. En tierras de comunidades Asháninkas y en la zona de amortiguamiento de la Reserva Comunal Ashaninka.

Tambo 60 Tambo (Junín) 580 Sin concesionario. Sin concesión temporal. En tierras de comu-nidades Asháninkas.

Mainique 1 Urubamba (Cusco) 607

Andrade Gutié-rrez SA. Sucursal Perú.

Concesión temporal nula.Ubicada en la zona de amortiguamiento del Santuario Nacional Megantoni, 13 km aguas arriba del Pongo de Mainique.Declarada incompatible por el SERNANP.

Total 6,673 MW

Fuente: CUETO (2011)305.

305. CUETO, V. (2011). Acuerdo para el Suministro de electricidad al Perú y exportación de excedentes al Brasil. Buscando la Gobernanza Energética en el Perú. Lima, DAR.


166

IV.1. Proyecto central hidroeléctrica Inambari

Este proyecto data de los años 70 cuando la Dirección de Electricidad del Ministerio de Energía y Minas, con el apoyo de la Cooperación Técnica Alemana (GTZ), realizó la Evaluación del Potencial Hidroeléctrico Nacional306, eligiendo al río Inambari (Puno, Cusco y Madre de Dios) como uno de los posibles para implementar hidroeléctricas. Es así que con el pasar de los años este proyecto fue rescatado e insertado en las negociaciones entre el Perú y el Brasil.

Este proyecto ha sido criticado por los grandes impactos sociales y ambientales que generaría, así como por ser la primera mega hidroeléctrica que se desarrollaría en la Amazonía peruana (Cusco, Puno y Madre de Dios). Entre sus impactos podríamos mencionar:

• Afectaría la zona de amortiguamiento del Parque Nacional Bahuaja Sonene.• Afectaría la carretera Interoceánica Sur, lo que implicaría la necesidad de un cambio

de ruta para la carretera.• Se deforestarían alrededor de 40,000 ha, de las cuales 25,000 ha son bosques

primarios, y las restantes, bosque degradado.• Se desplazarían alrededor de 3,362 personas y se modificaría su modo de vida.• Crecimiento demográfico no planificado.• Fragmentación y degradación del bosque.• Emisión de gases que causan el cambio climático.• De acuerdo a la valorización preliminar del Ministerio del Ambiente se podrían

perder hasta US$ 90 millones anuales en bosques, biodiversidad, captación de carbono y posibilidades de turismo307.

En ese sentido, líderes y organizaciones locales y organizaciones no gubernamentales ambientalistas han criticado los impactos del proyecto, así como la falta de información previa al otorgamiento de la concesión temporal. El temor de la población local a ser nuevamente desplazada, así como la oposición de cierto sector pues se generarían algunas actividades ilícitas (minería ilegal fluvial, tala ilegal y sembríos de hoja de coca), junto con otras protestas en Puno llevó a una serie de manifestaciones locales y regionales que, finalmente, tuvieron como efecto la finalización de todo trámite, tanto de la concesión temporal como del procedimiento administrativo de aprobación del Estudio de Impacto Ambiental (EIA) de Inambari.

Durante la concesión temporal de Inambari, la empresa EGASUR inició el procedimiento administrativo de aprobación del EIA (09 de marzo del 2009), y la primera ronda de talleres de participación ciudadana, quedando inconclusa la segunda ronda, la última a

306. Ver: MINISTERIO DE ENERGÍA Y MINAS, DIRECCIÓN GENERAL DE ELECTRICIDAD. (1973). “Informe: Evaluación del Potencial Hidroeléctrico Nacional”. Lima, Sociedad Alemana de Cooperación Técnica (GTZ), Consorcio Lahmeyer-Salzgitter (LIS).Disponible en: <http://www.minem.gob.pe/descripcion.php?idSector=6&idTitular=1801&idMenu=sub115&idCateg=588>. 307. Estudio de valoración económica de los bienes y servicios ambientales en el área de embalse del Proyecto de la Central Hidroeléctrica Inambari.

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realizarse de un total de seis, en Puerto Manoa. Posteriormente, este taller se programó para noviembre del 2010, sin embargo la población se opuso, suspendiéndose. Luego, y en siguientes reuniones con autoridades locales, EGASUR (Amazonas Sur SAC.) intentó desarrollar el taller en febrero y mayo del 2011, sin embargo, a raíz de la protesta generalizada por la actividad minera en Puno, el viceministro de Minería decidió reunirse con la población local en la ciudad de Juliaca el 13 de junio, con ellos confirma que no existe un derecho o tramite pendiente relacionado al proyecto hidroeléctrico de Inambari, acuerdo que se publica a través de la Resolución Ministerial N°265-2011-MEM/DM.

Al parecer, esta resolución sería meramente declarativa, pues la concesión temporal ya había finalizado el 07 de octubre del 2010, de acuerdo a la resolución de ampliación de la concesión temporal otorgada a EGASUR. No obstante, el procedimiento administrativo de aprobación del EIA de Inambari seguía vigente hasta que se promulgó la Resolución Directoral N°186-2011-MEM/AAE el 17 de junio del 2010, que “declaraba en abandono del procedimiento de participación ciudadana del Estudio de Impacto Ambiental del Proyecto Central Hidroeléctrica Inambari” (artículo 1), y ordena el archivo definitivo del expediente. Por su parte, EGASUR apelaría esta decisión y meses después se confirmaría la finalización de dicho trámite (Resolución Viceministerial N°071-2011-MEM/VMF del 30 de septiembre del 2011). Cabe mencionar que era necesaria la aprobación del EIA para que EGASUR solicitase la concesión definitiva del proyecto.

Un tema que evidencia la falta de tratamiento del conflicto es la falta de información sobre el estudio de impacto ambiental. Ciertamente la población local rechazó recibir la información de parte de la empresa, sin embargo, EGASUR tampoco ayudó en ello, solicitando al Ministerio de Energía y Minas que resguardara sus derechos comerciales sobre los estudios de factibilidad económica, social y ambiental realizados en Inambari, por lo que algunas organizaciones de la sociedad civil iniciaron un procedimiento judicial de hábeas data (septiembre del 2011), lo que permitió hacer público el instrumento de gestión ambiental que contiene las obligaciones ambientales y sociales del proyecto308.

IV.2. Proyectos centrales hidroeléctricas Pakitzapango, Tambo 40 y Tambo 60

El 03 de diciembre del 2008, el Ministerio de Energía y Minas entregó la concesión temporal del proyecto central hidroeléctrica de Pakitzapango a la empresa Pakitzapango

308. La demanda de hábeas data interpuesta por el Instituto de Defensa Legal del Ambiente y el Desarrollo Sostenible fue declarada fundada al alegar que la información contenida en los estudios de evaluación ambiental del proyecto “se encuentra vinculada al derecho a gozar de un ambiente sano y ecológicamente equilibrado”, por lo que se trata de un documento de carácter público, “no existiendo justificación válida para negar su acceso”. El 10° Juzgado Constitucional de Lima declaró fundada la demanda para el acceso público a la Evaluación Ambiental contenida en el Estudio de Factibilidad del Proyecto de Central Hidroeléctrica Inambari presentada por la Empresa de Generación Eléctrica Amazonas Sur SAC (EGASUR) al Ministerio de Energía y Minas al finalizar el plazo de su concesión temporal el 07 de octubre del 2010. Ver: CARHUATOCTO, H. (2011). ¿Gobernanza en Inambari? Lima; Derecho, Ambiente y Recursos Naturales (DAR), pp. 3-42.


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Energía SAC. para que realice los estudios de pre-factibilidad para la construcción de una represa en el cañón de Pakitzapango, cuyo embalse inundaría territorios ancestrales de las comunidades nativas Asháninkas309, asentadas en la cuenca del río Ene, que constituye la zona de amortiguamiento de la Reserva Comunal Asháninka y del Parque Nacional Otishi.

Ante esto y la existencia de un proyecto de ley que declararía de interés nacional el proyecto, la Central Asháninka del Río Ene protestó a nivel nacional e internacional, debido a la vulneración de los derechos de los pueblos indígenas contemplados en el Convenio N°169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), vigente desde el 02 de febrero de 1995, particularmente, el derecho a la consulta libre, previa e informada, pues el Estado peruano no había realizado el debido proceso informativo y de consulta previa a las comunidades nativas comprendidas en la concesión. En consecuencia, en septiembre del 2009, esta organización indígena presentó una queja contra el Estado peruano ante la OIT por el incumplimiento del Convenio N°169310.

Posteriormente, el 23 de marzo del 2010 se presentó ante la Comisión de Derechos Humanos en su 138 Período de Sesiones, el Informe: “Situación de vulnerabilidad del Pueblo Asháninka relacionada con las actividades energéticas Perú”311 en donde se solicitó al Estado peruano lo siguiente:

“1. Que el Estado peruano dé cuenta de la situación de las actividades extractivas en territorios indígenas y del nivel de implementación de los derechos humanos de los pueblos indígenas establecidos en el ordenamiento internacional.2. Que se inicie un proceso de consulta de acuerdo a los estándares desarrollados por la normativa internacional y la CIDH, todo ello basado en el diálogo de buena fe durante todas las etapas de proceso, asegurando la participación efectiva de los pueblos indígenas.3. Que se implemente en consulta y con participación de los pueblos indígenas una ley marco sobre el derecho a la consulta previa, libre e informada, en la que se aseguren los estándares mínimos del Convenio 169 de la OIT y de la Declaración de Naciones Unidas sobre Derechos de los Pueblos Indígenas.4. Que se archive el proyecto de ley que modifica el artículo 8 de la Ley sobre Desplazamiento Interno por ser contrario a la finalidad del derecho a la consulta expresado en las normas y jurisprudencia internacional.5. Que se inicie el debate con participación de los pueblos indígenas de la reforma en materia de institucionalidad, asegurando en todas las etapas del proceso la participación de los pueblos indígenas”.

309. En ese sentido, se superponía con 10 comunidades nativas: Potsoteni, Saniveni, Centro Tsomaveni, Shimpenshariato, Meteni, Quiteni, Cutivireni, Camantavishi, Quempiri y Quimaropitari.310. OLIVERA, I. (2011). Sistematización del Caso de Proyecto de Hidroeléctrica de Pakitzapango. Informe de la Central Asháninka del Rio Ene. Lima, CARE. 311. Este informe fue elaborado por la Central Asháninka del Río Ene (CARE) y el Centro Amazónico de Antropología y Aplicación Práctica en el marco de la audiencia temática presentada el 23 de marzo del 2010 ante la Comision Interamericana de Derechos Humanos. Se recibieron aportes y comentarios al texto por parte de los miembros del Grupo de Trabajo de Pueblo Indígenas de la Coordinadora Nacional de Derechos Humanos.

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Posteriormente, en octubre del 2010, se acudió nuevamente a la Comisión en coordinación con otros actores de la sociedad civil y se presentó el Informe sobre “Afectación de derechos de los pueblos indígenas del Perú en relación con las políticas energéticas y extractivas”. En esa ocasión se desarrolló un análisis de la política energética en relación a los pueblos indígenas y amazónicos, así como la vulneración del derecho a la consulta en el Perú, y se presentó entre los casos emblemáticos el caso del proyecto central hidroeléctrica Pakitzapango, solicitándose nuevamente que se cumpla con el derecho a la consulta previa, libre e informada.

Finalmente, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) se pronunció señalando que “observa con preocupación la debilidad en las acciones de protección de los territorios ancestrales, que colocan a los pueblos indígenas en una situación permanente de vulnerabilidad ante los intereses de terceros interesados en los recursos naturales existentes en sus territorios”312.

En la actualidad, habiéndose culminado la concesión temporal de Pakitzapango, el Ministerio de Energía y Minas desestimó la solicitud de ampliación de plazo de la empresa Pakitzapango Energía SAC. y, posteriormente, declaró improcedente la apelación presentada por la misma. Actualmente, el proyecto no tiene concesión temporal.

De otro lado, en noviembre del 2010, el Ministerio de Energía y Minas otorgó a la empresa Odebrecht Perú Ingeniería y Construcción SAC. la concesión temporal del proyecto hidroeléctrico Tambo 40. Este proyecto, ubicado en el río Tambo, afluente principal del río Ene, afectaría a las mismas comunidades Asháninkas que el proyecto de Pakitzapango. En esta misma línea, el proyecto Tambo 60 que actualmente se promociona y ya cuenta con un perfil técnico, también afectaría los territorios de estos pueblos.

En consecuencia, los proyectos de las centrales hidroeléctricas de Pakitzapango, Tambo 40 y Tambo 60, al superponerse con territorios de los pueblos asháninkas, estarían creando situaciones de futuros conflictos sociales que el Estado peruano tendrá que asumir. Para el caso de Tambo 40, como ya hemos señalado, la organización indígena CARE ha solicitado la nulidad de la resolución del Servicio Nacional de Áreas Naturales Protegidas por el Estado (SERNANP) que otorgó la concesión temporal por no cumplir con las disposiciones legales que señalan la obligación de coordinar y solicitar previamente un estudio favorable de la autoridad de áreas protegidas.

IV.3. Proyecto central hidroeléctrica Mainique 1

El proyecto hidroeléctrico Mainique podría tener impactos ambientales y sociales en la zona de amortiguamiento del Santuario Nacional Megantoni en la región Cusco, especialmente en el pongo que lleva su mismo nombre. En ese sentido, se tuvo

312. Ver: COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS (CIDH). (2010). Anexo al Comunicado de Prensa 38/10 sobre el 138º periodo ordinario de sesiones de la CIDH. Disponible en: <http://www.cidh.org/comunicados/spanish/2010/38-10spanexo.htm>.


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conocimiento mediático del otorgamiento de la concesión temporal de las centrales hidroeléctricas Mainique 1, 2, 3, 4 y 5 que, junto con otros proyectos energéticos en esa zona como las relacionadas con el proyecto Camisea, representaban una preocupación por sus impactos para la cuenca del río Urubamba y el Santuario Nacional Megantoni313.

Esta central tendría una potencia instalada de más de 600 MW y requeriría para ello de la construcción de una represa sobre el río Urubamba donde se encuentra el Pongo de Mainique, lugar sagrado para los pueblos indígenas Machiguenga, lo que representaría una amenaza a la conservación de la biodiversidad del santuario. En ese sentido, el Servicio Nacional de Áreas Naturales Protegidas por el Estado (SERNANP) tomó conocimiento del tema e inició su seguimiento.

Es importante tener en cuenta que se si realiza este proyecto, el Estado Peruano debería analizar detalladamente todos los impactos sociales y ambientales que se generarían en la zona, sobre todo teniendo en cuenta la promoción de proyectos de infraestructura sobre la cuenca del Urubamba, que a la fecha son cinco proyectos de hidroeléctricas (Mainique 1, 2, 3, 4 y 5); cinco lotes de hidrocarburos (lotes 56, 57, 58, 88 y 171); y tres sistemas de transporte de gas natural (TGP, la ampliación de TGP y Kuntur).

V. LECCIONES APRENDIDAS DE LA INTERACCIÓN ENTRE HIDROELÉCTRICAS Y COMUNIDADES LOCALES

Las lecciones aprendidas entre el emprendimiento de hidroeléctricas en el Perú y su relación y/o impacto con la población local afectada directamente, parten por reconocer la generación de conflictos y la necesidad de elaborar y aplicar una estrategia para solucionarlos. En ese proceso, debemos reconocer que existen factores estructurales que imposibilitarán una solución sostenible y permanente del conflicto, pues dependen de factores estructurales, mientras que los factores directos podrán ser superados bajo una serie de cambios políticos, legales y/o económicos, dependiendo de cada caso.

Así, un tema fundamental que debe quedar claro es que el desarrollo de proyectos hidroeléctricos está fuertemente influenciado por problemas estructurales de relación entre sociedad y mercado, entre Estado y ciudadanía. Los problemas de desigualdad y exclusión, así como la ausencia del Estado en el territorio, la mala gestión pública, corrupción e impunidad y la incorrecta distribución de la renta no han generado más que desconfianza y malas percepciones, una distancia entre Estado y ciudadanía que es difícil de superar.

En cuanto a las causas directas de los conflictos producidos por los proyectos hidroeléctricos que hemos señalado en el punto anterior, podemos identificar mínimamente las siguientes:

313. (2010). Diario El Comercio. 12 de diciembre del 2010.

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• Las decisiones tomadas sobre los proyectos no son comunicadas previa y oportunamente a la población local.

• Ausencia del Estado previa y oportuna en el espacio local donde se desenvuelve el conflicto.

• La baja calidad del Estudio de Impacto Ambiental (EIA) como instrumento de gestión ambiental y del procedimiento de participación ciudadana aumenta la tensión y desconfianza entre población local y el operador/concesionario.

• Ausencia de estrategia de solución de conflictos y manejo preventivo del mismo.• Ausencia de consulta previa, libre e informada como derecho de los pueblos

indígenas antes del otorgamiento de la concesión temporal.• Impacto directo sobre los derechos de identidad cultural y de tierras de las

comunidades nativas, y el desplazamiento involuntario como principal argumento contra las hidroeléctricas.

VI. CONCLUSIONES

Dada la inexperiencia peruana en la implementación de proyectos de mega centrales hidroeléctricas en ecosistemas frágiles, como en el caso de hidroeléctricas en la Amazonía peruana, y en el manejo de los conflictos socioambientales, es necesario fortalecer la capacidad del sector energético y ambiental para la preparación de los retos que implica estas inversiones en ecosistemas frágiles:

• Mejorar la gestión de la Dirección General de Eficiencia Energética del Ministerio de Energía y Minas encargada de implementar el programa NUMES y la política energética con su respectivo plan de acción, para identificar la futura demanda nacional de energía y las fuentes o recursos que tenemos.

• Mejorar y adecuar la legislación eléctrica, especialmente la gestión ambiental, la regulación del Estudio de Impacto Ambiental (EIA), la aplicación de la Evaluación Ambiental Estratégica (EAE) y desarrollar otros instrumentos como la valorización económica de los recursos naturales.

• Mejorar la coordinación entre el sector energético eléctrico y el sector ambiental a través de espacios de coordinación que no se están utilizando adecuadamente;

• Mejorar el manejo de conflictos socioambientales a través de una estrategia intersectorial y preventiva, en función a las inversiones hidroeléctricas priorizadas, así como la vigencia de la consulta previa, libre e informada para los pueblos indígenas.

Es fundamental que el Ministerio del Ambiente pueda pronunciarse acerca de la implementación de instrumentos como la Evaluación Ambiental Estratégica (EAE) y su cumplimiento a nivel nacional, pues este es un instrumento fundamental y previo a la toma de decisiones en el ámbito de políticas, planes y programas.


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Asimismo, es fundamental que se fortalezca y se haga respetar el Sistema Nacional de Evaluación de Impacto Ambiental, el que incluye instrumentos como los estudios de impacto ambiental y las evaluaciones ambientales estratégicas. Para lograr este objetivo, es necesario fortalecer el Ministerio del Ambiente, sobre todo porque el incumplimiento de estos instrumentos generaría el debilitamiento del Sistema Nacional de Evaluación de Impacto Ambiental (SEIA), de la Política Nacional del Ambiente e incluso del Sistema Nacional de Gestión Ambiental.

En el ámbito social, sugerimos que el Ministerio de Cultura apoye y mejore la dimensión social del Estudio de Impacto Ambiental (EIA) del sector energético eléctrico, con el fin de velar por el cumplimiento de los derechos de los pueblos indígenas y la población local que pueda verse afectada por los emprendimientos energéticos.

Cabe señalar que las inversiones son importantes para el país, pero éstas deben darse y conjugarse con una serie de procesos de planificación y de cumplimiento del marco jurídico ambiental y social, que nos ayudarán a obtener los mejores beneficios de nuestros recursos naturales a largo plazo. Para ello, el análisis de los procesos en torno a principios de gobernanza nos ayudará a obtener lecciones aprendidas y visibilizar cuellos de botella que impiden generar decisiones políticas equilibradas.

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LAZOS QUE ATAN: LOS PUEBLOS NATIVOS Y LA GOBERNABILIDAD MEDIO AMBIENTAL314

Dr. Benjamín J. Richardson315

Catedrático de la Facultad de Derecho

Osgoode Hall de la Universidad de York en Canadá.

Sumario: I Los problemas. II. Gobernabilidad ambiental nativa: una tipología de acercamientos. III. Conclusiones. IV. Bibliografía.

314. Título Original del artículo en inglés: ‘‘The Ties that Bind: Indigenous People and Environmental Governance’’, traducido del original en inglés por Manuel Chuquillanqui Gonzales, abogado por la UNMSM.315. Estoy agradecido por el apoyo de Sarah Robicheau en la investigación y redacción de este artículo. La versión completa de este aparece en el libro de IMAI, S.; RICHARDSON, B.J. y MCNEIL, K. (eds) (2009). Indigenous People and the Law: Comparative and Critical perspectives, Publicaciones Hart.

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I. LOS PROBLEMAS

Los pueblos nativos siempre han sido vistos, al menos tradicionalmente, como ejemplos de un estilo de vida ambientalmente sostenible. El impacto de su subsistencia diaria aparentemente se mantiene bajo control gracias a leyes consuetudinarias que aseguran que vivan siguiendo las leyes de la naturaleza316. Hoy en día, algunas personas ven soluciones a nuestra crisis medioambiental en estas tradiciones. El pionero reporte de la Naciones Unidas, “Nuestro Futuro Común”, señalaba que “estas comunidades son el repositorio de una vasta acumulación de conocimientos tradicionales y experiencias, [y] las sociedades más grandes… podrían aprender muchas cosas de sus habilidades tradicionales para administrar sosteniblemente sistemas ecológicos muy complejos317”. ¿Podría decirse entonces que el respeto a los derechos nativos y la conservación del medio ambiente van de la mano? Entonces, si bien los estados han sido muchas veces hostiles con los intereses indígenas, en tiempos de crisis ambientales existirá presumiblemente una colaboración pacífica y las voces de las gentes nativas serán respetadas.

Sin embargo, por muchas razones, la agenda nativa y la ambiental muchas veces no coinciden. Poniendo de lado el record histórico negativo -cuando los colonos europeos saquearon las tierras indígenas, exterminaron las manadas de búfalos, pusieron represas en los ríos y talaron los bosques- la supuestamente elevada conciencia ecológica de las sociedades occidentales modernas no ha necesariamente aliviado a los pueblos nativos. La historia de la conservación de espacios naturales en África nos dio uno de los primeros indicios que un amplio abismo puede abrirse entre las políticas ambientales occidentales y los intereses de las comunidades locales. Cuando las autoridades coloniales en África separaron grandes extensiones territoriales como parques y reservas naturales, desalojaron a los habitantes nativos para hacer espacios que servirían principalmente para los intereses recreacionales y científicos de personas foráneas318. Las áreas ocupadas por miles de años para la subsistencia de cazadores y campesinos de pronto fueron renombradas como zonas vírgenes. Estas políticas crueles sentaron precedentes que continúan hoy en día, como los desalojos de los hombres del bosque de Kalahari por el gobierno de Botsuana319.

Del mismo modo, las modernas políticas ambientales occidentales pueden servir de contexto para amargas disputas entre intereses nativos y no-nativos. Estos conflictos

316. Ver: CRAIG, D. (1995). “Implications of Indigenous Rights and Customary Law on the Development of Environmental Law for Sustainable Development”. En: SUN, L. y KURUKULASURIYA, L. (1995). UNEP’s New Way Forward: Environmental Law and Sustainable Development. UNEP. También ver: KLEE, G. A. (ed). (1980). World Systems of Traditional Resource Management. , VH Winston and Sons.317. COMISIÓN MUNDIAL SOBRE MEDIO AMBIENTE Y DESARROLLO. (1987). Our Common Future. Oxford, Oxford University Press, pp. 15-114.318. Ver: MACKENZEI, J.M. (1988). The Empire of Nature: Hunting, Conservation and British Imperialism. Machester University Press; SCHROEDER, R.A. (1999). “Geographies of Environmental Intervention in Africa”. En: Progress in Human Geography. (1999). Vol. 22, N°3, p. 359.319. TIMBERG, C. (2006). “Eviction of Bushmen is Ruled Illegal”. En: Washington Post. 14 de diciembre del 2006. Sección A, p. 20.

Lazos que atan: Los pueblos nativos y la Gobernabilidad Medio Ambiental

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surgen por diversas razones. A veces las nobles políticas ambientales del gobierno se sacrifican por intereses de desarrollo a corto plazo, donde las aparentes riquezas de una mina o una concesión maderera pesan más que cualquier otro valor asignado a esas tierras por los pobladores u otras comunidades ambientalistas. Los conflictos también pueden surgir al reconciliar los conocimientos tradicionales de los nativos con la supuesta objetividad cruda de las ciencias occidentales al momento de la toma de decisiones medio ambientales. Así mismo, a causa de la creencia común que la conservación de espacios naturales depende de la separación de la naturaleza del hombre, la presencia de las poblaciones nativas puede verse como incompatible con la protección de especies en peligro y sus hábitats.

Este artículo explora las relaciones entre las comunidades nativas y la gobernabilidad ambiental320. Gobernabilidad definida de forma amplia, que hace referencia a las normas y procesos de toma de decisiones por las que la sociedad y sus organizaciones son controladas y coordinadas321. Si bien la gobernabilidad habitualmente se asocia con las normas oficiales de un estado322, muchos investigadores en el campo del pluralismo jurídico están avanzando a favor de un entendimiento más matizado que ponga énfasis en los roles de las instituciones no estatales del mercado y de la sociedad civil en la creación de políticas, normas, implementaciones y otros aspectos del gobierno323. Investigadores nativos como John BORROWS también resaltan el rol de las comunidades nativas y sus tradiciones jurídicas como una fuente importante de ordenamiento social324. Para este capítulo, entonces, la gobernabilidad ambiental cubre un amplio rango de valores, normas, instituciones y procesos, tanto estatales como no estatales, que dan forma al derecho de usar o beneficiarse de un recurso natural, y a controlar su explotación o protección.

Nominalmente, la importancia de la intervención de las poblaciones nativas en la gobernabilidad ambiental esta afirmada en varias leyes y políticas. Es común, por ejemplo, encontrar referencias a los pueblos nativos en declaraciones, resoluciones y

320. Este artículo se basa en una amplia literatura sobre la interacción entre el Derecho Aborigen y el Derecho Medioambiental. Ver, por ejemplo, a BLUMM, M. (2004). “Retracting the Discovery Doctrine: Aboriginal Title, Tribal Sovereignty, and their Significance to Treaty-making and Modern Natural Resources Policy in Indian Country”. En: Vermont Law Review. (2004). N°28, p. 713; CURRAN, D. y M’GONIGLE, M. (1999). “Aboriginal Forestry: Community Management as Opportunity and Imperative”. En: Osgoode Hall Law Journal. (1999).N°37, p. 711; GOODMAN, E. (2000). “Protecting Habitat for Off-Reservation Tribal Hunting and Fishing Rights: Tribal Co-Management as a Reserved Right”. En: Environmental Law. (2000). N°30, p. 279; MEYERS, G. D. (1991). “Different Sides of the Same Coin: A Comparative View of Indian Hunting and Fishing Rights in the United States and Canada”. En: UCLA Journal of Environmental Law and Policy. (1991). N°10, p. 67.321. Ver de forma general a MACNEIL, M.; SARGENT, N. y SWAN, P. (eds). (2003). Law, Regulations and Governance. Oxford University Press.322. OECD. (1996). Reforming Environmental Regulation in OECD Countries.OECD.323. MERRY, S. (1988). “Legal Pluralism”. En: Law and Society Review. (1988).N°22, p. 869.324. BORROWS, J. (1995). “With or Without You: First Nations Law (in Canada)”. En: McGill Law Journal. (1995). N°41, p. 629.

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políticas internacionales sobre el medio ambiente325. Notablemente, la Declaración de Río sobre Desarrollo y Medio Ambiente de 1992 declaraba:

“Los pueblos nativos… tienen un rol vital en el manejo ambiental y el desarrollo por sus conocimientos y practicas ancestrales. Los estados deben reconocer y apoyar de forma adecuada su identidad, cultura e intereses, y permitir su participación efectiva en la consecución de un desarrollo sostenible326”.

Dada la atención que se le da a este tema, este artículo tiene dos objetivos específicos. En primer lugar, examinar los valores y prácticas ambientales de las poblaciones nativas para determinar sus repercusiones en el interés nativo sobre la gobernabilidad ambiental. Ya que estas gentes buscan una mayor participación en la toma de decisiones ambientales, vale la pena comprender los valores que traen a estos procesos. Por ejemplo, si se busca establecer un parque nacional o elaborar un estudio de impacto ambiental para una mina, ¿deberíamos preguntarnos qué valores y conocimientos se incluyen en la toma de decisiones cuando intervienen los pueblos nativos?, ¿de qué forma serian diferentes las decisiones sobre el uso de tierras?

Otra razón para examinar los valores y prácticas ambientales de los pueblos nativos se encuentra en que uno de los motivos por los que se exige la participación de los nativos en la gobernabilidad ambiental no solo se basa en el Derecho Nativo a los recursos naturales, si no en la percepción de la sociedad de la sostenibilidad de la forma de vivir de estos pueblos. Muchas veces se dice que éstos son más sostenibles que los estilos de vida occidentales; por lo tanto, se justifica el darle un espacio más grande a las opiniones de los pueblos nativos en la administración y manejo ambiental.

Las siguientes secciones describen los estándares jurídicos y los derechos desarrollados en el derecho internacional y nacional en relación a los pueblos nativos y sus hábitats327. Los derechos e instituciones jurídicas son importantísimos, pues muchos participantes del debate están de acuerdo en afirmar que es más probable que las comunidades nativas continúen sus prácticas ambientalmente sostenibles y mantengan su integridad cultural cuando disfrutan de seguridad y autonomía territorial328. Si la propiedad de la tierra está en manos de sus ocupantes tradicionales, éstos se encuentran en una posición más fuerte para controlar el manejo ambiental de esos territorios329.

325. Ver: RICHARDSON, B.J. (2001). “Indigenous Peoples, International Law and Sustainability”. En: RECIEL. (2001). Vol. 10, N°1, p. 1; HITCHCOCK, R. K. (1994). “International Human Rights, the Environment and Indigenous Peoples”. En: Colorado Journal of International Environmental Law and Policy. (1994). N°5, p. 1. 326. ORGANIZACIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS. (1992). Declaración de las Naciones Unidas sobre Medio Ambiente y Desarrollo. 31 ILM 876, Principio 22. 327. Pequeñas partes de esta discusión se basa en anteriores textos que se pueden encontrar en RICHARDSON, B.J. y CRAIG, D. (2006). “Indigenous People, Law and the Environment”. En: RICHARDSON, B.J. y WOOD, S. (eds). (2006). Environmental Law for Sustainability. Ciudad, Hart Pusblishing, p. 195. 328. ALCORN, J.B. (1994). “Noble Savage or Noble State? Northern Myths and Southern Realities in Biodiversity Conservation”. En: Ethnoecologica. (1994). Vol. 2, N°3, p. 7. 329. Ver: BURTON, L. (1998). “Indigenous Peoples and Environmental Policy in the Common Law Nation States of the Pacific Rim: Sovereignty, Survival and Sustainability”. En: Colorado Journal of International


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Sin embargo, ya que la autodeterminación nativa y la protección medioambiental no siempre se refuerzan mutuamente, se necesitan de otras instituciones para reconciliar los estilos de vida nativos (como todo estilo de vida) con responsabilidades colectivas superpuestas para la protección del planeta.

II. GOBERNABILIDAD AMBIENTAL NATIVA: UNA TIPOLOGÍA DE ACERCAMIENTOS

II.1. El pluralismo jurídico y las tradiciones jurídicas nativas

Antes de describir los diferentes enfoques de la gobernabilidad ambiental, vale la pena señalar que todos ellos reflejan de alguna manera un cambio hacia regímenes jurídicos más pluralistas y eclécticos, como es evidente en la gobernabilidad moderna en general330. El pluralismo jurídico básicamente se refiere a “la situación en la que dos o más sistemas jurídicos coexisten en el mismo campo social331”. Casi todas las sociedades combinan los métodos oficiales de ordenamiento social con métodos informales332. A veces se asocia al pluralismo jurídico con las reformas para reconocer un espacio dentro del derecho estatal para un ordenamiento jurídico alternativo basado en otras tradiciones jurídicas. SACK ha puesto énfasis en decir que el pluralismo jurídico autentico “es más que la aceptación la pluralidad del Derecho; sino que ve a esta pluralidad como una fuerza positiva a utilizarse y controlarse más que eliminarse333”. Este tipo de acuerdos se pueden encontrar en Gran Bretaña y Canadá donde se acomodan sistemas jurídicos de Civil Law en Escocia y Quebec, respectivamente, por ejemplo.

Los estados también están acomodando las tradiciones jurídicas nativas, aunque muy rara vez al punto de tratarlas con el mismo estatus. Áreas discretas como el Derecho de Familia y el Derecho Penal están siendo abiertas a las normas nativas y sus costumbres en la toma de decisiones334. Unos pocos estados han creado espacios más sustanciales, incluyendo un reconocimiento a nivel constitucional del estatus diferente de sus poblaciones nativas335. En Escandinavia, cada país ha establecido un parlamento Sami336. Estos son cuerpos de consejería, responsables primariamente de la revisión

Environmental Law Yearbook. (1998). N°136; GLENN, J.M. y DROST, A.C. (1999). “Aboriginal Rights and Sustainable Development in Canada”. En: International and Comparative Law Quarterly. (1999). N°48, p. 176.330. Ver: HOOKER, M.B. (1975). Legal Pluralism: An Introduction to Colonial and Neo-Colonial Laws. Clarendon Press. 331. MERRY, S. (1998). “Legal Pluralism”. En: Law and Society Review. (1998). N°869, p. 871.332. GRIFFITHS, J. (1986). “What is Legal Pluralism?” En: Journal of Legal Pluralism. (1986). N°24, p. 1. 333. SACK, P. (1988). “Legal Pluralism: Introductory Comments”. En: SACK, P. y MINCHIN, E. (1988). Legal Pluralism: Proceedings of the Canberra Law Workshop VII. Australian National University, p. 1. 334. Por ejemplo, ZLOTKIN, N. (1984). “Judicial Recognition of Aboriginal Customary Law in Canada: Selected Marriage and Adoption Cases”. En: Canadian Native Law Reporter. (1984). N°4, p. 1.335. Ver: VAN COTT, D. L. (1984). Indigenous Peoples and Democracy in Latin America, Imprenta San Martín.336. N. del T. El Pueblo Sami o lapón es un grupo étnico que habita en la región de Laponia que comprende el norte de Noruega, Suecia, Finlandia y la península de Kola, al noroeste de Rusia. Su

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de políticas y legislaciones propuestas que conciernen al pueblo Sami. La Ley Sami de Noruega en 1987 obliga a que “las autoridades estatales creen las condiciones necesarias para la protección y desarrollo de la lengua, cultura y sociedad Sami337”.

Como veremos más adelante, en algunos países el Derecho Ambiental está absorbiendo valores, costumbres y prácticas nativas. A veces, pareciese que se les da a los pueblos nativos más control sobre territorios y recursos naturales solo bajo la condición que, en el interés de la sostenibilidad ambiental, ellos asuman la responsabilidad de conservar los pocos bosques u otros recursos naturales restantes y, en consecuencia, limiten sus aspiraciones económicas. En ese sentido, debemos darnos cuenta que el pluralismo jurídico puede perpetuar un “centralismo jurídico”, reforzando la jerarquía existente de ordenamiento normativo, con las normas emitidas por el estado en la cima de esta338.

Si bien la percepción de los pueblos nativos sobre sus tradiciones jurídicas ha estado ligada a sus conflictos con algún estado en específico, algunas de sus iniciativas trascienden las estructuras dominantes del Derecho Nacional e Internacional. Por ejemplo, la Conferencia Inuit Circumpolar junta a varios pueblos nativos a lo largo de las regiones del Ártico339. Los grupos nativos también expresan su propia agenda medioambiental a través de otros medios. Éstos incluyen declaraciones internacionales como la Declaración Kari-Oca340 adoptada por el foro tribal paralelo a la Cumbre de la Tierra de 1992, y la Carta de los Pueblos Tribales y Nativos de los Bosques Tropicales, adoptada en una conferencia internacional en Malasia341.

No solo los pueblos nativos tratan de obviar al estado, el mismo estado está dejando o perdiendo algunas de sus responsabilidades ante el mercado. Por lo que, a su vez, los grupos nativos deben considerar la influencia del mercado sobre las actividades legislativas del estado o el generar sus propias normas tribales. El movimiento a favor de la responsabilidad social empresarial ha dado lugar a varios códigos de conducta y estándares empresariales. Por ejemplo, Los Principios Ecuatoriales, un código voluntario diseñado por el sector financiero para finanzas social y ambientalmente responsables, incluye provisiones en relación a la consulta a comunidades nativas342. Las estrategias necesarias para influenciar a los bancos privados no serán necesariamente las mismas que podrían convencer a los gobiernos.

población consta aproximadamente de 82,000 personas. 337. El texto de la Ley Sami de 1987 se explica en el Australian Indigenous Law Reporter. (1996). N°286.338. TIE, W. (1999). “Legal Pluralism: Toward a Multicultural Conception of Law”. En: Ashgate. (1999). N°162, p. 167.339. CONFERENCIA INUIT CIRCUMPOLAR. Disponible en: <www.inuitcircumpolar.com>.340. Reproducido en el texto de TERENA, M. (1994). “The Kari-Oca Conference in Rio”. En: VAN DE FLIERT, L. (ed). (1994). Indigenous People and International Organisations. Spokesman Books, p. 181.341. Carta de los Pueblos Tribales y Nativos de los Bosques Tropicales, febrero de 1992, Malasia, en: ALIANZA INTERNACIONAL DE LOS PUEBLOS Y TRIBUS NATIVOS DEL BOSQUE TROPICAL. [Página Web]. Disponible en: <www.gn.apc.org/iaip/chart1.html>. 342. RICHARDSON, B. J. (2008). Socially Responsible Investment Law: regulating the Unseen Polluters, Oxford University Press, pp. 74-473.


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II.2. Perspectiva histórica

En la época actual existe una notoria tendencia, en particular en Latinoamérica, de constitucionalizar derechos nativos. Los enunciados del Derechos Constitucional muchas veces han reconocido explícitamente los derechos e intereses nativos con relación al ambiente. La Constitución paraguaya reconoce el derecho de los pueblos nativos a preservar y desarrollar su identidad étnica; el derecho a aplicar libremente su sistema de organización política, económica, social cultural y religiosa; y el derecho a hacer cumplir sus normas consuetudinarias343. La Constitución del Perú le permite a las instituciones nativas ejercitar funciones judiciales siguiendo sus costumbres dentro de su territorio344. La Constitución boliviana garantiza a los pueblos nativos el uso y la explotación sostenible de sus recursos naturales tradicionales345. Este tipo de provisiones, sin embargo, a veces solo esconden continuos abusos contra los derechos humanos. Los preceptos del Derecho Constitucional pueden ser muy vagos y no ejecutables como para acomodar de manera significativa las tradiciones jurídicas nativas. Más aun, el cumplimiento de este tipo de provisiones ha tendido a retrasarse considerablemente en una región donde la supremacía de la ley muchas veces tiene un estatus frágil346.

Desde 1980 algunos instrumentos jurídicos internacionales también han reconocido las tradiciones jurídicas nativas, lo que debe ayudar a nutrir regímenes jurídicos locales más pluralistas en Derecho Ambiental. Tanto la Convención de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) sobre Pueblos Nativos y Tribales en Países Independientes347 de 1989 y la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Nativos348 del 2007 tratan sobre derechos al territorio y sus recursos naturales. La Declaración proclama los derechos de los pueblos nativos a poseer, desarrollar y controlar el uso de sus tierras tradicionales349, así como la necesidad del consentimiento nativo para la aprobación de cualquier proyecto de desarrollo que afecte a las tierras nativas350. La Convención OIT contiene estándares similares, incluyendo una obligación de los estados miembros a “respetar la especial importancia de la cultura y valores espirituales de los pueblos preocupados por su relación la tierra o territorios”351. Para asegurar estos derechos y valores, la Convención declara que los pueblos nativos tienen el derecho a “participar en el uso, administración y conservación” de sus recursos naturales.

343. Constitución de la República de Paraguay. (1992). Artículo 63.344. Constitución Política del Perú. (1993). Artículo 149.345. República de Bolivia. Constitución Política con Texto Acordado. (1995). Artículo 171. 346. Ver: MENDEZ, J.; O’DONNELL, G. y PINHEIRO, P. (1998). The Rule of Law and the Underprivileged in Latin America, University of Notre Dame Press.347. ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO (OIT). (1989). Convenio N°169. 28 ILM 1382. Ver más en: BRASH, R. L. (1990). “An Advocate’s Guide to the Convention on Indigenous and Tribal Peoples”. Oklahoma Law Review. (1990). N°15, p. 209.348. ORGANIZACIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS. (2007). Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Nativos. Doc. ONU A/61/L.67. 07 de septiembre del 2007.349. ORGANIZACIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS. (2007). Op. Cit., artículo 26.350. ORGANIZACIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS. (2007). Op. Cit., artículo 30. 351. ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO (OIT). (1989). Op. cit. N°33, artículo 13.

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Las convenciones internacionales que contengan normas sobre los pueblos nativos pueden ser más útiles, dado que la mayoría de estos tratados gozan de amplias ratificaciones. La Convención sobre Biodiversidad de 1992352, ratificada por 190 estados, obliga a los estados parte a:

“Respetar, preservar y mantener los conocimientos, innovaciones y prácticas de las comunidades locales y nativas que expresen estilos de vida tradicionales relevantes para la conservación y uso sostenible de la diversidad biológica, y para promover la ampliación de su aplicación con la aprobación y participación de quienes tienen estos conocimientos, innovaciones y prácticas; y promover la repartición equitativa de los beneficios que surjan de la utilización de estos conocimientos, practicas e innovaciones”353.

Aun así, la protección ofrecida solo se refiere a “estilos de vida tradicionales” (reflejando la perspectiva de guardianes ecológicos) y el artículo diluye las obligaciones apoyándose en la primera cláusula (no citada), en dudosas calificaciones como “tanto como sea posible y apropiado” y “sujeto a las leyes nacionales”. Sin embargo, como nos demuestra las siguientes secciones, algunas legislaciones nacionales y otras fuentes jurídicas respetan los derechos a la caza y pesca de los pueblos nativos. II.3. Derechos ambientales basados en el territorio

Los pueblos nativos deben disfrutar de las más amplias oportunidades para participar en la toma de decisiones ambientales en relación con aquellos territorios que poseen y que ocupan. Ya sea que posean el territorio de forma vitalicia o bajo un titulo nativo, los propietarios nativos -en teoría- pueden determinar cómo se usan sus tierras y como se les debe proteger354.

Sin embargo, para cualquiera que posea una propiedad, nativo o no, en la mayoría de jurisdicciones es un mito una noción absoluta y libre de control sobre un territorio. Los sistemas modernos de planeamiento de normas y reglas medio ambientales hace mucho han nacionalizado de forma efectiva el derecho al desarrollo, permitiendo a los gobiernos el controlar incluso las actividades aparentemente más triviales como la construcción de un cobertizo o podar un árbol355. Los derechos a la propiedad en las tradiciones jurídicas occidentales están conceptualizados como un grupo de derechos, en los cuales los derechos sobre desarrollo y medio ambiente están cada vez más dentro de las prorrogativas de las autoridades gubernamentales. La propiedad nativa puede regularse de forma similar. En ese sentido, en Escandinavia, los territorios nativos han

352. ORGANIZACIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS. (1992). Op. Cit.353. ORGANIZACIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS. (1992). Op. Cit., artículo 8(j).354. CURRAN, D. y M’GONIGLE, M. (1999). Op. cit., p. 716.355. Ver: BOOTH, P. (2002). “Nationalising Development Rights: The Feudal Origins of the British Planning System”. En: Environment and Planning B: Planning and Design. (2002). N°29, p. 129; NICHOLAS, J.C. (1999). “State and Regional Land Use Planning: The Evolving Role of the State”. En: St. Johns University Law Review. (1999). N°73, p. 1069.


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sido abiertos a la minería, tala maderera y a otros usos sin el consentimiento, e incluso a veces sin consultar, del pueblo Sami356.

Usualmente solo donde las tribus disfruten de cierto grado de autogobierno es que pueden ejercer tales prerrogativas, como ocurre hasta cierto punto con las reservaciones en los Estados Unidos, como veremos más adelante en este artículo.

Incluso los derechos nativos protegidos por la Constitución y derechos sobre los recursos naturales protegidos por tratados en Canadá, son susceptibles de ser observados bajo las regulaciones sobre el uso de tierras de la Corona. La Corte Suprema de Canadá ha sostenido que las normas federales357 y las normas provinciales358 pueden restringir las actividades de caza y pesca aborígenes siempre que dichas normas se asienten sobre “objetivos legislativos válidos” que sean necesarios y sustanciales, y que la misma limitación sea compatible con el deber fiduciario de la Corona hacia las Primeras Naciones359. En el caso Delgamuukw360, LAMER explicaba lo que esto podría significar en relación a las actividades en tierras bajo un Titulo Nativo361:

“El desarrollo de la agricultura, silvicultura, minería y energía hidroeléctrica, el desarrollo económico general al interior de la Columbia Británica, la protección del hábitat de las especies en peligro, la construcción de infraestructura y el asentamiento de poblaciones foráneas para apoyar estas metas, son el tipo de objetivos que son consistentes con este propósito y, en principio, pueden justificar el infringir el Titulo Nativo”362.

Sin embargo, en el 2007, el caso de la Nación Tsilhqot’in revisó el test para la justificar la violación del Titulo Nativo363. La Corte Suprema de Columbia Británica sostuvo que esta provincia no había cumplido con su obligación de consultar con los Tsilhqot’in y que las acciones realizadas bajo el amparo de la legislación forestal son una violación injustificada de los derechos nativos de los Tsilhqot’in.

356. NETTHEIM, G.; MEYERS, G. y CRAIG, D. (2002). Indigenous Peoples and Governance Structure: A Comparative Analysis of Land and Resource Management Rights., Aboriginal Studies Press, p. 219; WATTERS, L. (2002). “Indigenous People and the Environment: Convergence from a Nordic Perspective”. UCLA Journal of Environmental Law and Policy. (2002). N°20, p. 237.357. R. v. SPARROW [1990] 1 SCR 1075.358. R. v. COTE [1996] 3 SCR 139.359. DUFRAIMONT, L. (2000). “From Regulation to Recolonization: Justifiable Infringment of Aboriginal Rights at the Supreme Court of Canada”. En: University of Toronto Faculty Law Review. (2000). N°58, p. 1. 360. DELGAMUUKW v. British Columbia (1997) 3 SCR 1010.361, Ibid. p. 165.362. N. del T. El Título Nativo es una doctrina jurídica en el common law, que se resume en dos puntos: primero, que los pueblos nativos tengan algún tipo de derecho a la propiedad, de acuerdo a sus propias reglas y costumbres; y en segundo lugar, que estos derechos a la propiedad no sean afectados por una transferencia o adquisición de soberanía. También reconoce que la concepciones consuetudinarias de propiedad pueden ser muy diferentes del concepto ingles/británico, por lo que reconoce derechos de uso menores (como los de caza o pesca) así como la propiedad completa.363. [2007] BCSC 1700.

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La Corona puede ejercer un control territorial más extenso donde este tipo de protección constitucional no exista. En Australia, la caza y recolección tradicional y no comercial hecha por las gentes nativas está protegida bajo varias leyes como la Ley del Titulo Nativo de 1993 (que incorpora la Sentencia Mabo de 1992)364, y algunas legislaciones regionales o por territorios como la Ley sobre Derechos Territoriales Nativos (del Territorio Norte) de 1976365. Sin embargo, a la luz del Caso Wik366, el antiguo gobierno de Howard367 redujo algunas de las protecciones normativas que hacían más fácil a los gobiernos o compañías el usar tierras nativas para varios fines contrarios a los deseos de los titulares368. La Ley del Titulo Nativo no permite que los nativos pongan un veto a los proyectos mineros en sus territorios; más que eso, simplemente les da el derecho a ser consultados y a negociar con el gobierno y la compañía minera369.

En algunos países en vías de desarrollo, como Papúa Nueva Guinea y las Filipinas, la titularidad de las tierras indígenas es ampliamente reconocida370. De hecho, la Ley de los Derechos de los Pueblos Nativos de las Filipinas de 1997 establece procedimientos para confirmar la propiedad comunitaria de tierras ancestrales, y algo más de 3 millones de hectáreas están ahora bajo el control de grupos nativos bajo estas reglas371. El derecho a la propiedad reconocido bajo la Ley Filipina incluye el derecho a “negociar los términos y condiciones para la exploración de recursos naturales en el área con el propósito de asegurar la protección ecológica, ambiental y asegurar medidas de conservación, siguiendo las leyes nacionales y la costumbre”372.

De forma similar, en Latinoamérica, algunas naciones han tenido algunos progresos en la demarcación y titulación de territorios nativos373. El pueblo Huaorani del Amazonas recibió del gobierno del Ecuador 676,000 ha de tierras amazónicas en 1990, dedicadas como una reserva étnica huaorani374. Las agencias gubernamentales y científicos ambientales en la región están empezando a reconocer que la tierra propiedad de pueblos nativos puede encajar perfectamente con los objetivos de conservación natural375.

364. Mabo and Others v. Queensland (N° 2) (1992) 175 CLR 1.365. Ver: BARTLETT, R.H. (2004). Native Title in Australia. Segunda Edición. Lexis Nexis Butterworths.366. Wik People v. Queensland (1996) 187 CLR1.367. N. del T. El Gobierno de Howard hace referencia al Gobierno Federal Ejecutivo de Australia dirigido por su Primer Ministro John Howard desde 1996 hasta su derrota electoral en el 2007.368. Enmienda a la Ley del Titulo Nativo, 1998 (Cth).369. Subdivisión P.370. CROCOMBE, R.G. (1994). Land Tenure in the Pacific. University of the South Pacific; VAN MEIJL, T. y VON BENDA-BECKMANN, F. (1999). Property Rights and Economic Development: Land and Natural Resources in Southeast Asia and Oceania. En: KEGAN, Paul. (1999). 371. COLCHESTER, M. (2004). “Indigenous Peoples and Communal Tenures in Asia”. En: Land Reform, Land Settlement and Cooperatives. (2004). N°28, FAO-ONU, p. 38.372. Sección 7.b.373. PLANT, R. y SOREN, H. (2001). Land Titling and Indigenous Peoples. Technical Papers Series. Banco Interamericano de Desarrollo, Sustainable Development Department.374. BRADY, J.E. (1997). “The Huaorani Tribe of Ecuador: A Study in Self-Determination for Indigenous Peoples”. En: Harvard Human Rights Journal. (1997). N°10, p. 302. 375. WALSCHBURGER, T. (1992). “Delimitación y Manejo de Territorios Indígenas Ecológicamente


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II.4. Derechos de recolección de recursos

Los derechos medio ambientales de los pueblos nativos no necesariamente están atados a la propiedad de la tierra. También pueden incluir derechos parecidos al usufructo asociados con las áreas en las que tradicionalmente han pescado o cazado. Por ejemplo, los derechos “inmemoriales” del Pueblo Sami para el pastoreo de renos, caza y pesca han sido reconocidos por las cortes de Noruega376 y Suecia377. En los Estados Unidos y en Canadá, donde se concentra esta discusión, este tipo de derechos han sido reconocidos sobre la base de tratados y la costumbre. Si bien los derechos a la recolección son importantes cultural y económicamente para sus beneficiarios estos, por sí solos, no dan una base adecuada para la administración ambiental.

En los Estados Unidos, los tratados firmados por las tribus de nativos americanos no solo aseguraron el acceso de los miembros de las tribus a derechos de caza y pesca en los territorios de la reservación sino que, a veces, les garantizaba este tipo de derechos en sus zonas de recolección tradicional situadas fuera de la reservación378. Estos derechos fuera de la reservación han generado una intensa oposición de parte de los gobiernos de los estados y de cazadores y pescadores no nativos, quienes han buscado hacer que los nativos americanos cumplan las normas sobre caza deportiva de cada estado. Los tribunales americanos, sin embargo, han sostenido en su mayoría que la caza y pesca realizada por los nativos americanos fuera de las reservaciones es correcta. En 1905 en el caso Estados Unidos v. Winans, incluso se sostuvo este tipo de derechos sobre tierras que eran propiedad privada379.

Los conflictos más intensos sobre los derechos a la recolección fuera de las reservaciones han surgido en el estado de Washington, siendo el origen a varias sentencias judiciales sobre el ámbito de los derechos de pesca tribales. En el caso de 1942 de Tulee v. Washington, el tribunal adujo que los miembros de una tribu no podían ser forzados a comprar licencias de pesca pues los tratados que sus ancestros firmaron les reservaban el derecho a pescar en los “lugares usuales y acostumbrados”380. En el caso Puyallup I, el tribunal sostuvo que las autoridades estatales tienen el derecho a regular las actividades pesqueras nativas, siempre y cuando sigan objetivos de políticas de conservación y no “discriminen a los nativos”381. Las disputas también han surgido sobre la repartición de recursos pesqueros entre los intereses tribales y no nativos; en

Equilibrados en Áreas de Selva Húmeda Tropical”. En: CÁRDENAS, M.; CORREA, H.D. y GÓMEZ, M. (eds.). (1992). Derechos territoriales Indígenas y Ecología. Cerec-Fundación Gaia, p. 261.376. Altevatn Case, L nr 42, nr 8/1966 (1966).377. Taxed Mountain Case (‘Skattefja Ilsma’l’), NJA 1981 s 1 (1981); ver mas en NETTHEIM, G.; MEYERS, G. y CRAIG, D. (2002). Op. cit., pp. 35-209.378. Incluso cuando los derechos a la caza o pesca no fuesen específicamente reconocidos en los tratados, la doctrina de los derechos reservados sostiene que las tribus retienen cualquier derecho que no haya sido cedido de forma expresa mediante un tratado o estatuto: ROYSTER, J.V. (2008). Native American Natural Resources Law: Cases and Materials. Segunda Edición. Carolina Academic Press. 379. 198 US 371, S ct. 662, 49 L Ed. 2d 1089 (1905).380. 315 US 681, 62 S Ct. 862, 86 L Ed. 1115 (1942).381. Puyallup Tribe v. Department of Game, 391 US 392, 88 S. Ct. 1725, 20 L Ed. 2d. 689 (1968).

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el caso Estados Unidos v. Washington382, el tribunal determinó que los derechos surgidos del tratado firmado por los nativos americanos les garantizaba el derecho a cierto porcentaje de pesca recolectable, hasta un 50%383.

En Canadá también se ha reconocido el derecho a la caza y pesca fuera de las reservaciones. Si bien este tipo de derechos pueden estar basados en derechos consuetudinarios independientes de un tratado, y han disfrutado de protección constitucional desde 1982, el gobierno puede regular estos derechos de una manera que alcance objetivos similares a los que se encuentran en los Estados Unidos.

En el importantísimo caso Sparrow de 1990, la Corte Suprema de Canadá sostuvo que los derechos de pesca aborígenes no pueden infringirse sin justificación por el deber fiduciario del gobierno a los pueblos aborígenes384. En el caso Van der Peet, al negar que los pueblos aborígenes en cuestión tienen derechos pesqueros que se extienden a la venta comercial de pescado, el tribunal declaró que las prácticas, costumbres y tradiciones deben haber sido una parte integral de la distinción de su cultura antes del primer contacto colonial385. En el caso Powley del 2003, los tribunales también encontraron que los pueblos Métis (de ascendencia mestiza, aborigen y europea) también gozaban de derechos tradicionales a la caza de la fauna para su alimentación386. Por otro lado, en el 2005 la Corte Suprema de Canadá, en el caso Marshall y Bernard, negó que el pueblo Mi’kmaq tenga derechos aborígenes o por tratados históricos a talar bosques de la Corona sin permiso con fines comerciales387.

Una limitación a los derechos a la recolección de los nativos tanto en los Estados Unidos como en Canadá ha sido que no siempre han sido interpretados por las cortes como un derecho que implica la protección ambiental del hábitat que soporta la fauna que cazan o pescan. Para que se pueda disfrutar de un derecho a la recolección seguramente debe existir pescado comestible en abundancia y poblaciones grandes de fauna silvestre. En ocasiones, los tribunales han reconocido un derecho implícito a la protección ambiental. La Corte de Apelaciones de British Columbia, en el caso Claxton, señaló que la degradación medioambiental ocasionada por un puerto deportivo con licencia de parte del gobierno violaría de forma intolerable el derecho a la pesca establecido en un tratado388. La Corte Suprema de Canadá en el caso de La Primera Nación Mikisew Cree reconoció que el derecho de los aborígenes a cazar y atrapar animales nacido de un

382. 384 F Supp. 312 (WD Wash 1974).383. Esta sentencia fue confirmada por la Corte Suprema de los Estados Unidos en un caso colateral; Washington v. Washington State Commercial Passenger Fishing Vessel Ass’n 443 US 658, 99 S Ct 3055, 61 L Ed 2d 823 (1979).384. SPARROW, n. 126; ver más en ROTMAN, L. I. (1998). “Defining Parameters: Aboriginal Rights, Treaty Rights, and the Sparrow Justificatory test”. Alberta Law Review. (1998). N°36, p. 149.

385. [1996] 2 SCR 507. Comparar con R. v. GLADSTONE [1996] 2 SCR 723, donde la corte sostuvo que la defensa nativa tenía un derecho nativo a tomar y vender ciertas especies de peces en cantidades comerciales.386. R. v. POWLEY [2003] 2 SCR 207.387. R. v. MARSHALL; R. v. BERNARD [2005] 2 SCR 220.388. SAANICHTON Marina Ltd. V. CLAXTON [1989] 57 DLR (4ta) 161, 36 BCLR (2da) 79 (CA)(eC).


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tratado está limitado geográficamente, y que se perdería su valor sin la preservación del hábitat de la fauna que vive en esos terrenos389. La ley estadounidense también reconoce algún derecho implícito a la protección del agua para mantener la pesca en las reservaciones, basándose en los casos Estados Unidos v. Adair y Kittitas Reclamation District v. Sunnyside Valley Irrigation Disctrict390.

Una solución, como la tomada en Nueva Zelanda, es insertar en la legislación ambiental general reglas específicas para proteger los intereses nativos. La ley de Administración de Recursos de 1991 –el estatuto más importante de planeamiento ambiental y uso de tierras– señala como un tema de “importancia nacional” la “relación entre el pueblo Maorí y su cultura y tradiciones con sus tierras ancestrales, aguas y lugares”391, así como el tradicional principio Maorí de la “Kaitiakitanga”392 para la administración medioambiental393, por lo que quienes toman decisiones gubernamentales deben tener en cuenta estos principios cuando hacen uso de la legislación394. Esta ley ha hecho que las autoridades de planeamiento municipal usualmente consulten con el Iwi395 de los Maorí cuando se considera algún proyecto de desarrollo396.

Los derechos a la recolección por parte de los nativos también están incluidos en algunas convenciones ambientales internacionales, cuyos estados firmantes deben respetar. Bajo la convención internacional para la Regulación de la Caza de Ballenas397 en 1989, la Comisión Ballenera Internacional aprobó una pequeña cuota de subsistencia nativa398. La prohibición a la caza de osos polares impuesta por el Acuerdo sobre Osos Polares de 1973 no se aplica en relación a la caza “realizada por los pueblos locales cuando se usen método tradicionales en el ejercicio de sus derechos tradicionales”399. La convención sobre la Conservación de los Lobos Marinos en el Pacífico Norte de 1976 exime a los grupos nativos que viven cerca a las zonas costeras de la prohibición de la

389. Mikisew Cree First Nation v. Canada (Minister of Canadian Heritage) [2005] SCC 69, paras2,45. El Derecho a la caza establecida en el Tratado Mikisew estaba siendo amenazado por la decisión de la Corona de construir un camino en el área. 390. United States v. Adair, 478 F. Supp 336 (D Or, 1979); United States v. Adair, 187 F Supp 2d 1273 (D Or, 2002); Kittitas Reclamation District v. Sunnyside Valley Irrigation District, 763 F 2d 1032 (9no Cir. 1985).391. Resource Management Act 1991, s 6 (e).392. N. del T. La Kaitiakitanga implica la guardianía y protección del cielo, tierra y mar, es decir del medio ambiente en general. 393. Ibid. s 7(a).394. Ver en forma general a BEVERLEY, P. (1998). “The Mechanisms for the Protection of Maori Interests Under Part II of the Resource Management Act 1991”. En: New Zealand Journal of Environmental Law. (1998). N°2, p. 121.395. N. del T. Iwi en el idioma Maorí significa literalmente hueso. En este caso hace referencia un clan o tribu Maorí.396. MINISTRY FOR THE ENVIRONMENT (MfE). (1999). Case Law on Tangata Whenua Consultation. MfE.397. 1946, 161 UNTS 72.398. La Comisión ha establecido un sub-comité para tratar la caza de ballenas para la subsistencia native. Ver: DOUBLEDAY, N.C. (1989). “Aboriginal Subsistance Whaling: the Right of Inuit to Hunt Whales and Implications for International Environmental Law”. En: Denver Journal of International Law and Policy. (1989). N°17, p. 373.399. Artículo III(d), Acuerdo sobre Osos Polares 1973, 13 ILM 13.

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caza de focas cuando no usen tecnologías modernas específicas400. Limitar el ejercicio de este tipo de derechos a métodos de cacería tradicional supuestamente tiene como objetivo limitar el tamaño de la misma. Este tipo de restricciones, sin embargo, obvia el hecho que el mecanismo más importante para limitar la cacería es el propósito de la misma (por ejemplo, la subsistencia) más que los medios (armas modernas)401.

II.5. La gobernabilidad y uso de tierras nativas

Lógicamente, el manejo ambiental debe coincidir con los intereses nativos de forma más cercana en aquellas áreas sobre las cuales las comunidades aborígenes ejercitan cierta medida de autogobierno. Su búsqueda por el autogobierno a veces se ha centrado sobre todo en el manejo de recursos. En este contexto, el autogobierno podría significar la existencia de un grupo nativo que tiene y ejerce una jurisdicción sobre temas de caza y recolección de fauna y flora, minería, tala, extracción de agua y otros usos que se le pueda dar a la tierra, de una manera compatible con las preferencias de la comunidad. La calidad de esta autonomía depende de varios factores como si las autoridades nativas tienen el apoyo de la comunidad, los recursos económicos adecuados y el conocimiento técnico, así como también el tamaño del territorio que buscan controlar, y la extensión de su jurisdicción sobre las actividades de actores no nativos.

En los Estados Unidos, uno de los países con el sistema más completo de gobierno tribal como el existente en la reservación Navajo, los tribunales han reconocido desde hace mucho a las tribus nativas americanas como entes políticos independientes que retienen poderes soberanos inherentes, siempre que estos no hayan sido cedidos o retirados por el Congreso402; por lo que las tribus disfrutan de una completa y equitativa propiedad sobre los recursos madereros y mineros localizados en las reservaciones, y pueden regular la caza y pesca dentro de sus reservaciones. Tanto así que en el 2003 los tribunales americanos sentenciaron que los Sokaogon Chippewa en Wisconsin tienen el derecho a regular la calidad del agua en su reservación y poner estándares de calidad sobre el agua más altos que aquellos exigidos por las autoridades estatales403. Si bien las tribus pueden también tener derechos a la pesca y caza fuera de sus reservaciones, como se ha dicho anteriormente, estos derechos no incluyen en ellos una autoridad de co-gobernabilidad404.

Además de sus poderes autónomos derivados de su soberanía inherente, las tribus también pueden tener poderes legislativos delegados. En 1984 la Agencia de Protección Ambiental de los Estados Unidos (EPA) adopto la Política Federal India en la que reconocía a los gobiernos tribales como la autoridad adecuada para señalar

400. Artículo VII, Convención sobre la Conservación de Focas en el Pacifico Norte 1976, 27 UST 3371.401. INTERCOMISSION TASK FORCE ON INDIGENOUS PEOPLES (IUCN). (1997). Indigenous Peoples and Sustainability: Cases and Actions. IUCN, pp. 64-65.402. Ver: Johnson v. M’Intosh, 21 US (8 Wheat) 543, 572-88 (1823).403. State of Wisconsin v. Environmental Protection Agency, et al 266 F3d 741 (7mo Cir. 2001).404. NETTHEIM, G.; MEYERS, G. y CRAIG, D. (2002). Op. cit., N. 42, p. 40.


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estándares ambientales, otorgar permisos y administrar programas ambientales dentro de los límites de su reservación405. Desde entonces, numerosos reglamentos ambientales federales han autorizado la delegación de facultades regulatorias a las tribus, incluyendo el Decreto sobre Agua Limpia, el Decreto sobre Aire Limpio, y el Decreto sobre Control Minero Superficial y Quejas, entre muchos otros ejemplos. Pocas tribus han sido capaces de aprovechar este tipo de poderes sin financiamiento federal adicional y apoyo técnico406.

El acuerdo final entre la Columbia Británica y los Nisga’a en el 2000 es un raro ejemplo de una estructura donde una nación aborigen ejerce una autonomía ambiental sustancial sobre un área bastante grande407. Con un área de 2,000 km2 de territorio Nisga’a, así como algunos terrenos adyacentes pertenecientes a la Corona, el tratado le dio al Gobierno de los Nisga’a Lisims un rol protagónico en la evaluación y protección de proyectos propuestos sobre las tierras Nisga’a408. Si bien las leyes provinciales o federales prevalecerán en caso entren en conflicto con las leyes ambientales de los Nisga’a, el acuerdo les da una garantía importante: “Ninguna de las partes debe relajar sus estándares sobre el área Nass con el propósito de dar un estimulo al establecimiento, adquisición, expansión o retención de una inversión”409. Por el contrario, los otros acuerdos negociados en Canadá en los últimos años han tendido a generar instituciones administradoras de recursos naturales controladas en conjunto por actores nativos y no nativos, más que dar espacio al autogobierno ambiental nativo, como explica la siguiente sección.

II.6. Administración conjunta de recursos

Las comunidades nativas también pueden participar en la toma de decisiones ambientales a través de instituciones interculturales que permitan que los grupos de intereses nativos y no nativos trabajen de forma colaborativa en el manejo de la fauna, bosques, agua y otros recursos naturales.

Tal vez el ejemplo más importante que hay es el Procedimiento Global de Reclamaciones sobre Tierras de Canadá (CLCP, por sus siglas en inglés), que ha llevado a más de 20 acuerdos importantes desde que empezó a funcionar a mediados de los años 70 del siglo pasado410.

405. RUCKELSHAUS, W.D. (1984). EPA Policy for the Administration of Environmental Programs on Indian Reservations, American Indian Environmental Office.406. MILFORD, J.A. (2004). “Tribal Authority Under the Clean Air Act: How is it Working?” En: Natural Resources Journal. (2004). N°44, p. 213.407. SANDERS, D. (1999). “We intend to Live Here Forever: A Primer on the Nisga’a Traty”. En: University of British Columbia Law Review. (1999). N°33, p. 103.408. Nisga’a Final Agreement (2000) Capítulo 10.409. Ibíd. Para 18. 410. Ver: NETTHEIM, G.; MEYERS, G. y CRAIG, D. (2002). Op. cit. N.42; RICHARDSON, B.J.; CRAIG, D. y BOER, B. (1995). Regional Agreements for Indigenous Lands and Cultures in Canada. Australia National University. El CLCP Canadiense, sin embargo, estuvo inspirado en el Alaska Native Claims Settlement Act, Pub L N° 92-203, 85 Stat 339 (1971).

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Las Primeras Naciones y los Gobiernos Federales y otros han negociado acuerdos complejos para la compensación económica, coadministración de tierras nativas, manejo de la fauna y desarrollo regional411. La mayoría de estos acuerdos han tratado sobre áreas en el norte de Canadá donde las tierras nativas o Inuit históricamente nunca fueron cedidas a la Corona. La negociación de los acuerdos CLCP casi siempre se ha visto precipitada por presiones de desarrollo; el Acuerdo Inuvialuit de 1984 fue negociado teniendo como fondo el descubrimiento de depósitos petroleros y gasíferos en las región412. El Acuerdo con los Nisga’a también se vio moldeado en parte por disputas por la deforestación y control sobre la lucrativa pesca del salmón en la Columbia Británica413.

Cada acuerdo CLCP crea instituciones específicas para el manejo ambiental que normalmente se administran en conjunto por los representantes nativos y del gobierno. El Acuerdo Nunavut de 1993 contiene, tal vez, la formación más completa de instituciones de este tipo, donde tenemos: una Junta Nunavut de Manejo de Fauna; una Junta Nunavut de Impacto Ambiental para examinar propuestas de proyectos y monitorear los proyectos si han procedido, una Comisión Nunavut de Planeamiento para supervisar el uso de las tierras en general, una Comisión Nunavut del Agua; y un Tribunal de Derechos de Superficie414.

El manejo conjunto de áreas protegidas en Australia nos provee de un ejemplo más genuino de administración intercultural de recursos415. Los parques nacionales Kakadu y Uluru en los Territorios del Norte están entre los más completos y exitosos ejemplos de administración conjunta416. Cada uno de estos otorga la propiedad a los nativos y el leaseback de esas tierras a la agencia de conservación del gobierno, una mayoría nativa en el directorio del parque, y pagos económicos a los dueños tradicionales. Los parques nacionales manejados de forma conjunta también han contribuido a avances en la educación intercultural, la capacitación y empleo para las comunidades nativas para que compartan los beneficios económicos de los parques. También hay numerosos ejemplos de asociación menos formales para el manejo medioambiental en Australia. Estos incluyen a la estrategia de la comunidad Kowanyama para el majeo conjunto de

411. INDIAN AND NORTHERN AFFAIRS CANADA (INAC). (2003). Comprehensive Claims Policy and Status of Claims., INAC. 412. BLACK, A.J. (2002). “Legal Principle Surrounding the New Canadian and American Arctic Energy Debate”. En: Energy Law Journal. (2002). N°23, pp. 81, 83. 413. STOKES, D. E. (2000). “Modern Treaty Making with First Nations in British Columbia”. En: Waikato Law Review. (2000). N°8, pp. 117, 122. 414. Acuerdo entre el Inuit del Asentamiento Nunavut y su Majestad La Reina en Derecho en Canadá, 25 de mayo de 1993. Ver más en MARECIC, C. (2004). “Nunavut Territory: Aboriginal Governing in the Canadian regime of Governance”. En: WATTERS, L. (ed). (2004). Indigenous Peoples, Environment and Law. Carolina Academic Press, p. 205.415. WOENNE-GREEN, S. et al. (1994). Competing Interests: Aboriginal Participation in National Parks and Conservation Reserves in Australia. Australian Conservation Foundation.416. DELACY, T. y LAWSON, B. (1997). “The Uluru-Kakadu Model: Joint Management of Aboriginal Owned National Parks in Australia”. En: STEVENS, S. (ed.). (1997). Conservation Through Cultural Survival: Indigenous Peoples and Protected Areas. island Press.


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los recursos hidrobiológicos en el río Mitchell en Queensland, y el manejo de recursos naturales y culturales realizado por la Corporación Nativa Dhimurru de Manejo de Tierras en Arnhem Land417.

Otra característica distintiva del enfoque australiano a la participación nativa en el gobierno medioambiental es el uso extenso de acuerdos contractuales entre las organizaciones nativas, las agencias públicas y los promotores relacionados con el manejo de los territorios y patrimonio cultural418. Un ejemplo de esto son los acuerdos de asociación negociados siguiendo el programa de Áreas Nativas Protegidas bajo la Ley del Fondo del Patrimonio Natural de Australia de 1997, ordenando el manejo cooperativo de áreas terrestres y marítimas como sitios protegidos. Otro ejemplo son los Acuerdos sobre el Uso de Tierras Nativas negociados bajo la Ley del Título Nativo, que permite a quienes piden el título nativo el ingreso a acuerdos de manejo de recursos, tales como aquellos para la conservación de la biodiversidad, en los territorios sobre los que pesa el pedido419.

Los acuerdos negociados también se han usado en Nueva Zelanda para el manejo conjunto de recursos. Los acuerdos más importantes son los llamados acuerdos Sealords de 1989 y 1992 por los que la Corona acordó transferir una gran proporción de la cuota de las pesqueras comerciales del país a la recientemente creada Comisión de Pesqueras del Tratado Waitangi para ser administrada en nombre de todos los Maorí, además de darles fondos que permitan a la Comisión la compra de la compañía pesquera Sealords420. Por el otro lado, los Maorí asintieron para que con este acuerdo, se extingan todos sus derechos de pesca comercial y reclamos contra la Corona421. Han habido otros acuerdos negociados para el retorno de tierras tribales Maorí, compensaciones económicas y la coadministración de recursos naturales, aunque no tan completos como los ejemplos canadienses422.

II.7. La gobernabilidad ambiental más allá del Estado

Otra tendencia en la gobernabilidad es la creciente influencia del sector empresarial, incluyendo áreas de política medioambiental y pueblos nativos. La influencia de las empresas en la gobernabilidad ha explosionado ante cambios políticos en muchos países, en especial en la esfera Anglo-americana, donde se busca reducir el rol

417. NETTHEIM, G.; MEYERS, G. y CRAIG, D. (2002). Op. cit. n. 42, pp. 384-385.418. Ver: YOUNG, E. et al. (1991). Caring for Country: Aborigines and Land Management. Australian National Parks and Wildlife Service.419. CRAIG, D. (2000). “Native title and Environmental Planning: Indigenous Land Use Agreements”. En: Environmental and Planning Law Journal. (2000). N°17, p. 440.420. GUTH, H. K. (2001). “Dividing the Catch: Natural Resources reparations to Indigenous Peoples – Examining the Maori Fisheries Settlement”. En: Hawaii Law Review. (2001). N°24, p. 179.421. La costumbre de obtener alimentos marinos para las necesidades de subsistencia también está reconocida y protegida en regulaciones pesqueras: Regulaciones Pesqueras (amateur), cl 27.422. Por ejemplo los acuerdos Tainui y Ngai Tahu. Ver: NETTHEIM, G.; MEYERS, G. y CRAIG, D. (2002). Op. cit. n. 42, p. 144.

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regulador del estado y, al mismo tiempo, darle más responsabilidades a los mercados e instituciones del sector privado423. El resultante crecimiento de la auto-regulación empresarial se refleja en la plétora de códigos de conducta y estándares voluntarios en el sector privado que, por lo general, dan énfasis en estándares procedimentales más que normativos424. Los estándares procedimentales, tales como aquellos para la transparencia, consultas y reportes, pueden hacer que las partes interesadas (es decir, organizaciones no gubernamentales, comunidades locales y pueblos nativos) estén más informados sobre el comportamiento empresarial, promueva el dialogo con las compañías y le permita a estos ejercer presión para el cambio.

Un ejemplo paradigmático para este tipo de estos estándares procedimentales son los Principios Ecuatoriales, diseñados para el sector financiero. A través del antiguo movimiento a favor de las inversiones socialmente responsables, el sector financiero se ha visto bajo cada vez más presión por parte de múltiples interesados para promover el desarrollo sostenible medioambiental y la justicia social425. Los inversionistas socialmente responsables empezaron a reconocer los derechos de los pueblos nativos en la década de los 80, siguiendo el ejemplo puesto por el Banco Mundial y otros prestamistas multilaterales que dieron pioneras políticas para el tratamiento especial de los pueblos tribales en los proyectos de desarrollo426. Los inversionistas no tuvieron razones o creencias éticas sobre la santidad de los intereses o derechos nativos; lo que ellos vieron fueron razones comerciales para respetar los intereses nativos. El World Resources Institute, por ejemplo, indicó que los financistas y promotores deben buscar el “consentimiento libre e informado” de los nativos afectados y otras comunidades si es que querían evitar costosas protestas y resistencia a sus planes económicos427.

Estas consideraciones tuvieron peso en la comunidad banquera internacional cuando se formularon los Principios Ecuatoriales (PE). Los principios, que fueron formulados en el 2003, nos proveen de un código de conducta voluntario para el financiamiento responsable de proyectos428. Los PE están basados en los Estándares para Empresas Financieras del Banco Mundial, el brazo de préstamos para el sector privado del banco. Los prestamistas que firman el PE acuerdan implementar medidas que minimicen el daño social y ambiental de los proyectos de infraestructura que están siendo

423. Ver: SCOTT, C. (2004). “Regulation in the Age of Governance : The Rise of the Post Regulatory State”. En: JORDANA, J. y LEVI-FAUR, D. (2004). The Politics of Regulation: Institutions and Regulatory Reforms for the Age of Governance., Edward Elgar, p. 145.424. Ver KRUMSIEK, B. (2004). “Voluntary Codes of Conduct for Multinational Corporations: Promises and Challenges”. En: Business and Society Review. (2004). N°109, p. 503; LEIPZIGER, D. (2003). The Corporate responsibility Code Book, Greenleaf Publishing.425. SPARKES, R. (2006). “A Historical Perspective on Growth of Socially Responsible Investment”. En: SULLIVAN, R. y MACKENZIE, C. (eds.). (2006). Responsible Investment. Greenleaf Pusblishing, p. 39.426. SARFATY, G.A. (2005). “The World Bank and the Internalization of Indigenous Rights Norms”. En: Yale Law Journal. (2005). N°114, p. 1791. 427. HERZ, S.; VINA, A. y SOHN, A. (2007). Development without Conflict: The Business Case for Community Consent. World Resources Institute. 428. THE EQUATOR PRINCIPLES ASSOCIATION . [Página Web].. Disponible en: <www.equator-principles.com>.


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financiados (por ejemplo, represas, pistas y minas), como el seguir procedimientos para la realización estudios de impacto social y ambiental antes de hacer el desembolso de dinero, y consultar con las comunidades locales afectadas429.

Los principios PE tratan brevemente el tema específico de los pueblos nativos. Un banco debe asegurarse que aquellos a quienes les presta dinero formulen un “Plan de Desarrollo para los Pueblos Nativos” de acuerdo con los Estándares Internacionales de las Empresas Financieras. Éstos ordenan, en parte, que:

“Cuando el evitarlos (impactos adversos) no sea posible, el cliente minimizará, mitigará, o compensará a los afectados por estos impactos de una forma culturalmente apropiada. Las acciones propuestas por el cliente serán desarrolladas con la participación informada de los pueblos nativos afectados y contendrá un plan ligado a plazos, en la forma de un Plan de Desarrollo para los Pueblos Nativos”430.

Aproximadamente de los 60 bancos que han firmado el PE a mediados del 2008, muy pocos de ellos han creado políticas que se dirijan explícitamente a los pueblos nativos. JP Morgan Chase, con tal vez la política más completa, se compromete a financiar solo los proyectos donde se de una consulta favorable al proyecto libre y anteriormente informada usando instituciones tradicionales de parte los nativos; que ellos hayan sido informados de forma completa sobre el proyecto; que tengan acceso a mecanismos de queja; y que la mayoría de los reclamos hechos por las comunidades con respecto a tierras hayan sido solucionados adecuadamente431. Si bien las políticas de JP Morgan Chase no llegan a ser calificadas como buenas prácticas, pueden compararse con las políticas gubernamentales.

Además de este tipo de estándares procedimentales, ocasionalmente el sector privado se compromete a cumplir estándares más sustanciales cuando trata con pueblos nativos y otros grupos de interés locales. Un ejemplo usado en Canadá son los acuerdos formales negociados entre los promotores de proyectos y las comunidades. Si bien la Corte Suprema de Canadá indica en la sentencia del caso Nación Haida v. British Columbia (Ministerio de Bosques) que los empresarios mineros no tienen un deber de consulta con las Primeras Naciones, que es un deber de la Corona que no puede ser delegado, algunas compañías canadienses han estado actuando de forma independiente consultando y alcanzando acuerdos con los nativos dueños de los recursos432. Un mecanismo son los acuerdos de impacto y beneficio (IBA, por sus siglas en inglés).

429. O’RIORDAN, T. (2005). “Converting the Equator Principles to Equator Stewardship”. En: Environment. (2005). Vol. 47, N°4, p. 1.430. INTERNATIONAL FINANCE CORPORATION (IFC). (2006). Performance Standard 7: Indigenous Peoples., IFC, cl7.431. J P MORGAN CHASE & CO. (s.f.). “Environmental Policy”. [Página Web].Disponible en: <www.jpmorganchase.com>.432. [2004] 3 SCR 511.

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Usados en especial en la economía extractiva de Canadá, los IBA se negocian usualmente entre las empresas del sector extractivo, la comunidades nativas y algunas veces el gobierno también, para aliviar varios impactos socioeconómicos negativos que pueden surgir de la extracción de recursos433. Los IBA se diseñan por proyecto e incluyen reglas que cubren temas de empleo, capacitación, repartición de ganancias, compensaciones y la protección cultural y ambiental. Los acuerdos ambientales pueden incluir evaluaciones de impacto adicionales y el monitoreo medioambiental434. Los IBA no reemplazan a las normas oficiales, pero pueden servir como suplemento dando medidas adicionales que ataquen las preocupaciones de las comunidades locales435. Una limitación que tienen las IBA usadas en Canadá es su carácter confidencial; esto restringe el acceso público y, por lo tanto, no permite que terceros que estén entrando en negociaciones para alcanzar un IBA conozcan precedentes útiles y aprendan de las experiencias de las negociaciones anteriores436.

III. CONCLUSIONES

El propósito de este artículo no es dar respuestas a estos retos, sino más bien iluminar el complejo debate sobre los valores y prácticas medio ambientales de los pueblos nativos, y las herramientas de gobierno disponibles para dar voz y autoridad a los pueblos nativos. Sin embargo, al comprender estos dos temas, deberíamos estar mejor posicionados para evaluar las reformas apropiadas.

Medidas duraderas que protejan las prácticas medio ambientales de los nativos y por lo tanto, sus diferentes culturas, no van a encontrarse de manera fácil si la posición nativa está definida de manera limitada en términos de simples derechos de usufructo a la caza y recolección de animales y plantas. Incluso si se le dan amplios derechos a los nativos sobre su territorio con cierta medida de autonomía, estos se muestran insuficientes si el volumen territorial es pequeño y no existen derechos para influenciar de alguna forma las decisiones medio ambientales en una escala regional o más alta. Los procesos que amenazan el medio ambiente desde regiones lejanas pueden sabotear incluso los regímenes de administración de recursos locales más robustos. En una economía global, la sostenibilidad del modo de vida nativos cada vez más tendrá que adaptarse a factores muy distantes de las tierras nativas. El calentamiento global es la amenaza más grave, al mismo tiempo que es el reto medio ambiental que está más lejos del control nativo. Los tradicionales enfoques de los gobiernos que dan énfasis en la autonomía nativa y autocontrol no funcionarán muy bien frente a tal amenaza en ciernes.

433. KENNET, S.A. (1999). A guide to Impact and Benefits Agreements. Canadian Institute of Resources Law; SOSA, I. y KEENAN, K. (2001). Impact Benefit Agreements between Aboriginal Communities and Mining Companies. Canadian Environmental Law Association.434. O’REILLY, K. (2000). “Impact and Benefit Agreement: Tools for Sustainable Development?”. En: Northern Perspectives. (2000). Vol. 25, N°4, p. 1. 435. GOGAL, S.; RIEGERT, R. y JAMIESON, J. (2005). “Aboriginal Impact and Benefit Agreements: Practical Considerations”. En: Alberta Law Reviews. (2005). N°43, p. 129.436. KENNET, S.A. (1999). Op. cit., n.119, p. 2.


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¿Qué podría ayudarles? El Inuit de las Regiones del Ártico ha enviado una petición a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos que busca indemnizaciones de los Estados Unidos por su contribución al calentamiento global437. Si bien este pedido puede ayudarles a construir el reconocimiento de un derecho humano internacional a mantener sus tradiciones culturales, la reforma también debe señalar mecanismos mediante los cuales las comunidades nativas pueden colaborar con las instituciones administradores en otro nivel de creación de políticas y planeamiento del desarrollo. Si los estilos de vida nativos que respetan la naturaleza van a sostenerse, una voz nativa en el gobierno local no es suficiente; también debe escucharse en las instituciones que le dan forma a la economía, comercio y finanzas mundiales, además de otras actividades causantes de presión ambiental.

437. Petición ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Buscando Reparaciones de las Violaciones Resultantes del Calentamiento Global Causado por Actos y omisiones de los Estados Unidos (07 de diciembre del 2005).

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JUSTICIA AMBIENTAL Y SUBALTERNIDAD EN EL PERÚ: CONSTRUYENDO OPORTUNIDADES PARA REPENSAR

NUESTRA HISTORIA

Dra. Arelí Valencia VargasPh.D. in Law and Society, University of Victoria,

Canadá. Abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Consultora internacional en temas de derechos humanos y desarrollo, con

especialidad en las áreas de justicia ambiental, salud, género y poblaciones indígenas.

ResumenEl objetivo del presente artículo es contribuir al debate sobre los conflictos socio-ambientales y el desarrollo en el Perú abriendo nuevas aristas de investigación. A estos efectos, la autora utiliza el marco conceptual integrado de la justicia ambiental y los estudios subalternos. Siguiendo la noción de “ambientalismo subalterno”, el artículo busca hacer visible la forma como determinados grupos y comunidades de este país afrontan de manera desproporcionada el riesgo y daño ambiental como consecuencia de la implementación del modelo de desarrollo económico extractivo-exportador. En ese sentido, se sostiene que la intersección de factores tales como la ubicación geográfica en los Andes y/o Amazonía; la condición nativa, indígena y/o campesina; y el género, resultan determinantes en la conformación del ambientalismo subalterno en el Perú. Asimismo, el artículo sugiere pensar en los conflictos socio-ambientales como el afloramiento de una “consciencia subalterna”, la que busca romper con tal subalternidad manifestada en la perpetuación de la inequidad, el dominio, la marginalidad histórica y sobre todo, la imposición de un modelo de desarrollo que amenaza sus medios de vida, fuentes autónomas de sustento local, preservación cultural y sentido de comunidad. Visto desde un ángulo positivo, tal movilización subalterna nos brinda un valioso mensaje para repensar nuestra historia, reflexionar sobre nuestra realidad multicultural y sobretodo, debatir con seriedad las limitaciones y retos de nuestro actual modelo de desarrollo.

Palabras clave: Justicia Ambiental, Subalternidad, Desarrollo Extractivo, Perú.

Sumario. Introducción. I. Justicia ambiental y subalternidad. II. Repasando nuestra historia: desarrollo capitalista y minería a gran escala. III. Repensando nuestra historia: movilización y conciencia subalterna. IV. Desarrollando una política pública para avanzar la justicia ambiental. V. Reflexiones finales. VI. Bibliografía.

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INTRODUCCIÓN

El Perú viene confrontando actualmente un escenario paradójico de ganancias y pérdidas en términos de bienestar y desarrollo humano. Por un lado, gracias al modelo de desarrollo económico extractivo-exportador, el país viene experimentado un histórico crecimiento económico sostenido; por otro lado, la implantación de este modelo de desarrollo viene desencadenando una serie de conflictos socio-ambientales en comunidades ubicadas en territorios ricos en recursos naturales438. Analizar las dimensiones éticas de esta paradoja es una tarea cívica ineludible, la cual requiere de una reflexión profunda tanto en la esfera política y académica como en el debate público en general. No obstante, la forma como el debate público suele analizar estos conflictos demuestra estar atrapado en un peligroso círculo vicioso debido a la polarización entre los denominados defensores de la minería (autoproclamados promotores del progreso) y los opositores de la minería (acusados de ser ambientalistas retrógrados). Estancar el debate en esta ecuación simplista resulta problemático, por lo menos, por dos razones. La primera, porque distrae nuestra atención a una investigación acuciosa sobre los diversos mensajes subyacentes a tales conflictos, los cuales, en gran medida, no se restringen a la sola protección del medio ambiente frente a los efectos nocivos de la actividad extractiva sino que, además, apuntan a revelar un patrón histórico de marginalización y dominio socio-económico aún no resuelto. La segunda, porque enceguece nuestra mirada al no considerar los aspectos positivos del conflicto en tanto mecanismo promotor de la emancipación y el cambio social.

El presente artículo tiene por objeto abrir nuevas direcciones en el debate sobre los conflictos socio-ambientales y el desarrollo en el Perú. A estos efectos, se propone usar el prisma de la justicia ambiental y los estudios subalternos. Se trata de un marco conceptual oportuno y adecuado para analizar la actual coyuntura de conflictos socio-ambientales debido a que, en primer lugar, nos orienta a evaluar la idea de progreso y desarrollo más allá de su angosta versión como desarrollo económico. Más importante aún, este marco conceptual nos permite entender y hacer visible la forma como el modelo de desarrollo económico extractivo-exportador distribuye de manera desigual y desproporcionada el riesgo y daño ambiental, afectando principalmente a determinadas comunidades y áreas geográficas de nuestro país, las mismas que, históricamente han vivido subordinadas a permanecer en los márgenes.

Una segunda razón a favor de promover este marco conceptual integrado responde a su poca difusión en el Perú, sobre todo dentro de los círculos de la disciplina legal. Desde mi punto de vista, la disciplina legal, concretamente el Derecho Constitucional,

438. Desde el 2004, la Adjuntía para la Prevención de Conflictos y Gobernabilidad de la Defensoría del Pueblo del Perú viene publicando reportes mensuales sobre la generación de conflictos en el país los cuales, en gran medida, están relacionados con las actividades mineras y extractivas. De acuerdo a la Defensoría del Pueblo, los conflictos socio-ambientales ilustran las permanentes tensiones entre comunidades, compañías privadas y el estado sobre el control, uso y acceso a la propiedad, recursos naturales y la protección del medio ambiente. DEFENSORÍA DEL PUEBLO. (s.f.). [Página web]. Fecha de consulta: 16/07/2012. Disponible en: <http://www.defensoria.gob.pe/conflictos-sociales.php>.

Justicia ambiental y subalternidad en el Perú: construyendo oportunidades para repensar nuestra historia

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se mantiene aún distante a entablar un debate contextualizado e interdisciplinario sobre estos temas, consecuencia de ello es su llegada tardía al entendimiento y análisis de los conflictos socio-ambientales. Si bien, con el caso Bagua (2009), se da inicio a una importante producción académica relativa al derecho de consulta previa;439 y con el caso Conga (2012), el Tribunal Constitucional del Perú “descubre” con novedad sus posibilidades de participación en el debate sobre los conflictos socio-ambientales y la política de desarrollo económico440; lo cierto es que una diversidad de estos conflictos ya venían siendo reportados con bastante anterioridad por los propios ciudadanos afectados y analizados gracias a la contribución de académicos de las ciencias sociales, en particular, la sociología, los estudios del desarrollo así como los estudios de paz y la resolución de conflictos441.

Aún cuando dichos estudios siguen perspectivas teóricas y enfoques metodológicos diversos, el denominador común a los mismos es hacer evidente la complejidad del tema y la necesidad de ser abordado desde enfoques interdisciplinarios capaces de romper con las miradas ortodoxas y los patrones convencionales que gobiernan la manera de entender nuestra realidad. De esta forma, estas contribuciones abren paso a la posibilidad de entender los conflictos socio-ambientales como una oportunidad para repensar nuestra idea de desarrollo y reflexionar sobre el legado de nuestro pasado colonial; un legado que perpetúa los desbalances de poder entre grupos dominantes y dominados y que, peor aún, ha normalizado en nuestro imaginario social la idea de que la racionalidad y visión de progreso de unos es superior y más valiosa que la de

439. Ver, por ejemplo: PEÑA JUMPA, A. (2009). “El Derecho Constitucional a la Consulta Previa tras los Sucesos de Bagua: La Aplicación Sistemática de la Constitución Política del Perú y el Convenio Internacional 169 de la OIT”. En: Ius Inter Gentes. (2009). Año 6, N°6, pp. 129-140; LANEGRA QUISPE, I. K. (2010). “La Construcción Democrática de las Políticas Estatales y los Pueblos Indígenas : El Derecho a la Consulta en el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo”. En: Ius Inter Gentes. (2010). Año 7, N°7, pp. 77-84; RUIZ MOLLEDA, J.C. (2011). La Implementación del Derecho a la Consulta Previa de los Pueblos Indígenas: Una Mirada Constitucional. Lima, Justicia Viva.440. STC 001-2012-PI/TC. Asimismo, ver las declaraciones del actual presidente del Tribunal Constitucional en las que señala que la sentencia del caso Conga marcará un “hito histórico” en los conflictos sociales venideros: BEDOYA, C. A. (2012). “La Sentencia del Caso Conga será un Hito”. Diario La Primera. 11 de abril del 2012. [en línea]. Especial. Fecha de consulta: 16/07/2012. Disponible en: <http://www.diariolaprimeraperu.com/online/especial/la-sentencia-del-caso-conga-sera-un-hito_109053.html>. Independientemente de nuestra discrepancias con dicha sentencia, debido a su corte conservador y tratamiento superficial de la idea del desarrollo, lo que realmente nos llama la atención es la ingenuidad -o tal vez extremada confianza- de los jueces del Tribunal Constitucional para creer que un análisis textual de corte legalista-liberal es capaz de marcar “hitos históricos” de transformación a complejos problemas enraizados en causas estructurales.441. Ver, por ejemplo: BEBBINGTON, A. et al. (2007). Minería y Desarrollo en Perú, con especial referencia al Proyecto Río Blanco, Piura. Lima, Instituto de Estudios Peruanos/CIPCA/Oxfam International/Peru Support Group; BEBBINGTON, A. (eds.). (2007). Minería, Movimientos Sociales y Respuestas Campesinas: Una Ecología Política de Transformaciones Territoriales. Lima, Instituto de Estudios Peruanos/Centro Peruano de Estudios Sociales; SCURRAH, M. (ed.). (2009). Defendiendo Derechos y Promoviendo Cambios. Lima, Oxfam/ Instituto del Bien Común/Instituto de Estudios Peruanos; DE ECHAVE, J. (2008). Diez años de Minería en el Perú. Lima, CooperAcción; DE ECHAVE, José, et al. (2009). Minería y Conflicto Social. Lima, IEP, CIES, CIPCA y CBC; DE ECHAVE, José; HOETMER, Raphael, y PALACIOS, Mario. (Coord.). (2009). Minería y Territorio en el Perú: Conflictos, Resistencias y Propuestas en Tiempos de Globalización. Lima, Programa Democracia y Transformación Social.

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otros. Así, siguiendo la metáfora del oficial subalterno, estos “otros” son reducidos a la categoría de sujetos sin autonomía ni poder de decisión, condenados a respetar y obedecer órdenes. Es en esta línea de investigación interdisciplinaria y de reconciliación con nuestra historia producida “desde abajo”, donde se sitúa la motivación intelectual del presente trabajo.

El artículo está dividido en cuatro secciones. La primera sección desarrolla el marco conceptual integrado de la justicia ambiental y los estudios subalternos; inspirado, simultáneamente, en el movimiento de justicia ambiental que nace en los Estados Unidos en la década de los 80, así como en la propuesta de restauración de la historia desde la perspectiva del subalterno originada en la India postcolonial. Este marco integrado nos conducirá a adoptar la categoría “ambientalismo subalterno” respecto de la cual se derivan los siguientes compromisos analíticos. Primero, revisar la forma en que las relaciones estado e industria extractiva se han desarrollado históricamente en este país, a fin de hacer visible los espacios de dominio y subordinación a los que han dado lugar. Segundo, evaluar la medida en que el actual modelo de desarrollo económico extractivo-exportador perpetúa la subordinación histórica de determinados grupos y regiones geográficas del país. Tercero, reflexionar sobre la forma en que la movilización social de conciencia subalterna viene abriendo nuevos espacios y oportunidades para repensar nuestro modelo de desarrollo e ideal de progreso social. En la segunda sección de este artículo se abordará el primer y segundo compromiso analítico, mientras que la tercera sección se encargará del restante. En la cuarta sección ofreceremos algunas propuestas para avanzar la justicia ambiental en el Perú a la luz de los retos expuestos en los conflictos socio-ambientales. El artículo concluye con una invitación a reflexionar de manera positiva sobre el trascendental momento que está viviendo el país, un momento que –contrario a lo que muchos perciben- abre, en realidad, posibilidades para la descolonización intelectual y la reconciliación social.

I. JUSTICIA AMBIENTAL Y SUBALTERNIDAD

Conforme lo indicáramos en la introducción, el marco conceptual integrado de la justicia ambiental y los estudios subalternos resulta idóneo para explorar nuevas aristas en el debate sobre los conflictos socio-ambientales y el desarrollo en el Perú. Este marco conceptual toma como base de inspiración, por un lado, el movimiento de justicia ambiental que emerge en la década de los 80 en los Estados Unidos; y, por el otro, los estudios subalternos que se originan en la India postcolonial en la misma década y se expanden a los estudios latinoamericanos alrededor de 1990442. Ambos enfoques aportan perspectiva singular pero necesariamente complementaria al entendimiento del actual contexto de conflictividad en el Perú, donde los objetivos de progreso y modernización vienen sobrepasando peligrosamente consideraciones

442. MALLON, F. (1994). “The Promise and Dilemma of Subaltern Studies: Perspectives from Latin American History”. En: The American Historical Review. (1994). Vol. 99, N°5, pp. 1491-1515.


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básicas de justicia y equidad. En las siguientes líneas haremos un resumen de los aportes de cada uno de estos enfoques y justificaremos la necesidad de articularlos para un mejor análisis del caso peruano.

El movimiento de justicia ambiental de los Estados Unidos nace en 1982, a raíz de las protestas ciudadanas contra la descarga de 120 millones de libras de tierra contaminada con bifenilos policlorados (BPC) en un vertedero del condado de Warren, Carolina del Norte, donde reside una alta proporción de población afro-americana443. El objetivo central de dichas protestas era revelar el hecho que la mayor cantidad de desechos tóxicos y plantas industriales -causantes de graves riesgos a la salud y afectaciones al medio ambiente- se ubicaban en zonas de residencia de poblaciones de bajos recursos, particularmente minorías étnicas como son las poblaciones afro-americanas, latinas y comunidades aborígenes. El evento del condado de Warren, en ese sentido, contribuyó significativamente a poner al descubierto que estas poblaciones eran las que soportaban el mayor peso de la contaminación ambiental en este país y subvencionaban con su salud y bienestar, el desarrollo industrial y crecimiento económico del resto, esto es, de la población caucásica de clase media y alta.

A raíz de las protestas del condado de Warren, empezaron a producirse una serie de estudios académicos y gubernamentales que vendría a confirmar la distribución desproporcionada del riesgo ambiental en función de factores como la raza y la condición socio-económica444. En 1987, por ejemplo, la Comisión de Justicia Racial, produce el primer estudio nacional para determinar la correlación entre la ubicación de instalaciones de residuos tóxicos y las características demográficas del lugar. Los resultados de dicho estudio, concluyeron que la raza era la variable determinante en la ubicación de tales instalaciones445, de ahí se deriva el término “racismo ambiental”. Conforme lo explica Robert D. BULLARD:

“El racismo ambiental está referido a toda política, práctica o directiva ambiental que de manera distinta afecta y crea desventajas (sea consciente o inconscientemente) entre individuos, grupos o comunidades en base a la raza o el color. El racismo ambiental es una forma de injusticia ambiental y es reforzada a través de instituciones del gobierno, legales, económicas, políticas y militares”446.

Las investigaciones de BULLARD fueron relevantes, asimismo, para evidenciar que el sur de los Estados Unidos, un área de segregación racial histórica, constituía una suerte de “zona de sacrificio” o basurero nacional ya que recibía el mayor peso de los residuos tóxicos del país. En estos espacios territoriales de mayor vulnerabilidad, conforme lo sostiene el autor, los grupos de poder –gobiernos y empresas- suelen tomar ventaja de la falta de poder y recursos económicos de sus habitantes, vendiendo

443. MOHAI, P.; PELLOW, D. y ROBERTS, T. (2009). “Environmental Justice”. En: The Annual Review of Environment and Resources. (2009). Vol. 209, N°34, pp. 405-430.444. Ibid.445. BULLARD, R. y JOHNSON, G. (2000). “Environmental Justice: Grassroots Activism and its Impact on Public Policy Decision Making”. En: Journal of Social Issues. Vol. 56, N°3, pp. 555-578.446. BULLARD, R. y JOHNSON, G. (2000). Op. cit., p. 559.

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sus recursos naturales a precios ínfimos y respaldándose en una débil regulación ambiental447. Similar suerte suelen correr las comunidades aborígenes de los Estados Unidos. Durante las épocas de mayor activismo ambiental, por ejemplo, se puso en evidencia que más de tres docenas de reservas indígenas serían objeto de rellenos sanitarios, incineradores y otras instalaciones de desechos tóxicos. Seguidamente, el término “colonialismo radiactivo” empieza a popularizarse para hacer referencia a la gran cantidad de minas de uranio y eliminación de residuos contaminantes que ocurrían frecuentemente en territorios indígenas448. Tales injusticias ambientales se vuelven aún más intolerables al tomar en cuenta los subsecuentes riesgos a la salud desencadenados por la contaminación ambiental. Existen estudios que prueban, por ejemplo, que en áreas de segregación racial se ubican los índices más altos de riesgo de cáncer producto de la contaminación por aire449.

La movilización social y el activismo ambiental, sin duda alguna, lograron un impacto social y político significativo al poner el problema de la injusticia ambiental en el debate público y hacer visible la forma en que la misma intercepta, a su vez, con otros aspectos de la injusticia social tales como la desigualdad por razones socio-económicas, de raza o etnicidad. A raíz de ello, el aparato estatal se ve obligado a responder al problema y es así como, la Agencia de Protección Ambiental de los Estados Unidos (EPA, por sus siglas en inglés) empieza a involucrarse en el tema. La Agencia dispone la creación de la oficina de equidad ambiental que luego pasaría a llamarse Oficina de Justicia Ambiental. Entre las primeras acciones, se produce el reporte titulado “Environmental Equity: Reducing Risks for All Communities” (1992), que marca un punto de quiebre en el desarrollo del movimiento por la justicia ambiental ya que, gracias a él, el gobierno federal reconoce por primera vez el problema y la necesidad de resolverlo a través de un compromiso estatal a favor de la justicia ambiental450. Años más tarde, el entonces presidente Bill Clinton emitiría la Orden Ejecutiva N°12898, indicando que todas las agencias federales, no solamente la EPA, tomen seriamente el objetivo de la justicia ambiental en el diseño y ejecución de políticas públicas451. La EPA define la justicia ambiental, en tanto política oficial y estándar legal en los Estados Unidos, de la siguiente manera:

“El trato justo y la participación significativa de todas las personas independientemente de su raza, color, nacionalidad, o ingresos con respecto al desarrollo, implementación y cumplimiento de leyes, regulaciones y políticas ambientales. El trato justo significa que ninguna población, debido a la pérdida de poder político o económico, sea forzada a soportar de manera desproporcionada la carga negativa de los impactos a la salud y el

447. BULLARD, R. y JOHNSON, G. (2000). Op. cit., p. 565. Ver asimismo BULLARD, R. (2000). Dumping in Dixie: Race, Class, and Environmental Quality. (Tercera Edición). Colorado, Westview. 448. BULLARD, R. y JOHNSON, G. (2000).Op. cit., note 8 at 571.449. MORELLO-FROSCH, R., y JESDALE, B. (2006). “Separate and Unequal: Residential Segregation and Air Quality in the Metropolitan US”. En: Environmental Health Perspective. N°114, pp. 386-394.450. MOHAI, P.; PELLOW, D. y ROBERTS, T. (2009). Note 6 at 410.451. Ibid.


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medio ambiente debido a la contaminación por operaciones industriales, municipales y comerciales o la ejecución de programas y políticas a nivel federal, estatal, local y tribal”452.

Las causas de la injusticia ambiental en los Estados Unidos, esto es, las razones por las cuales unas comunidades o grupos poblacionales son más afectados que otros responden a diversos factores. Desde factores socio-políticos, que explican que los gobiernos y las empresas prefieren distribuir el riesgo ambiental en comunidades marginales con escaso poder para oponerse y demasiada necesidad económica para ser co-optados453, hasta factores económicos derivados de la propia naturaleza del mundo capitalista global en el que vivimos. A ese respecto, Ulrich BECK, en su famosa serie de libros sobre las “sociedades en riesgo” (risk societies), convincentemente sostiene que las sociedades modernas se organizan en función a la necesidad de riqueza y crecimiento ilimitado y que tal objetivo, inevitablemente, conlleva a la producción y distribución desigual de riesgos ambientales, los cuales se manifiestan en contaminación industrial o desastres de magnitud global como el cambio climático454.

En otras palabras, conforme lo sostiene Phil BROWN y otros, las ganancias de capital siempre son “[c]ompensadas con un excedente de daños a la salud y el bienestar humano”455. Y, tal como lo demuestra el caso Estadounidense, los grupos con mayores desventajas sociales son quienes regularmente sacrifican su bienestar para facilitar las ganancias económicas de otros. ¿Qué tan distinta es la situación mundial? Desde inicios del presente milenio, el movimiento de justicia ambiental de los Estados Unidos empieza su expansión global entre activistas y políticos progresistas quienes buscan hacer visible casos similares en otras partes del mundo. Un primer patrón puesto en evidencia fue la intensificación de las inversiones de corporaciones extractivas del hemisferio norte en países en vías de desarrollo, donde la fragilidad de sus sistemas institucionales y la débil regulación ambiental les permiten cometer masivas injusticias ambientales en un clima de abierta impunidad456. Si bien la historia y contexto de cada país determina qué factores concretos –además de o diferentes a la raza- juegan un rol preponderante en la distribución del daño ambiental457, lo cierto es que el denominador común de afectación en todo contexto es la población puesta históricamente en una condición de mayor vulnerabilidad. De ahí, la pertinencia del término “ambientalismo subalterno”.

El ambientalismo subalterno, a decir de Michael EGAN, se refiere a la subordinación social y ambiental que sufren las comunidades o grupos marginalizados tales como campesinos, población de tugurios urbanos y aquellos otros oprimidos por condiciones

452. Ibid. at 407.453. ver, por ejemplo, GAVENTA, J. (1980). Power and Powerlessness. Quiescence and Rebellion in an Appalachian Valley. Oxford, Clarendon Press.454. BECK, U. (1992). Risk Society: Towards a New Modernity. London, Sage; BECK, U. (1999). World Risk Society. Cambridge, Polity.455. BROWN, P., KROLL-SMITH, S. y GUNTER, V. (2000). Illness and the Environment: A Reader in Contested Medicine. New York, New York University Press.456. MOHAI, P.; PELLOW, D. y ROBERTS, T. (2009). Note 6 at 419.457. SCHROEDER, R.; MARTIN, K., y WILSON, B. (2008). “Third World Environmental Justice”. En: Society and Natural Resources. (2008). Vol. 21, pp. 547-555.

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de raza, clase y género458. Tal subordinación se manifiesta en la desproporcionada distribución de daños y riesgos ambientales hacia estos grupos minoritarios, conllevando a la perpetración de sus ya existentes desventajas sociales.

El ambientalismo subalterno, resultante de la fusión del enfoque de justicia ambiental y los estudios subalternos, es una categoría idónea para explorar las razones contextuales y los factores determinantes de la injusticia ambiental en nuestro país. Lo es por cuanto la injusticia ambiental en el Perú está fuertemente ligada a la implementación del modelo de desarrollo extractivo-exportador conforme se infiere del constante incremento de los conflictos socio-ambientales. Pese a ello, los mensajes subyacentes a tales conflictos no suelen ser escuchados y peor aún, el Estado peruano tiende a responder con una política de represión dejando en evidencia que la doctrina del “perro del hortelano” sigue aún vigente459. Similar a cuando el ex presidente Alan García declaraba sobre al conflicto en Bagua: “[E]stas personas no son ciudadanos de primera clase. 400,000 nativos no pueden decir a 28 millones de peruanos que no tienen derecho a venir aquí”460. En las redes sociales abundan los comentarios de ciudadanos que, por ejemplo, frente a la resistencia cajamarquina al proyecto Conga en defensa del agua, vigorosamente argumentan “Necesitamos la plata (de la minería). ¡No podemos seguir viviendo en la época de la carreta!”. Estos comentarios no sólo demuestran un carácter totalizador, en el cual la visión y participación de quienes expresan resistencia es abiertamente sobrepasada e invisibilizada sino que, ante todo, demuestran estar sumergidos en una lamentable lógica de colonialidad. Esto es, una forma de pensar que ha normalizado los desbalances de poder y los justifica en tanto asume que existen ciudadanos superiores con mejores aspiraciones y proyectos de vida frente a otros calificados como ignorantes y atrasados. Dentro de esa lógica, el progreso y la modernidad solo pueden conseguirse siguiendo ciega y subordinadamente las reglas de los sujetos en rango superior.

Los estudios subalternos justamente apuntan a generar consciencia sobre esa lógica de colonialidad, la cual deniega agencia y autonomía a aquellos ciudadanos y ciudadanas considerados inferiores o subalternos, quienes sistemáticamente son imposibilitados de construir su propia historia461. Teniendo como origen la India postcolonial, los

458. EGAN, M. (2002). “Subaltern Environmentalism in the United States: A Historiographic Review”. En: Environment and History. Vol 8, pp. 21–41 at 22.459. GARCÍA, A. (2007). “El síndrome del perro del hortelano”. Diario El Comercio. 28 de octubre del 2007. [en línea]. Fecha de consulta: 16 de Julio del 2012. Disponible en: <http://elcomercio.pe/edicionimpresa/html/2007-10-28/el_sindrome_del_perro_del_hort.html>. El objetivo de Alan García era motivar la reflexión colectiva sobre la abundancia y riqueza de los recursos naturales en nuestro país los mismos que, por cuestiones ideológicas y burocráticas, permanecían inexplorados. El mensaje estaba dirigido particularmente a quienes se oponían a la privatización indiscriminada de recursos naturales por cuestiones culturales, ambientales y ecológicas. 460. Alan García y los ciudadanos de primera clase-Bagua Perú. [en línea] Fecha de consulta: 16 de Julio del 2012. Disponible en: <http://www.youtube.com/watch?v=3ekPeb6nMnw>. Como probablemente recuerde el lector, el conflicto de Bagua representa uno de los capítulos más lamentables en la historia de los conflictos socio-ambientales en el Perú. Se originó en la promulgación de 101 decretos legislativos para la inversión privada en áreas ocupadas por comunidades nativas, sin mediar consulta previa.461. PRAKASH, G. (1994). “Subaltern Studies as Postcolonial Criticism”. En: The American Historical


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estudios subalternos emergen como una necesidad de restaurar y repensar la historia desde la perspectiva del subalterno o subalterna, una posibilidad denegada por las élites de poder462. Y es que el subalterno, puesto en una condición de subordinación en función de la raza, clase, género, lenguaje y/o cultura, es y ha sido históricamente supeditado a seguir los postulados de las clases dominantes.

Restaurar la historia del subalterno, en ese sentido, implicaba a su vez, hacerlo desde una lógica de descolonización intelectual. Esto es, desarrollar consciencia sobre la forma como la transmisión de conocimiento organizado a través de disciplinas modernistas niega “voz y autoridad” al subalterno en tanto sujeto valioso y capaz de producir conocimiento y construir historia. Ranajit GUHA, uno de los pioneros de los estudios subalternos en la India, rompe esa tendencia universalista y homogenizadora de representar la historia al otorgarle carácter político a la acción de colectiva del campesino contra la opresión colonial463. Al hacerlo, rescata a la resistencia campesina del arrinconamiento en la categoría pre-política para reconocerles aquella capacidad, denegada por las élites colonizadoras, de moldear una nueva historia local464.

En el corazón de los estudios subalternos está la necesidad de romper con las categorizaciones jerárquicas que perpetúan los desbalances de poder social y económico. Ejemplos de estas jerarquías pueden observase en la percepción de superioridad de la vida en Lima sobre lo andino o provinciano; asimismo, en la superioridad de la actividad extractiva (minería e hidrocarburos) o la superioridad del empresario minero en relación con la agricultura y ganadería o la labor del campesino. Romper esta enraizada lógica colonial implica, como bien lo sugiere Walter MIGNOLO, repasar nuestra historia local a fin de que el “subalterno” acceda a un espacio para hablar y el resto mejore la capacidad de escuchar465. Concretamente, en la propuesta de romper con el ambientalismo subalterno, repasar nuestra historia local conlleva interrogar la propia idea de desarrollo, esto es, cuestionarnos ¿cómo y por qué surge la idea del desarrollo en primer lugar? ¿a quienes beneficia realmente el desarrollo? ¿existe acaso una única manera de concebir el desarrollo? ¿estamos condenados como sociedad a depender de la industria extractiva para nuestras legítimas aspiraciones de desarrollo? Si es así, ¿tal trágica realidad implica inevitablemente que las ganancias de unos se construyan necesariamente a costa de las pérdidas de muchos otros? Más importante aún, ¿es este el tipo de progreso social o desarrollo en base al cual deseamos seguir construyendo nuestra historia? Estas son algunas de las consideraciones éticas que todo peruano debe afrontar al celebrar el actual crecimiento económico del país.

Review. Vol. 99, N°5, pp. 1475-1490.462. CHAKRABARTY, D. (2009). “Una Pequeña Historia de los Estudios Subalternos”. En: SANDOVAL, P. (ed.). Repensando la Subalternidad: Miradas críticas desde/sobre América Latina. Lima, Instituto de Estudios Peruanos.463. Ibid. at 35.464. Ibid.465. MIGNOLO, W. (2005). “On Subaltern and Other Agencies”. En: Postcolonial Studies. Vol. 8, N°4, pp. 381-407.

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En lo que resta del presente trabajo, analizaremos algunas de estas interrogantes. A estos efectos, la siguiente sección ofrece un breve repaso histórico sobre la forma como se da inicio a la subalternidad ambiental en el Perú en relación con la idea del desarrollo capitalista y la minería a gran escala.

II. REPASANDO NUESTRA HISTORIA: DESARROLLO CAPITALISTA Y MINERÍA A GRAN ESCALA

La subalternidad ambiental en el Perú empieza con el desarrollo capitalista en los Andes centrales, que dio origen a la minería a gran escala a inicios del siglo XX. En este periodo, los Andes centrales, en particular los territorios que conforman la cuenca del río Mantaro tales como La Oroya y Cerro de Pasco, entre otros, sufrieron una serie de transformaciones socio-económicas y culturales debido a la llegada de la corporación de capitales estadounidenses: la Cerro de Pasco Corporation (CPC). Las operaciones de la CPC consolidaron el dominio monopólico de la inversión minera a gran escala en esta región sobre la base de una serie de abusos tales como el desmantelamiento de la relativamente autónoma estructura económica comunal, la desposesión de la propiedad colectiva campesina, y la subsecuente imposición de la actividad minera como fuente de sustento local466. Estas transformaciones terminaron atrapando a los residentes de aquella época y de suyo, a las subsiguientes generaciones, en relaciones de dependencia y dominio.

La contaminación ambiental no solo estuvo presente en La Oroya desde el inicio de operaciones de la planta metalúrgica en 1922 sino que, además, representó un evento clave para la transformación de la organización económica del lugar y la progresiva absorción de una masa de trabajadores proletarios, lo que ilustra claramente dos etapas fundamentales del proceso de acumulación capitalista, esto es la “acumulación por desposesión” (de propiedad comunal) y la “acumulación por explotación” (de trabajadores mineros-metalúrgicos)467. En efecto, a tan solo pocos años de la construcción de la refinería, aproximadamente entre 100 a 125 toneladas de arsénico, dióxido de azufre, plomo, bismuto y otros contaminantes empezaron a caer a diario en las comunidades adyacentes468. A consecuencia de ello, varias hectáreas de cultivo y vivienda, así como ganado, empezaron a perecer obligando a un grupo importante de campesinos a abandonar La Oroya. A pesar de las demandas legales entabladas contra la CPC en lo que se conoce como “la controversia del humo”, los resultados de tales procesos no respondieron adecuadamente a la magnitud de los daños en términos

466. LAITE, J. (1978). “Process of Industrial and Social Change in Highland Peru”. En: LONG, N. y ROBERT, B. (eds.). (1978). Peasant Cooperation and Capitalist Expansion in Central Peru. Austin, University of Texas Press, p. 73. 467. HARVEY, D. (2003). The New Imperialism. Oxford, Oxford University Press.468. MALLON, F. (1983). The Defense of Community in Peru’s Central Highlands: Peasant Struggle and Capitalist Transition, 1860-1940. Princeton, Princeton University Press, p. 225.


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materiales, de tradiciones culturales y pérdida de medios de vida sostenibles469. Es así como algunos campesinos no tuvieron otra opción que rematar sus propiedades afectadas a la CPC y emigrar, mientras que otros terminaron siendo absorbidos por la empresa. El relato de un descendiente de comuneros de la época, ilustra mejor el impacto de la contaminación en la elección de medios de vida:

“Yo pescaba truchas (en el río Mantaro) y las vendía para sobrevivir. Luego, alrededor de 1953, la Cerro de Pasco empieza a utilizar y contaminar esas aguas. Desde ese momento, empezaron a desaparecer los peces, las truchas (…) después de eso tuve que agenciarme de otra manera, entonces ya en el año 1955 entré a trabajar en la Cerro de Pasco”470.

Desde el inicio de la expansión minera en los Andes centrales existió un marcado desbalance en términos de una legislación favorable a la inversión extranjera contra la casi inexistente protección política de aquellos que sufrían las consecuencias negativas de la misma. Ejemplo de ello es la legislación laissez-faire, esto es, los Códigos de Minería de 1901 y 1950 versus la pobre legislación laboral respecto a condiciones de seguridad, salud y vivienda en los recintos mineros. Es este tipo de legislación de corte liberal la que sienta las bases para una duradera y estrecha relación entre el Estado peruano y la clase inversionista minera. Bajo tal clima favorable a la inversión extranjera, nuevos proyectos mineros empezaron a expandirse hacia otras regiones del país como es el caso de la compañía minera Marcona (Ica) y la Southern Peru Corporation (Ilo), por entonces, ambas de capitales estadounidenses. En las últimas décadas del siglo pasado, la industria minera había ganado tal importancia estratégica en el desarrollo económico peruano y en las estructuras de poder nacional que incluso durante el gobierno militar revolucionario de 1968, conforme lo anota Elizabeth DORE, las reformas en el sector minero simplemente representaron un cambio del armatoste privado por el público, sin que ello implique alterar las bases capitalistas que sostienen la industria, ni los desbalances de poder entre la misma y las comunidades mineras471. A la luz de ese contexto, las reformas neoliberales de la década de los 90 simplemente revivieron las bases históricas de tal dependencia económica y subordinación social.

Si en la década de los 60, conforme lo sostienen los teóricos del desarrollo dependentista, los Andes centrales se transformaron en enclaves económicos para producir insumos de exportación y servir a los intereses de corporaciones extranjeras a costa de disminuir la capacidad interna de desarrollar economías autosostenibles472,

469. Ibid.470. Entrevista con MC 25 (15 de noviembre del 2010), La Oroya, Perú. Esta entrevista forma parte de la investigación doctoral: VALENCIA, A. (2012). Human Rights Trade-Offs in a Context of Systemic Unfreedom: Health vs. Work in the Case of the Smelter Town of La Oroya, Peru. Ph.D. Dissertation. University of Victoria, Faculty of Law [aún no publicada]. Por razones de seguridad y confidencialidad, las identidades de los entrevistados en este estudio fueron reemplazadas por la abreviación MC (miembro de la comunidad). 471. DORE, Elizabeth. (1988). The Peruvian Mining Industry: Growth, Stagnation, and Crisis. London, Westview Press.472. LONG, N. y Robert, B. (1978). Peasant Cooperation and Capitalist Expansion in Central Peru. Austin, University of Texas Press.

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hoy en día, más de medio siglo después, el Perú todavía abraza un importante grado de dependencia económica hacia la actividad extractiva. A ese respecto, en un reciente estudio comparado entre las economías de Perú, Ecuador y Bolivia, Rosemary THORP y José Carlos ORIHUELA, concluyen lo siguiente:

“Teniendo de lejos la economía más grande, el Perú debería contar con mayores opciones para la diversificación económica. Sin embargo, su historia, sus relaciones con el capital extranjero y la preferencia sostenida de las élites por un enfoque liberal, han dejado al país con una pobre dotación de instituciones necesarias para promover tal diversificación. Más aún, la geografía y trayectoria histórica del Perú ha centrado el desarrollo y enfoque político en la costa, mientras históricamente la extracción (especialmente de minerales) ha sido una tarea de los Andes y, progresivamente de la Amazonía. Esto ha dejado al país con una serie de instituciones formales e informales que reflejan el dominio de la costa. A lo largo del tiempo, ello ha tenido una gran repercusión en la distribución de recursos, en el efecto acumulativo de la migración de los más educados, en las tasas de crecimiento regional, en la forma en la cual el prejuicio étnico influencia la visión sobre las posibilidades de desarrollo de la sierra y en la relativa capacidad de los gobiernos locales. Todo esto, en conjunto, trae serias implicancias para las posibilidades de conectar, hoy en día, la minería y el desarrollo”473.

Conforme se advierte de esta cita, el peso de la historia saca a la luz el factor geográfico en la concentración del ambientalismo subalterno en el Perú. La región andina y la Amazonía vienen subvencionando el desarrollo del resto del país sin recibir beneficios sustanciales a cambio. Lo que es peor, la expansión extractiva actual y de suyo, la institucionalización de su dependencia en nuestro modelo económico, ilustra -en diferentes grados- similares atropellos a los sufridos por La Oroya y otras comunidades de la cuenca del Mantaro desde hace más de un siglo. Denuncias sobre la manifiesta contaminación en aire, agua y suelos debido a la actividad extractiva ahora transcienden a los casos de niños afectados con plomo en La Oroya y Cerro de Pasco474, y abarcan otros casos recientes tales como las comunidades campesina de San Antonio de Juprog y Chipta en Huari, Ancash –aledañas a las operaciones de la minera Antamina- las que no sólo denuncian la usurpación de tierras comunales, muerte de ganado debido a la contaminación de ríos y suelos, sino que también evidencian daños a la salud debido a la contaminación por plomo, arsénico y cadmio proveniente de la actividad minera475. Un similar escenario se observa en el caso de las comunidades amazónicas

473. THORP, R. y ORIHUELA, J.C. (2012). “The Political Economy of Managing Extractives in Bolivia, Ecuador and Peru”. En: BEBBINGTON, A. (ed.). (2012). Social Conflict, Economic Development and Extractive Industry. Evidence from South America. New York, Routledge, p. 38.474. MINISTERIO DE SALUD - DIRECCIÓN GENERAL DE SALUD AMBIENTAL. (1999). Estudio de Plomo en Sangre en una Población seleccionada de la Oroya. Lima, MINSA; PEBE, G. y otros. (2008). “Niveles de plomo sanguíneo en recién nacidos de La Oroya 2004-2005”. En: Rev. Peru Med. Exp. Salud Pública. Vol. 25, N°4, p. 355; ASTETE, J. y otros. (2009). “Intoxicación por plomo y otros problemas de salud en niños de poblaciones aledañas a relaves mineros”. En: Rev. Peru Med. Exp. Salud Pública. Vol. 25, N°1, p. 15.475. “DIGESA Investigará Contaminación Ambiental en Juprog-Huari”. Huaraz Noticias. 20 de marzo del 2012. [en línea]. Fecha de consulta: 02/07/2012. Disponible en: <http://www.huaraznoticias.com/locales/digesa-investigara-contaminacion-ambiental-en-juprog-huari>.; SERVINDI. (2011). Perú:


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de la región Cusco y el proyecto de gas natural Camisea476. La contaminación del río a consecuencia de los constantes derrames de la empresa Pluspetrol, así como el incremento de desechos tóxicos y transporte fluvial vienen afectando la principal fuente de acceso al agua para el consumo humano en esta zona, con evidentes daños en la salud poblacional477.

Además del factor geográfico, la condición nativa, indígena y/o campesina también intersecta la configuración del ambientalismo subalterno en el Perú. Ello se demuestra en el hecho que a inicios del presente siglo, el territorio de 3,326 comunidades campesinas e indígenas de las 5,680 reconocidas legalmente ya se encontraba ocupado por concesiones mineras478. En la Amazonía, las concesiones extractivas se incrementaron de un 14% a un 75% a partir del año 2004, de las cuales, 11 bloques de hidrocarburos se superponen con zonas protegidas, 17 se encuentran en zonas de comunidades nativas en aislamiento voluntario y 58 se sobreponen con tierras de titularidad indígena479.

El género, un factor poco explorado en los estudios sobre conflictos socio-ambientales, también tiene un rol determinante en la configuración del ambientalismo subalterno en el Perú. Por ejemplo, las transformaciones socio-económicas en La Oroya no sólo desencadenaron una dependencia laboral masculina hacia las actividad metalúrgica sino que, consecuentemente, tal dependencia terminó reforzando las inequidades de género al crear micro dependencias económicas en la esfera familiar donde el hombre asume el rol de proveedor económico y la mujer de ama de casa. La normalización de tal dependencia ha resultado en escasas oportunidades laborales para las mujeres en general y, en el caso de las de menores recursos económicos, en la supeditación a trabajos “feminizados” como por ejemplo, vender comida en mercados locales o lavar ropa a mano para la población más influente de La Oroya.480 En términos de la contaminación ambiental, las mujeres de La Oroya han sufrido doblemente las consecuencias de la intoxicación por plomo, sea por la afectación directa a su salud reproductiva, la salud de sus hijos, la necesidad de algunas de defender el trabajo de sus esposos pese a las afectaciones a su salud, así como la estigmatización y agresiones

Truchas y Cuyes Muertos, Polvo brillante en Plantas y Pastos constata Inspección en Juprog. [en línea]. Fecha de consulta: 02/07/2012. Disponible en: <http://servindi.org/actualidad/49739>.; MENDOZA, Veronika. (2012). “Comunidad de Chipta denuncia abusos de empresa Antamina en Congreso de la Republica”. [blog]. Fecha de consulta: 02/07/2012. Disponible en: <http://veronikamendoza.blogspot.ca/2012/05/comunidad-de-chipta-denuncia-abusos-de.html>.476. SPELUCIN, J. y GIRALDO, V. H. (2007). Minería y Salud Ambiental en Camisea. Lima, CIES y CBC.477. SPELUCIN, J. y GIRALDO, V. H. (2007). Capítulo 3.478. DE ECHAVE, José; HOETMER, Raphael, y PALACIOS, Mario. (Coord.). (2009). Note 4.479. BEBBIGNTON, A. (2012). “Extractive Industries, Socio-environmental Conflicts and Political Economic Transformations in Andean America”. En: BEBBIGNTON, A. (ed.). (2012). Social Conflict, Economic Development and Extractive Industry. Evidence from South America. New York, Routledge, p. 13.480. VALENCIA, A. (2012). Human Rights Trade-Offs in a Context of Systemic Unfreedom: The Case of the Smelter Town of La Oroya, Peru. Bath Papers in International Development and Well-Being, Centre for Development Studies, University of Bath. [Documento de trabajo electrónico]. BPD 15. Disponible en: <http://www.bath.ac.uk/cds/bpd/BPD15.pdf>.

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verbales a aquellas otras que con valentía iniciaron campañas de activismo para denunciar las violaciones al derecho a la salud de esta población481.

Conforme se sostiene en esta sección, el ambientalismo subalterno en el Perú está determinado por el entrelazamiento de los siguientes factores: la ubicación geográfica; la condición nativa, indígena y/o campesina; y el género. De ahí que, avanzar hacia una política de justicia ambiental implique atacar las inequidades que se construyen social e históricamente en base a estos factores. Pero sobretodo, hacerlo de manera consistente con el objetivo de repensar y reconstruir nuestra historia “desde abajo”, esto es, tomando en cuenta los mensajes que a ese respecto emergen de los actuales conflictos socio-ambientales.

III. REPENSANDO NUESTRA HISTORIA: MOVILIZACIÓN Y CONCIENCIA SUBALTERNA

Ante tan importante evidencia histórica y cualitativa sobre los espacios y la forma como se configura y perpetúa el ambientalismo subalterno en el Perú, es difícil entender la aún limitada reflexión que se brinda a las causas enraizadas de los conflictos socio-ambientales en este país. Un posible factor contributivo, como lo indicamos en la introducción, es la forma como el debate público, canalizado principalmente a través de los medios de comunicación, aborda el problema desde una perspectiva angosta e incluso sesgada, reduciéndolo a una mera lucha ideológica entre izquierdistas anti-minería y derechistas pro-minería. Basta recapitular la historia económica del Perú para automáticamente rechazar esta tara analítica y metodológica. Un segundo factor contributivo, estrechamente relacionado al primero, es la fuertemente enraizada lógica colonialista que persiste dentro del imaginario social. Esta lógica, conforme lo explicáramos líneas arriba, bloquea la capacidad humana de raciocinio crítico y creativo para aceptar como posible otras formas de producir conocimiento, construir historia y desarrollo. Tales nuevas propuestas, distintas a las jerarquías impuestas desde la época colonial y los estándares de progreso establecidos desde una óptica occidental ilustran, como diría Bonaventura DE SOUZA SANTO, que otro mundo es posible y lo es, especialmente, si lo construimos desde abajo482.

Desde la lógica colonialista, por ejemplo, es común escuchar aguerridos argumentos de defensa ciega al crecimiento económico entendido como la única posibilidad de progreso y vía de desarrollo, aún cuando ello implique que el bienestar de algunos ciudadanos se vea afectado. Tal estimación de verdad se encuentra tan enraizada en el sistema cognitivo de algunos ciudadanos y ciudadanas, que aún frente a evidencia sustantiva sobre las consecuencias negativas de tal visión de desarrollo, les es imposible reconsiderar sus presupuestos. En otras palabras, la lógica colonialista suele conducirnos a un estado que

481. Ibid.482. DE SOUSA SANTOS, B. (2005). Another Knowledge is Possible: Beyond Northern Epistemologies. New York, Cambridge University Press.


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Brooke ACKERLY describe como “des-conciencia” (“dysconsciousness”),483 o “ceguera intencional” en términos de Margaret HEFFERNAN484.

Otra debilidad manifiesta en el debate público sobre los conflictos socio-ambientales es la forma coloquial y superficial con la que se trata la idea del desarrollo. Esto es, como un concepto omnicomprensivo equiparado automáticamente a la vertiente “desarrollo económico” y en consecuencia, ignorando las diversas perspectivas existentes sobre el desarrollo y progreso social. Como tal, ignora que uno de los mensajes subyacentes a los conflictos socio-ambientales es precisamente evidenciar la permanente tensión entre la visión nacional de desarrollo vertical y las distintas aspiraciones de progreso y bienestar local485.

La idea de desarrollo, vista desde una perspectiva convencional, lo concibe como el conjunto de políticas, fórmulas económicas y mecanismos técnicos cuyo objetivo central es conducir a una sociedad determinada hacia el progreso social, entendido como la mejora de la calidad de vida de sus habitantes y siguiendo para ello el parámetro de progreso de las sociedades industrializadas o democracias liberales modernas del hemisferio norte486. Bajo dicha perspectiva, probablemente la más aceptada y difundida en Latinoamérica, la implementación de políticas públicas para la reducción de la pobreza, desigualdad y exclusión social representa la preocupación primordial en el objetivo de avanzar hacia el desarrollo.

La perspectiva de desarrollo, así concebida, nace en el contexto posterior a la Segunda Guerra Mundial y la expansión del dominio económico hegemónico de los Estados Unidos487. En tal contexto, el problema de la pobreza y las abismales diferencias de

483. ACKERLY, B. (2008). Universal Human Rights in a World of Difference. New York, Cambridge University Press.484. HEFFERMAN, M. (2011). Willful Blindness. Why we ignore the obvious of our perils. Toronto, Doubleday Canada.485. COPESTAKE, J. (ed.). (2008). Wellbeing and Development in Peru: Local and Universal Views Confronted. New York, Palgrave Macmillan.486. En línea distinta a la perspectiva convencional, encontramos la perspectiva crítica del desarrollo o post-desarrollo, representada mas notablemente por el trabajo de autores como Arturo ESCOBAR (1995) y Aníbal QUIJANO (1989), entre otros. Esta perspectiva crítica busca interrogar y de-construir el proceso histórico de consolidación del discurso del desarrollo como uno de carácter hegemónico y de indiscutibles alcances positivos para el progreso social. El post-desarrollo cuestiona, concretamente, la imposición histórica de un modelo de progreso y modernidad importado hacia los países del hemisferio sur –considerados tradicionales y atrasados- cuyo resultado no solo ha desencadenado afectaciones culturales, transformaciones territoriales y socio-económicas sino que, a la larga, ha exacerbado la explotación y opresión social. En ese sentido, el post-desarrollo busca re-imaginar y proponer nuevas formas de bienestar social que sean producto de procesos de deliberación local y autónomos. Si bien proveer una discusión exhaustiva sobre los distintos enfoques de desarrollo existentes en la literatura excede el objetivo central del presente artículo, es importante hacer hincapié en el hecho que no existe una única forma de entender el desarrollo, como erróneamente suele asumirse. En ese sentido, reconocer tal pluridiversidad de visiones no sólo contribuye a una mayor rigidez académica sino, sobre todo, ética y de respuesta a las distintas visiones de bienestar y desarrollo que actualmente vienen cobrando fuerza y haciéndose visibles gracias a las movilizaciones indígenas y campesinas en varios países de Latinoamérica.487. ESCOBAR, A. (1995). Encountering Development: The Making and Unmaking of the Third World. Princeton, Princeton University Press, p. 21.

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ingresos económicos entre países del hemisferio norte y sur empiezan a asumirse como una preocupación global, no necesariamente por una cuestión de justicia social en sí misma, sino bajo el entendido que el subdesarrollo de los países del hemisferio sur (África, Latinoamérica y el sureste asiático) inevitablemente afectarían las posibilidades de progreso económico en los países del norte488. Es así que, a partir de la década de los 50, las fórmulas o teorías del desarrollo -con un marcado dominio de la disciplina económica- empiezan a proliferar y la idea de desarrollo en su variante crecimiento económico adquiere el rol protagónico, convirtiéndose en la receta oficial de los organismos y agencias internacionales promotoras de desarrollo (por ejemplo, el Banco Mundial, USAID, Banco Interamericano de Desarrollo, etc.). Nótese que en tanto receta diseñada desde afuera, la fórmula del desarrollo esconde desde sus orígenes un marcado sesgo impositivo y de superioridad con respecto a la capacidad y autonomía de las naciones consideradas subdesarrolladas para diseñar sus propios proyectos de progreso económico, social y cultural.

El crecimiento económico, conforme PEET y HARTWICK lo definen, implica expandir la producción nacional de bienes y servicios (PBI) así como la totalidad de ingresos (PNB) en la economía nacional489. No obstante, acotan los autores, “[e]l crecimiento económico bien puede ocurrir sin erradicar problemas como la desigualdad y pobreza cuando la mayor porción de la riqueza nacional se concentra en sólo unos cuantos”490. En efecto, la idea de que el crecimiento económico constituiría la fórmula mágica para automáticamente erradicar los principales problemas del denominado “mundo en subdesarrollo” pronto demostraría su fracaso resultando en un cambio de paradigma hacia el denominado enfoque de las necesidades básicas de la década de los 70491. Bajo este enfoque, el crecimiento económico dejó de ser visto como el principal objeto de desarrollo y se vuelve instrumental para lograr un fin mayor: la redistribución económica. Esto es, propiamente, asegurar que las personas tengan acceso a aquellos bienes y servicios necesarios para garantizar su subsistencia tales como alimentación, agua, salud, educación y vivienda492. Desde la década de los 90 hasta la actualidad, el discurso del desarrollo internacional, en particular de las Naciones Unidas, viene promoviendo una visión incluso más ambiciosa que la del enfoque de necesidades básicas. Esto es, impulsar la idea de desarrollo en tanto desarrollo humano. Este nuevo paradigma implica asumir que “las personas son la verdadera riqueza de las naciones”493.

488. Ibid.489. PBI significa Producto Bruto Interno; PNB significa Producto Nacional Bruto. Ambos igualmente se refieren a la suma de bienes y servicios producidos y consumidos en un país determinado, pero el PBI excluye de tal medición las importaciones y exportaciones de dicho país.490. PEET, R. y HARTWICK, E. (2009). Theories of Development: Contentions, Arguments, Alternatives. New York, The Guilford Press.491. STEWART, F. (1989). “Basic Needs Strategies, Human Rights and The Right to Development”. En: Human Rights Quarterly. (1989). N°11, p. 347.492. STEWART, F. (1989). Op. cit., p. 348.493. UNDP. (1990). Definición y Medición del Desarrollo Humano. [e-Reporte]. Bogotá, Tercer Mundo Editores. Fecha de consulta: 02/07/2012. Disponible en: <http://hdr.undp.org/en/media/hdr_1990_es_indice.pdf>.


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Inspirado en el enfoque de capacidades humanas de Amartya SEN, el enfoque de desarrollo humano propone ver a las personas más allá de meros receptores de bienes y servicios y ante bien, reconocerlos como verdaderos “agentes de cambio social, esto es, agentes capaces de participar en la construcción de su propio desarrollo visto como un proceso de expansión de libertades”494. Se trata de un enfoque que, a diferencia de otras visiones de desarrollo dominadas por la ortodoxia de la disciplina económica, trabaja en estrecha interconexión entre la economía del desarrollo, la ética y los derechos humanos495. Tal enfoque interdisciplinario se refleja en la actual política de las Naciones Unidas, la cual sostiene que toda visión de desarrollo debe estar basada en el respeto a los derechos humanos496.

Una de las contribuciones más significativas del enfoque del desarrollo humano es insistir en la diferencia entre desarrollo económico (medio/instrumento) y el desarrollo humano (objetivo/fin último). Y es que conforme se observa en países como el Perú, el debate público suele confundir el medio con el fin último y, al hacerlo, prioriza al desarrollo económico como un verdadero medidor de éxito o progreso social el mismo que, desde la década de los 70, constituye una visión desfasada en el discurso del desarrollo internacional pero que, lamentablemente, sigue vigente en el Perú desde su inserción en 1990 a través de las reformas económicas neoliberales. A ese respecto, abundantes estudios demuestran que el crecimiento económico en términos del PBI es un indicador incorrecto para medir el verdadero progreso de una sociedad debido a que el mismo no considera en la ecuación del desarrollo factores fundamentales tales como la salud, educación, el empoderamiento de género, la estabilidad política y social, la estabilidad laboral, la seguridad alimentaria y sobre todo, los daños o pasivos ambientales producidos por la expansión industrial, entre otros497. Justamente, la protección ambiental ha sido la preocupación principal de la reciente conferencia de las Naciones Unidas sobre desarrollo sostenible, Río + 20, la cual congregó a diversos representantes de estado, activistas y miembros de la sociedad civil para debatir nuevas formas de pensar el futuro de nuestras economías dentro de un esquema de respeto y sostenibilidad con el medio ambiente498.

El desarrollo humano, en tanto postula que el crecimiento económico y la distribución de bienes y servicios juegan un rol instrumental en la consecución de un bien superior, promueve una manera holística de entender el desarrollo. Me explico. El desarrollo

494. SEN, Amartya. (1999). Development as Freedom. New York, Anchor Books; DENEULIN, S. y SHAHANI, L. (2009). An Introduction to the Human Development and Capability Approach: Freedom and Agency. London, Earthscan.495. VIZARD, P. (2005). The Contributions of Professor Amartya Sen in the Field of Human Rights. Research Centre for Analysis of Social Exclusion [Documento de trabajo electrónico]. CASE 91. Fecha de consulta: Disponible en: <http://sticerd.lse.ac.uk/dps/case/cp/CASEpaper91.pdf>.496. UVIN, P. (2007). “From the Right to Development to the Rights-Based Approach: How ‘Human Rights’ Entered Development”. En: Development in Practice. Vol. 17, N°4/5, pp. 507-606.497. RANIS, G.; STEWART, F.; y SAMMAN, E. (2006). “Human Development: Beyond the Human Development Index”. En: Journal of Human Development. Vol. 7, N°3, p. 323.498. UNITED NATIONS. (2011). “United Nations Conference on Sustainable Development, 2012. Río + 20”. [Página web]. Fecha de consulta: 17/07/2012. Disponible en: <http://www.uncsd2012.org/>.

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humano busca reconciliar aquella visión vertical de diseñar e implementar las políticas de desarrollo estatal (top-down) con una visión de desarrollo participativo e inclusivo, capaz de abrir espacios de entendimiento con las diversas visiones de bienestar local (bottom-up). Esta visión es, a su vez, consistente con lo dispuesto en la Declaración del Derecho al Desarrollo de 1986, la cual reconoce este derecho como una garantía de los individuos y pueblos para participar de forma conjunta en la construcción de su propio desarrollo económico, social, cultural y político499.

Si observamos el tema de los conflictos socio-ambientales bajo el prisma del desarrollo humano, resultará claro entender que detrás de la resistencia expresada en dichos conflictos no se esconde un rechazo irracional a la idea de desarrollo sino que, antes bien, se trata de un reclamo legítimo de reconsiderar a la persona –y no a la economía- como el objetivo central del desarrollo. De ahí que los conflictos socio-ambientales representen algo más que un llamado a la protección romántica del medio ambiente frente a los efectos nocivos de la minería, como suele sugerirse. Detrás de tal preocupación ambiental, la movilización social que secunda los conflictos socio-ambientales demuestra, a su vez, el afloramiento de una “consciencia subalterna” la cual, precisamente busca romper con tal subalternidad manifestada en la perpetuación de la inequidad, el dominio, la marginalidad histórica y, sobre todo, la imposición de un modelo de desarrollo que amenaza sus medios de vida, fuentes autónomas de sustento local, preservación cultural y sentido de comunidad. Este ha sido el denominador común en gran parte de los conflictos socio-ambientales, desde los iniciales como son los casos de Tambogrande y Majas (Piura) hasta los más recientes de abierto conocimiento público como son el caso Bagua (Amazonas), el proyecto Tía María (Arequipa), el proyecto Santa Ana (Puno) y el caso Conga (Cajamarca), entre muchos otros.

La movilización subalterna, en consecuencia, representa una búsqueda de emancipación contra la opresión histórica pero, a su vez, nos brinda un valioso mensaje para repensar nuestra historia, reflexionar sobre nuestra realidad multicultural y, sobre todo, debatir con seriedad las limitaciones y retos de nuestro actual modelo de desarrollo. Más aún, la movilización subalterna, vista desde un ángulo positivo, nos brinda la oportunidad de entender que en nuestro país co-existen diferentes visiones de desarrollo, aspiraciones de progreso y entendimientos de lo que significa una vida de bienestar. En ese sentido, la obligación de razonar, deliberar y buscar la armonía entre todas ellas es más que una cuestión de tecnicismo burocrático sino, antes bien, un asunto de justicia social500. Bajo tal entendido, la alegada política pública de “crecimiento con inclusión” propuesta por el actual presidente Ollanta Humala, pierde toda legitimidad si su objetivo es implementarse a costa de continuar perpetuando la subalternidad y marginalidad social. Hacerlo implicaría en términos de derechos humanos, atrapar

499. Declaración del Derecho al Desarrollo, UN A/RES/ 41/128 (04 de diciembre de 1986).500. DENEULIN, S. (2012). Justice and Deliberation about the Good Life: The Contributions of Latin America ‘Buen Vivir’ Social Movements to the Idea of Justice. Bath Papers in International Development and Well-Being, Centre for Development Studies, University of Bath. [Documento de trabajo electrónico]. BPD 17. Disponible en: <http://www.bath.ac.uk/cds/bpd/BPIDW17.pdf>.


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a los grupos y comunidades que expresan resistencia subalterna, en contextos de violencia estructural. Esto es, conforme lo define Paul FARMER, contextos en los cuales la violación sistemática a los derechos humanos es, en gran medida, el resultado de condiciones históricamente dadas e influenciadas por causas económicas501. En el caso peruano, concretamente, estas causas económicas apuntan al modelo de desarrollo económico extractivo-exportador de base neoliberal.

IV. DESARROLLANDO UNA POLÍTICA PÚBLICA PARA AVANZAR LA JUSTICIA AMBIENTAL

La voz incrédula probablemente siga preguntándose si es posible del todo pensar en reducir la pobreza y la inequidad socio-económica a expensas del modelo extractivo-exportador. A ese respecto, es importante tomar en cuenta que los estudios sobre el desarrollo extractivista suelen mostrar posiciones encontradas respecto a las posibilidades que este tipo de desarrollo brinda al progreso local y cambio social. Por un lado, están los promotores de la teoría del “resource endowment” (dotación de recursos), según la cual, los potenciales efectos negativos de la actividad extractiva bien podrían sobrellevarse a través de una minería responsable, promoviendo la responsabilidad social de la empresa y mecanismos voluntarios de autorregulación tales como los códigos de conducta y ganando la licencia social de las comunidades donde se proyecta invertir, entre otros502. Contraria a esta propuesta tenemos la teoría del “resource curse” (maldición de los recursos), según la cual, las economías cuyo crecimiento depende de la actividad extractiva generan a la larga mayores costos que beneficios sociales. Se trata de economías que no logran erradicar la pobreza e inequidad social y, peor aún, exacerban las asimetrías de poder, la fragmentación social a través del conflicto, desencadenando costos ambientales con subsecuentes daños a la salud poblacional y la estabilidad psico-social de las comunidades afectadas503.

Si bien, de acuerdo a recientes investigaciones, determinar si la riqueza extractiva representa una maldición o bendición para la implementación de una efectiva política social requiere de un análisis caso por caso dado que no existe una probada relación directa entre el crecimiento económico y una mejor política social gracias a una mayor recaudación fiscal;504 lo cierto es que el caso peruano ofrece razones suficientes –

501. FARMER, P. (2003). Pathologies of Power: Health, Human Rights, and the New War on the Poor. Berkeley, University of California Press. Cabe indicar que el término “violencia estructural” fue originalmente acuñado por Johan Galtung (1969).502. En esta línea encontramos instituciones como el Banco Mundial, el International Council on Mining and Metals (ICMM) y recientemente, la propuesta de John Ruggie (UN Special rapporteurr on business and human rights).503. SACHS, J.; STIGLITZ, J., y HUMPHREYS, M. (eds.). (2007). Escaping the Resource Curse. New York, Columbia University Press; ROSS, M. (1999). “The Political Economy of the Resource Curse”. En: World Politics. N°51, pp. 297–322.504. HINOJOSA, L.; BEBBINGTON, A., y BARRIENTOS, A. (2012). “Social Policy and State Revenues in Mineral-Rich Contexts”. En: HUJO, Katja (ed.). (2012). Mineral Rents and the Financing of Social Policy:

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institucionales e históricas- para enmarcarlo como una fiel expresión de la “maldición de los recursos”505. Y es que, en términos prácticos, el referido desarrollo económico no se ha traducido en una mejor calidad de vida para las comunidades ubicadas en áreas de expansión minera506, no ha contribuido directamente a aumentar el empleo nacional507, ni ha reducido significativamente la pobreza508. Más aún, para ARELLANO-YANGUAS, la falta de capacidad de las instituciones públicas; la débil regulación y fiscalización ambiental; la ineficiencia en el manejo de la distribución de rentas, así como la falta de planeamiento y colaboración entre los distintivos niveles de gobierno, son algunos factores, que explicarían la dificultad para mitigar los efectos de tal maldición509. Y a ello hay que agregar la contraproducente dependencia económica hacia la actividad extractiva, la cual distrae nuestra capacidad de innovación y diversificación económica local.

La pregunta que sigue entonces es cómo romper con tal maldición a fin de avanzar hacia el objetivo de justicia ambiental. La respuesta no es sencilla ni tampoco directa. Un necesario punto de partida es gestar una verdadera voluntad política para entender y atacar las causas estructurales de los conflictos socio-ambientales. Ello implicaría, por ejemplo, que la función de la Oficina de Gestión de Conflictos Sociales de la Presidencia del Consejo de Ministros (PCM), orientada en términos coloquiales a “apagar incendios”, asuma un trabajo más ambicioso y comprometido dentro del marco de la justicia ambiental. En línea similar al trabajo realizado por la Oficina de Justicia Ambiental de la Agencia de Protección Ambiental de los Estados Unidos, la PCM debería promover una política intersectorial para determinar los espacios y la escala de la injusticia ambiental en el Perú, por ejemplo, a través de estudios comparados sobre los niveles de desarrollo humano en zonas de inversión extractiva

Opportunities and Challenges. New York, UNRISD & Palgrave Macmillan.505. ARELLANO-YANGUAS, J. (2008). A Throroughly Modern Resource Curse? The New Natural Resource Policy Agenda and the Mining Revival in Perú. IDS Working Paper 300; ARELLANO-YANGUAS, Javier. (2008). “Resurgimiento Minero En Perú: ¿una versión moderna de una vieja maldición?”. En: Colombia International. N°67, ene-jun 2008, p. 192.506. Al respecto, ver el estudio de De Echave y Torres (2005), el cual toma como base de referencia el Índice de Desarrollo Humano (IDH) y concluye que cuando mayor es la actividad minera en un departamento del Perú, menores son los valores que miden su desarrollo humano. Usando un enfoque metodológico distinto, Barrantes, y otros (2005) sostienen que las familias en distritos mineros están por debajo del resto de los distritos Peruanos en términos de consumo per cápita. Tal desventaja es aún mayor en el caso de distritos mineros ubicados en zona rurales alto andinas. 507. Por ejemplo, en el año 2003, mientras el sector minero contribuía al 40% de las exportaciones, no lograba generar más del 3% del empleo nacional. GLAVE, M., y KURAMOTO, J. (2001). “Informe final del Proyecto – Perú”. Informe elaborado por el Grupo de Análisis para el Desarrollo (GRADE). En: PAN-AMERICAN HEALTH ORGANIZATION (PAHO). Proyecto Minería, minerales y desarrollo sustentable en el Perú. Fecha de consulta:. Disponible en: <http://www.bvsde.paho.org/bvsacd/cd29/mineria/cap8-10.pdf>. 508. UNITED NATIONS DEVELOPMENT PROGRAMME. (UNDP). (2011). Sustainability and Equity: A Better Future for All, The 2011 Human Development Report. New York, UNDP. De acuerdo a este reporte, el Perú es el segundo país con los niveles más altos de pobreza en América del Sur. Estos resultados ponen en tela de juicio las metodologías estatales comúnmente utilizadas para medir la pobreza, las cuales, al enfocarse solo en ingresos y consumo, olvidan otros factores de medición esenciales como el nivel de educación y salud.509. Ibid.


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y zonas exentas a la inversión extractiva. Siendo la salud uno de los componentes de bienestar humano mayormente afectado por la contaminación ambiental, los estudios comparados deberían concentrarse, particularmente en este aspecto, midiendo la incidencia de cáncer y otras enfermedades ligadas a la contaminación. La escasez de este tipo de evidencia es un verdadero problema para la investigación y el debate objetivo en el Perú. Lamentablemente, en muchos casos, la carencia de tales estudios no responde simplemente a falta de presupuesto institucional e incapacidad técnica de los funcionarios públicos sino a una conveniente estrategia estatal de esconder la verdad con el fin de encubrir responsabilidades. Tal denegación institucional de la responsabilidad por la contaminación suele ser una práctica sistemática en el caso de comunidades afectadas por la contaminación510, creando confusión, miedo e incertidumbre entre las comunidades afligidas e indiferencia en el resto del país.

Un segundo paso fundamental, sin el cual ninguna otra estrategia legal y/o política sería capaz de lograr un resultado transformativo, es reducir la dependencia económica hacia la actividad extractiva para hacerla viable únicamente en circunstancias no contraproducentes al bienestar general, la salud y el desarrollo humano. En otras palabras, conforme lo indica José DE ECHAVE, esto implica encaminarnos a re-pensar el ideal del desarrollo en el Perú desde un escenario post-extractivista511. Esto es, un escenario donde se valore, respete y promueva la diversidad cultural en conexión con la diversidad de actividades económicas como fuentes de sustento local. Concretamente, avanzar hacia un modelo post-extractivista requiere, en primer lugar, de la promulgación de una ley de reordenamiento territorial a través de la cual se delimiten las zonas exentas a la actividad extractiva debido a su alto valor cultural, ecológico y socio-económico512. De no aprobarse una ley como esta, garantías de protección individual y colectiva como el derecho de consulta previa, al no incluir el derecho a veto, terminarían siendo un mecanismo facilitador para la continuación de la subalternidad ambiental en el Perú antes que un verdadero instrumento capaz de transformar dicho status quo.

Del mismo modo, una sociedad post-extractivista es una sociedad capaz de escuchar a sus ciudadanos en sus diferentes aspiraciones de desarrollo humano. En ese sentido, es momento de atender un problema consistentemente expuesto en los conflictos socio-ambientales, cual es el del centralismo en la regulación y diseño de la política pública ambiental513. Tal concentración no solo es abiertamente inconsistente con un país autodenominado descentralizado sino que, además, resulta ineficiente, considerando que cada región responde a su propia historia y necesidades contextuales y, en ese

510. BROWN, P., KROLL-SMITH, S. y GUNTER, V. (2000). Op. cit., note 18 at 22.511. DE ECHAVE, J. (2011). “Tendencias de la Minería y Transiciones al Post-Extractivismo”. En: TOCHE, Eduardo (compilador). (2011). Perú Hoy: Ajustes al Modelo Económico. La Promesa de la Inclusión. Lima, DESCO, p. 91.512. Ibid.513. Sobre este punto, debo agradecer la gentileza del Profesor Martin Scurrah por su tiempo e intercambio de ideas, las cuales vienen encaminando mi interés en la investigación sobre distintos mecanismos y modelos de descentralización ambiental.

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sentido, son las autoridades regionales y municipales quienes tienen mayor acceso y conocimiento sobre las mismas. Desde el caso La Oroya hasta el caso Conga, no sólo se ha evidenciado la persistente deficiencia técnica en el diseño y aprobación de los instrumentos de control ambiental –Estudios de Impacto Ambiental (EIA) y Programas de Adecuación y Monitoreo Ambiental (PAMA)- sino que, además, se ha puesto de manifiesto la pobre supervisión ambiental producto de una co-optación de funcionarios públicos a favor de las empresas inversionistas514. Más aún, dado el alto grado de conflictividad en nuestro país, tales estudios resultan limitados si se restringen únicamente al tema ambiental sin incluir en la ecuación factores como el riesgo a la salud, afectaciones a la organización comunitaria e impactos de género, como lo sugieren las más recientes investigaciones515. Un país verdaderamente comprometido con el progreso social y bienestar general de sus habitantes debería optar por estudios más robustos y completos que, precisamente, garanticen que las inversiones estén orientadas a facilitar tal desarrollo humano. Todas estas consideraciones sugieren que es momento de repensar la distribución de responsabilidades en términos de diseño y monitoreo de la política ambiental entre el gobierno nacional, los gobiernos regionales y municipales. Esto no es una idea descabellada sino una progresiva tendencia mundial516. Determinar la forma y grado en el cual la descentralización ambiental debe articularse en el Perú es un tema de debate e investigación prioritaria, el mismo que debe ser abordado de manera integral en dialogo entre expertos de distintas disciplinas, autoridades gubernamentales y miembros de la sociedad civil.

V. REFLEXIONES FINALES

El objetivo del presente artículo es contribuir al debate sobre los conflictos socio-ambientales y el desarrollo en el Perú, abriendo nuevas aristas de investigación. Para ello hemos utilizado el marco conceptual integrado de la justicia ambiental y los estudios subalternos. Tal integración nos ha permitido arribar a la idea del “ambientalismo subalterno” a efectos de hacer visible la forma como determinados grupos y comunidades de este país afrontan de manera desproporcionada el riesgo y daño ambiental como consecuencia de la implementación del modelo de desarrollo económico extractivo-exportador. Gracias a este marco conceptual y al repaso de la historia, hemos podido identificar tres factores claves que determinan, en mayor

514. VALENCIA, A. (2012). Op. cit., note 43 at 11.515. HARRIES, P. J., y otros. (2009). “Human Health and Wellbeing in Environmental Impact Assessment in New South Wales, Australia: Auditing health impacts within environmental assessment of major projects”. En: Environmental Impact Assessment Review. Vol. 29, pp. 310-318; OXFAM AUSTRALIA. (2009). Women, Communities and Mining: The Gender Impacts of Mining and the Role of Gender Impact Assessment. [Reporte electrónico]. Fecha de consulta: 30/03/2012. Disponible en: <https://www.oxfam.org.au/explore/mining>. 516. LASKOWSKI, S.; MORGENSTERN, R., y BLACKMAN, A. (2005). Environmental Decentralization in the United States: Seeking the Proper Balance between National and State Authority. Washington D.C., Resources for the Future; CARDONA CASTILLO, H. (2007). Decentralization and Environmentally Sound Decision Making: Policy Implications. Latin American and Caribbean Environmental Economics Program (LACEEP), Working Paper Series N°2007-WP3.


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grado, el ambientalismo subalterno en el Perú. Estos son: la ubicación geográfica en los Andes y/o Amazonía; la condición nativa, indígena y/o campesina; y el género. Esto quiere decir que son los individuos o comunidades situadas en la intersección de estas categorías las que subvencionan con su salud y bienestar general, el crecimiento económico y los beneficios del resto del país.

Nuestro estudio sugiere que, a efectos de romper con el ambientalismo subalterno y encaminarnos hacia el objetivo de justicia ambiental, estos tres factores deben ser revisados. Al hacerlo, es necesario tomar en cuenta los mensajes subyacentes expuestos en los conflictos socio-ambientales. A ese respecto, hemos señalado que los conflictos socio-ambientales representan mucho más que un llamado a la protección del medio ambiente frente a los efectos nocivos de la minería. Detrás de tal preocupación ambiental, la movilización social que secunda tales conflictos demuestra, a su vez, el afloramiento de una “consciencia subalterna” que busca romper con tal subalternidad manifestada en la perpetuación de la inequidad, el dominio, la marginalidad histórica y, sobre todo, la imposición de un modelo de desarrollo que amenaza sus medios de vida, fuentes autónomas de sustento local, preservación cultural y sentido de comunidad. Visto desde un ángulo positivo, tal movilización subalterna nos brinda un valioso mensaje para repensar nuestra historia, reflexionar sobre nuestra realidad multicultural y debatir con seriedad las limitaciones y retos de nuestro actual modelo de desarrollo. En ese sentido, el prospecto de una política de justicia ambiental consistente con el objetivo de desarrollo humano, debe ser capaz de atender las diferentes visiones de desarrollo, aspiraciones de progreso y entendimientos de lo que significa una vida de bienestar co-existentes en nuestro país, y ello solo es posible si nos encaminamos hacia un modelo de sociedad post-extractiva.

Contrario al pesimismo y malestar con el que suelen ser tratados los conflictos socio-ambientales, este trabajo invita a reflexionar sobre aquellos aspectos positivos que suelen dejarse de lado. Tal y como la movilización social de los Estados Unidos logró insertar el objetivo de justicia ambiental en la política pública, los conflictos socio-ambientales en el Perú también nos brindan la oportunidad de sacar a la luz y debatir problemas estructurales e históricos insuficientemente abordados en el debate público. Del mismo modo, esta es una oportunidad para el dialogo interdisciplinario y la interrogación de los paradigmas que guían nuestra manera de entender la realidad.

Finalmente, cabe resaltar que estamos viviendo en un contexto de rápidos cambios globales, los cuales hacen cada vez más visible que la búsqueda de crecimiento ilimitado y acumulación de riqueza -centrales al esquema capitalista neoliberal- ofrecen un marco inadecuado para el desarrollo sostenible. A ese respecto, abundan los trabajos académicos donde se discuten los límites del crecimiento, mientras otros más radicales –pero no menos sensatos- postulan empezar a pensar en términos de decrecimiento, esto es, aprender a vivir bien con menos517. Del mismo modo, propuestas

517. MEADOWS, D. H. y RANDERS, J. (2004). Limits to Growth: The 30-Year Update. Vermont, Chelsea

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e investigaciones como las del New Economics Institute (Instituto para una Nueva Economía) vienen abriendo puertas de optimismo sobre la posibilidad de transitar a nuevos modelos económicos consistentes con los ideales de justicia, protección ambiental y sostenibilidad de nuestro planeta518. Para aquellas mentes escépticas que consideran inviable otra opción fuera del esquema de dependencia extractiva, estos son solo algunos ejemplos que vale la pena explorar. Y es que es una obligación de todo peruano y peruana, aspirante a vivir en una sociedad progresista y desarrollada, a informarse y exigir información sustantiva para llevar a cabo debates objetivos y responsables. No hacerlo y conformarse con entender los conflictos socio-ambientales dentro de la estrecha dicotomía pro-minería versus anti-minería es, precisamente, un signo latente de que como sociedad todavía nos falta mucho por desarrollar.

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HACIA UNA NUEVA RELACIÓN DEL ESTADO CON LOS PUEBLOS: AUTONOMÍA, PARTICIPACIÓN, CONSULTA Y

CONSENTIMIENTO519

Dra. Raquel Z. Yrigoyen FajardoDoctora en Derecho por la Universidad de

Barcelona, España. Comparative Federal Indian Law de la Universidad de Oklahoma. Catedrática. Abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Consultora de la PNUD, OIT, Vicepresidenta del Instituto Internacional de

Derecho y Sociedad (IIDS).

Sumario. Introducción. I. Derecho de decidir autónomamente o determinar libremente su desarrollo. II. Derecho de participación en la elaboración, aplicación y evaluación de políticas y programas. III. Derecho de los pueblos indígenas de ser consultados frente a medidas concretas que les puedan afectar. IV. Derecho al consentimiento previo, libre e informado. V. Bibliografía.

519. Versiones previas del contenido de este artículo han sido publicadas anteriormente como: YRIGOYEN FAJARDO, R. (2011). “El Derecho a la Libre Determinación del Desarrollo, la Participación, la Consulta y el Consentimiento”. En: APARICIO, Wilhelmi. (2011)l; YRIGOYEN FAJARDO, R. (2009). “De la tutela indígena a la libre determinación del desarrollo, la participación, la consulta y el consentimiento”. En: YRIGOYEN. (2009); e YRIGOYEN FAJARDO, R. (2009). “Sobre los derechos de participación, consulta y consentimiento. Fundamentos, balance y retos para su implementación”. En: SÁNCHEZ BOTERO. (2009).

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INTRODUCCIÓN

¿Qué derechos tienen los pueblos indígenas en las decisiones de asuntos que les afectan? Considerando el desarrollo del derecho internacional y constitucional a la fecha, cabe anotar por lo menos cuatro tipo de derechos relativos a las atribuciones que tienen los pueblos en la toma de decisiones sobre los asuntos que les incumben.

El primer derecho es el referido a la atribución para decidir autónomamente o determinar de modo libre su modelo de desarrollo (derecho a la libre determinación del desarrollo). Los demás derechos están referidos a formas de relación entre el Estado y los pueblos indígenas:

• Participación en todo el ciclo de las políticas.• Consulta previa a medidas legislativas o administrativas.• Consentimiento, previo libre e informado cuando se puede poner en riesgo derechos

fundamentales de los pueblos, como la integridad o el modo de vida y desarrollo.

Aparte, los instrumentos internacionales aluden a otras formas de relación como colaboración, ayuda, etc., que por ahora no serán materia de estudio en este documento.

I. DERECHO DE DECIDIR AUTÓNOMAMENTE O DETERMINAR LIBREMENTE SU DESARROLLO

Este derecho está consagrado tanto en el derecho internacional como en el interno. Supone la potestad de los pueblos de organizarse y tomar decisiones que les incumben sin interferencia estatal o de terceros. En todo caso, podrían contar con presupuesto o ayuda estatal o de terceros, pero en ningún caso el Estado o terceros están autorizados a interferir. Este es el caso de la definición y elección de sus propias autoridades, la definición de sus prioridades de desarrollo, el establecimiento de programas educativos o de salud, etc. Este derecho fue consagrado originalmente por el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) como el derecho a decidir sus propias prioridades de desarrollo, bajo el principio de que los pueblos controlan su modo de vida, y ha sido potenciado con la Declaración de la Organización de las Naciones Unidas que reconoce el derecho de los pueblos indígenas a determinar libremente su modo de vida.

Convenio 169 de la OIT:

“Artículo 7.1. Los pueblos interesados deberán tener el derecho de decidir sus propias prioridades en lo que atañe al proceso de desarrollo, en la medida en que éste afecte a sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera, y de controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo económico, social y cultural. (…)”.

Declaración de Naciones Unidas sobre los derechos de los Pueblos Indígenas: “Artículo 3. Los pueblos indígenas tienen derecho a la libre determinación. En virtud de este derecho

Hacia una nueva relación del Estado con los pueblos: Autonomía, participación, consulta y consentimiento

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determinan libremente su condición política y persiguen libremente su desarrollo económico, social y cultural”.

I.1. Aplicación

I.1.a) En algunos países, como Colombia, los pueblos indígenas elaboran los llamados “planes de vida”. Estos instrumentos pueden ser útiles en tanto sirvan para reflejar las prioridades indígenas, pero no si se vuelven requisitos para la negociación con el Estado.

I.1.b) En el caso del Perú y Guatemala los pueblos realizan las llamadas “auto-consultas” a falta de consulta estatal. Estas auto-consultas no sustituyen al Estado en su deber de consultar. Sin embargo, eso no significa que tales expresiones de voluntad de los pueblos no sean válidas o incluso que sean “ilegales”. Por el contrario, deben ser tenidas en cuenta por el Estado como parte del ejercicio del derecho de los pueblos a definir sus prioridades y visión de desarrollo propio.

I.1.c) La sentencia del Tribunal Constitucional del Perú en el caso Cordillera Escalera reconoce el derecho de los pueblos indígenas a su identidad, a organizarse de manera autónoma y a determinar libremente su modelo de desarrollo. Para el Tribunal, forman parte del derecho a la identidad indígena:“31. (…) a. El derecho a decidir sobre su propio desarrollo. b. El respeto a sus formas de organización”.32. (…) Entonces, la libre autodeterminación es la capacidad de los pueblos indígenas de organizarse de manera autónoma, sin intervenciones de índole política o económica por parte de terceros, y la facultad de aplicar su derecho consuetudinario a fin de resolver los conflictos sociales surgidos al interior de la comunidad, siempre que en el ejercicio de tal función no se vulneren derechos fundamentales de terceros, de los cuales el Estado es garante, por ser guardián del interés general y, en particular, de los derechos fundamentales. (…)”520.

II. DERECHO DE PARTICIPACIÓN EN LA ELABORACIÓN, APLICACIÓN Y EVALUACIÓN DE POLÍTICAS Y PROGRAMAS

El derecho de participación consiste en la intervención de los pueblos en todas las fases del ciclo de elaboración, aplicación y evaluación de políticas y programas de desarrollo nacional o regional que les puedan afectar. No sólo en la fase inicial, como en el derecho de consulta previa, sino en todo el ciclo.

Convenio 169 de la OIT: “Artículo 7.1. (…) Además, dichos pueblos deberán participar en la formulación, aplicación y evaluación de los planes y programas de desarrollo nacional y regional susceptibles de afectarles directamente.

520. Sentencia del Tribunal Constitucional del Perú. Caso Cordillera Escalera. Expediente: Nº 03343-2007-PA/TC. Sentencia del 19 de febrero del 2009. Disponible en: <http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2009/03343-2007-AA.html>.

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La Declaración refuerza el derecho de participación ya consagrado en el Convenio 169 de la OIT, incluyendo su naturaleza potestativa (si lo desean los pueblos). He aquí las principales provisiones de la Declaración al respecto:

“Artículo 5. Los pueblos indígenas tienen derecho a conservar y reforzar sus propias instituciones políticas, jurídicas, económicas, sociales y culturales, manteniendo a la vez su derecho a participar plenamente, si lo desean, en la vida política, económica, social y cultural del Estado”.“Artículo 23. Los pueblos indígenas tienen derecho a determinar y a elaborar prioridades y estrategias para el ejercicio de su derecho al desarrollo. En particular, los pueblos indígenas tienen derecho a participar activamente en la elaboración y determinación de los programas de salud, vivienda y demás programas económicos y sociales que les conciernan y, en lo posible, a administrar esos programas mediante sus propias instituciones”.

El objetivo sustantivo del derecho de participación es que, a través de la intervención de los pueblos, se asegure que en las políticas, programas o proyectos a adoptarse por el Estado estén plasmadas las prioridades de desarrollo de tales pueblos, que los proyectos prioricen el mejoramiento de la vida de dichos pueblos, y que no se afecte su integridad.

Según el Convenio 169 de la OIT:

“Artículo 7.2. El mejoramiento de las condiciones de vida y de trabajo y del nivel de salud y educación de los pueblos interesados, con su participación y cooperación, deberá ser prioritario en los planes de desarrollo económico global de las regiones donde habitan. Los proyectos especiales de desarrollo para estas regiones deberán también elaborarse de modo que promuevan dicho mejoramiento”.

En lo procesal, la participación o intervención de los pueblos se puede implementar mediante cupos permanentes en entidades electivas como el Congreso, o administrativas, mediante representantes permanentes, o de modo puntual cuando el Estado va a adoptar ciertas políticas.


“Artículo 6 b) Establecer los medios a través de los cuales los pueblos interesados puedan participar libremente, por lo menos en la misma medida que otros sectores de la población, y a todos los niveles en la adopción de decisiones en instituciones electivas y organismos administrativos y de otra índole responsables de políticas y programas que les conciernan…”.

Declaración de Naciones Unidas sobre los derechos de los Pueblos Indígenas:

“Artículo 18. Los pueblos indígenas tienen derecho a participar en la adopción de decisiones en las cuestiones que afecten a sus derechos, por conducto de representantes


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elegidos por ellos de conformidad con sus propios procedimientos, así como a mantener y desarrollar sus propias instituciones de adopción de decisiones”.

II.1. Aplicación

II.1.a) Por ejemplo, en Colombia y Venezuela, hay un cupo indígena en el Congreso para garantizar un mínimo de presencia de indígenas proporcional a la población. Esto permite que las decisiones que se adopten en el Congreso (ya sea en la Asamblea Nacional como en las estaduales en el caso de Venezuela), cuenten con participación indígena por lo menos al nivel de otros sectores de la población521.

II.1.b) En algunos países, los organismos encargados de las políticas sobre indígenas cuentan con representación indígena (aunque en su mayoría estos organismos son institucionalmente precarios y cambiantes).

II.1.c) En Guatemala, la Defensoría de la Mujer Indígena (DEMI) está a cargo de mujeres indígenas. Sin embargo, el problema es su falta de autonomía institucional, recursos y capacidad para dictar políticas públicas.

II.1.d) Prácticamente no se ha desarrollado el derecho de participación en todo el ciclo de políticas relativas a actividades extractivas, generando mucho descontento entre los pueblos indígenas, los cuales sólo son consultados puntualmente para medidas concretas pero no han sido parte del diseño y adopción de las políticas que enmarcan dichas medidas.

II.1.e) La Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) considera al derecho de participación como una salvaguarda de cumplimiento obligatorio por el Estado. Así en el caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam (2007) la Corte IDH establece la garantía de la participación de los pueblos en caso de actividades extractivas522. La Corte IDH ha reiterado esta obligación en el caso del Pueblo Indígena Sarayacu vs. Ecuador (2012)523.

El derecho de participación, siendo imprescindible al momento de adoptarse políticas, programas y proyectos, no exime, sin embargo, de que el Estado convoque la consulta previa respecto de medidas concretas a adoptar en el marco de dichas políticas. Por ejemplo, si se ha adoptado la política petrolera, minera o de transportes y comunicaciones, y en ese marco se han definido prioridades o proyectos específicos, ello no exime al Estado de su obligación de consultar por la licitación de un lote, o una actividad de exploración o explotación específica, o el trazado de una carretera, a darse

521. La Ley Orgánica de procesos electorales de Venezuela, N°579, firmada el 31 de julio del 2009. Esta Ley garantiza la participación de comunidades indígenas para postular a distintos cargos y establece circunscripciones electorales indígenas. Hay tres cupos para la representación indígena ante la Asamblea Nacional (artículo 180). Para ser candidata o candidato indígena, la persona debe hablar su propio idioma y haber ejercido autoridad en su comunidad, o tener trayectoria conocida, o haber realizado acciones en beneficio de los pueblos indígenas o pertenecer a una organización indígena legalmente reconocida con tres años de funcionamiento (artículo 181). 522. Corte IDH. Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 28 de noviembre del 2007, párr. 133 y ss.523. Corte IDH. Caso del Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku vs. Ecuador. Fondo y Reparaciones. Sentencia de 27 de junio del 2012, párr. 157

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en el marco de la política correspondiente. Pasada la consulta, seguirá funcionando el derecho de participación pues este comprende, además, la aplicación y evaluación de las políticas, programas y proyectos de desarrollo.

El derecho de participación tampoco exime al Estado de asegurar el derecho de consentimiento previo, libre e informado en los casos que correspondan, como se anota líneas abajo.

III. DERECHO DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS DE SER CONSULTADOS FRENTE A MEDIDAS CONCRETAS QUE LES PUEDAN AFECTAR

Por este derecho de consulta previa, el Estado está obligado a implementar procesos de diálogo de buena fe con los pueblos indígenas antes de adoptar medidas administrativas o legislativas concretas que puedan afectarles.


“Artículo 6 1. (…) los gobiernos deberán: a) consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente”.“Artículo 6.2. Las consultas llevadas a cabo en aplicación de este Convenio deberán efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas”.

Declaración de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas:

“Artículo 19. Los Estados celebrarán consultas y cooperarán de buena fe con los pueblos indígenas interesados por medio de sus instituciones representativas antes de adoptar y aplicar medidas legislativas y administrativas que los afecten, para obtener su consentimiento libre, previo e informado”.“Artículo 32.2. Los Estados celebrarán consultas y cooperarán de buena fe con los pueblos indígenas interesados por conducto de sus propias instituciones representativas a fin de obtener su consentimiento libre e informado antes de aprobar cualquier proyecto que afecte a sus tierras o territorios y otros recursos, particularmente en relación con el desarrollo, la utilización o la explotación de recursos minerales, hídricos o de otro tipo”.

El objetivo es obtener el consentimiento del pueblo indígena respecto de la medida propuesta o llegar a un acuerdo. Los procedimientos que implemente el estado deben estar orientados a instaurar un proceso de diálogo que permita lograr dicho consentimiento o acuerdo; de ahí que la consulta no pueda consistir sólo en una audiencia informativa o en un acto de votación. Supone información previa, pero no se agota en ella. En la consulta previa, el Estado debe garantizar, en lo procesal, el diálogo y la negociación de buena fe. Cuando el estado busca el acuerdo o consentimiento del pueblo indígena es que asume de buena fe que la medida propuesta no es sólo un asunto de “interés general” sino que beneficiará al pueblo en cuestión pues, en lo sustantivo, la consulta busca asegurar


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que el pueblo indígena en cuestión pueda ejercer su derecho a determinar libremente sus prioridades de desarrollo. Ahora, si instalado un proceso de diálogo, el pueblo en cuestión, en principio, no acepta la medida propuesta, cabría entrar en un proceso de negociación orientado a llegar a un acuerdo, donde ambas partes puedan revisar sus planteamientos iniciales. Si se llega a un acuerdo, el E queda vinculado. Si no se llega a un acuerdo, en principio, el Estado tiene la atribución de tomar una decisión, sólo que la misma no podrá ser aprobatoria de la medida consultada en los casos en los que requiere el consentimiento, y cuando del proceso consultivo resulta que la medida podría afectar derechos fundamentales del pueblo en cuestión. Aún cuando el Estado tiene la potestad de decidir respecto de la medida consultada, no se trata de un acto arbitrario, sino que, como todo acto estatal, el Estado está obligado a motivarlo y no puede apartarse de sus obligaciones de garantizar la integridad y otros derechos fundamentales de los pueblos.

En cuanto a lo procesal, el Estado debe explicar:

• ¿Cómo aplicó el derecho de consulta?• ¿Cómo ha tenido en cuenta los planteamientos indígenas?

En cuanto a lo sustantivo, aunque no se llegue a un acuerdo, el Estado debe:

• Asegurar, igualmente, el máximo respeto posible a las prioridades de desarrollo de los pueblos.

• Priorizar, en caso de proyectos de desarrollo, la mejora de sus condiciones de vida.• Asegurar las indemnizaciones que correspondan por posibles daños y perjuicios.• Garantizar los beneficios correspondientes, en caso las actividades reporten ganancias. • Garantizar que dicha medida no va a afectar la integridad biológica o cultural

de dicho pueblo, adoptando, en todo caso, las medidas correspondientes de minimización de posibles riesgos.

La consulta la debe hacer siempre el Estado, pues es este -y no las empresas- el que adopta medidas administrativas (como concesiones) o legislativas (como leyes, reglamentos y otras normas). La consulta debe hacerse a través de las organizaciones representativas de los pueblos indígenas, de buena fe, brindando información previa y suficiente, y mediante procedimientos adecuados (por ejemplo, en los idiomas que comprendan los pueblos indígenas, en fechas, tiempos y lugares adecuados para que puedan participar, etc.).

La consulta tiene la característica de ser previa a la medida que va a adoptar el Estado. Si se trata de actos complejos o procesos largos como actividades extractivas donde el Estado adopta varias medidas a lo largo del ciclo de un proyecto, deberá garantizarse que los pueblos participen en todas las fases del proyecto en cuestión. Además, deberán implementarse consultas puntuales antes de la adopción de medidas concretas: por ejemplo, antes de una lotización, concesión, ampliación, exploración, explotación, estudios de impacto ambiental, etc. Igualmente, deberán convocarse consultas para acciones concretas, como la determinación de posibles ganancias o de posibles daños y perjuicios y, por tanto, indemnizaciones.

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La realización de una consulta para un acto puntual no exime al Estado de las consultas por otras medidas. Por ejemplo, si se hace una consulta respecto de estudios de impacto ambiental solamente, ello no autoriza a la realización de la actividad de explotación en sí. O si se realiza una consulta respecto de una concesión minera bajo ciertos parámetros, ello no autoriza la extensión de canchas de relave, por ejemplo. Y la consulta respecto de indemnizaciones por posibles daños y perjuicios que vayan a afectar a pueblos indígenas no exime la relativa a las ganancias o beneficios, que está vinculada a las ganancias proyectadas de la actividad.

En caso de traslados poblacionales y otras medidas concretas que puedan comprometer derechos fundamentales, no basta la consulta, sino que se requiere el consentimiento efectivo, como se indica líneas abajo.

IV. DERECHO AL CONSENTIMIENTO PREVIO, LIBRE E INFORMADO

El derecho al consentimiento previo, libre e informado es un derecho reforzado de carácter específico que constituye un requisito adicional al ejercicio de otros derechos (como la participación o la consulta previa) para que el Estado pueda tomar una decisión, cuando la materia en cuestión puede afectar derechos fundamentales de los pueblos indígenas y poner en riesgo su integridad.

Aquí cabe distinguir el consentimiento como la “finalidad” de un proceso de consulta, del consentimiento como “requisito” para que el Estado tome una decisión. El consentimiento como finalidad del proceso de consulta significa que el Estado debe organizar los procedimientos de tal modo que estén orientados al logro del consentimiento o acuerdo. Sin embargo, si incluso instaurados dichos procedimientos de buena fe, no se logra dicho consentimiento o acuerdo, la consulta sigue siendo válida y el Estado está facultado a tomar una decisión524.

En cambio, hay otras situaciones en las que el consentimiento no es sólo el horizonte o finalidad de un procedimiento, sino que dicho consentimiento es un requisito para que el Estado tome una decisión. Este es el caso de situaciones previstas normativamente (véase abajo) y otras en las que se pueden poner en riesgo derechos fundamentales de los pueblos, como la integridad o el modo de subsistencia, como lo ha establecido la jurisprudencia del sistema interamericano.

Situaciones en las que el derecho internacional exige el consentimiento previo libre e informado para el Estado pueda adoptar una decisión (no bastaría la consulta o participación) son las siguientes (ver Cuadro 8):

524. “[S]erá apropiado el procedimiento que genere las condiciones propicias para poder llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas, independientemente del resultado alcanzado. Es decir que la expresión ‘procedimientos apropiados’ debe entenderse con referencia a la finalidad de la consulta que es llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento. No es necesario, por supuesto, que un acuerdo se logre o que se obtenga el consentimiento”. Consejo de Administración de la OIT, 289ª reunión, marzo del 2004. Reclamación presentada en virtud del artículo 24 de la Constitución de la OIT. México, GB.289/17/3, pár. 89.


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Cuadro N°8. Situaciones en las que se exige el consentimiento previo libre e informado

Situaciones en las que se exige consentimiento

Fuentes

1. Cuando estén en riesgo la vida y la integridad física y cultural.

Convenio 169 de la OIT: “Artículo 2, inciso 1. Los gobiernos deberán asumir la responsabilidad de desarrollar, con la participación de los pueblos interesados, una acción coordinada y sistemática con miras a proteger los derechos de esos pueblos y a garantizar el respeto de su integridad”.

2. Traslados poblacionales

Convenio 169 de la OIT: “Artículo 16. Sólo cabe traslado: a) con el consentimiento libre, previo e informado”.

Declaración de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas,“Artículo 10. Sólo cabe traslados voluntarios: a)Con consentimiento previo, libre e informado, y b) Acuerdo previo de indemnización justa y equitativa”.

CIDH. Informe sobre Derechos Territoriales de los Pueblos Indígenas, párr. 334.1“334. El desarrollo de los estándares internacionales (…) hace posible identificar una serie de circunstancias donde la obtención del consentimiento de los pueblos indígenas es obligatoria. La primera de estas situaciones (…) es la de los planes o proyectos de desarrollo o inversión que impliquen el desplazamiento de los pueblos o comunidades indígenas de sus territorios tradicionales, es decir, su reubicación permanente (…)”.

3. Medidas especiales de salvaguarda

Convenio 169 de la OIT: “Artículo 4. El Estado no puede adoptar medidas especiales [de salvaguarda] respecto de las personas, las instituciones, los bienes, el trabajo, las culturas, y el medio ambiente de los pueblos indígenas. Tales medidas no deben ser contrarias a los deseos libremente expresados por los pueblos”.

4. Almacenamiento o deshecho de materiales peligrosos

Declaración de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas:“Artículo 29. No se almacenarán ni eliminarán materiales peligrosos en territorios indígenas sin su consentimiento libre, previo e informado”.

CIDH. Informe sobre Derechos Territoriales de los Pueblos Indígenas, párr. 334, 3:“334. El desarrollo de los estándares internacionales (…) hace posible identificar una serie de circunstancias donde la obtención del consentimiento de los pueblos indígenas es obligatoria”. “3. Otro caso en el que, como apunta el Relator Especial, resulta exigible el consentimiento de los pueblos indígenas, es el de depósito o almacenamiento de materiales peligrosos en tierras o territorios indígenas, según dispone el artículo 29 de la Declaración de Naciones Unidas”.

5. Desarrollo de actividades militares

Declaración de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas:“Artículo 30. No se desarrollarán actividades militares en territorios indígenas, a menos que: a) lo justifique una amenaza importante; b) se hayan acordado libremente con los pueblos indígenas; c) éstos lo hayan solicitado”.

6. Megaproyectos que puedan afectar el modo de vida o subsistencia

Sentencia de la Corte IDH Caso Saramaka vs. Surinam (2007):“En caso de planes de desarrollo o de inversión a gran escala que tendrían un mayor impacto dentro del territorio Saramaka, el Estado tiene la obligación, no sólo de consultar a los Saramakas, sino también debe obtener el consentimiento libre, informado y previo de éstos, según sus costumbres y tradiciones”.

7. Todo proyecto de desarrollo o inversión que pueda afectar su territorio.

Sentencia de la Corte IDH Caso Saramaka vs. Surinam (2007), Punto Resolutivo:“214. 8. El Estado debe adoptar las medidas legislativas, administrativas o de otra índole que sean necesarias para reconocer y garantizar el derecho del pueblo Saramaka a ser efectivamente consultado, según sus tradiciones y costumbres, o en su caso, el derecho de otorgar o abstenerse de otorgar su consentimiento previo, libre e informado, respecto de los proyectos de desarrollo o inversión que puedan afectar su territorio, y a compartir, razonablemente, los beneficios derivados de esos proyectos con el pueblo Saramaka, en el caso de que se llevaren a cabo”.

8. Toda decisión que pueda afectar, modificar, reducir o extinguir los derechos de propiedad indígena

CIDH. Informe sobre Derechos Territoriales de los Pueblos Indígenas, párrs. 281 y 329:“281. Está sujeta a consulta previa y a la obtención del consentimiento del pueblo respectivo toda decisión que pueda afectar, modificar, reducir o extinguir los derechos de propiedad indígenas(…) Para la CIDH, los principios jurídicos internacionales generales aplicables en el contexto de los derechos humanos de los pueblos indígenas incluyen el derecho a que su título relativo a la propiedad y uso de territorios y recursos sea modificado úicamente por consentimiento mutuo entre el Estado y el pueblo indígena respectivo cuando tengan pleno conocimiento y apreciación de la naturaleza o los atributos de ese bien”.

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Situaciones en las que se exige consentimiento

Fuentes

“329. Sin perjuicio del hecho de que todo proceso de consulta debe perseguir el objetivo del consentimiento, en algunos casos específicamente definidos, la jurisprudencia de la Corte Interamericana y los estándares internacionales exigen jurídicamente que los Estados obtengan el consentimiento libre e informado de los pueblos indígenas con carácter previo a la ejecución de planes o proyectos que puedan afectar sus derechos de propiedad sobre las tierras, territorios y recursos naturales”.

9. Frente a medidas que comprometen significativamente las actividades económicas de valor cultural

Comité de Derechos Humanos. Caso Angela Poma Poma vs. Perú, párr. 7.6:“7.6 El Comité considera que la permisibilidad de las medidas que comprometen significativamente las actividades económicas de valor cultural de una minoría o comunidad indígena o interfieren en ellas, guarda relación con el hecho de que los miembros de esa comunidad hayan tenido oportunidad de participar en el proceso de adopción de decisiones relativas a esas medidas y de que sigan beneficiándose de su economía tradicional. El Comité considera que la participación en el proceso de decisión debe ser efectiva, por lo que no es suficiente la mera consulta sino que se requiere el consentimiento libre, previo e informado de los miembros de la comunidad. Además, las medidas deben respetar el principio de proporcionalidad, de manera que no pongan en peligro la propia subsistencia de la comunidad y de sus miembros”.

Tanto el Convenio 169 como la Declaración establecen situaciones en las que el Estado está obligado a obtener el consentimiento previo libre e informado antes de tomar una decisión. Aquí el consentimiento no es sólo la finalidad del procedimiento consultivo, sino un requisito para la decisión estatal.

En el caso del Convenio 169 de la OIT, el Estado está obligado a obtener el consentimiento del pueblo indígena antes de tomar ciertas decisiones en, por lo menos, los casos de traslados poblacionales, medidas especiales de salvaguarda y cuando una medida pueda afectar la integridad de los pueblos:

IV.1. Traslados poblacionales

Para el Convenio 169 de la OIT, en principio, están proscritos los traslados poblacionales. Excepcionalmente, un traslado poblacional puede ser decidido por el Estado sólo en dos posibles circunstancias. O el Estado cuenta con el consentimiento previo, libre e informado del pueblo en cuestión, o tal traslado sólo sería posible al término de un procedimiento legal adecuado donde dicho pueblo haya estado efectivamente representado. Sin cumplir cualquiera de esos dos requisitos, el Estado no puede tomar una decisión de traslado. Este sería el caso, por ejemplo, de traslados poblacionales para hacer represas. En tales casos no bastaría una consulta previa, sino que el Estado no puede tomar la decisión de traslado sin el consentimiento previo libre e informado de dicho pueblo, o al término de procedimientos adecuados legalmente establecidos que garanticen la representación efectiva de dichos pueblos. Cabe subrayar que la ley que prevé estos procedimientos adecuados debe haber sido previamente consultada a su vez.


“Artículo 16.1. A reserva de lo dispuesto en los párrafos siguientes de este artículo, los pueblos interesados no deberán ser trasladados de las tierras que ocupan”.“Artículo 16.2. Cuando excepcionalmente el traslado y la reubicación de esos pueblos se consideren necesarios, sólo deberán efectuarse con su consentimiento, dado libremente y con pleno conocimiento de causa. Cuando no pueda obtenerse su consentimiento, el traslado y la reubicación sólo deberá tener lugar al término de procedimientos adecuados


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establecidos por la legislación nacional, incluidas encuestas públicas, cuando haya lugar, en que los pueblos interesados tengan la posibilidad de estar efectivamente representados”.

IV.2. Medidas de salvaguarda

El Convenio 169 establece que, cuando el Estado tenga que adoptar medidas especiales de salvaguarda de los pueblos indígenas, la adopción de las mismas sólo puede darse bajo el consentimiento expreso de dichos pueblos. El Estado no puede tomar medidas que vayan en contra de los deseos que dichos pueblos en su libre determinación expresen. Cabe recordar que, históricamente, los estados han adoptado medidas para, supuestamente, favorecer “el progreso cultural” de los pueblos y se han traducido en hechos de asimilación forzosa e incluso genocidio. Así por ejemplo, está el caso de niños y niñas indígenas trasladados de sus comunidades a escuelas lejos de sus pueblos o familias no indígenas, para “integrarlos a la civilización”. De ahí que el Convenio 169 ahora exija a los estados que, para tomar una medida especial de salvaguarda, deba contar con el consentimiento libremente expresado de dicho pueblo. O, contrario sensu, que dicha medida no deba ser contraria a los deseos expresados libremente por los pueblos.


“Artículo 4.1. Deberán adoptarse las medidas especiales que se precisen para salvaguardar las personas, las instituciones, los bienes, el trabajo, las culturas y el medio ambiente de los pueblos interesados”.“Artículo 4.2. Tales medidas especiales no deberán ser contrarias a los deseos expresados libremente por los pueblos interesados”.

La Declaración de Naciones Unidas (2007) también establece ciertos casos en los que se requiere el consentimiento previo, libre e informado de los pueblos para que el Estado pueda tomar ciertas decisiones dado que ellas son de alto riesgo para la integridad de los pueblos, como realizar desplazamientos poblacionales, actividades militares en territorios indígenas, almacenar residuos tóxicos, etc.

IV.2.a) Traslados poblacionales.

Para la Declaración, sólo cabe el traslado o desplazamiento poblacional voluntario.

Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas (2007):

“Artículo 10. Los pueblos indígenas no serán desplazados por la fuerza de sus tierras o territorios. No se procederá a ningún traslado sin el consentimiento libre, previo e informado de los pueblos indígenas interesados, ni sin un acuerdo previo sobre una indemnización justa y equitativa y, siempre que sea posible, la opción del regreso”.

IV.2.b) Almacenamiento o deshecho de materiales peligrosos en territorios indígenas.

“Artículo 29.2. Los Estados adoptarán medidas eficaces para garantizar que no se almacenen ni eliminen materiales peligrosos en las tierras o territorios de los pueblos indígenas sin su consentimiento libre, previo e informado”.

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V.2.c) Realización de actividades militares en territorios indígenas

“Artículo 30.1. No se desarrollarán actividades militares en las tierras o territorios de los pueblos indígenas, a menos que lo justifique una amenaza importante para el interés público pertinente o que se hayan acordado libremente con los pueblos indígenas interesados, o que éstos lo hayan solicitado”.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en su sentencia en el caso Saramaka vs. Surinam (2007) ha establecido que en el caso de megaproyectos que puedan afectar el modo de vida de los pueblos (como pasa en los supuestos de traslados por la construcción de presas o ciertas actividades extractivas) no basta la consulta, sino que se requiere el consentimiento previo, libre e informado.

“135. [L]a Corte considera que, cuando se trate de planes de desarrollo o de inversión a gran escala que tendrían un mayor impacto dentro del territorio Saramaka, el Estado tiene la obligación, no sólo de consultar a los Saramakas, sino también debe obtener el consentimiento libre, informado y previo de éstos, según sus costumbres y tradiciones”525.

En Colombia, la Corte Constitucional ya aplicó el estándar de la sentencia de Saramaka. Esto lo hizo en la acción de Tutela 769/09 del 29 de octubre del 2009, donde la Corte se refirió a la afectación de más de once comunidades indígenas y dos comunidades afrodescendientes, así como un número indeterminado de comunidades campesinas. El Tribunal amparó la acción de tutela porque el procedimiento no informó ni consultó a todas las comunidades directamente afectadas por el proyecto Mandé Norte de exploración y explotación de una mina de cobre, oro, entre otros minerales, en los departamentos de Antioquia y Chocó. Dicho proyecto cubría parte de los territorios del Resguardo Indígena “Embera de Uradá Jiguamiandó”. La tutela se interpuso contra los Ministerios del Interior y de Justicia; de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial; de Defensa; de Protección Social; y de Minas y Energía, por la vulneración de los derechos a la vida, a la seguridad personal, a la consulta previa, a la existencia, a la integridad cultural y social, a la identidad cultural, a la autonomía de las comunidades culturales, entre otros. Esta tutela se basa en la sentencia de la CIDH en el caso Saramaka versus Suriman526.

525. Corte IDH. Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de noviembre del 2007. Serie C N°172. Disponible en: <http://www.corteidh.or.cr/casos.cfm>.526. “(…)[E]sta corporación aclara que cuando se trate de planes de desarrollo o de inversión a gran escala, que tengan mayor impacto dentro del territorio de afrodescendientes e indígenas, es deber del Estado no sólo consultar a dichas comunidades, sino también obtener su consentimiento libre, informado y previo, según sus costumbres y tradiciones, dado que esas poblaciones, al ejecutarse planes e inversiones de exploración y explotación en su hábitat, pueden llegar a atravesar cambios sociales y económicos profundos, como la pérdida de sus tierras tradicionales, el desalojo, la migración, el agotamiento de recursos necesarios para la subsistencia física y cultural, la destrucción y contaminación del ambiente tradicional, entre otras consecuencias; por lo que en estos casos las decisiones de las comunidades pueden llegar a considerarse vinculantes, debido al grave nivel de afectación que les acarrea”. Corte Constitucional de Colombia. Caso Mandé Norte. Sentencia T-769/09 del 29 de octubre del 2009. Disponible en: <http://www.corteconstitucional.gov.co/RELATORIA/2009/T-769-09.htm>.


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V. BIBLIOGRAFÍA

YRIGOYEN FAJARDO, R. (2009). “De la tutela indígena a la libre determinación del desarrollo, la participación, la consulta y el consentimiento”. En: YRIGOYEN. (2009

YRIGOYEN FAJARDO, R. (2009). “Sobre los derechos de participación, consulta y consentimiento. Fundamentos, balance y retos para su implementación”. En: SÁNCHEZ BOTERO. (2009).

YRIGOYEN FAJARDO, R. (2011). “El Derecho a la Libre Determinación del Desarrollo, la Participación, la Consulta y el Consentimiento”. En: APARICIO, Wilhelmi. (2011).

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MAGISTRADOS

INVITADOS

LA JUSTIFICACIÓN INTERNA Y EXTERNA DE LA SENTENCIA EXP. N°01460-2009-PA/TC DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PERUANO: LAS RESOLUCIONES DE

NO RATIFICACIÓN DE MAGISTRADOS POR EL CONSEJO NACIONAL DE LA MAGISTRATURA EN RELACION CON LA MODIFICACIÓN DE UN PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL527

Dra. Emilia Bustamante Oyague528

Jueza Superior Titular de la Corte Superior de Justicia de Lima. Abogada

por la Pontifica Universidad Católica del Perú. Postgrado de Especialización

en Argumentación Jurídica por la Universidad de Alicante, España.

Profesora de la Academia de la Magistratura

Sumario: I. Presentación del Estado de la Cuestión. II. De la pretensión. III. Problemas jurídicos del caso. IV. Análisis de los hechos relevantes. V. Construcción del razonamiento jurídico en la sentencia del Tribunal Constitucional Exp. N°1460-2009-PA/TC. VI. Críticas a la argumentación expuesta en la Sentencia del Tribunal Constitucional Exp. N°01460-2009-PA/TC. VII. Conclusiones. VIII. Bibliografía.

527. Basado en el trabajo académico presentado para obtener el “Título de Especialista Universitario en Argumentación Jurídica”, VII edición 2010, en el Centro de Estudios de Doctorado y Postgrado de la Universidad de Alicante, España.528. Como “jurista práctica”, tal como nos denomina a los jueces el maestro ATIENZA, y como egresada del Postgrado “Especialista Universitario en Argumentación Jurídica”, VII edición, 2010, dictado en la Universidad de Alicante, sirva la oportunidad para agradecer a mis profesores en la persona de Manuel ATIENZA RODRÍGUEZ por su dedicación y entusiasmo en promover el estudio y análisis de la argumentación jurídica. El término de “juristas prácticos” lo encontramos en el texto de ATIENZA, Manuel. (2010). “Hermeneútica y Filosofía Analítica en la Interpretación del Derecho”. En: LIFANTE VIDAL, Isabel (ed.). (2010). Interpretación jurídica y teoría del Derecho. Lima, Palestra Editores, p. 67.

249

251


I. PRESENTACIÓN DEL ESTADO DE LA CUESTIÓN

En el Perú el Consejo Nacional de la Magistratura (en adelante el CNM) es la institución autónoma encargada de la selección y nombramiento de los jueces y fiscales peruanos, y también ejerce la facultad de ratificar o destituir a los jueces y fiscales. Esta institución fue creada por la Constitución Política peruana de 1993 como una institución autónoma e independiente de los Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial.

El CNM ejerció sus facultades de ratificación y, en virtud a ello, decidió en numerosos casos la no ratificación de los jueces y fiscales en el entendido que ejercía una facultad de no renovar la confianza en los jueces y fiscales que considerara que no lo merecían, y se emitieron así sendas resoluciones administrativas sin motivar las razones de por qué se decidía ratificar o no ratificar a un juez o fiscal, lo cual generó la interposición de demandas de amparo de jueces y fiscales no ratificados, que fueron desestimadas por la justicia ordinaria. Incluso, habiéndose interpuesto el recurso de agravio constitucional ante el Tribunal Constitucional (el Tribunal, en adelante), dichos recursos también fueron declarados infundados en el entendido que dichas decisiones estaban conforme a lo dispuesto en el artículo 154, inciso 2) de la Constitución529, lo cual dio inicio a una serie de peticiones en el ámbito supranacional iniciadas ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), y que concluyeron con la suscripción de Acuerdos de Solución Amistosa entre la Comisión y el Estado Peruano, en los que se establecía que el Estado peruano reconocía no haber motivado las resoluciones del CNM, quedando sin efecto dichas resoluciones y comprometiéndose el Perú a reincorporar al juez o fiscal al cargo que ejercía, a la rehabilitación de su título, y con el correspondiente reconocimiento de años para efectos pensionarios y de antigüedad únicamente, además al pago de los gastos de defensa del afectado.

Esta postura fue asumida consistentemente por los jueces de primera instancia y jueces superiores ordinarios como por el propio Tribunal hasta que el 12 de agosto del 2005, el Pleno del Tribunal Constitucional resuelve el EXP. N°3361-2004-AA/TC, Caso Alvarez Guillén. En este proceso de amparo, el juez Alvarez Guillén demandó mediante acción de amparo la inaplicación del acuerdo del Pleno del CNM expresado en la Resolución N°381-2002-CNM, de fecha 17 de julio del 2002, publicado el 19 de julio de ese año, que resuelve no ratificarlo en el cargo de vocal superior, deja sin efecto su nombramiento y dispone la cancelación de su título. Entonces, el Tribunal sostuvo que:

“Al momento de realizar el procedimiento de ratificación, el Consejo Nacional de la Magistratura, en el presente caso, lo hizo de acuerdo a las normas vigentes e interpretando adecuadamente las mismas, por lo que no se llega a demostrar la vulneración de los derechos constitucionales invocados por el demandante; por ende, no es posible disponer su reposición en el cargo, ni otorgar el pago de remuneraciones, devengados e intereses”.

529. El numeral segundo del artículo 154 de la Constitución Política Peruana, expresa: “Son funciones del Consejo Nacional de la Magistratura: 2. Ratificar a los jueces y fiscales de todos los niveles cada siete años. Los no ratificados no pueden reingresar al Poder Judicial ni al Ministerio Público. El proceso de ratificación es independiente de las medidas disciplinarias”.

La justificación interna y externa de la sentencia Exp. N° 01460-2009-PA/TC del Tribunal Constitucional Peruano

252

Asimismo, en dicha sentencia (EXP.Nº3361-2004-AA/TC), el Tribunal adoptó el precedente vinculante prospective overruling, que será de aplicación en los pronunciamientos futuros que emita el CNM en cuanto a ratificación de jueces y fiscales, resolviendo que:

“2. Se declara que tienen fuerza vinculante los argumentos vertidos respecto a la aplicación de los criterios establecidos en la presente sentencia a los casos futuros (fundamentos 7 y 8); al nuevo carácter de la evaluación y ratificación de los jueces del Poder Judicial y fiscales del Ministerio Público (fundamentos 17 a 20); y a los derechos-reglas contenidos en el derecho-principio a la tutela procesal efectiva (fundamentos 26 a 43)”.

Sustentándose en los fundamentos 7 y 8 de dicha Sentencia lo siguiente:

“7. Este Tribunal, consciente de la necesidad imprescindible del cambio que debe efectuarse a la jurisprudencia anterior con relación a los procesos de evaluación y ratificación de magistrados llevados a cabo por el CNM, considera que, en el presente caso, la técnica del prospective overruling es la que debe ser adoptada. En consecuencia, debe anunciar que, en lo sucesivo y conforme a lo que se establezca en el fallo de esta sentencia, los criterios asumidos en este caso deberán respetarse como precedente vinculante conforme al artículo VII del Título Preliminar del CPC, tanto a nivel judicial como también por el propio CNM. Es decir, en los fututos procedimientos de evaluación y ratificación, el CNM debe utilizar las nuevas reglas que se desarrollarán en la presente sentencia. 8. En ese orden de ideas, los criterios establecidos por este Tribunal constituyen la interpretación vinculante en todos los casos de no ratificaciones efectuadas por el CNM con anterioridad a la publicación de la presente sentencia en el Diario Oficial El Peruano. En dichos casos los jueces están vinculados y deben aplicar la jurisprudencia de este Tribunal en los términos en que estuvo vigente, toda vez que, hasta antes de la fecha de publicación, la actuación del CNM tenía respaldo en la interpretación que este Colegiado había efectuado respecto de las facultades que a tal institución le correspondía en virtud del artículo 154, inciso 2) de la Constitución”.

Cuatro años después, el 11 de febrero de 2009, el Pleno del Tribunal Constitucional emite la sentencia en el Exp. Nº01412-2007-PA/TC, Caso Lara Contreras, sentencia publicada el 07 de abril del 2009 en la página web del Tribunal. En este proceso el juez Lara Contreras interpuso demanda de amparo contra los integrantes del CNM, quienes con fecha 05 de agosto del 2003 resolvieron no ratificarlo en el cargo de Vocal Superior Titular del Distrito Judicial de Lambayeque. Peticionó que se declare la nulidad de la Resolución N°323-2003-CNM de fecha 01 de agosto del 2003 a través de la cual se decidió no ratificarlo como magistrado y que se le reincorpore en el cargo que ostentaba hasta antes de la afectación a su derecho fundamental. Asimismo peticionó que se le reconozcan los derechos inherentes al cargo, entre ellos los pensionarios, de antigüedad y los beneficios laborales y remunerativos dejados de percibir.

Tanto el juez de primera instancia como la Sala Superior declararon infundada la demanda de amparo, observando lo establecido en el precedente vinculante N°3361-2004-PA/TC al considerar que en los procesos ratificatorios evacuados hasta antes de

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la emisión del referido precedente no era obligatorio para el Consejo Nacional de la Magistratura que motivara sus resoluciones emitidas en los procesos de ratificación de jueces y fiscales. Por su parte, el Tribunal consideró que si bien ello era cierto, no obstante en este caso del Sr. Lara Contreras se valoró que su caso fue materia incluso de un pronunciamiento por la Comisión, destacando en el fundamento jurídico 16 de la sentencia del Exp. Nº01412-2007-PA/TC que el precedente vinculante N°3361-2004-PA/TC:

“(…) ha generado una distinción allí donde la ley no la ha formulado y ha traído como consecuencia un trato diferenciado en la aplicación de la ley, generando de este modo una afectación al derecho a la igualdad de aquellos magistrados que no fueron ratificados a través de resoluciones inmotivadas. Siendo honestos con nuestras convicciones, si bien reconocemos que esta técnica constituye un verdadero avance en el desarrollo jurídico por su firme contribución a la unificación jurisprudencial, no es menos cierto que su aplicación no debe estar orientada a constituirse en un elemento que imposibilite una efectiva protección y tutela de los derechos fundamentales”.

Así, el Tribunal en decisión adoptada en mayoría declaró FUNDADA la demanda de amparo; y en consecuencia, inaplicable a don Juan de Dios Lara Contreras la Resolución Nº323-2003-CNM, de fecha 01 de agosto del 2003, y ordenó su inmediata reincorporación en el cargo de Vocal Superior Titular de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque, reconociéndosele todos los derechos inherentes al cargo, sin incluir beneficios remunerativos dejados de percibir.

En la misma sentencia del Exp. Nº01412-2007-PA/TC, Caso Lara Contreras, el Tribunal resolvió en el voto por mayoría:

“3. DEJAR sin efecto el precedente vinculante establecido en la STC N°3361-2004-AA/TC, y conforme a lo estipulado en el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, SENTAR como nuevo precedente lo siguiente:Primero.- Todas las resoluciones evacuadas por el Consejo Nacional de la Magistratura, en materia de destitución y ratificación de jueces y fiscales deben ser motivadas, sin importar el tiempo en que se hayan emitido; este criterio deberá ser tenido como fundamento a tener obligatoriamente en cuenta por los jueces de toda la República como criterios de interpretación para la solución de casos análogos”.

Meses después, el 15 de junio del 2010, el Pleno de Tribunal, adopta por mayoría la sentencia dictada en el Exp. N°01460-2009-PA/TC, Caso Arenas Alvarado, en el que el único extremo de la demanda materia del recurso de agravio constitucional era el pedido de reincorporación de la demandante como magistrada en el cargo que venía ejerciendo hasta antes de su no ratificación por acuerdo del Pleno del Consejo Nacional de la Magistratura, de fecha 14 y 15 de mayo del 2001, así como que se le reconozcan todos los derechos inherentes a su cargo dejados de percibir como consecuencia de su no ratificación. El Tribunal señaló que:


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“(…) habiendo sido estimada la demanda en el extremo relacionado a la inaplicación del Acuerdo del Pleno del Consejo Nacional de la Magistratura que determinó la no ratificación de la recurrente, debido a que dicha decisión careció de motivación y fue tomada sin audiencia previa de la interesada, este Colegiado estima que, reponiéndose las cosas al estado anterior a la vulneración de los derechos de la actora, se debe ordenar su reincorporación en el cargo que venía ejerciendo en el momento de su separación, debiéndosele reconocer todos los derechos inherentes al cargo de magistrada”.

Hasta aquí, el pronunciamiento estaría acorde al criterio jurisprudencial adoptado en el caso Lara Contreras.

Debe destacarse que en esta sentencia por acuerdo adoptado en mayoría, el Tribunal resuelve precisar el precedente N°01412-2007-PA/TC del modo siguiente:

“3. PRECISAR, al amparo del artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, que el precedente de la STC. N°01412-2007-PA/TC no produce los efectos de revocar las sentencias judiciales firmes emitidas al amparo del precedente de la STC. N°03361-2004-PA/TC ni revivir los procesos concluidos conforme a él. Por ello, las demandas interpuestas por jueces y/o fiscales que ya cuenten con una sentencia judicial que resuelva de manera definitiva el resultado de su proceso de evaluación y ratificación conforme al precedente de la STC. N°03361-2004-PA/TC, deberán ser declaradas improcedentes”.

En virtud a dicha precisión, toda demanda de amparo interpuesta por jueces y/o fiscales que ya cuenten con una sentencia judicial que resuelva de manera definitiva su proceso de evaluación y ratificación conforme al precedente N°03361-2004-PA/TC deberán ser declaradas improcedentes pues dichas sentencias constituyen cosa juzgada, y porque el precedente vinculante N°01412-2007-PA/TC sólo resulta aplicable a los procesos que se encuentren en trámite, mas no a los procesos concluidos.

Así, pueden distinguirse dos momentos claramente definidos en cuanto a las decisiones de ratificación de jueces y fiscales adoptadas por el CNM. El primero, en el que no se concebía la idea de que dichas resoluciones debieran estar motivadas, ya sea porque se decía que eran actos de naturaleza administrativa, y que el acto de ratificación era un acto de renovación de confianza que ejercía el CNM; y el segundo, que es la exigencia de la motivación del CNM en su ejercicio de su función de ratificar jueces y fiscales, la cual se establece en el EXP. Nº3361-2004-AA/TC, Caso Alvarez Guillén.

Expuesta así la presentación del estado de la cuestión, nos planteamos analizar desde la perspectiva de la argumentación jurídica, la justificación interna y la justificación externa de la sentencia del Tribunal, Exp. N°01460-2009-PA/TC, Caso Arenas Alvarado, por lo siguiente: 1) porque esta reciente sentencia ha sido adoptaba por votos de la mayoría en cuanto a declarar fundada la demanda de amparo pero, asimismo, tiene un voto discordante, y ambas fundamentaciones merecen ser analizadas porque a la fecha es un tema vigente la situación procesal de los jueces y fiscales que no fueron ratificados por el CNM mediante resoluciones motivadas; 2) el tema de los procesos

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de amparo contra el CNM por sus resoluciones carentes de motivación en los procesos de ratificación de jueces y fiscales conlleva a tratar los límites del ejercicio de las funciones constitucionales establecidas a favor del CNM respecto a la ratificación de jueces y fiscales cada siete años; 3) nos interesa analizar las decisiones del Tribunal en cuanto a los efectos jurídicos de las modificaciones posteriores de su precedente vinculante (N°3361-2004-AA/TC) en materia de amparo contra el CNM por no haberse motivado la resolución emitida en un proceso de ratificación de jueces y fiscales; y 4) finalmente, una última razón, sino la primera, por la cual es interesante este tema, pues siendo magistrada, y con las limitaciones que pueda tener, es nuestro interés poner en práctica los conocimientos adquiridos en el Postgrado de Argumentación Jurídica realizado en Alicante .

II. DE LA PRETENSIÓN

La pretensión planteada por la señora Arenas en su demanda de amparo era que se declare inaplicables a su persona y sin efecto alguno:

• El Acuerdo del Pleno del Consejo Nacional de la Magistratura de fechas 14 y 15 de mayo del 2001 por el que no se le ratifica como jueza.

• El comunicado mediante el cual se le informa su no ratificación. • La Resolución Nº073-2001-CNM, de fecha 02 de julio del 2001, que declara

improcedente el recurso de reconsideración interpuesto contra el referido Acuerdo.• La inhabilitación de reingresar al Poder Judicial.• La Resolución Nº046-2001-CNM, del 25 de mayo del 2001, que resuelve dejar sin

efecto su nombramiento y cancela su título de Juez de Paz Letrado del Distrito Judicial de Lima.

En consecuencia, la señora Arenas pedía que se ordene su reincorporación a la magistratura en el mismo cargo que venía desempeñando –nombrada como Juez Titular del Segundo Juzgado de Paz Letrado de Breña, Pueblo Libre y Jesús María de la Corte Superior de Justicia de Lima, y designada Juez Provisional de Primera Instancia en la citada Corte–, y se le reconozcan todos los derechos inherentes al cargo de magistrada dejados de percibir.

II.1. Pedido jurídico

Se puede distinguir que su pedido jurídico es, que el CNM al no ratificarla en el cargo de magistrada, le vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, de defensa, a la igualdad ante la ley, de trabajo y de petición. Enumerándolos tenemos que su pedido jurídico consiste en que el Tribunal:

• Declare la vulneración al debido proceso porque no fue citada a audiencia por el CNM en su proceso de ratificación.

• Declare que se afectó su derecho de petición al desestimar su recurso de reconsideración contra la decisión de no ratificarla.


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• Declare que constituyó un acto arbitrario del CNM en su decisión de no ratificarla vulnerando el derecho a la igualdad ante la ley pues no tenía motivos para ello (denuncias, quejas, etc.).

• Declare la vulneración al derecho de permanencia en el cargo como jueza y su derecho al trabajo.

• Que se disponga la reincorporación al Poder Judicial como magistrada. • Se le reconozca sus derechos inherentes como magistrada.

II.2. Pedido fáctico

Constituye lo que se pretende que el juez del amparo haga, esto es, restituir las cosas al estado anterior al de la vulneración constitucional, como:

• Reincorporarla en el cargo de magistrada.• Expedir el título de jueza que le corresponde.• Se le reconozca los derechos inherentes al cargo de magistrada.

II.3. Selección de la normativa pertinente

Las normas pertinentes de derecho objetivo que consideramos de aplicación al presente caso son:

II.3.a) Normas de derecho nacional

Constitución Política del Perú de 1993:

“Artículo 44. Son deberes primordiales del Estado: (…); garantizar la plena vigencia de los derechos humanos;(…)”“Artículo 139. Es un principio y derecho de la función jurisdiccional: Numeral 3: la observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional. Numeral 5: la motivación escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias, excepto los decretos de mero trámite, con mención expresa de la ley aplicable y de los fundamentos de hecho en que se sustentan”.

“Artículo 142. No son revisables en sede judicial las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones en materia electoral, ni las del Consejo Nacional de la Magistratura en materia de evaluación y ratificación de jueces”.

“Artículo 146. (…) El Estado garantiza a los magistrados judiciales: 1) Su independencia. Sólo están sometidos a la Constitución y la ley. 2) La inamovilidad en sus cargos. No pueden ser trasladados sin su consentimiento. 3) Su permanencia en el servicio, mientras observen conducta e idoneidad propias de su función, y 4) Una remuneración que les asegure un nivel de vida digno de su misión y jerarquía”.

“Artículo 150. El Consejo Nacional de la Magistratura se encarga de la selección y el nombramiento de los jueces y fiscales ç, salvo cuando éstos provengan de elección popular.El Consejo Nacional de la Magistratura es independiente y se rige por su Ley Orgánica”.

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“Artículo 154. Son funciones del Consejo Nacional de la Magistratura: (…) 2. Ratificar a los jueces y fiscales de todos los niveles cada siete años. Los no ratificados no pueden reingresar al Poder Judicial ni al Ministerio Público. El proceso de ratificación es independiente de las medidas disciplinarias”.

“Artículo 201. El Tribunal Constitucional es el órgano de control de la Constitución. Es autónomo e independiente. Se compone de siete miembros elegidos por cinco años. (…)”.

“Artículo 2. Toda persona tiene derecho: (…) 2. A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquiera otra índole. 15. A trabajar libremente, con sujeción a ley. 20. A formular peticiones, individual o colectivamente, por escrito ante la autoridad competente, la que está obligada a dar al interesado una respuesta también por escrito dentro del plazo legal, bajo responsabilidad”.

“Artículo 200. Son garantías constitucionales: 2. La Acción de Amparo, que procede contra el hecho u omisión, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza los demás derechos reconocidos por la Constitución. No procede contra normas legales ni contra resoluciones judiciales emanadas de procedimiento regular”.

Finalmente, la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución de 1993 señala taxativamente que las normas relativas a los derechos y las libertades que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de los Derechos Humanos y con tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Perú.

Código Procesal Constitucional (vigente a partir del 01 de diciembre del 2004):

“Artículo V del Título Preliminar.- Interpretación de los Derechos Constitucionales. El contenido y alcances de los derechos constitucionales protegidos por los procesos regulados en el presente Código deben interpretarse de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos, los tratados sobre derechos humanos, así como de las decisiones adoptadas por los tribunales internacionales sobre derechos humanos constituidos según tratados de los que el Perú es parte”.

“Artículo VII del Título Preliminar.- Precedente. Las sentencias del Tribunal Constitucional que adquieren la autoridad de cosa juzgada constituyen precedente vinculante cuando así lo exprese la sentencia, precisando el extremo de su efecto normativo. Cuando el Tribunal Constitucional resuelva apartándose del precedente, debe expresar los fundamentos de hecho y de derecho que sustentan la sentencia y las razones por las cuales se aparta del precedente”.

“Artículo 1.- Finalidad de los Procesos. Los procesos a los que se refiere el presente título tienen por finalidad proteger los derechos constitucionales, reponiendo las cosas al estado anterior a la violación o amenaza de violación de un derecho constitucional, o disponiendo el cumplimiento de un mandato legal o de un acto administrativo.


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Si luego de presentada la demanda cesa la agresión o amenaza por decisión voluntaria del agresor, o si ella deviene en irreparable, el Juez, atendiendo al agravio producido, declarará fundada la demanda precisando los alcances de su decisión, disponiendo que el emplazado no vuelva a incurrir en las acciones u omisiones que motivaron la interposición de la demanda, y que si procediere de modo contrario se le aplicarán las medidas coercitivas previstas en el artículo 22 del presente Código, sin perjuicio de la responsabilidad penal que corresponda”.

“Artículo 5.- Causales de improcedencia. No proceden los procesos constitucionales cuándo: 7. Se cuestionen las resoluciones definitivas del Consejo Nacional de la Magistratura en materia de destitución y ratificación de jueces y fiscales, siempre que dichas resoluciones hayan sido motivadas y dictadas con previa audiencia al interesado”530.

“Artículo 37.- Derechos protegidos. El amparo procede en defensa de los siguientes derechos: 1) De igualdad y de no ser discriminado por razón de origen, sexo, raza, orientación sexual, religión, opinión, condición económica, social, idioma, o de cualquier otra índole; 10) Al trabajo; 13) De petición ante la autoridad competente; 16) De tutela procesal efectiva; 25) Los demás que la Constitución reconoce”.

“Artículo 38.- Derechos no protegidos. No procede el amparo en defensa de un derecho que carece de sustento constitucional directo o que no está referido a los aspectos constitucionalmente protegidos del mismo”.

Ley N°27368 (del 06 de noviembre del 2000)531:

“Artículo 5. Cómputo del plazo para la ratificación de jueces y fiscales.- El cómputo del plazo de siete años para la realización del primer proceso de ratificación de jueces y fiscales de todos los niveles se hace a partir de la entrada en vigencia de la Constitución Política del Perú. En lo sucesivo, el cómputo del plazo se hace de manera individual y a partir del momento en que el juez o fiscal asumió el cargo”.

Precedentes Vinculantes del Tribunal Constitucional:

• Exp. N°3361-2004-AA/TC, Caso Alvarez Guillén.• Exp. N°01412-2007-PA/TC, Caso Lara Contreras.

II.3.b) Normas internacionales de derechos humanos

Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre de 1948:

“Artículo XXVI. Derecho a proceso regular. Se presume que todo acusado es inocente, hasta que se pruebe que es culpable. Toda persona acusada de delito tiene derecho

530. Texto concordante con el Reglamento de Evaluación y Ratificación de Jueces del Poder Judicial y Fiscales del Ministerio Público, R.N. 1019-2005-CNM. 531. Es un hecho público que durante el gobierno del presidente Fujimori se limitaron las funciones de este órgano, siendo que recién a partir de la Ley N°27368 se le devolvieron al CNM las atribuciones de nombrar, ratificar y destituir jueces y fiscales.

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a ser oída en forma imparcial y pública, a ser juzgada por tribunales anteriormente establecidos de acuerdo con leyes pre-existentes y a que no se le imponga penas crueles, infamantes o inusitadas”.

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966:

“Artículo 2, numeral 3. Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a garantizar que: a) toda persona cuyos derechos o libertades reconocidas en el presente Pacto hayan sido violados podrá interponer un recurso efectivo, aun cuando tal violación hubiera sido cometida por personas que actuaban en ejercicio de sus funciones oficiales; b) la autoridad competente, (...) decidirá sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso y desarrollará las posibilidades del recuso judicial (...)”.

“Artículo 14, apartado 1. Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia. Toda persona tendrá derecho a ser oída públicamente y con las debidas garantías por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la ley, en la substanciación de cualquier acusación de carácter penal formulada contra ella o para la determinación de sus derechos u obligaciones de carácter civil. La prensa y el público podrán ser excluidos de la totalidad o parte de los juicios por consideraciones de moral, orden público o seguridad nacional en una sociedad democrática, o cuando lo exija el interés de la vida privada de las partes o, en la medida estrictamente necesaria en opinión del tribunal, cuando por circunstancias especiales del asunto la publicidad pudiera perjudicar a los intereses de la justicia; pero toda sentencia en materia penal o contenciosa será pública, excepto en los casos en que el interés de menores de edad exija lo contrario, o en las acusaciones referentes a pleitos matrimoniales o a la tutela de menores (…)”.

Convención Americana de Derechos Humanos:

“Artículo 8, apartado 1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter. Toda persona tiene derecho a un recurso efectivo, ante los tribunales nacionales competentes, que la ampare contra los actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución o la Ley”.

“Artículo 25. 1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo al de los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra los actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en el ejercicio de su función oficial. 2. Los Estados Partes se comprometen a garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado decidirá sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso (...)”.


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“Artículo 29. No es admisible que ningún Estado Parte suprima o limite el goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en la referida Convención”.

II.4. Fundamentos fácticos

• Mediante Resolución Suprema Nº460-84-JUS, de fecha 11 de diciembre de 1984, la señora Arenas Alvarado, a propuesta del anterior Consejo Nacional de la Magistratura y por decisión del Poder Ejecutivo, fue nombrada Juez Titular del Segundo Juzgado de Paz Letrado de Breña, Pueblo Libre y Jesús María. Posteriormente, en el año 1997, fue designada Juez Provisional de Primera Instancia a cargo del Primer Juzgado Corporativo Especializado en lo Contencioso Administrativo de la Corte Superior de Justicia de Lima.

• La señora Arenas Alvarado es sometida al proceso de ratificación, el cual fue realizado en estricto cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 5 de la Ley Nº27368, que dispuso la convocatoria a Concurso Nacional para magistrados del Poder Judicial y del Ministerio Público, y la Sétima Disposición Complementaria y Final del Reglamento de Procesos de Evaluación y Ratificación, aprobado por la Resolución Nº043-2000/CNM, y en concordancia con los artículos 150 y 154, inciso 2, de la Constitución.

• El CNM no cita a audiencia a la señora Arenas en el proceso de ratificación.• El CNM emite el acuerdo de no ratificarla.• El CNM, por Resolución Nº046-2001-CNM, del 25 de mayo del 2001 dispone su

separación del Poder Judicial y la cancelación de su título de jueza.• La señora Arenas presenta su recurso de reconsideración contra la decisión del

CNM de no ratificarla.• El CNM emite la Resolución Nº073-2001-CNM, de fecha 02 de julio del 2001, que

declara improcedente el recurso de reconsideración.• La señora Arenas interpone una demanda de amparo ante el Poder Judicial.

III. PROBLEMAS JURÍDICOS DEL CASO

Tomando los datos de información que nos provee la sentencia, hemos elaborado el siguiente esquema de problemas jurídicos:

i. ¿Debe estimarse la demanda de amparo de la magistrada Arenas? De ser afirmativa la respuesta, entonces:

ii. ¿Procede la reincorporación como jueza?, yiii. ¿Procede la restitución de sus derechos inherentes como magistrada?iv. Problema principal: ¿se afectó su derecho al debido proceso?

iv.i. ¿Se le citó a audiencia ante el CNM en el proceso de ratificación?iv.ii. ¿Estuvo motivada la decisión del CNM ?

• Como institución autónoma el CNM, al emitir sus resoluciones administrativas, ¿las debe motivar?

• ¿La facultad de ratificar jueces y fiscales es una facultad discrecional?• ¿La ratificación de jueces y fiscales es un acto de renovación de confianza?

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v. ¿Se afectó su derecho de petición?vi. ¿Se vulneró su derecho a la igualdad ante la ley?vii. ¿Se afectó su derecho al trabajo y su derecho de permanencia como juez?viii. Respecto al cambio del precedente jurisprudencial: ¿Deben declararse

improcedentes las demandas interpuestas por jueces y/o fiscales que tengan sentencia judicial que resuelva de manera definitiva el resultado de su proceso de evaluación y ratificación conforme al precedente N°03361-2004-PA/TC?viii.i. ¿El precedente N°01412-2007-PA/TC produce el efecto de revocar las

sentencias judiciales firmes emitidas al amparo del precedente N°03361-2004-PA/TC?

viii.ii. ¿El precedente N°01412-2007-PA/TC produce el efecto de revivir los procesos concluidos al amparo del precedente N°03361-2004-PA/TC?

III.1. Problemas jurídicos

Encontramos que cuando el Tribunal emite la sentencia Exp. N°03361-2004-PA/TC y decide establecer un nuevo precedente en el tema de la obligación de motivar las resoluciones de ratificación de jueces y fiscales del CNM, se presentó un problema jurídico de calificación en palabras de MacCORMICK, que surge cuando existen dudas sobre si un determinado hecho que no se discute cae o no bajo el campo de la aplicación de determinado concepto contenido en el supuesto de hecho o en la consecuencia jurídica de la norma532; así, para el Tribunal al analizar el precedente N°03361-2004-PA/TC,Caso Alvarez Guillén, los hechos del caso lo pusieron en el dilema de calificar esos hechos como sustento para establecer el precedente, el cual era contrario a la postura asumida institucionalmente en otros casos, en los que había sostenido que no debía exigírsele la obligación de motivar al CNM, pues se entendía que la ratificación de jueces y fiscales constituía un acto de renovación de confianza en el que no se debían mostrar las razones de sus decisiones, y que ello estaba autorizado por el artículo 154, numeral 2 de la Constitución Política del Perú.

En esta sentencia del Caso Arenas Alvarado, la cuestión central a dilucidar es un problema jurídico de relevancia533, que se produce cuando existen dudas sobre cuál es la norma aplicable al caso, ya que consideramos que el propio Tribunal, teniendo un precedente aplicable como el N°01412-2007-PA/TC, Caso Lara Contreras, se aparta de dicho precedente aunque no lo sustenta expresamente. Ello ocurre cuando decide valorar y tener en cuenta que si bien la señora Arenas Alvarado no fue ratificada por una decisión del CNM tomada en el año 2001, señala que el hecho de que varios casos han merecido un pronunciamiento de la Comisión y además, que en el caso de ella no había una sentencia firme y con calidad de cosa juzgada que hubiera definido su situación jurídica, así estima que se ha vulnerado el debido proceso por no haberle citado a audiencia previa, y por no haber motivado su decisión, y decide la inaplicación de los precedentes del Caso Alvarez Guillén y Lara Contreras.

532. ATIENZA RODRIGUEZ, Manuel. (2004). Las Razones del Derecho. Teorías de la argumentación jurídica. Segunda Edición. Lima, Palestra Editores, p. 314.533. ATIENZA RODRIGUEZ, Manuel. (2004). Op. cit, p. 314.


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Igualmente apreciamos que también se presenta un problema jurídico de relevancia cuando en la sentencia materia de estudio se decide en el voto por mayoría precisar el precedente Lara Contreras, puesto que se advierte que dicho precedente establecía que todas las resoluciones del CNM en materia de destitución y ratificación de jueces y fiscales, sin importar el tiempo en que fueran emitidas, siempre debían ser motivadas. Así éste es un problema de relevancia porque se advierte que hay resoluciones del CNM que no ratificaron a jueces y fiscales, las mismas que fueron cuestionadas en su oportunidad mediante la interposición de demandas de amparo que, a la fecha de la votación de este proceso (junio del 2010), son procesos que tienen en numerosos casos sentencias firmes y con calidad de cosa juzgada, advirtiéndose entonces que de seguir el precedente N°01412-2007-PA/TC, Caso Lara Contreras, se abrirían las puertas a nuevas demandas de amparo de ex jueces y ex fiscales no ratificados por el CNM; ante ello, el Tribunal decide establecer una precisión que, en buena cuenta, modifica dicho precedente.

IV. ANÁLISIS DE LOS HECHOS RELEVANTES

Los hechos relevantes, y que tienen incidencia con el caso bajo análisis son:

• Encontrándose en proceso de ratificación, no se le citó a la señora Arenas a una audiencia previa ante el CNM.

• El Acuerdo del Pleno del CNM de no ratificar a la señora Arenas y las resoluciones en las que se le comunica su no ratificación no estuvieron motivadas.

Sobre estos hechos no hay controversia, ambas partes están incluidas en estos hechos. Situación diferente son los argumentos sostenidos por el CNM antes del precedente N°03361-2004-PA/TC ya que, como se verá más adelante, consideraba que no tenía la obligación de motivar sus resoluciones administrativas de no ratificación a jueces y fiscales, pues entendía que su facultad constitucional de ratificar jueces y fiscales consistía en renovar o no la confianza del magistrado evaluado.

ATIENZA define a los hechos del mundo institucional como promesas, deberes, valores, estar casado, ser mayor de edad o tener la condición de juez. Por ejemplo, el deber de los jueces de condenar con una determinada pena al que comete homicidio es una razón para condenar al homicidio con tal pena. Ese deber no consiste en un hecho físico (no significa, por ejemplo, que si el juez no realiza tal acción entonces probablemente le sobrevendrá un mal, una sanción) ni tampoco en un hecho psicológico (el “sentimiento” o la creencia de que se tiene un deber no equivale a tener un deber). Si el juez tiene ese deber es porque hay alguna norma válida que así lo establece, al igual que ocurre con las promesas, con los valores, con estar casado, con ser mayor de edad o con ser juez. La existencia de “hechos institucionales” depende de la existencia de normas y, por esa razón, se contraponen a los “hechos brutos” (físicos o psicológicos) cuya existencia es independiente de normas (de instituciones)534.

534. ATIENZA RODRIGUEZ, Manuel. (2009). El Derecho como argumentación. Concepciones de la

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Así, se puede indicar que para la argumentación jurídica son hechos institucionales el acuerdo adoptado por el Pleno del CNM de no ratificar a un juez o fiscal, así como su comunicado de no ratificación, y la resolución que desestima el recurso de reconsideración planteado por la señora Arenas. Son hechos institucionales porque el CNM es un órgano con atribuciones establecidas en la Constitución Política del Perú, que se rige por su Ley Orgánica, y sus decisiones son tomadas de acuerdo a un debate en el seno del Pleno entre los miembros consejeros.

V. CONSTRUCCIÓN DEL RAZONAMIENTO JURÍDICO EN LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL EXP. N°1460-2009-PA/TC

V.1. Justificación interna de la sentencia exp. N°1460-2009-PA/TC

En la argumentación jurídica se distinguen dos aspectos de la justificación: la justificación interna y la justificación externa, en la justificación interna se trata de ver si la decisión se sigue lógicamente de las premisas que se aducen como fundamentación; el objeto de la justificación externa es la corrección de esas premisas535.El esquema de lógica formal regido por una regla de inferencia deductiva es la regla que dice que si se tiene una proposición de la forma “si p entonces q” y otra de la forma “p”, de ahí se puede pasar a una nueva proposición “q”. O sea, en un condicional, afirmando (ponendo) el antecedente, se afirma (ponens) el consecuente. Se le llama por ello modus (regla) ponendo ponens, la cual se expresa en un lenguaje distinto (de rango superior) al del lenguaje de los razonamientos (o tipos de razonamiento) que autoriza a efectuar. Y finalmente, la regla en cuestión se basa en una ley lógica, esto es, una ley que expresa una regularidad, una verdad, lógica: “Si p entonces q y p, entonces q” es una tautología, o sea, una expresión que es siempre verdadera, cualquiera que sean los valores (verdad o falsedad) que tomen sus variables; mientras que “si p entonces q y p, entonces no q” es una contradicción, una expresión que es siempre falsa536.

V.1.a) Esquema de argumento

(A) Si se interpone una demanda de amparo contra un Acuerdo del Pleno del CNM de no ratificar a un juez, la publicación de dicho Acuerdo y la Resolución que desestima el recurso de reconsideración del magistrado no ratificado, actos administrativos que afectan el derecho fundamental al debido proceso por falta de motivación y de citación a audiencia previa, entonces, (B) debe declararse fundada la demanda de amparo

Argumentación. Cuarta Edición. Barcelona, Editorial Ariel SA., pp.206-207.535. ALEXY, Robert. (2007). Teoría de la argumentación jurídica. La teoría del discurso racional como teoría de la fundamentación jurídica. Traducción de Manuel Atienza e Isabel Espejo. Prólogo de Manuel Atienza. Lima, Palestra Editores, p. 306.536. ATIENZA RODRIGUEZ, Manuel. (2009). Op. cit, pp.151-152.


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Aplicando esta inferencia al caso de la sentencia analizada tenemos:

A: En el caso materia de autos la señora Arenas interpone demanda de amparo contra el Acuerdo del Pleno del CNM de no ratificación de jueza, el Comunicado del CNM, y la Resolución que desestima su recurso de reconsideración contra la decisión de no ratificación por el CNM, actos que han atentado contra su derecho fundamental al debido proceso por falta de motivación y citación a audiencia previa.B: Por tanto, debe declararse fundado el amparo de la señora Arenas.

A BAB

La inferencia jurídica adoptada aquí tiene, básicamente, la estructura del modus ponens; por tanto, cumple con la estructura de una regla lógica a través de la cual se puede verificar que la conclusión se deduce necesariamente de las premisas.

Considerando la argumentación en términos informativos, como el paso de la información contenida en las premisas a la información de la conclusión, en términos de ATIENZA, se entiende que en este caso se presenta el argumento jurídico del silogismo subsuntivo, ya que en las premisas se ha contado con toda la información necesaria y suficiente para llegar a la conclusión; de manera que argumentar ha consistido en reordenar de cierta forma la información, en deducir537.

V.2. Justificación externa de la sentencia EXP. N°1460-2009-PA/TC

El objeto de la justificación externa es la fundamentación de las premisas usadas en la justificación interna. Dichas premisas pueden ser de tipos bastantes distintos. Se pueden distinguir: • Reglas de Derecho positivo.• Enunciados empíricos. • Premisas que no son ni enunciados empíricos ni reglas de Derecho positivo.

La fundamentación de una regla en tanto regla de Derecho positivo consiste en mostrar su conformidad con los criterios de validez del ordenamiento jurídico. En

537. ATIENZA entiende que se pueden distinguir tres estados informativos en que pueden encontrarse las premisas: a) En las premisas se cuenta ya con toda la información necesaria y suficiente para llegar a la conclusión. Argumentar consiste entonces en reordenar de cierta forma la información, en deducir. b) En las premisas existe una información insuficiente para llegar a la conclusión. Argumentar consiste entonces en añadir información para llegar a una situación tipo a). eso, a su vez, puede lograrse: 1) Incluyendo el nuevo caso en la información (norma) previa alegando que: 1.1.) Se da una razón semejante. 1.2.) Se da una razón aún de mayor peso. 2) Excluyendo el nuevo caso de la información (norma) previa. c) En las premisas existe una información excesiva y contradictoria. Argumentar consiste entonces en suprimir información para llegar a una situación tipo a). Pues bien, parece claro que lo que se obtiene a partir del anterior esquema son precisamente los tipos más clásicos de argumentos jurídicos: el silogismo subsuntivo (a); el argumento a pari (b.1.1.1.); los argumentos a fortiroi, a maiore ad minus y a minore ad maiore (b.1.1.2); el argumento a contrario sensu (b.2); la reducción al absurdo (c). ATIENZA RODRIGUEZ, Manuel. (2009). Op. cit., p.162.

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la fundamentación de premisas empíricas puede recurrirse a una escala completa de formas de proceder que va desde los métodos de las ciencias empíricas, pasando por las máximas de la presunción racional, hasta las reglas de la carga de la prueba en el proceso. Finalmente, para la fundamentación de las premisas que no son ni enunciados empíricos ni reglas del Derecho positivo sirve lo que puede designarse como “argumentación jurídica”538.

V.2.a) Fundamentos de la primera premisa

Es muy útil la interpretación jurídica para efectos de determinar los fundamentos de la primera premisa. Así, LIFANTE refiere que nos encontramos con una interpretación-actividad noética cuando se produce una captación del significado como un pensamiento intuitivo, es decir, una captación intelectual inmediata de una realidad inteligible; mientras que hablaríamos de interpretación-actividad dianoética cuando se requiera un pensamiento discursivo, una argumentación. De modo que, la interpretación-resultado noética sería un significado (lo que se entiende o se ha entendido) y la interpretación-resultado dianoética se plasma en un enunciado del tipo: “D significa S”, donde “D” representa una disposición jurídica y “S” el significado que se le atribuye a la misma539.

El concepto jurídico que tenemos que interpretar es el debido proceso. Éste se configura como un principio-regla ya que forma parte de los principios y valores que alimentan nuestro ordenamiento jurídico y, a la vez, es una regla que está incorporada en la Constitución Política del Perú.

Nuestro Tribunal Constitucional le ha dado un enunciado interpretativo al debido proceso en sus sentencias como cuando se indica que:540

“Luego de haber precisado los elementos que se deben tomar en consideración para determinar el contenido constitucional del derecho al debido proceso, podemos establecer, recogiendo jurisprudencia precedente, que este contenido presenta dos expresiones: la formal y la sustantiva. En la de carácter formal, los principios y reglas que lo integran tienen que ver con las formalidades estatuidas, tales como las que establecen el juez natural, el procedimiento preestablecido, el derecho de defensa y la motivación; y en su expresión sustantiva, están relacionados los estándares de razonabilidad y proporcionalidad que toda decisión judicial debe suponer. De allí que, conviene ahora analizar con mayor detalle el acceso a la tutela cautelar en los procesos constitucionales, toda vez que podría constituirse en uno de los componentes del aludido derecho, alegado como vulnerado por el demandante”.

538. ALEXY, Robert. (2007). Op. cit., pp. 318-319.539. LIFANTE VIDAL. Isabel. (2010). “Un mapa de problemas sobre la interpretación jurídica”. En: LIFANTE VIDAL. Isabel. (ed.). (2010). Interpretación jurídica y teoría del Derecho. Lima, Palestra Editores, pp. 40 y 43.540. Sentencia del Tribunal Constitucional, Exp. N°00023-2005-AI, Fundamento Jurídico 48.


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Se enfatiza la protección de los derechos fundamentales mediante el debido proceso541:

“5. Ahora bien, el derecho fundamental al debido proceso no puede ser entendido desde una perspectiva formal únicamente; es decir, su tutela no puede ser reducida al mero cumplimiento de las garantías procesales formales. Precisamente, esta perspectiva desnaturaliza la vigencia y eficacia de los derechos fundamentales, y los vacía de contenido. Y es que el debido proceso no sólo se manifiesta en una dimensión adjetiva –que está referido a las garantías procesales que aseguran los derechos fundamentales–, sino también en una dimensión sustantiva –que protege los derechos fundamentales frente a las leyes y actos arbitrarios provenientes de cualquier autoridad o persona particular–. En consecuencia, la observancia del derecho fundamental al debido proceso no se satisface únicamente cuando se respetan las garantías procesales, sino también cuando los actos mismos de cualquier autoridad, funcionario o persona no devienen en arbitrarios”.

Asimismo, se diferencia al debido proceso de la tutela procesal efectiva542:

“El derecho a la tutela procesal efectiva comprende tanto el derecho de acceso a la justicia como el derecho al debido proceso. Asimismo, tiene un plano formal y otro sustantivo o sustancial. El primero se refiere a todas las garantías del procedimiento, de tal forma que en el presente caso deberá analizarse si el procedimiento de vacancia, en tanto restrictivo de derechos, fue realizado respetando todas las garantías del debido proceso. El segundo se refiere al análisis de razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada de tal forma que deberá analizarse la relación existente entre la sanción impuesta y la conducta imputada”.

Por su parte, el Código Procesal Constitucional regula en su artículo 1 la finalidad de los procesos constitucionales, esto es, “proteger los derechos constitucionales, reponiendo las cosas al estado anterior a la violación o amenaza de violación de un derecho constitucional, o disponiendo el cumplimiento de un mandato legal o de un acto administrativo”. Y expresamente, refiere en el artículo 37 que el amparo procede en defensa de los siguientes derechos protegidos: “1) De igualdad y de no ser discriminado por razón de origen, sexo, raza, orientación sexual, religión, opinión, condición económica, social, idioma, o de cualquier otra índole;(…)10)Al trabajo; (…)13) De petición ante la autoridad competente;(…)16) De tutela procesal efectiva”.

Estimo que la primera premisa se justifica por ser interpretación adecuada de la Constitución y del Código Procesal Constitucional, en cuanto al principio-regla del debido proceso que está entendido como derecho fundamental al debido proceso, en su aspecto formal de velar por el cumplimiento de las garantías procesales, y en su aspecto material, como un útil parámetro para medir las decisiones y evitar los actos arbitrarios.

Tal como refiere ATIENZA, contemplar a los derechos humanos no sólo en términos normativos sino también valorativos supone, pues, reconocer en ellos no sólo razones

541. Sentencia del Tribunal Constitucional, Exp. STC. N°3421-2005-HC, Fundamento Jurídico 5.542. Sentencia del Tribunal Constitucional, Exp. STC. N°5396-2005-AA, Fundamento Jurídico 8.

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para actuar de cierta forma (guías para la conducta), sino también para considerar justificada determinada conducta (la que es conforme con esos valores) y para criticar otra (la que se le opone)543. Además, los derechos humanos (los derechos fundamentales recogidos en las Constituciones) operan en el contexto de los Derechos de los Estados democráticos, como criterios para identificar el Derecho válido y son, en cierto modo, los criterios últimos de validez del Derecho544.

Ahora bien, si es cierto que dogmáticamente se puede calificar el concepto de derechos humanos como vago intencionalmente y extensionalmente, con zonas de penumbra545. Nuestro Tribunal ha sido categórico en cuanto a que en la protección de los derechos humanos no hay zonas de indefensión: “A mayor abundamiento, es evidente que una lectura sistemática de la Constitución y una aplicación integral de las normas relativas a los derechos fundamentales de la persona no admiten ‘zonas de indefensión’”546.

Además consideramos que la decisión adoptada en la sentencia del Tribunal, al estimar la demanda de amparo seguida por la señora Arenas, tiene validez formal porque ha sido emitida por el Tribunal que es un órgano competente establecido constitucionalmente y, además, también tiene validez material porque esta sentencia garantiza el derecho fundamental al debido proceso.

Debido proceso que, además, tiene sus antecedentes inmediatos en los tratados y convenciones internacionales de derechos humanos, de modo que se sustenta en normas que trascienden las normas nacionales de los Estados. Nos remitimos a los tratados a que se hace referencia en el punto II.3.b) precedente.De otro lado, el debido proceso también comprende la obligación de las autoridades a motivar sus resoluciones. Nuestra Constitución Política, en su artículo 139, numeral 5, consagra como un principio y derecho de la función jurisdiccional la motivación escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias, excepto los decretos de mero trámite, con mención expresa de la ley aplicable y de los fundamentos de hecho en que se sustentan.

Nuestro Tribunal ya ha precisado jurisprudencialmente el contenido esencial del derecho a la motivación como expresión del debido proceso547:

“11.- Uno de los contenidos del derecho al debido proceso es el derecho de obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada, motivada y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes en cualquier clase de procesos. La exigencia de que las decisiones judiciales sean motivadas en proporción a los términos del inciso 5) del artículo 139 de la Norma Fundamental, garantiza que los jueces, cualquiera sea la

543. ATIENZA RODRIGUEZ, Manuel. (2009a). El sentido del Derecho. Cuarta Edición. Barcelona, Editorial Ariel SA., p. 213.544. Ibid.545. ATIENZA RODRIGUEZ, Manuel. (2009a). Op. cit., pp. 214 y 216.546. Sentencia del Tribunal Exp. N°2409-2002-AA/TC, Diodoro Antonio Gonzales Ríos, 07 de noviembre del 2002.547. Sentencia del Tribunal Constitucional, Exp. N°1230-2002-HC, Fundamento Jurídico 11.


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instancia a la que pertenezcan, expresen el proceso mental que los ha llevado a decidir una controversia, asegurando que el ejercicio de la potestad de administrar justicia se haga con sujeción a la Constitución y a la ley; pero también con la finalidad de facilitar un adecuado ejercicio del derecho de defensa de los justiciables. La Constitución no garantiza una determinada extensión de la motivación, por lo que su contenido esencial se respeta siempre que exista fundamentación jurídica, congruencia entre lo pedido y lo resuelto y, por sí misma, exprese una suficiente justificación de la decisión adoptada, aun si esta es breve o concisa, o se presenta el supuesto de motivación por remisión.Tampoco garantiza que, de manera pormenorizada, todas las alegaciones que las partes puedan formular dentro del proceso sean objeto de un pronunciamiento expreso y detallado. En materia penal, el derecho en referencia garantiza que la decisión expresada en el fallo sea consecuencia de una deducción razonable de los hechos del caso, las pruebas aportadas y la valoración jurídica de ellas en la resolución de la controversia. En suma, garantiza que el razonamiento empleado guarde relación y sea proporcionado y congruente con el problema que al juez penal corresponde resolver”.

Motivación que debe existir en toda decisión judicial y administrativa que emitan los órganos e instituciones del Estado548:

“10.- Según el artículo 139, inciso 5, de la Constitución, toda resolución que emita una instancia jurisdiccional (mandato que no se restringe a los órganos del Poder Judicial, sino también a toda entidad que resuelva conflictos, incluido el Tribunal Constitucional) debe estar debidamente motivada. Ello significa que debe quedar plenamente establecida a través de sus considerandos, la ratio decidendi por la que se llega a tal o cual conclusión. Pero una resolución, como la que se observa en el proceso constitucional que se está resolviendo, en que no se precisan los hechos, el derecho y la conducta responsable, ni tampoco se encuentra razón o explicación alguna del por qué se ha resuelto de tal o cual manera no respeta las garantías de la tutela procesal efectiva. La debida motivación debe estar presente en toda resolución que se emita en un proceso. Este derecho implica que cualquier decisión cuente con un razonamiento que no sea aparente o defectuoso, sino que exponga de manera clara, lógica y jurídica los fundamentos de hecho y de derecho que la justifican, de manera tal que los destinatarios, a partir de conocer las razones por las cuales se decidió en un sentido o en otro, estén en la aptitud de realizar los actos necesarios para la defensa de su derecho. El derecho a la motivación es un presupuesto fundamental para el adecuado y constitucional ejercicio del derecho a la tutela procesal efectiva”.

Es importante tener en cuenta las funciones de la motivación de las decisiones: la principal función que se asigna a la motivación consiste en facilitar el control público o ciudadano de la decisión, se trata, por tanto, de una función respecto del público en general, pues es un error pensar que la decisión judicial tiene únicamente una dimensión privada, que interesa sólo a las partes directamente afectadas por ella. La sentencia es también un acto público o colectivo, por cuanto representa el ejercicio de un poder que es público y que, por consiguiente, ha de ser no sólo interna o

548. Sentencia del Tribunal Constitucional, Exp. N°06712-2005-HC, Fundamento Jurídico 10.

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procesalmente sino también externamente controlado. Otra importante función de la motivación consiste en facilitar el control interno de las decisiones judiciales a través de los recursos legalmente previstos; en cuanto expresión de las razones que (prentendidamente) justifican la decisión, la motivación permite a los órganos de control un conocimiento más claro y detallado de las mismas. Por último, la motivación tiene una función preventiva respecto de la actuación del propio juez que, a sabiendas de que tiene que motivar, estaría en mejores condiciones de descubrir errores de su razonamiento que pudieran haberle pasado desapercibidos549.

Si bien es cierto que tal como indicamos en la presentación del estado de la cuestión, de forma consistente el CNM sostuvo argumentos justificatorios de la no obligación de motivar sus resoluciones, porque dentro de las atribuciones conferidas a esta institución se encontraba la ratificación de jueces y fiscales que se comprendía como un acto de renovación de la confianza.

Ya lo indicaba la Comisión Interamericana de Derechos Humanos que:

“(…) el proceso de ratificación de los magistrados y fiscales consiste en un proceso de evaluación que los miembros del Consejo Nacional de la Magistratura (CNM) realizan sobre cada funcionario de acuerdo a informaciones que recaudan de instituciones públicas y privadas en relación con su ejercicio profesional, índice de productividad, concepto profesional y personal que se tenga de él, su situación personal, familiar, social y económica. La evaluación se complementa con una entrevista de 30 minutos en la cual se les consulta sobre diferentes aspectos relacionados con los criterios de la evaluación mencionados. Luego los miembros del CNM deliberan en privado y toman una decisión en conciencia, según lo cual no tienen obligación de motivar sus decisiones, la cual se comunica por medio de una resolución. Cuando se decide no ratificar a un funcionario, se le cancela su nombramiento y se le inhabilita para el ejercicio de la judicatura definitivamente. Contra estas resoluciones no cabe recurso alguno ni ante la misma autoridad que la pronunció, ni ante otra. Estas resoluciones no son susceptibles de revisión por la vía contencioso administrativa ni a través de otras acciones de carácter judicial. Las vacantes que se originan en este proceso son cubiertas a través de un concurso público de oposición y merecimientos”550.

No obstante ello, el Tribunal emitió sentencias que establecieron que el debido proceso también debía ser observado en los procesos administrativos551:

“2. El inciso 3), artículo 139, de la Constitución Política establece, como principio de la función jurisdiccional, la observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional, la cual

549. GASCÓN ABELLÁN, Marina. (2009). “La Motivación de la Prueba”. En: ORTEGA GOMERO, Santiago. (ed.). Interpretación y Razonamiento Jurídico. Colección Filosofía y Teoría del Derecho. Lima, Ara Editores, pp.85-86.550. COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. (2006). Informe N°109/06. Petición 33-03 y otras. Solución Amistosa, Alejandro Espino Méndez y otros, Perú. Costa Rica, 21/10/2006. Punto II.6. Disponible en: <www.cidh.org/annualrep/2006sp/Per%C3%BA33.03sp.htm>.551. Sentencia del Tribunal Constitucional, STC. N°0201-2004-AA, Fundamento Jurídico 2.


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no sólo se limita a las formalidades propias de un procedimiento judicial, sino que se extiende a los procedimientos administrativos sancionatorios. En efecto, el debido proceso está concebido como el cumplimiento de todas las garantías, requisitos y normas de orden público que deben observarse en las instancias procesales de todos los procedimientos, incluidos los administrativos, a fin de que las personas estén en condiciones de defender adecuadamente sus derechos ante cualquier acto del Estado que pueda afectarlos. Vale decir que cualquier actuación u omisión de los órganos estatales dentro de un proceso, sea éste administrativo-sancionatorio –como en el caso de autos– o jurisdiccional, debe respetar el debido proceso legal”.

La fuerza de las cosas hizo que el propio CNM asumiera la obligación de observar el debido proceso y, por ende, la obligación de motivar sus decisiones a raíz de las múltiples denuncias que se fueron generando en el seno de la Comisión por los jueces y fiscales que no fueron ratificados por el CNM, y que pusieron en evidencia la vulneración de diversas normas de la Convención Americana de Derechos Humanos en que había incurrido el Estado peruano por actos del CNM. A este cambio de perspectiva también contribuyó el propio texto del Código Procesal Constitucional, vigente a partir del 01 de diciembre del 2004, que en su artículo 5, como causales de improcedencia, estableció que no proceden los procesos constitucionales cuando “7. Se cuestionen las resoluciones definitivas del Consejo Nacional de la Magistratura en materia de destitución y ratificación de jueces y fiscales, siempre que dichas resoluciones hayan sido motivadas y dictadas con previa audiencia al interesado”.

Así, es de concluir que el debido proceso no es un derecho exclusivo de sede judicial, sino que irradia a todo ámbito incluso al administrativo. Ningún órgano debe configurarse como poder autárquico. Por más autónomos que sean no significa ni debe significar que sean autárquicos. Si los órganos del Estado se apartan de cánones democráticos, ello determinaría regresar al esquema similar al de los poderes monárquicos.

Siendo que el nombramiento de magistrados nace por un acto evaluativo, se tiene que el nombramiento de un juez o fiscal no es un acto discrecional, de ahí que sólo mediante una resolución motivada es que se puede o no ratificar a un juez o fiscal.

Así, en la sentencia analizada se tiene que, ante los hechos no controvertidos de que la señora Arenas no fue citada a audiencia previa en su proceso de ratificación, y que los actos y resoluciones administrativas del CNM carecían de motivación alguna, entonces es de colegir que en virtud a un argumento pro homine que cautela los procesos constitucionales en la defensa de los derechos fundamentales de las personas, se debe concluir que se afectó el debido proceso en su aspecto formal y material, ya que la decisión de no ratificarla fue un acto arbitrario, carente de motivación y racionalidad. Además, conforme al argumento teleológico, se tiene que la norma constitucional del debido proceso contenida en el artículo 139, numeral 3 como regla-principio tiene por finalidad la optimización de los derechos fundamentales, entonces la primera premisa se encuentra justificada con estas argumentaciones.

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V.2.b) Fundamentos de la segunda premisa

Tal como se ha indicado antes, los hechos relevantes de este caso (sobre el no habérsele citado a la señora Arenas a una audiencia previa en su proceso de ratificación; el Acuerdo del Pleno del CNM de no ratificar a la señora Arenas, y las resoluciones en las que se le comunica su no ratificación) no estuvieron motivadas. Estos son hechos no controvertidos, constituyéndose estos en el supuesto fáctico de la primera premisa. De ello se colige que se tiene como consecuente la conclusión de la inferencia jurídica propuesta.

En cuanto al nombramiento de los jueces en el Perú, tenemos que la Constitución de 1979 creó una institución formada por representantes del Poder Judicial, de las Facultades de Derecho y de los Colegios de Abogados, y que era presidido por el Fiscal de la Nación. Su función era proponer ternas al Presidente de la República, para que éste nombrara a los magistrados de la más alta jerarquía, como Vocales o Fiscales Supremos, y Vocales o Fiscales Superiores, previo concurso de méritos y evaluación personal552. Tal como aparece de la información del fundamento fáctico de la pretensión, la señora Arenas fue nombrada como jueza en el año 1984, esto es, por el procedimiento establecido por el entonces Consejo Nacional de la Magistratura creado en la anterior Constitución de 1979. Un elemento de razonabilidad que provee el principio-regla del debido proceso exige que, al igual que ella fue evaluada mediante un procedimiento para nombrarla como jueza, de igual modo, para sacarla del Poder Judicial, se debían fundamentar las razones para ello.

De modo que el debido proceso como garantía procesal es su aspecto formal, mientras que, en su aspecto material, el debido proceso es concebido como referente obligado de análisis de la razonabilidad y proporcionalidad de los actos de las autoridades. Para el caso de análisis, al no citarse a la señora Arenas a una audiencia previa en el proceso de ratificación, el CNM estaba afectando el debido proceso en su aspecto formal como garantía procesal, mientras que la aludida carencia de motivación de sus resoluciones de no ratificación afecta el debido proceso en su ámbito material, lo que conlleva a decir que dichos actos serían arbitrarios.

Encontrándose justificadas las dos premisas, deviene en justificada la conclusión por la que se establece que al haberse vulnerado el derecho al debido proceso de la señora Arenas por falta de motivación y citación a audiencia previa, entonces debe estimarse su demanda de amparo.

Hasta aquí ya se ha cumplido con tratar el análisis del problema principal. No obstante ello, se aprecia de la relación de problemas jurídicos que quedarían por absolver las preguntas: ¿se afectó su derecho de petición?, ¿se vulneró su derecho a la igualdad ante la ley?, y ¿se afectó su derecho al trabajo y su derecho de permanencia como juez?, preguntas que fueron formuladas considerando los argumentos sostenidos en

552. MIRANDA CANALES, Manuel. (2004). Sistema de Nombramiento de Jueces. Lima, Ediciones Jurídicas, p. 293.


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su pretensión de amparo. Las respuestas, nos parece, terminan siendo satisfechas con el desarrollo de los argumentos expuestos en la justificación externa. Si bien en la sentencia ya no se desarrollaron expresamente, nos parece que estando clara la vulneración al derecho al debido proceso analizado, las respuestas a dichas preguntas devienen en afirmativas pues la decisión de no ratificar a la demandante de este proceso viciaba la validez de dicho acto, situación que se hizo manifiesta cuando el propio CNM denegó el recurso de reconsideración presentado por la señora Arenas. La falta de motivación afectó su derechos a la igualdad porque no se le explicaron las razones de su no ratificación, y asimismo se afectó su derecho al trabajo y a su permanencia como jueza, vulnerándose así una garantía de la independencia judicial que es el de la inamovilidad de los magistrados, salvo causa justificada como puede ser una grave inconducta funcional que motive su destitución como magistrada. Por estas razones estimamos que posiblemente careció de interés para el Tribunal el haberse detenido para absolverlas; sin embargo, creo que el haberlas tratado hubiera enriquecido los argumentos del Tribunal.

V.2.c) Criterios para entender justificada la decisión judicial

Nos interesa en esta parte aplicar los criterios que la filosofía del Derecho nos provee para evaluar si se encuentra justificada la sentencia del Caso Arenas desde la perspectiva de la argumentación jurídica.

• El argumento de la consistencia y coherencia. Las decisiones de los jueces no sólo deben ser consistentes con las normas del ordenamiento, además deben resultar coherentes y ello supone desarrollar un razonamiento atento a los valores implícitos que unifican el ordenamiento553. Por otro lado, dado que existen muchos principios y la decisión puede ser compatible con unos y contrastante con otros, lo que exige la coherencia es que la decisión sea compatible con el mayor número de principios (o con los más básicos)554. ATIENZA, por su parte, señala que la coherencia normativa ocurre cuando las normas deben poder subsumirse bajo principios generales o valores que resulten aceptables, en el sentido de que configuren una forma de vida satisfactoria, mientras que respecto a la coherencia narrativa, se tiene que en tanto los hechos no son comprobados mediante prueba directa deben resultar compatibles con los otros hechos aceptados como probados, y deben poder explicarse de acuerdo con los principios y leyes que rigen en el mundo fenoménico555.Aquí apreciamos que la decisión judicial del Tribunal se amparó en la noción del principio-regla del debido proceso, el cual fue afectado en su aspecto formal y material al no haberle citado a audiencia previa a la señora Arenas en el proceso

553. GARCIA FIGUEROA, Alfonso. (2003). “La Motivación. Conceptos Fundamentales”. En: GASCÓN ABELLÁN, Marina y GARCÍA FIGUEROA, Alfonso. (2003). La Argumentación en el derecho. Algunas cuestiones fundamentales. Lima, Palestra Editores, p.176.554. GARCIA FIGUEROA, Alfonso. (2003). Op. cit., pp.178 y 213.555. ATIENZA RODRIGUEZ, Manuel. (2003). Tras la Justicia. Una introducción al derecho y al razonamiento jurídico. Barcelona, Editorial Ariel SA., pp.137.

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de ratificación al que fue sometida y, además, al haberse dispuesto no ratificarla en una decisión con ausencia de motivación y racionalidad. A esta conclusión llegamos luego de interpretar sistemáticamente las normas del derecho internacional conjuntamente con las normas de nuestro derecho interno o nacional, de ahí que la decisión del Tribunal sea una, consistente y además guarda coherencia normativa.

• El argumento de la universalizabilidad. La universalizabilidad tiene mucho que ver con la consistencia y coherencia. La universalizabilidad abarca el problema sustancial de definir las propiedades relevantes de modo que el paso posterior pasa a convertirse en una cuestión de consistencia. Es decir, la norma del docente que permite fumar un día a Juan en clase puede ser considerada no sólo una norma inconsistente con las normas del Decanato, sino también una norma que no es universalizable si pretendemos que las normas del Decanato tengan alguna vigencia una vez que consideremos relevante la propiedad de ser estudiante que se predica de Juan556. La universalizabilidad traduce la regla del autoprecedente y supone que si en determinadas circunstancias C ha tomado la decisión D, siempre que se repitan esas mismas circunstancias u otras sustancialmente equivalentes habrá que decidir en el mismo sentido557.En palabras de ATIENZA, el argumento universalista plantea esta pregunta: ¿puede sostenerse sin contradicción el carácter universal del criterio aplicado por el juez en el caso? Este argumento se centra en el resultado de la decisión: la introducción de un nuevo criterio o regla jurídica558.La decisión tomada por el Tribunal es universal pues estando a los elementos fácticos planteados y a la afectación producida al derecho al debido proceso, esta es una decisión que debe adoptarse en casos similares.

• El argumento de las consecuencias. El juez debe tener en cuenta las consecuencias que presentará su decisión a la hora de dar respuesta a una controversia y que deberán resultar aceptables, pues no pueden poner en grave peligro bienes o estados de cosas que se consideran valiosos en el ordenamiento (la seguridad y el orden, la vida, la vinculatoriedad del ordenamiento, la no politización de la función judicial, etc.)559.El argumento de la consecuencia plantea esta interrogante: ¿qué consecuencias –fácticas o normativas- produce esa decisión concreta y, sobre todo, qué consecuencias produciría la aplicación generalizada de la regla utilizada por el juez?, este argumento se dirige a las consecuencias del resultado de la decisión560.Este argumento también resulta aprobado en el caso de la señora Arenas, pues un proceso de amparo cuya tramitación estuvo abierta estos años, en los que parale-lamente se fueron adoptando precedentes jurisprudenciales, no puede afectar el derecho al recurso efectivo de la señora Arenas ni el derecho fundamental al debido

556. GARCIA FIGUEROA, Alfonso. (2003). Op. cit., p. 178.557. GASCÓN ABELLÁN, Marina. (2003). “Los Argumentos de la Interpretación”. En: GASCÓN ABELLÁN, Marina y GARCÍA FIGUEROA, Alfonso. (2003). La Argumentación en el derecho. Algunas cuestiones fundamentales. Lima, Palestra Editores, pp. 213-214.558. ATIENZA RODRIGUEZ, Manuel. (2003). Op. cit., p. 158.559. GASCÓN ABELLÁN, Marina. (2003). Op. cit., p. 214.560. ATIENZA RODRIGUEZ, Manuel. (2003). Op. cit., p. 158.


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proceso, que es una regla que tiene el respaldo, en principio, del ordenamiento jurídico peruano.

• El argumento de corrección. ATIENZA nos propone la evaluación de la “racionalidad formal” de la fundamentación de las decisiones judiciales. Una decisión jurídica está racionalmente justificada si y sólo si: i) respeta los principios de consistencia (en el sentido de que no comete errores de tipo lógico), de universalidad y de coherencia; ii) no elude la utilización como premisa de alguna fuente del Derecho de carácter vinculante; iii) no desconoce la existencia de hechos probados en la forma debida, y iv) no utiliza como elemento decisivos de la fundamentación criterios éticos, políticos, etc., no previstos específicamente (aunque pudieran estarlo genéricamente) por el ordenamiento jurídico561.Entiende SÁNCHEZ que mediante la racionalidad formal se evalúa que la decisión se haya dado respetando los criterios de forma y contenidos reconocibles en el ordenamiento jurídico pre-constituido, o explícitamente aceptado como tal562.Asimismo, diferencia ATIENZA que entre la racionalidad formal y la arbitrariedad o irracionalidad, hay un terreno intermedio que lo denomina “razonabilidad”, esto es, una decisión jurídica es razonable si y solo si: i) se toma en situaciones en que no se podría o no sería aceptable adoptar una decisión que respete los criterios de la racionalidad formal; ii) logra un equilibrio óptimo entre las distintas exigencias que se plantean en la decisión, y iii) obtiene un máximo de consenso563.El paso a este tipo de control sólo sería exigible si la decisión no satisface los criterios de evaluación de racionalidad formal y se impone algún tipo de creación normativa por el juez564.Aquí viene a colación la distinción que plantea en sus textos ATIENZA entre casos fáciles y difíciles. Un caso es fácil cuando, aplicando los criterios de la “racionalidad formal”, el resultado es una decisión no controvertida; y un caso difícil es, cuando al menos en principio, puede recibir más de una respuesta correcta ya que el caso plantea la necesidad de armonizar entre sí valores o principios que están en conflicto, y se presentan diversas soluciones capaces de lograr un equilibrio, en cuanto que no sacrifican ninguna exigencia que forme parte del contenido esencial de los principios o valores últimos del ordenamiento565.La sentencia analizada del proceso de amparo interpuesto por la señora Arenas es un caso fácil según hemos visto de la evaluación realizada precedentemente, que puede ser consolidada aquí con el control de la racionalidad formal. Por un lado, se ha observado el principio de consistencia (no contraviene el ordenamiento; brinda una respuesta universal y coherente con los principios y valores de nuestro ordenamiento); por otro lado, utiliza como premisa el derecho fundamental al debido proceso que es una norma de derecho vinculante; asimismo, tiene en cuenta

561. ATIENZA RODRIGUEZ, Manuel. (2003). Op. cit., p. 174.562. SANCHEZ FERNÁNDEZ, Luis Manuel. (2004). Argumentación Jurídica. Un modelo y varias discusiones sobre los problemas del razonamiento judicial. Lima, Jurista Editores EIRL., p. 255.563. ATIENZA RODRIGUEZ, Manuel. (2003). Op. cit., p. 175.564. SANCHEZ FERNÁNDEZ, Luis Manuel. (2004). Op. cit., p. 255.565. ATIENZA RODRIGUEZ, Manuel. (2003). Op. cit., p. 177.

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los hechos acreditados y no cuestionados por las partes; y finalmente, se arriba a la decisión utilizando fundamentos pertenecientes a nuestro ordenamiento jurídico.

V.2.d) El caso del juez o fiscal no ratificado y que tenga sentencia judicial firme y definitiva conforme al precedente N°03361-2004-PA/TC

Un tema que no queda claramente fundamentado, y que surge a raíz de esta sentencia es la modificación del precedente Lara Contreras. La razón de ser de los precedentes (prospective overrulling) es que rigen a futuro y, tal como lo cuestionan en su voto los magistrados Landa y Beaumont, pues no queda claro por qué razones se hace la modificación del primer precedente N°3361-2004-PA/TC, luego al precedente establecido en el Exp. Nº01412-2007-PA/TC, y ahora en esta sentencia Exp. N°01460-2009-PA/TC.

El artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional regula respecto al precedente que “Las sentencias del Tribunal Constitucional que adquieren la autoridad de cosa juzgada constituyen precedente vinculante cuando así lo exprese la sentencia, precisando el extremo de su efecto normativo. Cuando el Tribunal Constitucional resuelva apartándose del precedente, debe expresar los fundamentos de hecho y de derecho que sustentan la sentencia y las razones por las cuales se aparta del precedente”. Del texto del voto en mayoría de la Sentencia N°01460-2009-PA/TC no se aprecia que se hayan expresado los fundamentos que sustentan la modificación del precedente N°01412-2007-PA/TC, caso Lara Contreras.Hay evidente omisión argumentativa, si bien podríamos estar conforme con la decisión en cuanto a que es evidente la vulneración al derecho fundamental al debido proceso que se produjo en las ratificaciones inmotivadas que realizó el CNM a partir del año 2001 al 2005, resultan injustos los alcances del precedente N°3361-2004-PA/TC. También nos parece que el Tribunal no fue consecuente al momento de adoptar dicho precedente, y que es la fuente de las dos modificaciones posteriores a él.

En efecto, el Tribunal ya había desestimado consistentemente las demandas de amparo de jueces y fiscales no ratificados por el CNM y en el año 2005, cuando adopta el precedente N°3361-2004-PA/TC, debió evaluar detenidamente los alcances de su decisión y los problemas que se podrían generar con respecto a los fenecidos procesos de amparo seguidos por jueces y fiscales no ratificados sin motivación alguna.

El respeto a la cosa juzgada forma parte del derecho fundamental al debido proceso, derecho que comprende el respeto a la cosa juzgada. Está consagrado en el artículo 139 numeral 3 de la Constitución Política del Perú, derecho fundamental que también se haya reconocido en tratados internacionales como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966566, la Declaración Americana

566. “Artículo 14. 1. Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia. Toda persona tendrá derecho a ser oída públicamente y con las debidas garantías por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la ley, en la substanciación de cualquier acusación de carácter penal formulada contra ella o para la determinación de sus derechos u obligaciones de carácter civil. La prensa y el público podrán ser excluidos de la totalidad o parte de los juicios por consideraciones de moral, orden público o seguridad nacional en una sociedad democrática, o cuando lo exija el interés de la vida privada de las partes o, en la medida estrictamente necesaria en opinión del tribunal, cuando por circunstancias especiales del


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de los Derechos y Deberes del Hombre de 1948567, la Convención Americana de Derechos Humanos568.

Nuestro Tribunal Constitucional peruano ha sido consistente en cuanto a su postura de velar por el respeto al derecho fundamental a la autoridad de la cosa juzgada, como en la Sentencia dictada en el Exp. N°4587-2004-AA/TC, fundamento 38 cuando señaló que:

“(…) mediante el derecho a que se respete una resolución que ha adquirido la autoridad de cosa juzgada se garantiza el derecho de todo justiciable, en primer lugar, a que las resoluciones que hayan puesto fin al proceso judicial no puedan ser recurridas mediante medios impugnatorios, ya sea porque éstos han sido agotados o porque ha transcurrido el plazo para impugnarla; y, en segundo lugar, a que el contenido de las resoluciones que hayan adquirido tal condición, no pueda ser dejado sin efecto ni modificado, sea por actos de otros poderes públicos, de terceros o, incluso, de los mismos órganos jurisdiccionales que resolvieron el caso en el que se dictó”.

También en la sentencia emitida en el Exp. N°0818-2000-AA/TC, fundamento 4, se precisa que el respeto a la cosa juzgada:

“(…) impide que lo resuelto pueda desconocerse por medio de una resolución posterior, aunque quienes lo hubieran dictado entendieran que la decisión inicial no se ajustaba a la legalidad aplicable, sino tampoco por cualquier otra autoridad judicial, aunque ésta fuera de una instancia superior, precisamente, porque habiendo adquirido el carácter de firme, cualquier clase de alteración importaría una afectación del núcleo esencial del derecho”.

asunto la publicidad pudiera perjudicar a los intereses de la justicia; pero toda sentencia en materia penal o contenciosa será pública, excepto en los casos en que el interés de menores de edad exija lo contrario, o en las acusaciones referentes a pleitos matrimoniales o a la tutela de menores (…)”.567. “Artículo XXVI. Derecho a proceso regular.- Se presume que todo acusado es inocente, hasta que se pruebe que es culpable. Toda persona acusada de delito tiene derecho a ser oída en forma imparcial y pública, a ser juzgada por tribunales anteriormente establecidos de acuerdo con leyes pre-existentes y a que no se le imponga penas crueles, infamantes o inusitadas”.568. “Artículo 8. Garantías Judiciales. 1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter. 2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: a) derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor o intérprete, si no comprende o no habla el idioma del juzgado o tribunal; b) comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación formulada; c) concesión al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa; d) derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su elección y de comunicarse libre y privadamente con su defensor; e) derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado, remunerado o no según la legislación interna, si el inculpado no se defendiere por sí mismo ni nombrare defensor dentro del plazo establecido por la ley; f) derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos; g) derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable, y h) derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior. 3. La confesión del inculpado solamente es válida si es hecha sin coacción de ninguna naturaleza. 4. El inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos. 5. El proceso penal debe ser público, salvo en lo que sea necesario para preservar los intereses de la justicia”.

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Estando esta postura institucional asumida por el Tribunal acorde a nuestro ordenamiento, disentimos de la precisión del precedente N°01412-2007-PA/TC que, en buena cuenta, es una modificación de precedente, en cuanto es claro que las sentencias con calidad de cosa juzgada, firmes e incuestionables, no pueden verse afectadas por los precedentes vinculantes, ya que el principio de seguridad jurídica determina que las sentencias con calidad de cosa juzgada no pueden reabrirse. De ese modo, según nuestro parecer, devienen en negativas las respuestas a los problemas jurídicos planteados en este estudio como viii.i. y viii.ii., esto es, que el precedente N°01412-2007-PA/TC no produce el efecto de revocar las sentencias judiciales firmes emitidas al amparo del precedente N°03361-2004-PA/TC y, además, que no genera el efecto de revivir los procesos concluidos al amparo del referido precedente N°03361-2004-PA/TC.

VI. CRÍTICAS A LA ARGUMENTACIÓN EXPUESTA EN LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL EXP. N°1460-2009-PA/TC

Respecto a la argumentación jurídica de la sentencia analizada, planteamos las siguientes críticas:

VI.1. En cuanto a la sentencia dictada a favor de la señora Arenas

• El Tribunal no llega a explicitar las normas del Código Procesal Constitucional y tampoco las del derecho internacional que sustentan la decisión a favor de la señora Arenas. Así, se aprecia un defecto en la motivación.

• Asimismo, la sentencia carece de cita a argumentos de doctrina en la materia del debido proceso.

• De otro lado, no se desarrolla el contenido del derecho fundamental al debido proceso; el lector de la sentencia no llega a saber qué criterios del debido proceso maneja el Tribunal Constitucional.

VI.2. En cuando a la adopción del nuevo precedente

• ALEXY, sobre el uso del precedente señala que, la técnica del overruling consiste en el rechazo del precedente y requiere ser fundamentada mediante razones jurídicas569. Sin embargo, de la revisión de la sentencia, no se advierte fundamentación consistente y expresa de cuáles son las razones por las que se modifica el precedente Exp. Nº01412-2007-PA/TC, caso Lara Contreras.

• Tampoco sustenta por qué cambia el precedente y genera, aparentemente, un conflicto de los precedentes.

• Uno puede intuir las razones del cambio del precedente pero, tratándose del derecho fundamental al debido proceso, parece que pesa menos que las razones

569. ALEXY, Robert. (2007). Op. cit., p.382.


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de orden cuantitativo de carga procesal (razones fácticas) que al parecer toma en cuenta el Pleno del Tribunal al adoptar por mayoría la modificación del precedente.

• El voto singular de los magistrados Landa y Beaumont, si bien son claros en manifestar que discrepan de la modificación del precedente, su motivación resulta bastante escueta en cuanto a dar sus razones.

VII. CONCLUSIONES

• El análisis argumentativo desde el punto de vista de la justificación interna y externa, provee de adecuadas pautas de criterios lógicos y racionales, muy útiles para verificar la corrección de las decisiones que emiten los órganos e instituciones, ya sea del sector público o privado.

• En cuanto a la justificación interna, inferencia jurídica que adopta el tribunal en la sentencia analizada, adopta la forma del silogismo modus ponens. Esta forma de silogismo le brinda la estructura lógica, conforme al cual se puede afirmar que la conclusión se deduce necesariamente de las premisas jurídica y fáctica.

• La justificación externa de la sentencia que estima la demanda de amparo de la señora Arenas, revela que en el caso bajo análisis es un caso fácil, en los términos del maestro ATIENZA, y se verifica que se satisface la evaluación de la racionalidad formal en cuanto es una decisión consistente, coherente, universal, y consecuente.

• No obstante ello, en el extremo de la sentencia en el que el Tribunal modifica el precedente N°01412-2007-PA/TC se advierte que hay omisiones que no permiten aplicar la evaluación de la racionalidad formal.

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VIII. BIBLIOGRAFÍA

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JURISPRUDENCIA NACIONAL:

REPORTE DE CASOS EN MATERIA AMBIENTAL Y

DE COMUNIDADES

PODER JUDICIAL:

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

DE LA REPUBLICA

Reporte de las decisiones jurisdiccionales seleccionadas y

proporcionadas por el Centro de Investigaciones Judiciales del Poder

Judicial referidas a conflicto entre comunidad, ambiente e inversión

extractiva.

DECISIONES JURISDICCIONALES: CONFLICTO ENTRE COMUNIDAD, AMBIENTE E INVERSIÓN EXTRACTIVA.

Reporte de jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la República

Por Manuel Chuquillanqui GonzalesAbogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.

Sumario: Introducción. I. Las obligaciones del Estado de preservar y gestionar la biodiversidad y las tierras. II. Las obligaciones del Estado de proteger y gestionar el uso de los recursos hídricos. III. Las obligaciones del Estado de prohibir y sancionar actos que afecten el ambiente. IV. Conclusiones.

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INTRODUCCIÓN

La preocupación por el ambiente y su preservación aumenta progresivamente. Aunque se percibe un aumento de los conflictos sociales vinculados a la explotación de recursos naturales, los casos en esta materia no se han judicializado masivamente.

El Centro de Investigaciones Judiciales (CIJ) del Poder Judicial del Perú nos ha proporcionado las sentencias sobre la materia de la Corte Suprema de Justicia de la República, de las que hemos seleccionado nueve, en las que si bien en su mayoría no se emiten con ocasión de un caso ambiental, en ellas se recurren a los principios y a la legislación ambiental para emitir el fallo respectivo en última instancia judicial.

Para contextualizar la importancia de estas sentencias en el marco del Derecho ambiental, revisaremos brevemente los casos cuyo texto completo se proporciona seguidamente.

I. LAS OBLIGACIONES DEL ESTADO DE PRESERVAR Y GESTIONAR LA BIODIVERSIDAD Y LAS TIERRAS

El Estado tiene un deber de protección del ambiente y los recursos naturales. Estos últimos, por ser parte del patrimonio de la Nación, no solo deben beneficiar a un sector de la población sino que, por el contrario, el Estado debe administrarlos de tal forma que las generaciones futuras también puedan satisfacer sus necesidades. Esta es la argumentación que la Corte ha usado en casos como el de la Acción Popular presentada por la Municipalidad del Collao Ilave contra un Decreto Supremo del Ministerio de Agricultura (Corte Suprema. Acción Popular. Exp. Nº50-2009). El Ministerio de Agricultura había ampliado el área de la Zona Reservada Aymara-Lupaca incluyendo sectores de los distritos que son jurisdicción de la Municipalidad de Collao Ilave, por lo que la municipalidad argumentaba que dicha ampliación no había considerado a la población que habita en los distritos mencionados y a la que perjudicaría en su derecho a la propiedad, al trabajo y a la educación.

La Corte Suprema, en su sentencia, señala que la ampliación de los límites de la zona reservada no limita o restringe los derechos antes mencionados y que esta solo obedece a la intención de proteger a la biodiversidad que habita en esas zonas en las que se encuentran muchas especies en peligro, poniendo como único límite el que las actividades económicas usen de manera racional y sostenible los recursos naturales. El que la Corte Suprema indique esto de forma clara es muy importante, pues la demarcación de una zona como reservada no debería impedir el desarrollo normal de la vida en las comunidades dentro de la misma, como sí ha ocurrido en otras partes del mundo donde se ha llegado incluso a expulsar a comunidades enteras de territorios demarcados como reservados aduciendo que su sola presencia afectaba a la naturaleza que se busca proteger. Y también observamos cómo el Estado trata de adaptarse a las

Decisiones jurisdiccionales: conflicto entre comunidad, ambiente e inversión extractiva

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necesidades de protección que la naturaleza, siempre cambiante y en movimiento, le presenta con el fin de preservarla y mantener un equilibrio.

El deber de protección y administración del ambiente y sus recursos vuelve a aparecer en otro fallo dado por la Corte esta vez en una apelación (Corte Suprema. Apelación, Impugnación de Resolución Administrativa. Exp. N°5192-2007). En el caso en cuestión una empresa minera había obtenido una concesión minera que se superponía en ciertas partes sobre tierras agrícolas administradas por un proyecto agrícola regional. Sin embargo, la Corte señala que si bien es posible conceder una concesión minera sobre este tipo de terrenos, diferenciándose la propiedad de superficie de los recursos que subyacen bajo este que son propiedad del Estado, es imposible el otorgar concesiones mineras sobre terrenos que estén destinados a proyectos nacionales de irrigación, que era el caso en esta ocasión; pues ciertamente el Estado busca estimular actividades económicas de gran envergadura como la minería, pero su fin último es la búsqueda del bienestar global de la población y sus intereses.

Como vemos, en ambos casos la Corte resalta el deber del Estado de administrar sosteniblemente y proteger el ambiente, reflejado en la potestad que tiene para determinar el uso de las tierras en nuestro territorio.

Por último tenemos un caso que a simple vista no parece tener algo en común con los dos anteriores. Se trata de la Municipalidad de Lauricocha que mediante una resolución gerencial multó a la Minera Raura por el mal manejo de los residuos de producto de su labor empresarial (Corte Suprema. Casación. Exp. N°1970-2008). Sin embargo, la Corte señala que la Ley sobre Residuos Sólidos los clasifica en varios tipos, pudiendo dividirlos en dos clases (los residuos industriales y los residuos sólidos residenciales), e indica que la municipalidad no podría imponer sanción alguna a la minera pues esta se encarga de los residuos provenientes de actividades residenciales y, de otra forma, se estaría irrogando funciones de otras instituciones como el Ministerio de Energía y Minas (MEM) o el Ministerio del Ambiente (MINAM). Una vez más vemos que si bien la corte aplica la ley, el Estado ha demostrado a través de ella su labor como administrador en temas ambientales.

Sin embargo es necesario señalar respecto a este último caso que, a pesar de que la sentencia de la Corte Suprema se apegue a la ley, la ordenanza municipal que originó el conflicto podría tener su origen en malas prácticas anteriores realizadas por la Minera Raura o en que se ha percibido la inexistencia o poca fiscalización por parte del Estado de la actividad de la minera. Esto se hace más probable en especial si tomamos en cuenta que según información de la Defensoría del Pueblo, en su página web, existe un conflicto activo entre la comunidad de Lauricocha y la Minera Raura por los males que sufre la población a causa de la contaminación por plomo causada por la minera. Por lo que tendríamos que añadir que si bien es necesario e importante el revisar estas sentencias, es también igual de importante ver los conflictos ambientales con amplitud y en su total extensión para una mejor utilización de la jurisprudencia.

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II. LAS OBLIGACIONES DEL ESTADO DE PROTEGER Y GESTIONAR EL USO DE LOS RECURSOS HÍDRICOS

El calentamiento global es un problema que nos aqueja a todos y que es fuente de preocupación en especial para Estados con una distribución demográfica como la peruana, donde la mayor parte de la población se concentra en la costa, el lugar más árido del territorio nacional. Por lo que, sabiendo esto, el Estado debe buscar maximizar la efectividad del uso de recursos hídricos tratando de no malgastarlo y protegiendo las reservas existentes de cualquier efecto negativo.

En una consulta (Corte Suprema. Consulta. Expediente N°3311-2010) que se le hace a la Corte Suprema sobre la naturaleza del cobro por el uso de aguas subterráneas, una empresa llamada Casa Grande SA. exige que no le cobren ni le corten el servicio, al rehusarse a pagar la ‘‘tarifa de uso de agua subterránea’’ que le impone el Estado pues indica que el Tribunal Constitucional (TC) reconoció la naturaleza tributaria de esta tarifa en una sentencia (Expediente N°1837-2009-PA/TC) y que esta tasa fue establecida mediante un decreto supremo y no una ley, violando el principio de legalidad que debe observar cualquier norma tributaria.

La Corte Suprema comienza su razonamiento volviendo a resaltar el hecho que los recursos naturales que se encuentran en nuestro territorio son patrimonio de la nación y es deber del Estado a administrarlos correctamente. Por ese motivo, al ser el agua subterránea un recurso natural no renovable, no se pueden aplicar los mismos criterios que se utilizarían al establecer una tasa-derecho, a pesar de que compartan características similares, más aún cuando en el contexto actual la escasez de recursos hídricos es un problema al que posiblemente nos enfrentemos en el futuro próximo. También señala que el no cobro por el uso del agua, como pretende la empresa, iría en contra de los deberes ambientales y sociales del Estado y ‘‘sería un contrasentido dentro de la lógica de explotación responsable de recursos naturales y con las políticas de preservación de recursos’’.

Como es de notarse el Estado tiene, por lo menos en teoría, un control total sobre los recursos naturales a tal punto que incluso puede generar cambios dentro de organizaciones fuera de su estructura pero cuyas actividades están ligadas al uso de recursos. Por ejemplo, en una Acción Popular (Corte Suprema. Acción Popular. Exp. N°2445-2009) de las incluidas en la selección hecha por el CIJ, una asociación de regantes se opone a un decreto supremo que modificaba su organización y forma de elecciones internas. La Corte Suprema indica, sin embargo, que estas asociaciones civiles se forman por mandato legal y que por esto, además del dominio del Estado sobre los recursos naturales, este puede reorganizar la forma en que se realizan las elecciones internas en las asociaciones de regantes.

Como último ejemplo de este rol que tiene el Estado como supremo administrador de recursos naturales tenemos una Acción Popular presentada por el Gobierno Regional de Huancavelica (Corte Suprema. Acción Popular. Exp. N°2518-2009), en la que estos


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se oponen a un par de decretos supremos que le dan la administración al Gobierno Regional de Ica de un proyecto de irrigación, cuyo 90% de infraestructura se encuentra en territorio huancavelicano. Adicionalmente estas normas ordenaban reservar las aguas de la subcuenca Ingahuasi para su uso en el proyecto mencionado, a pesar que dicha cuenca tiene su origen en Huancavelica.

Según el gobierno regional, el Estado habría violado la autonomía de la que gozan los gobiernos regionales, más aún cuando un decreto legislativo señalaba como máxima autoridad en temas de riego y manejo de aguas a la Autoridad Autónoma de la Cuenca Hidrográfica de la zona correspondiente. Sin embargo la Corte Suprema les aclara que si bien los gobiernos regionales son autónomos en ciertos aspectos, los recursos naturales no le pertenecen a la región sino al Estado y, en este caso, el agua y su administración deben obedecer a lo que el Estado considere un uso adecuado de dicho recurso, no para el bienestar de una región sino para el bienestar de la nación entera por lo que no habría arbitrariedad alguna. Este argumento se suma a que la Acción Popular está hecha para ser usada contra normas que vayan en contra de la ley y la Constitución y que, en este caso, no ocurre ni lo uno ni lo otro, por lo que se desestima la demanda hecha por el Gobierno Regional.

III. LAS OBLIGACIONES DEL ESTADO DE PROHIBIR Y SANCIONAR ACTOS QUE AFECTEN EL AMBIENTE

Empezamos esta última sección para reforzar aún más la idea del Estado como el máximo administrador ambiental. Hemos repetido ya varias veces que el Estado tiene el poder para administrar sus recursos naturales y, para este fin, de cuando en cuando cambiará las normas existentes en materia ambiental para que se adapten de mejor forma a la realidad.

En nuestro primer caso, una casación (Corte Suprema. Casación. Expediente N°1551-2009) es presentada ante la Corte Suprema contra una sentencia. El demandante tenía la intención de ampliar y trasladar su infraestructura industrial al Puerto de Malabrigo; para esto, él había realizado una serie de inversiones y había presentado estudios medio ambientales que le resultaban favorables, adjuntos a su solicitud, por lo que pensaba que -a pesar que se había promulgado una reciente norma que prohibía cualquier traslado al puerto de Malabrigo-, la demandante tenía el derecho a trasladarse por haber presentado su solicitud de traslado antes de la promulgación de dicha norma pues bajo la norma antigua la aprobación de la solicitud de traslado era un proceso automático y el demandante había cumplido ya los requisitos.

La Corte Suprema, sin embargo, desestimó estos argumentos y declaró fundada la casación. Ellos indicaban que debía aplicarse la norma reciente pues el demandante no podía invocar el resultado automático del procedimiento de la norma derogada porque, si bien había presentado su solicitud bajo la norma antigua, no incluyó el respectivo

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Estudio de Impacto Ambiental, omisión que subsanó después de la promulgación de la norma prohibitiva, por lo que no podía exigir que se cumpla el procedimiento automático de la norma anterior.

El siguiente caso trata de una apelación a una multa por el incumplimiento del Programa de Adecuación y Manejo Ambiental (PAMA) por parte de la Minera Pan American Silver (Corte Suprema. Apelación, Impugnación de Resolución Administrativa. Expediente N°1176-2008), que se negaba a pagar la multa a pesar de haber incumplido grandes porciones de dicho cronograma, aduciendo que al haberse reajustado el PAMA original que se había incumplido, tenían nuevos plazos por lo que se eliminaba la sanción. Sin embargo lo importante en este caso no es tanto el que le hayan obligado a pagar la multa (sanción) si no que la Corte establece que los objetivos que buscan este tipo de castigos son:

a) Establecer las acciones de previsión y control que deben realizarse para armonizar el desarrollo de las actividades minero-metalúrgicas con la protección del ambiente.

b) Proteger el ambiente de los riesgos resultantes de los agentes nocivos que pudiera generar la actividad minera-metalúrgica, evitando que sobrepasen los niveles máximos permisibles.

c) Fomentar el empleo de nuevas técnicas y procesos relacionados con el mejoramiento del ambiente.

Estos fines van de la mano con el deber que tiene el Estado de administrar los recursos naturales existentes de manera eficiente y adecuada pues, como venimos diciendo líneas arriba, lo que se busca es el bienestar de toda la sociedad presente y futura. Parte de este rol administrador también está relacionado estrechamente con la protección de la población de los posibles peligros de las actividades extractivas de recursos y, de no ser posible evitar el daño, se debe tratar de repararlo de forma adecuada.

Podemos encontrar un ejemplo de esto en la última sentencia de la selección del CIJ, que creo es la más importante del grupo, considerando el contexto en el que nos encontramos actualmente de alta conflictividad social a causa de tensiones minero-ambientales, no solo por la misma actividad extractiva sino también por los insumos que se utilizan. Esta última sentencia de la Corte Suprema gira en torno a una casación interpuesta por Ransa SA., empresa que se encontraba realizando el transporte de mercurio para la Minera Yanacocha cuando uno de sus transportes sufrió un accidente que produjo el derrame de dicho metal, ocasionándose graves estragos en la salud de la población que entró en contacto con el mercurio (Corte Suprema. Casación, Indemnización por Daños y Perjuicios. Expediente N°2158-2011).

Ransa, sin embargo, presenta esta casación luego de haber perdido el juicio en primera instancia y que la Corte Superior confirmara esa sentencia, aduciendo que la sentencia de segunda instancia hacia uso de normatividad que no estaba vigente aún al momento del accidente y, por ende, se había usado de manera retroactiva una norma. Además, indicaban que no había motivación adecuada en la sentencia atacada pues, según ellos,


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no se había probado la relación causal con el supuesto daño ocasionado aduciendo que el mercurio es un metal que no representa un potencial riesgo para la salud. Finalmente, sustentaban que Ransa no debía acreditar la ausencia de daños.

Sin embargo la Corte Suprema de la Republica declaro infundado el recurso de casación. En primer lugar, la persona que inició el proceso contra Ransa se encontraba en la relación hecha por el Ministerio de Salud de los afectados por este derrame y se sabía con certeza que presentó síntomas y signos relacionados con el contacto con el mercurio tan solo días después de producirse el derrame. La defensa de Ransa, para la cual el mercurio es un metal inofensivo, es manifiestamente contraria al conocimiento científico sobre la alta toxicidad de este metal, que genera contaminación con el solo contacto con el suelo, el agua y, con mayor razón, con el cuerpo humano. Lo paradójico es que esa afirmación se haya sostenido en un proceso realizado en el país que más ha sufrido los embates del mercurio usado en la explotación minera, que desde el Virreinato se conoció como el azogue en las minas de plata.

La Corte razona que no existe en el caso ningún supuesto que dé sustento a la casación, menos aún argumentos que indiquen el uso de normas de forma retroactiva, lo que está prohibida en nuestra legislación salvo en casos penales, precisando que la mención a normas anteriores por parte de la Sala Superior es tan solo un comentario más, una añadidura a la relación existente entre causa y daño, y no constituían la razón del fallo, por lo que respalda el fallo que encontró responsabilidad solidaria que existe entre Ransa, Yanacocha y el conductor del vehículo de transporte en los hechos que causaron el derrame.

IV. CONCLUSIONES

Como hemos podido observar en este breve resumen el Estado, a través de su función jurisdiccional, nos demuestra el importante rol que tiene como máximo administrador del ambiente. Pues esto no solo significa indicar que uso se le dará a cierto recurso o qué cantidad del mismo se utilizará; sino que también incluye el sancionar a aquellos que incumplen las reglas impuestas por él en estas materias. En ese sentido, la fiscalización por parte del Estado mediante las instituciones correspondientes sobre los proyectos mineros y otras actividades que influyan sobre el ambiente es otra función de gran importancia si lo que se busca es la prevención de conflictos sociales.

Con todo esto no queda más que resaltar lo vital de la función jurisdiccional para poder servir como balance entre los intereses nacionales, los actores económicos en el país y la población en general; y este rol solo puede ser reforzado con jueces independientes, que no se dejen influenciar por el poder político y económico, y que den cabida a los argumentos de las partes más débiles, las escuchen con mesura y los hagan valer si están en lo correcto.

A continuación se transcribe el texto de las sentencias materia del presente reporte.

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JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA DE LA REPUBLICATRANSCRIPCIÓN DE LAS SENTENCIAS SELECCIONADAS

I. EL ESTADO COMO PROTECTOR DE LA BIODIVERSIDAD Y ADMINISTRADOR DE TIERRAS

- Sala Civil Transitoria, Acción Popular, Exp. N°50-2009.- Sala Civil Transitoria, Sentencia de Apelación Exp. N°5192-2007.- Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente, Casación, Exp. N°1970-

2008.

II. EL ESTADO EN LA PROTECCIÓN Y ADMINISTRACIÓN DE RECURSOS HÍDRICOS

- Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente, Consulta, Exp. N°3311-2010.

- Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente, Acción Popular, Exp. N°2445-2009.


III. EL ESTADO, PROHIBICIONES Y SANCIONES EN MATERIA AMBIENTAL


- Sala Civil Transitoria, Sentencia de Apelación, Exp. N°1176 – 2008.- Sala Civil Transitoria, Casación, Exp. N°2158-2011.


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JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA DE LA REPUBLICA

I. EL ESTADO COMO PROTECTOR DE LA BIODIVERSIDAD Y ADMINISTRADOR DE TIERRAS

SALA CIVIL TRANSITORIASENTENCIA DE ACCIÓN POPULAR EXPEDIENTE Nº 50-2009LIMA

Lima, dieciséis de junio del 2009.-

VISTOS; por sus fundamentos, y CONSIDERANDO además:Primero: Que, es materia de apelación la sentencia de fojas mil quinientos setenta y siete, de fecha diez de abril del dos mil ocho que declara infundada la demanda de acción popular interpuesta por la Municipalidad Provincial del Collao Ilave contra el Ministro de Agricultura.Segundo: Que, con la demanda se persigue la declaración de nulidad del Decreto Supremo N° 003-2006-AG por infringir la constitución y la Ley al interferir en los derechos de propiedad, posesión, uso y disfrute reconocidos por aquellas, además de amparar el ejercicio abusivo de un derecho y atentar contra la libertad de trabajo. Tercero: Argumenta el actor, que el Decreto Supremo mencionado, mediante el cual se redimensiona la Zona Reservada Aymara Lupaca con la inclusión de los territorios correspondientes a los distritos de Santa Rosa-Mazocruz y Altos Andinos de Capaso, ha sido emitido sin considerar los derechos de la población residente en dichos territorios desde épocas ancestrales y que cuidan de la fauna existente a través de comités, razón por la que no existe la necesidad de que se haya dictado la norma cuestionada, que más bien vulnera: El derecho de propiedad de los pobladores que han inscrito la titularidad de sus bienes en los registros públicos; El derecho a estudiar, pues existen centros educativos, y El derecho a la libertad de trabajo, porque también funcionan centros artesanales y criaderos de truchas, entre otros, todos derechos que se ven limitados con el Decreto Supremo aludido que no puede atentar ni prohibir el uso y disfrute de la propiedad privada.Cuarto: De acuerdo al artículo 43 de la Constitución, el Estado Peruano es uno sólo e indivisible que presenta las características básicas de ser un Estado Social y Democrático de Derecho. Como Estado unitario la población que conforma la nación peruana se rige por un solo ordenamiento jurídico que encuentra en la Constitución a la norma suprema bajo cuyo marco deben ser interpretadas todas las normas que lo componen, resultando que incluso las normas constitucionales han de ser interpretadas unas con otras y en caso de conflictos entre los derechos reconocidos en unas y otras su interpretación debe optimizarse para su aplicación a la situación concreta, sin que la prevalencia que se otorgue pueda conllevar a un sacrificio total de los derechos contrapuestos.Quinto: Ahora bien, el Capítulo II del Título III de la Constitución establece el marco de protección del medio ambiente y de los recursos naturales: El artículo 66 determina que los recursos naturales constituyen patrimonio de la Nación; el artículo 67 consagra la facultad del Estado de determinar la política ambiental y su deber de promoción del uso sostenible de los recursos naturales; el artículo 68 fija la obligación del Estado de promover la conservación de la diversidad biológica y de las áreas naturales protegidas; y el artículo 69 el deber de promoción de desarrollo sostenible de la amazonía.Sexto: Tales normas revelan una idea común: La protección y conservación del medio ambiente y de los recursos naturales. El compromiso de conservar el medio ambiente involucra a toda la humanidad y por tanto el Estado tiene el deber de adoptar las medidas adecuadas que favorezcan dicha protección. Las riquezas naturales no renovables se agotan y aquellas que son renovables deben contar con las condiciones que permitan su renovación, por lo que el Estado no puede permitir su uso indiscriminado ni puede ser indiferente frente

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a la modificación de nuestros espacios naturales. En ese contexto debe comprenderse que la idea de que los recursos naturales constituyen patrimonio de la nación no es una de derechos reales, sino una que permite comprender que los nombrados recursos pertenecen no sólo a la población existente en la actualidad sino también a las generaciones futuras, por lo que debe ser preservado a efectos de que éstas también puedan gozar de ellos y/o aprovecharlos. En igual sentido, la protección de las áreas naturales se encuentra orientada a que tanto nuestra población actual como la futura tengan la posibilidad de disfrutar de ellas, lo que ha de beneficiar intereses generales que trascienden nuestro espacio y tiempo y no intereses particulares que se encuentran regularmente ocultos.Sétimo: En esa línea de pensamiento la Ley 26834, Ley de Áreas Naturales Protegidas, regula los aspectos relacionados con la gestión de las áreas naturales protegidas y su conservación de conformidad con el artículo 68 de la Carta Magna, señalando en su artículo 1 que las áreas naturales protegidas son los espacios continentales y/o marinos del territorio nacional, expresamente reconocidos y declarados como tales, incluyendo sus categorías y zonificaciones, para conservar la diversidad biológica y demás valores asociados de interés cultural, paisajístico y científico, así como para su contribución al desarrollo sostenible del país. Establece el mismo artículo que las áreas naturales protegidas constituyen patrimonio de la nación y que su condición natural debe ser mantenida a perpetuidad, pudiendo permitirse el uso regulado del área y el aprovechamiento de recursos.Octavo: La propia Ley de Áreas Naturales protegidas, en su artículo 13, regulando los aspectos relacionados con la gestión y conservación, faculta al Ministerio de Agricultura para que establezca las denominadas “Zonas Reservadas”, que son aquellas áreas que reuniendo las condiciones para ser consideradas áreas naturales protegidas requieren estudios complementarios para determinar entre otras, la extensión y categoría que les corresponderá como tales. Dichas zonas si bien quedan sujetas a las disposiciones que corresponden a las áreas naturales, no se establecen con carácter definitivo como ocurre con éstas.Noveno: El Ministerio de Agricultura, mediante el Decreto Supremo N° 002-96-AG, publicado el tres de marzo de mil novecientos noventa y seis, emitido al amparo de la Constitución y el Código del Medio Ambiente y los Recursos Naturales entonces vigente, ha declarado como Zona Reservada Aymara Lupaca la superficie precisada en dicho decreto, la que ha sido redimensionada mediante el Decreto Supremo N° 003-2006-AG en razón a que el área inicialmente reservada ha sido objeto de una acelerada presión sobre los recursos existentes, contando la nueva superficie considerada, que incluye territorios de los distritos de Santa Rosa-Mazocruz y Altos Andinos de Capaso, con mejores condiciones para la biodiversidad biológica, además de existir en ella poblaciones de flora y fauna silvestre endémicas y en vías de extinción que requieren ser protegidas, así como hermosos parajes naturales.Décimo: Como se ha dicho, la Municipalidad actora sustenta la demanda principalmente en que en su entender el Decreto Supremo afecta la propiedad privada y los atributos propios de ella, como son el uso y el disfrute, no obstante, el Decreto Supremo bajo análisis no priva a los particulares de la propiedad privada con la que puedan contar, ni a las comunidades campesinas de los territorios que les pertenezcan, como puede entenderse de lo que precisa el artículo 5 del propio Decreto Supremo N° 003-2006-AG, que más bien establece el respeto de los usos tradicionales de las comunidades que se encuentran dentro de la Zona Reservada Aymara Lupaca y de los derechos reales adquiridos conforme a Ley con anterioridad al establecimiento del área, lo que se ajusta a lo señalado en la Ley N° 26834, cuyo artículo 5 reconoce el derecho de propiedad y demás derechos reales adquiridos con anterioridad al establecimiento de un área natural protegida. Más aún, ni el derecho de propiedad protegido constitucionalmente ni los atributos reconocidos por él constituyen derechos ilimitados. La Constitución señala así que el derecho de propiedad se ejerce en armonía con el bien común y dentro de los límites de la Ley, con lo cual la Carta Magna admite que se dicten leyes que limiten o restrinjan la manera como el propietario ejerza su derecho. Además existen otros derechos con los que la


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propiedad y sus atributos se deben interpretar y en el caso particular con aquellos reconocidos en el artículo 68 de la Constitución, sin que pueda estimarse como lo hace la demandante de que la declaración de zona reservada sea transgresora de la Carta Magna y de la Ley, ya que por el contrario existe todo un marco normativo para la protección de las áreas naturales bajo cuyo amparo se ha emitido el mentado Decreto Supremo.Décimo Primero: Tampoco se encuentran afectados el derecho a la educación ni el derecho a la libertad de trabajo, puesto que, de acuerdo a los artículos 4 y 6 del Decreto Supremo N° 003-2006-AG el objetivo general de la zona reservada es el de conservar la diversidad biológica del área mediante el uso sostenible de los recursos de flora y fauna silvestre, lo que implica que el uso no conlleve al agotamiento del recurso, en tanto que, entre los objetivos específicos se encuentra el de contribuir al desarrollo socio económico de la población que radica en la zona reservada a través del aprovechamiento racional de los recursos renovables, prohibiéndose más bien el establecimiento de nuevos asentamientos humanos que puedan afectar el aprovechamiento que corresponda a aquellos. En igual línea su artículo 7 permite el desarrollo de actividades que hayan sido aprobados por la autoridad competente.Décimo Segundo: Alega asimismo la demandante que la Constitución reconoce el derecho fundamental a la identidad étnica y cultural, a la educación bilingüe intercultural y a la seguridad de la base territorial, por ser factores que permiten la reproducción social de tales colectividades, y que la norma materia de demanda violenta dichos derechos. No obstante, cuando la norma cuestionada establece la zona reservada vía redimensionamiento no transgrede dichos derechos, porque tal calificación, que no es una definitiva, está orientada a evitar que se alteren las condiciones del área reservada como ha ocurrido por ejemplo con el área inicial que comprendía la reserva y que ha sido desbordada. En ese sentido es oportuno reseñar que la protección que otorga la Constitución a las comunidades campesinas en relación a sus tierras se circunscribe a prohibir que terceros puedan adquirirlas vía la prescripción adquisitiva, lo que revela el interés en aquella conservación que permita precisamente la reproducción social de las colectividad y el aprovechamiento de las tierras por los miembros que pertenezcan a ellas y no por terceros que puedan desplazarlos y agotar los recursos que los proveen y han de proveer a los futuras generaciones, todo lo que da paso a una mejor comprensión de su derecho de libre disponibilidad en el marco que la Ley establece, que en caso de las zonas reservadas otorga la posibilidad a que el Estado pueda ejercer el retracto en caso de transferencia de acuerdo a lo que dispone el artículo 5 de la Ley N° 26834.Décimo Tercero: Por último debe reiterarse que la calificación de zona reservada no es una definitiva sino una provisional para que luego pueda conformar un área natural en la categoría correspondiente permitida por Ley, siendo en la determinación de tal categoría en la que corresponde participar a la población local conforme a los artículos 19, 20 y 21 de la Ley N° 26834, pues en la Ley se contemplan una gradualidad de opciones, independientes de las cuales también existen zonificaciones de acuerdo a los lineamientos y objetivos que se puedan establecer, todo lo que garantiza su participación acorde con las disposiciones contenidas en el Convenio 169 de la Organización Internacional de Trabajo. Por tales consideraciones CONFIRMARON la sentencia apelada de fojas mil quinientos se-tenta y siete, de fecha diez de abril del dos mil ocho que declara INFUNDADA la demanda de acción popular interpuesta por la Municipalidad Provincial del Collao Ilave contra el Ministro de Agricultura; MANDARON publicar la presente resolución en el diario oficial “El Peruano” conforme a ley; Señor Vocal Ponente: VINATEA MEDINA; y los devolvieron.-S.S.ACEVEDO MENA FERREIRA VILDOZOLA VINATEA MEDINA SALAS VILLALOBOS MORALES GONZÁLES

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SALA CIVIL TRANSITORIASENTENCIA DE APELACIÓN IMPUGNACIÓN DE RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA EXPEDIENTE N° 5192-2007

Lima, veintisiete de enero del año 2009.-

VISTOS: con el expediente administrativo acompañado, de conformidad con lo opinado en el dictamen de la Fiscal Supremo en lo civil; Y, CONSIDERANDO: Primero.- Que, conforme lo establece el primer párrafo del artículo sesenta y seis de la Constitución Política del Estado, los recursos naturales, renovables y no renovables, son patrimonio de la Nación. El Estado es soberano en su aprovechamiento; Segundo.- Que, sólo a través del otorgamiento del título de concesión minera (metálica o no metálica), el beneficiario puede explorar y explotar los recursos minerales que se encuentren dentro de un sólido delimitado, entendiéndose que la concesión minera es un inmueble distinto y separado del predio donde se encuentre ubicada, según lo informan los artículos VII del Título Preliminar, sétimo, octavo segundo párrafo, y noveno del Decreto Supremo cero catorce- noventa y dos-EM, Texto Único Ordenado de la Ley General de Minería; Tercero.- Que, el hecho de ser propietario del terreno superficial no faculta ni habilita para extraer y procesar los minerales que en él encuentren, pues éstos pertenecen al Estado, conforme lo dispone la Carta Magna, y para su extracción se requiere de la correspondiente autorización (concesión); en tal sentido, carece de relevancia pronunciarse sobre el respeto al derecho constitucional de propiedad que alega el Proyecto Especial Regional Pasto Grande sobre la fracción en que aparece superpuesta la concesión minera “Playa cincuenta y cuatro”, pues no es objeto del proceso administrativo determinar la titularidad del inmueble, ya que ello nunca fue objetado por la autoridad minera, sino establecer si era factible o no admitir un petitorio minero y otorgar la correspondiente autorización para explotar los minerales (de propiedad del Estado) que se encuentra dentro de las cien hectáreas solicitadas por Southern Peru Copper Corporation, Sucursal Perú; Cuarto.- Que, como se tiene dicho, la concesión minera es un inmueble distinto y separado del predio donde se encuentra ubicada, y otorga el derecho de explorar y explotar los recursos minerales concedidos por el Estado. Cabe admitir, entonces que tratándose del otorgamiento de un derecho para explorar y explotar recursos del Estado, éste puede ejercerse en cualquier lugar dentro del territorio de la República en el que hubiere sido concedida. Pero no obstante, esta regla general puede admitir excepciones. Así tenemos que el primer párrafo del artículo treinta y nueve del Decreto Legislativo seiscientos cincuenta y tres, Ley de Promoción de las Inversiones en el Sector Agrario, publicada el primero de agosto de mil novecientos noventa y uno, establece que las tierras reservadas a los Proyectos Nacionales de Irrigación en ejecución con fondos públicos son intangibles para fines de denuncio; Quinto.- Que, es cierto que con posterioridad a esta norma se expidió la Ley veintiséis mil quinientos cinco, publicada el dieciocho de julio de mil novecientos noventa y cinco, en cuyo artículo sétimo (sustituido por el artículo primero de la Ley veintiséis mil quinientos setenta, publicada el cuatro de enero de mil novecientos noventa y seis) en la que se da conocer que pueden ejercerse actividades mineras sobre tierras agrícolas siempre que se obtenga la autorización del propietario o se culmine el proceso de servidumbre; sin embargo, tal autorización, de carácter genérico, no alcanza a la norma de excepción que por ser especial y regir expresa y taxativamente a los Proyectos Nacionales de Irrigación, prima sobre la ley general, estableciendo la intangibilidad de sus tierras para fines de denuncio, más aún si a través de la Tercera Disposición Final de la Ley veintiséis mil doscientos ochenta y uno, publicada el veintiséis de junio de mil novecientos noventa y siete (es decir, con posterioridad a la Ley veintiséis mil quinientos cinco y su modificatoria, Ley veintiséis mil quinientos setenta) se ratificó la vigencia –entre otros– del Decreto Legislativo seiscientos cincuenta y tres, incluyendo sus normas modificatorias o complementarias; Sexto.- Que, en conclusión, si bien puede peticionarse el otorgamiento de una concesión minera inclusive sobre tierras agrícolas, sin embargo, en el caso que dichas


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tierras se encuentren asignadas expresamente a los Proyectos Nacionales de Irrigación, no es factible admitir petitorio alguno, por expreso mandato del primer párrafo del artículo treinta y nueve del Decreto Legislativo seiscientos cincuenta y tres; Sétimo.- Que, en el caso de autos, Southern Peru Copper Corporation, Sucursal Perú, solicitó el petitorio minero no metálico “Playa cincuenta y cuatro”, de cien hectáreas de extensión, el mismo que se encuentra parcialmente superpuesto sobre las tierras de propiedad del Gobierno Regional de Moquegua asignadas al Proyecto Especial Regional Pasto Grande (sector Lomas de Ilo), conforme aparece de los planos que obran a fojas ocho y fojas diecinueve del expediente administrativo. Según el Oficio número cuatrocientos cinco- dos mil tres-PEPG-INADE-ocho mil novecientos uno del trece de mayo del dos mil tres, remitido por el citado Proyecto Especial, obrante a fojas veintidós del citado acompañado, dichas tierras se encuentran aptas para la agricultura, razón por la cual se opinaba por el no otorgamiento del petitorio solicitado sobre el área superpuesta. Es más, mediante escrito presentado por Southern Peru Copper Corporation, Sucursal Perú, el veintiuno de mayo del dos mil tres, y que corre de fojas veintidós a veintiséis del acompañado, aquélla manifestó “Que, no es intención de la empresa superponerse al Proyecto Especial Pasto Grande y es por esa razón que solicitamos reducir el área del petitorio Playa cincuenta y cuatro…”, lo que en efecto hace reduciendo el mismo a ochenta hectáreas, pedido que sin embargo fue declarado improcedente por resolución del quince de julio del dos mil tres, obrante a fojas veintinueve vuelta del mismo expediente administrativo; Octavo.- Que, en ese orden de ideas, teniendo en cuenta que el petitorio solicitado abarcaba parte de los terrenos agrícolas asignados a un proyecto de irrigación como es el Proyecto Especial Regional Pasto Grande, aquel debió ser rechazado por la autoridad minera, dada la intangibilidad que otorgaba la ley especial para formular denuncios mineros respecto de ellas; Noveno.- Que, siendo así, al haberse otorgado el título de concesión minera “Playa cincuenta y cuatro” en contravención a lo dispuesto en el Decreto Legislativo seiscientos cincuenta y tres, la Resolución número ciento setenta y nueve- dos mil cinco-MEM/CM materia de impugnación se encuentra incursa en la causal de nulidad del acto administrativo previsto en el inciso b) del artículo ciento cuarenta y ocho del Decreto Supremo cero catorce-noventa y dos-EM, esto es, por ser contraria a la Constitución y a las leyes, por lo que la demanda debe ser amparada en este extremo; Décimo.- Que, en cuanto al pedido de restablecimiento de la intangibilidad de las tierras asignadas al Proyecto Especial Regional Pasto Grande, se tiene que aquella pretensión también merece ser amparada, para efectos de que la autoridad minera, al expedir nueva resolución en el caso concreto, tenga en cuenta el carácter especial, la naturaleza y finalidad de las tierras asignadas al citado Proyecto, las cuales no pueden ser materia de petitorio minero alguno, y que, por tanto, no resulta viable el otorgamiento de una concesión superpuesta parcialmente sobre las tierras asignadas al Proyecto Especial; Décimo Primero.- Que, finalmente, de conformidad con el artículo cuarenta y cinco de la Ley veintisiete mil quinientos ochenta y cuatro, las partes del proceso contencioso administrativo no podrán ser condenadas al pago de costos y costas, por lo que resulta improcedente el pedido de la demandante para que se condene a la parte contraria al pago de dichos conceptos; fundamentos por los cuales, REVOCARON la sentencia apelada de fojas ciento ochenta y siete, su fecha once de julio del dos mil siete, que declara infundada la demanda interpuesta, con lo demás que contiene; y REFORMÁNDOLA la declararon FUNDADA EN PARTE la citada demanda; en consecuencia, NULA la Resolución número ciento setenta y nueve-dos mil cinco-MEM/CM, su fecha diecisiete de mayo del dos mil cinco, que declaró infundado el recurso de revisión interpuesto contra la Resolución Jefatural número cero mil seiscientos trece- dos mil cuatro-INACC/J del cinco de mayo del dos mil cuatro, que otorgó el título de concesión minera no metálica “Playa cincuenta y cuatro” a favor de Southern Peru Copper Corporation; MANDARON que la autoridad administrativa emita nueva resolución, conforme a derecho, restituyéndose el carácter intangible de las tierras

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asignadas al Proyecto Especial Regional Pasto Grande, de conformidad con el artículo treinta y nueve del Decreto Legislativo seiscientos cincuenta y tres y Tercera Disposición Final de la Ley veintiséis mil ochocientos veintiuno; e IMPROCEDENTE la demanda en cuanto pretende el pago de costas y costos; en los seguidos por el Proyecto Especial Regional Pasto Grande contra el Consejo de Minería y otros sobre Impugnación de Resolución Administrativa; y los devolvieron; interviniendo como Vocal Ponente señor Ticona Postigo.- SS.TICONA POSTIGOSANTOS PEÑAMIRANDA MOLINAMAC RAE THAYSARANDA RODRIGUEZ


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SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL PERMANENTE

SENTENCIA DE CASACIÓNEXPEDIENTE N° 1970 – 2008HUANUCO

Lima, once de noviembre del 2008.-

La SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPUBLICA; vista la causa en la fecha, de conformidad con el dictamen del señor Fiscal Supremo en lo Contencioso Administrativo y, producida la votación con arreglo a ley, emite la siguiente sentencia:

1.- MATERIA DEL RECURSO:Es materia del presente recurso, la sentencia de vista de fojas mil quinientos cincuenta, su fecha veintinueve de abril del año en curso, expedida por la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Huánuco, que confirmó la apelada de fecha cinco de diciembre del dos mil siete, que declaró fundada la demanda de impugnación de resolución administrativa iniciada por la Compañía Minera Raura Sociedad Anónima; en consecuencia, nula la Resolución Gerencial número 003-2006-MPL/GA., de fecha veinte de abril del dos mil seis, y la Resolución de Gerencia Municipal número 005-2006 del veintiocho de junio del dos mil seis, con lo demás que contiene.

2.- FUNDAMENTOS POR LOS CUALES SE HA DECLARADO PROCEDENTE EL RECURSO:Mediante resolución de fecha ocho de setiembre del año en curso, corriente a fojas ciento veinte del cuaderno de casación, se ha declarado procedente el recurso interpuesto por la Municipalidad Provincial de Lauricocha, por la causal prevista en el inciso 2 del artículo 386 del Código Procesal Civil, relativa a la inaplicación del Decreto Supremo número 057-2004-PCM, que aprueba el Reglamento de la Ley número 27314 (Ley General de Residuos Sólidos), y que en sus artículos 1 y 4 establecen nuevas competencias y obligaciones de las municipalidades; entre otras, el de planificar, promover, regular, aprobar, autorizar, fiscalizar, supervisar y sancionar en su jurisdicción, los aspectos técnicos y formales de gestión y manejo de residuos de competencia municipal, tal como se establece en la ley y el reglamento, así como que en el artículo 8, inciso k), señala como facultad de la municipalidad, el de sancionar a los generadores de residuos del ámbito municipal, entre otros.

3.- CONSIDERANDO: PRIMERO: La pretensión de la demanda es que se declare la nulidad de la Resolución Gerencial número 003-2006-MPL/GA., de fecha veinte de abril del dos mil seis, por el cual la Gerencia de Administración de la Municipalidad Provincial de Lauricocha, le impuso sanción de multa de dos mil Unidades Impositivas Tributarias, por infracción a la Ordenanza Municipal número 005-2003-MPL/A, y de la Resolución de Gerencia Municipal número 005-2006 del veintiocho de junio del dos mil seis, que en última instancia administrativa, declara infundado el recurso de apelación interpuesto por la Compañía Minera Raura Sociedad Anónima. SEGUNDO: Conforme aparece de autos, las instancias de mérito declararon fundada la presente demanda y, por ende, nulas las resoluciones administrativas cuestionadas, por considerar entre otros, que de acuerdo a la Ley número 27474 (Ley de Fiscalización de las actividades mineras), vigente a la fecha de la expedición de las resoluciones materia de impugnación, el organismo competente para la fiscalización de las actividades mineras

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estaba a cargo del Ministerio de Energía y Minas, ente facultado para la protección y conservación del medio ambiente, circunstancia que es corroborada con el Decreto Supremo número 016-93-EM, que aprueba el Reglamento del Título Décimo Quinto del Texto Unico Ordenado de la Ley General de Minería. Añaden, que las políticas de protección del medio ambiente para las actividades mineras, como la Aprobación de los Estudios de Impacto Ambiental y los Programas de Adecuación y Manejo Ambiental y autorizar la ejecución de los mismos, corresponden al sector del Ministerio antes referido, por lo que, conforme a las citadas normas concluyen que, las municipalidades provinciales no tienen competencia para fiscalizar e imponer sanciones (por desechos sólidos, líquidos, gaseosos, derivados de la actividad minera).TERCERO: La Ley número 27314 (Ley General de Residuos Sólidos) en su artículo 1, precisa que dicha norma establece los derechos, obligaciones, atribuciones y responsabilidades de la sociedad en su conjunto, para asegurar una gestión y manejo de los residuos sólidos, sanitaria y ambientalmente adecuada, con sujeción a los principios de minimización, prevención de riesgos ambientales y protección de la salud y el bienestar de la persona humana.CUARTO: La citada Ley en la Décima Disposición Complementaria, Transitoria y Final, establece las definiciones aplicables en el ámbito de dicha Ley, entre otros, que: 18. Residuos comerciales: Son aquellos generados en los establecimientos comerciales de bienes y servicios, tales como: centros de abastos de alimentos, restaurantes, supermercados, tiendas, bares, bancos, centros de convenciones o espectáculos, oficinas de trabajo en general, entre otras actividades comerciales y laborales análogas. Estos residuos están constituidos mayormente por papel, plásticos, embalajes diversos, restos de aseo personal, latas, entre otros similares; 19. Residuos domiciliarios: Son aquellos residuos generados en las actividades domésticas realizadas en los domicilios, constituidos por restos de alimentos, periódicos, revistas, botellas, embalajes en general, latas, cartón, pañales descartables, restos de aseo personal y otros similares; y 24. Residuos industriales: Son aquellos residuos generados en las actividades de las diversas ramas industriales, tales como: manufacturera, minera, química, energética, pesquera y otras similares. Estos residuos se presentan como: lodos, cenizas, escorias metálicas, vidrios, plásticos, papel, cartón, madera, fibras, que generalmente se encuentran mezclados con sustancias alcalinas o ácidas, aceites pesados, entre otros, incluyendo en general los residuos considerados peligrosos. QUINTO: El Decreto Supremo número 057-2004-PCM, que aprueba el Reglamento de la Ley número 27314, en relación a las normas denunciadas establece que: a.- Artículo 1: El presente dispositivo reglamenta la Ley número 27314 (Ley General de Residuos Sólidos), a fin de asegurar que la gestión y el manejo de los residuos sólidos sean apropiados para prevenir riesgos sanitarios, proteger y promover la calidad ambiental, la salud y el bienestar de la persona humana.b.- Artículo 4: La gestión y manejo de los residuos corresponde a las siguientes autoridades de conformidad a sus respectivas competencias establecidas por Ley: Consejo Nacional del Ambiente; Ministerio de Salud; Ministerio de Transportes y Comunicaciones; Ministerio de Vivienda, Construcción y Saneamiento; Ministerios u organismos reguladores o de fiscalización contemplados en el artículo 6 de la Ley; Dirección General de Capitanías y Guardacostas del Ministerio de Defensa; y Municipalidades provinciales y distritales.c.- Artículo 8: La municipalidad, tanto provincial como distrital, es responsable por la gestión y manejo de los residuos de origen domiciliario, comercial y de aquellos similares a éstos originados por otras actividades. Corresponde a estas municipalidades, lo siguiente: Provincial: k) Sancionar a los generadores de residuos del ámbito municipal en el distrito de cercado respectivo, así como los transportistas de residuos peligrosos y no municipales que circulen en vías locales, por el incumplimiento de la Ley, el Reglamento y las normas que se emitan al amparo de ésta.


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SEXTO: Conforme a lo regulado en el artículo 8 del Reglamento antes citado, la municipalidad solo tiene competencia respecto a los residuos domiciliarios, comerciales y aquellos similares a éstos originados por otras actividades. SETIMO: Respecto a los residuos industriales, debe precisarse que éstos son considerados como residuos del ámbito de gestión no municipal, conforme se desprende del artículo 24 del mencionado Reglamento de la Ley número 27314, que establece que al no ser regulados por la municipalidad, son regulados, fiscalizados y sancionados por los ministerios u organismos reguladores correspondientes.OCTAVO: Por tanto, se concluye que respecto a los residuos industriales que son los generados, entre otros, por la actividad minera, la municipalidad no tiene competencia para fiscalizar e imponer sanciones. Consecuentemente, lo resuelto por las instancias mérito se encuentra arreglado a ley, resultando por tanto inaplicables las normas materia de la denuncia.

4.- DECISION: Por tales razones:A) Declararon: INFUNDADO el recurso de casación interpuesto a fojas mil quinientos

setenta, por la Municipalidad Provincial de Lauricocha, contra la resolución de vista de fojas mil quinientos cincuenta, su fecha veintinueve de abril del año en curso.

B) CONDENARON a la recurrente al pago de la multa de dos Unidades de Referencia Procesal (URP).

C) DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el Diario Oficial “El Peruano” conforme a ley; en los seguidos por la Compañía Minera Raura Sociedad Anónima, sobre acción contencioso administrativa; y los devolvieron.- VOCAL PONENTE: SALAS MEDINA.

S.S.RODRIGUEZ MENDOZAGAZZOLO VILLATAPACHAS AVALOSFERREIRA VILDOZOLASALAS MEDINA

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II. EL ESTADO EN LA PROTECCIÓN Y ADMINISTRACIÓN DE RECURSOS HÍDRICOS


CONSULTAEXPEDIENTE N° 3311 —2010

Lima, cuatro de Noviembre de 2010.-

VISTOS: y CONSIDERANDO:Primero: Que, viene en consulta la sentencia de fecha primero de julio de dos mil diez obrante a fojas ochenta en el extremo que inaplica la Ley N° 23521 y la Ley N° 24516 en cuanto se refieren al recurso tributario creado como tarifa de uso de agua subterránea, así como el Decreto Supremo N° 033-86-VC y demás normas relacionadas a este tributo, emitida dentro del proceso de amparo instaurado por CASA GRANDE Sociedad Anónima Abierta contra SEDALIB Sociedad Anónima.Segundo: En principio, la consulta debe ser entendida como una institución procesal de orden público, que viene impuesta por la ley, que no es en esencia un recurso, sino un mecanismo procesal a través del cual se impone el deber al órgano jurisdiccional de elevar el expediente al Superior, y a éste efectuar el control de la legalidad de la resolución dictada en la instancia inferior.Tercero: Que, en tal sentido tratándose de una consulta por incompatibilidad de una disposición constitucional y otra norma de inferior jerarquía, el artículo 14 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial ha establecido que cuando los Jueces de cualquier especialidad, al momento de fallar el fondo de la cuestión de su competencia, encuentren que hay incompatibilidad en su interpretación, de una disposición constitucional y una con rango de ley, resuelven la causa con arreglo a la primera; así las sentencias en las que se haya efectuado el control difuso deben ser elevadas en consulta a la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema, si no fueran impugnadas.Cuarto: Que, con relación al control constitucional, es preciso tener en cuenta que la inaplicación de una norma legal, que se interpreta contraria a la Constitución, constituye una prerrogativa jurisdiccional de última ratio, por esta razón no puede ser invocada a menudo en la actividad jurisdiccional; sino por el contrario atendiendo a la trascendencia que esta decisión implica, el juzgador deberá tener en cuenta que, en principio, todas las leyes expedidas por el Congreso de la República, por el solo hecho de haber sido expedidas por el Órgano Constitucional que tiene a su cargo la función legislativa, siguiendo para el efecto, todo un proceso de formación de la ley, que es conocido en la doctrina como el “iter legislativo”, están amparadas por la presunción de constitucionalidad; por tanto, a priori se presume que todas las leyes son constitucionales y que éstas guardan perfecta armonía entre sí y con la Carta Fundamental; por esta razón, el artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, ha previsto que la inaplicación de una norma legal, solo puede ser viable cuando no sea factible obtener una interpretación conforme a la Constitución.Quinto: Que, mediante escrito de fecha treinta de abril de dos mil diez obrante a fojas catorce, Casa Grande Sociedad Anónima Abierta interpone acción de amparo a fin de se disponga el cese inmediato de la amenaza que recae sobre el patrimonio de su representada y la inaplicación, respecto de la accionante de la Ley N° 23521 y N° 24516 en cuanto se refieren al recurso tributario que crean bajo la denominación de “tarifa de uso de agua subterránea”, así como el Decreto Supremo N° 033-86-VC y de las demás normas


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reglamentarias y concordantes, y que al declararse dicha inaplicación se ordene o disponga expresamente;a) El impedimento y abstención de SEDALIB de realizar cualquier acto o medida destinada

a cobrar la tarifa correspondiente a cualquier periodo, sea anterior, en curso o posterior a la fecha de la presente demanda, incluyendo cualquier recibo emitido o que emita en el futuro.

b) El impedimento y abstención de SEDALIB de realizar cualquier tipo de acto que implique restricción de los servicios de agua potable o de subterránea a la recurrente con motivo de una deuda por falta de de la tarifa.

c) Que se imponga la obligación legal de no hacer a la entidad demandada en relación al cobro de la tarifa, incluyendo intereses, moras, recargos, sanciones y gastos vinculados a ésta, mediante cualquier tipo de acción, acto o medida, incluyendo las de carácter administrativo y/o tributario o judicial.

Sexto: En la sentencia materia de consulta el Juez del Cuarto Juzgado Civil de Trujillo declara fundada la demanda de acción de amparo, por considerar según el Tribunal Constitucional en el Expediente 1837-2009-PAÍTC ha señalado que la “tarifa de agua subterránea” tienen naturaleza tributaria, en virtud de ello está sometida a lo establecido en el artículo 74 de la Constitución Política del Perú. En tal sentido, del análisis de las citadas normas se tiene que todos y cada uno de los elementos esenciales del tributo (alícuota, hecho imponible, sujeto acreedor y deudor tributario, momento y lugar de nacimiento de la obligación tributaria) no fueron regulados en las Leyes N° 23521 y N° 24516 sino mediante Reglamento, Decreto Supremo N° 033-86-VC infringiendo el principio de reserva de ley. Por ende todos los requerimientos de pago que tengan el sustento de dichas normas son exigibles por ser inconstitucionales.Sétimo: Al estar frente a la explotación de un recurso natural, como es el agua subterránea, es importante tener presente la legislación que sobre la materia se ha dado. En primer lugar, debe tenerse presente de conformidad con el artículo 66 de la Constitución “Los recursos naturales, renovables y no renovables, son patrimonio de la Nación. El Estado es soberano en su aprovechamiento.” De ahí que el Estado está facultado para exigir un cobro por la explotación de un recurso natural. Más aun, la Ley Orgánica para el Aprovechamiento Sostenible de los Recursos Naturales, establece en su artículo 20 que: “Todo aprovechamiento de recursos naturales por parte de los particulares da lugar a una retribución económica que se determina por económicos, sociales y ambientales.”Octavo: Sobre la naturaleza de la “tarifa de agua subterránea” se han propuesto diversas clasificaciones sobre su naturaleza; así la demandante alega que se trataría de una tasa-derecho mientras que la demandada sostiene que se trata de una retribución económica, puesto que el agua es un recurso natural (renovable) por ende es un patrimonio de la Nación y que en Perú el pago por el uso de los recursos naturales constituyen una retribución económica.Noveno: Este Colegiado considera que la tarifa de agua subterránea se trata de una Tasa-Derecho sui generis debido que, conforme lo ha establecido el artículo II del Código Tributario, el Derecho “son tasas que se pagan por la prestación de un servicio administrativo público o el uso o aprovechamiento de bienes públicos.” En el referido Decreto Ley N° 25988 establecía en su artículo 2 que los “derechos correspondientes a la explotación de recursos naturales, concesiones u otros similares se rigen por las normas legales pertinentes.” La manera en que se debe determinar el monto de la Tasa-Derecho es evidentemente distinta y es que, en estricto, el Estado cobra por un aprovechamiento de un bien, siendo esta la prestación. Por consiguiente, la determinación de la tasa en este caso no dependerá del costo del servicio que brinda sino de otros elementos. La determinación de tales .elementos deben ser establecidos en la Ley para el Aprovechamiento S1ntenible de los Recursos Naturales Ley

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N° 26821, Ley N° 17752 y la Ley N° 2338. Esto se explica debido a la especial esencia de los recursos naturales, cuya explotación no puede ser regulada con los elementos tradicionales de la Tasa-Derecho.Décimo: En el presente caso, la norma que genera o que impone la obligación de pago era la Ley General de Aguas (Decreto Ley N° 17752, del veinticinco de julio de mil novecientos sesenta y nueve). Esta norma ha sido derogada por la Ley de Recursos Hídricos Ley N° 29338, de fecha treinta de Marzo de dos mil nueve, norma vigente a la fecha de interposición de esta demandaUndécimo: La Ley General de Aguas estableció en su artículo 12 que: “Los usuarios de cada Distrito de Riego abonarán tarifas que serán fijadas por unidad y volumen para cada uso. Dichas tarifas servirán de base para cubrir los costos de explotación y distribución de los recursos de agua, incluyendo el subsuelo, así como para la financiación de estudios y obras hidráulicas necesarios para el desarrollo de la zona.” Con ello, queda claramente establecido el hecho que genera la obligación de pago así como los sujetos de la obligación. Así, todo sujeto que utilice el recurso hídrico debe abonar la retribución respectiva.Por su parte la Ley de Recursos Hídricos vigente, establece la retribución económica como contraprestación por el uso del agua: “Artículo 91.- Retribución por el uso,de agua.- La retribución económica por el uso del agua es el pago que en forma obligatoria deben abonar al Estado todos los usuarios de agua como contraprestación por el uso del recurso, sea cual fuere su origen. Se fija por metro cúbico de agua utilizada cualquiera sea la forma del derecho de uso otorgado y es establecida por la Autoridad Nacional en función de criterios sociales, ambientales y económicos.” Asimismo, en relación al uso de las aguas subterráneas, dicha norma en su artículo 94 establece “La tarifa por el servicio de monitoreo y gestión de las aguas subterráneas es el pago que hacen los usuarios de aguas subterráneas con fines productivos y cuyos fondos se destinan a monitorear el uso de esta agua y el nivel freático, así como para gestionar el uso de esta agua para hacer sostenible su disponibilidad.” Con ello, queda claramente establecido en las citadas leyes el hecho que genera la obligación de pago así como los sujetos de la obligación. Así, todo sujeto que utilice el recurso hídrico debe abonar la retribución respectivaDuodécimo: Si bien el Reglamento de la Ley de Recursos Hídricos aprobado por Decreto Supremo N° 001-2010-AG publicado en el diario oficial El Peruano el veinticuatro de marzo de dos mil diez, en el artículo 176.1 establece “La retribución económica por el uso del agua, es la contraprestación económica, que los usuarios deben pagar por el uso consuntivo o no consuntivo del agua, por ser dicho recurso natural patrimonio de la Nación. No constituye tributo.” Sin embargo, cabe destacar que esta denominada retribución económica tiene elementos comunes a los que tiene una tasa-derechoDécimo Tercero: En el caso de autos, el Decreto Supremo N° 033-86-VI, establece el monto a pagar en las referidas circunscripciones, siendo el veinte por ciento de las tarifas de agua que para estos servicios SEDAPAT tenga establecidas para los servicios de agua conectados al sistema que administra, empero, no se advierte que, vía reglamento, se haya creado o variado la determinación del hecho imponible o los sujetos activos o pasivos de los tributos determinados, establecidos previamente por la Ley N° 17752.Décimo Cuarto: En lo referente a la alícuota, en el Decreto Ley N° 17752, en esta se establecieron criterios generales para establecer la determinación del monto de dicha tributo, como por ejemplo cubrir los costos de explotación y distribución de los recursos del agua (artículo 12) o en el artículo 20 de la Ley N° 26821, se indica que debía adoptarse criterios económicos, sociales y ambientales. Ello resulta necesario debido a la propia naturaleza del recurso hídrico, cuya cantidad es variable, dependiendo de la época o el lugar.Décimo Quinto: En este caso, se está haciendo uso del agua subterránea, y se pretende no cancelar monto alguno por su explotación, siendo éste el efecto que generaría aprobar la


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sentencia; esto es un acto contrario a los contenidos mínimos de justicia. Debe tenerse en cuenta la relevancia de los recursos hídricos los cuales son escasos y no renovables o los problemas de su escasez que se plantean en la actualidad. Las aguas subterráneas son el depósito natural de reservas de este recurso y en épocas de escasez es utilizada para suplir la demanda de la sociedad de agua potable.Decimo Sexto: El uso de estos recursos debe ser asumido por quien lo utiliza y tienen un costo, mediante el pago de estos se brindan los fondos necesarios para su protección; con la sentencia materia de consulta se dejaría desprotegida a la sociedad frente a la extracción de recursos naturales, que son patrimonio de la Nación, de acuerdo al artículo 66 de la Constitución. Si bien puede plantearse un cuestionamiento a la forma en que se ha determinado el monto a cobrar por su utilización, no es posible aceptar que no se cobre nada por la utilización de recursos naturales, cuya propiedad recae en la Nación. El no cobro de la contraprestación por el uso de agua subterránea es un contrasentido dentro de la lógica de la explotación responsable de los recursos naturales y con la política de preservación de las reservas de estos recursos no se ha ponderado estos elementos y enviándose una señal inaceptable a la nación, que sus recursos pueden ser explotados industrialmente sin mediar contraprestación alguna, poniendo en peligro los fondos que sirven para mantener este servicio de agua potable.Décimo Sétimo: Sobre la base de lo estipulado en normas de rango legal, que., determinaban las conductas gravadas y los sujetos de ésta, la Administración determina la alícuota de la tasa, en base también a parámetros establecidos en la normas de rango de ley. Por consiguiente, el principio de reserva de ley en este caso no ha sido vulnerado por cuanto, la reserva de ley puede admitir, excepcionalmente, derivaciones al reglamento, siempre y cuando, los parámetros estén claramente establecidos en la propia Ley o norma con rango de Ley.Por tales fundamentos: DESAPROBARON la sentencia obrante a fojas ochenta, su fecha primero de julio de dos mil diez, en el extremo que INAPLICA las Leyes N° 23521, y N° 24516 en cuanto se refieren al recurso tributario creado como tarifa de uso de agua subterránea, así como el Decreto Supremo N° 033-86-VC y demás normas relacionadas a este tributo, respecto de la amparista; en los seguidos por CASA GRANDE Sociedad Anónima Abierta contra SEDALIB Sociedad Anónima sobre Proceso de Amparo; y los devolvieron.- Vocal Ponente Mac Rae Thays.-S.S.VASQUEZ CORTTAVARA CORDOVAACEVEDO MENAYRIVARREN FALLAQUEMAC RAE THAYS

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SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL PERMAMENTE

SENTENCIA DE ACCIÓN POPULAREXPEDIENTE N° 2445 – 2009LIMA

Lima, veinte de Mayo de 2010.-

VISTOS; y CONSIDERANDO: PRIMERO.- Que, es materia de grado la sentencia apelada obrante a fojas ciento veintitrés, su fecha diez de setiembre de dos mil ocho, que declara infundada la demanda de Acción Popular. SEGUNDO.- Que, Julio Manuel Miyomoto Saito, Camilo Guarniz Sanes y Miriam Elena Saldaña de Carranza interponen Acción Popular a fin que se declare la ilegalidad e inconstitucionalidad del Decreto Supremo N° 067-2006-AG del veintinueve de noviembre de dos mil seis, que en su artículo 2 modifica al Decreto Supremo N° 057-2000-AG del seis de octubre de dos mil, en los siguientes artículos: a) el segundo párrafo del artículo 46, que se refiere a la conformación del Comité de Impugnaciones del proceso electoral de la Junta de Usuarios; b) parte in fine del primer párrafo del artículo 47, que refiere que el Presidente de la Comisión de Regantes remitirá al Comité de Impugnaciones del proceso electoral de la Junta de Usuarios, copia del nombramiento para las acciones de coordinación necesarias; c) segundo párrafo del artículo 47, referente al Comité de impugnaciones del proceso electoral de la Junta de Usuarios, su conformación y funciones; d) el inciso 4) del artículo 48, referente al número de votos asignados por usuario; e) el artículo 49, referente a la asignación de votos por hectárea; f) el artículo 50, referente a los requisitos para postular a un cargo directivo; g) el cuarto párrafo del artículo 52, referente a la competencia del comité de impugnaciones del proceso electoral de la junta de usuarios, para resolver tachas en última instancia; y h) el cuarto párrafo del artículo 59, sobre la competencia del comité de impugnaciones del proceso electoral de la junta de usuarios para resolver impugnaciones de resultados electorales en última instancia. TERCERO.- Que, los recurrentes en su escrito de apelación de fojas ciento treinta y seis, en síntesis señalan que: i) la sentencia impugnada refiere que las normas impugnadas del Decreto Supremo N° 067-2006-AG fue dictado por el Poder Ejecutivo facultado por el artículo 136 del Decreto Ley N° 17752, en el sentido que vía reglamento se regularan las organizaciones de usuarios. Sin embargo, la Sala Civil sólo ha citado el segundo párrafo del artículo 136, sin tener en cuenta que el primer párrafo refiere que en las Juntas de Usuarios, los acuerdos se toman por mayoría, es decir, como asociaciones civiles como lo expresa el artículo 2 del Decreto Supremo N° 067-2006-AG, base sobre la cual se debió reglamentar; ii) las organizaciones de usuarios de agua para riego son asociaciones civiles, por tanto el voto es en función a persona, un voto por persona, se impugna el reglamento pues va mas allá de los autorizado por ley, pues si esta reconoce a las organizaciones como asociaciones civiles, entonces se tiene que respetar lo que dice el Código Civil respecto a dichas asociaciones; iii) la actual Ley N° 29338 reconoce que las organizaciones de usuarios de agua son asociaciones civiles, por tanto la determinación de las condiciones para acceder a cargos directivos corresponde determinarlo a cada junta de usuarios en sus estatutos, como lo señala el Código Civil, no siendo una potestad discrecional del Poder Ejecutivo. CUARTO.- Que, estando a que la materia controvertida es determinar si el Decreto Supremo N° 067-2006-AG vulnera o no los derechos fundamentales alegados por los recurrentes, debe tenerse en cuenta el marco normativo aplicable al caso de autos:a) el artículo 2 inciso 13) de la Constitución Política del Estado que establece que toda persona


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tiene derecho a asociarse y a constituir fundaciones y diversas formas de organización sin fines de lucro, sin autorización previa y con arreglo a ley.b) el artículo 66 de la Constitución Política del Estado que establece que los recursos naturales, renovables y no renovables son patrimonio de la Nación. El Estado es soberano en su aprovechamiento.c) el artículo 118 inciso 8) de la Constitución Política del Estado que establece que es atribución y obligación del Presidente de la República, ejercer la potestad de reglamentar las leyes, sin transgredirlas ni desnaturalizarlas; y dentro de tales limites, dictar decretos y resoluciones.d) el artículo 200 inciso 5) de la Constitución Política del Estado que señala, que la acción popular procede por infracción de la Constitución y de la ley, contra los reglamentos, normas administrativas y resoluciones y decretos de carácter general cualquiera que sea la autoridad de la que emanen.e) el artículo 76 del Código Procesal Constitucional que señala, que la demanda de acción popular procede contra los reglamentos, normas administrativas y resoluciones de carácter general cualquiera que sea la autoridad de la que emanen, siempre que infrinjan la Constitución o la ley, o cuando no hayan sido expedidas o publicadas en la forma prescrita por la Constitución o la ley de ser el caso.f) los artículos 1 y 136 de la Ley N° 17752, Ley General de Aguas, actualmente esta norma ha sido derogada por la Ley N° 29338, no obstante ello, el principio que esta contiene en cuanto a que las aguas sin excepción alguna, son de propiedad del Estado, y su dominio es inalienable e imprescriptible se mantiene vigente por mandato del artículo 2 de la Ley N° 29338, así como el mandato que los usuarios de cada distrito de riego se organizarán en Juntas.g) artículos 59 y 60 del Decreto Legislativo N° 653, Ley de Promoción de Inversiones del Sector Agrario. QUINTO.- Que, en ese orden de consideraciones legales queda claramente establecido que las aguas son de titularidad del Estado y que los regantes, usuarios del recurso hídrico, están obligadas por mandato legal a organizarse en Juntas de Usuarios de Distritos de Riego y Comisiones de Regantes de Sectores de los Distritos,SEXTO.- Que, artículo 2 del Reglamento de Organización Administrativa de Agua modificada por el artículo 1° del Decreto Supremo N° 067-2006- AG es la norma que señala que tanto las Comisiones de Regantes como las Juntas de Usuarios son asociaciones civiles, sin fines de lucro, dada su naturaleza especial, “en vía de excepción al principio genérico de autonomía personal es posible que el Estado establezca formas de asociación compulsiva”; en ese orden de ideas el Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el expediente N° 1027-2004-AA/TC señala que “esta obligación surge de la necesidad de alcanzar específica y concretamente fines públicos de relevancia constitucional. En este contexto, las asociaciones de tipo corporativo y las creadas por mandato constitucional o legal, deben inspirarse en el desarrollo de algún valor, principio o fin de importancia relevante para la comunidad política” por ende, la modificatoria efectuada a través del Decreto Supremo N° 067-2006, careciendo de sustento, el pretender que solamente se le aplique la normatividad prevista en el Código Civil, más no la normatividad por razón de la especialidad y al interés colectivo al cual responde.SÉTIMO.- Que, en atención a que el único sustento del recurso de apelación consiste en la afectación a la facultad de autoorganización es decir la posibilidad de que la asociación se dote de su propia organización, esta facultad como se indicó no es absoluta, pudiendo legislativamente en atención al interés público regularse, el recurrente no cuestiona otro aspecto de la norma, por lo que resulta legalmente válido que el Estado a través del Decreto Supremo N° 067-2006 modifique el articulado del Reglamento de Organización

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Administrativa del Agua que fuera aprobado Decreto Supremo N° 057-2000-AG, toda vez que actúa dentro de sus facultades constitucionales, legales, técnico y normativas, como propietario y distribuidor del recurso natural, y como organizador de los grupos asociativos de usuarios del agua, ejerciendo en el caso de autos sus facultades reglamentarias que le son otorgadas por el artículo 118 inciso 8) de la Constitución Política del Estado. OCTAVO.- Que, en cuanto a la determinación de votos por número de hectáreas –artículos 49 del Decreto Supremo N° 067-2006-AG -, cabe indicar que esta Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema mediante sentencia de fecha siete de setiembre de dos mil siete recaída en el expediente N° 731-2007 ha señalado que: (…) b) esta ponderación la hace dicha norma sobre la base de los principios de razonabilidad y proporcionalidad, que contiene el artículo 18 de la Ley de Aguas ya glosado. En tal sentido, el artículo 50 establece una escala que precisa el modo y peso de participación del usuario en las Comisiones de Regantes, precisando criterios y ponderaciones técnicas en relación con el uso del agua, según el volumen utilizado (metro cúbico por hectárea). c) es pertinente en este punto, diferenciar objetiva y jurídicamente, dos situaciones que se dan en este asunto, a saber: una referente a la condición de propietarios de tierras, como tal; y la otra, la de usuario de aguas. La primera, implica un interés privado, y la segunda, un interés público. (…). En ese orden de ideas, corresponde desestimar éste extremo de la demanda en base a los argumentos expuestos en la citada sentencia recaída en el expediente N° 731-2007.Por lo que, CONFIRMARON la sentencia apelada obrante a fojas ciento veintitrés, su fecha diez de setiembre de dos mil ocho, que declara INFUNDADA la demanda de Acción Popular interpuesta por don Julio Manuel Miyamoto Saito y otros; en los seguidos contra el Ministerio de Agricultura y otros; ORDENARON la publicación del texto de la presente resolución en el Diario Oficial “El Peruano”; y los devolvieron.- Vocal Ponente Mac Rae Thays.-S.S.VASQUEZ CORTEZTAVARA CORDOVARODRIGUEZ MENDOZAACEVEDO MENAMAC RAE THAYS


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SENTENCIA DE ACCIÓN POPULAREXPEDIENTE N° 2518 - 2009

Lima, veinte de mayo de 2010

VISTOS; por sus fundamentos pertinentes; y CONSIDERANDO además:PRIMERO: Que conforme se aprecia del escrito de fojas once, don Guillermo Enrique Chacaltana Manrique, en su calidad de Procurador Público Regional Ad Hoc del Gobierno Regional de Huancavelica, interpone demanda de acción popular, a fin de que se declaren nulos: a) El Decreto Supremo N° 021-2003-VIVIENDA, publicado el veintitrés de agosto del dos mil tres, a través del cual se transfiere la administración del Proyecto Especial Tambo Ccaracocha al Gobierno Regional de Ica, y b) El Decreto Supremo N° 039-2006-AG, publicado el siete de julio del dos mil seis, que dispone reservar aguas procedentes de la subcuenca Ingahuasi a favor del Proyecto Especial Hidroenergético Tambo Ccaracocha del Gobierno Regional de Ica por un periodo de dos años, por un volumen anual de 52.00 MMC, para ser incorporado al Sistema Hídrico Tambo Ccaracocha a través de la construcción del colector Ingahuasi,. SEGUNDO: Que sustenta su pretensión de nulidad del Decreto Supremo N° 021-2003-VIVIENDA, en que el Proyecto Especial Tambo Ccaracocha, debió transferirse a favor del Gobierno Regional de Huancavelica y no a favor del Gobierno Regional de Ica, pues el artículo 55 del Decreto Legislativo N° 653 - Ley de Promoción de las Inversiones en el Sector Agrario -, publicado el primero de agosto de mil novecientos noventiuno, establece que: “las cuencas hidrográficas que dispongan de riego regulado y/o en las que existe un uso intensivo y multisectorial del agua, se crearán las Autoridades Autónomas de Cuenca Hidrográfica correspondientes, como máximo organismo decisorio en materia de uso y conservación de los recursos de agua y suelo en su respectivo ámbito jurisdiccional”; habiendo inobservado igualmente el mencionado Decreto Supremo, el Convenio 169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes, en vigor a partir del cinco de setiembre de mil novecientos noventiuno, en cuyo artículo 15 precisa que el Estado debe garantizar a los pueblos interesados en sus recursos naturales la debida protección a sus derechos de utilización, administración y conservación, y que en caso que pertenezcan al estado los recursos naturales, los gobiernos deberán establecer o mantener procedimientos con miras a consultar a los pueblos interesados a fin de determinar si los intereses de esos pueblos serían perjudicados por la adopción de medidas gubernamentales, antes de emprender o autorizar cualquier programa o proyecto; así como los artículos 191, 192 incisos 7 y 8 de la Constitución Política del Estado, que otorgan a los Gobiernos Regionales su autonomía política, económica y administrativa en asuntos de su competencia, la cual es fijada de manera exclusiva para promover y regular actividades y/o servicios en materia de agricultura, agroindustria, y medio ambiente; agrega el Gobierno Regional demandante, que la Ley Orgánica de Gobiernos Regionales - Ley N° 27867 - en sus artículos 1 y 2, le reconoce autonomía económica y administrativa, en los asuntos de su competencia, y el artículo 51, literal c), establece que los Gobiernos Regionales participan en la gestión sostenible del recurso hídrico de su ámbito, mientras que el literal f) establece entre las funciones de los gobiernos regionales en materia agraria, las que se orientan a la promoción y ejecución de proyectos y obras de Irrigación, mejoramiento de riego, manejo adecuado de conservación de los recursos hídricos y de suelos. TERCERO: Que el demandante alega que la inconstitucionalidad del Decreto Supremo N° 039-2006-AG, reside en la ilegal reserva de aguas de la subcuenca Ingahuasi perteneciente al ámbito territorial de la Región Huancavelica, a favor del Proyecto Especial Hidroenergético Tambo Ccaracocha, para direccionar las aguas provenientes de la naciente en Huancavelica,

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en su integridad a la actividad agroindustrial de Ica, en perjuicio de la población campesina de la zona de influencia ubicadas en las provincias de Castrovirreyna y Huaytará en la Región Huancavelica. CUARTO: Que el artículo 76 del Código Procesal Constitucional, establece que la demanda de acción popular procede contra los reglamentos, normas administrativas y resoluciones de carácter general, cualquiera sea la autoridad de la que emanen, siempre que infrinjan la Constitución o la ley, o cuando no hayan sido expedidas o publicadas en la forma prescrita por la Constitución o la ley, según el caso. QUINTO: Que en el presente caso, del escrito de demanda de fojas once, se advierte que la presente acción popular se sustenta en supuestos de infracción de la Constitución y la ley, así tenemos que con relación a dispositivos de orden constitucional, el actor alega la inobservancia de los artículos 191, 192 incisos 7 y 8 de la Constitución Política el Estado; no obstante es de precisar que conforme al artículo 191 en comento, si bien los gobiernos regionales tiene autonomía política, económica y administrativa, la misma que es reconocida a través de los artículos 1 y 2 de la Ley Orgánica de Gobiernos Regionales - Ley N° 27867, cuya infracción también ha sido denunciada en la presente demanda, no menos cierto es que la referida autonomía se encuentra reservada a los asuntos de su competencia, destacándose que con relación a los recursos naturales, renovables y no renovables que son patrimonio de la Nación, el Estado es soberano en su aprovechamiento, fijándose a través de ley orgánica las condiciones de su utilización, conforme lo dispone el artículo 66 de la citada Carta Fundamental. SEXTO: Que de las normas invocadas por el Gobierno Regional demandante en su escrito de demanda de fojas once, no se advierte instrumento legal alguno por el cual el Estado en ejercicio de su soberanía sobre los recursos naturales le confiera al demandante las condiciones de utilización de las aguas procedentes de la subcuenca Ingahuasi administradas por el Proyecto Especial Hidroenergético Tambo Ccaracocha, antes bien de los fundamentos de la propia demanda se advierte que el argumento esencial radica en que el citado proyecto debió ser transferido al Gobierno Regional de Huancavelica por ser sede regional natural, en la que se encuentra el 90% de sus instalaciones de infraestructura y por la ubicación geográfica de las fuentes del recurso hídrico para el funcionamiento y ejecución del proyecto, fundamento fáctico no resulta suficiente para amparar la demanda de acción popular en análisis; no advirtiéndose por lo demás que el artículo 55 del Decreto Legislativo N° 653 - Ley de Promoción de las Inversiones en el Sector Agrario, que establece que las cuencas hidrográficas que dispongan de riego regulado y/o en las que existe un uso intensivo y multisectorial del agua, se crearán autoridades autónomas de cuenca hidrográfica correspondiente, establezca derecho alguno a favor del demandante respecto del uso de las aguas administradas por el Proyecto Especial Tambo Ccaracocha, en tanto que si bien los literales c) y f) del artículo 51 de la Ley Orgánica de Gobiernos Regionales - Ley N° 27867, le otorgan a los Gobiernos Regionales la participación en la gestión sostenible del recurso hídrico en el marco de las entidades de cuencas y las políticas de la autoridad nacional de aguas, así como promover y ejecutar proyectos y obras de irrigación, mejoramiento de riego, manejo adecuado y conservación de los recursos hídricos y de suelos, también es verdad que conforme al artículo 1 de la Ley de Promoción de las Inversiones en el Sector Agrario - Decreto Legislativo N° 653, corresponde al Estado promover el uso eficiente de las tierras y las aguas, dictando las normas para la protección, conservación y regulación en el aprovechamiento de dichos recursos. SETIMO: Que en lo concerniente a los incisos 7 y 8 del artículo 192 de la Constitución Política del Estado, debe precisarse que aún cuando a través de dichos preceptos constitucionales se otorgue a los gobiernos regionales la facultad de promover el desarrollo y la economía regional, en actividades y/o servicios en materia de agricultura, así como fomentar la competitividad, las inversiones y el financiamiento para la ejecución de proyectos y obras


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de infraestructura de alcance e impacto regional, tales atribuciones deberán ser ejercidas en armonía con las políticas y planes nacionales y locales de desarrollo, conforme lo establece la parte in fine del propio artículo 192 de la Carta Fundamental, tanto más si la Ley N° 27867 - Ley Orgánica de Gobiernos Regionales - mediante su artículo 45 inciso a), precisa que: “Es competencia exclusiva del Gobierno Nacional definir, dirigir, normas y gestionar las políticas nacionales y sectoriales, las cuales se formulan considerando los intereses generales del Estado y la diversidad de las realidades regionales, concordando el carácter unitario y descentralizado del gobierno de la República. Se ejercen con criterio de orden técnico normativo y de la forma que establece la Ley”, y que: “Los Gobiernos Regionales definen, norman, dirigen y gestionan sus políticas regionales y ejercen sus funciones generales y específicas en concordancia con las políticas nacionales y sectoriales. Corresponde al Gobierno Nacional determinar la jerarquización de los activos, empresas y proyectos por su alcance nacional, regional o local, la que se aprobará mediante Decreto Supremo con el voto aprobatorio del Consejo de Ministros previa opinión del Consejo Nacional de Descentralización”.OCTAVO: Que el artículo 15 del Convenio de la OIT N° 169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes, alegado por el recurrente en su escrito de demanda como inobservado para la expedición de los Decretos Supremos que impugna, establece como presupuesto para el establecimiento por parte del Estado de procedimientos para la consulta a los pueblos interesados en el uso de los recursos del subsuelo, que los intereses de esos pueblos se vean perjudicados, aspecto que al no constituir materia controvertida en el presente proceso, tampoco merece amparo legal alguno. NOVENO: Que, en torno al argumento expuesto en el recurso de apelación, según el cual, los decretos supremos materia del presente proceso contienen una arbitrariedad en beneficio de una región más no de un interés de índole nacional, debe puntualizarse que el artículo 6 de la Ley N° 26821 - Ley Orgánica para el Aprovechamiento Sostenible de los Recursos Naturales -, en concordancia con el artículo 66 de la Constitución Política del Perú, establece que el Estado es soberano para el aprovechamiento de los recursos naturales. Su soberanía se traduce en la competencia que tiene para legislar y ejercer funciones ejecutivas y jurisdiccionales sobre ellos. DECIMO: Que, finalmente, el argumento impugnatorio referido en el recurso de apelación, en cuya virtud, la demanda se sustenta en la inobservancia de los procedimientos constitucionalmente prescritos para su aprobación, no merece amparo legal alguno, desde que conforme a lo términos del escrito de demanda, ésta se sustenta en supuestos de infracción a la Constitución o la ley. DECIMO PRIMERO: Que en consecuencia, no habiéndose acreditado los fundamentos de la demanda, la misma deviene en infundada en aplicación supletoria del artículo 200 del Código Procesal Civil. DECISION:Por tales consideraciones: CONFIRMARON la sentencia apelada de fojas doscientos treinticinco, su fecha catorce de noviembre del dos mil ocho, que declara INFUNDADA la demanda de acción popular interpuesta por don Guillermo Enrique Chacaltana Manrique, en su calidad de Procurador Público Regional Ad Hoc del Gobierno Regional de Huancavelica; en los seguidos contra el Ministerio de Vivienda, Construcción y Saneamiento, y otro; DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el Diario Oficial “El Peruano”; y los devolvieron.- Vocal ponente: Vásquez Cortez. S.S.VASQUEZ CORTEZTAVARA CORDOVARODRIGUEZ MENDOZAACEVEDO MENAMAC RAE THAYS

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III. EL ESTADO, PROHIBICIONES Y SANCIONES EN MATERIA AMBIENTAL


SENTENCIA DE CASACIÓNEXPEDIENTE N° 1551 - 2009

Lima, veintitrés de diciembre 2009.-

La SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPUBLICA; con el acompañado; con lo expuesto por el señor Fiscal Supremo en lo Contencioso Administrativo; vista la causa en la fecha y, producida la votación con arreglo a ley, emite la siguiente sentencia: 1.- MATERIA DEL RECURSO:Es materia del presente recurso la resolución de vista de fojas doscientos ochenta, su fecha treintiuno de marzo del año en curso, expedida por la Primera Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo de la Corte Superior de Justicia de Lima, que revocando la apelada declaró fundada la demanda incoada por Pesquera Exalmar Sociedad Anónima sobre impugnación de resolución administrativa; en consecuencia, nula la Resolución Vice Ministerial N° 039-2005-PRODUCE/DVM-PE de fecha quince de agosto de dos mil cinco. 2.- FUNDAMENTOS POR LOS CUALES SE HA DECLARADO PROCEDENTE EL RECURSO:Mediante resolución de fecha diez de agosto del año en curso, corriente a fojas cincuentiséis del cuaderno de casación, se ha declarado procedente el recurso interpuesto por el Procurador Público Adjunto a cargo de los asuntos judiciales del Ministerio de la Producción, por la causal prevista en el inciso 1 del artículo 386° del Código Procesal Civil.3.- CONSIDERANDO: PRIMERO: El recurrente al desarrollar su denuncia, arguye la aplicación indebida por interpretación errónea de los artículos 103° y 109° de la Constitución, sin tomar en consideración el artículo III del Título Preliminar del Código Civil y que nuestro ordenamiento ha adoptado la teoría de los hechos cumplidos salvo en materia penal cuando favorece al reo, tal como lo establece el Tribunal Constitucional en su sentencia N° 606-2004-AA/TC. En ese sentido, la Resolución Ministerial N° 047-2004-PRODUCE que ha ampliado la prohibición de traslado físico al Puerto de Malabrigo era de aplicación inmediata y obligatoria y fue incorporado a la evaluación previa de todas las peticiones administrativas pendientes de resolver. Así, el certificado ambiental otorgado por la autoridad correspondiente no ha generado derecho adquirido alguno a favor de la demandante respecto de su solicitud de traslado físico de establecimiento industrial, pues la aprobación del estudio de impacto ambiental no implicaba la aprobación del traslado físico del establecimiento industrial pesquero, el cual dependerá evidentemente de la calificación técnica y legal respectiva, situación en que la peticionante tenía una expectativa, pero de ninguna manera un derecho adquirido, el cual sólo se logra con el pronunciamiento favorable de la administración.SEGUNDO: La aplicación indebida de una norma de derecho material supone aplicar una norma legal de manera errónea para la solución de un determinado caso; hay aquí una norma (la defectuosa) aplicada y una norma (la correcta) que se ha dejado de aplicar, la jurisprudencia nacional ha definido esta causal como la utilización de una norma impertinente para el caso concreto. TERCERO: En la sentencia de vista se ha establecido que, la demandante presentó la solicitud con la documentación correspondiente exigida para el traslado físico o incremento de la capacidad de establecimiento pesquero antes de la prohibición aprobada por Resolución Ministerial N° 047-2004-PRODUCE, durante la vigencia de la Resolución Ministerial N° 449-2003-PRODUCE, que no incluía la prohibición de traslado al Puerto de Malabrigo, ha efectuado inversiones en el Puerto de Malabrigo a efectos de no causar perjuicios al medio ambiente y ha contado con


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informes favorables para ello, con lo cual había adquirido el derecho para la autorización del traslado de sus instalaciones al Puerto de Malabrigo, cumpliendo los requisitos del Decreto Supremo N° 004-2002-PE, Texto Unico de Procedimientos Administrativos del Ministerio de Pesquería, por lo que la modificación de la ley que prohíbe el traslado de instalaciones a dicho puerto no le es aplicable, pues conforme a los artículos 103° y 109° de la Constitución ya se había establecido una situación jurídica favorable para el demandante, esto es, ya había adquirido el derecho de traslado de sus instalaciones al Puerto de Malabrigo, siendo además que la prohibición establecida en la norma, Resolución Ministerial N° 047-2004-PRODUCE, rige desde el día siguiente de su publicación, de lo que se colige que la sentencia de vista ha optado por la aplicación de la teoría de los derechos adquiridos.CUARTO: En consecuencia, la controversia gira en torno a determinar si la presentación de la solicitud de traslado de las instalaciones al Puerto de Malabrigo y presentación del certificado de impacto ambiental, le confieren a la demandante el derecho adquirido de ser aceptada su solicitud por parte de la administración, con lo cual se habría generado una situación jurídica bajo la Resolución Ministerial N° 449-2003-PRODUCE, que debe continuar surtiendo sus efectos a pesar de la modificación de esta norma; o, si por el contrario la presentación de los referidos documentos sólo genera una mera expectativa en el administrado, que no produce una situación jurídica concreta, por lo que al dictarse la nueva norma, Resolución Ministerial N° 047-2004-PRODUCE, que prohíbe el traslado de instalaciones al Puerto de Malabrigo, su aplicación es de manera inmediata a la solicitud del administrado en trámite, conforme a la teoría de los hechos cumplidos. Por consiguiente, se debe determinar si la solicitud de traslado de instalaciones industriales presentado por el administrado es un procedimiento de aprobación automática, que genera un derecho adquirido en el administrado, o si por el contrario se trata de un procedimiento de evaluación previa, que sólo produce una expectativa en el administrado.QUINTO: Conforme aparece de fojas veintiocho, el administrado solicitó el once de diciembre de dos mil tres a la Dirección Nacional de Extracción y Procesamiento de Pesquero la autorización para el traslado físico parcial de 40 TM de su establecimiento industrial pesquero ubicado en el Puerto de Casma, distrito de Comandante Noel, provincia de Casma, departamento de Ancash al establecimiento industrial pesquero de su propiedad ubicado en el Puerto de Malabrigo del distrito de Rázuri, provincia de Ascope, departamento de La Libertad; sin embargo, no se anexa a la misma el certificado de impacto ambiental.SEXTO: A la fecha de la presentación de la solicitud se encontraba vigente la Resolución Ministerial N° 449-2003-PRODUCE del catorce de noviembre de dos mil tres, que no incluye al Puerto de Malabrigo dentro de la prohibición de traslado físico o cambio de ubicación de establecimientos industriales pesqueros. Asimismo, se encontraba vigente el Decreto Supremo N° 004-2002-PE, Texto Unico de Procedimientos Administrativos del Ministerio de Pesquería, de fecha nueve de mayo de dos mil dos, que establecía el procedimiento 24 para la tramitación de la autorización para la instalación, traslado físico o incremento de capacidad de establecimiento industrial pesquero que cuente con certificado ambiental. Este procedimiento es uno de aprobación automática conforme al artículo 31.4 de la Ley de Procedimiento Administrativo General, Ley N° 27444; no obstante ello en el caso de autos, el administrado al momento de la presentación de la solicitud, once de diciembre de dos mil tres, no contaba con el certificado de impacto ambiental, por tanto no inició válidamente este procedimiento.SETIMO: Paralelamente el cinco de diciembre de dos mil tres, el administrado peticionó a la Dirección Nacional de Medio Ambiente la expedición de certificado ambiental para solicitar el aumento de capacidad de sus instalaciones en el Puerto de Malabrigo; sujetándose al procedimiento 51 establecido en el Decreto Supremo N° 004-2002-PE, Texto Unico de Procedimientos Administrativos del Ministerio de Pesquería (fojas veinticuatro), procedimiento que por su naturaleza es uno de calificación previa, pues la autoridad

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administrativa debe calificar previamente el cumplimiento de requisitos establecidos en la ley para otorgar el certificado correspondiente en materia ambiental. OCTAVO: Recién el cinco de abril de dos mil cuatro -fojas treintinueve-, el administrado presenta ante la Dirección Nacional de Extracción y Procesamiento de Pesquero el Certificado Ambiental N° 003-2004-PRODUCE/DINAMA, siendo la sumilla del referido escrito: “Solicita autorización para el traslado físico parcial de planta de harina de pescado del Puerto de Casma al Puerto de Malabrigo”; es entonces recién en esta fecha que el administrado cumple con el supuesto del procedimiento 24 para la tramitación de la: “Autorización para la instalación, traslado físico o incremento de capacidad de establecimiento industrial pesquero que cuente con Certificado Ambiental”; por tanto, antes de esa fecha no se encontraba sujeto a este procedimiento.NOVENO: Sin embargo, el seis de febrero de dos mil cuatro se expide la Resolución Ministerial N° 047-2004-PRODUCE, obrante a fojas sesenticinco, que incluye en la prohibición de traslado físico de establecimientos industriales al Puerto de Malabrigo; con lo cual al cinco de abril de dos mil cuatro, cuando el administrado completa su solicitud de traslado de establecimiento industrial pesquero al Puerto de Malabrigo, tal pretensión se encontraba prohibida por la dación de la norma antes citada.DECIMO: Por tanto, al momento de la expedición de la norma prohibitiva el administrado no había adquirido el derecho de traslado de sus instalaciones industriales, pues no se encontraba dentro del supuesto fáctico del procedimiento 24 de contar con certificado de impacto ambiental, de tal manera que su solicitud se rige por la norma vigente a su presentación cumpliendo todos los requisitos, esto es, al cinco de abril de dos mil cuatro, es decir, con la prohibición establecida por la Resolución Ministerial N° 047-2004-PRODUCE; siendo así, no correspondía aplicar al caso de autos los artículos 103° y 109° de la Constitución Política del Estado, que ampara la teoría de los derechos adquiridos, sino la aplicación del artículo III del Título Preliminar del Código Civil, pues para la solicitud del administrado se aplica la norma vigente a la incorporación del certificado de impacto ambiental a la misma, por lo que se concluye que en la sentencia de vista se aplicó indebidamente las normas citadas, debiéndose declararse fundado el recurso de casación y actuando en sede de instancia, conforme lo dispone el artículo 396° inciso 1 del Código Procesal Civil, debe confirmarse la apelada de fecha veinticuatro de julio de dos mil ocho, quedando insubsistente la recurrida de fecha treintiuno de marzo del año en curso.4.- DECISION:Por estas consideraciones:D) Declararon: FUNDADO el recurso de casación interpuesto a fojas trescientos cinco por

el Procurador Público Adjunto a cargo de los asuntos judiciales del Ministerio de la Producción; en consecuencia, NULA la resolución de vista obrante a fojas doscientos ochenta, su fecha treintiuno de marzo del año en curso.

E) Actuando en sede de instancia: CONFIRMARON la sentencia apelada obrante a fojas ciento noventa, su fecha veinticuatro de julio de dos mil ocho, que declara INFUNDADA la demanda incoada por Pesquera Exalmar Sociedad Anónima.

F) DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el Diario Oficial “El Peruano” conforme a ley; en los seguidos por Pesquera Exalmar Sociedad Anónima, contra el Ministerio de la Producción, sobre impugnación de resolución administrativa; y los devolvieron.- JUEZ SUPREMO PONENTE: VINATEA MEDINA.

S.S.MENDOZA RAMIREZRODRIGUEZ MENDOZAACEVEDO MENAVINATEA MEDINASALAS VILLALOBOS


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SALA CIVIL TRANSITORIASENTENCIA DE APELACION IMPUGNACIÓN DE RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVAEXPEDIENTE N° 1176-2008

Lima, trece de mayo del 2009.-

VISTOS: De conformidad con lo opinado en el dictamen de la Señora Fiscal Supremo en lo Civil por sus fundamentos; Y, CONSIDERANDO: además; PRIMERO.- Que, es materia de grado la sentencia de fojas ciento cinco su fecha siete de setiembre del dos mil siete, que declaró Infundada la demanda interpuesta por Pan American Silver S. A. C. – Mina Quiruvilca; SEGUNDO.- Que, la presente controversia consiste en determinar si procede declarar la nulidad de la Resolución número ciento dos guión dos mil cinco guión MEM/CM, su fecha once de abril del dos mil cinco, emitida por el Consejo de Minería, que declaró Infundado en parte el recurso de revisión interpuesto por la demandante contra la Resolución Directoral número trescientos sesenta y tres guión dos mil cuatro MEM/DGM, en el extremo que sanciona a la accionante, por no haber presentado el cronograma dentro del cual se ejecutarían los proyectos PAMA que presentaban retraso y porque el parámetro del punto EF guión cero nueve en Fierro sobrepasa los Valores Máximos de Emisión permisibles; TERCERO.- Que, el artículo cuarenta y nueve del Reglamento de Fiscalización de las Actividades Mineras, aprobado por Decreto Supremo número cero cuarenta y nueve guión dos mil uno guión EM, modificado por el artículo siete del Decreto Supremo número cero dieciocho guión dos mil tres guión EM, publicado el treinta de mayo del dos mil tres, vigente al momento de ocurrido los hechos; señala que los informes que corresponden tanto al programa de fiscalización como a los exámenes especiales deberán ser presentados ante la Dirección de Fiscalización Minera y ante la entidad fiscalizada, en los casos que corresponda también deberá presentarse un ejemplar ante la Dirección General de Asuntos Ambientales; siendo la oportunidad de presentación dentro de los quince días calendario de culminada la inspección; precisándose que no se admitirán informes que no tengan anexada la constancia o el cargo de recepción de la entidad fiscalizada; y, que esta última podrá presentar observaciones al informe hasta el quinto día hábil de recibido; y, si transcurridos treinta días hábiles de la fecha de presentación, no hay observación alguna por parte de la Dirección de Fiscalización Minera, el informe se entenderá aprobado; CUARTO.- Que, el Reglamento del Título Décimo Quinto del Texto Único Ordenado de la Ley General de Minería, sobre el medio ambiente, aprobado por Decreto Supremo número cero dieciséis guión noventa y tres guión EM, tiene por objeto: a) Establecer las acciones de previsión y control que deben realizarse para armonizar el desarrollo de las actividades minero-metalúrgicas con la protección del medio ambiente; b)Proteger el medio ambiente de los riesgos resultantes de los agentes nocivos que pudiera generar la actividad minera-metalúrgica, evitando sobrepasen los niveles máximos permisibles y c) Fomentar el empleo de nuevas técnicas y procesos relacionados con el mejoramiento del medio ambiente; conforme se señala en el artículo tercero del citado reglamento; QUINTO.- Que, en el caso de autos se tiene que con fecha diecisiete de octubre del dos mil tres, la empresa Fiscalizadora Futura Consult S. A. C. presentó el Informe número trece guión dos mil tres/MA guión PASSAC/FC al Ministerio de Energía y Minas, correspondiente a la segunda inspección dos mil tres efectuada en la Unidad de Producción “Quiruvilca”, con la finalidad de verificar el cumplimiento de las normas de protección y conservación del ambiente por parte de la demandante, conforme se aprecia fojas tres del expediente administrativo, obrando a fojas cuatro el cargo de recepción de dicho informe por parte del demandante, quien lo recepcionó el diecisiete de octubre del dos mil tres; observándose de los actuados

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administrativos que el citado informe fue observado por el Ministerio de Energía y Minas, por lo que con fecha nueve de diciembre del dos mil tres, la empresa fiscalizadora suscribió el acta de compromiso de fojas ciento veintiuno, con la Dirección de Fiscalización Minera del citado Ministerio, a fin de subsanar las observaciones anotadas, las mismas que fueron levantadas con el informe adicional de fojas ciento veinticinco; SEXTO.-Que, conforme se ha señalado precedentemente, el Informe número trece guión dos mil tres/MA guión PASSAC/FC fue puesto en conocimiento del demandante, sin embargo ésta no formuló observación alguna al referido informe, de lo que se colige, que asumió los términos del mismo. Asimismo, cuando se suscribió el acta de fiscalización, obrante a fojas cincuenta y cinco del expediente administrativo, contándose con la presencia del representante de la demandante, siendo que éste tampoco realizó ninguna observación, habiendo suscrito la misma en señal de conformidad, junto con los demás intervinientes; SÉTIMO.-Que, la resolución administrativa impugnada en el presente caso, tiene como antecedente el Informe número trece guión dos mil tres/MA guión PASSAC/FC, el mismo que fue aprobado por la Resolución Directoral número trescientos sesenta y tres guión dos mil cuatro MEM/DGM, y en el que se estableció que la demandante había incumplido con el cien por ciento del avance físico en diez de los diecisiete proyectos considerados en el Programa de Adecuación y Manejo Ambiental – PAMA, y asimismo que se había verificado que algunos parámetros de uno de sus efluentes líquidos estaban por encima de los niveles máximos permisibles, específicamente en el punto EF guión cero nueve en Fierro; siendo que posteriormente, la demandante no cumplió con presentar en el plazo concedido mediante Resolución Directoral número cero veinticinco guión dos mil cuatro guión EM/DGM, esto es de treinta días calendario; el cronograma dentro del cual se debían ejecutar los proyectos del PAMA, que se encontraban pendientes; por lo que fue sancionada por la autoridad administrativa; OCTAVO.- Que, conforme se verifica a fojas cincuenta y nueve, la propia demandante ha reconocido haber incumplido con el cien por ciento del avance físico en diez de los diecisiete proyectos considerados en el Programa de Adecuación y Manejo Ambiental – PAMA; habiendo precisado que a la fecha, los proyectos del PAMA ya han sido completados, agregando que ello consta en el informe de auditoría de cumplimiento PAMA, elaborado por M&S Especialistas Ambientales, de agosto del dos mil seis; y, que de acuerdo al informe de auditoría correspondiente, el muestreo realizado EF guión cero nueve registró un resultado de fierro superior al valor máximo de emisión sugerido, por lo que la empresa auditora recomendó que resultaba necesario reubicar la estación de monitoreo de calidad del agua EF guión cero nueve a un lugar de fácil acceso y seguridad, para lo cual debía solicitar la autorización de la reubicación a la autoridad competente; refiriendo la demandante que cumplió con dicha recomendación, conforme se verificó durante la tercera fiscalización ambiental del dieciocho de diciembre del dos mil tres; sin embargo, tales alegaciones no la eximen de responsabilidad, por el incumplimiento de las recomendaciones que se le efectuaron en la primera fiscalización dos mil tres; NOVENO.- Que, respecto a que debió tomarse en cuenta que, la recurrente a través de la Resolución Directoral número doscientos veinte guión dos mil cinco guión MEM/AAM de fojas veintiocho, obtuvo ampliación y aprobación del cronograma de reajuste del programa de adecuación y manejo ambiental (PAMA) de la Unidad de producción de Quiruvilca, habiéndosele otorgado un plazo adicional de siete meses para ejecutar los proyectos contenidos en el cronograma de reajuste del PAMA, que compromete un monto de inversión de cuatrocientos veintinueve mil trescientos treinta y cinco con cuarenta centavos de dólares americanos; cabe mencionarse en principio, que la citada resolución fue emitida el treinta de mayo del dos mil cinco, y notificada a la demandante el primero de junio del dos mil cinco, mientras que la resolución impugnada número ciento dos guión dos mil cinco guión MEM/CM, su fecha once de abril del dos mil cinco, fue notificada a la demandante el dieciocho de abril del


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mismo año; asimismo, que ambas resoluciones son autónomas, es decir no dependen la una de la otra; ya que el hecho de haberse aprobado a favor de la demandante un cronograma de reajuste de PAMA, no implica en lo absoluto que la sanción impuesta a la demandante por incumplir las recomendaciones de la primera fiscalización, queden sin efecto; por tanto, dicha alegación debe rechazarse; por las razones expuestas, CONFIRMARON la sentencia que declara infundada la demanda interpuesta por Pan America Silver S. A. C. - Mina Quiruvilca obrante en fojas ciento cinco su fecha seiete de setiembre del dos mil siete; en los seguidos por Pan America Silver S. A. C. - Mina Quiruvilca contra el Consejo Nacional de Minería; sobre Impugnación de Resolución Administrativa; y los devolvieron; interviniendo como Vocal ponente el señor Ticona Postigo.-SS.TICONA POSTIGOMIRANDA MOLINAMAC RAE THAYSARANDA RODRÍGUEZIDROGO DELGADO

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SALA CIVIL TRANSITORIASENTENCIA DE CASACIÓN INDEMNIZACIÓN POR DAÑOS Y PERJUICIOSEXPEDIENTE N° 2158 – 2011

Lima, seis de octubre del 2011.-

VISTOS; y, CONSIDERANDO: Primero.- Que, el recurso de casación interpuesto por RANSA Sociedad Anónima representada por su abogada Rosario Cabrera Álvarez, cumple con los requisitos para su admisibilidad, conforme lo exige el artículo trescientos ochenta y siete del Código Procesal Civil, modificado por la Ley número veintinueve mil trescientos sesenta y cuatro, toda vez que se ha interpuesto contra la sentencia de segunda instancia que pone fin al proceso, ante el Órgano Jurisdiccional que expidió la resolución impugnada, dentro del plazo de diez días contados desde el día siguiente de notificada la referida sentencia de revisión y adjuntando el recibo por el pago del arancel judicial por el presente recurso. Segundo.- Que, la empresa recurrente sustenta su recurso en la primera causal previstas en el artículo trescientos ochenta y seis del Código Procesal Civil, a cuyo efecto, alega: a) Infracción normativa del artículo ciento tres de la Constitución Política del Estado, al aplicar de manera retroactiva los artículos setenta y cuatro y ciento cuarenta y cuatro de la Ley número veintiocho mil seiscientos once - Ley General del Ambiente y el artículo dos de la Resolución Directoral número ciento treinta y cuatro – dos mil –EM-DGM, que no son aplicables al caso concreto porque fueron publicados en el Diario Oficial “El Peruano” el día quince de octubre del año dos mil cinco y veintiséis de agosto del año dos mil, respectivamente, es decir, más de cinco años y a más de dos meses, después de ocurrido el derrame de mercurio en Choropampa -que tuvo lugar el dos de junio del año dos mil-. Así, para resolver el proceso, la impugnada debió aplicar las normas ambientales sobre responsabilidad vigentes a la fecha en que ocurrió el evento que supuestamente dañó la salud de la demandante. b) Infracción normativa del inciso cinco del artículo ciento treinta y nueve de la Constitución Política del Estado, por indebida, aparente y ausente motivación, ya que la Sala Superior ampara la demanda en función de un daño no probado, sino que considera verosímil porque no ha sido descartado a lo largo del proceso. Se infringe; pues, los Principios de No Contradicción y de razón suficiente, por cuanto, según la resolución impugnada, la responsabilidad objetiva se fundamenta en la “simple tenencia del mercurio”, mineral que no representa un potencial riesgo para la salud. No se han expresado, entonces, razones suficientes para declarar que la responsabilidad recaiga en personas distintas del propietario del mineral derramado. Además que su defensa consistió en negar la existencia de nexo causal entre la conducta del recurrente y el supuesto daño. En efecto, sostuvo que la demandante no ha acreditado en qué circunstancias se vio expuesta al mercurio derramado, y que su imprudencia determinó que se vean expuestas al mineral, ya que el derrame de mercurio se produjo únicamente en algunos tramos de la carretera, no así en las viviendas de los pobladores. c) Infracción normativa del artículo ciento noventa y seis del Código Procesal Civil, pues la resolución impugnada confirmó la sentencia apelada porque no se descartó la existencia de daño y, expresan que no les corresponde a los recurrente demandados acreditar la ausencia de daño, sino que corresponde a la parte demandante acreditar que dicho daño efectivamente ocurrió, cuál fue su magnitud y sus alcances. d) Infracción normativa del inciso tres del artículo ciento veintidós del Código Procesal Civil, porque la resolución impugnada infringe la formalidad esencial para la validez de las resoluciones judiciales. Dicha norma sanciona con nulidad el incumplimiento de los requisitos de motivación, la expresión de los fundamentos de hecho y de derecho que sustentan las decisiones judiciales, y la expresión


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de las normas aplicables al caso concreto. La resolución impugnada ha resuelto sin motivar adecuadamente su decisión. Tercero.- Que, se debe tener presente que el recurso extraordinario de casación es eminentemente formal y excepcional, por lo que tiene que estar estructurado con precisión y estricta sujeción a los requisitos que exige la norma procesal civil para su admisibilidad y procedibilidad; esto es, se debe puntualizar en cuál de las causales se sustenta, si en la infracción normativa o en el apartamiento inmotivado del precedente judicial. Tener una fundamentación clara y pertinente respecto de cada una de las referidas causales, demostrar la incidencia directa de la infracción sobre la decisión impugnada. Siendo así, es carga procesal de los justiciables recurrentes saber adecuar los agravios que denuncian a las causales que para dicha finalidad taxativamente se encuentran determinadas en la norma procesal, pues el Tribunal de Casación no está facultado para interpretar el recurso de casación, ni de integrar o remediar las carencias del mismo o dar por supuesto y explícita la falta de causal, tampoco subsanar de oficio los defectos incurridos por el recurrente en la formulación del recurso. Cuarto.- Que, en ese sentido, al evaluar los requisitos de procedencia previstos en el artículo trescientos ochenta y ocho del Código Procesal Civil, se advierte que el recurrente satisface el primer requisito previsto en el inciso primero del referido artículo, toda vez que no consintió la sentencia de primera instancia, pues al serle adversa, la impugnó; pero, por otra parte, si bien precisa que su recurso se sustenta en la causal de infracción normativa, y así observan la segunda condición establecida en el inciso segundo del artículo aludido; sin embargo, esta causal exige que tal infracción incida directamente sobre la decisión contenida en la resolución impugnada, conforme lo requiere de forma patente el inciso tercero del referido artículo, lo que no cumplen el recurrente, porque se verifica, respecto a las letras b), c) y d), que las instancias de mérito han observado y respetado el derecho al debido proceso en su manifestación de la motivación de las resoluciones judiciales, Principios de Congruencia y valoración de los medios probatorios, toda vez que se debe tener presente que respecto al supuesto de motivación inexistente o aparente, el Tribunal Constitucional ha señalado en el Fundamento Jurídico Sétimo de la sentencia recaída en el expediente número cero cero setecientos veintiocho – dos mil ocho - HC, de fecha trece de octubre del año dos mil ocho -Publicada en el Diario Oficial “El Peruano” el veintitrés de octubre de dos mil ocho) que: “ (…) está fuera de toda duda que se vulnera el derecho a una decisión debidamente motivada cuando la motivación es inexistente o cuando la misma es sólo aparente, en el sentido de que no da cuenta de las razones mínimas que sustenten la decisión o de que no responde a las alegaciones de las partes del proceso, o porque sólo intenta dar un cumplimiento formal al mandato, amparándose en frases sin ningún sustento fáctico o jurídico.”. Asimismo, la motivación de las resoluciones judiciales constituye un elemento del debido proceso y, además, se ha considerado como principio y derecho de la función jurisdiccional, consagrado en el inciso quinto del artículo ciento treinta y nueve de la Constitución Política del Estado, norma constitucional que ha sido recogida en el artículo doce de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en el inciso sexto del artículo cincuenta, e incisos tercero y cuarto del artículo ciento veintidós del Código Procesal Civil, y, cuya contravención origina la nulidad de la resolución, conforme lo disponen las dos últimas normas procesales señaladas; asimismo, la motivación de las resoluciones cumple esencialmente dos funciones: Endoprocesal y extraprocesal. La primera, tiene lugar al interior del proceso, respecto de las partes, terceros legitimados y de los propios órganos jurisdiccionales, y comprende las siguientes dimensiones: i) Tiene por función específica convencer y persuadir a las partes de la razonabilidad de los argumentos y la justicia de la decisión adoptada, tratando de eliminar la sensación que pudieran tener las partes sobre la presunta arbitrariedad o irracionabilidad de la decisión judicial; ii) Permite la viabilidad y efectividad de los recursos impugnatorios, haciendo posible su análisis crítico y expresión de errores de hecho y de derecho, así como agravios, vía

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apelación o casación; y, iii) Permite el control del Órgano Jurisdiccional Superior, quien deberá establecer si se han cumplido las normas imperativas que garantizan el derecho a un debido proceso, y particularmente, con el deber constitucional de la motivación adecuada y suficiente, verificando la razonabilidad de los argumentos fácticos y jurídicos que sustentan su decisión. La segunda función -extraprocesal-, tiene lugar en el ámbito externo del proceso y está dirigida al control del comportamiento funcional de los órganos jurisdiccionales, y se expresa de las siguientes formas: i) Haciendo accesible el control de la opinión pública sobre la función jurisdiccional, a través del Principio de Publicidad de los Procesos, conforme al postulado contenido en el inciso veinte del artículo ciento treinta y nueve de la Constitución Política del Estado, el cual prescribe que toda persona tiene derecho a formular análisis y críticas a las resoluciones y sentencias judiciales con las limitaciones de ley; y, ii) Expresa la vinculación del Juez independiente a la Constitución Política del Estado y a la Ley, derivándose responsabilidades de carácter administrativo, civil y penal por el ejercicio irregular o arbitrario de su función. Entonces, de forma concreta, se tiene que la Sala Superior cumple con exponer las razones que determinaron el fallo, pues se percibe, que han expedido la resolución impugnada con la debida valoración de los medios probatorios en conjunto, ya que en la resolución impugnada se aprecia que los fundamentos de hecho y de derecho son coherentes, congruentes y conforme a la valoración de las pruebas en conjunto, y de esa forma cumplen con exponer las valoraciones y razones fácticas y jurídicas –fundamentos- que determinaron la decisión; es decir, la resolución impugnada se encuentra debidamente motivada, mediante el razonamiento judicial expuesto por la instancia de mérito, y ello posibilita, de forma puntual, que pueda ser impugnada y cuestionada por los recurrentes, quienes han ejercido su derecho de defensa, respecto de los medios probatorios y de los fundamentos de la impugnada, al refutar las pruebas y cuestionar los fundamentos de la sentencia impugnada; es así que, la motivación vertida, les permitió un adecuado ejercicio del derecho de defensa. Ahora bien, por otra parte el sentido positivo o negativo de la valoración en conjunto de los medios probatorios que realizaron las instancias de mérito, no es objeto de cuestionamiento; por consiguiente, no hay infracción normativa de las normas que indica. Más bien se aprecia que los fundamentos del recurso interpuesto se dirigen a cuestionar las conclusiones fácticas de las instancias de mérito, al pretender que en sede casatoria se vuelvan a valorar pruebas que consideran los impugnantes, acreditarían que no tienen responsabilidad en los daños ocasionados, no obstante que los medios probatorios ya han sido objeto y materia de evaluación, valoración conjunta y de pronunciamiento por parte de las instancias Juzgadora y Revisora, que han resuelto la controversia plantada ante el Órgano Jurisdiccional al establecer con claridad y precisión que el mercurio es un elemento de riesgo potencial para la salud o el ambiente, por lo que la responsabilidad civil es objetiva. Ahora, específicamente el evento dañoso ocurrió por el derrame accidental de mercurio líquido con lo cual se ha probado que la menor demandante -representada por sus padres- sí ha sufrido contaminación por mercurio, con evidentes repercusiones en su salud, encontrándose dentro de las cuatrocientos sesenta y un personas afectadas por dicha contaminación, conforme al informe de salud Ambiental, elaborado por el Ministerio de Salud en agosto del año dos mil. Asimismo, conforme a la constancia, de fecha dieciocho de mayo del año dos mil cuatro, expedida por el Comité Local de Administración en Salud de Choropampa del Ministerio de Salud y las copias legalizadas de la historia clínica de la menor nombrada, se acreditó que aquélla ha sido atendida médicamente en veintiocho oportunidades en el Puesto de Salud de Choropampa, siendo la primera atención el veintitrés de junio del año dos mil, esto es, a los pocos días del derrame de mercurio y la última el veintiséis de diciembre del año dos mil tres -un lapso de tres años y medio-, periodo en el que presentó diversos diagnósticos y enfermedades: dermatitis alérgica, resfrío común, bronquitis aguda,


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cefalea, dolor abdominal, acarosis, alergia, rinitis alérgica, faringitis aguda, síndrome febril, dermatitis atópica, amigdalitis aguda, entre otros, la mayoría de ellas en reiteradas ocasiones. Por lo que el evento dañoso; es decir, el derrame de mercurio, se originó por una sola conducta que es la de transportes Ransa. A lo que se aúna que la actividad de transporte, es peligrosa, más aún con la circulación o transporte de “mercurio”, es un riesgo adicional al ordinario pues expuesto a la demandante con los niveles de mercurio en la sangre, existe riesgo de daños concretos como en el presente caso, y el riesgo creado lo tenemos en la empresa Minera Yanacocha Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada, propietaria del mercurio, la empresa Ransa Comercial Sociedad Anónima, transportista del mercurio que ocasionó el derrame y consecuentemente la exposición del referido mineral a la demandante y en la responsabilidad del chofer de dicho vehículo de transporte, Esteban Arturo Blanco Bar, al ser responsables del daño, responderán solidariamente. Por lo que no se configura la infracción normativa de las normas señaladas. Quinto.- Que, por otra parte, en relación al acápite a), se verifica que la empresa recurrente no demuestra la infracción normativa de la norma que señala respecto a la relación fáctica establecida en las instancias de mérito; pues se tiene que los Jueces Superiores no han desconocido o soslayado la norma pertinente, toda vez que han comprobado las circunstancias fácticas para la aplicación de las normas que determinaron la decisión; empero los fundamentos de la resolución recurrida queda claro que el razonamiento expresado por la Sala Superior respecto a las normas posteriores, no constituye la ratio decidendi, de la resolución judicial, sino por el contrario se trata de un obiter dicta o un comentario adicional que está orientado a mejor fundamentar la resolución superior. Por lo que tampoco se configura la infracción normativa. Sexto.- Que, siendo así, de conformidad con lo dispuesto en el artículo trescientos noventa y dos del Código Procesal Civil, reformado por la mencionada Ley, corresponde desestimar el recurso de casación en todos sus extremos. Por estos fundamentos; declararon: IMPROCEDENTE el recurso de casación interpuesto por Ransa Sociedad Anónima representada por su abogada Rosario Cabrera Álvarez, a través de su escrito a fojas dos mil doscientos nueve del expediente principal, contra la sentencia de vista obrante a fojas dos mil ciento setenta y tres del mismo expediente, de fecha dieciséis de marzo de dos mil once; DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el Diario Oficial “El Peruano”, bajo responsabilidad; en los seguidos por Juan Miguel Martínez Mendoza y otros contra la Minera Yanacocha Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada y otros, sobre Indemnización por Daños y Perjuicios; y los devolvieron. Ponente Señor Ticona Postigo, Juez Supremo.-S.S.TICONA POSTIGOPALOMINO GARCÍAVALCÁRCEL SALDAÑACASTAÑEDA SERRANOMIRANDA MOLINA

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TRIBUNAL

CONSTITUCIONAL

Reporte de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre la

tutela constitucional del medio ambiente y las comunidades nativas.

LA TUTELA DEL DERECHO A UN AMBIENTE EQUILIBRADO: PERSONAS, COMUNIDADES

NATIVAS Y EMPRESAS. Un recorrido por la jurisprudencia del Tribunal

Constitucional

Por Andrea Lostaunau BarbieriBachiller en Derecho por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.

Sumario: Introducción. I. Actividad empresarial e impacto ambiental. II. Generación de riqueza y protección del ambiente ¿un dilema? III. La extracción de recursos naturales y el respeto del derecho a la consulta. IV. Las comunidades en su posición de ciudadanos: ¿siempre se les da un trato diferenciado?

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INTRODUCCIÓN

El derecho a un ambiente equilibrado y adecuado para el desarrollo de la vida ha sido materia de tutela en diversos contextos. Desde las molestias por el impacto ambiental que generan determinadas actividades empresariales, hasta la invasión desproporcionada en la vida de las comunidades campesinas y nativas, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional del Perú (TC) muestra una compleja gama de posibilidades en los grados de realización de los derechos de las partes involucradas.

I. ACTIVIDAD EMPRESARIAL E IMPACTO AMBIENTAL

Las actividades empresariales generan, en diversa medida, un impacto en el ambiente. Frente a esto, el Estado prevé una normativa regulatoria que controla las condiciones en las que se ejerce la actividad. Los casos que se presentan a continuación se agrupan en función a los presuntos actos lesivos, con lo cual se podrá observar correlativamente las respuestas del TC dadas a una problemática constante.

I.1. La instalación y funcionamiento de plantas industriales

La instalación y funcionamiento de plantas industriales que generan la emisión de ondas electromagnéticas, gases y/o ruido, ha generado preocupación sobre su impacto a la vida, la salud y el ambiente. Los demandantes perciben las molestias, pero no en todos los casos el TC ha estimado la demanda. A medida que va conociendo los casos, se va haciendo manifiesto el criterio rector del TC en la solución de este tipo de casos.

En el caso Cortez Gómez de Nano (Exp. N°0964-2002-AA/TC), la demandante exigió que se retire la antena de la empresa Nextel del Perú (Nextel) que había sido construida sin una autorización municipal. Aunque la empresa demandada instaló la antena para brindar el servicio público de comunicación, el problema central está en asegurar el derecho a un ambiente equilibrado y adecuado para el desarrollo de la vida. Sobre este derecho, el TC reconoce que su contenido comprende tanto la abstención de injerencias como la prestación de acciones que aseguren la plena satisfacción del derecho, que vincula el aseguramiento pleno de la vida y la salud que se desarrolla en él (fundamento 10). Antes de entrar a una controversia de carácter científico, referida a los efectos de la propagación de las ondas electromagnéticas, el TC reconoce que es a través de la legislación regulatoria del servicio público de telecomunicaciones, además de las reglas urbanísticas, que se establecen las medidas que satisfacen el principio de precaución (fundamento 11). Una de estas previsiones es que las antenas deben colocarse en zonas distantes a las viviendas, lo cual no se cumplía en el caso examinado, pues las antenas se encontraban colindantes a las viviendas (fundamento 12). Por lo que el TC declara fundada la demanda y ordena retirar las antenas de la empresa Nextel, exigiéndole abstenerse de ejercer obras sin contar con las autorizaciones correspondientes en todos los niveles regulatorios y de gobierno.

Los dos casos que siguen, pese ser desestimatorios, contienen advertencias del TC. Aunque prima la confianza en la corrección de las opiniones técnicas, el TC advierte

La tutela del derecho a un ambiente equilibrado: personas, comunidades nativas y empresas

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que cualquier amenaza a los derechos a la vida, la salud y al ambiente determinará un pronunciamiento que paralice las actividades que producen el acto lesivo.

En el caso Chalco Huamán y otros (Exp. N°0921-2003-AA), se exige paralizar las actividades de la empresa Depósitos Químicos Mineros SA. Los demandantes cuestionaron la calidad del Estudio de Impacto Ambiental, frente a lo cual el TC considera que no tiene la competencia de evaluar este extremo. De tal forma que establece como criterio que se seguirá en casos posteriores: “Fundamento 5. Cuando una dependencia del Estado emite una opinión técnica acerca de un asunto propio de su competencia, no vulnera ni amenaza per se derechos constitucionales”, pero sí podría cuestionarse cuando “se hubiese obrado de una forma absolutamente incompatible con los objetivos propios de la función que se ejerce, u omitido el cumplimiento de normas preestablecidas que regulan su ejercicio”570.

En el caso, las autoridades del sector salud, transportes y defensa habían emitido opiniones favorables al Estudio de Impacto Ambiental; sin embargo, al momento no se contaba con la autorización de la Dirección General de Protección Ambiental de la comuna, lo cual se considera determinante para tramitar la licencia de funcionamiento (fundamento 6). Debido al estado de los trámites y a que la empresa no estaba en funcionamiento, el TC declara infundada la demanda. Sin embargo, hace dos observaciones: primero, que cualquier lesión o amenaza a los derechos a la vida, la salud o el ambiente determinará la paralización de la actividad (fundamento 7); y segundo, que la autorización pendiente debe considerar la participación vecinal (fundamento 8).

En el caso Huayllasco Montalva (Exp. N°3510-2003-AA/TC), se demandó por la paralización de las actividades industriales de la empresa Praxair. Las molestias que el demandante alegaba, producidas por el enrarecimiento del aire y el ruido permanente, fueron constatadas en visitas de campo realizadas por varias instituciones, entre ellas, la Dirección General de Salud Ambiental. Sin embargo, estas conclusiones no eran científicamente concluyentes con respecto a la incidencia de la actividad empresarial en la afectación a la salud de los vecinos (fundamentos 9 y 10). En cambio, los informes sobre diagnósticos, monitoreos y recomendaciones sobre la actividad empresarial concluían que no se trasgredían los estándares nacionales e internacionales, e incluso, se advierte la posibilidad de reducir el impacto paulatinamente (fundamento 11). En cuanto a la contaminación sonora, pese a que los ruidos superaban los estándares, la reglamentación da un plazo de adecuación que se extiende hasta los cinco años (fundamento 17). El TC basa su decisión en los informes de las autoridades, al asumir que las opiniones técnicas sólo violan derechos fundamentales cuando son incompatibles con los objetivos propios de su función u omiten el cumplimiento de la normativa preestablecida (fundamento 12). Pese a que se declara infundada la demanda, se enfatizan los alcances del mandato del principio precautorio para que se verifique el cumplimiento de la reducción del impacto ambiental producido por la empresa demandada y aquellas colindantes (fundamento 4 y 19).

570. Caso Chalco Huamán y otros. Exp. N°0921-2003-AA.

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El caso Mass López (Exp. N°4223-2006-PA/TC) es similar al primer caso, Cortez Gómez de Nano (Exp. N°0964-2002-AA/TC), pues en ambos se exige el desmantelamiento de la antena de telecomunicaciones de la empresa Nextel. Sin embargo, mientras que en el caso del 2002 no se cumplió con la normativa urbanística, en el del año 2006 se observó que la empresa cumplió la normativa para la instalación de las antenas, aunque en vía de regularización. Esa demora en adecuarse a la normatividad motivó al TC a sugerir que se inicie un procedimiento administrativo sancionador (fundamento 18). Sin embargo, el funcionamiento de la antena, al momento de presentada la demanda, contaba con la opinión técnica favorable de las dependencias estatales competentes en la materia (fundamento 33). Esto no impidió que se advirtiera que, en caso de falta de certeza científica sobre los efectos de la actividad empresarial en la vida, la salud y el ambiente, estos derechos prevalecerán en aplicación del principio precautorio (fundamento 34). Nuevamente, el TC utiliza la fórmula por la cual declara infundada la demanda, presumiendo la corrección de las opiniones técnicas, y dispone una supervisión y medición permanente de los efectos de la actividad empresarial. En similar sentido se resolvió el caso Llop Ruiz y otros (Exp. N°2268-2007-PA/TC).

Otra forma en la que se ha expresado el descontento de los vecinos de determinado municipio es con la modificación de la zonificación de predios en el caso Trujillo Alcalá (Exp. N°5387-2008-PA). La medida cuestionada permitió que la empresa Caliza Cementos Inca SA. pudiera construir su fábrica muy cerca de las viviendas del demandante y sus vecinos. La demanda se declaró infundada porque, a juicio del Colegiado, los estudios no expresaban la existencia de indicios razonables y suficientes (fundamento 17). Es de notarse que en esta sentencia se hacen expresas las dudas del Colegiado sobre los alcances del principio precautorio.

Pese a estas dificultades sobre la tutela constitucional en aplicación del principio precautorio, la consolidación de una línea jurisprudencial se puede notar en el caso Julca Ramírez (Exp. N°5680-2008-PA/TC) contra la empresa Telefónica del Perú. En la sentencia, el TC reconoce el recorrido trazado en un caso similar a los anteriores (fundamento 2). Además, articula esto con las observaciones generales del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de la ONU, referidas a las obligaciones del Estado de respeto, protección, satisfacción, facilitación y promoción del derecho a la salud, en conexión con el derecho al ambiente adecuado (fundamento 6), con lo cual se cubren todos los flancos de máxima realización de los derechos, desde la abstención de generar afectaciones, pasando por la adopción de medidas para impedir la afectación para asegurar el ejercicio del derecho, hasta el compromiso activo y permanente del Estado en mejorar estas condiciones. Esto permitió hacer explícito un criterio subyacente a la idea de confiar con reservas en las opiniones técnicas de las dependencias del Estado:

“Fundamento 12. En el marco de un Estado Constitucional de Derecho, regido no solo por el principio de sujeción estricta a los procedimientos preestablecidos en la ley, sino por la supremacía normativa de la Constitución y la vigencia efectiva de los derechos fundamentales, la convalidación de un obrar a todas luces contrario a la ley y al orden de


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valores que encarna nuestra Constitución; por lo que, en ningún caso, puede mantenerse dicha construcción, máxime si puede representar un riesgo para la salud, y si la autoridad competente, en este caso, la Municipalidad emplazada ha ordenado el desmantelamiento de la antena materia de la presente controversia”571.

Con lo cual, en el caso Julca Ramírez, la empresa Telefónica no contaba con la autorización de funcionamiento (fundamento 11), por lo que se declara fundada la demanda.

I.2. Los límites a la importación de vehículos usados

El problema de la importación de vehículos usados ha sido una materia constantemente judicializada. El TC ha conocido las demandas de las empresas importadoras que pedían la inaplicación de la normativa que restringe sus actividades, por considerarla violatoria a sus derechos al trabajo, a la libertad de empresa y a la libertad de contratar. De manera constante, el TC ha declarado infundadas las demandas de los casos Transportes Rivas (Exp. N°1196-2003-AA/TC) y Avellaneda López (Exp. N°8881-2006-PA/TC).

Incluso, en el caso World Cars Import (Exp. N°3610-2008-PA/TC), se evidencian estudios e informes que concluyen en un único sentido: la importación de vehículos usados incide directamente en el menoscabo de la vida, la salud y el ambiente. En este sentido se citan el Informe Defensorial Nº116 sobre “La calidad del aire en Lima y su impacto en la salud y vida de sus habitantes”, así como el Cuarto Informe de Observancia Pública: Externalidades negativas generadas por la importación de vehículos usados sobre la salud y la vida de la población en el Perú, que desde el año 2005 ya “había determinado que la importación de vehículos usados era la principal responsable de la alta contaminación ambiental y sus impactos sobre la salud y la vida de la población” (fundamento 38). En la sentencia se aplica el test de proporcionalidad sobre las medidas cuestionadas, concluyéndose que el grado de afectación de la libertad de contratación de las empresas importadoras es menor al grado de realización de los derechos a la vida, la salud y el ambiente (fundamento 39). Por lo que se declara infundada la demanda y se exhorta al Legislativo y al Ejecutivo a “tomar medidas encaminadas a la solución de la problemática de la contaminación del aire, los niveles de accidentalidad y la renovación del parque automotor” (punto resolutivo 2).

Pese a estos pronunciamientos, siguen apareciendo casos similares, como el de Importaciones Fukuroi (Exp. N°3048-2007-PA/TC), Importaciones y Servicios Barrera (Exp. N°1157-2008-PA/TC), y Dan Export (Exp. N°3816-2009-PA/TC). Nuevamente, todas las demandas fueron declaradas infundadas.

Aunque las razones por las que no debía dejarse de aplicar la normativa en cuestión fueron expresadas reiteradamente por el TC, las empresas siguieron interponiendo demandas. En el año 2010, el TC fija expresamente en el caso Transportes VEA

571. Caso Julca Ramírez. Exp. N°5680-2008-PA/TC.

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(Exp. N°5961-2009-AA/TC) un precedente para reafirmar la constitucionalidad de la normativa sobre la importación de vehículos usados. Además dispuso que son nulas todas las sentencias que declararon fundadas las demandas de este tipo después de la publicación de la sentencia del caso World Cars Import (Exp. N°3610-2008-PA/TC).

II. GENERACIÓN DE RIQUEZA Y PROTECCIÓN DEL AMBIENTE ¿UN DILEMA?

II.1. Cuando la minería afecta el derecho a un ambiente equilibrado

El conflicto que se presenta con mayor persistencia es el de la actividad minera y la preservación del ambiente. La riqueza de la problemática radica en que ésta no se reduce a posturas mineras y antimineras, sino a la máxima realización de los bienes constitucionales comprometidos.

Frente a la grave afectación de la salud por la minería ejercida en La Oroya, el TC respondió a favor de una actuación pronta que contrarrestara los efectos nocivos de esta actividad económico-extractiva. En el caso Fabián Martínez y otros (Exp. N°2002-2006-PC/TC) los demandantes exigieron mediante el proceso de cumplimiento, el diseño e implementación de una estrategia de salud pública de emergencia en la ciudad de La Oroya, conforme a lo dispuesto en la Ley N°26842 y el Decreto Supremo N°074-2001-PCM; de tal forma que el proceso de cumplimiento es el instrumento con el que indirectamente se pretende tutelar el derecho a la salud, que se vio afectado no solo por la actividad minera sino también por la inacción del Estado.

“Fundamento 17. De ello se desprende que la protección del derecho a la salud se relaciona con la obligación por parte del Estado de realizar todas aquellas acciones tendentes a prevenir los daños a la salud de las personas, conservar las condiciones necesarias que aseguren el efectivo ejercicio de este derecho, y atender, con la urgencia y eficacia que el caso lo exija, las situaciones de afectación a la salud de toda persona, prioritariamente aquellas vinculadas con la salud de los niños, adolescentes, madres y ancianos, entre otras”572.

Frente a esta obligación, el Estado, a través del Ministerio de Salud, había adoptado medidas como los estudios de Monitoreo, Inventario de Emisiones y Epidemiológicos que resultan insuficientes (fundamento 56). Debido a que luego de siete años de detectado el problema no se habían adoptado medidas directas sobre la salud de los niños y madres gestantes, población especialmente vulnerable por concentrar altos niveles de plomo en la sangre (fundamento 60), la demanda es declarada fundada, ordenándose al Ministerio de Salud y sus respectivas autoridades la implementación un sistema de emergencia para atender la salud de la personas contaminadas por plomo en la ciudad de La Oroya, entre otras medidas para hacer efectiva la protección del derecho a la salud afectado por la actividad minera.

572. Caso Fabián Martínez y otros. Exp. N°2002-2006-PC/TC.


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Con similar talante tuitivo, esta vez tratándose daños inminentes, el TC optó por la prevención. En el caso Cordillera Escalera (Exp. N°3343-2007-AA/TC), el demandante solicitó el cese de las actividades de exploración minera en el Área de Conservación Natural (ACR) “Cordillera Escalera”, de donde nacen tres cuencas hidrográficas. Este espacio se declaró como ACR por la autoridad competente con la finalidad de “Conservar y proteger los recursos naturales y la diversidad biológica de los ecosistemas frágiles” y para “Asegurar la continuidad de los procesos biológicos en los ecosistemas del área propuesta”. La importancia de este espacio no fue óbice para que el TC admitiera —recogiendo lo señalado en la Ley N°26834, de Áreas Protegidas- la posibilidad de uso directo de los recursos naturales; sin embargo, esto es aceptable si la exploración, y más aún la explotación de éstos, es sostenible.

“Fundamento 13. El uso sostenible de los recursos naturales comporta la utilización de componentes de la diversidad biológica de un modo y a un ritmo que no ocasione la disminución a largo plazo de dicha diversidad, con lo cual se mantienen las posibilidades de ésta de satisfacer las necesidades y las aspiraciones de las generaciones actuales y futuras. De igual modo, cuando se explotan recursos no renovables, como los hidrocarburíferos, debe cuidarse en no comprometer aquella diversidad biológica”573.

Esa sostenibilidad está en riesgo cuando el Estado no adopta medidas para prevenir el daño al ambiente (principio de prevención, fundamento 19). Esas medidas se concretan en los instrumentos de gestión ambiental (fundamento 64). Dada la ausencia de uno de esos instrumentos, el Plan Maestro del Programa de Adecuación y Manejo Ambiental (PAMA), el TC declara fundada la demanda, prohibiendo la realización de actividades de exploración sin el respectivo PAMA aprobado por la autoridad competente.

II.2. El peor escenario: la minería ilegal

La complejidad de las fricciones entre actividad minera y protección del ambiente se reduce cuando la extracción de recursos es manifiestamente nociva. Por eso, el TC ha sido enfático en defender las políticas de erradicación de la minería ilegal.

En el caso Empresa Minera de Servicios Generales SRL. (Exp. N°00316-2011-PA/TC), los demandantes, quienes contaban con una concesión para la explotación de oro, interponen demanda de amparo contra el Decreto de Urgencia N°012-2010, por el que se les exige contar con los certificados ambientales y se dispone el decomiso de las dragas. Señalan que se está produciendo una aplicación retroactiva de la disposición normativa.

El TC anota sobre la nocividad que genera la extracción informal aurífera en Madre de Dios:

“Fundamento 8. Los principales problemas que se generan, como ha advertido el Ministerio del Ambiente (MINAM), no es solo la degradación del ecosistema, sino también la superposición de lotes mineros con reservas naturales, otras propiedades y territorios indígenas y la contaminación a la cual se encuentra expuesta la población circundante

573. Caso Cordillera Escalera. Exp. N°3343-2007-AA/TC.

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a la zona de extracción de minerales. De igual modo, la actividad minera informal tiene un impacto social a tomar en consideración, como es la deserción estudiantil cerca de los campamentos mineros y la apertura de locales en donde se ejerce la prostitución clandestina”574.

Y reconoce que no basta la normativa regulatoria y la que sanciona penalmente los delitos ambientales, al reconocer que en la lucha contra la minería ilegal:

“Fundamento 9. (…) uno de los problemas es la falta de recursos financieros, humanos y logísticos, no solo del Gobierno Regional, sino también de entidades propias del Gobierno Nacional. Así, no solo la Dirección Regional de Energía, Minería e Hidrocarburos (DREMH) del Gobierno Regional de Madre de Dios tendría este tipo de carencias, sino también, la Policía Ecológica y el Ministerio Público”575.

Aunque los demandantes alegan ejercer la minería aurífera legalmente porque cuentan con una concesión para la explotación del mineral, el TC niega la posibilidad de que estén amparados por los derechos adquiridos. Por lo cual recuerda que la Constitución, por la Ley de Reforma Constitucional Nº28389, ordena que las disposiciones normativas se aplican a todas las situaciones jurídicas subsumibles al supuesto de hecho, descartándose la teoría de los derechos adquiridos, a favor de la de los hechos cumplidos (fundamento 26).

En lo referido al decomiso de dragas y la afectación del derecho de propiedad, el TC se pronuncia sobre la medida con la que se evita la remoción de grandes cantidades de sedimento de los ríos, efectuada con dichas embarcaciones. Se concluye que la medida es idónea para evitar el impacto a corto y largo plazo en la alteración del cauce de los ríos, el impacto biológico, la destrucción de los hábitats acuáticos, la alteración de ecosistemas inundables y destrucción de la vegetación ribereña (fundamento 20). Al no proponerse ni identificarse medidas alternativas, el TC estima que la medida es necesaria (fundamento 21). Y aunque se reconoce que la afectación al derecho de propiedad sobre las dragas es grave, “(…) la intensidad del daño que causan las dragas justifica la intensidad de su prohibición” (fundamento 22).

Al no haber afectación al derecho de propiedad, ni tampoco existir una aplicación ilegítima de las medidas contra la minería ilegal, el TC declara infundada la demanda.

II.3. Interpretaciones a contrario: cuando la minería afecta el derecho a un ambiente equilibrado

Este parámetro le ha servido al TC para determinar cuándo un proyecto minero no es potencialmente dañoso al derecho a la salud o al derecho al disfrute de un ambiente equilibrado y adecuado para el desarrollo de la vida. Así en la sentencia del caso Municipalidad Distrital de Pulán-Santa Cruz (Exp. N°1848-2011-PA/TC), se declaró

574. Caso Empresa Minera de Servicios Generales SRL. Exp. N°00316-2011-PA/TC.575. Ibid.


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infundada la demanda por no haber indicios de una afectación cierta e inminente a los derechos invocados, pues el proyecto minero cuenta con la aprobación de la evaluación ambiental, del estudio de impacto ambiental, así como con la autorización sanitaria de tratamiento de aguas residuales (fundamento 15), además de otros medios probatorios que confirman la ausencia de contaminación o peligro en la zona.

Respecto a la propia actividad minera, el TC ya se había pronunciado a favor de su realización con responsabilidad social. En la demanda de inconstitucionalidad interpuesta por Morales Dasso en representación de 5,000 ciudadanos (Exp. N°0048-2004-PI/TC) contra la Ley de Regalía Minera (Ley N°28258), se alegó la afectación a la libertad contractual, al derecho de propiedad, y a la igualdad de trato. Como se sabe, por esta Ley se ordena la contraprestación económica que las concesionarias mineras deben entregar al Estado por la explotación de recursos minerales, ingreso que se destina para los proyectos de inversión productiva que articule la minería al desarrollo económico de cada región. El TC enmarcó los derechos invocados en el Estado social y democrático de Derecho:

“Fundamento 4. El Estado Social y Democrático de Derecho, como alternativa política frente al Estado Liberal, si bien asume los fundamentos de éste, le imprime funciones de carácter social; su pretensión es que los principios que lo sustentan y justifican tengan una base y un contenido social. Ello porque en este modelo de Estado, los derechos del individuo no son excluyentes de los intereses de la sociedad, pues la realización de uno no puede ser sin el concurso del otro. Se trata, pues, de un tipo de Estado que procura la integración social y conciliar los legítimos intereses de la sociedad con los legítimos intereses de la persona”576.

Este tipo de medidas limitativas de la actividad privada responden a la labor del Estado de corregir las inequidades sociales (fundamento 12), que son especialmente notorias en el ámbito minero, que convive con la pobreza y la falta de bienestar en general. De ahí la trascendencia del desarrollo de la minería con responsabilidad social, con la que los agentes económicos demuestran actitudes y comportamientos que superen esas brechas (fundamento 22). Sumado a esto, las acciones del Estado que comprende la Política Nacional del Ambiente están enfocadas a:

“Fundamento 32. (…) rehabilitar aquellas zonas que hubieren resultado afectadas por actividades humanas destructoras del ambiente y, específicamente, de sus recursos naturales. Por ende, el Estado se encuentra obligado a promover y aceptar únicamente la utilización de tecnologías que garanticen la continuidad y calidad de dichos recursos, evitando que su uso no sostenido los extinga o deprede”577. (El subrayado es nuestro).

De tal forma que la limitación a la actividad minera responde a fines constitucionales, en donde el trato diferenciado con respecto a otras actividades extractivas sirve para

576. Caso Morales Dasso en representación de 5,000 ciudadanos contra la Ley de Regalía Minera. Exp. N°0048-2004-PI/TC.577. Ibid.

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alcanzar el desarrollo integral del país (fundamento 70), siendo una medida razonable frente al grado de intervención en el ambiente como a la cantidad de beneficios económicos de los agentes inversionistas.

“Fundamento 111. Para este Tribunal, es incuestionable que la retribución a la Nación por los beneficios y ventajas obtenidos por la explotación de los recursos que le son originarios -dado su carácter limitado y los perjuicios directos ocasionados a las localidades donde se encuentra ubicada la mina, una vez que los recursos explotados se hayan agotado-, resulta un tema de evidente interés general. Y adquiere mayor dimensión cuando, en pleno proceso de descentralización, resulta necesario que la población de las regiones y municipios obtenga recursos directos para gestionar sus proyectos de inversión”578. (El subrayado es nuestro).

Por estas razones, con la acción de inconstitucionalidad interpuesta por Morales Dasso en representación de 5,000 ciudadanos contra la Ley de Regalía Minera, el TC confirma la constitucionalidad de la regalía minera y, para asegurar que estos ingresos tengan el destino previsto, exhorta al Congreso que disponga de los mecanismos necesarios para que la ciudadanía supervise la distribución, el manejo y el destino de los ingresos que obtienen los gobiernos regionales y locales por aceptar la actividad minera.

Estas sentencias demuestran que la actividad minera no necesariamente está reñida con la protección del ambiente. Sin embargo, cuando hay una falta de previsiones para minimizar el impacto ambiental, es clara la respuesta a favor del ambiente, sin ser esto contrario a la inversión.

II.4. Las respuestas del TC frente a las ordenanzas que limitan la actividad minera

No son pocos los casos en los que no solo los ciudadanos han estado en contra de la actividad extractiva por afectar irremediablemente los recursos naturales. También los gobiernos regionales han reaccionado frente a los daños que potencialmente puede generar la actividad minera ejercida sin control.

El caso más reciente es el proceso de inconstitucionalidad interpuesto por el Fiscal de la Nación (Exp. N°0001-2012-PI/TC) contra la Ordenanza Regional de Cajamarca Nº036-2011-GR.CAJ-CR, sobre el Proyecto Minero Conga, que declaró de interés público regional la protección e intangibilidad de las cabeceras de cuenca en toda la jurisdicción de la región Cajamarca; además, declaró inviable el Proyecto Conga; y encargó al Presidente del Gobierno Regional de Cajamarca emprender las acciones para que se investigue las circunstancias en las que se aprobó el estudio de impacto ambiental del Proyecto Conga. El TC declara fundada la demanda y, por lo tanto, inconstitucional la referida Ordenanza.Pese al problema que trasciende la emisión de la Ordenanza que, según el Colegiado, presenta dos tipos de argumentos:

578. Ibid.


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“Fundamento 7. Aquellos dirigidos a sustentar la conservación e intangibilidad de la protección de cabeceras de cuencas, como de interés público regional, y aquellos dirigidos a sustentar la inviabilidad de la ejecución del proyecto Conga al cuestionar el EIA de tal proyecto minero, aprobado por la Dirección General de Asuntos Ambientales (DGAAM) del MEM”579.

El TC asume que el conflicto se limita a uno de competencias, al señalar que:

“Fundamento 8. Este proceso de inconstitucionalidad es en esencia un conflicto de competencias (…) El proceso de inconstitucionalidad, como se sabe, es un proceso fundamentalmente objetivo en el que se efectúa un juicio de compatibilidad abstracta entre dos fuentes de distinta jerarquía (norma constitucional y norma infra-constitucional de rango legal). De ahí que en este tipo de casos se persiga primordialmente la defensa de la Constitución antes que un interés subjetivo (STC. N°0020-2005-PI/TC y acumulados, fund. 16). Se desea expresar con esto que en el caso en particular, este Tribunal no analizará la legalidad o constitucionalidad de actos administrativos como el EIA referido, por no ser competente para ello en el presente proceso, remitiéndose exclusivamente a determinar las competencias establecidas por la Constitución”580.

El perjuicio de esta excesiva autolimitación es que ver el problema solo desde la perspectiva de la distribución de competencias omite examinar las obligaciones referidas a la política nacional del ambiente, que la Constitución le impone al Estado en su artículo 67. Por lo que la sentencia comienza admitiendo su insuficiencia al hacerse un examen contrario al principio de unidad de la Constitución.

En la sentencia se examina quién tiene la competencia de regular el sector minero en relación con la protección del ambiente (fundamento 10). Pese a esta premisa, la razón de fondo para declarar la inconstitucionalidad de la Ordenanza Regional no se refirió al factor ambiental, sino al previsto en el bloque de constitucionalidad en materia de descentralización (la Ley de Bases de la Descentralización y la Ley orgánica de Gobiernos Regionales), por el cual los gobiernos regionales solo son competentes para pronunciarse sobre la pequeña minería y la minería artesanal, mas no sobre la gran minería, como la del Proyecto Minero Conga.

El TC identifica a modo de ejemplo ciertas disposiciones normativas que darían cuenta de la preocupación por la protección del agua en el contexto del cambio climático. Cita el Decreto Supremo Nº086-2003-PCM, que Aprueba la Estrategia Nacional sobre Cambio Climático el cual, según el TC, “hace referencia a la desglaciación andina581, producto del calentamiento global, lo que hace peligrar los recursos hídricos de alta montaña” (fundamento 28). No queda claro si dicha referencia asume el compromiso suficiente para contrarrestar tan grave peligro. Además de esto, se identifica a la Ley de Recursos Hídricos como aquella que “sienta las bases de la política pública sobre la

579. Caso Fiscal de la Nación contra la Ordenanza Regional de Cajamarca Nº036-2011-GR.CAJ-CR, sobre el Proyecto Minero Conga. Exp. N°0001-2012-PI/TC.580. Ibid.581. El subrayado es nuestro.

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gestión de dichos recursos” (fundamento 29) porque fomenta la valoración del agua y la gestión ambiental, procurando satisfacer tanto las necesidades actuales como las de las futuras generaciones. Pese a que el TC considera que “Resulta loable por tanto toda intención de proteger [las cabeceras de cuenca] y procurar, de esta manera, el cuidado, recolección y reserva del agua” (fundamento 31), se decanta, en teoría, por una protección orgánica y sostenida, con lo que el TC identifica que la justificación del reparto de competencias dispuesto en el bloque de constitucionalidad (en la materia) se encuentra en la obligación de contar con medidas articuladas y sostenidas en el tiempo.

Estas consideraciones no incidieron en alertar sobre el peligro de la pérdida o deterioro irreparable de las cabeceras de cuenca referidas. Por el contrario, el TC se niega a cuestionar un estudio de impacto ambiental aprobado por la Dirección de Asuntos Ambientales Mineros del Ministerio Energía y Minas. Esto, lejos de dictar la interdicción de la arbitrariedad, la incentiva, en tanto las razones para declarar inconstitucional la Ordenanza Municipal se centran en el plano de distribución del poder y no en el de las razones medio ambientales que son lo medular del problema. Aunque exista la normativa de protección del agua, la explosión de conflictos sociales puede ser un indicativo de las deficiencias en el plano de la toma de decisiones de gobierno. La política nacional del ambiente que ordena el artículo 67 de la Constitución no sólo se compone de disposiciones legales, sino también de acciones, cuya deficiencia pudo haber considerado el TC. Tal vez esta omisión sea la razón por la que lo jurídico-constitucional no ha podido resolver el conflicto, que se ha trasladado al ámbito de lo político.

Lo que cabe notar es que no son aisladas las ordenanzas avocadas a la protección de los recursos naturales. Sobre la misma zona, en el año 2000 se emitió la Ordenanza Municipal N°012-2000-CMPC, mediante la cual se declara el cerro Quilish y las microcuencas de los ríos Quilish, Porcón y Grande como Zona Reservada Protegida Municipal Provincial. Contra esta Ordenanza Municipal, Minas Conga SRL. y otros (Exp. Acumulados N°0300-2002-PA/TC y otros) interpusieron demanda de amparo por considerar que al declararse dicho espacio geográfico como Zona Reservada Protegida se estarían violando sus derechos de exploración y explotación de recursos minerales, en su condición de concesionarias. En esta sentencia, el TC señaló que:

“Fundamento 5. (…) el Tribunal Constitucional considera que si bien es cierto que las municipalidades carecen de facultades para crear una Zona Reservada Protegida Provincial, también lo es que sí pueden establecer la creación de Áreas de Conservación Municipal contemplada en el artículo 78 y siguientes del Decreto Supremo N°038-2001-AG, siempre que tal decisión sea complementada con las acciones administrativas”582.

Lo cual se complementa con que:

“Fundamento 11. La autoridad estatal encargada de solicitar y aprobar los estudios de impacto ambiental vinculados a las labores de explotación, deberá exigir no sólo el cumplimiento de las pautas generales previstas en el Código del Ambiente y los Recursos Naturales, sino que, además consignará otras a seguir que sean necesarias para la

582. Caso Minas Conga SRL. y otros. Exp. N°0300-2002-PA/TC.


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defensa de los derechos fundamentales y demás bienes que la Constitución reconoce y defiende, para lo cual solicitará la opinión de las municipalidades correspondientes”583.

Al no existir afectación de derechos debido a que “(…) el establecimiento de áreas naturales protegidas no tiene efectos retroactivos ni afecta los derechos adquiridos con anterioridad a la creación de las mismas” (fundamento 9), se declara improcedente la demanda de amparo de Minas Conga SRL., Sociedad Minera de Responsabilidad Limitada Chaupiloma Dos de Cajamarca y Minera Yanacocha SRL.

III. LA EXTRACCIÓN DE RECURSOS NATURALES Y EL RESPETO DEL DERECHO A LA CONSULTA

III.1. El derecho a la consulta en los procesos de la libertad

En el caso AIDESEP (Exp. N°6316-2008-AA/TC), que el TC declaró improcedente, se demandó por la tutela del derecho a la consulta, así como a los derechos vinculados a la vida y a la identidad, considerados afectados por la concesión petrolera de territorios en donde circulan comunidades nativas en situación de aislamiento voluntario y habitan en los alrededores más de una decena de comunidades. Las empresas concesionarias demandantes alegaron haber impartido talleres informativos para las comunidades aledañas a la zona de extracción.

El TC identificó que no se habían presentado las condiciones para que los afectados participen en la toma de decisiones sobre cuestiones de interés público, como lo es el uso de recursos naturales. Por eso, pone en cuestión, con poca convicción, que “Estado habría, afectado el derecho de participación previsto en el artículo 2.17 de la Constitución” (fundamento 26). Sin embargo, sí consideró determinante la “buena fe” de las empresas concesionarias demandadas las mismas que, según el Colegiado, actuaron “basadas en la seguridad y confianza que razonablemente podían transmitir las propias autoridades estatales” (fundamento 27).

La decisión del TC de preferir el respeto del contrato-ley -previsto en el artículo 62- en desmedro de la tutela al derecho a la participación en la vida púbica -reconocido no solo en el artículo 2.17 de la Constitución, sino también en el Convenio 169 de la OIT-, no consideró el grado de afectación que sufrían los representados por el demandante. Por el contrario, estableció que progresivamente se tutelarían los derechos invocados en contextos similares a éste. El punto de partida fijado con esta sentencia sería negarle la justicia constitucional a las comunidades nativas: “el derecho de consulta debe ser en este caso puesto en práctica de forma gradual por parte de las empresas involucradas y bajo la supervisión de las entidades competentes” (fundamento 30).

Este caso no mejoró con el pedido de aclaración de los demandantes. En la Resolución de Aclaración del caso AIDESEP (Exp. N°6316-2008-PA. Aclaración), de forma irregular,

583. Ibid.

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se limitó el alcance temporal del Convenio 169 de la OIT, considerando su “vigencia social” (fundamento 7) desde la publicación de la sentencia recaída en el Exp. N°0022-2009-PI/TC.

En otro caso AIDESEP (Exp. N°5427-2009-PC/TC), la estrategia fue recurrir al proceso de cumplimiento contra el Ministerio de Energía y Minas, al exigir que dé cumplimiento al Convenio 169 de la OIT y adecúe toda su normativa al ordenamiento internacional. En esta sentencia se reconoce la posibilidad de declarar la inconstitucionalidad por omisión. El TC reconoce como argumento de fuerza a favor de la exigibilidad del cumplimiento que el Convenio esté inserto en un tratado de derechos humanos, porque ostenta un rango constitucional (fundamento 10). En virtud a la exigencia de regularidad del ordenamiento jurídico y de efectividad de las disposiciones constitucionales (fundamentos 15 y siguientes), examina desde la Constitución y el Convenio la normativa del Ministerio demandado (fundamento 61) y declara fundada la demanda, ordena al demandado emitir un reglamento especial sobre el derecho a la consulta en el marco de sus competencias y exhorta al Congreso a culminar con el trámite de la Ley del Derecho a la Consulta que, en esa fecha, se encontraba observada por el Ejecutivo.

Aunque existen casos en los que las comunidades están presentes no se les ha dado la debida relevancia, como lo ocurrido en el proceso de amparo sobre la ejecución del proyecto para el uso de recursos hídricos denominado Majes Siguas II (Exp. N°1939-2011-PA/TC). El Gobierno Regional de Cusco interpone demanda de amparo contra el Gobierno Regional de Arequipa por considerar que la ejecución del proyecto afectará la vida, la salud, el desarrollo socioeconómico y el ambiente de los habitantes de la provincia de Espinar en Cusco. Pero es el Gobierno Local de Espinar el que invoca además la afectación del derecho a la consulta de las comunidades campesinas de la zona cuzqueña. El TC no abordó este punto, pues se centró en el plano de la ejecución de sentencia de un proceso de amparo anterior.

III.2. El derecho a la consulta en los procesos de inconstitucionalidad

El TC ha conocido cuatro demandas de inconstitucionalidad contra decretos legislativos emitidos en el marco de la adecuación de la legislación peruana al marco del Tratado de Libre Comercio con Estados Unidos. Quien representó a los demandantes en todas las demandas fue Gonzalo Tuanama Tuanama (Exp. N°0022-2009-PI/TC; Exp. N°0023-2009-PI/TC; Exp. N°0024-2009-PI/TC; Exp. N°0025-2009-PI/TC). La normativa cuestionada fue: • Decreto Legislativo N°1089, que regula el Régimen Temporal Extraordinario de

Formalización y Titulación de Predios Rurales. La demanda de inconstitucionalidad se declara infundada e interpreta que la normativa cuestionada no se aplica a las comunidades584.

• Decreto Legislativo 1079, que establece Medidas que Garantizan el Patrimonio de las Áreas Naturales Protegidas. La demanda de inconstitucionalidad se declara infundada585.

584. Exp. N°0022-2009-PI/TC.585. Exp. N°0023-2009-PI/TC.


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• Decreto Legislativo 994, que promueve la inversión privada en proyectos de irrigación para la ampliación de la frontera agrícola. La demanda de inconstitucionalidad se declara improcedente586.

• Ley Nº 29338, Ley de Recursos Hídricos. La demanda de inconstitucionalidad se declara infundada587.

En el año 2010 se emitieron las sentencias recaídas en el Exp. N°0022-2009-Pi/Tc y el Exp. N°0023-2009-Pi/Tc. En el 2011 se resolvieron los Exp. N°0025-2009-PI/TC y Exp. N°0024-2009-PI/TC.

En el caso de la inconstitucionalidad del Régimen Temporal Extraordinario de Formalización y Titulación de Predios Rurales (Exp. N°0022-2009-PI/TC), el TC estimó que la medida legislativa cuestionada no era “susceptible de afectarles directamente” a las comunidades, como prevé el artículo 6 del Convenio 169 de la OIT (fundamentos 19 y 58), porque el régimen sobre predios rurales regula las situaciones jurídicas de todos los ciudadanos peruanos (fundamentos 20 y 22). Se llegó a esta conclusión debido a que el Reglamento del Decreto Legislativo excluía expresamente a las comunidades nativas como sujetos sometidos al régimen temporal y excepcional de formalización y titulación de precios rurales (fundamento 57), con lo cual, si bien se declara infundada la demanda, se resuelve a favor de las comunidades nativas para que se las excluya de la aplicación del Decreto Legislativo.

Debe advertirse que la Sentencia del Exp. N°0022-2009-PI/TC contiene un desarrollo extenso sobre el derecho a la consulta (alcances y aplicabilidad de los convenios internacionales sobre la materia, elementos principios y contenido del derecho, etapas, garantía del territorio, copartición de la riqueza), que sigue la línea trazada en el caso Cordillera Escalera, en lo referido al derecho a la consulta. Por eso aparece como referencia constante en otras sentencias, tanto en las Tuanama Tuanama como en los demás procesos constitucionales sobre la materia, no siempre para ordenar su máxima realización. Eso es lo que sucedió en la Resolución de Aclaración del caso AIDESEP (Exp. N°6316-2008-PA. Aclaración), como se anotó líneas atrás. Este exabrupto fue enmendado tanto en el segundo caso AIDESEP (Exp. N°5427-2009-PC/TC) como en las dos sentencias Tuanama Tuanama publicadas en el año 2011 (Exp. N°0025-2009-PI/TC y N°0024-2009-PI/TC), las cuales veremos luego.

En el caso de la inconstitucionalidad contra las Medidas que Garantizan el Patrimonio de las Áreas Naturales Protegidas (Exp. N°0023-2009-PI/TC), además de alegarse la afectación del derecho a la consulta, se pone en cuestión que al regularse el patrimonio de las ANP se está afectando el dominio sobre la tierra de las comunidades nativas. El TC confirma la constitucionalidad de la regulación, que contempla la potestad del Estado de mantener el dominio sobre los recursos naturales. Esto es compatible tanto con el artículo 66 de la Constitución, que reconoce que los recursos naturales son patrimonio de la Nación, como con el Convenio 169 del a OIT, que contempla la posibilidad de

586. Exp. N°0024-2009-PI/TC.587. Exp. N°0025-2009-PI/TC.

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que éstos pertenezcan al Estado (fundamento 8), por lo que se declara infundada la demanda, no sin advertir antes del fallo (fundamento 9) que cualquier conflicto entre las comunidades y el Estado debe resolverse dentro de los parámetros de la sentencia recaída en el Exp. N°0022-2009-PI/TC.

Los dos casos siguientes tienen un punto en común que no es determinante para las respectivas demandas: la entrada en vigencia del Convenio 169 de la OIT. Éste fue aprobado por el Perú mediante Resolución Legislativa Nº26253, ratificado el 17 de enero de 1994 y comunicado a la OIT a través del depósito de ratificación con fecha 02 de febrero de 1994. Conforme con el artículo 38.3 del Convenio, la vigencia comienza 12 meses después de que se registrara la ratificación. Sobre este punto, en ambas sentencias se afirma que:

“Tal regla [sobre la fecha desde la que está vigente el Convenio 169 de la OIT] no ha sido desconocida por nuestra jurisprudencia. De ella nos servimos para declarar que el trascurso de más de tres lustros sin que se reglamentase la consulta prevista en el Convenio 169 de la OIT, propiciaba un supuesto de inconstitucionalidad por omisión [STC. N°5427-2009-PC/TC]. Tampoco fue abandonada ni puesta en entredicho por la RTC. N°6316-2008-PA/TC. No podría haberlo hecho, pues como se dejó entrever en la STC. N°0022-2009-PI/TC, el dies aquo de las obligaciones internacionales contraídas tras la ratificación de un tratado internacional, como el Convenio 169, esencialmente se determinan a partir de las reglas del Derecho Internacional Público y no mediante decisiones de los tribunales internos. Aquella, pues, sólo se limitó a establecer que desde que se expidió la STC. N°0022-2009-PI/TC existen criterios para resolver casos que involucren al derecho a la consulta. Y ello pese a la omisión legislativa que la acompaña”588.

En el caso sobre la inconstitucionalidad contra la medida que promueve la inversión privada en proyectos de irrigación para la ampliación de la frontera agrícola (Exp. N°0024.2009-PI/TC), nuevamente se cuestiona la emisión de normativa sin cumplir con el derecho a la consulta previa. Además, se pone en cuestión el problema de las comunidades nativas que no cuentan con título de propiedad, porque ellas serían las afectadas al no existir título formal que impida entregar la concesión para la ejecución de proyectos de irrigación. El TC reafirma el derecho de las comunidades a mantener el dominio sobre sus tierras ancestrales, así como la obligación del Estado de considerar la posesión tradicional como equivalente al pleno título de dominio (fundamento 20). Al igual que la primera sentencia Tuanama Tuanama, el TC precisa la interpretación que se le debe dar a los artículos del Decreto Legislativo cuestionado, de tal manera que deja sentado, frente a cualquier duda, que las tierras de las comunidades nativas no son tierras eriazas (fundamento 24). La demanda se declara improcedente al considerar que el peligro de una mala interpretación ha desaparecido “puesto que actualmente las tierras de los pueblos indígenas no se encuentran comprendidas en los alcances del Decreto Legislativo Nº994” (fundamento 25).

588. Exp. N°0025.2009-PI/TC, fundamento 24. En similares términos en el Exp. N°0024.2009-PI/TC, fundamento 7.


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Mientras que en el caso de inconstitucionalidad contra la Ley de Recursos Hídricos (Exp. N°0025-2009-PI/TC), además de reiterar el problema sobre el derecho a la consulta, el argumento de fondo para cuestionar las disposiciones de la Ley es que ésta crea incentivos para quienes generen excedentes en el manejo de recursos hídricos, los cuales no podrán ser disfrutados por las comunidades nativas, quienes carecen de la capacidad operativa requerida.

En cuanto al derecho a la consulta, el TC “constata que la Ley N°29338 no es una norma que tenga a los pueblos indígenas como únicos destinatarios”, pues resulta ser un mandato “de alcance general que sólo indirectamente podrían implicar una afectación a los pueblos indígenas” (fundamento 28). Además, el Colegiado considera que la mención específica sobre las “Aguas Amazónicas”, que reconoce los usos y costumbres de las comunidades nativas, cumple con lo exigido en el artículo 15.1 del Convenio 169 de la OIT, que ordena que los derechos de las comunidades deben protegerse especialmente (fundamento 30).

Con respecto al trato diferenciado generado con los incentivos, el TC estima que la afectación es leve, porque la razón para la diferenciación no es una prohibida por la Constitución, sino, por el contrario, un medio idóneo (fundamentos 39 y 40). Al denegar todos los extremos planteados, declara infundada la demanda.

Todos estos casos tienen en común que las demandas han sido interpuestas por representaciones de las comunidades, pero no con por los propios miembros de una de ellas; de ahí la más resaltante novedad de los casos Comunidad Nativa Tres Islas y Otros (Exp. N°1126-2011-PHC/TC) y Comunidad Campesina Arboleda y Otros (Exp. N°1129-2012-PA/TC).

III.3. Flexibilización de los procesos constitucionales para la efectiva protección de los derechos de las comunidades: la perspectiva multicultural

El caso Comunidad Nativa Tres Islas y Otros es especialmente clamoroso. Estas comunidades estuvieron sufriendo la invasión de personas vinculadas a la minería informal. Debido a que con su invasión perjudicaban el libre desenvolvimiento de las Comunidades -y en especial de sus niñas y niños- decidieron colocar casetas de seguridad para impedir el paso de quienes identificaron como los responsables de tal intromisión: dos empresas de transporte. Estas empresas interpusieron demanda de habeas corpus, declarada fundada. Contra esta sentencia, las Comunidades presentan el habeas corpus por el que el TC conoce el caso. Debido a que los beneficiarios del primer habeas corpus no fueron incluidos en el nuevo proceso, el TC establece una nueva figura procesal en el marco del recurso de agravio constitucional al dar un plazo para que se apersonen las referidas empresas.

En la sentencia de fondo se enfatiza la importancia de preservar todo tipo de manifestaciones culturales, para evitar una asimilación que haga desaparecerlas:

“Fundamento 15. (…) el reconocimiento de otras culturas o identidades no debe ser confundido con políticas de asimilación. El concepto de asimilación está construido sobre

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percepciones que observan que otras culturas minoritarias son ‘menos avanzadas’, y como consecuencia de ello estarían irremediablemente destinadas a perder su identidad en un proceso de ‘superación cultural’”.

Desde una perspectiva multicultural, el derecho de propiedad para las comunidades nativas tiene mayor alcance que el expresado en los atributos tradicionales de la propiedad, lo cual no niega que el territorio comunal se sujeta a los límites previstos en los artículos 66, 67, 70 y 72 de la Constitución (fundamento 25). Siguiendo lo señalado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Yakye Axa vs. Paraguay, el TC reconoce que la tutela del derecho a la propiedad privada, previsto en la Convención Americana, alcanza a preservar la estrecha vinculación entre las comunidades, sus territorios y los recursos naturales ligados a su cultura (fundamento 21).

Un punto determinante en la sentencia es el referido al reconocimiento del autogobierno que ejercen las comunidades en su territorio. El TC expresa que si bien los artículos 88 y 89 de la Constitución reconocen la protección de las tierras de las comunidades campesinas y nativas, el Convenio 169 de la OIT establece en su artículo 13 que esta noción debe incluir el concepto de territorio, que tiene un significado político de autogobierno y autonomía (fundamento 22), reconocidas en la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas (fundamento 23).

El TC concluye que se violó el derecho de propiedad de la comunidad al ordenar judicialmente el paso de las empresas de transporte a través del territorio comunal, pues no existía título legítimo para hacerlo (fundamento 34). Además, se determina que el ámbito de su autonomía ha sido vulnerado con la intromisión de las empresas de transporte.

El enfoque desde el multiculturalismo se manifiesta también en la concepción de autonomía de las comunidades. El TC reconoce que la autonomía de las comunidades no sólo se manifiesta en el ejercicio de la función jurisdiccional como potestad para resolver conflictos; también se expresa en el uso de sus tierras y en la determinación de quiénes pueden transitar por ellas (fundamento 42). Incluso, el TC le otorga a la autonomía un alcance tal que no debe percibirse como una imposición de la comunidad sobre los intereses de una colectividad. Esto se observa en el siguiente fundamento:

“Fundamento 43. (…) en la sentencia materia de la presente demanda se expresa que la decisión comunal se sobrepone al interés colectivo de quienes transitan por tal camino. Tal afirmación es realizada sin tomar en consideración la propia naturaleza de la autonomía comunal. En efecto, el artículo 7 del Convenio 169 de la OIT establece que ‘Los pueblos interesados deberán tener el derecho de decidir sus propias prioridades en lo que atañe al proceso de desarrollo, en la medida en que éste afecte a sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera, y de controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo económico, social y cultural’. Ello, desde luego, puede verse materializado a través del ejercicio de su autonomía”.

Reconocidos así los alcances del derecho de propiedad y la autonomía de la comunidad nativa demandante, el TC declara fundada la demanda.


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La flexibilidad procesal con la que ha sido llevado este caso (en cuanto a no declararlo improcedente) también se ha aplicado en el caso Comunidad Campesina Arboleda y Otros. El TC ha concedido un plazo para que se apersonaran los beneficiarios de las concesiones otorgadas por el Estado las cuales, según los demandantes, se superponen sobre sus territorios ancestrales.

IV. LAS COMUNIDADES EN SU POSICIÓN DE CIUDADANOS: ¿SIEMPRE SE LES DA UN TRATO DIFERENCIADO?

Un caso en el que las comunidades han apelado al respeto de su especial situación como habitantes de tierras ancestrales ha sido en el marco de las relaciones tributarias en el caso Comunidad campesina Lomera de Huaral (Exp. N°725-2010-PC/TC). La Municipalidad Provincial de Huaral le exigía a la comunidad campesina el pago del impuesto predial correspondiente a los años 1996 a 2006. Ante esto, la comunidad campesina inicia un proceso de cumplimiento de la Ley General de Comunidades Campesinas (Ley N°24656), en cuyo artículo 28 dispone que ellas “están inafectas de todo impuesto directo creado o por crearse que grave la propiedad o tenencia de la tierra… salvo que por ley específica en materia tributaria se las incluya expresamente como sujetos pasivos del tributo”. Aunque las comunidades reciben trato diferenciado en su relación con las tierras que ancestralmente poseen, las actividades económicas que emprendan se sujetan al régimen general de beneficios tributarios. El TC recuerda que éstos tienen un plazo de vigencia determinado por lo que, en los supuestos en los que no ha sido previsto, se aplica supletoriamente lo previsto en el Código Tributario. El TC declara fundada la demanda.

Pero también se puede observar cómo las comunidades actúan ya no apelando a su especial situación reconocida constitucional e internacionalmente, sino como titulares de derechos vinculados a su relación con los demás en condición de igualdad y en ejercicio de su libre determinación. Esto se observa en el caso Comunidad nativa Sawawo Hito 40 (Exp. N°4611-2007-PA/TC). En un semanario local de Ucayali, se publicó la noticia “Madereros destruyen nuestros bosques” en la que se menciona a la comunidad nativa como cómplice de las actividades delictivas de una empresa forestal. La comunidad nativa interpuso una demanda de amparo por considerar que afectaba sus derechos, tales como el honor, lo cual repercutía en su trabajo y su libertad de contratar. El alcance que el TC le atribuye al derecho al honor cobra especial significación tratándose de las comunidades, pues lo define como “la capacidad de aparecer ante los demás en condiciones de semejanza, lo que permite la participación en los sistemas sociales y corresponde ser establecido por la persona en su libre determinación” (fundamento 37). Asegurar que la comunidad ostente la posición en la que la coloca el ser titular del derecho al honor exigió que el TC, luego de constatar la ausencia de elementos que sustentasen la afirmación hecha en el semanario (fundamento 41), explorara las posibilidades para una mejor satisfacción del derecho afectado; de tal forma que al declarar fundada la demanda ordena una serie de actos que debía realizar la demandada para que la comunidad volviera a gozar del honor.

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V. BIBLIOGRAFÍA

Caso Cordillera Escalera. Exp. N°3343-2007-AA/TC.

Caso Chalco Huamán y otros. Exp. N°0921-2003-AA.

Caso Empresa Minera de Servicios Generales SRL. Exp. N°00316-2011-PA/TC.

Caso Fabián Martínez y otros. Exp. N°2002-2006-PC/TC.

Caso Fiscal de la Nación contra la Ordenanza Regional de Cajamarca Nº036-2011-GR.CAJ-CR, sobre el Proyecto Minero Conga. Exp. N°0001-2012-PI/TC.

Caso Julca Ramírez. Exp. N°5680-2008-PA/TC.

Caso Minas Conga SRL. y otros. Exp. N°0300-2002-PA/TC.

Caso Morales Dasso en representación de 5,000 ciudadanos contra la Ley de Regalía Minera. Exp. N°0048-2004-PI/TC.

Exp. N°0022-2009-PI/TC.

Exp. N°0023-2009-PI/TC.

Exp. N°0024-2009-PI/TC.

Exp. N°0025-2009-PI/TC, fundamento 24. En similares términos en el Exp. N°0024.2009-PI/TC, fundamento 7.

Exp. N°0025-2009-PI/TC.

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