NOZIONE DI SOCIETA’

Organizzazioni di persone e di mezzi create dall’autonomia privata per l’esercizio in comune di un’attività

produttiva.

dalla volontà contrattuale si arriva alla struttura organizzativa

• sono le strutture tipiche ma non esclusive per l’esercizio in forma associata dell’attività d’impresa;

• sono la categoria più numerosa ed importante di impresa collettiva, ed offrono il modello organizzativo di regola prescelto dalle imprese di media e grande dimensione.

Problemi di natura organizzativa da

risolvere sul piano giuridico. [ A ] nei rapporti interni tra i soci:

• necessità di definire le regole di formazione della volontà di gruppo, in funzione della gestione dell’impresa comune, per stabilire le modifiche delle stesse basi organizzative, per definire i diritti amministrativi (le modalità di partecipazione del singolo socio alla formazione della volontà sociale) e i diritti patrimoniali (le modalità di partecipazione ai risultati dell’attività comune).

[ B ] Nei rapporti esterni:

• necessità di stabilire chi e secondo quali modalità è abilitato ad agire con i terzi impegnando la società (con l’acquisto di diritti di gruppo e con l’assunzione di obbligazioni di gruppo) sul piano patrimoniale;

• necessità di stabilire quale sia il regime di responsabilità per le obbligazioni sociali: se risponda solo il patrimonio sociale o anche quello personale dei soci; se, nel secondo caso, rispondano tutti i soci o solo alcuni e secondo quale ordine.

La disciplina codicistica è, in sostanza, la

risposta del legislatore a tali problematiche:

• risposta non univoca e, anzi, articolata attraverso un sistema complesso e composto da una pluralità di tipi, di modelli organizzativi, ciascuno dei quali costituisce una diversa combinazione di risposte legislative

• otto tipi di società previsti dal legislatore nazionale, aggregati in categorie omogenee sulla base di alcuni fondamentali criteri di classificazione.

CRITERI DI CLASSIFICAZIONE I

SCOPO ISTITUZIONALE PERSEGUIBILE

società lucrative e

società mutualistiche

CRITERI DI CLASSIFICAZIONE (segue)

II NATURA DELL’ATTIVITA’ ESERCITABILE

società semplice: utilizzabile solo per l’esercizio di attività non commerciale (art. 2249) e soggetta solo da poco all’iscrizione nel registro delle imprese con funzione di pubblicità legale.

Tutte le altre società lucrative: possono esercitare sia attività commerciale sia attività non commerciale.

CRITERI DI CLASSIFICAZIONE (segue)

III RICONOSCIMENTO O MENO DELLA

PERSONALITA’ GIURIDICA

società di capitali e società cooperative: dotate di personalità giuridica.

società di persone: prive di personalità.

Società di capitali con personalità giuridica:

• previsione legislativa di una organizzazione di tipo corporativo (derogabile solo nella s.r.l.), vale a dire caratterizzata dalla necessaria presenza di una pluralità di organi, ciascuno con proprie funzioni e competenze specifiche (assemblea, organo di gestione, organo di controllo);

• applicazione del principio maggioritario nel funzionamento degli organi sociali;

• rilievo del socio nella società secondo un criterio capitalistico, in proporzione ai mezzi apportati e non alla persona (con il diritto non di gestire o controllare direttamente, ma di concorrere alla designazione di amministratori e sindaci);

Società di persone prive di personalità giuridica:

• mancanza dell’organizzazione corporativa con la pluralità di organi;

• legame tra responsabilità e potere di gestione: ogni socio che ha responsabilità illimitata per le obbligazioni sociali ha il potere di amministrare la società ed è investito del potere di rappresentanza, indipendentemente dall’ammontare del capitale conferito e dalla consistenza del suo patrimonio personale.

CRITERI DI CLASSIFICAZIONE (segue)

IV RESPONSABILITA’ DEI SOCI PER LE

OBBLIGAZIONI SOCIALI

• società in cui per le obbligazioni sociali rispondono sia il patrimonio sociale sia i singoli soci personalmente ed illimitatamente: a)in modo inderogabile (s.n.c.); b) con possibilità di deroga pattizia per i soci non amministratori (soc. semplice);

• società in cui coesistono soci a resp. illimitata (accomandatari) e soci a resp. limitata (accomandanti);

• società in cui per le obbligazioni sociali risponde solo la società col suo patrimonio (s.p.a – s.r.l. – cooperative).

PERSONALITA’ GIURIDICA E AUTONOMIA PATRIMONIALE.

• Entrambi strumenti per realizzare l’obiettivo di politica economica di creare le condizioni propizie per la diffusione e lo sviluppo delle imprese societarie:

• adeguata tutela dei creditori sociali: costoro sono preferiti ai creditori personali dei soci, riservando il patrimonio sociale in prima battuta la loro soddisfacimento ed escludendo i creditori personali;

• incentivi giuridici alla scelta del modello societario: coloro che scelgono e costituiscono una società creano un diaframma tra il proprio patrimonio personale e le obbligazioni contratte collettivamente dalla società nell’esercizio dell’impresa comune. Il patrimonio personale è sottratto almeno in prima battuta all’aggressione diretta dei creditori sociali.

Società di capitali e cooperative:

• riconoscimento della personalità giuridica: il perseguimento dei citati obiettivi è diretto e lineare. Per legge queste società sono trattate come:

• soggetti di diritto formalmente distinti dalle persone dei soci;

• in posizione di alterità soggettiva rispetto ai soci e di piena e perfetta autonomia patrimoniale.

Corollari:

• i beni conferiti in società dai soci diventano formalmente di proprietà della società;

• la società è titolare di un proprio patrimonio, con propri diritti e proprie obbligazioni;

• i creditori sociali non possono soddisfarsi sul patrimonio personale dei singoli soci;

• i creditori personali dei soci non possono più soddisfarsi sul patrimonio sociale che è ora giuridicamente autonomo e appartenente ad un soggetto distinto.

Società di persone: non vi è l’espresso riconoscimento della personalità

giuridica.

Gli obiettivi di tutela dei creditori sociali e di incentivazione dei soci vengono comunque perseguiti attraverso l’autonomia patrimoniale (relativa):

• a)- i creditori personali del socio non possono aggredire il patrimonio della società per soddisfarsi e, finché dura la società, essi possono soltanto agire sugli utili spettanti al socio e compiere atti conservativi sulla quota spettante in sede di liquidazione (minima variazione nella società semplice – art. 2270, comma 2)

Società di persone: (segue)

l’autonomia patrimoniale (relativa):

• b)- i creditori sociali non possono aggredire direttamente il patrimonio personale dei soci illimitatamente responsabili, dovendo prima agire e tentare di soddisfarsi sul patrimonio della società, dimostrando che ciò è avvenuto infruttuosamente (differenze procedurali tra società semplice (2268) e s.n.c. e s.a.s. (2304). La responsabilità dei soci, in tal caso, si qualifica come responsabilità sussidiaria.

Ma fuori dal terreno dell’autonomia

patrimoniale, le società di persone sono considerate e trattate come soggetti di diritto, centri di imputazione giuridica

distinti dalle persone dei soci ?

Tema della soggettività delle persone

giuridiche.

Tesi negativa (prevalente in passato):

• i beni sociali sarebbero beni in comproprietà dei soci (sia pure comproprietà modificata e speciale);

• le obbligazioni sociali sarebbero comunque obbligazioni proprie dei soci (collettive);

• la resp. personale e illimitata dei soci sarebbe responsabilità per debito proprio;

• i soci sarebbero coimprenditori e ad essi sarebbe direttamente imputabile, sia pure collettivamente, l’attività d’impresa;

• l’estensione del fallimento ai soci per. e ill. resp. sarebbe naturale conseguenza della loro personale qualità di impr.

Giurisprudenza: • il socio non è terzo rispetto al giudizio in cui è parte la società

e non può proporre opposizione di terzo (Cass. 29/1/79, n. 228);

• i soci sono titolari dei rapporti giuridici facenti capo alla società (Trib. Venezia 15/9/1981);

• la fideiussione del socio prestata a favore della società è fideiussione per un debito proprio (Trib. Ferrara, 8/3/1984);

• l’ipoteca rilasciata dal socio a garanzia di un debito della società sarebbe garanzia per debito proprio (Cass. 6/12/1994, n. 10461);

• è sufficiente la presenza in giudizio di tutti i soci per la regolare instaurazione del contraddittorio nei confronti della società (Cass.1/8/1990, n. 7663; Cass. 27/5/2000, n. 8399).

Tesi positiva (oggi prevalente),

• accentua il profilo giuridico-formale piuttosto che quello sostanziale, individuando un fenomeno di unificazione soggettiva anche nelle società di persone:

• art. 2266, 1° comma: la società acquista diritti ed assume obbligazioni per mezzo dei soci che ne hanno la rappresentanza e sta in giudizio nella persona dei medesimi: la società e non i soci, quindi, acquista diritti ed obblighi al pari di ogni altro soggetto di diritto;

• art. 2659 c.c. e art. 2839: la trascrizione degli acquisti immobiliari e l’iscrizione ipotecaria sono effettuate, anche per le società di persone, a nome della società;

• artt. 2292-2314: anche le soc. personali hanno un nome; • art. 2295, 4° comma: anche le soc. personali hanno una

propria sede;

pertanto

• i beni sociali sono in proprietà della società;

• le obbligazioni sociali non sono obbligazioni proprie dei soci (collettive) ma della società;

• la resp. personale e illimitata di alcuni o di tutti i soci non è responsabilità per debito proprio ma è una garanzia ulteriore ed aggiuntiva per i terzi;

• imprenditore è la società e i soci non sono coimprenditori nonostante l’estensione del fallimento ai soci personalmente e illimitatamente responsabili.

Giurisprudenza:

• titolari dei beni sociali è la società e non lo sono i soci collettivamente (Cass., 24/7/1989, n. 3498);

• i beni conferiti passano in proprietà della società (Cass. 28/1/1993, n. 1027);

• la fideiussione del socio prestata a favore della società è valida in quanto garanzia per un debito altrui (Cass., 8/1/1984, n. 5642);

• il socio non può compensare il debito personale verso un terzo con il credito che questi abbia verso la società (Cass. 2/12/1993, n. 11956);

• il debito per la quota di liquidazione dovuta al socio escluso grava sulla società e non sui singoli soci (Cass. S.U. 26/4/2000, n. 291);

• il singolo socio non può appellare una sentenza resa nei confronti della società ma può proporre opposizione di terzo (Cass. 22/5/2003, n. 8079 e Cass. 15/2/1999, n. 1231)

• solo la società in persona del legale rapp.te e non il singolo socio è legittimata ad esercitare l’azione di responsabilità contro gli amministratori (Cass. 9/6/1981, n. 3719).

Alcuni autori descrivono questa situazione di alterità soggettiva in termini di tertium

genus tra persone fisiche e persone giuridiche.

Certo sembra acquisito che il legislatore tratti

anche le società di persone come autonomi soggetti di diritto e, dunque, si ridimensiona la contrapposizione normativa con le società di capitali.

TIPI DI SOCIETA’ – Principio di tipicità.

• Libertà di scelta nell’ambito dell’autonomia privata tra i tipi previsti dal legislatore.

Eccezioni:

• necessaria esclusione della società semplice se l’attività da svolgere sia commerciale;

• imposizione della forma della s.p.a. (e, dunque, di un capitale minimo più alto a garanzia dei terzi) per alcune imprese (bancarie, assicurative, di factoring, di leasing, di intermediazione etc).

Necessità di una scelta esplicita ? Esclusione.

• Se l’attività da svolgere non è commerciale, il silenzio delle parti deve essere interpretato come implicita opzione per il regime della società semplice.

• Se l’attività da svolgere è commerciale, il silenzio delle parti deve essere interpretato come implicita opzione per il regime della società in nome collettivo [Perché: perché una volta accertata l’esistenza di un accordo delle parti sui requisiti fissati dall’art. 2247 e che l’attività è commerciale, solo per la s.n.c. non sono previste altre specificazioni contrattuali (distinzione tra accomandati e accomandatari e regole di forma delle spa) e la soc. semplice non può adottarsi per l’attività commerciale].

• Società semplice e società in nome collettivo costituiscono i regimi residuali dell’attività societaria, rispettivamente non commerciale e commerciale.

Il principio di tipicità delle società, benché sottoposto a critica da parte della dottrina,

viene tuttora mantenuto fermo, con la conseguenza:

• della inammissibilità di società atipiche, organizzate secondo modelli nuovi e del tutto sconosciuti;

• della nullità ed eliminazione dal mercato di tali società, a tutela della certezza dei traffici giuridici.