ochoa annotated

CAPTULO IIISUPUESTOS CONSTITUCIONALES DEL CONTROL

1. La Constitucin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57A. Concepto de Constitucin . . . . . . . . . . . . . . . 57B. Contenido y finalidad de la Constitucin . . . . . . . 61C. La Constitucin como norma jurdica . . . . . . . . . 65D. Supremaca y supralegalidad de la Constitucin . . . 68

2. La divisin de poderes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 72A. Teora clsica, Montesquieu . . . . . . . . . . . . . . 72B. Divisin de funciones . . . . . . . . . . . . . . . . . 77C. La reserva de ley . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 80

3. Reforma e inviolabilidad . . . . . . . . . . . . . . . . . 864. Interpretacin constitucional . . . . . . . . . . . . . . . 92

CAPTULO IIISUPUESTOS CONSTITUCIONALES DEL CONTROL

1. La Constitucin

A. Concepto de Constitucin

Las Constituciones modernas tienen, entre otras funciones, lasde prever y regular el funcionamiento de los controles del poderpoltico.

Cumple la Constitucin con varios fines: es elemento de cohe-sin y unidad de un Estado, y norma su organizacin y funciona-miento, as como los derechos de los individuos que les otorga.

Carl Schmitt42 sostiene que la Constitucin de un Estado con-tiene dos elementos: la proteccin a la libertad individual frenteal Estado, y un elemento poltico del que procede la forma de go-bierno. Afirma que, a su vez, la libertad se deduce de dos princi-pios: el de distribucin, en virtud del cual el poder del Estado sedivide y encierra en un sistema de competencias circunscritas(conocido como divisin de poderes), y el principio de organiza-cin, que pone en prctica el de distribucin (son frenos y contro-les recprocos).

Para este autor el Estado de derecho est configurado por losderechos fundamentales y la divisin de poderes. Es decir, por lalimitacin jurdica del Estado a travs de la determinacin decompetencias.43

57

42 Schmitt, Carl, Teora de la Constitucin, Madrid, Alianza Universidad, 1982, p. 139.43 Idem, p. 141.

Pero antes de sealar sus atribuciones es necesario definir eltrmino Constitucin. Sin embargo, definir la Constitucin no esfcil debido a todo aquello que representa y al valor que comoley fundamental se le atribuye.

Ferdinand Lasalle44 dice que la Constitucin es igual a losfactores reales de poder de un pas; dichos factores son cierta-mente relevantes por ser decisivos para la estructura y funciona-miento de un Estado, as como para mantener vigente el ordenjurdico.

La Constitucin en sus orgenes s puede reflejar los factoresde poder que llevaron a su elaboracin, pero conforme transcurreel tiempo, la situacin de un Estado cambia, alejndose de la rea-lidad que la Constitucin regula. Esto no es lo ideal, pero s es encambio la realidad que enfrentamos. Por ello es que es incorrectoidentificar a la Constitucin con los factores reales de poder, por-que eliminara su calidad de permanencia al tener que adecuarseconstantemente a una realidad cambiante, por lo que no podrasostenerse tampoco la seguridad jurdica que debe proporcionar.Por otra parte, los factores reales de poder tambin cambian conel transcurso del tiempo.

Para Mario de la Cueva, la Constitucin es la norma jurdicafundamental que contiene los principios bsicos de la estructuradel Estado y sus relaciones con los particulares. 45 Como defini-cin enunciativa del contenido de una Constitucin, parece omitira los derechos fundamentales que debe consagrar para hacer obli-gatorio su respeto, los cuales, adems, configuran una limitacinal ejercicio del poder por el simple hecho de encontrarse en laConstitucin. Aunque se podra afirmar que los derechos funda-mentales constituyen una forma especial de relacin entre losparticulares y el Estado, que en ocasiones se traducen en unaobligacin de abstencin o no intervencin para la autoridad y enotras en un deber de prestacin por parte del Estado.

58 CONTROL DEL PODER POLTICO

44 Lasalle, Ferdinand, Qu es una Constitucin?, Mxico, Ediciones y Distribucio-nes Hispnicas, 1987.

45 Cueva, Mario de la, Derecho constitucional mexicano, Mxico, Porra, 1982, p. 5.

Rolando Tamayo y Salmorn46 concibe a la Constitucincomo lmite jurdico del poder y origen del mismo, la cual debeestablecer la estructura del sistema estatal y controles del poderpoltico. Define a la norma fundamental como el conjunto de nor-mas que confieren facultades, establecidas por el acto constitu-yente del orden jurdico. Por lo tanto, la Constitucin no se limitaa facultar a determinados rganos o personas para actuar de ciertamanera, sino que tambin es la norma que organiza y estructuraal Estado mismo.

Una concepcin en ese sentido es la de Hermann Heller,47para quien la Constitucin regula la estructura total del Estado,racionaliza la estructura del poder e instituye la distribucin defunciones estatales. Su concepto de Constitucin engloba casi to-dos los aspectos relativos al funcionamiento del Estado, pero nomenciona los derechos fundamentales, reduciendo as la normasuprema a un instrumento de organizacin sin contenido axiolgico.Estos derechos en la teora del control son elementos indispensablespara la activacin de los mecanismos de control tanto los de cons-titucionalidad como los verticales, independientemente de culsea su contenido y modo de delimitacin o regulacin.

Para el maestro Tena Ramrez,48 el contenido mnimo y esen-cial de la Constitucin es crear y organizar los poderes pblicossupremos, dotndolos de competencia. Tambin este autor omitehacer referencia a las garantas individuales y a la necesidad decontrolar el poder, olvidando que los derechos fundamentales sonuna de las principales limitaciones de la autoridad en el ejerciciodel poder. Adems de que el poder es una caracterstica del Esta-do, no el Estado mismo.

Carl Schmitt49 define a la ley fundamental (concepto que fre-cuentemente es usado como sinnimo de Constitucin, sobre

SUPUESTOS CONSTITUCIONALES DEL CONTROL 59

46 Tamayo y Salmorn, Rolando, Introduccin al estudio de la Constitucin, 2a. ed.,Mxico, UNAM, 1986, p. 294.

47 Heller, Hermann, Teora del Estado, Mxico, FCE, 1987, pp. 290-293.48 Tena Ramrez, Felipe, Derecho constitucional mexicano, 21a. ed., Mxico, Po-

rra, 1987, p. 22.49 Schmitt, op. cit., p. 139.

todo en determinados periodos histricos), como Constitucin ensentido positivo cuyo contenido es decisin de conjunto sobre elmodo y la forma de ser de la unidad poltica, es decir, unidad,inviolabilidad, ordenacin principal, funcin limitadora, etctera.Es para l, la norma jurdica que regula al Estado y lo mantieneunido, buscando evitar el ejercicio abusivo del poder.

Konrad Hesse50 seala que la Constitucin se define en virtudde su objeto pretendido, y que adems una Constitucin vigente esla de un orden histrico concreto y por lo tanto individual. Para l, la Constitucin es el orden jurdico fundamental de la comuni-dad,51 que contiene los principios rectores de acuerdo con los cua-les se debe formar la unidad poltica. Los elementos fundamentalesde la norma suprema se encuentran vinculados a la dinmica del de-recho y a la posibilidad de reformar la Constitucin.

Hesse menciona algunos autores que definen a la Constitu-cin de acuerdo con el objetivo que segn ellos sta persigue. Se-ra pertinente citar a H. Ehmke, para quien la Constitucin es li-mitacin y racionalizacin del poder y garanta de un libreproceso de la vida poltica ;52 ya que la define en trminos rela-cionados con el control del poder poltico.

Este concepto se asemeja al de Hesse,53 quien define la Cons-titucin a partir de su finalidad y su funcin, siendo la primeragarantizar la formacin y mantenimiento de la unidad poltica.Por otra parte, seala que la Constitucin funda competencias,creando as, poder estatal conforme a derecho. 54 La ley funda-mental establece rganos estatales que lleven a cabo las funcio-nes atribuidas, coordinndolas para que se complementen evitan-do el abuso de facultades.

En la opinin de Loewenstein,55 la Constitucin del Estadoseala los rganos, autoridades y funcionarios que detentan el po-


50 Hesse, op. cit., pp. 5 y 6.51 Idem, p. 16.52 Ehmke, H., citado por Hesse, op. cit., p. 7.53 Hesse, op. cit., p. 9.54 Idem, p. 20.55 Loewenstein, op. cit., p. 36.

der despersonalizado, pues ste es inherente al cargo. Con la dis-tribucin de facultades y su delimitacin en la norma fundamen-tal, se limita el ejercicio del poder al marco constitucional, impi-diendo as su ejercicio arbitrario. l considera que la finalidad detoda Constitucin es limitar el poder; es por lo tanto un dispositi-vo esencial de control del proceso del poder, un sistema de reglasfijas que limitan su ejercicio.

Las definiciones citadas han sido elegidas para resaltar la re-levancia del establecimiento de lmites al ejercicio del poder ygarantizar su vigencia mediante la implementacin de sistemasde control que garanticen la esfera de actuacin de los particula-res frente al Estado, y que al mismo tiempo permitan y aseguranel funcionamiento del mismo.

Tomando en cuenta las opiniones mencionadas, podemos de-finir la Constitucin, de acuerdo con su finalidad, como el orde-namiento jurdico que organiza y determina el ejercicio del poderpoltico, garantizando as la libertad individual. Pero adems de-bemos tener en mente que la Constitucin es fuente de control.

B. Contenido y finalidad de la Constitucin

A pesar de que el contenido de una Constitucin puede sermuy variado, existen elementos necesarios para la existencia delEstado que deben contenerse en ella. La Constitucin puede serdividida en dos partes segn su contenido, una que contiene losvalores fundamentales que consagra, y la otra, que se refiere a laorganizacin del poder pblico y a las condiciones de su ejercicio.

La parte que contiene dichos valores es la parte dogmtica; yla parte que organiza, divide y determina las atribuciones de losrganos estatales es la orgnica. La clasificacin mencionada tie-ne solamente un fin explicativo y cumple una funcin doctrinal,por lo que no debe tomarse como una representacin real de laConstitucin mexicana, ya que en sus contenidos encontramosderechos en cualquiera de sus preceptos. En consecuencia, losllamaremos derechos constitucionales y pueden recibir una pro-


teccin diferenciada, no en virtud de su ubicacin en la normafundamental, sino dependiendo de los medios jurdicos que se es-tablezcan para ello.

En la opinin de Ramn Snchez Medal,56 esta estructura dela Constitucin tiene como fin mantener a la autoridad dentro de loslmites del derecho, y posibilitar la libertad individual en socie-dad. Aun cuando sabemos que dicha divisin es ms aparente quereal, la afirmacin de Snchez Medal se asocia ms bien a la rela-cin que en nuestro derecho se establece entre garantas indivi-duales y el juicio de amparo.

Segn Tena Ramrez,57 la actuacin del Estado se ve restrin-gida por los derechos fundamentales del individuo en la partedogmtica de la Constitucin, y en la orgnica se circunscribe supoder a una esfera de competencias, mediante la divisin de po-deres, regulando la voluntad del Estado. En esta parte se estable-cen los lmites al ejercicio del poder y los medios de control co-rrespondientes.

Por lo tanto, en la parte orgnica se establecen los rganospblicos que ejercen el poder del Estado, pues aunque por tradi-cin se les llame Poderes se trata tan slo de rganos entre loscuales se divide la competencia que la Constitucin les concede.En la opinin de Gabino Fraga,58 la competencia implica la facul-tad de realizar actos que afecten la esfera de los particulares, y siest investido de facultades de decisin y ejecucin, es entoncesun rgano de autoridad.

Los rganos pblicos son, por lo tanto, la principal manifes-tacin de poder, por la cual la Constitucin, entendida como me-dio de control por su contenido y su fin, debe regular la estructuray funcionamiento de dichos rganos y atribuirles facultades sufi-cientes para que lleven a cabo las funciones del Estado. Al deli-mitar las facultades de los rganos estatales se evita el abuso delpoder poltico, garantizando as la libertad individual.


56 Snchez Medal, Ramn, El fraude a la Constitucin, Mxico, Porra, 1988, p. 13.57 Tena Ramrez, op. cit., pp. 22 y 23.58 Fraga, Gabino, Derecho administrativo, Mxico, Porra, 1987, p. 126.

Loewenstein59 enuncia los elementos fundamentales mnimosde una Constitucin en sentido material:

1. La diferenciacin y asignacin de funciones estatales a di-ferentes rganos para evitar la concentracin de poder;

2. Mecanismos de cooperacin de los detentadores de poder,distribucin y limitacin del poder poltico mediante dis-positivos e instituciones en forma de frenos y contrapesos;

3. Mecanismos que eviten bloqueos entre los detentadores depoder autnomos para impedir que en caso de no coope-rar, se resuelva el impasse por sus propios medios;

4. Un mtodo de reforma racional que evite la ilegalidad, lafuerza o la revolucin, y

5. El reconocimiento a la autodeterminacin individual (esdecir, a derechos individu170 y dispositivo fundamentalpara el control del proceso del poder.

Desde el punto de vista material, Lowenstein menciona todoslos elementos indispensables para que una Constitucin garantice ellibre desarrollo poltico de un Estado, haciendo enfasis en los as-pectos relativos al ejercicio del control y en garantizar los lmitesestablecidos. En el sentido formal la Constitucin es para l ...undocumento escrito y unificado por normas fundamental y dis-positivo fundamental para el control del proceso del poder. 60-

Sin embargo, sabemos que una Constitucin no necesita serescrita, aun cuando, como Hesse afirma, ... el efecto estabilizadory racionalizador de la ley fundamental se ve potenciado cuandosta es escrita .61 La norma fundamental escrita garantiza la li-bertad mediante la certeza jurdica y la limitacin de la posibilidadde su interpretacin. Sin embargo, la Constitucin escrita sola-mente regula, no codifica, dejando marcos abiertos para su desa-rrollo y aplicacin determinando la forma en que las lagunas debenser llenadas y sealando las reglas bsicas de su interpretacin.


59 Loewenstein, op. cit., pp. 153 y 154.60 Idem, pp. 149-152.61 Hesse, op. cit., p. 22.

La Constitucin, al ser la norma suprema del ordenamientojurdico, no puede ser esttica, ya que esto conducira a su inefi-cacia. Es caracterstico del derecho regular sus modos de crea-cin y modificacin. La dinmica del derecho se traduce en lanecesidad de admitir la posibilidad de que la norma fundamentalcambie, es propio de su fuerza normativa poder adecuarse a nue-vas situaciones; sin embargo, dicha fuerza se consolida en su per-manencia. Por lo tanto, la fuerza normativa de la Constitucin62se refiere a su capacidad de adaptacin a los cambios que se danen la realidad que regula; es decir, si la Constitucin pretende serla norma fundante de un ordenamiento jurdico debe contemplar laposibilidad y los procedimientos para su modificacin. No obs-tante, la norma suprema tiene vocacin de permanencia y atem-poralidad, y en la medida en que sea modificada lo menos posible,mayor ser su fuerza normativa, dado que sta es una condicinde su eficacia.

En principio, toda Constitucin es modificable. De acuerdocon su posibilidad de reforma pueden clasificarse en rgidas o fle-xibles. Estas ltimas establecen un procedimiento ordinario demodificacin, y las otras, en cambio, suponen un complejo sistemaa fin de dificultar e incluso impedir la reforma de la Constitucin.

En resumen, la Constitucin es la norma jurdica fundamentalque contiene los elementos mnimos de organizacin y conviven-cia del Estado. Su contenido esencial se puede reconducir a lascategoras de derechos fundamentales y distribucin funcional.

La supremaca de la norma fundamental radica en el hecho deser la base sobre la cual descansa el orden jurdico de un Estado,legitimando la actividad de los rganos estatales y dotndolos decompetencia.

La Constitucin es la norma jurdica que determina los mo-dos de creacin normativa, y que adems consagra valores esen-ciales que deben ser respetados. Su supremaca consiste en la subor-dinacin del orden jurdico a la norma fundamental, por lo cual no


62 Hesse, Konrad, La fuerza normativa de la Constitucin , en op. cit., pp. 59-84.

puede ser patrimonio de ningn Poder, en virtud de lo cual cadargano debe vigilar que los otros se sometan a sus disposiciones.

La otra caracterstica de la Constitucin es la de su inviolabi-lidad, que se configura como la posibilidad de permanecer vi-gente a pesar de ciertos cambios polticos que puedan darse en unpas.

Finalmente, y a manera de conclusin, podemos afirmar quela cualidad de la Constitucin estriba en su funcin de posibilitary garantizar el funcionamiento de un Estado, mediante la raciona-lizacin del ejercicio y limitacin del poder, ya que con ello seasegura la libertad individual.

C. La Constitucin como norma jurdica

Una de las grandes ventajas que representa la posibilidad deelaborar un concepto jurdico de Constitucin es que podemosdar una definicin neutra, independiente de cualquier valor quese considere trascendental en determinado momento histrico ode cualquier ideologa subyacente.

Hablar de Constitucin en sentido jurdico significa asumirque la funcin legislativa, como funcin creadora de normas, quedasujeta a las normas constitucionales que se configuran como sufundamento y lmite de su validez. Por lo tanto, la Constitucinse identifica ms bien por su relacin con la legislacin, es decir,como creacin normativa.

Podramos, en consecuencia, decir que la Constitucin es unconjunto de normas a las que est sujeta la creacin de normaspor los rganos superiores del Estado. Una definicin en estesentido nos hace reconsiderar los criterios de validez de las nor-mas, y por lo tanto podramos establecer dos niveles de determi-nacin de la validez:

1. El nivel formal, donde la validez de la norma depende delseguimiento de los procesos de creacin normativa establecidosen la norma superior y de la competencia del rgano emisor de lamisma, y


2. El nivel material, en el cual, el contenido de la norma infe-rior tiene que adecuarse al contenido de la norma a la que se en-cuentra jerrquicamente subordinada, y as sucesivamente, peroen todo caso debe ser conforme a la norma suprema.

Los criterios ordenadores del sistema jurdico son el de jerar-qua y distribucin de materias, mismos que sustituyen los elabora-dos por Laband63 para distinguir y ordenar las normas y actos jurdi-cos, generando as un mtodo para resolver conflictos normativos ydepurar el sistema, eliminando aquellas que carezcan de validez.

Al hablar de jerarqua estamos asumiendo la existencia de unadeterminada estructura del ordenamiento donde la validez de todanorma tanto en sentido formal, como material, depende de laConstitucin, lo que implica en cierta forma considerarla comopresupuesto de su concepcin como norma suprema. Podramosdecir que la jerarqua es definitoria de la Constitucin, por la po-sicin que las normas constitucionales ocupan en el ordenamien-to, no por su contenido. El destinatario de dichas normas es ellegislador y los rganos que la aplican.

La jerarqua formal, por su parte, permite asignar rangos dis-tintos a las normas segn la forma que la norma adopte, inde-pendientemente de su contenido; por lo tanto, se configura comoregla de validez y se produce un efecto derogatorio de la normainferior en caso de contradiccin con la superior.64 Es por elloque se le llama fuerza activa, a la eficacia derogatoria de la nor-ma superior, y fuerza pasiva a la resistencia de la norma superiorfrente a la inferior.65 Las normas de mismo rango tienen fuerzaactiva, pero no tienen fuerza pasiva, y por ello pueden ser deroga-das. La derogacin, entendida como obligacin de no aplicacin,es consecuencia de la contradiccin entre la norma superior y lanorma inferior, o entre los contenidos de normas del mismo ran-


63 Laband, op. cit., cap. 6, vol. II.64 Derogacin se entiende aqu, como principio interpretativo, que produce la no

aplicacin de la norma, en el caso de un conflicto normativo.65 Vid. De Otto, Ignacio, Derecho constitucional. Sistema de fuentes, 2a. ed., Barce-

lona, Ariel, 1983, pp. 88-91.

go, aunque debemos tener en cuenta el principio general de quesolamente un acto del mismo rango y procedente de la mismafuente puede modificar otro.66

La distincin entre rango y fuerza de ley67 de las normas esimprescindible para aclarar un poco cules podran ser los resul-tados del enfrentamiento de dos normas, puesto que en tanto elprimero se refiere a la posicin que ocupa en el ordenamiento, esdecir, a su jerarqua formal, la fuerza de ley, en cambio, se refierea su capacidad derogatoria y su resistencia, la cual deriva de laexistencia de mbitos materiales delimitados.

La distribucin de materias se traduce en un criterio de orde-nacin horizontal del sistema de fuentes, que es complementarioy corrector del de jerarqua formal, el cual responde a un criteriode ordenacin puramente vertical. El primero se refiere bsica-mente a que la relacin entre las normas depende de su conteni-do, lo cual se materializa a travs de la distribucin competencialy la reserva de ley. De tal modo que si atendemos a dichos crite-rios, la validez de las normas dependera no solamente de su je-rarqua, sino tambin del contenido de las normas, lo cual debeservir para la resolucin de conflictos entre normas de igual ran-go, pero que tienen materias reservadas.

Considerar a la Constitucin como norma implica principal-mente reconocer que produce efectos jurdicos, y que por lo mismoes necesario determinar su posicin en el ordenamiento jurdico,que no puede ser otra que ser la norma suprema del ordenamientode la cual derivan cadenas de validez de produccin normativa.De ah la posibilidad de realizar un control del poder poltico y dela constitucionalidad.


66 Dez Picazo, Luis Mara, La derogacin de las leyes, Madrid, Civitas, 1990,pp. 122 y ss.

67 El rango se refiere a la posicin jerrquica de la norma en el sistema normativo,mientras que la fuerza de ley deriva de la materia que regula, en virtud de la existencia dembitos materiales delimitados. Vid., Aragn, La funcin legislativa de los parlamentosactuales. Consideraciones generales , Perspectivas actuales del derecho, Mxico, ITAM,1991, y De Otto, op. cit., pp. 88 y ss.

D. Supremaca y supralegalidad de la Constitucin

Debemos recordar tambin que para poder considerar a laConstitucin como norma, el ordenamiento debe establecer queel cumplimiento de sus preceptos es obligatorio, y por lo mismosu infraccin es antijurdica. Pero hasta ahora no hemos habladosino de la supremaca material de la Constitucin como parte desu esencia, debido a que todo el ordenamiento reposa en ella, ydado que hace la distribucin de las competencias, necesariamen-te es superior a los rganos creados y a las autoridades investidaspor ella.

La supremaca formal, en cambio, se refiere a la forma deelaboracin de la misma Constitucin, entendida sobre todocomo el establecimiento de procesos de revisin de la normaconstitucional. Esto conlleva a la distincin entre norma funda-mental y la ley ordinaria, y por lo mismo podramos decir que laforma de la norma, es decir, su proceso de creacin o modifica-cin, determina su naturaleza de constitucional. As podramosagregar que la supremaca formal se convierte en un refuerzo dela supremaca material.68 Por lo tanto, en el caso de una normaescrita, la forma constitucional lleva aparejada la supremaca, esdecir, todo lo que est en la Constitucin es supremo, pero no so-lamente eso, sino que es igualmente supremo, o sea, que todas lasnormas constitucionales tienen el mismo rango. A menos que lapropia Constitucin haga una diferenciacin expresa respecto desus contenidos, estableciendo distintos medios de proteccin de suejercicio.

Al hablar de la Constitucin como norma suprema de un or-denamiento jurdico no solamente nos referimos a su posicin enel mismo, sino tambin, y sobre todo, a su eficacia69 y su fuerzaderogatoria.


68 Aragn Reyes, Manuel, Sobre las nociones de supremaca y supralegalidad cons-titucional , Revista de Estudios Polticos, Madrid, nm. 50, marzo-abril de 1986.

69 Vid. Garca de Enterra, Eduardo, La Constitucin como norma y el TribunalConstitucional, Madrid, Civitas, 1991, pp. 63 y ss.

Si de la Constitucin en principio no podemos predicar vali-dez en sentido estricto, debido a que no existe una norma supe-rior a ella que establezca ni el procedimiento de su creacin, ni laforma de configurar el rgano competente para elaborarla, ten-dremos que recurrir entonces a los conceptos de legitimidad yeficacia para determinar que es una norma vlida y que debe serobedecida, pues no podemos presuponer su validez, ni apelar a laexistencia de una norma superior no escrita.

Tambin podemos hablar de eficacia de la Constitucin enrelacin con su operatividad. El presupuesto es considerarlacomo norma jurdica, no como documento poltico, ya que esola hace controlable, para poder afirmar que tiene eficacia directarespecto de los rganos que deben aplicar las normas, y los indi-viduos que pueden invocar directamente un precepto constitucio-nal para que sea respetado; aun cuando carezca de desarrollo le-gislativo. La idea de que la Constitucin tiene eficacia directareposa tambin en su concepcin como fuente primaria del ordenjurdico, en ser fuente de fuentes.

La otra alternativa es pensar que las normas constitucionalessolamente tienen eficacia indirecta, en el sentido de que la normafundamental es un mandato al legislador y produce efectos jurdi-cos solamente en la medida en que las leyes desarrollan sus pre-ceptos. Esta segunda opcin se traduce en que el control de laconstitucionalidad slo es posible por medio de la ley. Aceptarque existe esta posibilidad de optar entre dos tipos de eficacia noafecta la normatividad de la Constitucin, sino su operatividad yla adecuacin del ordenamiento a ella, as como los medios decontrol de la constitucionalidad que pueden ser instituidos.

Que la Constitucin tenga eficacia directa significa que losjueces y los que aplican el derecho deben tomar la Constitucincomo premisa de su decisin, tanto cuando aplica como al inter-pretar las normas constitucionales. Esto implica la necesidad deanalizar la conformidad de la ley a la Constitucin, aplicarla parala determinacin de situaciones jurdicas, e interpretar el ordena-miento conforme a ella, lo cual posibilita el control de la consti-


tucionalidad. Pero sta no es la nica consecuencia, dado que sila Constitucin tiene eficacia directa adems de ser norma sobrenormas, ser norma aplicable, y adems de ser fuente de produc-cin normativa, es tambin fuente del derecho.70

Las presentes aclaraciones son relevantes dado que si pensa-mos en sistemas de control previstos en la norma constitucionalde las normas debemos aceptar que la Constitucin no acta en elordenamiento solamente a travs de la ley y el control de laconstitucionalidad, puesto que eficacia directa significa quela Constitucin se aplica junto a la ley e incluso frente a ella. LaConstitucin atribuye derechos por s misma, sin necesidad deque intervenga el legislador, es decir, que los derechos constitu-cionales son inmediatamente operativos, aun sin desarrollo le-gislativo.

Cabe sealar que la eficacia directa de la Constitucin slo esposible si no partimos de un concepto material de Constitucincomo norma cuyo objeto es regular la creacin de normas, sinoque debemos partir de su posicin jerrquica como norma supe-rior, que debe aplicarse segn el principio de jerarqua normativa.En otras palabras, la superioridad significa que la Constitucin noes un mandato al legislador,71 sino una norma a aplicar.

Por otra parte, la normatividad de la Constitucin, o, en otrostrminos, la positividad de una norma jurdica no puede tener sufundamento en ella misma. Podemos referirnos a dos criterios b-sicos por medio de los cuales podemos identificar su normativi-dad, por su pertenencia al ordenamiento jurdico, si se sujeta a lasnormas de creacin de derecho, o bien por su jerarqua. En elcaso de la Constitucin, el criterio aplicable es el de jerarquanormativa, ya que si sta es una norma, todos sus preceptos tam-bin lo son, y eso posibilita en ltima instancia el control de laconstitucionalidad de todo su contenido.


70 De Otto, op. cit., pp. 76 y ss.71 Vid. tipologa de Scheuner, Staatszielbestimmungen , Festschrift fr Forsthoff,

Mnchen, Beck, 1972, pp. 325-346.

Una de las caractersticas de la normatividad de la Constitu-cin, es que como norma jurdica posibilita la comprobacin dela validez de las normas. La supremaca constitucional se traduceen la subordinacin del orden jurdico a la Constitucin, la cualtiene dos aspectos: como superioridad poltica o como suprema-ca legal o supralegalidad.

La supralegalidad consiste en la subordinacin y aplicacindel orden jurdico. Es la cualidad que le presta a una norma suprocedencia de una fuente de produccin, y modificacin, jerr-quicamente superior a la ley. La supralegalidad se configura as,como la garanta jurdica de la supremaca. Toda Constitucindebe pretender transformar la supremaca en supralegalidad. Lalegitimidad o pretensin de legitimidad de la supremaca slopuede operar a travs de la supralegalidad. Ahora bien, la nicaforma en que dicha supralegalidad puede ser garantizada, es me-diante el establecimiento de un procedimiento especial de revi-sin de la Constitucin; esto sin embargo, no quiere decir que larigidez sea una condicin de la supralegalidad.

Es una consecuencia fundamental de la supralegalidad queuna Constitucin rgida no puede ser modificada por una leyordinaria, por lo que para poder hablar de supralegalidad debe-mos presuponer la existencia de diferentes fuentes de produc-cin para la Constitucin y la ley; rganos distintos, Poder cons-tituyente frente a Poderes constituidos. El procedimiento de re-forma constitucional es jurdicamente hablando un elementoesencial de la norma fundamental, que adems de reforzar sufuerza normativa se configura como un mecanismo de controldel poder en los casos en que el rgano reformador se integrapor diversos rganos constituidos que se renen para realizaresa funcin.

La supremaca constitucional es control del poder y elementocoordinador de los mecanismos que garantizan los controles ins-titucionalizados, en ello radica su relevancia para la teora delcontrol.


2. La divisin de poderes

A. Teora clsica, Montesquieu

Otro de los supuestos constitucionales del control, es la divi-sin de poderes. Esta teora tiene sus orgenes en el siglo XVIII,cuando se public la obra de Charles de Secondat, Barn deMontesquieu, titulada El espritu de las leyes.

Esta obra trata dos grandes temas: la libertad de la personahumana y la divisin de poderes, cuyo fin es asegurar dicha liber-tad. Para l, el espritu de la ley es la libertad de los hombres,comprendida como la posibilidad de realizar todo aquello que noest prohibido por la ley (es decir, la libertad jurdica).

La razn para escribir esta obra fue quiz la comprensin dela necesidad de evitar que los gobernantes abusaran de sus facul-tades en el intento de incrementar su poder, pues l mismo afir-maba que: Es una experiencia eterna que todo hombre que tienepoder se ve impulsado a abusar de l y a llegar hasta donde en-cuentra lmites.72 El abuso del poder slo se ve impedido si por ladisposicin de las cosas, el poder detiene al poder.73 Para elaborarsu teora de la separacin de poderes, Montesquieu se bas en laConstitucin inglesa y en el Ensayo sobre el gobierno civil de JohnLocke.

Montesquieu plantea la separacin de poderes de la siguientemanera: En cada Estado hay tres clases de poderes: el poder le-gislativo, el poder ejecutivo de las cosas relativas al derecho degentes, y el poder ejecutivo de las cosas que dependen del dere-cho civil. 74 Esto lo complementa diciendo que el Poder Legisla-tivo es la potestad de dictar y derogar leyes; el Poder Ejecutivo serefiere a la guerra y al servicio diplomtico, a la seguridad pbli-ca y a la defensa contra invasiones. El tercero, que tambin es un


72 Montesquieu, El espritu de las leyes, 7a. ed., Mxico, Porra, 1987, p. 103.73 Ibidem.74 Idem, p. 104.

poder de ejecucin, es el Poder Judicial, que permite castigar losdelitos y juzgar las diferencias entre particulares.

Dado que en el primer captulo se defini el concepto de po-der, es conveniente hacer notar que Montesquieu se refiere a fun-cin o actividad del Estado cuando habla de poder, y su doctrinade la divisin de poderes pretende una fragmentacin del podermediante la distribucin de funciones. El poder es el ejercicio dedichas funciones.

Aparentemente Montesquieu slo distingue dos tipos de fun-ciones estatales: hacer las leyes y ejecutarlas. En este mismo sen-tido se ha expresado Gabino Fraga75 al decir que desde el puntode vista material slo hay dos tipos de funciones: la de crear si-tuaciones jurdicas generales, y la de creacin de situaciones jur-dicas individuales. A este ltimo grupo pertenecen las funcionesadministrativa y judicial, que slo se distinguen por su finalidady por el motivo por el cual se realizan.

Asimismo, Kelsen76 distingui las funciones del orden jurdi-co en dos, las de creacin y las de aplicacin. Aunque seala quetodo acto de creacin se transforma en un acto de aplicacin pos-teriormente, esta dualidad slo tiene dos excepciones: la primeranorma (la Constitucin) y el ltimo acto de aplicacin. Es porello que solamente contempla a las funciones legislativa y juris-diccional. La primera se refiere a la creacin de normas jurdicasgenerales, y la segunda, a la de normas jurdicas individualizadas.Por lo tanto, podemos decir que el criterio para distinguir es elcarcter de la norma emitida. En el caso de la funcin administra-tiva el Estado acta en principio por cuenta propia; en cambio, enel caso de la facultad jurisdiccional para la resolucin de conflic-tos y la aplicacin del acto coactivo, el Estado acta normalmen-te por cuenta ajena, a peticin de parte .

Sin embargo, a pesar de considerarlas tan slo dos funcio-nes, Montesquieu, con el fin de mantener el equilibrio entre po-deres, estableci la necesidad de instituir tres rganos; hace del


75 Fraga, Gabino, op. cit., pp. 42 y 49.76 Kelsen, Hans, Teora pura del derecho, 2a. ed., Mxico, UNAM, 1979, pp. 232 y ss.

Poder Judicial un poder distinto. Locke, en cambio, lo considerabauna rama del Ejecutivo. Es preciso, por lo tanto, que las funcio-nes se depositen en rganos diversos para evitar la concentracinde poder.

Sostiene que la reunin de ms de un poder en una persona urgano no es aconsejable, porque conduce al absolutismo e impi-de la libertad. Todo se habra perdido si el mismo hombre, lamisma corporacin de prceres, la misma asamblea del pueblo,ejerciera los tres poderes: el de dictar las leyes; el de ejecutar lasresoluciones pblicas y el de juzgar los delitos o los pleitos entreparticulares. 77 El artculo 49 constitucional retoma este princi-pio para establecer la divisin de poderes en nuestro sistema.

El bien que debe protegerse es la libertad, por lo que conside-ra que el Poder Legislativo y el Ejecutivo no pueden reunirse enla misma persona. Y stos, a su vez, deben estar rigurosamenteseparados del Poder Judicial. Dice que ... los reyes que han que-rido hacerse absolutos o despticos, han comenzado siempre porreunir en su persona todas las magistraturas. 78

Montesquieu establece el equilibrio entre tres rganos, perorealmente no se refiere al Poder Judicial como poder equilibra-dor, sino que lo considera un poder invisible y nulo, que sloexiste por realizar una funcin distinta que no debe recaer ni en elmonarca ni el Poder Legislativo. El poder moderador de las fuer-zas de un Estado, segn l, es el Poder Legislativo que pertenecea la nobleza. Esta afirmacin parece indicar que Montesquieuidentifica los tres poderes abstractos que en un principio enuncicomo los realizadores de las funciones del Estado, con las tresfuerzas sociales del momento: el pueblo, el rey y la nobleza.

La participacin del pueblo se manifiesta a travs de sus re-presentantes en el Poder Legislativo, y junto con la nobleza, ejer-cen la facultad de estatuir, que es el derecho de ordenar o corregirlo que otro ha hecho.


77 Montesquieu, op. cit., p. 104.78 Ibidem.

El Poder Ejecutivo es ejercido por el monarca. Montesquieuconsidera que ste ser mejor administrado si depende de un solohombre, ya que debe ser un poder gil, de actuacin momentnea.

La idea de Montesquieu era no solamente lograr la separa-cin de los poderes y evitar el absolutismo, sino lograr un equili-brio de stos mediante un sistema de frenos y contrapesos. Lastres fuerzas sociales mencionadas conforman el gobierno, limi-tndose recprocamente para resguardar sus intereses, evitando lalucha de poderes y asegurando la libertad.

La facultad del Ejecutivo no es la de estatuir, que correspon-de nicamente al Legislativo, sino la de impedir, que es el dere-cho de anular una resolucin tomada por cualquier otro; esta fa-cultad a su vez implica la de aprobar, dado que al no impedir,est aprobando.

El Poder Ejecutivo, adems de impedir las acciones de otrospoderes, ...tiene el derecho de contener los intentos del Legisla-tivo... ,79 quien puede atribuirse toda facultad, anulando a losdems poderes, esto implica ya una idea de control. Pero Montes-quieu no concede el derecho respectivo al Legislativo, ya que ensu opinin no conviene que este poder limite la actuacin delEjecutivo, ... porque la ejecucin tiene sus lmites en su natura-leza y es intil limitarla. 80

Ello no implica que elimine la funcin de control del PoderLegislativo, pues agrega que aunque el Legislativo no debe in-miscuirse, ni paralizar las funciones del Ejecutivo, en cambio stiene ... el derecho y debe tener la facultad de examinar de qumanera las leyes que l ha hecho han sido ejecutadas.81 Dice,adems, que ... el cuerpo representante se elige para hacer leyesy fiscalizar la fiel ejecucin de las que existan. 82

Las facultades de control del Ejecutivo no se reducen tampo-co a impedir que se realice un acto legislativo, sino que stas se


79 Montesquieu, op. cit., p. 107.80 Ibidem.81 Ibidem.82 Ibidem.

encuentran tambin en la facultad de restriccin o veto que tieney forman parte del proceso de elaboracin de la ley, y por la fa-cultad de convocar al Legislativo a sesiones. Montesquieu consi-dera que por la seguridad del Ejecutivo, el Legislativo no debetener la facultad de reunirse ni disolverse por s mismo. Es parte desu funcin de control que el Ejecutivo determine el tiempo de ce-lebracin y la duracin de las sesiones del Legislativo.

Por otra parte, el Legislativo debe estar asegurado por sesio-nes peridicas. En la Constitucin inglesa haba dos reglas quegarantizaban la convocatoria anual del parlamento: el voto anualdel presupuesto y la aprobacin anual de la ley que autorizaba elejrcito permanente.

Pero todo este sistema de frenos y contrapesos podra condu-cir al bloqueo de las funciones de los distintos poderes, debido alos controles recprocos establecidos. Para Montesquieu, esto noes dable, ya que a pesar de que ... estos tres poderes deberanformar un reposo o una inaccin... , esto no sucede, ya que porel movimiento necesario de las cosas estn obligados a marchar,y se vern forzados a marchar en concierto .83

Esta solucin podra considerarse casi mgica, pues esperaque por s sola la situacin se mantenga estable, lo cual llevaraa que todo mecanismo de control es absurdo e innecesario. Obien, por el contrario, que el sistema de frenos y contrapesos estan eficiente que permite el funcionamiento y continuidad del or-den jurdico. La solucin a un bloqueo debe ser establecida tam-bin en la Constitucin; por ejemplo, una posibilidad en el siste-ma ingls es un primer ministro, jefe de su mayora y que ademsde tener la confianza de sta, tiene la del rey.

La finalidad de esta separacin de poderes es la proteccin dela libertad, que en todo Estado, sin importar el tipo de gobierno,se ve amenazada por el poder poltico. Con su doctrina, Montes-quieu dio una nueva estructura al poder pblico, estableciendo unsistema de equilibrio que procura que el poder detenga al poder.


83 Montesquieu, op. cit., p. 106.

B. Divisin de funcionesLa teora clsica de la divisin de poderes no es posible en la

actualidad en los trminos en que Montesquieu la propuso; sinembargo, sirvi de pauta para establecer la estructura funcionalde los Estados modernos.

La finalidad de la divisin de poderes es distinguir y separarlos diversos campos de accin del Estado, a travs de los cualesse materializa el poder poltico. Esta distincin se realiza en pri-mer lugar separando las autoridades de acuerdo con las funcionesque van a realizar y delimitando a su vez su esfera competencial.Y en segundo lugar, estableciendo relaciones de cooperacin ycontrol entre los poderes.

La concepcin clsica de la divisin de poderes es un esquematerico que en la realidad no es dable, dado que una separacinestricta de funciones se traducira en un obstculo a la actividadestatal, eliminando mltiples posibilidades de actuacin de unpoder respecto de otro, tan slo por la no coincidencia del aspec-to formal con el material de una funcin. La mayora de las fun-ciones anuladas seran, sobre todo, las relativas al control rec-proco que ejercen los poderes entre s, y al equilibrio resultantede la divisin de poderes.

Por otra parte, corresponde a la Constitucin de manera ex-clusiva hacer la distribucin de facultades que materialmente nocorresponden con los rganos que las ejercen, dando as eficaciaa la separacin de funciones.

Esto lo afirma Fraga al decir que ... para que un poder reali-ce funciones cuya naturaleza sea diferente en substancia de lasque normalmente le son atribuidas, debe existir una excepcinexpresa en el texto constitucional. 84 Tambin define a las excep-ciones como la falta de coincidencia entre el carcter formal ymaterial de la funcin.

Estos Poderes, entendidos como rganos del Estado, entre loscuales se divide la competencia del mismo, adems de tener la


84 Fraga, op. cit., p. 29.

facultad de ejercer el poder pblico de acuerdo con su esferacompetencial, tienen la obligacin de funcionar como rganos decontrol ( freno y contrapeso) de los dems Poderes: el Legisla-tivo respecto del Ejecutivo, ste controla al anterior, y el Judiciala ambos.

Ese tipo de control se logra no slo estableciendo en la Cons-titucin instrumentos de control o excepciones al principio de se-paracin de poderes, sino mediante la realizacin conjunta defunciones. A esto Gabino Fraga85 lo llama temperamento , yson los casos de colaboracin entre Poderes en la realizacin deuna funcin que materialmente debera corresponder slo a unode ellos.

La divisin de funciones entre rganos independientes, cuyasfacultades sean diversas y sin embargo complementarias para lo-grar el funcionamiento y continuidad del Estado, es el sistemaidneo para evitar la concentracin y el abuso de poder.

Carl Schmitt86 denomina a la clsica divisin de poderesdistincin de poderes , y la considera el principio orgnico queasegura la moderacin y controlabilidad de todos los rganos delEstado. Para lograrlo hay que distinguir y separar los campos deactuacin del Estado mismo para producir el equilibrio. La distin-cin se refiere a la naturaleza de la funcin que ejerce el rgano,y la divisin es la distincin que se hace en el seno de alguno delos poderes; por ejemplo, en el Legislativo las funciones puedenser realizadas por dos cmaras. El control del poder poltico selogra mediante la separacin de autoridades y sus competencias,estableciendo relaciones de influencia y contrapeso recproco, ascomo la incompatibilidad de funciones para evitar la concentra-cin de poder en una sola persona.

La separacin de funciones de un Poder tiene como fin servirde dispositivo de autocontrol, esto en virtud a una cierta subespe-cializacin de la misma funcin.


85 Ibidem.86 Schmitt, op. cit., p. 186.

El supuesto actualmente es que el poder poltico no es perso-nalizado, sino que pertenece al Estado, y los individuos slo loejercen en virtud del cargo que desempean, pues es a los rga-nos del Estado a quienes la Constitucin dota de competencia.

En la opinin de Manuel Aragn,87 la divisin de poderes noes una separacin, sino la concurrencia, la cooperacin funcional,con actos complejos, controles mutuos, frenos y contrapesos; conla mezcla de divisin de poderes y una forma mixta de gobiernose logra una Constitucin bien equilibrada.

Para Loewenstein,88 la separacin de poderes es distribuciny control del ejercicio del poder mediante la separacin de fun-ciones. Para l, la palabra poderes debera sustituirse por la de funciones . Considera que la distribucin de poderes es en s uncontrol recproco del poder en virtud de la Constitucin. Sealatambin que los casos de cooperacin entre poderes deben serprescritos por la norma fundamental.

Zippelius89 tambin considera que con la divisin de poderesse pretende un sistema de ejercicio moderado y controlado delpoder mediante la distribucin y coordinacin de competenciasestatales. Para l, la distincin funcional de poderes es un vnculode coordinacin jurdicamente regulado que evita la concentra-cin de poder, es un esquema de organizacin. La divisin real depoder se logra mediante la incompatibilidad de cargos de una per-sona en el mbito de Poderes distintos. Tambin seala que en unesquema de divisin de poderes hay rupturas consistentes en lainfluencia de Poder a Poder (como en el control parlamentario), ycuando un Poder ejerce funciones de otro.

La finalidad de la divisin de poderes no se reduce a la separa-cin de atribuciones, sino tambin al equilibrio e independencia delos rganos que la realizan, logrando un balance que impida el ejer-cicio excesivo de las facultades de un rgano o la anulacin de otro.


87 Aragn, Manuel, La funcin legislativa de los parlamentos y sus problemas ac-tuales , en Perspectivas actuales del derecho, Mxico, ITAM, 1991, p. 38.

88 Loewenstein, op. cit., pp. 55 y 56.89 Idem, p. 321.

Un esquema de distribucin competencial, que tiene su fun-damento en la teora de la distribucin funcional, es el federalis-mo, el cual constituye un mecanismo de control al restringir laactuacin de los rganos constituidos federales.

En el caso de la Constitucin mexicana, esto se verifica prin-cipalmente a travs de lo dispuesto por el artculo 124, mismo quese configura como una regla de clausura en materia competen-cial, al establecer que las facultades que no estn expresamenteconcedidas a los rganos federales, se entendern como reserva-das a los estados. Conforme a la clasificacin de Loewenstein, elfederalismo opera ms bien como un control vertical; sin embar-go, en nuestro sistema jurdico es garantizado mediante instru-mentos de control de la constitucionalidad, lo cual refuerza su ca-rcter de control al atribuir su custodia a un rgano imparcial (elPoder Judicial), previendo un mecanismo de control jurdico.

En relacin con lo anterior, la Federacin cuenta con ciertosmecanismos de contracontrol, como son la facultad del Senadopara declarar la desaparicin de Poderes constitucionales de unestado, y en su caso nombrar un gobernador provisional, o pararesolver las cuestiones polticas que surjan entre los Poderes deun estado (artculo 76, fracciones V y VI). Para mantener el equi-librio es que la Constitucin prescribe restricciones expresas a losestados en los artculos 117, 118 y 119, estableciendo la necesidadde coordinacin y cooperacin entre estados y Federacin, msque una relacin de jerarqua, ya que todos se encuentran subor-dinados a la Constitucin.

C. La reserva de ley90

En este apartado ser estudiada la reserva de ley como factorde control complementario del de divisin de funciones, por refe-rirse al aspecto de la distribucin de materias, ya que como men-


90 Un anlisis un poco ms extenso del tema se encuentra en Huerta, Carla, Lasnormas oficiales mexicanas en el ordenamiento jurdico mexicano , Boletn Mexicano deDerecho Comparado, Mxico, nm. 92, ao 31, mayo-agosto de 1998.

cionbamos anteriormente, los criterios para identificar la natura-leza de los actos jurdicos que se refieren al aspecto formal y ma-terial de los mismos fueron sustituidos por el de jerarqua y dis-tribucin de materias.

La doctrina menciona de manera consuetudinaria un contenidodebido de la ley, de los reglamentos y de otro tipo de regulacio-nes, sin que realmente exista un acuerdo o una forma de determinarqu tipo de normas deben desarrollar qu tipo de contenidos, envirtud de lo cual pudiramos hablar de una reserva constitucional,una reserva de ley y una reserva reglamentaria.

El criterio de jerarqua permite asignar rangos distintos a lasnormas segn la forma que la norma adopte; la distribucin dematerias, en cambio, se refiere a que la relacin entre las normasdepende de su contenido, lo cual se materializa a travs de la dis-tribucin competencial y la reserva de ley; ambos se configurancomo reglas de validez.

Sabemos que considerar a la Constitucin como norma im-plica principalmente reconocer que produce efectos jurdicos, yque por lo mismo es necesario determinar su posicin en el orde-namiento jurdico, que no puede ser otra que ser la norma supre-ma del ordenamiento de la cual deriva cadenas de validez de pro-duccin normativa.

El concepto de reserva constitucional es quiz el menos co-mn como tal; sin embargo, la Constitucin no solamente puedeprescribir cualquier contenido en virtud de su carcter de fuenteprimaria, sino que puede impedir su limitacin o desarrollo. Apartir de la Declaracin de Derechos del Hombre y del Ciudada-no se reconocen como contenidos constitucionales bsicos los de-rechos fundamentales y la divisin de poderes, es decir, la orga-nizacin del Estado y el gobierno, as como su relacin con losgobernados, los cuales podramos incluir dentro de la reservaconstitucional.

Es debido a la existencia de una reserva constitucional, quepodemos afirmar que para poder establecer limitaciones o excep-ciones a los preceptos constitucionales deben preverse en la pro-


pia Constitucin, dado que de hacerlo cualquier otra norma, al es-tar sta jerrquicamente subordinada a la norma fundamental se-ra inconstitucional, pues contravendra sus contenidos y violen-tara su supralegalidad.

E1 concepto de reserva de ley tiene su fundamento en eldualismo monrquico y la doctrina de la ley como expresin dela voluntad general. Es por ello que actualmente requiere de unnuevo sustento que garantice el procedimiento legislativo, impi-diendo al legislador hacer remisiones al reglamento, ya que ensistemas como el mexicano, tanto el Poder Legislativo como elEjecutivo son representativos, el primero del pueblo, el segundode una mayora.

El principio democrtico que fundamenta la existencia delCongreso y su representatividad, se convierte en un argumento enfavor de la reserva de ley, dado que se integra por representantesdel pueblo, y, por lo tanto, pueden determinar la forma en queste decide obligarse, por decirlo de alguna manera, aun cuandosabemos bien que la relacin entre electorado y miembros delCongreso no es la de un mandato.

La reserva de ley significa en ese sentido que ciertas materiasse encuentran reservadas a su desarrollo por el legislador, esdecir, excluidas de la facultad reglamentaria. Se considera quetodo mandato al legislador91 se traduce en una obligacin para elPoder Legislativo de regular la materia que la Constitucin deter-mina impidiendo su reglamentacin directa por el Poder Ejecuti-vo. Sin embargo, esto solamente puede ser cierto en un sistemaen el que exista reserva reglamentaria, como un coto vedado allegislador para el desarrollo de determinados contenidos por elEjecutivo, o bien, en aquellos en que el Poder Legislativo estfacultado para delegar la funcin legislativa.92


91 Segn la tipologa elaborada por Scheuner, los mandatos al legislador son normasque se configuran como rdenes para el desarrollo de un determinado precepto constitu-cional por parte del Legislador, op. cit., pp. 325 y ss.

92 Nuestra Constitucin prev la facultad delegatoria de la funcin legislativa de ma-nera expresa respecto del artculo 29 para que en caso de suspensin de garantas el Ejecu-tivo pueda ser facultado para expedir leyes de emergencia en las materias que determine

El mandato al legislador solamente establece una obligacinde desarrollo conforme a la Constitucin dentro de lo que podra-mos llamar un plazo breve, pero esto tampoco ha sido resueltopor el ordenamiento jurdico, la jurisprudencia o la doctrina deuna manera clara. Su incumplimiento se debe principalmente a laausencia de sancin.

Mediante interpretacin podramos deducir del sistema jur-dico una reserva de ley genrica en el sentido de que existe unaprohibicin de hacer una remisin al reglamento de aquello queimplique la limitacin del ejercicio de derechos por los particula-res, es decir, el establecimiento de obligaciones o la determina-cin de sanciones.93

La reserva de ley genrica puede inferirse de la ausencia deuna reserva reglamentaria, en virtud de la cual todos los conteni-dos de la Constitucin deben ser regulados por una ley aun cuan-do no se haya dispuesto expresamente la obligacin de su desa-rrollo por el legislador; o bien, puede deducirse de la ausencia dereservas de ley concretas, en virtud de lo cual se entendera que lavoluntad del Constituyente fue que todas las disposiciones consti-tucionales sean y puedan ser desarrolladas por ley.

Tradicionalmente la doctrina y la jurisprudencia94 han seala-do que en virtud del principio de subordinacin, los reglamentosdependen de las leyes, tanto para su existencia como en su conte-nido, dado que su funcin es desarrollar una ley, por lo cual nopueden establecer obligaciones que no se encuentren de antema-


el Congreso, y del artculo 131, que permite al Congreso facultar mediante ley al Ejecuti-vo para modificar las tarifas de importacin y exportacin que expida el Congreso, ascomo para restringir y prohibir importaciones, exportaciones y trnsito de productos, ar-tculos y efectos de conformidad con las limitaciones que el propio artculo establece.

93 Manuel Aragn se cuestiona la vigencia de la exigencia de que slo mediante leypudiera regularse la libertad y la propiedad, op. cit., p. 46.

94 La jurisprudencia ha reconocido en mltiples resoluciones que el ejercicio de lafacultad reglamentaria requiere de la existencia previa de una norma expedida por el rga-no legislativo; en Construcciones, Reglamento de, del Distrito Federal, reglamenta la Leydel Desarrollo Urbano, y por lo mismo fue vlidamente expedido por el presidente de laRepblica en uso de sus facultades, Semanario Judicial de la Federacin, Tercera Sala,octava poca, tomo II, primera parte, p. 207.

no previstas en la ley. Es decir, no podran regularse conductasque no se previeran en la norma superior; sin embargo, se haaceptado que cuando no se trate de afectaciones a la esfera de lalibertad individual, situaciones tales como conferir derechos opermisos, stos son aceptados. Por otra parte, la ley no puede re-gular al detalle todos los procedimientos de aplicacin de las nor-mas, es por ello que corresponde al Ejecutivo el desarrollo espe-cfico de la forma de aplicacin de la ley.

Algunos autores95 han entendido que existe una excepcin adicho principio en nuestro ordenamiento jurdico, la cual se hainterpretado como una autorizacin para la existencia de regla-mentos autnomos. Como si el artculo 21 constitucional al ha-blar de reglamentos de polica y buen gobierno facultara al Eje-cutivo para expedir reglamentos aun cuando no exista ley en lacual fundamenten su validez, pero no es muy claro que se trate deuna reserva reglamentaria. Puesto que nada impide al Poder Le-gislativo emitir una ley que establezca sanciones en esa materia yque posteriormente sea reglamentada su aplicacin por el Ejecuti-vo, pues dicho artculo lo faculta para ello especficamente. Noobstante, dicha facultad no puede interpretarse como una prohibi-cin para que el Congreso expida una ley.

Lo anterior, se debe a que la Constitucin solamente se re-fiere a la aplicacin de las sanciones por las infracciones a di-chos reglamentos como competencia de la autoridad administrati-va, no parece enunciar una potestad legislativa excluyente quefundamente sin lugar a dudas una limitacin para el Poder Legis-lativo, ya que aplicacin se refiere a la individualizacin de lanorma y no a la emisin de la misma. Por lo tanto, el hecho desuponer que pueden existir reglamentos de polica y buen go-bierno independientes de la ley se funda en una interpretacinerrnea.

Para poder afirmar que en nuestra Constitucin existe una re-serva de ley, en sentido estricto, debemos asumir la vigencia del


95 Fraga, op. cit., pp.112 y ss.; Tena Ramrez, Derecho constitucional mexicano, M-xico, Porra, 1987, p. 467.

principio de legalidad, el cual significa adems de sujecin de losactos de autoridad al ordenamiento jurdico, la limitacin de susfunciones, lo cual se traduce en una prohibicin para realizar losactos para los cuales no estn expresamente facultados.96 En vir-tud de este principio se deriva una limitacin para la actuacin delos rganos de gobierno para imponer obligaciones o sancionescuando no se encuentren previamente establecidas en una ley.

De dicho principio se deriva, por otra parte, la prohibicinpara delegar la facultad legislativa, puesto que la Constitucindebe autorizar dicha delegacin, ya que se configurara como unaexcepcin al principio de legalidad, en virtud del cual la funcinatribuida debe ser ejercida por el rgano facultado, que en casode no estar facultado expresamente o de no existir la potestad dedelegacin se traducira en una incompetencia, y por lo tanto enun vicio de validez.97

Hoy en da contamos con una reserva de ley expresa estable-cida por la Ley Federal de Procedimiento Administrativo en rela-cin con los procedimientos que la administracin pblica federalrealiza, ya que el artculo 15 de la misma establece que sta nopodr exigir ms formalidades que las expresamente previstas enley, en virtud de lo cual el Congreso limit expresamente la fa-cultad reglamentaria.

Establecer marcos de atribuciones delimitados a travs de ladistribucin de materias, como son la reserva de ley o reglamen-taria, por ejemplo, se traducen en mecanismos de control del ejer-cicio del poder poltico. Asimismo, el sistema federal es un control


96 As lo sostiene la jurisprudencia, en el sentido de que no es exacto que las autori-dades administrativas pueden hacer todo lo que la ley no les prohba, sino por el contrario,slo tienen las facultades que expresamente les conceden las leyes. Vid. Autoridades, fa-cultades de las (tierras ociosas), Semanario Judicial de la Federacin, Segunda Sala,quinta poca, tomo XLIX, p. 793.

97 La jurisprudencia ha sostenido reiteradamente que las funciones pblicas son in-delegables, salvo excepcin prevista en ley; seala que las facultades legislativas sonindelegables. As autoridades, facultades de las (tierras ociosas), Semanario Judicial de laFederacin, Segunda Sala, quinta poca, tomo XLIX, p. 793, o Profesiones. Creacin denuevas carreras que no requieren cdula para su ejercicio, Semanario Judicial de la Fede-racin, Segunda Sala, sexta poca, tomo CXXXIV, p. 61.

por distribucin competencial, como en el caso del artculo 124,que se configura como una regla de clausura, cuya vigencia ga-rantizan los artculos 103 y 105 constitucionales.

3. Reforma e inviolabilidad

El procedimiento de reforma constitucional se configuracomo un elemento fundamental del equilibrio de poderes, ya quemediante un sistema de realizacin conjunta de la funcin se lo-gra establecer un mecanismo de control del ejercicio del podersumamente importante. Es la potestad para cambiar los conteni-dos de la norma suprema de un ordenamiento jurdico, por lo cualel procedimiento se configura no solamente como funcin decontrol, sino tambin como garanta del orden constitucional.

Jurdicamente hablando, la soberana es la potestad de auto-rregularse, es decir, es la capacidad ilimitada de crear normas, ydicha capacidad implica lgicamente, adems de la creacin, lamodificacin y la derogacin de las mismas. Ilimitada significano solamente ausencia de lmites, sino tambin que puede autoli-mitarse y establecer controles para la creacin, aplicacin y eli-minacin de las normas.

Ahora, puesto que consideramos al ordenamiento jurdico o,mejor dicho, a la Constitucin por ser la norma suprema, comosoberano, y es ste quien tiene la capacidad de creacin ilimitada,surge la necesidad de limitar a los rganos que han de ejercerla, yesto se logra gracias a que la misma Constitucin establece enella los rganos facultados y determina los procedimientos espe-cficos para la creacin de normas.

La Constitucin mexicana en su artculo 39 establece queLa soberana nacional reside esencial y originariamente en elpueblo , y agrega que el pueblo tiene en todo tiempo el inalie-nable derecho de alterar o modificar la forma de su gobierno.Esto ltimo solamente se puede realizar mediante reformas a laConstitucin, por lo que establece un rgano encargado de reali-zarlas, el cual se conforma por los diversos poderes legislativos


de la Federacin por ser los representantes del pueblo, ya que nose trata de un rgano ordinario, sino de un rgano complejo com-puesto por stos.

Pero cul es el significado y alcance del trmino reformaren relacin con la Constitucin? En los Estados Unidos se utilizael trmino enmendar , y el resultado, la enmienda, se agrega ala Constitucin, la complementa, no modifica el texto original,sino que se adiciona. En Francia se habla de revisin; en Alema-nia, de cambiar, modificar o reformar. La diferencia estriba en lanaturaleza y las limitaciones del rgano que efecta la reformaconstitucional, es decir, no se trata de una mera diferencia termi-nolgica.

Prescribe la Constitucin en su ttulo octavo la posibilidad dereformarla. El artculo 135 establece: La presente Constitucinpuede ser reformada o adicionada. Al utilizar la palabra adi-cionar , el Constituyente quiso hacer alusin a la facultad del r-gano reformador de ampliar, completar o agregar algn aspecto ocaracterstica a algn artculo que hubieran podido omitir o quefuera necesario agregar. A contrario sensu, adicionar impide larestriccin o anulacin de derechos y garantas que la Constitu-cin consagra. La palabra reforma , sin embargo, tiene unaacepcin mucho ms amplia, dado que reformar implica trans-formar, modificar, hacer una alteracin patente.

Sin embargo, el trmino reformar puede significar muchascosas; slo una no: hacer desaparecer, anular o eliminar algnprecepto del texto constitucional, ya que para poder reformaralgo su estructura debe permanecer, y adems ser notoria su sub-sistencia. Dicha afirmacin es vlida respecto del significado deltrmino reformar desde la perspectiva semntica; sin embargo,desde el punto de vista estrictamente jurdico- positivo, reformarno tiene ms limitaciones que los que la propia Constitucin esta-blezca; por lo tanto, puede tambin significar derogar .

Al no contener la Constitucin mexicana limitaciones expre-sas respecto de la actuacin del rgano reformador, el llamadoConstituyente Permanente puede modificar la norma suprema


mediante cualquier adicin o reforma. Los poderes constituidosno pueden modificar la Constitucin, porque al ser rgida y esta-blecer un procedimiento y rgano especfico para su modifica-cin, los ha desprovisto de facultades constituyentes. El rganoreformador del artculo 135 es el nico con soberana , es decir,potestad suficiente, para reformar o adicionar la Constitucin encualquiera de sus partes, es el rgano facultado, o ms bien crea-do expresamente para ello.

Cuando se habla de modificar o adicionar nos referimos acualquiera de sus preceptos; por lo tanto, no se puede expedir for-malmente una nueva Constitucin, pero sta se puede dar de he-cho a travs de reformas. La reforma total de la Constitucin, en-tendida como su sustitucin, no es lgicamente posible desde laperspectiva material mediante la aplicacin del procedimientoprevisto por el artculo 135, puesto que el producto de la mismasera otra Constitucin y ya no se podra hablar de una reforma, amenos que se mantenga el precepto que regula el proceso de mo-dificacin.

Formalmente hablando, el cuestionamiento desde el punto devisto lgico no es vlido, puesto que si no existen limitacionesexpresas, todos los preceptos son reformables. Adems, no se tra-tara de un caso de autoaplicacin, pues la norma conforme a la cualse verifica el procedimiento de modificacin es distinta a la resul-tante, aun cuando el numeral que identifica al enunciado normativosea el mismo. Por otra parte, en el caso de reformas a la Constitu-cin, no es necesario atender al criterio de diferencia de rango, yaque tanto la norma que contiene el procedimiento como la refor-mada tienen el mismo rango, se cumplen las reglas de la jerarquanormativa por ser el rgano reformador de mayor jerarqua quelos previstos en la propia norma fundamental.

En el caso de la reforma total subsistira el problema de lalegalidad del procedimiento, ya que la fuente de sta se encontra-ra en la norma derogada por la nueva Constitucin. Una nuevaConstitucin implicara un cambio de sistema jurdico, por lo queno podemos encontrar su fundamento legal en una disposicin


del sistema anterior que la nueva Constitucin est destruyendo.La Constitucin, a diferencia de las normas de un orden jurdico,no tiene su norma fundante en su propio sistema, y no es sta unanorma jurdica, ya que por lo general el procedimiento que se si-gue para su otorgamiento no est normado por un precepto delpropio sistema.

Por lo que respecta al nombre correcto que se le debe dar alrgano que realiza la reforma constitucional, debemos comenzarpor sealar que se trata de una potestad propia del pueblo, de unrgano del orden constitucional98 distinto de los poderes consti-tuidos (en el caso de una Constitucin rgida), capaz de reformarla Constitucin creada por el Poder Constituyente. Es un rganoque ejerce una sola funcin: reformar la Constitucin, un poderde decisin, no de ejecucin, ni tampoco permanente. Su actua-cin presupone la existencia de la Constitucin, por lo que no lopodemos llamar constituyente. Esta es su funcin creadora, y apesar de ser un poder supraestatal y suprafederal, lo es en gradoinferior al Constituyente.

La existencia de un procedimiento de reforma, segn Ignaciode Otto,99 significa que la Constitucin quiere regular su adapta-cin a la realidad cambiante y evitar que sus exigencias se reali-cen al margen del derecho vigente.

El rgano reformador de la Constitucin mexicana es un r-gano complejo; se compone conforme al artculo 135 de la si-guiente manera: por el Congreso de la Unin (Cmaras de Dipu-tados y Senadores), o de la Comisin Permanente en su caso, ypor las legislaturas de los estados. Este artculo establece parcial-mente el procedimiento de reforma, por lo que debemos aplicarde manera supletoria en lo conducente los artculos 71 y 72 cons-titucionales, en virtud de lo cual podemos afirmar que el PoderEjecutivo participa en el procedimiento de reforma constitucio-nal. La adicin o reforma deber ser aprobada por el voto de las


98 Schmill, Ulises, El sistema de la Constitucin mexicana, Mxico, Porra, 1971,pp. 140 y ss.

99 De Otto, op. cit., pp. 56 y ss.

dos terceras partes de los individuos presentes del Congreso de laUnin, y por la mayora de las legislaturas estatales.

La iniciativa de reforma constitucional sigue el mismo proce-dimiento que el de ley, por lo que sta corresponde, de conformidadcon el artculo 71, fraccin primera, al presidente de la nacin, alos diputados y senadores del Congreso de la Unin y a las legis-laturas de los estados.

El procedimiento debe iniciarse en el Congreso, siguiendo laregla general para la iniciativa de ley a falta de disposicin espe-cfica. El proyecto de reforma se estudia y vota en cada una delas Cmaras, teniendo que ser aprobada por una mayora de lasdos terceras partes. El qurum de asistencia es de ms de la mitadde sus miembros en cada Cmara. Despus se somete a voto delas legislaturas de los estados (trmino en el cual no se puede in-cluir a la asamblea legislativa del Distrito Federal), cuya mayoradebe votar afirmativamente. El cmputo de los votos lo realiza elCongreso de la Unin, o la Comisin Permanente, en su caso. Porltimo, hay que sealar que el presidente no tiene facultad deveto respecto de los proyectos de reforma constitucional, ya queen virtud de la mayora establecida ste quedara automticamen-te superado.

En los casos de una reforma constitucional debe procurarseuna correcta coordinacin entre la rigidez constitucional y la di-nmica del derecho, principalmente porque la norma fundamentaldebe cumplir una funcin estabilizadora.

El mecanismo de reforma constitucional opera como controldel poder en diversos sentidos:

1. Respecto del Poder Ejecutivo, puesto que las iniciativas dereforma que presentare podran no prosperar en cualquiera de lasinstancias que conforman al rgano complejo que realiza la fun-cin de reforma, sin que el presidente cuente con un mecanismode contracontrol como sera el veto, y

2. Respecto del Poder Legislativo, al conformar al poder re-formador como un rgano complejo, ya que las legislaturas delos estados operan como factor de control de las decisiones toma-


das por el Congreso. As vemos cmo el federalismo, a travs delprocedimiento previsto en el artculo 135, opera como controldel poder poltico. Por lo tanto, en el procedimiento de reformainteractun mecanismos de control horizontal (por la colabora-cin en la realizacin de la funcin) y vertical (el federalismo) paragarantizar a la Constitucin que es la norma suprema del ordenjurdico.

La inviolabilidad es una propiedad de la Constitucin, quepermite asegurar su vigencia a pesar de ciertos cambios polticosque puedan darse en un pas. Es un mecanismo previsto en el ar-tculo 136, que opera como control complementario no solamentedel de reforma constitucional, sino respecto del artculo 49, queestablece la divisin de poderes, y del 39, que establece el dere-cho del pueblo a cambiar su forma de gobierno, lo cual para sercongruente con el 136, debe entenderse como un derecho para ac-tivar los mecanismos de reforma constitucional previstos en el ar-tculo 135, que sern ejercidos por los rganos que representan alpueblo, los Poderes Legislativos de la Unin y de las legislaturasde los estados, como mencionbamos anteriormente.

El principio de inviolabilidad de la Constitucin se funda-menta en su propia y especial naturaleza, as como en su voca-cin de permanencia y fuerza normativa, que le permiten seguirsiendo vigente o serlo retroactivamente , aun cuando temporal-mente se haya interrumpido su aplicacin u observancia a causadel establecimiento de un gobierno cuyos principios contraven-gan a la norma fundamental o de facto la desconozcan.

La concepcin del derecho como sistema jurdico le permitea la norma suprema operar no solamente hacia el futuro, sinotambin hacia el pasado, y aun en los casos en que otro sistemahubiese intentado implantarse, pero haya fracasado por falta delegitimidad, sin que por ello se pueda hablar de violacin de prin-cipios o garantas fundamentales, ya que la prohibicin de aplica-cin retroactiva se refiere exclusivamente a disposiciones de ran-go inferior a la Constitucin.


4. Interpretacin constitucional

La Constitucin es elemento determinante del sistema jurdicoque se configura como el sistema de significaciones jurdicas delcual se derivan los significados de las dems conductas jurdicaspor ser la ley suprema, y por lo mismo predomina sobre el restodel ordenamiento. Es el marco interpretativo de referencia. La in-terpretacin como resultado es la determinacin del marco jurdi-co y el conocimiento de las posibilidades que el mismo confiere.

Es por ello que en el proceso de interpretacin de la normaconstitucional se debe tener en cuenta el carcter estructural y je-rrquico del orden jurdico del que hemos hablado en el captuloII, as como la relacin de las normas que lo componen con losrganos de creacin-aplicacin de normas jurdicas.

La interpretacin no es una actividad exclusiva de los rga-nos del Poder Judicial, ya que tambin se realiza a travs del pro-cedimiento legislativo, al elaborar las normas, o por disposicinconstitucional, como es la facultad prevista en el artculo 72,fraccin F, y la administracin pblica al aplicarlas. La interpre-tacin autntica, siguiendo la terminologa de Kelsen,100 es la querealizan los rganos que conforme a derecho estn facultadospara interpretar, y cuya interpretacin es obligatoria. La interpre-tacin consiste en la determinacin del sentido de la norma a apli-car, que en ltima instancia no es sino creacin normativa, auncuando se trate de una norma individualizada.

El legislador es el primer intrprete. Es por ello que su laborcreadora es doblemente relevante, pues no solamente actualizalos contenidos de la Constitucin, sino que tambin de la calidadde su trabajo depende la necesidad de la interpretacin por partedel juez. La facultad prevista en el artculo 72, F constitucional,se configura como un mecanismo de control incluso superior a lajurisprudencia, en virtud de que la obligatoriedad de esta ltima


100 Sobre esta diferenciacin, vid. Kelsen, Hans, Teora pura del derecho; Aarnio,Aulis, Lo racional como razonable, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1991; oHart, H. L. A., El concepto de derecho, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1992.

se encuentra limitada por ley, mientras que la interpretacin emi-tida por el Poder Legislativo tendra formalmente el rango de leyya que sus actos de conformidad con el artculo 70 pueden adop-tar la forma de ley o decreto. En consecuencia, la interpretacinse configurara como una autntica reforma de ley y sera obliga-toria para todos los rganos que la aplican y los individuos quedeben cumplirla.

Para efectos de analizar las posibilidades de control, entende-remos la interpretacin como la actividad del rgano jurisdiccio-nal competente para interpretar e integrar la Constitucin confuerza obligatoria.

El trmino interpretacin es ambiguo, ya que como con-cepto puede referirse tanto a la actividad como al resultado de lamisma. Segn Robert Alexy, como actividad su objetivo es la in-terpretacin correcta , y como resultado pretende ser el co-rrecto (Anspruch auf Richtigkeit),101 y sta se fundamenta en lamedida en que existan razones de apoyo de la eleccin de una delas alternativas de interpretacin, las cuales no son sino argumen-tos. Desde su perspectiva, la interpretacin no es otra cosa sinoargumentacin, ya que la fundamentacin es un proceso que seda mediante dos etapas: 1. La tarea psquica de descubrimientodel significado de la norma, y 2. La tarea argumentativa de justi-ficacin.

De la misma manera, para Kelsen interpretar es un acto deconocimiento y de voluntad. El acto de voluntad radica en la posibi-lidad de que el rgano elija entre las opciones que la interpretacinle proporciona y produzca una norma jurdica. La determina-cin del significado de una norma implica un proceso de conoci-miento que realiza el rgano previamente a la aplicacin; la elec-cin de cul de las alternativas posibles constituir el contenidode la norma es el acto de voluntad. Segn Kelsen, la interpreta-cin cognoscitiva del derecho aplicable se enlaza con un acto devoluntad en el cual el rgano de aplicacin de derecho efecta


101 Alexy, Robert, Die juristische Interpretation , Recht, Vernunft und Diskurs,Suhrkamp, 1995, p. 77.

una eleccin entre las diversas posibilidades que la interpretacincognoscitiva muestra. 102

Adems, como la norma superior, no puede determinar en todoslos sentidos el acto mediante el cual se la aplica, siempre perma-necer un mayor o menor espacio de juego para la libre discre-cionalidad; el carcter de marco abierto debe llenarse medianteese acto. El rgano aplicador interpreta esas normas para estable-cer el sentido de la norma que aplicar. El rgano competentepara la aplicacin de normas siempre tendr un mayor o menorgrado de discrecionalidad para determinar el contenido de la nor-ma inferior.

Debemos recordar que el derecho no es tan slo el texto nor-mativo, sino tambin la interpretacin que el juez hace del mis-mo. La interpretacin no se reduce a la determinacin del marcojurdico aplicable; por lo tanto, es el propio derecho el que debedesarrollar el mtodo que complete el marco establecido, si no demanera exhaustiva, al menos de manera limitativa, sealando loslmites a la actividad del intrprete, como lo hace el artculo 14constitucional, por ejemplo.

La Constitucin, por su posicin jerrquica en el sistema, esla norma cuyos contenidos ofrecen la mayor indeterminacin. Esuna propiedad de sus normas jurdicas configurarse como marcosabiertos a la interpretacin, principalmente por su generalidad.Pero existen dos tipos de indeterminacin: la intencional, deriva-da de la generalidad de las normas, y la no intencionada, que esuna consecuencia no buscada de la forma de ser de la norma jur-dica, que puede resultar de una pobre formulacin lingstica ode problemas de consistencia en el sistema jurdico, es decir, dela colisin de dos normas con pretensin simultnea de validezque se contradicen total o parcialmente.

La jurisprudencia es la herramienta concedida a los juecespara integrar el ordenamiento jurdico y transformarlo de maneraobligatoria. Sin embargo, el trmino jurisprudencia es tambin


102 Kelsen, op. cit., p. 354.

ambiguo; por ello en este caso nos referiremos a la jurisprudencianica y exclusivamente como interpretacin. Materialmente ha-blando, podemos decir que la jurisprudencia, en el sentido de in-terpretacin obligatoria para los rganos aplicadores de la norma,no es otra cosa sino argumentacin, como sostiene Alexy. For-malmente, sin embargo, y dado que constituye el significado deuna norma, es la norma misma establecida mediante el procedi-miento previsto en la ley, y por lo tanto se integra a ella comoparte de la misma. En otras palabras, la jurisprudencia adquiere elrango y la eficacia de la misma norma interpretada por el rganocompetente. El rgano que realiza la interpretacin adquiere uncarcter de legislador, porque est creando la norma.

Segn la teora moderna, el derecho se puede contemplarcomo un lenguaje, y ste se manifiesta mediante dichas expresio-nes lingsticas, por lo cual la interpretacin jurdica se configuracomo un caso especial de la interpretacin en sentido amplio, esdecir, como la comprensin del significado de dichas expresiones.El ncleo del problema de la interpretacin radica en el hecho deque el lenguaje no siempre es claro y los trminos utilizados ge-neralmente son vagos o ambiguos, por lo cual la interpretacin,en sentido estricto, es una necesidad cuando las expresiones per-miten varios significados, y adems no se est seguro de cul deellos es el correcto. En otras palabras, la interpretacin de la nor-ma comienza con una duda y debe concluir con la eleccin deuna de las posibles alternativas; en ello consiste el proceso inter-pretativo.

Por lo que a los mtodos de interpretacin se refiere, es dif-cil determinar un mtodo ideal que seale sin equivocacin elsentido correcto de la norma en conexin con el ordenamiento ju-rdico. Los mtodos de la jurisprudencia tradicional llevan tanslo a un resultado posible, pero no a un nico resultado correcto.Por ejemplo, los mtodos del argumento a contrario o de la ana-loga carecen de valor, puesto que conducen a resultados contra-puestos, y no sabemos cundo debemos recurrir a uno u otro. Porlo tanto, el juez debe pretender la mejor respuesta posible, la ms


correcta, dado que el propio procedimiento interpretativo nos en-sea que existe ms de una posibilidad.103

Un presupuesto de la interpretacin es que los supuestosconstitucionales no pueden ser interpretados de manera aislada,sino relacionndolos con los dems supuestos de la Constitucin;por lo tanto, deben ser interpretados de manera sistemtica. Prin-cipalmente porque la Constitucin es una unidad104 donde todoslos preceptos que la integran tienen el mismo rango y fuerza,dado que la propia norma fundamental no hace distincin alguna.De esta misma forma debemos entender al ordenamiento jurdicomexicano como un complejo normativo formando una estructurao unidad normativa donde se establecen medidas coercitivascomo sanciones.105

Relevante es en todo caso determinar los alcances o lmitesde la interpretacin, es decir, debemos saber hasta dnde llega lalabor creadora del juez. Mediante la interpretacin es posible eli-minar problemas de vaguedad de una norma estableciendo clara-mente mediante jurisprudencia cul es el alcance de una determi-nada facultad o derecho. La interpretacin tiene la virtud detransformar a la norma, de cambiar su significado sin reformar suenunciacin.

Para la doctrina alemana la mutacin106 consiste en alterar elsentido del precepto constitucional (de la norma), sin modificarel enunciado lingstico (la disposicin). Conservando el mismotexto la norma recibe otra significacin. El fundamento de la mu-tacin es la necesidad poltica de realizacin y evolucin del Es-


103 Sobre la tesis de la nica respuesta correcta, ver Aarnio, Aulis, La tesis de lanica respuesta correcta y el principio regulativo del razonamiento jurdico , Doxa, nm.8, 1990, pp. 23-38.

104 Sobre el concepto de Constitucin como unidad normativa ver Schmill, Ulises,El juicio de amparo como control de constitucionalidad , Las nuevas bases constitucio-nales y legales del sistema judicial mexicano, Mxico, Porra, 1988, o tambin Hesse,Konrad, La Constitucin como estructura normativa , en Escritos de derecho constitu-cional, p. 16.

105 Vid. Kelsen, Hans, Law as a Specific Social Technique , University of ChicagoLaw Review, p. 87.

106 Vid. Hesse, op. cit., p. 25.

tado; la incorporacin de la realidad es una forma de racionalizar,estabilizar y limitar el poder que asume la Constitucin. Es uncambio en el interior de la norma constitucional, pero la posibilidadde mutacin no es ilimitada. Encuentra su lmite en la normativi-dad de la Constitucin. El problema es que se trata de un lmitegenrico y difcil de precisar. El texto de la Constitucin es lmite deuna mutacin porque debe mantenerse la relacin entre derecho yrealidad constitucional y permitir las funciones de la Constitu-cin, dificultades que nos conducen a la reforma constitucional,que confiere mayor claridad a la norma constitucional y refuerzasu fuerza normativa.

La mutacin permite la variacin del significado de la normapor el rgano competente, la Suprema Corte de Justicia en nues-tro caso, por ser rgano lmite para la interpretacin directa de laConstitucin mediante la jurisprudencia. El problema de la muta-cin radica en la determinacin que el ordenamiento jurdicohaga de la obligatoriedad de la misma y la interpretacin que pu-diera hacerse en cuanto a los rganos obligados por la misma.

La jurisprudencia que interpreta y modifica el significado de unprecepto constitucional se configura como un mecanismo de con-trol indirecto, pues conforme a nuestro sistema jurdico no esobligatoria sino para ciertos rganos del Poder Judicial; por lotanto, el Poder Ejecutivo es controlado solamente de manera indi-recta cuando las resoluciones de la administracin pblica o lasdisposiciones emitidas por el Ejecutivo son impugnadas ante losrganos jurisdiccionales y la resolucin es controlada o revocadaconforme a la jurisprudencia.


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