processo administrat fiscal federal

Processo Administrativo

Fiscal

Profª. Karem Jureidini Dias

11/08/2012

RoteiroI. Consulta FiscalII. Processo e ProcedimentoIII. Controle Jurisdicional da Administração

TributáriaIV. Princípios do Processo AdministrativoV. Verdade MaterialVI. PreclusãoVII.Ônus da Prova e PresunçãoVIII.Processo Administrativo vs. Processo JudicialIX. Decadência e PrescriçãoX. Lançamento e Fato Jurídico Tributário

Consulta Fiscal

Normas Aplicáveis:

- Constituição Federal, artigo 5º, XXXIII

- Decreto nº 70.235/72 (arts. 46 a 54)

- Decreto nº 7.574/2011 (arts. 95 a 98)

- RICMS/SP (arts. 510 a 526)

- Lei nº 9.430/96 (arts. 48 a 50)

- Instrução Normativa RFB nº 740/07

Consulta Fiscal

Pressupostos / Requisitos:

1) Texto normativo – a Consulta recai sobre o

sentido do enunciado

2) Fato – que provoca a incerteza do sentido do

texto normativo

3) Dúvida – entre dois ou mais significados

possíveis do texto normativo, diante de dado

fato

Consulta Fiscal

Requisito Implícito: Boa-fé

- inexistência de procedimento instaurado para apuração de crédito ou de intimação a cumprir obrigação tributária;- inexistência de disposição literal de lei ou de ato normativo definindo a matéria;- inexistência de lançamento sobre o fato consultado;- inexistência de consulta anterior sobre a mesma matéria, formulada pelo contribuinte;- impossibilidade de versar sobre inconstitucionalidade ou legalidade da legislação.

Consulta Fiscal

Efeitos da Consulta Fiscal:

“PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. EFEITOS DA CONSULTA FORMULADA POR ENTIDADE REPRESENTATIVA DE CATEGORIA ECONÔMICA OU PROFISSIONAL. Os efeitos da consulta, apresentada por entidade representativa de categoria econômica ou profissional, em nome dos associados ou filiados, só se estendem a estes e somente os alcançam depois que a consulente tomar ciência da solução daquela e desde que comprovada a filiação do contribuinte à entidade, à época da formulação da consulta. (...)” (Recurso nº 126.635 - 1ª Câmara do 2º Conselho)

Consulta FiscalEfeitos da Consulta Fiscal:

“PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL – CONSULTA – EFEITOS - A resposta dada à consulta vincula a administração até que venha de ser alterada. Inviável à Administração Pública negar validade ao procedimento do contribuinte, quando em conformidade com a orientação recebida, resultante de resposta fornecida em consulta anteriormente formulada. Vindo a ocorrer alteração do entendimento expresso em decisão proferida em processo de consulta, a nova orientação irá atingir tão-somente os fatos ocorridos após a publicação do ato na imprensa oficial ou à ciência dada ao consulente, exceto na hipótese de a nova orientação lhe for mais favorável. No caso, esta alcançará, também, o período abrangido pela solução anteriormente dada. Recurso conhecido e provido.” (Recurso nº 134.475 - 1ª Câmara do 1º Conselho)

“EFEITOS DA CONSULTA – A resposta a consulta só vincula a administração em relação ao consulente. Não é nulo o auto de infração lavrado contra o consulente, relacionado à matéria objeto da consulta, se a formalização da exigência deu-se após decorridos mais de trinta dias da ciência da decisão da consulta.(...)” (Recurso nº 122.407 - 1ª Câmara do 1º Conselho)

Consulta FiscalICMS. FALTA DE PAGAMENTO DO ICMS NA IMPORTAÇÃO. As práticas reiteradamente observadas pelas autoridades administrativas, por meio de respostas a Consultas Tributárias, excluem a imposição de penalidades, a cobrança de juros de mora e a atualização do valor monetário da base de cálculo do tributo, nos termos do parágrafo único do art. 100 do Código Tributário Nacional. Recurso Provido. RECURSO CONHECIDO. PROVIDO. DECISÃO NÃO UNÂNIME. (TIT/SP, Câmaras Reunidas, Processo nº 06- 703/1994, julgamento em 19/05/2009)

ICMS. FALTA DE PAGAMENTO DO IMPOSTO POR HAVER DESTACADO NOS DOCUMENTOS FISCAIS PARCELA TRIBUTADA PELO ICMS COMO PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. TEMPESTIVIDADE. EFEITOS DA CONSULTA APÓS O INÍCIO DE FISCALIZAÇÃO. (...) Nos termos do artigo 582 do Regulamento do ICMS (Decreto 33.118/91), vigente à época dos fatos, não produz efeitos a consulta formulada após ter sido lavrado termo de início de fiscalização e de ter sido o contribuinte notificado. A empresa autuada foi notificada do início da Fiscalização em 21.10.1999, enquanto a Consulta foi protocolada em 23.11.1999. (TIT/SP, Câmaras Reunidas, Processo nº 02- 272/2000, julgamento em 16/08/2007)

Direito Processual Tributário

Lide Tributária

Sistema Tributário – Eminentemente Constitucional

e Código Tributário Nacional

Sistema Processual – Princípios Constitucionais, Código de Processo Civil e Normas de Direito Administrativo

Procedimento e Processo

“Todo poder se exerce mediante um procedimento, caracterizando-se este como processo desde que seja feito em contraditório” (Cândido Dinamarco Rangel)

Procedimento: forma de se desenvolver a função administrativa, judicial ou legislativa. É a garantia de legalidade no exercício do poder. Processo: procedimento qualificado pela existência do contraditório, da litigiosidade (no caso do PAF, com apresentação de Impugnação ou Manifestação de Inconformidade).

Procedimento e Processo

Norma Administrativa

Motivação

Crédito tributário

(SA---$---SP)

Procedimento

PublicidadeMotivo do ato administrativo

Agente Competente

Conteúdo do ato

Motivação do ato

RFB

CONTRIB

PAGA

NÃO PAGA

Impugnaçãoou

Manifestação deInconformidade

Sem Defesa

DRJ

Intimação

Extinção do Crédito

Decisão1ª instância

Auto de Infração

Processo Administrativo Fiscal Federal

...

Processo Administrativo Fiscal Federal

DRJ

CARFDecisão

1ª instância

Recurso Voluntário ou Recurso de Ofício

Câmara Superiorde

Recursos Fiscais

Recurso Especial

Embargos de Declaração:-obscuridade, -omissão ou-contradição entre a decisão e os seus fundamentos.

Embargos de Declaração

SEFAZ

Processo Administrativo Fiscal Estadual

CONTRIB

PAGA

NÃO PAGA

Impugnação

Sem Defesa

DJ

TIT

Intimação

Extinção do Crédito

Decisão1ª instância

Auto de Infração

Recurso Ordinário ou Recurso de Ofício

Câmaras Reunidasdo TIT

Recurso Especial ouPedido de Reforma


Base Legal: Lei 13.457/2009 Regimento Interno do TIT (Portaria CAT nº 141, de 22 de julho de 2009 )

1ª Instância Impugnação Prazo: 30 dias. Órgão julgador: Delegacias Tributárias de Julgamento.

2ª Instância: Tribunal de Impostos e Taxas Recurso de Ofício: contra decisão da Fazenda Pública em que o débito

for superior a 5.000 UFESP’s na data da lavratura do Auto.• Manifestação da Representação Fiscal em 60 dias e contrarrazões do

contribuinte em 30 dias.


2ª Instância: Tribunal de Impostos e Taxas Recurso Ordinário: interposto pelo sujeito passivo contra decisão

de primeira instância.• Prazo: 30 dias da intimação da decisão recorrida.• Valor de alçada: 5.000 UFESP’s.

3ª Instância: Tribunal de Impostos e Taxas Recurso Especial: interposto tanto pelo autuado como pela

Fazenda Pública do Estado, fundado em dissídio entre a interpretação da legislação adotada pelo acórdão recorrido e a adotada em outro acórdão não reformado, proferido por qualquer das Câmaras do Tribunal de Impostos e Taxas.

• Prazo: 30 dias da intimação da decisão recorrida.• Órgão Julgador: Câmaras Reunidas do TIT.


3ª Instância: Tribunal de Impostos e Taxas Pedido de Reforma: contra decisão contrária à Fazenda Pública do Estado,

da qual não caiba a interposição de recurso, quando a decisão reformanda: (I) afastar a aplicação da lei por inconstitucionalidade; (II) adotar interpretação da legislação tributária divergente da adotada pela jurisprudência firmada nos tribunais judiciários.

• Prazo: 60 dias.• Apresentado pela Diretoria da Representação Fiscal.

Retificação de Julgado: decisão que contiver erro de fato será passível de retificação, devendo o processo ser submetido à apreciação do respectivo órgão de julgamento. Prazo de 30 (trinta) dias Necessária a demonstração precisa do erro de fato apontado, não implicando

suspensão ou interrupção de prazo para a interposição dos demais recursos.

Processo Administrativo Fiscal Municipal

Base Legal Lei 14.107/2005 Regimento Interno do Conselho Municipal de Tributos (Portaria SF nº

91/2006)

1ª Instância Impugnação Prazo: 30 dias (IPTU – 90 dias contados da primeira prestação). Órgão julgador: unidades da Secretaria Municipal de Finanças. Haverá reexame necessário das decisões contrárias à Fazenda Pública.

2ª Instância: Conselho Municipal de Tributos Recurso Ordinário: interposto pelo sujeito passivo contra decisão

de primeira instância.• Prazo: 30 dias da intimação da decisão recorrida.

Processo Administrativo Fiscal Municipal

2ª Instância: Conselho Municipal de Tributos Recurso de Revisão: contra decisão proferida pela Câmara

Julgadora que der à legislação tributária interpretação divergente da que lhe haja dado outra Câmara Julgadora ou as Câmaras Reunidas.

• Prazo: 30 dias da intimação da decisão recorrida.• Órgão Julgador: Câmaras Reunidas do CMT.

Pedido de Reforma: contra decisão contrária à Fazenda Municipal, quando a decisão reformanda: (I) afastar a aplicação legislação tributária por inconstitucionalidade ou ilegalidade; (II) adotar interpretação da legislação tributária divergente da adotada pela jurisprudência firmada nos tribunais judiciários.

• Prazo: 30 dias.• Apresentado pela Representante Fiscal.• Órgão Julgador: Câmaras Reunidas do CMT.

Controle Jurisdicional da Administração Tributária

Despacho do Ministro da Fazenda no Parecer PGFN/CRJ Nº 1087/2004, de 19 de julho de 2004:“1) existe, sim, a possibilidade jurídica de as decisões do Conselho de Contribuintes do Ministério da Fazenda, que lesarem o patrimônio público, serem submetidas ao crivo do Poder Judiciário, pela Administração Pública, quanto à sua legalidade, juridicidade, ou diante de erro de fato; (...)”.

Portaria PGFN nº 820 de 25.10.2004:“Art. 2º As decisões dos Conselhos de Contribuintes e da Câmara Superior de Recursos Fiscais podem ser submetidas à apreciação do Poder Judiciário desde que expressa ou implicitamente afastem a aplicabilidade de leis ou decretos e, cumulativa ou alternativamente: I - versem sobre valores superiores a R$ 50.000.000,00 (cinqüenta milhões de reais); II - cuidem de matéria cuja relevância temática recomende a sua apreciação na esfera judicial; e III - possam causar grave lesão ao patrimônio público. Parágrafo único. O disposto neste artigo aplica-se somente a decisões proferidas dentro do prazo de cinco anos, contados da data da respectiva publicação no Diário Oficial da União. “

Controle Jurisdicional da Administração Tributária

“ADMINISTRATIVO – MANDADO DE SEGURANÇA – CONSELHO DE CONTRIBUINTES – DECISÃO IRRECORRIDA – RECURSO HIERÁRQUICO –CONTROLE MINISTERIAL – ERRO DE HERMENÊUTICA. I - A competência ministerial para controlar os atos da administração pressupõe a existência de algo descontrolado, não incide nas hipóteses em que o órgão controlado se conteve no âmbito de sua competência e do devido processo legal. II - O controle do Ministro da Fazenda (Arts. 19 e 20 do DL 200/67) sobre os acórdãos dos conselhos de contribuintes tem como escopo e limite o reparo de nulidades. Não é lícito ao Ministro cassar tais decisões, sob o argumento de que o colegiado errou na interpretação da Lei. III – As decisões do conselho de contribuintes, quando não recorridas, tornam-se definitivas, cumprindo à Administração, de ofício, 'exonerar o sujeito passivo 'dos gravames decorrentes do litígio' (Dec. 70.235/72, Art. 45). IV – Ao dar curso a apelo contra decisão definitiva de conselho de contribuintes, o Ministro da Fazenda põe em risco direito líquido e certo do beneficiário da decisão recorrida.” (STJ, 1ª Seção, MS nº 8810/DF, rel. Min. Humberto Gomes de Barros, julgamento em 13.08.2003)

Princípios do Processo Administrativo

Lei nº 13.457/2009:

“Artigo 2º - O processo administrativo tributário obedecerá, entre outros requisitos de validade, os princípios da publicidade, da economia, da motivação e da celeridade, assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.”


I) Publicidade

Art. 5º, XXXIII, XXXIV, b da CF; art. 2º, inciso V e arts. 26, 27 e 28 da Lei nº 9.784/99; arts. 8º e 9º da Lei Estadual nº 13.457/2009.

“PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE – A publicidade constitui requisito fundamental para a validade do ato administrativo, enquanto o conjunto de atitudes que compõe o procedimento fiscal deve ter esse requisito atendido quando de sua conclusão a fim de proporcionar a ampla defesa e o contraditório ao pólo passivo da relação jurídica tributária. (...)” (Recurso nº 140.839 – 2ª Câmara do 1º Conselho)


II) Motivação

Art. 2º, incisos VII e VIII da Lei nº 9.784/99 e artigo 26 da Lei Estadual nº 13.457/2009

“PRINCÍPIO DA AMPLA DEFESA – VIOLAÇÃO – EQUÍVOCO NA MOTIVAÇÃO DO ATO ADMINISTRATIVO DO LANÇAMENTO – Ao contribuinte é garantida, por força da Constituição Federal, a ampla defesa do que se lhe acusa. A ampla defesa existe se for franqueada possibilidade de reagir diante de uma determinada acusação. Se a peça acusatória não contiver o adequado motivo para aplicação da norma jurídica, impede-se o pleno exercício do direito de defesa do contribuinte.ERRO NA MOTIVAÇÃO DO LANÇAMENTO – IMPOSSIBILIDADE DE AJUSTE PELA AUTORIDADE JULGADORA – À autoridade julgadora (DRJ ou Conselho de Contribuintes) não é permitido ajustar o lançamento, ainda que na motivação constante da descrição dos fatos, por faltar-lhe competência para tanto e também por implicar cerceamento do direito de defesa.” (Recurso nº 144.972 – 8ª Câmara do 1º Conselho).


III) Economia e Celeridade

Art. 37 da CF; art. 2º, inciso IX da Lei nº 9.784/99

Artigo 85 da Lei Estadual nº 13.457/2009:“Artigo 85 - O órgão julgador poderá determinar que sejam realizados por meio eletrônico a exibição e o envio de dados e de documentos necessários à instrução do processo. Parágrafo único - O acesso aos dados e documentos de que trata este artigo dar-se-á por qualquer meio tecnológico disponível, preferencialmente o de menor custo, considerada sua eficiência.”

Relacionado ao princípio da eficiência.


V) Ampla Defesa e Contraditório

Art. 5º, LXXXVIII da CF; art. 2º, caput e incisos I, VI, VII, VIII, IX, X e XIII da Lei nº 9.784/99; artigos 14, § 2º, 22, § 1º e 37 da Lei Estadual nº 13.457/2009

Inaplicável na fase de instrução.

“SIMPLES – EXCLUSÃO – AMPLA DEFESA E CONTRADITÓRIO – no processo de exclusão do SIMPLES há que ser obedecido o Princípio do Contraditório e da Ampla Defesa. Não macula tal princípio a ausência de discussão prévia ao Ato Declaratório de Exclusão, mormente quando os fatos e os atos de fiscalização são de ciência da contribuinte. (...)” (Recurso nº 163.348 – 1ª Câmara do 1º Conselho).


“PRELIMINAR DE NULIDADE – AMPLA DEFESA E CONTRADITÓRIO - Não há o que se falar em nulidade de decisão de primeira instância por cerceamento do direito de ampla defesa e do contraditório, quando a autoridade julgadora a quo se abstém de apreciar argüição de inconstitucionalidade ou ilegalidade de leis.(...)” (Recurso nº 140.922– 1ª Câmara do 1º Conselho)

“CERCEAMENTO DE DEFESA – NÃO OCORRÊNCIA. Não há que se falar em cerceamento de defesa se o relatório fiscal descreve os fatos geradores, bem como a forma de apuração da base de cálculo e se toda a fundamentação legal que ampara o lançamento foi informada ao sujeito passivo. (...)”(Recurso nº 145.455 - 6ª Câmara do 2º Conselho)


“(...) PAF – NORMAS PROCESSUAIS – RESPONSÁVEIS TRIBUTÁRIO – INDICAÇÃO NO AUTO DE INFRAÇÃO – LEGITIMIDADE PROCESSUAL - Figurando no lançamento, como sujeito passivo, além do próprio contribuinte, sócios ou representantes de pessoas jurídicas e terceiros que participem das relações jurídicas que deram ensejo ao auto de infração, em face da lei geral do processo (lei 9.784/99, art. 9º, II e 58, c.c. art. 69) e do CTN, art. 142 (que impõe à autoridade administrativa a indicação, no lançamento, do sujeito passivo - gênero, do qual contribuinte e responsáveis são espécies), estes, de forma autônoma, podem postular nos autos do processo administrativo na defesa de seus interesses, ainda que o contribuinte, quanto aos tributos devidos, desista do processo. (...).” (Recurso nº 143.989 – 8ª Câmara do 1º Conselho)


Portaria RFB nº 2.284, de 29 de novembro de 2010:

Art. 3º Todos os autuados deverão ser cientificados do auto de infração, com abertura de prazo para que cada um deles apresente impugnação.

Art. 8º Na hipótese de diligência ou de perícia, de que trata o art. 18 do Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972, todos os autuados que impugnaram ou recorreram do crédito tributário serão cientificados do resultado, sendo-lhes concedido prazo para manifestação.

Princípios do Processo AdministrativoOutros Princípios

Legalidade Artigos 5º, II; 37 caput e 150, I da CF; artigo 3º Código

Tributário Nacional.

Atividade administrativa vinculada.

Dever da Administração de rever atos ilegais.

Vinculação à ampla defesa, ao contraditório e à segurança jurídica.


Súmula CARF nº 2: O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade

“NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. REGULAMENTOS. VINCULAÇÃO. Os regulamentos administrativos estão adstritos à legislação tributária, delas não podendo extrapolar. Assim, a instituição, por mera Instrução Normativa, de obrigações não previstas na legislação tributária, afronta os mais elementares princípios do direito tributário. As obrigações tributárias devem estar cominadas em lei e não podem ser instituídas por autoridade administrativa ao completo desamparo legal.(...)” (Recurso nº 125.251 - 2ª Câmara do 2º Conselho)


Impessoalidade

Art. 2º, inciso II da Lei nº 9.784/99

Vinculado à moralidade administrativa e à igualdade

“PROCEDIMENTO FISCAL - SELEÇÃO DE CONTRIBUINTES PARA FISCALIZAÇÃO - IMPESSOALIDADE - ÔNUS DA PROVA - A alegação de que a seleção do contribuinte para fiscalização se deu com violação ao princípio da impessoalidade deve ser corroborada por elementos de prova. A mera ausência de indicação do programa de fiscalização em que o contribuinte se enquadra não é suficiente para caracterizar o desrespeito a dito princípio. (...)” (Recurso nº 142.023 – 4ª Câmara do 1º Conselho)


Moralidade

Art. 37 da CF; art. 2º, inciso IV da Lei nº 9.784/99

“NORMAS TRIBUTÁRIAS. DECADÊNCIA. RECONHECIMENTO DE OFÍCIO. PRINCÍPIO DA MORALIDADE ADMINISTRATIVA. Por força do princípio da moralidade administrativa, em sendo a decadência hipótese de extinção da obrigação tributária principal, seu reconhecimento no processo deve ser feito de ofício, independentemente de pedido do interessado. (...)” (Recurso nº 129.697 – 2ª Câmara do 2º Conselho)


“NORMAS PROCESSUAIS. AÇÃO JUDICIAL. Em tal situação, o não conhecimento do recurso administrativo objetiva privilegiar a ação judicial, reverenciando, pela economia processual, o Princípio da Eficiência, e sobretudo homenageando o superior Princípio da Universalidade da Jurisdição. Recurso não conhecido.” (Recurso nº 121.191 – 1ª Câmara do 2º Conselho)

Súmula CARF nº 1: Importa renúncia às instâncias administrativas a propositura pelo sujeito passivo de ação judicial por qualquer modalidade processual, antes ou depois do lançamento de ofício, com o mesmo objeto do processo administrativo, sendo cabível apenas a apreciação, pelo órgão de julgamento administrativo, de matéria distinta da constante do processo judicial.


Finalidade

art. 2º, inciso VI da Lei nº 9.784/99

“NORMA PROCEDIMENTAL. PRINCÍPIO DA FINALIDADE. INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA – Eventual inexatidão formal de norma elaborada mediante processo legislativo regular não constitui escusa válida para o seu descumprimento. Tomar uma lei como suporte para a prática de ato desconforme com sua finalidade é desvirtuá-la, burlá-la, sendo os atos incursos neste vício - denominado desvio de poder ou desvio de finalidade – nulos. Quem desatende ao fim legal desatende à própria lei. (...)” (Recurso nº 102-136.497 – 4ª Turma da CSRF)


Razoabilidade

Art. 2º, inciso III da Lei nº 9.784/99

“(...) MULTA. CONFISCO. PRINCIPIO DA RAZOABILIDADE - Não se configura confisco aplicação de penalidade prevista em lei, nem fere o princípio da razoabilidade lançar multa com base em previsão legal. Embargos acolhidos parcialmente para sanar omissão no julgado, sem modificação do seu resultado.” (Recurso nº 145.038 – 8ª Câmara do 1º Conselho)

“PAF - DESPESAS ACOBERTADAS COM NOTAS FISCAIS INIDÔNEAS - PRODUÇÃO DE PROVAS/TERCEIRO DE BOA FÉ - Segundo o princípio da razoabilidade não se justifica a assertiva de que as declarações fornecidas pelos supostos prestadores dos serviços seriam todas falaciosas. A perícia realizada na fase impugnatória não comprovou a tese pretendida pela recorrente. (...)” (Recurso nº 145.038 – 8ª Câmara do 1º Conselho)


Proporcionalidade

Art. 2º, incisos I e II, e parágrafo único da Lei nº 9.784/99.

“(...) PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE – EXAÇÃO FISCAL – Estando a exação em conformidade com as normas legais, e, tratando-se de dispositivos vigentes cuja inconstitucionalidade não foi declarada pelo Supremo Tribunal Federal, cabe aos órgãos da Administração Pública a observância e aplicação dos mandamentos por ela veiculados. (...)” (Recurso nº 147.664 – 6ª Câmara do 1º Conselho)

“II/IPI E PENALIDADES. PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE. PREVALÊNCIA DO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. A exigência fiscal de tributos e a aplicação de penalidades está plenamente vinculada ao princípio da legalidade, não estando sujeitas a limites decorrentes dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. (...)” (Recurso nº 127.570 – 1ª Câmara do 3º Conselho)

Processo Administrativo vs. Processo Judicial

Verdade Formal vs. Verdade Material

Competência graduando o fato

Prescrição Intercorrente

Controle de Legalidade do lançamento

Necessidade de garantia do juízo STF - Súmula Vinculante 21: “É inconstitucional a exigência de depósito ou arrolamento prévios de dinheiro ou bens para admissibilidade de recurso administrativo”.

Verdade Material

Conceito de verdade material

Busca da verdade material pelo Fisco

Momento para comprovação do fato alegado pelo Contribuinte

Inversão do ônus da prova – presunção legal

Verdade Material - Conceito

A distinção entre verdade material e verdade formal é apenas epistemológica e não ontológica. Didaticamente, usamos o termo verdade formal para determinar a situação em que um fato apresentado possui presunção de validade. É uma questão de inversão do ônus da prova. A verdade material, por sua vez, aponta para o procedimento. O procedimento será apto a legitimar o produto quanto mais buscar aproximar a versão em linguagem jurídica do objeto dinâmico, pela flexibilidade na produção, apresentação e averiguação das provas.

Busca da Verdade Material

Aplicabilidade do princípio da verdade material que rege o processo administrativo (Decreto 70.235/72 e Regimento Interno do CARF)

Até que momento a prova pode ser apresentada? Há prequestionamento da matéria?

Qual a espécie de prova e a finalidade desta ante a motivação do lançamento?

Preclusão PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. PRECLUSÃO. MATÉRIA IMPUGNADA. A preclusão

de que trata o art. 17 do Decreto n. 70.235/72 deve ser aplicada apenas nas hipóteses em que o contribuinte deixa de contestar a própria tributação (ou melhor, infração) em impugnação e pretende fazê-lo apenas via recurso ordinário (voluntário). "Matéria não impugnada" significa, em outros termos, "exigência/infração não contestada": e é apenas essa a falta que não inicia o contencioso administrativo. A contrario sensu, impugnada a exigência, iniciado está o contencioso administrativo, no qual devem ser apreciados todos os argumentos de defesa apresentados pelo contribuinte em quaisquer de suas instâncias, ainda que não tenham sido suscitados originariamente em impugnação. A preclusão em referência não atinge os "fundamentos de defesa", mas sim a "defesa" contra determinada exigência ou infração legislação tributária caso esta não tenha sido feita em primeira instância administrativa. Trata-se de aplicação dos princípios da instrumentalidade das formas e do formalismo moderado que informam o procedimento administrativo fiscal. (Acórdão CSRF/ 9101-00.514, sessão de 26/01/2010)

PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL - LIMITAÇÃO DA COMPENSAÇÃO DE PREJUÍZO FISCAL - ALEGAÇÃO DE POSTERGAÇÃO NÃO DEDUZIDA EM IMPUGNAÇÃO - APRECIAÇÃO NO JULGAMENTO DO RECURSO - Não se sujeitam a preclusão as questões que envolvem a observância de procedimentos que vinculam a apuração de tributos pela autoridade fiscal, estabelecidos em atos normativos regularmente expedidos, porquanto atinentes materialidade da exigência fiscal. (Ac. 105-15907, Rel.: Eduardo da Rocha Schimidt).

Preclusão PROCESSUAL. PEDIDO DE RETIFICAÇÃO DE JULGADO. PRECLUSÃO.

INEXISTÊNCIA DE ERRO DE FATO. REJEIÇÃO. I - A existência de erro de fato no bojo de decisão proferida em julgamento de recurso ordinário é de ser atacada por meio de pedido de retificação de julgado antes de manejado o recurso especial, ou até mesmo ser argüida no bojo do próprio recurso especial, a título de exceção processual. Desconsiderada a utilização de um desses expedientes no momento que seria próprio, a posterior argüição mostra-se fulminada de preclusão. II - Procede temerariamente quem afirma, na petição do recurso especial, que a lei não fora corretamente aplicada ao fato por ele relatado na mesma peça - e mais adiante, no pedido de retificação de julgado, alega que o fato não era exatamente aquele examinado pela Câmara Julgadora e posteriormente relatado no recurso especial, mas outro. III - Pedido de Retificação de Julgado que se rejeita. RECURSO NÃO CONHECIDO. DECISÃO UNÂNIME. (TIT/SP – Câmaras Reunidas, Processo nº 1B- 9081160/2001, julgamento em 06/12/2007)

Inversão do Ônus da Prova – Presunção Legal

É o ordenamento jurídico que prescreve o que é suficiente como prova da ocorrência dos elementos da hipótese imponível. A prova do fato jurídico tributário depende (i) da sua apresentação em suporte físico habilitado pelo sistema, (ii) da vinculação ao procedimento de produção e (iii) da relação de correspondência entre o fato jurídico e os dados dos suportes fáticos. A insuficiência da prova dos suportes fáticos cientificamente invalida o fato jurídico tributário. Ainda, se um documento é colhido como prova, ele é válido na sua integralidade, e todos os seus elementos são aptos a integrar o enunciado como fato probante. A presunção de validade do fato jurídico tributário originalmente constituído pelo particular impõe a inversão do ônus da prova para o fisco. Inverter o ônus da prova não significa atribuir responsabilidade a alguém, mas tornar necessário que seja constituída prova em contrário, ainda que por meio de indício, valendo-se da prova por presunção. Se a prova não for constituída ou não for suficiente a elidir a presunção de validade primeira, então vale o que se originariamente apresentou.Não tratamos aqui da prova como instrumento por meio do qual se forma a convicção do juiz a respeito de fatos controvertidos, mas da demonstração a priori do conjunto suficiente dos suportes fáticos. Se ele se tornará ou não controvertido, é matéria para os atos de revisão subsequentes, que ocorrem com o início do litígio, administrativo ou judicial.

Súmula CARF nº 26: A presunção estabelecida no art. 42 da Lei nº 9.430/96 dispensa o Fisco de comprovar o consumo da renda representada pelos depósitos bancários sem origem comprovada.SÚMULAS VINCULANTES SÚMULAS CONSOLIDADAS/APROVADAS PELO PLENO EM SESSÃO DE 08/12/2009 Súmula CARF nº 25: A presunção legal de omissão de receita ou de rendimentos, por si só, não autoriza a qualificação da multa de ofício, sendo necessária a comprovação de uma das hipóteses dos arts. 71, 72 e 73 da Lei n° 4.502/64

Presunção O Direito Tributário há muito admitiu a presunção legal e a

presunção hominis para a constituição do fato jurídico tributário.

A presunção não é meio, mas prova do fato jurídico tributário.

Fatos podem ser provados por meio da comprovação objetiva do indício.

Moacyr Amaral Santos:“a prova por presunção constitui um silogismo, em

que a premissa maior é o princípio geral, a premissa menor é o fato conhecido e a conclusão é o fato que se deseja conhecer”. (Prova Judiciária no cível e comercial, São Paulo, Max Limonnad, 1969, pp. 393-394).

Depósitos Bancários Prova em contrário em qualquer momento do processo

administrativo ≡ verdade material.

Prova: documento hábil e idôneo da origem dos depósitos bancários e de que estes foram levados à tributação.

Se a prova da origem é anterior ao lançamento, a capitulação não pode ser por presunção legal.

Necessidade de procedimento prévio para Contribuinte apresentar extratos bancários. Fazenda requerer extratos junto aos bancos. Contribuinte falar sobre os depósitos bancários apresentados

individualizadamente pela fiscalização e juntados aos autos.

Verificação do real beneficiário.

Desprezar o que não é receita

Considerar na movimentação financeira também as saídas (custos)? Critério de implicação lógica do lançamento.

Depósitos Bancários - Procedimentos

“OMISSÃO DE RENDIMENTOS - FALTA DE PRÉVIA INTIMAÇÃO DO CONTRIBUINTE - NULIDADE - A falta de prévia intimação do contribuinte para comprovar a origem de depósitos bancários enseja a nulidade do lançamento amparado em presunção de omissão de rendimentos, na forma do art. 42, da Lei nº 9.430, de 1996. Recurso provido. (Acórdão 104-22.446, sessão de 24/05/2007)

Quebra de Sigilo

Decisão Monocrática

No julgamento do Recurso Extraordinário n. 389.808, Relator o Ministro Marco Aurélio, com repercussão geral reconhecida, o Supremo Tribunal Federal afastou a possibilidade de ter acesso a Receita Federal a dados bancários de contribuintes: “O Plenário, por maioria, proveu recurso extraordinário para afastar a possibilidade de a Receita Federal ter acesso direto a dados bancários da empresa recorrente. (...) Pelo exposto, nego seguimento ao recurso extraordinário (art. 557, caput, do Código de Processo Civil e art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal)”. (Decisão Monocrática, Min. Carmen Lucia, RE nº 387604/RS, julgamento em 23/02/2011)

Valor no fato vs. Valor do fato

Valor do Fato

Valor do Fato

(Valor no fato)

FATOJURÍDICO

TRIBUTÁRIO

Norma Geral e Abstrata

NORMA FUNDANTE

Subsunção de conceitos

Competência

FJT {[(s.sp) . m(sm.em.tm.cm)] . [(sf1,2,3...) . (e.t)]}

Um sujeito competente (s), vinculado a outro sujeito (sp), em determinadas condições materiais (m), cria norma nova, o que faz mediante a indicação de um verbo (conduta/cm), com seus elementos subjetivo (Sm), espacial (em) e temporal (tm), todos referentes ao consequente da norma jurídica de competência, nos limites da abertura e fechamento cognitivo que ela confere ao agente (s) produtor da norma, conjugada ao(s) suporte(s) fático(s) (sf1,2,3) em objeto, este(s) em determinadas condições de espaço (e) e tempo (t), constitui o fato jurídico tributário Esta primeira parte da fórmula [(s.sp) . m(sm.em.tm.cm)] corresponde ao consequente da norma de competência. (Cf. Tácio Lacerda Gama, Competência Tributária – fundamentos para uma teoria da nulidade, São Paulo, Noeses, 2009, p. 344).


Aplicável ao PAF Analogia (artigo 108, inciso

I do CTN). A suspensão da

exigibilidade (artigo 151, III, do CTN) não impossibilita a ocorrência de prescrição.

Aplicação do Código Civil - Art. 202, par. único. A prescrição interrompida recomeça a correr da data do ato que a interrompeu, ou do último ato do processo para a interromper.

Princípio da Oficialidade, Segurança Jurídica e Eficiência.

Não aplicável ao PAF Suspensão da exigibilidade

em caso de recurso (artigo 151, III, do CTN) - impossibilidade de a Fazenda exigir o crédito tributário durante o procedimento administrativo.

Ausência de previsão legal. A falta do impulso

processual (princípio da oficialidade) é causa para responsabilidade funcional e não prescrição intercorrente.

Jurisprudência.


TRIBUTÁRIO. PRESCRIÇÃO E DECADENCIA. NO INTERVALO ENTRE A LAVRATURA DO AUTO DE INFRAÇÃO E A DECISÃO DEFINITIVA DE RECURSO ADMINISTRATIVO DE QUE TENHA SE VALIDO O CONTRIBUINTE NÃO CORRE AINDA O PRAZO DE PRESCRIÇÃO (CTN, ART-151- III). TAMPOUCO O DE DECADENCIA, JÁ SUPERADO PELO AUTO, QUE IMPORTA LANCAMENTO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO (CTN, ART-142).(STF – 2ª Turma, AI 96616 AgR/RJ, Relator Min. Francisco Rezek, DJ 25-05-1984)

Súmula CARF nº 11 - Não se aplica a prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal.


ICMS. CRÉDITO INDEVIDO. Apesar do largo tempo utilizado no procedimento, isto não autoriza invocar os institutos da prescrição intercorrente, decadência ou perempção. Rejeitadas as preliminares com suporte nos fundamentos aduzidos pela Representação Fiscal. Créditos à guisa de ressarcimento jamais foram provados. Créditos foram apropriados em desconformidade com a lei. Ausentes os antessupostos de admissibilidade. RECURSO NÃO CONHECIDO. DECISÃO UNÂNIME (TIT/SP, Câmaras Reunidas, Processo nº 05-12681/1993, julgamento em 27/03/2007)

Súmula TIT/SP nº 004/2003: “Não é admissível a prescrição intercorrente no processo administrativo tributário”.

Lançamento

Vícios no Lançamento:

Desatenção ao procedimento legal prévio ao lançamento.

Desatenção aos requisitos dos artigos 34 da Lei Estadual nº 13.457/2009

Situação jurídica e fática não comprovada.

Possibilidade de refazer o lançamento.

Fato Jurídico Tributário O que se tributa é a conformidade lícita e não o ilícito.

Imputação ou implicação lógica (custos ≡ créditos ou saldo credor).

Menor onerosidade para o contribuinte.

Impossibilidade de duplicar a tributação pela cumulação de presunção (ex.: omissão e compra vs. omissão de venda).

Procedimento prévio estabelecido.

Revisão para complementaçãoFato Jurídico não tributário

Crédito glosado sem consideração da realidade

anterior

Revisão

Motivação da Revisão

Glosa de Crédito

- Tributação de fato ilícito isolado- Não tributação de fato jurídico correspondente à circulação de mercadoria pelo próprio estabelecimento contribuinte

versus tributação sobre fato jurídico tributário (FJT), que toma em consideração a validade da norma individual e concreta anteriormente apresentada (N1), cuja apuração dela decorrente foi apenas complementada:

Circulação de mercadorias em

determinado período → Débito (-)

Crédito = Saldo Credor de ICMS

N1

Motivação

Saldo credor (-) crédito glosado

Glosa de Crédito

N1 revisada pela glosa de crédito.

Revisão

Reprodução do FJT

Saldo Credor vs. Prejuízo Fiscal

“ICMS. CREDITO INDEVIDO COM BASE EM DOCUMENTOS FISCAIS DECLARADOS INIDÔNEOS, CUJAS PRIMEIRAS VIAS NÃO FORAM APRESENTADAS AO FISCO. DECADENCIA - SALDO CREDOR. Inocorrente a decadência do item 1.2 do DDF. Inaplicabilidade da regra do § 4º do artigo 150 do CTN às infrações relativas a crédito indevido, uma vez que os pressupostos de sua aplicação não estão atendidos. Aplicabilidade, aos casos da espécie, da regra de decadência do artigo 173, inciso I do CTN. O valor indevidamente creditado deve ser sempre reclamado em Auto de Infração, independentemente do saldo do ICMS apresentado pelo contribuinte em sua conta gráfica, porque a lei assim o exige. A existência de saldo credor não é excludente da prática infracional que, in casu, restou plenamente configurada e legalmente tipificada.” (TIT/SP, Câmaras Reunidas, Acórdão proferido no processo DRTC-II-90963571001, AIIM 2015753-8, Relator Durval Barros, sessão de 21/05/2009, publicado em 30/05/2009.)

“APURAÇÃO DE MATÉRIA TRIBUTÁVEL. RECOMPOSIÇÃO DO LUCRO REAL. No lançamento de ofício realizado em razão de infrações à legislação do IRPJ, deve ser recomposto o lucro real do período-base, levando em conta o prejuízo fiscal apresentado na declaração de rendimentos. O mesmo ocorre em relação à base de cálculo negativa da CSLL”. (Acórdão nº 107-09.141)“IRPJ COMPENSAÇÃO DE OFÍCIO – REDUÇÃO DE PREJUÍZO FISCAL – Havendo prejuízo fiscal declarado, em montante superior ao do valor tributável apurado em ação fiscal, cabe, tão-somente, proceder à redução do referido prejuízo”. (CARF - Acórdão 108-08.698, sessão de 26/01/2006)

Súmula vs. Súmula Vinculante

Súmula Refere-se à condensação de uma série de acórdãos do

mesmo tribunal, que adotem idêntica interpretação de preceito jurídico em tese, sem caráter obrigatório, mas persuasivo.

Súmula Vinculante Tem efeito vinculante para a administração e julgadores, nos

termos do artigo 103-A, da Constituição Federal, inserido pela Emenda Constitucional nº. 45/2004, e também do disposto nos artigos 64-A e 64-B da Lei 9.784/99.

Resolução do Pleno: competência da Câmara Superior de Recursos Fiscais para uniformizar a jurisprudência (artigo 10 do RICARF). Vinculante para as turmas julgadoras do CARF.

Uniformização da Jurisprudência

Vinculação de decisões reiteradas das cortes máximas julgadoras ao Poder Executivo, além da Súmula Vinculante. Moralidade administrativa e eficiência fiscal. Portaria PGFN nº 294/2010 e lista de temas julgados ou em julgamento nos

Tribunais Superiores (STF e STJ), que não devem mais ser objeto de contestação pela PGFN.

Ofensa à segurança jurídica e do desenvolvimento: insistência em tributar operações, fatos ou situações em desrespeito ao quanto já asseverado pelas cortes máximas julgadoras.

Decisão: norma jurídica individual (restrita ao caso concreto) + norma geral (interpretação dos fatos envolvidos na causa e conformação com o Direito Positivo - ratio decidendi)

Orientação da PGFN Decreto nº 2.346/97

Portaria PGFN Nº 294, de março de 2010

Parecer PGFN/CRJ nº 492/2010 - Requisitos para a não apresentação de recurso: Completa identidade entre a questão jurídica enfrentada pela

decisão judicial e aquela resolvida, pelo STF/STJ (arts. 543-B e 543-C do CPC ou jurisprudência reiterada e pacífica).

Inexistência de questões preliminares ou prejudiciais. Inexistência de questões acessórias à questão jurídica principal

(já resolvida em precedente judicial do STF/STJ). Inexistência de orientação interna no sentido de se continuar

recorrendo acerca da específica questão jurídica. Avaliar se a questão é de direito, não se aplicando às situações de

fato. Justificativa processual, apresentada administrativamente.

Parecer PGFN/CRJ nº 492/2011

Representativo de Controvérsia – STJ

e STF CARF - Efeito Vinculante - Regimento Interno:

Art. 62-A. As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática prevista pelos artigos 543-B e 543-C da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973, Código de Processo Civil, deverão ser reproduzidas pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF.§ 1º Ficarão sobrestados os julgamentos dos recursos sempre que o STF também sobrestar o julgamento dos recursos extraordinários da mesma matéria, até que seja proferida decisão nos termos do art. 543-B. § 2º O sobrestamento de que trata o § 1º será feito de ofício pelo relator ou por provocação das partes.

Portaria CARF nº 01/2012: disciplina o procedimento de

sobrestamento do julgamento de recursos, previsto no art. 62-A do RICARF.

Exemplo de Recursos Representativos de Controvérsia -

STJ Questão referente ao prazo prescricional para o contribuinte

pleitear a restituição do indébito, nos casos dos tributos sujeitos a lançamento por homologação (Resp nº 1.002.932, publicado 18/12/2009).

Configuração ou não de denúncia espontânea relativamente a tributo federal sujeito a lançamento por homologação (PIS/COFINS), regularmente declarado pelo contribuinte (DCTF), mas pago com atraso (Resp nº 962.379, publicado em 23/03/2009).

Questão referente à possibilidade da aplicação retroativa da Lei Complementar 105/2001 (que revogou o artigo 38, da Lei 4.595/64, que condicionava a quebra do sigilo bancário à obtenção de autorização judicial) para fins de viabilização da constituição do crédito tributário (Resp nº 1.134.665, publicado em 26/04/2010).

Exemplo de Recursos Representativos de Controvérsia -

STJPROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. CRÉDITOS DE ICMS. APROVEITAMENTO (PRINCÍPIO DA NÃO-CUMULATIVIDADE). NOTAS FISCAIS POSTERIORMENTE DECLARADAS INIDÔNEAS. ADQUIRENTE DE BOA-FÉ.1. O comerciante de boa-fé que adquire mercadoria, cuja nota fiscal (emitida pela empresa vendedora) posteriormente seja declarada inidônea, pode engendrar o aproveitamento do crédito do ICMS pelo princípio da não-cumulatividade, uma vez demonstrada a veracidade da compra e venda efetuada, porquanto o ato declaratório da inidoneidade somente produz efeitos a partir de sua publicação (Precedentes das Turmas de Direito Público: (...) 2. A responsabilidade do adquirente de boa-fé reside na exigência, no momento da celebração do negócio jurídico, da documentação Documento pertinente à assunção da regularidade do alienante, cuja verificação de idoneidade incumbe ao Fisco, razão pela qual não incide, à espécie, o artigo 136, do CTN, segundo o qual "salvo disposição de lei em contrário, a responsabilidade por infrações da legislação tributária independe da intenção do agente ou do responsável e da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato" (norma aplicável, in casu, ao alienante). (...)4. A boa-fé do adquirente em relação às notas fiscais declaradas inidôneas após a celebração do negócio jurídico (o qual fora efetivamente realizado), uma vez caracterizada, legitima o aproveitamento dos créditos de ICMS.5. O óbice da Súmula 7/STJ não incide à espécie, uma vez que a insurgência especial fazendária reside na tese de que o reconhecimento, na seara administrativa, da inidoneidade das notas fiscais opera efeitos ex tunc, o que afastaria a boa-fé do terceiro adquirente, máxime tendo em vista o teor do artigo 136, do CTN. (...) (STJ, Resp nº 1.148.444, sessão de 27/04/2010).

Obrigada!!

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processo administrat fiscal federal

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