SOCIETĂŢI COMERCIALE

CAPITOLUL INOŢIUNI GENERALE PRIVIND SOCIETĂŢILE COMERCIALE

§1. NOŢIUNEA, REGLEMENTAREA ŞI CLASIFICAREA SOCIETĂŢILOR COMERCIALE

1. Originile societăţii comerciale. Fundamentele instituţiei juridice a societăţii comerciale datează din perioada antichităţii. În dreptul roman, societatea, indiferent de formă (societatea tuturor bunurilor prezente şi viitoare ale asociaţilor - societas omnium bonorum, societatea care avea ca obiect exploatarea unui singur bun - societas unius rei etc.), avea caracter civil şi era lipsită de personalitate juridică.

Prima formă de societate comercială a fost creată în Evul Mediu, în republicile italiene, cu scopul de a eluda incompatibilităţile între calitatea de nobil, militar sau cleric şi cea de comerciant. Societatea se întemeia pe contractul de commenda, prin care o persoană (commendator) încredinţa unei alte persoane (tractor) o sumă de bani sau o cantitate de mărfuri, pentru a realiza operaţiuni comerciale, urmând ca beneficiile să fie împărţite. Creditorul (împrumutătorul de fonduri) devenea asociat al comerciantului, riscând, însă, numai suma sau bunurile împrumutate1. Instituţia a fost reglementată pentru prima dată în Franţa, prin Ordonanţa lui Ludovic al XIV-lea privind comerţul terestru (1673), sub numele de societate în comandită.

Primele societăţi pe acţiuni apar în secolul al XVII-lea, fiind constituite pe baza unor patente regale sau concesiuni, acordate în urma expansiunilor coloniale ale Angliei, Olandei, Franţei etc.

Cea dintâi reglementare sistematică şi exhaustivă a societăţilor comerciale o constituie Codul comercial francez de la 1807, ale cărui forme de societate au fost preluate, prin intermediul Codului comercial italian, şi de Codul comercial român de la 1887. Este vorba despre societatea în nume colectiv (société générale), societatea pe acţiuni (société anonyme) şi societăţile în comandită (société en commandite).

În fine, la sfârşitul secolului al XIX-lea a fost creată o formă de societate comercială care împrumuta trăsături atât de la societăţile în nume colectiv, cât şi de la societăţile pe acţiuni: societatea cu răspundere limitată, reglementată pentru prima dată în Germania, în 1892 (Gesellschaft mit beschraenkter Haftung).

2. Precizări prealabile asupra definiţiei societăţii comerciale. Cadrul juridic general al societăţilor comerciale este dat în prezent de Legea nr. 31/1990, republicată, cu modificările ulterioare2.

Acest act normativ nu cuprinde o definiţie a societăţii comerciale. În atare condiţii, încercările doctrinei de a elabora o definiţie a acestei instituţii s-au întemeiat pe dispoziţiile vechiului Cod civil în materia contractului de societate civilă3.

Potrivit art. 1491 din vechiul Cod civil, societatea este un contract prin care două sau mai multe persoane se învoiesc să pună ceva în comun, cu scop de a împărţi foloasele ce ar putea deriva. În continuare, art. 1492 prevedea că orice societate trebuie să aibă ca obiect un ce licit şi să fie contractată spre interesul comun al părţilor. Fiecare

1 Pentru dezvoltări, a se vedea St. D. Cărpenaru, Tratat de drept comercial român, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2009, p. 162.2 Legea nr. 31/1990 a fost publicată în Monitorul Oficial nr. 126-127 din 17 noiembrie 1990, fiind ulterior republicată în Monitorul Oficial nr. 33 din 29 ianuarie 1998 şi în Monitorul Oficial nr. 1066 din 17 noiembrie 2004, suferind şi după a doua republicare mai multe modificări.3 Idem, p. 165 şi urm.; R. I. Motica, V. Popa, Drept comercial român şi drept bancar, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 1999, p. 89.

membru al societăţii trebuie să pună ceva în comun, sau bani, sau alte lucruri, sau industria sa.

Intrarea în vigoare a Legii nr. 287/2009 privind Codul civil4 nu schimbă situaţia, întrucât şi noul Cod civil, în art. 1881, prevede că prin contractul de societate două sau mai multe persoane se obligă reciproc să coopereze pentru desfăşurarea unei activităţi şi să contribuie la aceasta prin aporturi băneşti, în bunuri, în cunoştinţe specifice sau prestaţii, cu scopul de a împărţi beneficiile sau de a se folosi de economia ce ar putea rezulta, art. 1882 dispunând că orice societate trebuie să aibă un obiect determinat şi licit, în acord cu ordinea publică şi bunele moravuri. Fiecare asociat trebuie să contribuie la constituirea societăţii prin aporturi băneşti, în bunuri, în prestaţii sau cunoştinţe specifice.

Societatea civilă este definită, pornind de la aceste dispoziţii, ca fiind un contract în temeiul căruia două sau mai multe persoane (numiţi asociaţi) se înţeleg să pună în comun anumite bunuri pentru a desfăşura împreună o anumită activitate, în vederea realizării şi împărţirii beneficiilor care vor rezulta.

Contractul de societate civilă este plurilateral, cu titlu oneros, comutativ şi consensual. El cuprinde trei elemente esenţiale: obligaţia asumată de fiecare asociat de a pune în comun o valoare patrimonială (aportul); intenţia de a desfăşura în comun o activitate ce constituie obiectul societăţii; participarea tuturor asociaţilor la realizarea şi împărţirea beneficiilor.

Societatea comercială are aceeaşi esenţă: este o grupare de persoane şi de capitaluri constituită în scop lucrativ; ia naştere printr-un contract de societate care conţine aceleaşi trei elemente esenţiale, menţionate anterior.

Totuşi, între cele două forme de societate, doctrina5 a remarcat existenţa unor deosebiri structurale şi funcţionale:

(i) obiectul societăţii comerciale îl reprezintă desfăşurarea de activităţi cu scop lucrativ, potrivit art. 1 din Legea nr. 31/1990, astfel cum a fost el modificat prin art. 10 pct. 1 din Legea nr. 71/2011 pentru punerea în aplicare a Legii nr. 287/2009 privind Codul civil6. Pe de altă parte, trebuie avut în vedere că art. 8 din Legea de punere în aplicare a Codului civil statuează că, în toate actele normative în vigoare, expresiile „acte de comerţ”, respectiv „fapte de comerţ” sunt înlocuite cu expresia „activităţi de producţie, comerţ sau prestări-servicii”. O societate care realizează activităţi care nu au scop lucrativ este o societate civilă; totodată, dacă activităţile cu scop lucrativ au o importanţă redusă sau servesc numai ca mijloc de realizare a unor operaţiuni civile, societatea va fi tot una civilă;

(ii) societatea comercială este învestită cu personalitate juridică, conform alin. 2 al art. 1 din Legea nr. 31/1990. Pe cale de consecinţă, ea constituie un subiect de drept autonom, distinct de asociaţii care au înfiinţat-o şi care are un patrimoniu propriu, îşi asumă obligaţii şi răspunde pentru îndeplinirea lor;

(iii) societatea comercială se constituie şi funcţionează în condiţiile speciale prevăzute de Legea nr. 31/1990. Legea stabileşte formele juridice pe care le poate îmbrăca societatea comercială, formalităţile de constituire, organele acesteia, condiţiile modificării, dizolvării şi lichidării ei.

3. Noţiunea şi natura juridică a societăţii comerciale. Pornind de la considerentele arătate mai sus, societatea comercială poate fi definită drept o persoană juridică constituită de două sau mai multe persoane (numiţi asociaţi), pe baza unui contract de societate, în care asociaţii înţeleg să pună în comun anumite bunuri, pentru

4 Legea nr. 287/2009 a fost publicată în Monitorul Oficial nr. 511 din 24 iulie 2009, fiind republicată în Monitorul Oficial nr. 505 din 15 iulie 2011.5 A se vedea St. D. Cărpenaru, op. cit., pp. 170-171; E. Safta-Romano, Unele aspecte mai importante ale contractului de societate civilă, în Dreptul nr. 2/1992, pp. 27-29.6 Legea nr. 71/2011 a fost publicată în Monitorul Oficial nr. 409 din 10 iunie 2011 şi rectificată în Monitorul Oficial nr. 489 din 8 iulie 2011, fiind, ulterior, modificată prin O.U.G. nr. 79/2011, publicată în Monitorul Oficial nr. 696 din 30 septembrie 2011.

2

exercitarea unor activităţi cu scop lucrativ, în scopul realizării şi împărţirii beneficiilor rezultate7.

În ceea ce priveşte natura juridică a societăţii comerciale, în doctrină au fost elaborate mai multe fundamente8:

(i) teoria contractuală, expresie a principiului autonomiei de voinţă, potrivit căreia societatea comercială este un contract ce reglementează raporturile dintre asociaţi;

(ii) teoria actului colectiv, conform căreia societatea comercială se constituie nu pe baza unui contract, ci în temeiul unui act complex, colectiv, nereglementat de Codul civil, care exprimă voinţele convergente ale asociaţilor, de a atinge scopul obţinerii şi împărţirii profitului, şi nu scopuri divergente (ca în cazul contractelor sinalagmatice);

(iii) teoria instituţiei, care porneşte de la premisa că asociaţii nu pot decât fie să accepte, fie să respingă in corpore ansamblul de reguli stabilite de lege, fără a putea să le modifice în ceea ce au ele esenţial, ci doar în chestiuni secundare. Societatea comercială ar fi, astfel, o asociere de persoane organizată stabil, pe baza unor interese comune, această organizare dând naştere unei instituţii.

Indiferent de concepţia adoptată, toţi autorii sunt de acord că la originea societăţii comerciale se află consimţământul individual al asociaţilor9. Participarea la societate este prin excelenţă voluntară. Cu toate acestea, din momentul în care societatea a dobândit personalitate juridică, rolul voinţei individuale a asociaţilor se estompează. Societatea comercială apare ca o organizare de persoane, care, graţie personalităţii juridice, acţionează ca un subiect de drept distinct. Asociaţii păstrează, însă, dreptul de a decide, în condiţiile actului constitutiv şi cu respectarea prevederilor legii, asupra societăţii, asigurând conducerea acesteia, putând modifica actul constitutiv şi chiar dizolva societatea.

Rezultă, deci, că, deşi nu se reduce la a fi numai un contract, deoarece este şi o persoană juridică, societatea comercială are o origine contractuală10.

4. Reglementarea societăţilor comerciale. Aşa cum am arătat deja, reglementarea generală, dreptul comun în materia societăţilor comerciale, este Legea nr. 31/1990 privind societăţile comerciale, care a abrogat dispoziţiile din Codul comercial, Cartea I, Titlul VIII (Despre societăţi şi despre asociaţiuni comerciale), cu excepţia celor privind asociaţia în participaţiune (art. 251-256) şi a celor referitoare la asociaţia de asigurare mutuală (art. 257-263). Această lege cuprinde reguli generale aplicabile oricărei societăţi comerciale, precum şi reguli speciale privind fiecare formă juridică de societate comercială. Legea guvernează orice societate comercială, indiferent de obiectul ei de activitate11.

De la dreptul comun în materia societăţilor sunt instituite o serie de derogări prin reglementări speciale.

Astfel, societăţile comerciale cu capital integral de stat sunt reglementate de Legea nr. 15/1990 privind reorganizarea unităţilor economice de stat ca regii autonome şi societăţi comerciale12.

Totodată, în domeniile economice de interes public societăţile comerciale sunt guvernate de legi speciale, care se completează cu prevederile Legii societăţilor

7 St. D. Cărpenaru, op. cit., p. 172; a se vedea şi M. Toma, Al. Ţiclea, Cu privire la noţiunea, natura juridică şi funcţiile societăţii comerciale, în Dreptul nr. 6/1992, p. 20 şi urm.; Nicoleta Ţăndăreanu, Aspecte teoretice şi practice privind definiţia şi caracteristicile societăţii comerciale, în Revista de drept comercial nr. 4/2003, p. 75 şi urm.8 A se vedea, cu privire la acest subiect, I. Bălan, Natura juridică a societăţii comerciale, în Dreptul nr. 11/2000, p. 35 şi urm.9 St. D. Cărpenaru, op. cit., p. 173; I. Turcu, Dreptul afacerilor, Ed. Fundaţiei Chemarea, Iaşi, 1992, p. 74 şi urm.; R. I. Motica, Drept societar, Ed. Alma Mater, 1997, p. 16; R. I. Motica, V. Popa, op. cit., p. 94.10 St. D. Cărpenaru, op. cit., pp. 173-174.11 Pentru o analiză exhaustivă a societăţilor comerciale în reglementarea Legii nr. 31/1990, a se vedea St. D. Cărpenaru, C. Predoiu, S. David, Gh. Piperea, Legea societăţilor comerciale. Comentariu pe articole, ediţia 4, Ed. C.H. Beck, Bucureşti, 2009, şi C. Roşu, M. L. Tec, Dreptul societăţilor comerciale, Ed. Mirton, Timişoara, 2004.12 Publicată în Monitorul Oficial nr. 98 din 8 august 1990.

3

comerciale, în măsura în care nu derogă de la aceasta: băncile13, de dispoziţiile O.U.G. nr. 99/2006 privind instituţiile de credit şi adecvarea capitalului14; societăţile de asigurare, de Legea nr. 32/2000 privind activitatea de asigurare şi supravegherea asigurărilor15; societăţile de valori mobiliare, de Legea nr. 297/2004 privind piaţa de capital16.

De asemenea, situaţii economice conjuncturale pot impune adoptarea unor reglementări cu caracter tranzitoriu, incidente şi în materia societăţilor comerciale. Este cazul, spre exemplu, al Legii nr. 137/2002 privind unele măsuri pentru accelerarea privatizării, care instituie cadrul juridic al procesului de privatizare a societăţilor comerciale la care statul sau o autoritate a administraţiei publice locale este acţionar sau asociat, cu efecte şi asupra administrării, fuziunii, divizării, dizolvării şi lichidării societăţilor comerciale supuse privatizării.

În fine, societăţile comerciale fără personalitate juridică au o reglementare proprie: societăţile în participaţie sunt reglementate de Codul civil (art. 1949-1954); întreprinderile familiale sunt reglementate de O.U.G. nr. 44/2008 privind desfăşurarea activităţilor economice de către persoanele fizice autorizate, întreprinderile individuale şi întreprinderile familiale17.

În măsura în care reglementarea comună a societăţilor comerciale nu conţine dispoziţii într-o anumită materie, ea se completează cu noul Cod civil, care a abrogat, începând cu 1 octombrie 2011, Codul comercial (o aplicaţiune specială în acest domeniu o cunosc dispoziţiile art. 1881-1948 din Codul civil privind contractul de societate).

5. Formele societăţilor comerciale. Doctrina face distincţie între societăţile comerciale cu personalitate juridică şi cele lipsite de personalitate juridică.

Societăţile comerciale cu personalitate juridică se pot constitui, potrivit art. 2 din Legea nr. 31/1990, în una dintre următoarele forme:

(i) societatea în nume colectiv (société en nome collectiff, partnership), ale cărei obligaţii sociale sunt garantate cu patrimoniul social. Asociaţii în societatea în nume colectiv răspund solidar şi nelimitat pentru obligaţiile sociale. Creditorii societăţii se vor îndrepta mai întâi împotriva acesteia pentru obligaţiile ei, şi numai dacă societatea nu le plăteşte în termen de cel mult 15 zile de la data punerii în întârziere, se vor putea îndrepta împotriva acestor asociaţi;

(ii) societatea în comandită simplă (société en comandite, limited partnership), ale cărei obligaţii sociale sunt garantate cu patrimoniul social. Asociaţii comanditaţi răspund solidar şi nelimitat pentru obligaţiile sociale. La fel ca la societatea în nume colectiv, creditorii societăţii se vor putea îndrepta întâi împotriva societăţii, şi numai dacă nu-şi recuperează creanţele de la societate se vor îndrepta împotriva asociaţilor comanditaţi. Asociaţii comanditari răspund numai până la concurenţa capitalului social subscris;

(iii) societatea pe acţiuni (société anonyme, joint stock company/corporation), ale cărei obligaţii sociale sunt garantate cu patrimoniul social. Acţionarii răspund numai până la concurenţa capitalului social subscris;

(iv) societatea în comandită pe acţiuni (société en comandite par actions, limited partnership by shares), ale cărei obligaţii sociale sunt garantate cu patrimoniul social. Asociaţii comanditaţi răspund solidar şi nelimitat pentru obligaţiile sociale. Răspunderea asociaţilor este subsidiară, la fel ca la societatea în nume colectiv. Asociaţii comanditari răspund numai până la concurenţa capitalului social subscris;

13 Cu privire la statutul juridic actual al acestor societăţi comerciale cu statut special, a se vedea L. Bercea, Evoluţii în structura sistemului bancar din România, în Revista de drept comercial nr. 4/2004, pp. 248-257.14 Publicată în Monitorul Oficial nr. 1027 din 27 decembrie 2006, aprobată şi modificată prin Legea nr. 227/2007, publicată în Monitorul Oficial nr. 480 din 18 iulie 2007, ulterior suferind mai multe modificări.15 Publicată în Monitorul Oficial nr. 148 din 10 aprilie 2000.16 Publicată în Monitorul Oficial nr. 571 din 29 iunie 2004.17 Publicată în Monitorul Oficial nr. 328 din 25 aprilie 2008.

4

(v) societatea cu răspundere limitată, ale cărei obligaţii sociale sunt garantate cu patrimoniul social. Asociaţii răspund numai până la concurenţa capitalului social subscris.

Enumerarea formelor de societate comercială cu personalitate juridică are caracter limitativ18.

În sfera societăţilor comerciale fără personalitate juridică sunt incluse cele reglementate de dispoziţiile art. 1949-1954 din noul Cod civil (societăţile în participaţie) şi de O.U.G. nr. 44/2008 privind desfăşurarea activităţilor economice de către persoanele fizice autorizate, întreprinderile individuale şi întreprinderile familiale (întreprinderile familiale).

Persoanele care iau iniţiativa constituirii unei societăţi comerciale sunt libere să aleagă una dintre aceste forme, în funcţie de natura afacerii, capitalul social necesar etc., precizând forma de societate în actul constitutiv. Odată aleasă forma juridică a societăţii, asociaţii sunt obligaţi să respecte dispoziţiile legale care reglementează acea societate, neputând să constituie o societate hibridă, nenumită, prin îmbinarea unor elemente din forme de societate diferite. În limitele stabilite de lege, asociaţii pot să modifice sau să completeze regimul juridic al societăţii pe care o constituie, adaptându-l propriilor interese.

Cu titlu de excepţie, în domeniile economice de interes public, legea impune forma de societate: de exemplu, se constituie numai sub formă de societate pe acţiuni societăţile bancare, potrivit art. 287 din O.U.G. nr. 99/2006 privind instituţiile de credit şi adecvarea capitalului; numai sub formă de societăţi pe acţiuni şi/sau societăţi mutuale19, societăţile de asigurare, conform art. 11 din Legea nr. 32/2000 privind activitatea de asigurare şi supravegherea asigurărilor; numai sub formă de societăţi pe acţiuni emitente de acţiuni nominative, societăţile de servicii de investiţii financiare, conform art. 6 din Legea nr. 297/2004 privind piaţa de capital.

6. Clasificarea societăţilor comerciale. Societăţile comerciale sunt clasificate, în doctrină20, după următoarele criterii:

1. După obiectul de activitate, se deosebesc: societăţi de producţie; societăţi care asigură distribuirea şi circulaţia bunurilor; societăţi de prestări de servicii sau de executare de lucrări.

2. În funcţie de originea capitalului social, deosebim: societăţi comerciale cu capital integral românesc; societăţi cu capital integral străin; societăţi cu capital mixt.

3. După natura asocierii, societăţile comerciale se împart în:(i) societăţi de persoane, care se constituie dintr-un număr mic de persoane, pe

baza cunoaşterii şi încrederii reciproce, a calităţilor personale ale asociaţilor (intuitu personae); din această categorie fac parte: societatea în nume colectiv (prototipul) şi societatea în comandită simplă;

(ii) societăţi de capitaluri, care se constituie dintr-un număr mare de asociaţi, impus de nevoile acoperirii capitalului social, fără să prezinte interes calităţile personale ale asociaţilor, elementul esenţial fiind reprezentat de cota de capital investită de asociat (intuitu pecuniae). Din această categorie fac parte societatea pe acţiuni (prototipul) şi societatea în comandită pe acţiuni.

(iii) societatea cu răspundere limitată, care împrumută unele caractere atât de la societăţile de persoane (limitarea numărului asociaţilor şi a posibilităţii de transmitere a părţilor sociale), cât şi de la societăţile de capitaluri (răspunderea asociaţilor în limita aportului lor).

18 St. D. Cărpenaru, op. cit., p. 190; I. Turcu, Teoria şi practica dreptului comercial român, vol. I, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 1998, p. 240.19 Potrivit pct. 19 al art. 2 din Legea nr. 32/2000, modificată, societatea mutuală de asigurări este definită ca fiind o persoană juridică civilă ai cărei asociaţi sunt deopotrivă asiguraţi şi asigurători.20 St. D. Cărpenaru, op. cit., p. 191 şi urm.; a se vedea şi O. Căpăţână, Caracteristici generale ale societăţilor comerciale, în Dreptul nr. 9-12/1990, p. 9 şi urm.

5

4. În funcţie de întinderea răspunderii asociaţiilor pentru obligaţiile sociale, se disting: societăţi în care asociaţii au o răspundere nelimitată, solidară şi subsidiară (societatea în nume colectiv); societăţi în care asociaţii au o răspundere limitată la aportul lor la capitalul social (societatea pe acţiuni şi societatea cu răspundere limitată); societăţi în care asociaţii răspund în mod diferit, în funcţie de calitatea lor de comanditari sau comanditaţi (societatea în comandită simplă şi societatea în comandită pe acţiuni).

5. După structura capitalului social, societăţile comerciale pot fi clasificate în: societăţi în care capitalul social se divide în părţi de interes (societatea în nume colectiv, societatea în comandită simplă şi societatea cu răspundere limitată, în cazul acesteia din urmă părţile de interes fiind denumite părţi sociale); societăţi în care capitalul social se divide în acţiuni (societatea pe acţiuni şi în comandită pe acţiuni).

6. În funcţie de numărul persoanelor asociate se disting: societăţi pluripersonale şi societăţi unipersonale (societatea cu răspundere limitată cu asociat unic şi anumite societăţi pe acţiuni atipice, cum este, de pildă, Casa de Economii şi Consemnaţiuni, societate pe acţiuni având ca unic acţionar statul român).

7. În funcţie de existenţa sau inexistenţa posibilităţii de a emite titluri de valoare, societăţile comerciale pot fi clasificate în:

(i) societăţi care au dreptul să emită titluri de valoare, în categoria cărora intră societăţile pe acţiuni şi în comandită pe acţiuni. Titlurile de valoare emise poartă denumirea de acţiuni, ele materializând dreptul asociaţilor asupra unei fracţiuni din capitalul social. Acţiunile sunt titluri de valoare negociabile.

(ii) societăţi cărora li se interzice emiterea de titluri de valoare; în această categorie sunt cuprinse societatea în nume colectiv, societatea în comandită simplă şi societatea cu răspundere limitată.

7. Funcţiile societăţilor comerciale. Creşterea nevoilor economice ale societăţii au făcut ca acţiunile individuale ale comercianţilor să nu mai facă faţă activităţilor economice de amploare. S-a impus, astfel, ideea cooperării între mai mulţi întreprinzători.

Expresia juridică a acestei idei este societatea comercială, un organism economic autonom, căruia legea i-a conferit personalitate juridică. El îndeplineşte următoarele funcţii21:

(i) Funcţia de organizare. Aceasta presupune stabilirea structurilor interne, numirea organelor de conducere şi control, precizarea modului de alcătuire şi a competenţelor acestora, determinarea modului de transformare etc.

(ii) Funcţia de concentrare a capitalului necesar unei activităţi profitabile. Volumul capitalului social necesar se dimensionează la constituirea societăţii, de către fondatori, în funcţie de obiectul de activitate, de condiţiile impuse de lege etc., şi se redimensionează pe tot parcursul funcţionării sale, prin majorări sau reduceri ale capitalului social.

(iii) Funcţia de garantare a drepturilor creditorilor prin capitalul social. Gajul general al creditorilor societăţii este asigurat de capitalul social, iar distribuirile de profit nu pot afecta capitalul social, astfel încât creditorii au asigurată satisfacerea creanţelor lor.

(iv) Funcţia de satisfacere a intereselor economice şi sociale ale asociaţilor. Mărimea beneficiilor nu este determinată de lege, ci numai de eficienţa activităţii societăţii. Satisfacerea intereselor economice ale asociaţilor este facilitată de diversitatea formelor de asociere şi de prevederile legale ce reglementează acordarea dividendelor.

(v) Funcţia lucrativă. Această funcţie deosebeşte societăţile comerciale de alte forme de asociere, cu scop nepatrimonial, cum sunt asociaţiile şi fundaţiile.

§2. ELEMENTELE SPECIFICE ALE CONTRACTULUI DE SOCIETATE COMERCIALĂ

21 R. I. Motica, V. Popa, op. cit., p. 93.

6

8. Generalităţi. Contractul de societate încorporează trei elemente esenţiale: obligaţia asumată de fiecare asociat de a pune în comun o valoare patrimonială (aportul); intenţia de a desfăşura în comun o activitate cu scop lucrativ, ce constituie obiectul de activitate al societăţii; participarea tuturor asociaţilor la realizarea şi împărţirea profitului.

Toate aceste elemente sunt indispensabile; în lipsa unuia dintre ele, contractul nu va fi nul, dar nu va fi un contract de societate comercială22.

9. Aporturile asociaţilor. Juridic, aportul este obligaţia asumată de fiecare asociat de a aduce în societate o anumită valoare patrimonială. În limita aportului, asociatul devine debitor al societăţii. Etimologic, aportul este chiar bunul adus în societate de către asociat23.

Obiectul aportului. Orice bun cu valoare economică al asociatului şi care prezintă interes pentru activitatea societăţii poate face obiectul aportului. Aportul poate fi în numerar, în natură sau în industrie.

Conform art. 1882 alin. 3 din noul Cod civil, fiecare asociat trebuie să contribuie la constituirea societăţii prin aporturi băneşti, în bunuri, în prestaţii sau cunoştinţe specifice24.

Aportul în numerar are ca obiect o sumă de bani pe care asociatul se obligă să o transmită societăţii. Indiferent de forma societăţii comerciale, aporturile în numerar sunt obligatorii la constituirea acesteia, potrivit art. 16 din Legea nr. 31/1990, întrucât sunt indispensabile începerii oricărei activităţi comerciale. Aportul în numerar nu este purtător de dobânzi25.

Aportul în natură poate avea ca obiect bunuri imobile (spaţii comerciale, de producţie etc.), bunuri mobile corporale (mărfuri, materii prime, maşini şi echipamente industriale etc.) sau bunuri mobile incorporale (creanţe, brevete de invenţie, mărci, fond de comerţ etc.). Aceste aporturi sunt permise la toate formele de societate şi se realizează prin transferarea drepturilor corespunzătoare asupra bunurilor respective şi predarea lor efectivă către societate.

Asociatul poate aduce ca aport proprietatea sau folosinţa bunului respectiv (art. 1896 Cod civil). În lipsa unei stipulaţii contractuale contrare, bunul devine proprietatea societăţii.

Aportul se efectuează prin transferul drepturilor asupra bunurilor şi predarea efectivă a acestora în stare de funcţionare potrivit destinaţiei sociale. Asociatul care aportează proprietatea sau un alt drept real asupra unui bun răspunde pentru efectuarea aportului întocmai unui vânzător faţă de cumpărător, iar asociatul care aportează folosinţa răspunde pentru efectuarea aportului întocmai unui locator faţă de locatar.

În cazul în care se transmite proprietatea asupra bunului, acesta intră în patrimoniul societăţii, iar asociatul nu va mai avea niciun drept asupra lui: bunul nu va putea fi urmărit de creditorii personali ai asociatului, iar la dizolvarea şi lichidarea societăţii, asociatul nu va avea dreptul la restituirea bunului în natură.

Bunul devine proprietatea societăţii din momentul înmatriculării ei în registrul comerţului, potrivit art. 65 din Legea nr. 31/1990. Transferul proprietăţii bunurilor imobile şi a celor mobile corporale urmează regulile vânzării-cumpărării: dacă bunul piere înainte de înmatriculare, riscul este suportat de asociat, care este obligat să aducă în societate un alt bun de acelaşi fel sau contravaloarea sa în numerar.

22 St. D. Cărpenaru, op. cit., p. 175; D. D. Gerota, Curs de societăţi comerciale, Bucureşti, 1928, p. 37;23 C. Roşu, M. L. Tec, op. cit., p. 32 şi urm.24 Potrivit art. 1883 alin. 1 din noul Cod civil, în cazul unei societăţi cu personalitate juridică, aporturile intră în patrimoniul societăţii, iar în cazul unei societăţi fără personalitate juridică, aporturile devin coproprietatea asociaţilor, afară de cazul în care au convenit, în mod expres, că vor trece în folosinţa lor comună.25 Dispoziţiile art. 68 din Legea nr. 31/1990, republicată, privesc raporturile dintre asociaţi şi societate (Î.C.C.J., s. com., dec. nr. 1990/2004).

7

În situaţia în care se transmite folosinţa bunului, raporturile dintre asociat şi societate sunt guvernate de regulile locaţiunii26: asociatul rămâne proprietar, iar la dizolvarea societăţii are dreptul la restituirea în natură a bunului.

În cazul aportului în bunuri mobile incorporale, legea prevede reguli speciale în materia aportului în creanţe. Astfel, este interzis acest tip de aport în societatea pe acţiuni constituită prin subscripţie publică, societatea în comandită pe acţiuni şi societatea cu răspundere limitată (art. 16 alin. 3). Explicaţia este dată de faptul că valorificarea de către societate a creanţelor dobândite poate crea dificultăţi. Totodată, raporturile dintre asociat şi societate sunt guvernate de regulile cesiunii de creanţă, cu diferenţa că asociatul răspunde pentru solvabilitatea debitorului, potrivit art. 84 din Legea nr. 31/1990: aportul este considerat liberat în momentul în care societatea a obţinut plata sumei de bani care face obiectul creanţei.

Bunul aportat trebuie evaluat în bani de către asociaţi sau, în anumite cazuri, de către experţi, pentru a se putea stabili valoarea părţilor de interes, a părţilor sociale sau a acţiunilor care îi revin asociatului respectiv.

Aportul în industrie (în prestaţii sau cunoştinţe specifice) reprezintă activitatea pe care asociatul se obligă să o efectueze în societate. Acest aport este permis numai asociaţilor care răspund nelimitat şi solidar pentru obligaţiile sociale (asociaţii din societatea în nume colectiv şi asociaţii comanditaţi din societăţile în comandită). Aportul în industrie nu este cuprins în capitalul social, întrucât nu poate constitui un element al gajului general al creditorilor sociali. Cu toate acestea, el trebuie evaluat şi precizat în actul constitutiv, asociatul având dreptul să participe la împărţirea beneficiilor, respectiv obligaţia de a suporta pierderile (alin. 4 şi 5 ale art. 16 din Legea nr. 31/1990).

Aportul în prestaţii sau cunoştinţe specifice se efectuează prin desfăşurarea de către asociatul care s-a obligat a unor activităţi concrete şi prin punerea la dispoziţia societăţii a unor informaţii, pentru realizarea obiectului acesteia, în modalităţile şi condiţiile stabilite prin contractul de societate (art. 1899 alin. 2 Cod civil). El este datorat în mod continuu, atât timp cât asociatul care s-a obligat la acesta este membru al societăţii, iar asociatul este ţinut faţă de societate pentru toate câştigurile realizate din activităţile care fac obiectul aportului. Acest aport nu trebuie confundat cu activităţile desfăşurate în comun de către asociaţi pentru administrarea treburilor societăţii pe parcursul funcţionării acesteia şi nici cu serviciile prestate de terţe persoane (care nu au calitatea de asociaţi) în folosul societăţii în baza contractului încheiat cu societatea (de exemplu, contract de muncă sau de antrepriză), guvernat de reguli aplicabile contractului în cauză, iar nu de regulile contractului de societate27.

Asumarea şi executarea obligaţiei de a constitui aportul. Fiecare asociat trebuie să contribuie la formarea patrimoniului societăţii. Aporturile asociaţilor nu trebuie să fie egale valoric sau să aibă acelaşi obiect; nici chiar aportul unui asociat nu trebuie să aibă un obiect unitar28.

Asumarea obligaţiei de aport poartă numele de subscriere la capitalul social. Obligaţia se naşte prin semnarea actului constitutiv sau, după caz, prin participarea la subscripţia publică.

Executarea acestei obligaţii (efectuarea aportului) se numeşte vărsare a capitalului (vărsământ).

Întârzierea în efectuarea aportului are drept consecinţă răspunderea pentru daunele pricinuite societăţii, indiferent de obiectul aportului29.

26 St. D. Cărpenaru, op. cit., p. 177.27 Fr. Deak, Tratat de drept civil. Contracte speciale, Ed. Actami, Bucureşti, 1996, p. 370.28 St. D. Cărpenaru, op. cit., p. 179.29 Potrivit alin. 2 al art. 65 din Legea societăţilor comerciale, asociatul care întârzie să depună aportul social este răspunzător de daunele pricinuite, iar dacă aportul a fost stipulat în numerar este obligat şi la plata dobânzilor legale din ziua în care trebuia să facă vărsământul.

8

În cazul aportului în numerar, asociatul este obligat şi la plata dobânzilor legale30

din ziua în care trebuia să se facă vărsământul. Pe cale de consecinţă, la fel ca în dreptul comun, asociatul datorează dobânzile legale în cazul neplăţii la termen a sumei de bani. Dar, spre deosebire de dreptul comun, în cazul în care se face dovada cauzării unui prejudiciu, asociatul datorează şi despăgubiri, iar dobânzile (care, în acest caz, reprezintă amenzi civile, iar nu daune moratorii) se cumulează cu despăgubirile, şi nu se impută asupra lor. În acelaşi sens, art. 1898 din noul Cod civil, prevede că dacă aportul social constă într-o sumă de bani, asociatul datorează şi dobânzi legale, în caz de întârziere, acestea curgând de plin drept, din ziua când trebuia făcută plata.

Data de la care curg dobânzile este ziua în care trebuia să se efectueze vărsământul, întrucât neexecutarea unei obligaţii de a plăti o sumă de bani, asumată în exerciţiul activităţii unei întreprinderi, determină punerea de drept în întârziere a debitorului (art. 1523 alin. 2 lit. d Cod civil) 31.

În ipoteza aportului în creanţe, dacă societatea nu a putut încasa creanţa prin urmărirea debitorului cedat, asociatul, pe lângă despăgubiri, răspunde de suma datorată cu dobânda legală din ziua scadenţei creanţei (art. 84 alin. 2 din Legea societăţilor comerciale).

În cazul societăţilor de persoane şi al societăţii cu răspundere limitată, neexecutarea obligaţiei de efectuare a aportului poate fi sancţionată cu excluderea asociatului din societate, potrivit art. 222 alin. 1 lit. a) din Legea nr. 31/199032.

Capitalul social. Capitalul social reprezintă expresia valorică a totalităţii aporturilor asociaţilor33.

Din punct de vedere contabil, el reprezintă o cifră convenită de asociaţi, fără o existenţă reală: în bilanţul contabil, capitalul social este evidenţiat la pasiv, întrucât aporturile asociaţilor trebuie restituite la dizolvarea societăţii; în schimb, bunurile care constituie aporturile asociaţilor figurează în activul bilanţului, întrucât ele aparţin societăţii.

Juridic, capitalul social reprezintă gajul general al creditorilor sociali, motiv pentru care se supune unor reguli speciale. El este fix, pe toată durata societăţii, putând fi modificat numai prin modificarea actului constitutiv, în condiţiile legii. Pe cale de consecinţă, în cazul în care se constată o pierdere a activului net, art. 69 din Legea societăţilor comerciale prevede obligaţia reîntregirii sau reducerii capitalului social, înainte de a se face vreo repartizare sau distribuire de profit. Totodată, capitalul social este intangibil, neputând fi folosit pentru plata dividendelor. În fine, capitalul social trebuie să fie real, ceea ce presupune intrarea efectivă, iar nu fictivă, în patrimoniul societăţii a bunurilor care constituie aporturile asociaţilor, precum şi asigurarea în permanenţă în patrimoniul social a unor bunuri a căror valoare să fie cel puţin egală cu capitalul social.

Capitalul subscris reprezintă totalitatea valorii aporturilor cu care asociaţii s-au obligat să contribuie la constituirea societăţii. Capitalul social este divizat în anumite fracţiuni, pe care asociaţii le dobândesc în schimbul aportului şi corespunzător valorii acestuia: părţi de interes, în cazul societăţii în nume colectiv şi al societăţii în comandită simplă; părţi sociale, în cazul societăţii cu răspundere limitată; acţiuni, în cazul societăţii pe acţiuni şi al societăţii în comandită pe acţiuni.

30 Pentru reglementarea actuală a dobânzii legale, a se vedea O.G. nr. 13/2011 privind dobânda legală remuneratorie şi penalizatoare pentru obligaţii băneşti, precum şi pentru reglementarea unor măsuri financiar-fiscale în domeniul bancar, publicată în Monitorul Oficial nr. 607 din 29 august 2011.31 Codul comercial prevedea, în art. 43, regula curgerii de drept a dobânzilor din ziua exigibilităţii obligaţiei.32 Pentru o decizie de speţă, a se vedea C.S.J., s. com., dec. nr. 76/1995, în Dreptul nr. 12/1995, p. 91.33 St. D. Cărpenaru, op. cit., p. 180; pentru o analiză exhaustivă, a se vedea monografia I. Băcanu, Capitalul social al societăţilor comerciale, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 1999; pentru opinia care defineşte capitalul social ca valoare nominală totală a acţiunilor emise de societatea pe acţiuni, a se vedea S. Bodu, Principii juridice privind capitalul social al unei societăţi pe acţiuni, în Revista română de drept al afacerilor nr. 2/2003, p. 24.

9

Pentru anumite forme de societate, legea stabileşte plafoane minime ale capitalului subscris: în cazul societăţii pe acţiuni sau în comandită pe acţiuni, 90.000 lei34; în cazul societăţii cu răspundere limitată, 200 lei35. Totodată, prin reglementări speciale se pot institui plafoane minime de capital în cazul societăţilor care îşi desfăşoară activitatea în anumite domenii (de pildă, instituţiile de credit trebuie să aibă un capital social minim de 5 milioane euro, echivalent în lei, potrivit art. 11 din O.U.G. nr. 99/2006.

Capitalul vărsat reprezintă totalitatea valorică a aporturilor efectuate şi care au intrat efectiv în patrimoniul societăţii.

Legea stabileşte, în anumite cazuri, condiţii de efectuare a vărsămintelor: în cazul societăţii pe acţiuni sau în comandită pe acţiuni, capitalul vărsat de fiecare acţionar la constituirea societăţii nu poate fi mai mic de 30% din cel subscris, dacă prin lege nu se prevede altfel, iar restul trebuie vărsat: a) pentru acţiunile emise pentru un aport în numerar, în termen de 12 luni de la data înmatriculării societăţii; b) pentru acţiunile emise pentru un aport în natură, în termen de cel mult 2 ani de la data înmatriculării.

Societatea în nume colectiv, societatea în comandită simplă şi societatea cu răspundere limitată sunt obligate să verse integral la data constituirii capitalul social subscris (art. 91 din Legea nr. 31/1990, republicată, cu modificările ulterioare).

Patrimoniul social. Capitalul social nu trebuie confundat cu patrimoniul societăţii, care cuprinde totalitatea drepturilor şi obligaţiilor cu valoare economică aparţinând societăţii (activul social şi pasivul social).

Activul social cuprinde bunurile aduse ca aport în societate, precum şi cele dobândite de societate pe parcursul funcţionării sale. Pasivul social cuprinde obligaţiile societăţii.

Patrimoniul social are o componenţă şi o valoare variabile. Doar în momentul constituirii societăţii capitalul social are aceeaşi valoare cu activul social.

Deşi rolul capitalului social este acela de a constitui gajul general al creditorilor societăţii, în realitate veritabila garanţie a acestora o reprezintă activul social, ca parte a patrimoniului societăţii. Concluzia se întemeiază pe dispoziţiile alin. 1 al art. 3 din Legea nr. 31/1990, potrivit cărora obligaţiile sociale sunt garantate cu patrimoniul social.

10. Intenţia asociaţilor de a desfăşura în comun o activitate comercială (affectio societatis). Nu există un punct de vedere unitar în doctrină cu privire la elementul volitiv al contractului de societate comercială36.

Concepţia clasică înţelege prin affectio societatis colaborarea voluntară şi activă, interesată şi egalitară a asociaţilor. Ulterior, affectio societatis a fost definită ca o convergenţă de interese. Ambele opinii au fost criticate pe motiv că nu întotdeauna interesele asociaţilor sunt convergente, iar colaborarea lor nu ar fi egalitară37.

În prezent, se consideră că affectio societatis reprezintă intenţia de colaborare voluntară a asociaţilor în desfăşurarea activităţii comerciale, cu asumarea riscurilor acestei activităţi38. Participarea asociaţilor la activitatea societăţii trebuie să fie activă şi interesată, însă ea diferă în funcţie de forma juridică a societăţii. Cu toate acestea, în orice societate comercială asociaţii au dreptul de a participa la luarea deciziilor şi de a controla activitatea societăţii. Intenţia de a colabora implică şi o convergenţă de interese ale asociaţilor, în special în ceea ce priveşte obţinerea şi împărţirea beneficiilor. În fine, colaborarea

34 Potrivit alin. 1 al art. 10 din Legea nr. 31/1990, republicată, cu modificările ulterioare, capitalul social al societăţii pe acţiuni sau al

societăţii în comandită pe acţiuni nu poate fi mai mic de 90.000 lei. Guvernul va putea modifica, cel mult o dată la 2 ani, valoarea minimă a capitalului social, ţinând seama de rata de schimb, astfel încât acest cuantum să reprezinte echivalentul în lei al sumei de 25.000 euro.35

Potrivit art. 11 din acelaşi act normativ, capitalul social al unei societăţi cu răspundere limitată nu poate fi mai mic de 200 lei şi se divide în părţi sociale egale, care nu pot fi mai mici de 10 lei.36 A se vedea în acest sens, C. Roşu, M. L. Tec, op. cit., p. 60 şi urm.37 Pentru dezvoltări, a se vedea I. Bălan, Noţiunea de «affectio societatis» şi aplicaţiile sale în materie comercială, în Dreptul nr. 9/1999, p. 51 şi urm.; C. Sassu, S. Golub, Affectio societatis, în Revista de drept comercial nr. 10/2001, p. 74 şi urm.38 St. D. Cărpenaru, op. cit., p. 184.

10

asociaţilor presupune egalitatea juridică a acestora şi, deci, lipsa oricăror raporturi de subordonare.

11. Realizarea şi împărţirea profitului. Scopul societăţii comerciale este de a realiza profit din activitatea desfăşurată şi de a-l împărţi între asociaţi39.

În accepţiunea curentă, profitul este un câştig evaluabil în bani. În doctrina clasică a dreptului comercial, profitul a fost considerat ca fiind un câştig

material care sporeşte patrimoniul asociaţilor, cu excluderea avantajelor patrimoniale care permiteau asociaţilor doar efectuarea de economii sau reducerea cheltuielilor.

În prezent, profitul constă şi în serviciile sau bunurile procurate de o societate, în condiţii mai avantajoase decât în cazul dobândirii lor în mod individual. Această lărgire a sferei noţiunii de profit a fost consacrată de Codul comercial român, prin reglementarea asociaţiei de asigurare mutuală (art. 257-263) şi menţinută de noul Cod civil, care în art. 1881, atunci când defineşte contractul de societate, face referire nu numai la împărţirea beneficiilor, ci şi la economia ce ar putea rezulta din desfăşurarea activităţii comune.

Realizarea de profit sau, dimpotrivă, înregistrarea de pierderi sunt stabilite la sfârşitul exerciţiului financiar, prin întocmirea situaţiilor financiare ale societăţii40.

În cazul obţinerii de profit, acesta se repartizează de către adunarea asociaţilor sau a acţionarilor în funcţie de destinaţiile legale: fonduri de rezervă, majorarea capitalului social, distribuirea de dividende. Dividendele reprezintă cota-parte din profit care se plăteşte fiecăruia dintre asociaţi.

Pentru a fi repartizat, profitul trebuie să îndeplinească anumite condiţii41. Astfel, pe de o parte, profitul trebuie să fie real, adică să se fi înregistrat un excedent, o sumă mai mare decât capitalul social. Nu pot fi distribuite dividende din capitalul social, ci doar din profitul determinat legal, potrivit art. 67 din Legea nr. 31/1990. Pe de altă parte, profitul trebuie să fie util. Art. 69 din acelaşi act normativ prevede obligaţia reîntregirii sau reducerii capitalului social, înainte de a se face vreo repartizare sau distribuire de profit, în cazul în care se constată o pierdere a activului net.

Dividendele se plătesc în termenul stabilit de către adunarea generală a asociaţilor sau, după caz, stabilit prin legile speciale, dar nu mai târziu de 6 luni de la data aprobării situaţiei financiare anuale aferente exerciţiului financiar încheiat. În caz contrar, societatea comercială va plăti daune-interese pentru perioada de întârziere, la nivelul dobânzii legale, dacă prin actul constitutiv sau prin hotărârea adunării generale a acţionarilor care a aprobat situaţia financiară aferentă exerciţiului financiar încheiat nu s-a stabilit o dobândă mai mare, obligaţia societăţii de plată a dividendelor fiind asumată în exerciţiul activităţii unei întreprinderi42. Acţiunea asociaţilor pentru obligarea societăţii la plata dividendelor se prescrie în termen de 3 ani de la data scadenţei acestei obligaţii43.

În cazul în care nu există beneficii, nu pot fi distribuite dividende asociaţilor. Distribuirea de dividende fictive, cu încălcarea dispoziţiilor amintite, atrage răspunderea civilă a asociaţilor (care, în termen de 3 ani de la data distribuirii, pot fi obligaţi la restituirea dividendelor – alin. 5 al art. 67 din Legea societăţilor comerciale), respectiv răspunderea penală a administratorilor şi a directorilor societăţii care au încasat ori plătit dividende din beneficii fictive (art. 2721 din acelaşi act normativ).

Criteriile de împărţire a profitului sunt lăsate de legiuitor la libera apreciere a asociaţilor. Astfel, potrivit Legii nr. 31/1990, în actul constitutiv trebuie să se prevadă

39 C. Roşu, M. L. Tec, op. cit., p. 46 şi urm.40 Cu privire la acest subiect, a se vedea V. Mircea, Distribuirea dividendelor – aspecte teoretice şi practice, în Revista de drept comercial nr. 2/1999, pp. 108-110.41 St. D. Cărpenaru, op. cit., p. 186.42 Pentru reglementarea anterioară intrării în vigoare a noului Cod civil, a se vedea F. Gârbaci, Natura juridică a obligaţiei de plată a dividendelor, în Juridica nr. 7-8/2001, p. 308şi urm.43 Pentru un studiu de doctrină, a se vedea V. Timofte, În legătură cu prescripţia dreptului la acţiune pentru plata dividendelor, în Revista de drept comercial nr. 10/2001, p. 209 şi urm.

11

partea fiecărui asociat la profit şi la pierderi (art. 7 – în cazul societăţilor de persoane şi al societăţii cu răspundere limitată), respectiv modul de distribuire a profitului şi de suportare a pierderilor (art. 8 – în cazul societăţilor de capitaluri).

Principiul care trebuie să guverneze acordul asociaţilor este acela că toţi asociaţii trebuie să participe la împărţirea profitului şi la suportarea pierderilor44. Aceasta nu înseamnă, însă, că participarea la profit şi pierderi trebuie să fie egală.

Legea interzice numai aşa-numitele clauze leonine45. Articolul 1513 din vechiul Cod civil prevedea că este nul contractul de societate prin care un asociat îşi stipulează totalitatea câştigurilor, respectiv cel prin care unul sau mai mulţi asociaţi sunt scutiţi de suportarea pierderilor. În dreptul comercial, însă, unde principul este salvgardarea societăţii, se accepta ca sancţiune nulitatea doar a clauzei leonine46 şi menţinerea validităţii celorlalte clauze din actul constitutiv.

În actuala reglementare, alin. 5 al art. 1902 din noul Cod civil prevede că orice clauză prin care un asociat este exclus de la împărţirea beneficiilor sau de la participarea la pierderi este considerată nescrisă. Prin excepţie de la art. 1881 alin. 2 (potrivit căruia fiecare asociat contribuie la suportarea pierderilor proporţional cu participarea la distribuţia beneficiului, dacă prin contract nu s-a stabilit altfel), asociatul al cărui aport constă în prestaţii sau cunoştinţe specifice este scutit, în măsura corespunzătoare acestui aport, de a participa la pierderi, dacă această scutire a fost prevăzută în mod expres în contractul de societate.

În cazul în care, prin actul constitutiv, asociaţii nu au stabilit modul de împărţire a profitului şi de suportare a pierderilor, se vor aplica dispoziţiile legale în materie: în temeiul art. 67 din Legea nr. 31/1990, dividendele se vor plăti asociaţilor în proporţie cu cota de participare la capitalul social vărsat. Chiar în lipsa unei dispoziţii legale exprese în materia societăţilor comerciale, trebuie admis că suportarea pierderilor va urma acelaşi criteriu. De altfel, art. 1902 din noul Cod civil statuează că partea fiecărui asociat la profituri şi pierderi este proporţională cu aportul său la capitalul social, dacă nu s-a convenit altfel. Când contractul stabileşte numai partea de câştig, aceeaşi proporţie are loc şi cât priveşte pierderile.

Pe cale de consecinţă, în lipsa unei prevederi contrare a actului constitutiv, participarea fiecărui asociat la profit şi la pierderi este proporţională cu partea sa din capitalul social vărsat. Acest principiu se bazează pe intenţia prezumată a asociaţilor de a împărţi profitul şi de a suporta pierderile în raport de contribuţia fiecăruia la constituirea societăţii47.

În cazul aportului în industrie (prestaţii sau cunoştinţe specifice), în lipsa unei evaluări a acestuia în actul constitutiv, asociatul va avea dreptul, în temeiul art. 1902 Cod civil, la o cotă de profit egală cu cea a asociatului care a adus în societate cota cea mai mică de capital.

În urma repartizării de către adunarea asociaţilor a dividendelor cuvenite acestora, dreptul la profit devine, din drept social, un drept de creanţă individual al asociatului faţă de societate.

În fine, trebuie precizat că, în lipsa unei convenţii contrare a părţilor, în cazul transmiterii acţiunilor, a părţilor de interes sau a părţilor sociale, dreptul la dividende aparţine cesionarului, iar nu cedentului (alin. 6 al art. 67 din Legea nr. 31/1990)48.

§3. CONSTITUIREA SOCIETĂŢILOR COMERCIALE

44 A se vedea pentru dezvoltări, V. Pătulea, Partea cuvenită fiecărui asociat din beneficiile realizate, în Dreptul nr. 8/1992, pp. 73-74.45 Cu privire la acest subiect, a se vedea S. Deleanu, Clauza leonină în contractele de societate, în Dreptul nr. 2/1992.46 De la adj. latin leoninus, -a, -un = de leu.47 St. D. Cărpenaru, op. cit., p. 187.48 Cu privire la acest subiect, a se vedea F. Ţuca, Efectele cesiunii de acţiuni sau părţi sociale asupra calităţii de creditor al dividendelor, în Revista de drept comercial nr. 2/2000, p. 91 şi urm.

12

12. Constituirea societăţilor comerciale. Consideraţii generale. Constituirea societăţilor comerciale se întemeiază pe voinţa asociaţilor, manifestată în condiţiile legii. Fundamentul societăţii îl reprezintă actul constitutiv sau, în anumite cazuri, actele constitutive, prin care asociaţii se înţeleg să pună în comun anumite bunuri, să desfăşoare o activitate cu scop lucrativ şi să împartă beneficiile. Societatea comercială dobândeşte personalitate juridică prin îndeplinirea formalităţilor cerute de lege49.

13. Actele constitutive ale societăţilor comerciale. Voinţa asociaţilor de a constitui o societate comercială se materializează în înscrisurile prevăzute de lege: societatea în nume colectiv şi societatea în comandită simplă se constituie prin contract de societate; societatea pe acţiuni, societatea în comandită pe acţiuni şi societatea cu răspundere limitată se constituie prin contract de societate şi statut; societatea cu răspundere limitată cu asociat unic se constituie prin statut.

În cazul societăţii pe acţiuni, în comandită pe acţiuni şi cu răspundere limitată, legea permite ca cele două acte (contractul de societate şi statutul) să se încheie sub forma unui înscris unic, denumit act constitutiv. În cazul în care se încheie numai contract de societate sau numai statut, acestea pot fi denumite, de asemenea, act constitutiv.

Pe cale de consecinţă, denumirea de act constitutiv are caracter generic; ea desemnează atât contractul de societate şi/sau statutul, cât şi înscrisul unic.

14. Contractul de societate comercială. Consideraţii generale. Temeiul constituirii societăţii comerciale este contractul de societate, conţinând elementele specifice analizate anterior (aporturile asociaţilor, affectio societatis, împărţirea beneficiilor).

Dacă contractul de societate este definit de art. 1881 din noul Cod civil ca fiind contractul prin care două sau mai multe persoane se obligă reciproc să coopereze pentru desfăşurarea unei activităţi şi să contribuie la aceasta prin aporturi băneşti, în bunuri, în cunoştinţe specifice sau prestaţii, cu scopul de a împărţi beneficiile sau de a se folosi de economia ce ar putea rezulta, contractul de societate comercială poate fi definit ca fiind acordul de voinţă prin care două sau mai multe persoane consimt să constituie, prin aporturi individuale, un fond comun destinat unei activităţi lucrative desfăşurate împreună, în scopul de a împărţi foloasele realizate50.

El este un act juridic civil multilateral, în care interesele părţilor, deşi distincte, sunt convergente; un contract sinalagmatic imperfect, cu titlu oneros, comutativ şi cu executare continuă51.

Contractul de societate trebuie să îndeplinească condiţiile de fond prevăzute de art. 1179 din noul Cod civil şi condiţiile de formă instituite de Legea nr. 31/1990.

15. Condiţiile de fond ale contractului de societate comercială. Condiţiile de valabilitate ale contractului de societate comercială sunt: consimţământul valabil al părţilor care se obligă, capacitatea de a contracta, un obiect determinat şi licit, precum şi o cauză licită şi morală.

49 St. D. Cărpenaru, op. cit., p. 194 şi urm.; de asemenea, a se vedea monografia M. L. Tec, Constituirea societăţilor comerciale, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 2005; pentru o analiză a formalităţilor speciale în materia constituirii băncilor, a se vedea L. Bercea, Constituirea societăţilor bancare, în Revista de drept comercial nr. 12/2001, pp. 100-125.50 A se vedea şi I. L. Georgescu, Drept comercial român, vol. II, Societăţile comerciale, Ed. Socec, Bucureşti, 1948, p. 83; D. D. Gerota, Curs de societăţi comerciale, Bucureşti, 1928, p. 12; S. Neculaescu, M. Danil, Contractul de societate, în Dreptul nr. 5-6/1994, p. 39; M. C. Costin, Natura juridică a contractului de societate prin care se constituie o societate comercială, în Revista de drept comercial nr. 3/1999, p. 69 şi urm.51 A se vedea C. Roşu, M. L. Tec, op. cit., p. 14 şi urm.

13

Consimţământul părţilor. Principiul libertăţii de asociere a persoanelor fizice şi juridice este consacrat de art. 40 din Constituţie52. Acest principiu stă şi la baza manifestării de voinţă a părţilor în scopul încheierii contractului de societate.

Societatea comercială are cel puţin doi asociaţi (art. 4), cu excepţia cazurilor în care legea prevede altfel: societatea cu răspundere limitată se poate constitui şi prin voinţa unei singure persoane (societatea unipersonală).

Pe lângă faptul că suntem în prezenţa unui oximoron, asocierea presupunând două persoane, care să se unească, nefiind posibil ca o persoană să se asocieze cu sine însuşi, trebuie spus că în cazul unor asemenea societăţi nu există adunare generală, iar actul constitutiv nu are natură contractuală, el fiind, de fapt, un act juridic generator de drepturi şi obligaţii pentru emitent (asociatul unic)53.

Voinţa părţilor contractante trebuie să fie animată de intenţia de a desfăşura în comun o activitate cu scop lucrativ54.

Persoanele care încheie contractul de societate, precum şi persoanele care au un rol determinant în constituirea societăţii au calitatea de fondatori, potrivit art. 6 din Legea nr. 31/1990. Fondatorii unei societăţi comerciale pot fi persoane fizice sau juridice, române sau străine, profesionişti sau particulari. Nu pot fi fondatori persoanele care, potrivit legii, sunt incapabile sau au fost condamnate pentru gestiune frauduloasă, abuz de încredere, fals, uz de fals, înşelăciune, delapidare, mărturie mincinoasă, dare sau luare de mită, pentru infracţiunile prevăzute de Legea nr. 656/2002 pentru prevenirea şi sancţionarea spălării banilor, precum şi pentru instituirea unor măsuri de prevenire şi combatere a finanţării actelor de terorism, cu modificările şi completările ulterioare, pentru infracţiunile prevăzute de art. 143-145 din Legea nr. 85/2006 privind procedura insolvenţei sau pentru cele prevăzute de Legea societăţilor comerciale.

Anterior apariţiei noului Cod civil, în doctrină se discuta problema societăţii comerciale între soţi55, concluzionându-se că, întrucât nu exista o interdicţie legală, soţii puteau constitui, împreună, singuri sau alături de alte persoane o societate comercială. Fiecare dintre soţi putea aporta bunurile proprii la capitalul social. Totodată, fiecare dintre soţi putea aduce ca aport în societate un bun comun, în condiţiile art. 35 Codul familiei56, fără a avea nevoie de consimţământul celuilalt soţ, cu excepţia terenurilor şi a construcţiilor, când era necesar acest consimţământ. În cazul în care obiectul aportului era un bun comun, dividendele urmau să fie tot bunuri comune.

Potrivit actualei reglementări, contractul de societate se poate încheia şi între soţi sau de către soţi cu terţe persoane57, ţinându-se seama de regimul patrimonial legal în privinţa bunurilor aduse ca aport în societate58.52

Potrivit acestui text din Legea fundamentală, cetăţenii se pot asocia liber în partide politice, în sindicate, în patronate şi în alte forme de asociere. Partidele sau organizaţiile care, prin scopurile ori prin activitatea lor, militează împotriva pluralismului politic, a principiilor statului de drept ori a suveranităţii, a integrităţii sau a independenţei României sunt neconstituţionale. Nu pot face parte din partide politice judecătorii Curţii Constituţionale, avocaţii poporului, magistraţii, membrii activi ai armatei, poliţiştii şi alte categorii de funcţionari publici stabilite prin lege organică. Asociaţiile cu caracter secret sunt interzise.53 Pentru detalii, a se vedea Gh. Piperea, Curs universitar. Drept comercial, vol. I, Ed. C.H. Beck, Bucureşti, 2008, pp. 87-90.54 Cu privire la societatea comercială fictivă, respectiv la societatea de fapt, a se vedea F. Ţuca, Societatea comercială fictivă, în Revista de drept comercial nr. 10/1996, pp. 110-123; Gh. Piperea, op. cit., pp. 110-114; Idem, Societatea creată de fapt, în Juridica nr. 2/2000, p. 66 şi urm.55 A se vedea St. D. Cărpenaru, op. cit., p. 198; I. Turcu, Teoria şi practica ..., vol. I, p. 254, 259-260; vezi şi I. P. Filipescu, Regimul juridic al bunurilor şi datoriilor soţilor în lumina legii societăţilor comerciale, în Dreptul nr. 11/1992, p. 39 şi urm.; C. Leaua, Validitatea contractului încheiat între soţi, în Dreptul nr. 9/1999, p. 41 şi urm.; Gh. Piperea, M. Tomescu, Dreptul societăţilor comerciale şi regimul matrimonial actual, în Revista de drept comercial nr. 10/1999, p. 91 şi urm.; I. Popa, Influenţa regimului juridic matrimonial asupra raporturilor comerciale între soţi, în Dreptul nr. 3/2000, p. 80 şi urm.56

Art. 35 din Codul familiei, în prezent abrogat, prevedea că soţii administrează şi folosesc împreună bunurile comune şi dispun tot astfel de ele. Oricare dintre soţi, exercitând singur aceste drepturi este socotit că are şi consimţământul celuilalt soţ. Cu toate acestea, niciunul dintre soţi nu poate înstrăina şi nici nu poate greva un teren sau o construcţie ce face parte din bunurile comune, dacă nu are consimţământul celuilalt soţ.57 Conform art. 1882 alin. 1 din noul Cod civil, un soţ nu poate deveni asociat prin aportarea de bunuri comune decât cu consimţământul celuilalt soţ.58 Potrivit art. 348 alin. 1 din noul Cod civil, bunurile comune pot face obiectul unui aport la societăţi, asociaţii sau fundaţii, în condiţiile legii.

14

Pentru raţiuni ţinând de protecţia concurenţei loiale, asociaţii în societatea în nume colectiv şi asociaţii comanditaţi din societăţile n comandită nu pot lua parte, ca asociaţi cu răspundere nelimitată, în alte societăţi concurente sau având acelaşi obiect, şi nu pot face operaţiuni în contul lor sau al altora, în acelaşi fel de comerţ sau într-unul asemănător, fără consimţământul celorlalţi asociaţi (art. 82, 90 şi 188 din Legea nr. 31/1990). Consimţământul se socoteşte dat dacă participarea sau operaţiunile fiind anterioare actului constitutiv au fost cunoscute de ceilalţi asociaţi şi aceştia nu au interzis continuarea lor. În cazul nerespectării acestor interdicţii, societatea, în afară de dreptul de a exclude pe asociat, poate să decidă că acesta a lucrat în contul ei sau să ceară despăgubiri. Acest drept se stinge după trecerea a 3 luni din ziua când societatea a avut cunoştinţă, fără să fi luat vreo hotărâre.

Pentru a fi valabil exprimată, voinţa părţilor contractante trebuie să nu fie alterată de vicii de consimţământ.

În ceea ce priveşte eroarea, dacă aceasta cade asupra persoanei cu care s-a contractat, va avea ca efect nulitatea contractului de societate încheiat intuitu personae (în cazul societăţilor de persoane), nu şi a celui încheiat intuitu pecuniae (în cazul societăţilor de capitaluri). Dacă eroarea priveşte obiectul contractului, este sancţionată cu nulitatea dacă poartă asupra substanţei acestui obiect, nu şi când poartă asupra valorii aportului sau asupra şanselor de a obţine beneficii59.

Cât priveşte dolul, el viciază consimţământul unui asociat numai dacă emană de la toţi ceilalţi asociaţi sau de la persoane care reprezintă valabil entitatea colectivă şi dacă are o anumită gravitate (de exemplu, folosirea unor date contabile false pentru a determina o persoană să subscrie acţiuni la o societate comercială).

Se consideră că efectele nulităţii provocate de aceste vicii afectează doar raportul juridic care îl implică pe acest asociat, fără să influenţeze contractul de societate în întregul său60.

Capacitatea părţilor. Pentru a încheia contractul de societate, persoana fizică trebuie să aibă capacitatea cerută de lege pentru încheierea actelor juridice, în condiţiile dreptului comun, întrucât art. 6 din Legea nr. 31/1990 prevede că nu pot fi fondatori persoanele care, în condiţiile legii, sunt incapabile. Pentru aceste motive, se consideră că pot să încheie contractul de societate persoanele fizice cu capacitate de exerciţiu deplină61.

Nu este exclusă, însă, participarea unui minor, prin reprezentantul său legal sau asistat de ocrotitorul său legal, la capitalul social al unei societăţi, în calitate de asociat cu răspundere limitată. Plasamentul de capital, sub forma acestei participări, se poate face numai cu autorizarea instanţei de tutelă, fiind un act de dispoziţie62.

Şi persoanele juridice pot participa la constituirea unei societăţi comerciale. Sub acest aspect, art. 206 din noul Cod civil prevede că persoana juridică poate avea orice drepturi şi obligaţii civile, afară de acelea care, prin natura lor sau potrivit legii, nu pot aparţine decât persoanei fizice. Persoanele juridice fără scop lucrativ pot avea doar acele drepturi şi obligaţii civile care sunt necesare pentru realizarea scopului stabilit prin lege, actul de constituire sau statut. Actul juridic încheiat cu încălcarea dispoziţiilor alin. 1 şi 2 este lovit de nulitate absolută.

În cazul activităţilor care trebuie autorizate de organele competente, dreptul de a desfăşura asemenea activităţi se naşte numai din momentul obţinerii autorizaţiei 59 St. D. Cărpenaru, op. cit., p. 199.60 Idem, pp. 202-203.61 Idem, p. 200; I. Turcu, Teoria şi practica ..., vol. I, p. 259.62 Potrivit alin. 2 al art. 43 din noul Cod civil, pentru cei care nu au capacitate de exerciţiu, actele juridice se încheie, în numele acestora, de reprezentanţii lor legali, în condiţiile prevăzute de lege; alin. 2 al art. 41 din acelaşi cod prevede că actele juridice ale minorului cu capacitate de exerciţiu restrânsă se încheie de către acesta, cu încuviinţarea părinţilor sau, după caz, a tutorelui, iar în cazurile prevăzute de lege, şi cu autorizarea instanţei de tutelă; încuviinţarea sau autorizarea poate fi dată, cel mai târziu, în momentul încheierii actului.

15

respective, dacă prin lege nu se prevede altfel. Actele şi operaţiunile săvârşite fără autorizaţiile prevăzute de lege sunt lovite de nulitate absolută, iar persoanele care le-au făcut răspund nelimitat şi solidar pentru toate prejudiciile cauzate, independent de aplicarea altor sancţiuni prevăzute de lege (art. 207 Cod civil).

Limitarea efectelor nulităţii, analizată în materia consimţământului, îşi găseşte aplicaţiunea şi în cazul capacităţii. În mod excepţional, sancţiunea va fi nulitatea societăţii, potrivit art. 56 lit. b) din Legea nr. 31/1990, în cazul în care toţi fondatorii au fost incapabili la data constituirii societăţii.

Obiectul contractului. În sensul dreptului comun, obiectul contractului de societate îl constituie prestaţiile la care se obligă asociaţii, materializate în aporturile lor. Obiectul contractului trebuie să fie determinat, licit şi moral, iar în cazul aportului în industrie, să fie posibil şi personal, sub sancţiunea nulităţii societăţii.

În sensul dreptului societar, obiectul contractului de societate desemnează activitatea societăţii, adică activitatea de producţie, de comerţ sau de prestări-servicii pe care aceasta le va efectua63. Obiectul de activitate trebuie să fie unul cu scop lucrativ. El este stabilit prin acordul asociaţilor şi trebuie să fie arătat în contractul de societate, cu precizarea domeniului şi a activităţii principale, cu respectarea Nomenclatorului de clasificare a activităţilor din economia naţională (C.A.E.N.), aprobat prin Hotărârea Guvernului nr. 656/199764 şi ulterior actualizat65.

Prin Hotărârea Guvernului nr. 1323/199066 au fost stabilite, în aplicarea Legii nr. 31/1990, activităţile care nu pot face obiectul unei societăţi comerciale: activităţile care, potrivit legii penale, constituie infracţiuni sau sunt contrare unor dispoziţii legale imperative; activităţile care constituie, în condiţiile stabilite de lege, monopol de stat; fabricarea sau comercializarea de droguri sau narcotice în alt scop decât de medicament; imprimarea hărţilor cu caracter militar etc. Încălcarea acestor dispoziţii are ca efect nulitatea contractului de societate.

Acelaşi act normativ stabileşte anumite activităţi (cum sunt: fabricarea, utilizarea sau comercializarea de echipamente care folosesc spectrul de frecvenţe radioelectrice şi fabricarea sau comercializarea de aparatură utilizată în activitatea de interceptare a convorbirilor telefonice ori codificare) care pot face obiectul activităţii unei societăţi comerciale numai cu avizul organelor competente. Şi nerespectarea acestei cerinţe legale are drept consecinţă nulitatea contractului de societate.

Cauza contractului. Cauza contractului de societate comercială constă în participarea fiecărui asociat la rezultatele activităţii cu scop lucrativ desfăşurate în comun, adică împărţirea beneficiilor67. Ea trebuie să fie licită şi morală. Dat fiind faptul că împărţirea profitului este scopul urmărit de fiecare asociat, contractul va fi lipsit de cauză, dacă s-a stipulat ca totalitatea profitului să revină unuia dintre asociaţi (clauză leonină) şi, deci, clauza va fi lovită de nulitate. Aceasta, şi în considerarea prevederilor art. 1902 alin. 5 din Codul civil, potrivit cărora orice clauză prin care un asociat este exclus de la împărţirea beneficiilor sau de la participarea la pierderi este considerată nescrisă.

16. Condiţiile de formă ale contractului de societate comercială. Potrivit art. 5 din Legea nr. 31/1990, actul constitutiv se semnează de toţi asociaţii sau, în cazul subscripţiei publice, de fondatori.

63 A se vedea cu privire la acest subiect, D. Lupaşcu, Obiectul de activitate al societăţii comerciale, în Dreptul nr. 7/1993, p. 23 şi urm.; M. Şcheaua, Unele probleme legate de obiectul de activitate al societăţii comerciale, în Dreptul nr. 9/1994, p. 8 şi urm.64 Publicată în Monitorul Oficial nr. 301 şi 301 bis din 5 noiembrie 1997.65 Ediţia actualizată a Clasificării activităţilor din economia naţională (C.A.E.N.) a fost aprobată prin Ordinul Preşedintelui Institutului Naţional de Statistică nr. 601/26.11.2002 şi publicată în Monitorul Oficial nr. 908 din 13 decembrie 2002.66 Publicată în Monitorul Oficial nr. 149 din 27 decembrie 1990.67

Pentru un studiu de doctrină, a se vedea S. Bodu, Cauza în contractul de societate comercială, în Revista română de drept al afacerilor nr. 1/2005, p. 36.

16

În vechea reglementare a textului, legea impunea încheierea contractului de societate în formă autentică. Raţiunea pentru care legiuitorul a instituit această condiţie de formă ţinea de faptul că actul constitutiv al societăţii comerciale stă la baza naşterii unui nou subiect de drept.

Ulterior, s-au simplificat formalităţile privind încheierea actului constitutiv, legea nemaiprevăzând obligativitatea formei autentice, ci faptul că actul constitutiv se încheie sub semnătură privată, cu excepţia următoarelor situaţii, când forma autentică este obligatorie:

a) când printre bunurile subscrise ca aport la capitalul social se află un imobil;b) când se constituie o societate în nume colectiv sau în comandită simplă;c) când societatea pe acţiuni se constituie prin subscripţie publică.Din interpretarea acestor dispoziţii rezultă că forma autentică este obligatorie la

încheierea actelor constitutive ale societăţii în nume colectiv (ai cărei asociaţi răspund nelimitat pentru obligaţiile sociale), ale societăţii în comandită simplă (ai cărei asociaţi comanditaţi răspund nelimitat pentru obligaţiile sociale), precum şi ale societăţii pe acţiuni constituită prin subscripţie publică; totodată, ea este necesară, indiferent de forma societăţii, dacă printre bunurile subscrise ca aport în natură la capitalul social se află un imobil.

Actul constitutiv poate fi încheiat, aşadar, sub forma înscrisului sub semnătură privată în cazul societăţii pe acţiuni constituită simultan, al societăţii în comandită pe acţiuni şi al societăţii cu răspundere limitată, cu excepţia situaţiilor în care printre bunurile subscrise ca aport la capitalul social se află un imobil.

În mod evident, asociaţii pot decide, de comun acord, autentificarea actului constitutiv şi în situaţia în care legea nu prevede obligativitatea acestei forme.

Nerespectarea formei autentice, în cazurile în care aceasta este obligatorie, este sancţionată de art. 56 lit. a) din Legea nr. 31/1990 cu nulitatea societăţii.

17. Conţinutul contractului de societate comercială. Contractul de societate comercială cuprinde clauze care privesc, potrivit art. 7 şi 8 din Legea nr. 31/1990:

(i) identificarea părţilor care îl încheie: numele şi prenumele, codul numeric personal, locul şi data naşterii, domiciliul şi cetăţenia asociaţilor persoane fizice; denumirea, sediul şi naţionalitatea asociaţilor persoane juridice; numărul de înregistrare în registrul comerţului sau codul unic de înregistrare, potrivit legii naţionale; la societatea în comandită simplă şi la societatea în comandită pe acţiuni se vor arăta asociaţii comanditari, asociaţii comanditaţi, precum şi reprezentantul fiscal, dacă este cazul;

(ii) individualizarea viitoarei societăţi: denumirea (firma) societăţii, forma juridică, sediul social, eventual emblema;

(iii) caracteristicile societăţii: obiectul de activitate al societăţii, cu precizarea domeniului şi a activităţii principale; durata societăţii; capitalul social, subscris şi cel vărsat şi, în cazul în care societatea are un capital autorizat, cuantumul acestuia; aportul fiecărui asociat, în numerar sau în natură, valoarea şi modul evaluării, data până la care se va vărsa întregul capital social subscris, fracţiunile capitalului social, numărul şi valoarea nominală a acţiunilor sau a părţilor sociale şi repartizarea acestora între asociaţi; în cazul acţiunilor, este obligatorie specificarea dacă sunt nominative sau la purtător, iar dacă sunt mai multe categorii de acţiuni, se vor arăta numărul, valoarea nominală şi drepturile conferite fiecărei categorii de acţiuni; orice restricţie cu privire la transferul de acţiuni;

(iv) conducerea, administrarea, funcţionarea şi controlul gestiunii societăţii: adunarea asociaţilor; persoanele care vor administra şi reprezenta societatea; pentru administratori trebuie arătate numele şi prenumele, locul şi data naşterii, domiciliul şi cetăţenia administratorilor, persoane fizice; denumirea, sediul şi naţionalitatea administratorilor, persoane juridice; garanţia pe care administratorii sunt obligaţi să o depună; drepturile speciale de reprezentare şi de administrare acordate unora dintre ei;

17

datele de identificare a primilor membri ai consiliului de supraveghere; puterile conferite administratorilor şi, după caz, directorilor, respectiv membrilor directoratului, şi dacă ei urmează să le exercite împreună sau separat; datele de identificare a primilor cenzori (numărul, numele, prenumele şi cetăţenia cenzorilor, persoane fizice; denumirea, sediul şi naţionalitatea cenzorilor, persoane juridice) sau a primului auditor financiar; clauze privind conducerea, administrarea, funcţionarea şi controlul gestiunii societăţii de către organele statutare, numărul membrilor consiliului de administraţie sau modul de stabilire a acestui număr; controlul gestiunii societăţii de către acţionari şi documentele la care aceştia vor avea acces pentru a se informa şi a-şi exercita controlul;

(v) drepturile şi obligaţiile asociaţilor: partea fiecărui asociat la beneficii şi pierderi, în cazul societăţii în nume colectiv, al societăţii în comandită simplă şi al societăţii cu răspundere limitată, respectiv modul de distribuire a beneficiilor şi de suportare a pierderilor, în cazul societăţii pe acţiuni şi al societăţii în comandită pe acţiuni; obligaţiile de efectuare a aportului; avantajele rezervate fondatorilor;

(vi) operaţiunile încheiate de asociaţi în contul societăţii ce se constituie şi pe care aceasta urmează să le preia, precum şi sumele ce trebuie plătite pentru acele operaţiuni;

(vii) sediile secundare ale societăţii, atunci când ele se înfiinţează o dată cu societatea, sau condiţiile pentru înfiinţarea lor ulterioară, dacă se are în vedere o atare înfiinţare;

(viii) modul de dizolvare şi lichidare a societăţii.Alături de aceste clauze, comune tuturor formelor juridice de societate, contractul

va conţine clauze specifice fiecărei dintre aceste forme. Părţile contractului nu pot deroga de la normele care reglementează conţinutul

contractului de societate decât în cazul în care legea prevede expres aceasta68.18. Statutul societăţii comerciale. În cazul în care la constituirea societăţii pe

acţiuni, a societăţii în comandită pe acţiuni sau a societăţii cu răspundere limitată, asociaţii nu optează pentru actul constitutiv – înscris unic, ei trebuie să încheie, alături de contractul de societate, şi statutul societăţii. Necesitatea statutului, ca al doilea act constitutiv, este impusă de specificul acestor trei forme societare, fiind necesar ca, datorită complexităţii lor, plecând de la clauzele contractului de societate, statutul să reglementeze ceea ce le este propriu.

Statutul este un act constitutiv dezvoltător al contractului de societate, menit să-i întregească cuprinsul, în special în privinţa aspectelor legate de organizarea şi funcţionarea societăţii. Art. 5 din Legea nr. 31/1990 prevede, de altfel, că în cazurile în care contractul de societate şi statutul constituie acte distincte, statutul va cuprinde datele de identificare a asociaţilor şi clauze reglementând organizarea, funcţionarea şi desfăşurarea activităţii societăţii. El este un act juridic de natură contractuală, încheiat prin acordul asociaţilor, manifestat în condiţiile legii. Astfel, pentru validitatea sa trebuie să fie îndeplinite condiţiile de fond prevăzute de art. 1179 din noul Cod civil, iar în privinţa formei, sunt incidente regulile analizate în cazul contractului de societate.

În ceea ce priveşte conţinutul statutului, el cuprinde clauze referitoare la modul de constituire şi funcţionare a organelor de deliberare şi administrare a societăţii, condiţiile de adoptare a hotărârilor în adunarea generală, organele de control asupra gestiunii societăţii, întocmirea situaţiilor financiare, repartizarea profitului etc. Toate aceste clauze trebuie să fie concordante cu cele ale contractului de societate69.

19. Formalităţile de constituire a societăţii comerciale. Generalităţi. Pentru constituirea societăţii comerciale, asociaţii trebuie să îndeplinească formalităţile prevăzute

68 A se vedea, cu privire la pactele încheiate între acţionari, în cadrul sau în afara actelor constitutive, V. Mircea, Convenţiile extra-

statutare ale acţionarilor în dreptul românesc, în Revista de drept comercial nr. 3/2002, p. 66 şi urm.; D. Vlăsceanu, Utilitatea pactelor încheiate între acţionari, în Revista română de drept al afacerilor nr. 1/2005, p. 41.69 Pentru dezvoltări, a se vedea E. Lipcanu, Despre limitarea aplicării în dreptul societăţilor comerciale a normei de interpretare prevăzute de art. 978 C.civ. de regula concordanţei cu contractul de societate, în Revista de drept comercial nr. 4/2000, p. 88 şi urm.

18

de lege: întocmirea actului sau a actelor constitutive, înmatricularea societăţii şi autorizarea funcţionării acesteia şi, nu în ultimul rând, publicitatea privind constituirea societăţii şi înscrierea sa fiscală70. Manifestării de voinţă a asociaţilor i se adaugă, deci, intervenţia autorităţilor competente, potrivit legii.

Vom analiza, în continuare, aceste etape.20. Întocmirea actelor constitutive. Înţelegerea asociaţilor privind constituirea

societăţii este încorporată în actele constitutive. Modalitatea de întocmire a acestora diferă, după cum sunt încheiate în formă autentică (potrivit legii sau voinţei asociaţilor), respectiv sub forma înscrisului sub semnătură privată.

În cazul în care legea prevede obligativitatea formei autentice, precum şi atunci când asociaţii decid să încheie actul în formă autentică, acesta poate fi redactat, potrivit art. 44 din Legea nr. 36/199571, de notarul public, de avocatul părţii interesate sau de consilierul juridic ori de reprezentantul legal al persoanei juridice. După redactarea actelor constitutive, acestea sunt prezentate pentru autentificare notarului public, de către persoana desemnată în calitate de administrator al societăţii ori de un asociat anume împuternicit.

Notarul public va verifica înscrisurile, în ceea ce priveşte îndeplinirea condiţiilor de fond şi de formă, putându-le aduce modificările corespunzătoare, cu acordul părţilor, şi va proceda la autentificarea acestora.

În cazul în care actul constitutiv se încheie sub forma înscrisului sub semnătură privată, acesta poate fi redactat de asociaţi sau de reprezentanţii acestora (inclusiv de către avocat), fiind necesară darea de dată certă, de către avocat sau notarul public. Cu privire la data actului constitutiv, care îmbracă forma înscrisului sub semnătură privată, alin. 7 al art. 5 din Legea nr. 31/1990 prevede că actul constitutiv dobândeşte dată certă şi prin depunerea la oficiul registrului comerţului.

Legea impune semnarea actului de către toţi asociaţii sau, în caz de subscripţie publică, de către fondatori, personal sau prin mandatar cu procură specială (art. 5 din Legea nr. 31/1990).

La autentificarea actului constitutiv, respectiv la darea datei certe, se va prezenta dovada eliberată de oficiul registrului comerţului privind disponibilitatea şi rezervarea firmei, pentru a se evita riscul respingerii cererii de înmatriculare pe motiv că firma respectivă este deja înregistrată în registrul comerţului, şi declaraţia pe propria răspundere privind deţinerea calităţii de asociat unic într-o singură societate cu răspundere limitată, în cazul în care societatea se constituie în această formă.

În cazul neprezentării acestor dovezi, notarul public va refuza autentificarea actului constitutiv sau, după caz, persoana care dă dată certă va refuza operaţiunile solicitate (art. 17 din Legea nr. 31/1990).

Ca urmare a încheierii actelor constitutive, potrivit art. 205 din noul Cod civil, viitoarea societate comercială dobândeşte anticipat o capacitate de folosinţă restrânsă, care priveşte drepturile şi obligaţiile de care depinde valabila sa constituire (aporturile asociaţilor, formalităţile ulterioare de constituire etc.)72.

70 A se vedea, cu privire la reglementarea anterioară, St. D. Cărpenaru, Formalităţile legale de constituire a societăţii comerciale şi consecinţele nerespectării lor, în lumina Legii nr. 31/1990, în Revista de drept comercial nr. 4/1992, p. 5 şi urm.71 Legea nr. 36/1995 privind notarii publici şi activitatea notarială a fost publicată în Monitorul Oficial nr. 92 din 16 mai 1992, fiind ulterior republicată în Monitorul Oficial nr. 732 din 18 octombrie 2011.72

În conformitate cu art. 205 din Codul civil, persoanele juridice care sunt supuse înregistrării au capacitatea de a avea drepturi şi obligaţii de la data înregistrării lor. Celelalte persoane juridice au capacitatea de a avea drepturi şi obligaţii, după caz, potrivit art. 194, de la data actului de înfiinţare, de la data autorizării constituirii lor sau de la data îndeplinirii oricărei alte cerinţe prevăzute de lege. Cu toate acestea, persoanele juridice prevăzute la alin. (1) pot, chiar de la data actului de înfiinţare, să dobândească drepturi şi să îşi asume obligaţii, însă numai în măsura necesară pentru ca persoana juridică să ia fiinţă în mod valabil.

19

21. Înmatricularea (înregistrarea) societăţii comerciale. Procedura înmatriculării societăţii comerciale în registrul comerţului este reglementată de dispoziţiile Legii nr. 31/1990, ale Legii nr. 26/199073, ale Legii nr. 359/200474 şi ale O.U.G. nr. 116/200975.

Potrivit art. 6 din Legea nr. 359/2004, modificată, prin înregistrarea în registrul comerţului se înţelege înmatricularea persoanelor fizice, asociaţiilor familiale, societăţilor comerciale, societăţilor şi companiilor naţionale, grupurilor de interes economic, grupurilor europene de interes economic, regiilor autonome şi organizaţiilor cooperatiste, sucursalelor înfiinţate de acestea, precum şi a altor persoane juridice care se înregistrează în registrul comerţului potrivit unor acte normative speciale, înscrierea de menţiuni, precum şi înregistrarea altor operaţiuni care, potrivit legii, se menţionează în registrul comerţului.

Solicitarea efectuării înregistrării în registrul comerţului se face la biroul unic din cadrul oficiului registrului comerţului de pe lângă tribunal de către fondatori, administratori sau de reprezentanţii acestora, precum şi de orice persoană interesată, în condiţiile legii, prin întocmirea cererii de înregistrare. În acelaşi sens, art. 36 din Legea nr. 31/1990 prevede că, în termen de 15 zile de la data încheierii actului constitutiv, fondatorii, primii administratori sau, dacă este cazul, primii membri ai directoratului şi ai consiliului de supraveghere ori un împuternicit al acestora vor cere înmatricularea societăţii în registrul comerţului în a cărui rază teritorială îşi va avea sediul societatea, ei răspunzând în mod solidar pentru orice prejudiciu pe care îl cauzează prin neîndeplinirea acestei obligaţii.

Cererea de înregistrare76 se depune, aşadar, la biroul unic din cadrul oficiului registrului comerţului în a cărei rază teritorială se va afla sediul societăţii comerciale şi va fi însoţită de:

a) actul constitutiv al societăţii;b) dovada efectuării vărsămintelor în condiţiile actului constitutiv;c) dovada sediului declarat şi a disponibilităţii firmei;d) în cazul aporturilor în natură subscrise şi vărsate la constituire, actele privind

proprietatea, iar în cazul în care printre ele figurează şi imobile, certificatul constatator al sarcinilor de care sunt grevate;

e) actele constatatoare ale operaţiunilor încheiate în contul societăţii şi aprobate de asociaţi;

f) declaraţia pe propria răspundere a fondatorilor, a primilor administratori şi, după caz, a primilor directori, respectiv a primilor membri ai directoratului şi ai consiliului de supraveghere şi, dacă este cazul, a primilor cenzori, că îndeplinesc condiţiile prevăzute de prezenta lege;

g) alte acte sau avize prevăzute de legi speciale în vederea constituirii (spre ex., autorizaţia Comisiei de Supraveghere a Asigurărilor, pentru societăţile de asigurare, autorizaţia provizorie a Băncii Naţionale a României, pentru societăţile bancare, avizul de principiu şi autorizaţia Comisiei Naţionale a Valorilor Mobiliare, pentru societăţile de servicii de investiţii financiare).

Până la apariţia O.U.G. nr. 116/2009, controlul legalităţii constituirii societăţii, precum şi autorizarea constituirii ei ca persoană juridică, se realiza, potrivit art. 37 din Legea nr. 31/1990, de justiţie, prin judecătorul delegat la oficiul registrului comerţului77.

73 Legea nr. 26/1990 privind registrul comerţului a fost publicată în Monitorul Oficial nr. 121 din 7 noiembrie 1990, fiind republicată în

Monitorul Oficial nr. 49 din 4 februarie 1998, suferind, ulterior, mai multe modificări.74

Legea nr. 359/2004 privind simplificarea formalităţilor la înregistrarea în registrul comerţului a persoanelor fizice, asociaţiilor familiale şi persoanelor juridice, înregistrarea fiscală a acestora, precum şi la autorizarea funcţionării persoanelor juridice a fost publicată în Monitorul Oficial nr. 839 din 13 septembrie 2004.75

O.U.G. nr. 116/2009 pentru instituirea unor măsuri privind activitatea de înregistrare în registrul comerţului a fost publicată în Monitorul Oficial nr. 926 din 30 decembrie 2009.76

Modelul şi conţinutul cererii sunt stabilite prin Ordinul M.J. nr. 1355/C/2009 publicat în Monitorul Oficial nr. 341 din 21 mai 2009.77 A se vedea, cu privire la acest subiect, C. Leaua, Unele aspecte privitoare la procedura necontencioasă şi procedura contencioasă

20

Acesta, dacă constata că actul constitutiv nu cuprinde menţiunile prevăzute de lege ori cuprinde clauze prin care se încalcă o dispoziţie imperativă a legii sau când nu s-a îndeplinit o altă cerinţă legală pentru constituirea societăţii, respingea, prin încheiere, motivat, cererea de înregistrare, în afară de cazul în care asociaţii înlăturau respectivele neregularităţi. Încheierea era supusă recursului, în termen de 15 zile de la pronunţare, la tribunalul în a cărui rază teritorială se afla sediul societăţii78.

Situaţia tranzitorie apelează la directorul oficiului teritorial al registrului comerţului sau la alţi angajaţi ai registrului, desemnaţi de către directorul general al Oficiului Naţional al Registrului Comerţului, până la reglementarea registratorilor comerciali, degrevarea judecătorilor de sarcinile ce le incumbau la registrul comerţului impunând constituirea, în viitor, a acestui nou corp profesional, similar registratorilor de carte funciară.

Potrivit art. 1 din ordonanţă, prin derogare de la prevederile Legii nr. 26/1990 privind registrul comerţului, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, ale Legii nr. 31/1990 privind societăţile comerciale, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, precum şi de la prevederile celorlalte acte normative incidente, competenţa de soluţionare a cererilor de înregistrare în registrul comerţului şi, după caz, a altor cereri aflate în competenţa de soluţionare a judecătorului delegat aparţine, până la reglementarea activităţii de înregistrare în registrul comerţului efectuată de registratori comerciali, directorului oficiului registrului comerţului de pe lângă tribunal şi/sau persoanei ori persoanelor desemnate de către directorul general al Oficiului Naţional al Registrului Comerţului.

În soluţionarea cererilor, directorul oficiului registrului comerţului de pe lângă tribunal şi/sau persoana ori persoanele desemnată/desemnate autorizează, prin rezoluţie, constituirea societăţilor comerciale, efectuarea tuturor înregistrărilor în registrul comerţului, a publicităţii, precum şi înregistrarea în registrul comerţului a declaraţiilor-tip pe propria răspundere şi a datelor cuprinse în acestea, după caz, conform prevederilor legale în vigoare, rezoluţiile pronunţate fiind executorii de drept.

Dacă la cererile de înregistrare sunt depuse cereri de intervenţie, directorul oficiului registrului comerţului de pe lângă tribunal şi/sau persoana ori persoanele desemnată/desemnate transmite/transmit instanţei, în termen de 3 zile, întregul dosar, care cuprinde cererea de înregistrare în registrul comerţului şi cererea de intervenţie, precum şi înscrisurile depuse în susţinerea acestora. Soluţionarea cererilor de înregistrare şi a cererilor de intervenţie se face cu citarea părţii şi a intervenienţilor, instanţa pronunţându-se de urgenţă, în condiţiile art. 49-56 din Codul de procedură civilă79, hotărârea fiind executorie şi supusă numai recursului.

Împotriva rezoluţiei directorului şi/sau persoanei sau persoanelor desemnate se poate formula plângere în termen de 15 zile de la pronunţare pentru părţi şi de la data publicării rezoluţiei sau a actului modificator al actului constitutiv în Monitorul Oficial al României, Partea a IV-a, pentru orice alte persoane interesate. Plângerea se depune şi se menţionează în registrul comerţului unde s-a făcut înregistrarea, oficiul registrului comerţului fiind obligat, în termen de 3 zile de la depunere, să o înainteze instanţei, care o soluţionează, de urgenţă şi cu precădere, în condiţiile dreptului comun, în complet alcătuit dintr-un singur judecător, în camera de consiliu, fără citare, putând să solicite orice lămuriri şi dovezi părţii sau informaţii scrise autorităţilor competente. Hotărârea pronunţată în soluţionarea plângerii este executorie şi este supusă numai recursului.

de soluţionare a cererii de înmatriculare a societăţii comerciale şi a cererilor de înregistrare de menţiuni , în Dreptul nr. 2/2002, p. 86 şi urm.78 Pentru reglementarea anterioară, a se vedea V. Paşca, Claudia Roşu, Natura juridică a încheierii pronunţate de judecătorul delegat la oficiul registrului comerţului şi calea de atac împotriva acesteia, în Dreptul nr. 5/1999, p. 64 şi urm.79

Art. 49-56 din Codul de procedură civilă reglementează procedura de judecare a cererii de intervenţie.

21

Constituirea societăţii este supusă, deci, unui control de legalitate, al cărui obiect îl reprezintă respectarea prevederilor legale imperative referitoare la condiţiile de fond şi de formă ale actelor constitutive.

În exercitarea acestui control, directorul oficiului registrului comerţului de pe lângă tribunal şi/sau persoana sau persoanele desemnată/desemnate au dreptul să dispună administrarea de dovezi şi efectuarea unei expertize. Expertiza are, în anumite cazuri, caracter obligatoriu. Spre exemplu, la societăţile pe acţiuni, dacă există aporturi în natură, avantaje rezervate oricărei persoane care a participat la constituirea societăţii sau la tranzacţii conducând la acordarea autorizaţiei, operaţiuni încheiate de fondatori pe seama societăţii ce se constituie şi pe care aceasta urmează să le ia asupra sa, este obligatorie numirea unuia sau a mai multor experţi, cu respectarea dispoziţiilor art. 39 din Legea nr. 31/199080. Experţii desemnaţi vor întocmi un raport cuprinzând descrierea şi modul de evaluare a fiecărui bun aportat şi vor evidenţia dacă valoarea acestuia corespunde numărului şi valorii acţiunilor acordate în schimb, precum şi alte elemente ce le-au fost indicate. Pentru bunurile mobile noi este luată în considerare factura. Fondatorii vor depune raportul întocmit de experţi, în termen de 15 zile de la data aprobării sale, la oficiul registrului comerţului, care va transmite o notificare cu privire la această depunere către Regia Autonomă „Monitorul Oficial”, pentru a fi publicată pe cheltuiala societăţii.

La înmatriculare, societăţii i se eliberează certificatul de înregistrare conţinând numărul de ordine din registrul comerţului şi codul unic de înregistrare atribuit de Ministerul Finanţelor Publice, însoţit de rezoluţia directorului oficiului registrului comerţului de pe lângă tribunal şi/sau a persoanei ori a persoanelor desemnate.

Termenul de eliberare a certificatului de înregistrare este de 3 zile, calculat de la data înregistrării cererii potrivit dispoziţiilor Codului de procedură civilă, dacă directorul oficiului registrului comerţului de pe lângă tribunal şi/sau persoana ori persoanele desemnată/desemnate nu dispun altfel.

Solicitarea înregistrării fiscale se face prin depunerea cererii de înregistrare la biroul unic din cadrul oficiului registrului comerţului de pe lângă tribunal, iar atribuirea codului unic de înregistrare de către Ministerul Finanţelor Publice (în termen de 8 ore de la transmiterea de către oficiul registrului comerţului a datelor referitoare la înregistrările efectuate în registrul comerţului şi a celor conţinute în cererea de înregistrare fiscală) este condiţionată de admiterea cererii de înregistrare în registrul comerţului.

După efectuarea înmatriculării societăţii, un extras al rezoluţiei directorului oficiului registrului comerţului de pe lângă tribunal şi/sau a persoanei ori a persoanelor desemnate se comunică, din oficiu, Regiei Autonome „Monitorul Oficial”, spre publicare, pe cheltuiala solicitantului.

Reprezentanţii societăţii sunt obligaţi să depună la oficiul registrului comerţului semnăturile lor, la data depunerii cererii de înregistrare, dacă au fost numiţi prin actul constitutiv, iar cei aleşi în timpul funcţionării societăţii, în termen de 15 zile de la alegere.

22. Autorizarea funcţionării societăţii comerciale. Concomitent cu procedura înmatriculării societăţii se realizează şi procedura autorizării funcţionării acesteia în condiţiile Legii nr. 359/2004, modificată.

Prin autorizarea funcţionării societăţii comerciale se înţelege asumarea de către solicitant a responsabilităţii privind legalitatea desfăşurării activităţii declarate (este vorba de respectarea legislaţiei specifice în domeniul prevenirii şi stingerii incendiilor, sanitar, sanitar-veterinar, protecţiei mediului, protecţiei muncii etc.).

80 Potrivit acestui text nu pot fi numiţi experţi: a) rudele sau afinii până la gradul al IV-lea inclusiv ori soţii acelora care au constituit

aporturi în natură sau ai fondatorilor; b) persoanele care primesc, sub orice formă, pentru funcţiile pe care le îndeplinesc, altele decât aceea de expert, un salariu ori o remuneraţie de la fondatori sau de la cei care au constituit aporturi în natură; c) orice persoană căreia, ca urmare a relaţiilor sale de afaceri, de muncă sau de familie, îi lipseşte independenţa pentru a realiza o evaluare obiectivă a aporturilor în natură, potrivit normelor speciale care reglementează profesia.

22

Procedura de autorizare a funcţionării pe baza declaraţiei-tip pe propria răspundere se desfăşoară prin intermediul biroului unic din cadrul oficiului registrului comerţului de pe lângă tribunal, la care solicitantul are obligaţia înregistrării sediului social sau secundar.

Concomitent cu depunerea cererii de înregistrare, solicitantul are obligaţia de a depune o declaraţie-tip pe propria răspundere, semnată de asociaţi sau de administratori, din care să rezulte că societatea îndeplineşte condiţiile de funcţionare prevăzute de legislaţia specifică pentru activităţile declarate sau că anumite activităţi declarate nu vor fi desfăşurate pe o perioadă de 3 ani. Declaraţia-tip pe propria răspundere se înregistrează în registrul comerţului şi se transmite, în copie, autorităţilor publice competente.

Odată cu eliberarea certificatului de înregistrare se eliberează şi certificatul constatator al declaraţiei pe propria răspundere care atestă că s-a înregistrat declaraţia-tip pe propria răspundere din care rezultă, după caz, că sunt îndeplinite condiţiile de funcţionare prevăzute de legislaţia specifică în domeniul sanitar, sanitar-veterinar, protecţiei mediului şi protecţiei muncii, sau că societatea comercială nu desfăşoară anumite activităţi declarate pe o perioadă de 3 ani.

În vederea efectuării controlului de către autorităţile publice competente81 privind conformitatea celor declarate, oficiul registrului comerţului de pe lângă tribunal transmite acestora copiile declaraţiilor-tip şi, pe cale electronică, datele de identificare ale persoanelor juridice, în termen de 3 zile de la data înregistrării în registrul comerţului.

În cazul în care autorităţile publice competente constată că nu sunt îndeplinite condiţiile legale de funcţionare, notifică acest fapt solicitantului, la sediul înregistrat, acordând un termen de remediere a neregularităţilor constatate. Termenul curge de la data primirii notificării şi poate fi prelungit la cererea expresă a solicitantului, adresată autorităţii publice competente.

În situaţia în care neregularităţile nu sunt remediate, autorităţile publice competente notifică oficiului registrului comerţului de pe lângă tribunal actul prin care s-a interzis desfăşurarea activităţii, în termen de 3 zile de la emiterea acestuia, pentru a fi înregistrat din oficiu în registrul comerţului.

23. Publicitatea privind constituirea societăţii comerciale şi înscrierea fiscală a acesteia. De vreme ce societatea comercială constituie un subiect de drept distinct, este lesne de înţeles de ce legiuitorul a impus ca orice constituire a unei asemenea entităţi colective să fie adusă la cunoştinţa celor interesaţi.

Potrivit legii, după efectuarea înmatriculării societăţii, un extras al rezoluţiei directorului oficiului registrului comerţului de pe lângă tribunal şi/sau al persoanei ori a persoanelor desemnate se comunică, din oficiu, Regiei Autonome „Monitorul Oficial” spre publicare, pe cheltuiala societăţii, extrasul trebuind să cuprindă, în mod obligatoriu, următoarele menţiuni: numărul şi data rezoluţiei, denumirea, sediul social şi forma juridică, numele şi adresa fondatorilor, administratorilor şi, când este cazul, ale cenzorilor, domeniul şi activitatea principală, capitalul social şi durata de funcţionare. Pe extrasul rezoluţiei se va menţiona codul unic de înregistrare atribuit şi numărul de ordine în registrul comerţului.

Neîndeplinirea cerinţelor legale privind publicitatea constituirii societăţii comerciale are drept consecinţă inopozabilitatea faţă de terţi a înregistrării societăţii în condiţiile prevăzute de lege.

Odată cu efectuarea înmatriculării societăţii se realizează şi înscrierea sa fiscală. Pe baza datelor cuprinse în cererea de înregistrare fiscală, comunicate de oficiul registrului comerţului, Ministerul Finanţelor Publice atribuie codul unic de înregistrare. Certificatul de înregistrare, conţinând codul unic de înregistrare, este documentul care 81

Aceste autorităţi publice competente sunt: direcţiile de sănătate publică teritoriale din subordinea Ministerului Sănătăţii sau ministerele cu reţea proprie de sănătate publică; Autoritatea Naţională Sanitară Veterinară şi pentru Siguranţa Alimentelor sau ministerele cu reţea sanitară veterinară proprie; autorităţile publice teritoriale de protecţie a mediului din subordinea Ministerului Mediului şi Gospodăririi Apelor; inspectoratele teritoriale de muncă din subordinea Ministerului Muncii, Solidarităţii Sociale şi Familiei.

23

atestă, atât luarea societăţii comerciale în evidenţa oficiului registrului comerţului, cât şi luarea sa în evidenţa organului fiscal.

24. Înfiinţarea filialelor şi a sediilor secundare ale societăţii comerciale. În ipoteza în care este necesară extinderea activităţii societăţii comerciale în alte localităţi sau chiar în localitatea în care îşi are sediul, societatea poate înfiinţa filiale sau sedii secundare. Acestea pot fi constituite o dată cu societatea sau pe parcursul funcţionării acesteia.

Filialele sunt societăţi comerciale cu personalitate juridică şi se înfiinţează într-una dintre formele de societate reglementate de Legea nr. 31/1990, în condiţiile prevăzute pentru acea formă, fără să fie nevoie ca actele constitutive ale societăţii primare să prevadă condiţii speciale în acest sens. Filiala este constituită de societatea primară (societatea-mamă), care deţine majoritatea capitalului său şi, deci, controlul asupra sa, însă va avea regimul juridic al formei de societate în care s-a constituit. Legea interzice înfiinţarea de sedii secundare sub denumirea de filiale82.

Sucursalele sunt dezmembrăminte fără personalitate juridică ale societăţilor comerciale, care se înmatriculează, înainte de începerea activităţii, în registrul comerţului din judeţul în care vor funcţiona. Actul constitutiv al societăţii fondatoare trebuie să cuprindă, potrivit art. 7 şi 8 din Legea nr. 31/1990, clauze privind sediile secundare ale societăţii, atunci când ele se înfiinţează o dată cu societatea sau condiţiile pentru înfiinţarea lor ulterioară, dacă se are în vedere o atare înfiinţare.

Sucursala este dotată de societate cu anumite fonduri, numite capital de dotare, cu scopul de a desfăşura o activitate economică, în cadrul obiectului de activitate al societăţii. Sucursala dispune de o anumită autonomie, ale cărei limite sunt stabilite de societatea care a înfiinţat-o, însă nu poate participa în nume propriu la circuitul juridic. Actele juridice pe care le presupune desfăşurarea activităţii sale sunt încheiate de reprezentanţii desemnaţi de societatea-mamă, în numele acesteia83.

Societatea care are sucursale trebuie să ceară înmatricularea acestora la oficiul registrului comerţului de la sediul fiecărei sucursale, în cerere arătându-se şi oficiul unde a fost înmatriculată firma sediului principal. Sucursala înfiinţată în acelaşi judeţ cu societatea fondatoare va fi înmatriculată în acelaşi registru al comerţului, însă distinct, ca înmatriculare independentă.

Regimul juridic al sucursalei se aplică oricărui alt sediu secundar, indiferent de denumirea lui (agenţie, reprezentanţă, punct de lucru etc.), căruia societatea îi atribuie statut de sucursală. Spre deosebire de sucursală, însă, acestea se menţionează numai în cadrul înmatriculării societăţii în registrul comerţului de la sediul principal.

Conducătorii sucursalei trebuie să depună semnătura lor la registrul comerţului în condiţiile prevăzute de lege pentru reprezentanţii societăţii-mamă (art. 45 din Legea nr. 31/1990).

Societăţile comerciale străine pot înfiinţa sucursale şi filiale în România, dacă acest drept le este recunoscut de legea statutului lor organic84.

25. Regimul juridic al actelor încheiate în cursul constituirii societăţii comerciale. În cursul constituirii societăţii, fondatorii trebuie să încheie anumite acte juridice în contul viitoarei societăţii, cum sunt contractele de închiriere pentru sediul social, contractele de cont bancar curent, contractele de asistenţă juridică etc.

Câtă vreme societatea nu a fost înmatriculată, ea nu are personalitate juridică şi, pe cale de consecinţă, nu poate fi titular de drepturi şi obligaţii. De aceea, potrivit art. 53 alin.

82 Pentru un studiu de doctrină, a se vedea A. C. Păun, Societăţi-mamă şi filiale, în Revista de drept comercial nr. 4/1994, p. 48 şi urm.83 St. D. Cărpenaru, op. cit., p. 226; pentru decizii de speţă, a se vedea Î.C.C.J., s. com., dec. nr. 2033/2006, publicată în Revista română de drept al afacerilor nr. 4/2007, p. 102 şi C. Ap. Bucureşti, s. a VI-a com., dec. nr. 74/a/2003, publicată în Curtea de Apel Bucureşti. Practică judiciară comercială 2003-2004, p. 383.84 Pentru dezvoltări, a se vedea D. Nemoianu, Regimul juridic al reprezentanţelor societăţilor comerciale şi organizaţiilor economice străine în România, în Revista de drept comercial nr. 3/1999, p. 78 şi urm.

24

1 din Legea nr. 31/1990, fondatorii, reprezentanţii şi alte persoane, care au lucrat în numele unei societăţi în curs de constituire, răspund solidar şi nelimitat faţă de terţi pentru actele juridice încheiate cu aceştia în contul societăţii, în afară de cazul în care societatea, după ce a dobândit personalitate juridică, le-a preluat asupra sa. Actele astfel preluate sunt considerate a fi fost ale societăţii încă de la data încheierii lor.

Aceste acte pot fi încheiate atât înainte de întocmirea actului constitutiv, cât şi după întocmirea acestuia, dar înainte de înmatricularea societăţii. De aceea, preluarea lor de către societate îmbracă forme diferite: pe de o parte, ele pot fi aprobate de asociaţi prin actul constitutiv, care trebuie să cuprindă operaţiunile încheiate de asociaţi în contul societăţii ce se constituie şi pe care aceasta urmează să le preia asupra sa; pe de altă parte, asociaţii le pot aproba prin act separat, dacă au fost încheiate după întocmirea actului constitutiv, anexând la cererea de înmatriculare actele constatatoare ale operaţiunilor juridice încheiate în contul societăţii şi aprobate de asociaţi.

Indiferent de momentul şi de modalitatea aprobării acestor operaţiuni de către asociaţi, societatea le poate lua asupra sa, fiind considerate că au fost ale societăţii de la data încheierii lor.

O situaţia aparte au actele juridice încheiate în contul societăţii, în cazul în care societatea, datorită obiectului său de activitate, nu îşi poate începe activitatea fără a fi autorizată în condiţiile legii, sens în care, alin. 2 al art. 53 din legea-cadru, statuează că prevederile alin. 1 nu sunt aplicabile angajamentelor rezultate din contracte încheiate de societate, sub condiţia primirii acestei autorizaţii. Aceasta înseamnă că, în absenţa autorizaţiei, actele juridice încheiate nu sunt preluate de societate, răspunderea pentru asemenea acte revenind, nu fondatorilor care le-au încheiat, ci însăşi societăţii.

26. Consecinţele nerespectării cerinţelor legale privind constituirea societăţii comerciale. În procesul constituirii societăţii comerciale pot fi încălcate dispoziţiile legale care privesc regulata înfiinţare a societăţii. Legea stabileşte consecinţele încălcării acestor dispoziţii, în funcţie de momentul constatării lor. Concepţia Legii nr. 31/1990 în această materie se întemeiază pe echilibrul care trebuie să existe între nevoia de protejare a intereselor terţilor şi necesitatea respectării dispoziţiilor imperative. Primordială este soluţia salvgardării societăţii, a regularizării ei, şi doar în ultimă instanţă şi pentru motive strict determinate de lege se pune problema declarării nulităţii societăţii85.

Înainte de înmatricularea societăţii pot fi înregistrate două categorii de încălcări ale cerinţelor legale de constituire: neînmatricularea societăţii şi nerespectarea condiţiilor de legalitate necesare înmatriculării.

Astfel, în cazul în care fondatorii sau reprezentanţii societăţii au omis să ceară înmatricularea societăţii în termenul prevăzut de lege, societatea poate fi regularizată, potrivit art. 47 din Legea nr. 31/1990, prin îndeplinirea acestei formalităţi. Orice asociat are dreptul să pună în întârziere, prin notificare sau scrisoare recomandată, pe fondatorii sau reprezentanţii societăţii împuterniciţi să ceară înmatricularea acesteia. În cazul în care aceştia nu se conformează în termen de 8 zile de la primirea somaţiei, oricare dintre asociaţi poate cere oficiului registrului comerţului efectuarea înmatriculării. Dacă societatea nu a fost înmatriculată în termen de 3 luni de la data încheierii actului constitutiv, asociaţii sunt liberaţi de obligaţiile care decurg din subscripţiile lor, afară de cazul în care în actul constitutiv se prevede altfel. Dacă un asociat a cerut îndeplinirea formalităţilor de înmatriculare, nu se va mai putea pretinde de niciunul dintre ei eliberarea de obligaţiile ce decurg din subscripţie.

Pe de altă parte, încălcarea cerinţelor legale de constituire a societăţii poate fi constatată de către directorul oficiului registrului comerţului de pe lângă tribunal şi/sau persoana ori persoanele desemnată/desemnate, cu ocazia efectuării controlului de legalitate, caz în care aceştia trebuie să solicite asociaţilor înlăturarea neregularităţilor.

85 St. D. Cărpenaru, op. cit., p. 218 şi urm.

25

Neregularităţile pot consta în faptul că actul constitutiv nu cuprinde menţiunile prevăzute de lege ori cuprinde clauze prin care se încalcă o dispoziţie imperativă a legii sau faptul că nu s-a îndeplinit o cerinţă legală pentru constituirea societăţii. În cazul în care neregularităţile privesc actul constitutiv, asociaţii pot să îl modifice în procedura de înregistrare, prin depunerea la oficiul registrului comerţului a unui nou act constitutiv modificat, înscrisul depus iniţial urmând să fie anulat de directorul oficiului registrului comerţului de pe lângă tribunal şi/sau persoana ori persoanele desemnată/desemnate (art. 7 alin. 3 din O.U.G. nr. 116/2009).

În condiţiile în care cererile de înregistrare şi documentele depuse în susţinerea acestora nu îndeplinesc condiţiile prevăzute de lege, acelaşi articol, statuează că se acordă, prin rezoluţie, un termen de amânare de cel mult 15 zile, care poate fi prelungit o singură dată, cu maximum 15 zile, la cererea motivată a solicitantului. Dacă în termenul menţionat acesta nu-şi îndeplineşte obligaţiile dispuse prin rezoluţia de amânare, cererile de înregistrare urmează a fi respinse.

În cazul neregularităţilor constatate după înmatriculare, societatea, prin organele sale (administratorii şi cenzorii) este obligată să ia măsuri pentru înlăturarea lor, în cel mult 8 zile de la data constatării acestora. Dacă societatea nu se conformează, orice persoană interesată (asociaţii, creditorii sociali, salariaţii etc.) poate cere tribunalului să oblige organele societăţii, sub sancţiunea plăţii de daune cominatorii, să o regularizeze. Dreptul la acţiunea în regularizare se prescrie prin trecerea unui termen de 1 an de la data înmatriculării societăţii.

Pentru prejudiciile cauzate prin neregularităţile constatate, potrivit art. 49 din Legea nr. 31/1990, răspund nelimitat şi solidar fondatorii, reprezentanţii societăţii, precum şi primii membri ai organelor de conducere, de administrare şi de control ale societăţii.

În cazul constatării anumitor neregularităţi, prevăzute expres şi limitativ de lege, sancţiunea este nulitatea societăţii. Nulitatea unei societăţi înmatriculate în registrul comerţului poate fi declarată de tribunal, potrivit art. 56 din Legea nr. 31/1990, numai atunci când:

(i) lipseşte actul constitutiv sau acesta nu a fost încheiat în formă autentică, atunci când legea impune aceasta;

(ii) toţi fondatorii au fost, potrivit legii, incapabili la data constituirii societăţii(iii) obiectul de activitate al societăţii este ilicit sau contrar ordinii publice;(iv) lipseşte rezoluţia directorului oficiului registrului comerţului de pe lângă tribunal

şi/sau al persoanei ori a persoanelor desemnate de autorizare a constituirii societăţii;(v) lipseşte autorizarea legală administrativă de constituire a societăţii;(vi) actul constitutiv nu prevede denumirea societăţii, obiectul său de activitate,

aporturile asociaţilor sau capitalul social subscris;(vii) s-au încălcat dispoziţiile legale privind capitalul social minim, subscris şi vărsat;(viii) nu s-a respectat numărul minim de asociaţi, prevăzut de lege.Cererea de declarare a nulităţii societăţii poate fi formulată de orice persoană

interesată, dreptul la acţiune fiind imprescriptibil.În cazul introducerii unei asemenea cereri, legea (art. 57 din Legea nr. 31/1990)

prevede posibilitatea regularizării in extremis a societăţii: nulitatea nu poate fi declarată în cazul în care cauza ei, invocată în cererea de anulare, a fost înlăturată înainte de a se pune concluzii în fond la tribunal.

Potrivit art. 58 din legea-cadru, pe data la care hotărârea tribunalului de declarare a nulităţii a rămas irevocabilă, societatea îşi încetează existenţa şi intră în lichidare. Pe cale de consecinţă, prin derogare de la dreptul comun, efectele nulităţii societăţii nu se produc retroactiv (ex tunc), actele juridice încheiate în numele societăţii păstrându-şi valabilitatea.

26

Dispozitivul hotărârii judecătoreşti de declarare a nulităţii se comunică oficiului registrului comerţului pentru efectuarea menţiunii corespunzătoare şi se publică în Monitorul Oficial al României, Partea a IV-a.

Legea prevede că asociaţii răspund pentru obligaţiile sociale până la acoperirea acestora. Totodată, declararea nulităţii societăţii nu aduce atingere actelor încheiate în numele său. Nici societatea şi nici asociaţii nu pot opune terţilor de bună-credinţă nulitatea societăţii.

Mai trebuie precizat că, chiar în lipsa unei dispoziţii legale exprese, doctrina recunoaşte existenţa unei răspunderi pentru prejudiciile cauzate ca urmare a neregularităţilor care au provocat nulitatea societăţii, în condiţii similare cu răspunderea în cazul acţiunii în regularizarea societăţii, cu argumentul că dacă există o răspundere pentru neregularităţile care sunt înlăturate prin acţiunea în regularizare, cu atât mai mult trebuie recunoscută existenţa unei răspunderi pentru neregularităţile grave, care au avut drept consecinţă declararea nulităţii societăţii, şi în acest caz fiind incidente dispoziţiile art. 49 din Legea nr. 31/199086.

27. Consecinţele nerespectării cerinţelor legale de publicitate a constituirii societăţii comerciale. În procedura de înfiinţare a societăţii pot fi încălcate şi dispoziţiile legale referitoare la publicitatea constituirii acesteia.

Astfel, în cazul în care constituirea societăţii nu a fost publicată în Monitorul Oficial, ea nu poate fi opozabilă terţilor. Totuşi, pentru că cerinţele de publicitate sunt instituite în favoarea lor, terţii pot invoca actele sau faptele cu privire la care nu s-a îndeplinit publicitatea, potrivit art. 51 din Legea nr. 31/1990, cu excepţia cazului în care omisiunea publicităţii le lipseşte de efecte.

Totodată, dacă între textul actului constitutiv depus la registrul comerţului şi cel publicat în Monitorul Oficial, Partea a IV-a, sau în presă există neconcordanţe, societatea nu poate opune terţilor textul publicat. În schimb, aceştia din urmă pot opune societăţii, conform art. 52 din acelaşi act normativ, oricare dintre texte, în afară de cazul când societatea face dovada că ei cunoşteau textul depus la oficiul registrului comerţului.

În fine, trebuie precizat faptul că, potrivit art. 50 din Legea nr. 31/1990, operaţiunile efectuate de societate înainte de a 16-a zi de la data publicării în Monitorul Oficial a rezoluţiei directorului oficiului registrului comerţului de pe lângă tribunal şi/sau al persoanei ori a persoanelor desemnate nu sunt opozabile terţilor care dovedesc că au fost în imposibilitate de a lua cunoştinţă despre ele.

§4. PERSONALITATEA JURIDICĂ A SOCIETĂŢII COMERCIALE

28. Consecinţele dobândirii personalităţii juridice. Societatea comercială constituită cu respectarea condiţiilor legale dobândeşte personalitate juridică: potrivit art. 1 din Legea nr. 31/1990, societăţile comerciale cu sediul în România sunt persoane juridice române. Deci, societatea comercială este subiect de drept autonom faţă de asociaţii care o compun. Consecinţele acestui statut juridic sunt următoarele87:

(i) societatea are o organizare de sine-stătătoare, un patrimoniu propriu şi un scop determinat;

(ii) societatea are un statut care cuprinde anumite elemente de identificare: firma (denumirea), sediul şi naţionalitatea;

(iii) societatea are o voinţă proprie care exprimă, dar nu se confundă cu voinţele individuale ale asociaţilor;

(iv) societatea are dreptul de a participa în nume propriu la raporturile juridice, putând fi titulară de drepturi şi de obligaţii. Raporturile juridice la care participă societatea

86 Idem, p. 223.87 Idem, p. 227 şi urm.; R. I. Motica, V. Popa, op. cit., p. 100.

27

au caracter profesional şi cu toate că sunt supuse legii civile, ca urmare a abrogării Codului comercial, odată cu intrarea în vigoare a noului Cod civil (care a realizat unitatea teoriei generale a obligaţiilor de drept privat, indiferent de calitatea persoanei subiect al raportului juridic), acestea urmăresc conturul dreptului comercial clasic, pentru că şi în actualul sistem al unităţii dreptului privat există anumite norme care diferenţiază raporturile juridice în care participă profesioniştii de restul raporturilor civile (ne referim aici la solidaritatea codebitorilor – art. 1446 din Codul civil, la întârzierea de drept a debitorului unei obligaţii de plată a unei sume de bani, asumată în exerciţiul unei întreprinderi – art. 1523 din Codul civil, la cuantumul dobânzilor legale în raporturile juridice care decurg din exploatarea unei întreprinderi cu scop lucrativ – art. 3 şi 5 din O.U.G. nr. 13/2011, la determinarea preţului între profesionişti – art. 1233 din Codul civil, la mijloacele de probă a obligaţiilor profesioniştilor – art. 46-55 din Codul comercial88 etc.). Totodată, societatea comercială răspunde pentru obligaţiile sociale. Depăşirea limitelor fixate de obiectul de activitate printr-un act încheiat de administrator este opozabilă societăţii, care este ţinută de acest act juridic, în condiţiile art. 55 din Legea nr. 31/1990, pentru societăţile pe acţiuni şi societăţile cu răspundere limitată, şi în condiţiile art. 78 din acelaşi act normativ, pentru societăţile în nume colectiv89;

(v) societatea are dreptul de a sta în justiţie în calitate de reclamantă sau pârâtă, prin reprezentanţii ei legali. Pe cale de consecinţă, în cererea de chemare în judecată formulată de societate trebuie să se identifice reprezentantul legal al acesteia. Dimpotrivă, în cazul în care societatea este citată prin reprezentanţii săi, aceştia nu trebuie identificaţi, ci persoanele fizice care se prezintă în faţa instanţei trebuie să dovedească faptul că sunt învestite să reprezinte societatea.

Vom analiza, în cele ce urmează, atributele de identificare ale societăţii, voinţa, capacitatea şi patrimoniul său, precum şi răspunderea pentru obligaţiile sociale.

29. Atributele de identificare a societăţii comerciale. Societatea comercială se identifică prin trei elemente: firma, sediul şi naţionalitatea. Aceste elemente sunt distincte de elementele de identificare ale asociaţilor.

Firma este denumirea sub care societatea comercială îşi exercită comerţul şi sub care semnează. Firma trebuie precizată în mod obligatoriu în contractul de societate, în conformitate cu dispoziţiile art. 30 şi urm. din Legea nr. 26/1990.

Firma unei societăţi în nume colectiv se compune din numele a cel puţin unuia dintre asociaţi, cu menţiunea „societate în nume colectiv”, scrisă în întregime.

Firma unei societăţi în comandită simplă se compune din numele a cel puţin unuia dintre asociaţii comanditaţi, cu menţiunea „societate în comandită simplă”, scrisă în întregime.

Dacă numele unei persoane străine de societate figurează, cu consimţământul său, în firma unei societăţi în nume colectiv ori în comandită simplă, aceasta devine răspunzătoare nelimitat şi solidar pentru toate obligaţiile societăţii. Aceeaşi regulă se aplică şi asociatului comanditar al cărui nume figurează în firma unei societăţi în comandită.

Firma unei societăţi pe acţiuni sau în comandită pe acţiuni se compune dintr-o denumire proprie, de natură a o deosebi de firma altor societăţi şi va fi însoţită de

88 Potrivit art. 230 lit. c) din Legea nr. 71/2011 privind punerea în aplicare a Legii nr. 287/2009 privind Codul civil, Codicele de comerţ din 1887, publicat în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 31 din 10 mai 1887, a rămas în vigoare în privinţa materiei probelor (art. 46-55) până la intrarea în vigoare a Codului de procedură civilă, respectiv Legea nr. 134/2010, cu modificările şi completările ulterioare.89

În conformitate cu art. 55 din Legea nr. 31/1990, în raporturile cu terţii, societatea este angajată prin actele organelor sale, chiar dacă aceste acte depăşesc obiectul de activitate al societăţii, în afară de cazul în care ea dovedeşte că terţii cunoşteau sau, în împrejurările date, trebuiau să cunoască depăşirea acestuia ori când actele astfel încheiate depăşesc limitele puterilor prevăzute de lege pentru organele respective; publicarea actului constitutiv nu poate constitui, singură, dovada cunoaşterii; în acelaşi sens, art. 78 din lege prevede că dacă un administrator ia iniţiativa unei operaţiuni ce depăşeşte limitele operaţiunilor obişnuite comerţului pe care îl exercită societatea, acesta trebuie să înştiinţeze pe ceilalţi administratori, înainte de a o încheia, sub sancţiunea suportării pierderilor ce ar rezulta din aceasta; în caz de opoziţie a vreunuia dintre ei, vor decide asociaţii care reprezintă majoritatea absolută a capitalului social; operaţiunea încheiată în contra opoziţiei făcute este valabilă faţă de terţii cărora nu li se va fi comunicat această opoziţie.

28

menţiunea, scrisă în întregime „societate pe acţiuni” sau „S.A.” ori, după caz, „societate în comandită pe acţiuni” sau „S.C.A.”.

Firma unei societăţi cu răspundere limitată se compune dintr-o denumire proprie, la care se poate adăuga numele unuia sau mai multor asociaţi, şi va fi însoţită de menţiunea scrisă în întregime „societate cu răspundere limitată” sau „S.R.L.”.

Orice firmă nouă trebuie să se deosebească de cele existente. De aceea, când o firmă este asemănătoare cu o altă firmă deja înmatriculată, trebuie să se adauge o menţiune care să o deosebească de aceasta, asigurând o individualizare a noii firme. Oficiul registrului comerţului are obligaţia să refuze înscrierea unei firme care, fără a introduce elemente de deosebire, poate produce confuzie cu alte firme înregistrate, verificarea disponibilităţii firmei (şi a emblemei) fiind făcută înainte de întocmirea actelor constitutive sau, după caz, de modificare a firmei (sau a emblemei).

Legea reglementează şi emblema, ca element facultativ de identificare a societăţilor comerciale. Emblema este semnul sau denumirea care deosebeşte o societate de altă societate care desfăşoară acelaşi fel de activitate. Datorită finalităţii sale, emblema trebuie să fie un semn distinctiv mai sugestiv decât firma, deoarece numai astfel va fi apt să atragă clientela. Prin înscrierea emblemei în registrul comerţului, profesionistul dobândeşte dreptul de folosinţă exclusivă asupra acesteia (art. 30 alin. 4 din Legea nr. 26/1990). Pentru prejudiciile cauzate prin folosirea fără drept a unei embleme, persoana vinovată va fi obligată, la cererea celui interesat, la plata unor despăgubiri, în condiţiile dreptului comun90. Dacă întrebuinţarea unei embleme este de natură să producă confuzie cu emblema folosită legitim de un alt profesionist, fapta este considerată infracţiune de concurenţă neloială şi se sancţionează în condiţiile art. 5 din Legea nr. 11/199191.

Sediul societăţii este un atribut de identificare menit să situeze societatea în spaţiu, în cadrul raporturilor juridice la care participă. Asociaţii sunt liberi să stabilească sediul societăţii; de regulă, se alege locul unde se va desfăşura activitatea comercială a societăţii sau locul unde se vor afla organele de conducere ale societăţii.

Sediul societăţii determină92:(i) naţionalitatea societăţii comerciale şi, o dată cu aceasta, legislaţia naţională care

va reglementa societatea comercială;(ii) consecinţe procedurale: locul de îndeplinire a procedurii de citare sau de

notificare, instanţa competentă să judece litigiile în care societatea comercială este parte etc.;

(iii) locul unde, în lipsa unei stipulaţii contrare ori dacă locul plăţii nu se poate stabili potrivit naturii prestaţiei sau în temeiul contractului, al practicilor statornicite între părţi ori a uzanţelor, urmează să se execute contractul, potrivit art. 1494 din noul Cod civil93.

Datorită importanţei sale pentru viaţa societăţii, sediul social poate fi schimbat numai prin modificarea actelor constitutive, în condiţiile art. 204 şi următ. din Legea nr. 31/1990.

Naţionalitatea este atributul de identificare care exprimă apartenenţa societăţii la un anumit sistem de drept, care guvernează constituirea, funcţionarea, dizolvarea şi lichidarea societăţii. Legea nr. 31/1990 a adoptat sediul societăţii drept criteriu pentru 90 Cas. III, dec. nr. 217/1928 şi nr. 2110/1936, publicate în Practică judiciară în materie comercială. Jurisprudenţa comercială a Înaltei Curţi de Casaţie, curţilor de apel şi tribunalelor 1916-1947, vol. I, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 1991, p. 180.91

Legea nr. 11/1991 privind combaterea concurenţei neloiale a fost publicată în Monitorul Oficial nr. 24 din 30 ianuarie 1991, suferind, ulterior, mai multe modificări.92 A se vedea St. D. Cărpenaru, op. cit., pp. 299-230; I. Turcu, Teoria şi practica ..., vol. I, pp. 315-316; R. I. Motica, V. Popa, op. cit., p. 100.93

Potrivit acestui text, în lipsa unei stipulaţii contrare ori dacă locul plăţii nu se poate stabili potrivit naturii prestaţiei sau în temeiul contractului, al practicilor statornicite între părţi ori al uzanţelor: a) obligaţiile băneşti trebuie executate la domiciliul sau, după caz, sediul creditorului de la data plăţii; b) obligaţia de a preda un lucru individual determinat trebuie executată în locul în care bunul se afla la data încheierii contractului; c) celelalte obligaţii se execută la domiciliul sau, după caz, sediul debitorului la data încheierii contractului. Partea care, după încheierea contractului, îşi schimbă domiciliul sau, după caz, sediul determinat, potrivit prevederilor alin. 1, ca loc al plăţii, suportă cheltuielile suplimentare pe care această schimbare le cauzează.

29

determinarea naţionalităţii societăţilor comerciale: orice societate, dacă şi-a stabilit sediul pe teritoriul României, are naţionalitate română, chiar şi în situaţia în care este constituită cu participare străină (art. 1 alin. 2).

30. Voinţa societăţii comerciale. Societatea comercială are o voinţă proprie, care nu se confundă cu voinţele asociaţilor, dar este generată de acestea94. Voinţele individuale ale asociaţilor, prin manifestarea lor în adunarea generală, devin o voinţă colectivă, care constituie voinţa socială, adică voinţa societăţii ca persoană juridică95.

Voinţa socială se formează pe baza principiului majorităţii, cu excepţiile prevăzute de lege. Astfel, în societăţile de persoane, asociaţii pot lua hotărâri valabile cu majoritatea absolută a capitalului social. În cazurile de modificare a contractului de societate, este necesară unanimitatea, adică votul tuturor asociaţilor. În societăţile de capitaluri, principiul majorităţii (simplă sau calificată) se aplică pentru toate hotărârile adunării generale, avându-se în vedere majoritatea raportată la capitalul social, şi nu la numărul asociaţilor. În societatea cu răspundere limitată, adunarea asociaţilor decide prin votul reprezentând majoritatea absolută a asociaţilor şi a părţilor sociale, conform aşa-numitului principiu al dublei majorităţi, iar pentru modificarea actelor constitutive, cu votul tuturor asociaţilor.

Întrucât voinţa majorităţii este voinţa societăţii, hotărârile luate de adunarea asociaţilor sau acţionarilor, în limitele legii, ale contractului de societate şi ale statutului, sunt obligatorii chiar pentru asociaţii sau acţionarii care nu au luat parte la adunare ori au votat contra (art. 132 alin. 1 din Legea nr. 31/1990).

Voinţa socială se manifestă în raporturile juridice prin anumite persoane, învestite cu dreptul de reprezentare a societăţii. Aceste persoane sunt desemnate, din rândul asociaţilor sau din afara societăţii, prin actele constitutive sau, ulterior, prin hotărârea asociaţilor.

31. Capacitatea juridică a societăţii comerciale. Capacitatea juridică a societăţilor comerciale este reglementată de art. 205-211 din noul Cod civil, Decretul nr. 31/1954 fiind abrogat începând cu data de 1 octombrie 2011 (art. 230 lit. n din Legea nr. 71/2011)96.

Capacitatea de folosinţă, ca aptitudine de a avea drepturi şi obligaţii, se dobândeşte din ziua înmatriculării în registrul comerţului97. Cu toate acestea, aşa cum am arătat deja98, societatea comercială poate, chiar de la data actului de înfiinţare, să dobândească drepturi şi să îşi asume obligaţii, însă numai în măsura necesară pentru ca persoana juridică să ia fiinţă în mod valabil. Fondatorii, asociaţii, reprezentanţii şi orice alte persoane care au lucrat în numele unei persoane juridice în curs de constituire răspund nelimitat şi solidar faţă de terţi pentru actele juridice încheiate în contul acesteia cu încălcarea regulii de mai sus, în afară de cazul în care entitatea colectivă nou-creată, după ce a dobândit personalitate juridică, le-a preluat asupra sa. Actele astfel preluate sunt considerate a fi ale persoanei juridice încă de la data încheierii lor şi produc efecte depline.

Prin excepţie de la prevederile art. 205 alin. 3 din Codul civil şi dacă prin lege nu se dispune altfel, orice persoană juridică poate primi liberalităţi în condiţiile dreptului comun, de la data actului de înfiinţare sau, în cazul fundaţiilor testamentare, din momentul

94 Pentru o lucrare monografică, a se vedea C. Gheorghe, Societăţi comerciale. Voinţa asociaţilor şi voinţa socială, Ed. All Beck, Bucureşti, 2003.95 St. D. Cărpenaru, op. cit., p. 230; I. Turcu, Teoria şi practica ..., vol. I, p. 316; pentru o decizie de speţă, a se vedea C.S.J., s. com., dec. nr. 293/1993, publicată în Buletinul jurisprudenţei. Culegere de decizii pe anul 1993, Ed. „Continent XXI” & „Universul”, Bucureşti, 1994, pag. 214-217.96 Pentru reglementarea veche, a se vedea Gh. Beleiu, Capacitatea juridică a societăţilor comerciale din România, în Revista de drept comercial nr. 1/1991, p. 35 şi urm.; S. Bodu, Capacitatea juridică a societăţii comerciale, în Revista română de drept al afacerilor nr. 1/2007, p. 30 şi urm.; S. Vahnovan, Unele consideraţii cu privire la capacitatea juridică a societăţilor comerciale, în Revista română de drept al afacerilor nr. 4/2008, p. 128 şi urm.97

Alin. 1 al art. 205 din Codul civil, prevede că persoanele juridice care sunt supuse înregistrării au capacitatea de a avea drepturi şi obligaţii de la data înregistrării lor.98 Vezi supra 20.

30

deschiderii moştenirii testatorului, chiar şi în cazul în care liberalităţile nu sunt necesare pentru ca persoana juridică să ia fiinţă în mod legal (art. 208 din acelaşi cod).

Persoana juridică poate avea orice drepturi şi obligaţii civile, afară de acelea care, prin natura lor sau potrivit legii, nu pot aparţine decât persoanei fizice, actele juridice încheiate cu încălcarea acestei dispoziţii fiind lovite de nulitate absolută.

Anterior intrării în vigoare a noului Cod civil, capacitatea de folosinţă a societăţii comerciale era o capacitate specializată, fiind determinată prin precizarea obiectului de activitate al societăţii în actul constitutiv, art. 34 din Decretul nr. 31/1954 prevăzând că actele juridice care nu erau încheiate în vederea realizării acestui scop erau lovite de nulitate.

Capacitatea de exerciţiu a societăţii comerciale constă în aptitudinea de a-şi exercita drepturile şi de a-şi asuma obligaţii, încheind acte juridice. Societatea comercială dobândeşte capacitatea de exerciţiu de la data constituirii sale, adică din ziua înmatriculării în registrul comerţului, cu condiţia să fi fost desemnat administratorul care reprezintă societatea.

Persoana juridică îşi exercită drepturile şi îşi îndeplineşte obligaţiile prin organele sale: organul de deliberare (adunarea generală a asociaţilor/acţionarilor), organul executiv (administratorii) şi organul de control al gestiunii (cenzorii).

Actele juridice prin care societatea comercială dobândeşte drepturi şi îşi asumă obligaţii sunt încheiate de administratorii care au fost învestiţi cu puterea de reprezentare sau de alţi reprezentanţi speciali ai societăţii99.

Până la data constituirii organelor de administrare, exercitarea drepturilor şi îndeplinirea obligaţiilor care privesc persoana juridică se fac de către fondatori ori de către persoanele fizice sau persoanele juridice desemnate în acest scop (art. 210 alin. 1 din Codul civil).

32. Patrimoniul societăţii comerciale. Societatea comercială are un patrimoniu propriu, distinct de cel al asociaţilor sau acţionarilor şi care nu se confundă cu capitalul social. Patrimoniul social este format din totalitatea drepturilor şi obligaţiilor cu valoare economică care aparţin societăţii100, cuprinzând activul social şi pasivul social.

În activul social sunt cuprinse drepturile patrimoniale, reale sau de creanţă, asupra bunurilor aduse de asociaţi ca aport la constituirea societăţii, a bunurilor dobândite de societate ulterior constituirii, în cursul desfăşurării activităţii, precum şi beneficiile nedistribuite.

În pasivul social sunt cuprinse obligaţiile patrimoniale ale societăţii, contractuale şi extracontractuale (obligaţii sociale).

Autonomia patrimoniului societăţii, faţă de patrimoniile proprii ale asociaţilor, determină anumite consecinţe juridice101:

(i) asociatul nu are niciun drept asupra bunurilor din patrimoniul societăţii, nici chiar asupra celor aduse de el ca aport, astfel că dreptul său real se transformă într-un drept de creanţă cu caracter social împotriva societăţii, cuprinzând dreptul de a participa la luarea deciziilor în adunarea generală, dreptul la beneficii şi dreptul asupra părţii cuvenite din activul social net în caz de lichidare. Dat fiind faptul că bunurile aportate au ieşit din patrimoniul asociatului, înseamnă că nici creditorii personali ai acestuia nu pot urmări respectivele bunuri, indiferent de data creanţei lor102. Totodată, moştenitorii asociatului nu 99

Art. 35 din Decretul nr. 31/1954 prevedea că actele juridice făcute de organele persoanei juridice, în limitele puterilor care le-au fost conferite, sunt actele persoanei juridice însăşi.100 St. D. Cărpenaru, op. cit., p. 233; R. I. Motica, V. Popa, op. cit., p. 102.101 A se vedea I. L. Georgescu, op. cit., vol. II, p. 144; I. Turcu, Teoria şi practica ..., vol. I, op. cit., pp. 319-321; M. de Juglart, B. Ippolito, Cours de droit commercial. Les Sociétés commerciales, vol. II, Ed. Montchrestien, Paris, 1983, p 107-109.102

Art. 66 din Legea nr. 31/1990 prevede că, pe durata societăţii, creditorii asociatului pot să-şi exercite drepturile lor numai asupra părţii din beneficiile cuvenite asociatului după bilanţul contabil, iar după dizolvarea societăţii, asupra părţii ce i s-ar cuveni prin lichidare . Creditorii prevăzuţi la alin. 1 pot totuşi popri, în timpul duratei societăţii, părţile ce s-ar cuveni asociaţilor prin lichidare sau pot sechestra şi vinde acţiunile debitorului lor.

31

pot pretinde niciun drept asupra bunurilor din patrimoniul societăţii, care nu vor putea fi incluse în masa succesorală, nici în cotă-parte;

(ii) creditorii societăţii sunt plătiţi din bunurile societăţii preferenţial faţă de creditorii personali ai asociaţilor, căci aceştia nu pot urmări decât partea ce revine debitorului asociat în urma lichidării, iar în perioada anterioară dizolvării pot urmări doar beneficiile cuvenite asociatului, cu excepţia cazurilor prevăzute de lege (în cazul societăţii pe acţiuni şi al societăţii în comandită pe acţiuni, creditorii asociaţilor pot sechestra şi vinde acţiunile debitorilor lor);

(iii) nu poate opera compensaţia între creanţele societăţii şi datoria proprie a unui asociat faţă de o terţă persoană, întrucât obligaţiile nu sunt reciproce;

(iv) bunurile aduse ca aport la capitalul social intră în patrimoniul societăţii în momentul înmatriculării acesteia şi formează gajul general al creditorilor sociali, fiind exclus concursul creditorilor sociali cu creditorii asociaţilor;

(v) aplicarea procedurii de executare colectivă, reglementată de Legea nr. 85/2006103, faţă de societatea comercială priveşte numai patrimoniul societăţii care este în stare de insolvenţă, nu şi patrimoniile asociaţilor.

33. Răspunderea societăţii pentru obligaţiile sociale. Calitatea societăţii comerciale de subiect de drept, precum şi existenţa patrimoniului social implică angajarea răspunderii societăţii pentru obligaţiile pe care şi le-a asumat.

Răspunderea angajată va avea caracter civil contractual sau delictual, în funcţie de izvorul obligaţiei sociale (dacă derivă dintr-un contract sau rezultă din săvârşirea unei fapte ilicite). Se înţelege că societatea răspunde numai de obligaţiile asumate, în numele său, de către persoanele care o reprezintă, în condiţiile legii.

Principiul este că societatea comercială răspunde cu propriul patrimoniu pentru obligaţiile sociale, indiferent de forma juridică pe care o îmbracă.

Potrivit art. 3 din Legea nr. 31/1990, în cazul societăţii în nume colectiv, al societăţii în comandită simplă şi al societăţii în comandită pe acţiuni, obligaţiile sociale sunt garantate nu numai cu patrimoniul social, ci şi cu răspunderea nelimitată şi solidară a asociaţilor, respectiv a asociaţilor comanditaţi.

Această răspundere are caracter subsidiar, însă subsidiaritatea este puternic afectată de reglementarea de lege lata a răspunderii: creditorii societăţii se vor îndrepta mai întâi împotriva acesteia pentru obligaţiile ei, şi numai dacă societatea nu plăteşte în termen de cel mult 15 zile de la data punerii în întârziere, se vor putea îndrepta împotriva acestor asociaţi104.

Pe cale de consecinţă, răspunderea asociaţilor amintiţi se va angaja fără ca creditorii sociali să fie obligaţi să acţioneze în judecată societatea şi să pună în executare silită hotărârea împotriva acesteia. Se oferă, astfel, societăţii posibilitatea de a evita angajarea răspunderii pentru obligaţiile sociale prin simpla neexecutare a acestora în termenul arătat.

Acesta este motivul pentru care s-a exprimat opinia că răspunderea pentru neexecutarea obligaţiilor sociale trebuie să aparţină societăţii, iar numai dacă creditorii sociali fac dovada imposibilităţii îndestulării creanţelor lor, să se angajeze răspunderea asociaţilor105.

§5. FUNCŢIONAREA SOCIETĂŢILOR COMERCIALE

103 Publicată în Monitorul Oficial nr. 359 din 21 aprilie 2006.104 Trebuie observat că alin. 2 al art. 3 din Legea nr. 31/1990 nu este în concordanţă cu alin. 2 al art. 85, potrivit căruia hotărârea judecătorească obţinută împotriva societăţii este opozabilă fiecărui asociat; finalitatea oricărei hotărâri judecătoreşti obţinută împotriva societăţii nu poate fi redusă la facilitarea din punct de vedere procedural a valorificării de către creditori a drepturilor lor împotriva asociaţilor care sunt ţinuţi să răspundă nelimitat şi solidar pentru obligaţiile sociale; odată obţinută o asemenea hotărâre, aceasta trebuie să fie pusă în executare împotriva societăţii şi numai în cazul în care prin executare silită creanţa nu poate fi satisfăcută, creditorii sociali ar trebui să poată să acţioneze, în baza respectivului titlu, care le este opozabil, împotriva asociaţilor.105 Pentru detalii, a se vedea St. D. Cărpenaru, op. cit., pp. 236-237.

32

34. Consideraţii generale. Reglementarea generală a funcţionării societăţilor comerciale este cuprinsă în Legea nr. 31/1990 privind societăţile comerciale, Titlul III Funcţionarea societăţilor comerciale.

Dispoziţiile comune ale funcţionării societăţilor comerciale privesc: (i) regimul juridic al bunurilor aduse ca aport în societate; (ii) dreptul asociaţilor la dividende; (iii) administratorii societăţii; (iv) obligaţiile referitoare la actele societăţii comerciale. Dat fiind faptul că primele două probleme au fost deja analizate, ne vom ocupa în continuare de organele societăţii.

Voinţa socială se formează în organul de deliberare (adunarea generală), care se compune din totalitatea asociaţilor sau acţionarilor. Voinţa societăţii este adusă la îndeplinire prin actele juridice ale organului executiv, de gestiune, care este administratorul ori administratorii societăţii sau, după caz, directoratul şi consiliul de supraveghere. Controlul gestiunii administratorilor se efectuează de către asociaţi sau de cenzorii societăţii, ori de auditorii financiari, după distincţiile prevăzute de lege.

Organele societăţii sunt mai mult sau mai puţin conturate, în funcţie de forma juridică a societăţii106.

Astfel, în cazul societăţilor de persoane (societatea în nume colectiv şi societatea în comandită simplă), legea nu reglementează decât instituţia administratorului, neinstituţionalizând adunarea generală, iar controlul gestiunii societăţii se realizează de către asociaţi, şi nu de un organ specializat.

În cazul societăţilor de capitaluri (societatea pe acţiuni şi societatea în comandită pe acţiuni), legea instituie ca organe sociale adunarea generală a acţionarilor, administratorii (consiliul de administraţie, în cazul pluralităţii administratorilor), comitetul de direcţie (organ facultativ) şi cenzorii societăţii.

Pentru societatea cu răspundere limitată, legea reglementează, similar societăţii pe acţiuni, adunarea asociaţilor, administratorii şi, în anumite condiţii, cenzorii.

Formarea organelor societăţii şi atribuţiile lor sunt stabilite prin norme imperative, astfel că asociaţii nu pot să deroge, în principiu, de la acestea (de pildă, nu pot înfiinţa organe pe care legea nu le instituie; nu pot încălca separaţia atribuţiilor acestor organe etc.).

În cele ce urmează, vom prezenta regulile generale care privesc conducerea, administrarea şi controlul gestiunii societăţii, urmând ca regulile specifice să fie analizate odată cu prezentarea fiecărei forme de societate.

Trebuie precizat că, în scopul protejării terţilor, art. 74 din Legea nr. 31/1990 obligă societatea ca, în orice factură, ofertă, comandă, tarif, prospect şi alte documente întrebuinţate în comerţ, să menţioneze denumirea, forma juridică, sediul social, numărul din registrul comerţului şi codul unic de înregistrare, capitalul social (pentru societatea cu răspundere limitată) şi capitalul social, din care cel efectiv vărsat (pentru societatea pe acţiuni şi în comandită pe acţiuni). De asemenea, dacă societatea pe acţiuni optează pentru un sistem dualist de administrare, în conformitate cu prevederile art. 153, documentele vor conţine şi menţiunea „societate administrată în sistem dualist”, iar dacă ele sunt emise de o sucursală, acestea trebuie să menţioneze şi oficiul registrului comerţului la care a fost înregistrată sucursala şi numărul ei de înregistrare. Nu în ultimul rând, dacă societatea deţine o pagină de internet proprie, informaţiile arătate trebuie să fie publicate şi pe pagina sa de internet.

§5.1. ADUNAREA GENERALĂ

106 Idem, p. 239.

33

35. Noţiunea adunării generale. Adunarea generală este organul de deliberare şi decizie al societăţii comerciale107. Cuprinzând toţi asociaţii sau acţionarii, adunarea generală exprimă voinţa socială şi decide asupra problemelor date de lege în competenţa sa108.

Adunarea generală este instituţionalizată doar în cazul societăţii pe acţiuni, al societăţii în comandită pe acţiuni şi al societăţii cu răspundere limitată. Cu toate acestea, şi în societatea în nume colectiv, respectiv în societatea în comandită simplă deciziile se iau de către asociaţi, pe baza aceloraşi reguli.

36. Categoriile de adunări generale. În calitate de organ de deliberare, adunarea generală decide atât asupra unor probleme obişnuite pentru viaţa societăţii, cât şi asupra unor probleme deosebite, care vizează elemente fundamentale ale existenţei persoanei juridice.

În aceste condiţii, în cazul societăţii pe acţiuni şi al societăţii în comandită pe acţiuni, legea reglementează în mod distinct adunarea ordinară şi adunarea extraordinară, cu precizarea atribuţiilor fiecăreia şi a condiţiilor de cvorum şi majoritate cerute pentru adoptarea deciziilor. Trebuie precizat că natura problemelor care fac obiectul deliberării şi condiţiile de cvorum şi de majoritate sunt cele care determină felul adunării generale, iar nu titulatura dată de asociaţi sau de administratori. Totodată, legea instituie adunări speciale, pentru anumite categorii de acţionari (de exemplu, titularii de acţiuni preferenţiale cu dividend prioritar fără drept de vot).

În cazul societăţii cu răspundere limitată, legea nu distinge între cele două adunări, însă stabileşte condiţii de cvorum şi vot diferite, în funcţie de obiectul deciziei.

37. Adunarea generală ordinară. Adunarea ordinară poate să discute asupra oricărei probleme privind activitatea curentă a societăţii, înscrisă în ordinea de zi. Ea este obligată să discute, să aprobe sau să modifice situaţiile financiare anuale, pe baza rapoartelor prezentate de consiliul de administraţie, respectiv de directorat şi de consiliul de supraveghere, de cenzori sau, după caz, de auditorul financiar, şi să fixeze dividendul; să aleagă şi să revoce administratorii, pe membrii consiliului de supraveghere, auditorul financiar şi cenzorii societăţii, fixând, în condiţiile legii, remuneraţia acestora; să se pronunţe asupra gestiunii administratorilor, dându-le descărcare de activitatea lor; să stabilească bugetul de venituri şi cheltuieli, precum şi programul de activitate pentru exerciţiul financiar următor; să hotărască constituirea de garanţii, închirierea sau desfiinţarea uneia sau mai multor unităţi ale societăţii.

Adunarea ordinară se întruneşte cel puţin o dată pe an, în cel mult 5 luni de la încheierea exerciţiului financiar.

Luarea deciziilor în adunarea ordinară are la bază principiul majorităţii de capital, cu excepţia societăţii cu răspundere limitată, în cazul căreia este necesară o dublă majoritate.

Astfel, pentru validitatea deliberărilor în societăţile de capitaluri este necesară prezenţa acţionarilor care să reprezinte cel puţin o pătrime din capitalul social, iar hotărârile să fie luate de acţionarii care deţin majoritatea voturilor exprimate, afară de cazul când prin actul constitutiv s-a prevăzut o majoritate mai mare. În cazul în care nu sunt întrunite aceste condiţii, după o a doua convocare, adunarea poate să delibereze asupra aceloraşi probleme oricare ar fi partea de capital reprezentată de acţionarii prezenţi, iar hotărârile se iau cu majoritatea voturilor exprimate109. Pentru adunarea

107 Pentru un studiu doctrinar, a se vedea monografia L. B. Săuleanu, Societăţile comerciale. Adunările generale ale asociaţilor, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2008.108 St. D. Cărpenaru, op. cit., p. 240 şi urm.109 A se vedea, pentru o decizie de speţă, C.S.J. s. com., dec. nr. 3983/2002, în Revista română de drept al afacerilor nr. 7-8/2003, p. 154.

34

generală întrunită la a doua convocare, actul constitutiv nu poate prevedea un cvorum minim sau o majoritate mai ridicată110.

În adunarea asociaţilor societăţii cu răspundere limitată, asupra problemelor obişnuite se decide cu votul reprezentând majoritatea absolută a asociaţilor şi a părţilor sociale, în afară de cazul când în actul constitutiv se prevede altfel.

În fine, în societăţile de persoane hotărârile se iau cu votul asociaţilor care reprezintă majoritatea absolută a capitalului social. Deşi legea-cadru consacră această soluţie pentru anumite cazuri exprese111, în doctrină s-a exprimat opinia că regula se aplică pentru toate hotărârile, cu excepţia celor care privesc modificarea actului constitutiv112.

38. Adunarea generală extraordinară. Adunarea extraordinară se întruneşte în mod excepţional, când trebuie să se ia o hotărâre de importanţă deosebită şi care, de regulă, implică modificarea actului constitutiv al societăţii. Adunarea generală extraordinară este formată, ca şi adunarea generală ordinară, din toţi asociaţii, deosebirea esenţială dintre ele privind doar condiţiile cerute pentru adoptarea hotărârilor, care sunt mai exigente în cazul adunării extraordinare. De aceea, se consideră că adunarea extraordinară poate să lua hotărâri cu privire la probleme care, potrivit legii, sunt de competenţa adunării ordinare113.

Adunarea generală extraordinară hotărăşte, astfel: schimbarea formei juridice a societăţii; mutarea sediului societăţii; schimbarea obiectului de activitate; înfiinţarea sau desfiinţarea unor sedii secundare; prelungirea duratei societăţii; majorarea capitalului social; reducerea capitalului social sau reîntregirea lui; fuziunea cu alte societăţi sau divizarea societăţii; dizolvarea anticipată a societăţii; orice altă modificare a actului constitutiv sau oricare altă hotărâre pentru care este cerută aprobarea adunării generale extraordinare.

În societăţile de capitaluri, pentru validitatea deliberărilor, dacă prin actul constitutiv nu s-a prevăzut altfel, este necesară prezenţa acţionarilor reprezentând o pătrime din capitalul social, iar hotărârile trebuie luate cu majoritatea voturilor deţinute de acţionarii prezenţi sau reprezentaţi. Dacă aceste condiţii nu sunt întrunite, la convocările următoare se cere prezenţa acţionarilor reprezentând cel puţin o cincime din capitalul social, iar hotărârile trebuie luate cu aceeaşi majoritate. Decizia de modificare a obiectului principal de activitate al societăţii, de reducere sau majorare a capitalului social, de schimbare a formei juridice, de fuziune, divizare sau de dizolvare a societăţii se ia cu o majoritate de cel puţin două treimi din drepturile de vot deţinute de acţionarii prezenţi sau reprezentaţi.

Pentru a se putea realiza operativ anumite modificări ale actului constitutiv, în funcţie de nevoile ce se ivesc în activitatea societăţii, adunarea generală extraordinară va putea delega consiliului de administraţie, respectiv directoratului, în condiţiile prevăzute în lege şi în actul constitutiv, exerciţiul atribuţiilor sale privind mutarea sediului societăţii, schimbarea obiectului de activitate al societăţii (cu excepţia domeniului şi a activităţii principale) şi majorarea capitalului social.

În societatea cu răspundere limitată şi în societăţile de persoane, hotărârile care au ca obiect modificarea actelor constitutive se iau cu votul unanimităţii asociaţilor, în afară de cazul în care prin actul constitutiv se dispune altfel.

110 Pentru un studiu doctrinar, a se vedea E. Veress, Interpretarea art. 112 din Legea nr. 31/1990 privind societăţile comerciale, în Dreptul nr. 11/2006, p. 99 şi urm.111

Spre ex, în art. 77 din Legea nr. 31/1990, pentru alegerea, dintre ei, a unuia sau a mai multor administratori, pentru fixarea puterilor, a duratei însărcinării şi a eventualei lor remuneraţii (dacă prin actul constitutiv nu se dispune altfel), pentru revocarea administratorilor sau pentru limitarea puterilor lor (afară de cazul în care administratorii au fost numiţi prin actul constitutiv) şi în art. 86, pentru aprobarea situaţiei financiare anuale şi pentru deciziile referitoare la introducerea acţiunii în răspunderea administratorilor.112 St. D. Cărpenaru, op. cit., p. 241; pentru un punct de vedere parţial diferit, a se vedea O. Căpăţână, Societăţile comerciale, Ed Lumina Lex, Bucureşti, 1996, p.303.113 M. Moraru, Dacă adunarea extraordinară poate să hotărască în probleme de competenţa adunării ordinare, în Dreptul nr. 2/1994, p. 78.

35

39. Convocarea adunării generale. Adunarea generală se convoacă de administratori sau de către asociaţi.

Administratorii convoacă adunarea generală cel puţin o dată pe an sau ori de câte ori este nevoie, în conformitate cu prevederile actelor constitutive.

În cazul în care administratorii nu-şi îndeplinesc această obligaţie, asociaţii pot să ceară convocarea adunării generale, în condiţiile legii (art. 119)114.

Astfel, în cazul societăţilor de capitaluri, consiliul de administraţie, respectiv directoratul, sunt obligaţi să convoace, în cel mult 30 de zile, adunarea generală, care se va întruni în termen de cel mult 60 de zile de la data primirii cererii, la solicitarea acţionarilor care reprezintă cel puţin 5% din capitalul social, dacă actele constitutive nu prevăd o cotă mai mică, cu condiţia ca această cerere să cuprindă dispoziţii care intră în atribuţiile adunării. Dacă consiliul de administraţie, respectiv directoratul rămân în pasivitate, asociaţii se pot adresa instanţei judecătoreşti, care va putea autoriza convocarea adunării generale de către acţionarii care au formulat cererea, prin aceeaşi încheiere aprobând ordinea de zi, stabilind data de referinţă prevăzută la art. 123 alin. 2115, data ţinerii adunării generale, desemnând, totodată, şi unul dintre acţionari să prezideze adunarea, costurile de convocare, precum şi cheltuielile de judecată urmând să fie suportate de societate.

În cazul societăţii cu răspundere limitată, asociatul sau asociaţii care deţin cel puţin o pătrime din capitalul social pot cere administratorilor convocarea adunării generale, arătând scopul acestei convocări. În cazul în care administratorii nu-şi îndeplinesc obligaţia, asociaţii se pot adresa instanţei.

În cazul societăţilor de persoane, se consideră că asociaţii au deschisă direct calea instanţei dacă administratorii nu convoacă adunarea generală116.

Convocarea trebuie să cuprindă data şi locul ţinerii adunării, ordinea de zi, cu menţionarea explicită a problemelor care urmează să fie dezbătute, precum şi, în cazul modificării actelor constitutive, textul integral al propunerilor. În cazul în care pe ordinea de zi figurează numirea administratorilor sau a membrilor consiliului de supraveghere, în convocare se va menţiona că lista cuprinzând informaţii cu privire la numele, localitatea de domiciliu şi calificarea profesională ale persoanelor propuse pentru funcţia de administrator se află la dispoziţia acţionarilor, putând fi consultată şi completată de aceştia. Termenul de întrunire nu poate fi mai mic de 30 zile de la data comunicării convocării.

Modalitatea de înştiinţare a asociaţilor este diferită, în funcţie de forma societăţii.Astfel, în cazul societăţilor de capitaluri, dat fiind numărul mare al acţionarilor,

înştiinţarea acestora se face prin publicarea convocării în Monitorul Oficial al României, Partea a IV-a, precum şi în unul dintre ziarele de largă răspândire din localitatea în care se află sediul societăţii sau din cea mai apropiată localitate117. Dacă toate acţiunile societăţii sunt nominative, convocarea poate fi făcută şi numai prin scrisoare recomandată sau, dacă actul constitutiv permite, prin scrisoare transmisă pe cale electronică, având încorporată, ataşată sau logic asociată semnătura electronică extinsă, expediată cu cel puţin 30 de zile înainte de data ţinerii adunării, la adresa acţionarului, înscrisă în registrul

114 Pentru detalii, a se vedea M. Pascu, L. N. Pârvu, Convocarea adunării generale a asociaţilor de către instanţă, în Revista de drept comercial nr. 4/2005, p. 62 şi urm., iar pentru o decizie de speţă, C.S.J. s. com., dec. nr. 3862/2002, în Revista română de drept al afacerilor nr. 9/2003, p. 109.115

Potrivit acestui text, consiliul de administraţie, respectiv directoratul, va stabili o dată de referinţă pentru acţionarii îndreptăţiţi să fie înştiinţaţi şi să voteze în cadrul adunării generale, dată ce va rămâne valabilă şi în cazul în care adunarea generală este convocată din nou din cauza neîntrunirii cvorumului. Data de referinţă astfel stabilită va fi ulterioară publicării convocatorului şi nu va depăşi 60 de zile înainte de data la care adunarea generală este convocată pentru prima oară.116 A se vedea St. D. Cărpenaru, op. cit., p. 244.117 Legea impune o publicare obligatorie, atât în Monitorul Oficial, cât şi într-un ziar, iar nu o publicare alternativă; a se vedea în acest sens, C.S.J. s. com., dec. nr. 55/1995, în Revista de drept comercial nr. 3/1996, p. 148; nerespectarea acestor cerinţe atrage nulitatea hotărârii adunării generale; a se vedea pentru o decizie de speţă, C.S.J. s. com., dec. nr. 26/1998, în Revista de drept comercial nr. 2/1999, p. 130.

36

acţionarilor, schimbarea adresei neputând fi opusă societăţii, dacă nu i-a fost comunicată în scris de acţionar.

În cazul societăţii cu răspundere limitată, comunicarea convocării se face în forma prevăzută în actul constitutiv sau, în lipsa unei prevederi, prin scrisoare recomandată.

În cazul societăţilor de persoane, convocarea se poate face prin orice mijloc care asigură participarea asociaţilor la adunare, în condiţiile actului constitutiv.

Asociaţii reprezentând întreg capitalul social pot, dacă niciunul dintre ei nu se opune, să ţină o adunare generală şi să ia orice hotărâre de competenţa adunării, fără respectarea formalităţilor cerute pentru convocarea ei (art. 121 din Legea nr. 31/1990).

40. Şedinţa adunării generale. Calitatea de asociat conferă asociatului dreptul de a participa la adunarea generală. Orice asociat are dreptul să participe şi să voteze în cadrul şedinţei adunării generale, personal sau prin reprezentant.

Acţionarii pot participa şi vota în adunarea generală prin reprezentare, în baza unei împuterniciri acordate pentru respectiva adunare generală. Acţionarii care nu au capacitate de exerciţiu, precum şi persoanele juridice pot fi reprezentaţi/reprezentate prin reprezentanţii lor legali care, la rândul lor, pot da altor persoane împuternicire pentru respectiva adunare generală118.

Procurile vor fi depuse în original cu 48 de ore înainte de adunare sau în termenul prevăzut de actul constitutiv, sub sancţiunea pierderii exerciţiului dreptului de vot în acea adunare, ele urmând să fie reţinute de societate, făcându-se menţiune despre aceasta în procesul-verbal.

Membrii consiliului de administraţie, directorii, respectiv membrii directoratului şi ai consiliului de supraveghere, ori funcţionarii societăţii nu îi pot reprezenta pe acţionari, sub sancţiunea nulităţii hotărârii, dacă, fără votul acestora, nu s-ar fi obţinut majoritatea cerută. Se consideră că aceste reguli se aplică, prin analogie, şi în cazul societăţii cu răspundere limitată119.

Legea societăţilor comerciale prevede că la adunarea generală participă, pe lângă asociaţi şi administratori (art. 70 alin. 2), membrii directoratului şi consiliului de supraveghere (art. 15323), cenzorii (art. 163) şi reprezentantul obligatarilor (art. 172), acesta din urmă având doar dreptul de a asista la adunare.

Şedinţa adunării generale se va ţine în ziua, la ora şi în locul arătate în convocare.În cazul societăţilor de capitaluri, preşedintele consiliului de administraţie, respectiv

al directoratului sau persoana care îl înlocuieşte va deschide şedinţa, iar adunarea generală va numi, dintre acţionarii prezenţi, unul până la trei secretari, care verifică lista de prezenţă a acţionarilor, indicând capitalul social pe care îl reprezintă fiecare, procesul-verbal întocmit de secretarul tehnic pentru constatarea numărului acţiunilor depuse şi îndeplinirea tuturor formalităţilor cerute de lege şi de actul constitutiv pentru ţinerea adunării.

În cazul celorlalte forme de societate, adunarea este condusă de unul dintre administratori.

Dacă sunt îndeplinite condiţiile de cvorum cerute de lege şi actul constitutiv, se trece la dezbaterea problemelor de pe ordinea de zi.

Fiecare acţionar poate adresa consiliului de administraţie, respectiv directoratului, întrebări în scris referitoare la activitatea societăţii, înaintea datei de desfăşurare a adunării generale, urmând a i se răspunde în cadrul adunării. În cazul în care societatea deţine o pagină de internet proprie, în lipsa unei dispoziţii contrare în actul constitutiv, răspunsul se consideră dat dacă informaţia solicitată este publicată pe pagina de internet a societăţii, la secţiunea „Întrebări frecvente” (art. 1172 din Legea nr. 31/1990).118 În practică s-a statuat că persoana care reprezintă legal un acţionar persoană juridică nu are nevoie de procură specială pentru a putea vota în cadrul unei adunări generale; a se vedea în acest sens, C.S.J. s. com., dec. nr. 2099/2001, în Pandectele Române nr. 3/2002, p. 93.119 Idem, p. 245.

37

Dreptul de vot în adunarea generală este legat, ca regulă, de cota de participare la capitalul social. Principiul este că orice acţiune, parte socială sau parte de interes plătită120 dă dreptul la un vot, dacă prin actul constitutiv nu s-a prevăzut altfel (art. 101 din lege). De exemplu, prin actul constitutiv se poate limita numărul voturilor aparţinând acţionarilor care posedă mai mult de o acţiune, scopul fiind acela de a proteja acţionarii faţă de aceia dintre ei care au ajuns să deţină un număr mare de acţiuni.

Pentru a-şi exercita dreptul de vot, asociaţii trebuie să facă dovada calităţii lor, în condiţiile legii. Dreptul de vot se exercită doar în cadrul adunării generale, cu excepţia societăţii cu răspundere limitată, pentru care prin actul constitutiv se poate stabili că votarea se poate face şi prin corespondenţă, şi al societăţilor de capitaluri închise (ale căror acţiuni nu se tranzacţionează pe piaţa de capital) cu acţiuni nominative, în cazul cărora prin actul constitutiv se poate conveni ţinerea adunărilor generale şi prin corespondenţă (art. 191 şi 122 din Legea nr. 31/1990).

În scopul asigurării formării corecte a voinţei sociale, legiuitorul a instituit anumite restricţii privind exercitarea dreptului de vot.

În primul rând, în societăţile de capital dreptul de vot nu poate fi cedat (art. 128). Orice convenţie prin care acţionarul se obligă a exercita dreptul de vot în conformitate cu instrucţiunile date sau propunerile formulate de societate sau de persoanele cu atribuţii de reprezentare este nulă121.

În al doilea rând, membrii consiliului de administraţie, directoratului sau consiliului de supraveghere nu pot vota, în baza acţiunilor pe care le posedă, nici personal, nici prin mandatar, descărcarea gestiunii lor sau o problemă în care persoana sau administraţia lor ar fi în discuţie. Ei pot, însă, vota situaţiile financiare anuale, dacă nu se poate forma majoritatea prevăzută de lege sau de actul constitutiv (art. 126).

În al treilea rând, asociatul sau acţionarul care, într-o anumită operaţiune, are, fie personal, fie ca mandatar al unei alte persoane, un interes contrar aceluia al societăţii, va trebui să se abţină de la deliberările privind acea operaţiune, sub sancţiunea răspunderii pentru daunele produse societăţii dacă, fără votul său, nu s-ar fi obţinut majoritatea cerută (art. 127 şi art. 193 alin. 2).

Pentru societăţile de capitaluri, legea prevede că lucrările adunării generale se consemnează într-un proces-verbal, semnat de preşedinte şi de secretar, cuprinzând menţiuni cu privire la îndeplinirea formalităţilor de convocare, data şi locul adunării generale, asociaţii prezenţi şi capitalul social reprezentat, precum şi dezbaterile în rezumat şi hotărârile luate. Acţionarii pot solicita să se consemneze declaraţiile pe care le fac în cadrul dezbaterilor. Procesul-verbal va fi trecut în registrul adunărilor generale. Se consideră că aceste reguli se aplică, prin analogie, şi în cazul societăţii cu răspundere limitată122.

41. Hotărârile adunării generale. Hotărârile adunării generale se iau prin vot deschis. Votul este în mod obligatoriu secret în cazul hotărârilor privind numirea sau revocarea membrilor consiliului de administraţie, respectiv a membrilor consiliului de supraveghere, pentru numirea, revocarea ori demiterea cenzorilor sau auditorilor financiari şi pentru luarea hotărârilor referitoare la răspunderea membrilor organelor de administrare, de conducere şi de control ale societăţii (art. 130 din Legea nr. 31/1990).

Hotărârile adunării generale sunt obligatorii pentru toţi asociaţii sau acţionarii, dacă au fost luate cu respectarea legii şi a actului constitutiv. Pe cale de consecinţă, ele sunt obligatorii şi pentru asociaţii ori acţionarii care nu au luat parte la adunare sau au votat împotrivă, principiu instituit expres în materia societăţilor de capitaluri.

120 Cu privire la suspendarea dreptului de vot al acţionarilor, se vedea F. Gârbaci, Consideraţii privind suspendarea dreptului de vot în adunarea generală a acţionarilor, în Revista de drept comercial nr. 10/2001, p. 122 şi urm., precum şi V. Mircea, Suspendarea dreptului de vot în cazul acţiunilor neplătite, în Revista de drept comercial nr. 2/2003, p. 83 şi urm.121 În doctrină s-a apreciat că, prin valoarea sa, principiul este aplicabil oricărei forme de societate; Idem, p. 247.122 Idem, p. 248.

38

Hotărârile adunării generale devin opozabile terţilor numai prin publicarea lor, în condiţiile legii.

Ele se depun, în cazul societăţilor de capitaluri, în termen de 15 zile, la oficiul registrului comerţului, pentru a fi menţionate în extras în registru şi publicate în Monitorul Oficial, Partea a IV-a.

Legea nu prevede obligaţia aducerii la cunoştinţa terţilor a hotărârilor adunării generale în cazul societăţilor de persoane şi al societăţii cu răspundere limitată. Totuşi, aceste hotărâri trebuie înregistrate în registrul comerţului dacă privesc acte sau fapte a căror înregistrare este prevăzută de lege.

Hotărârile adunării generale adoptate cu încălcarea legii sau a actului constitutiv pot fi anulate pe cale judecătorească123, de instanţa în a cărei rază teritorială îşi are sediul societatea.

Regula este instituită expres de Legea nr. 31/1990 în cazul societăţilor de capitaluri (art. 132) şi al societăţilor cu răspundere limitată (art. 196), însă se recunoaşte aplicabilitatea acestor dispoziţii şi societăţilor de persoane124.

Cererea de anulare a hotărârii poate fi făcută de oricare asociat sau acţionar care nu a luat parte la adunarea generală sau a votat contra şi a solicitat să se consemneze aceasta în procesul-verbal al şedinţei. Totodată, dreptul de a ataca hotărârea aparţine şi membrilor consiliului de administraţie, respectiv ai consiliului de supraveghere, cu excepţia hotărârilor care au ca obiect revocarea din funcţie a acestora.

Anularea hotărârii se poate cere în termen de 15 zile de la data publicării ei în Monitorul Oficial, Partea a IV-a (în cazul societăţilor de capitaluri), respectiv de la data la care asociatul a luat cunoştinţă de hotărâre (în cazul societăţii cu răspundere limitată şi, pentru identitate de raţiune, al societăţilor de persoane). Acţiunea este imprescriptibilă dacă se invocă motive de nulitate absolută.

Odată cu cererea de anulare se poate solicita instanţei, pe cale de ordonanţă preşedinţială, suspendarea executării hotărârii atacate. Ordonanţa de suspendare poate fi atacată cu recurs, în termen de 5 zile de la pronunţare.

Cererea de anulare a hotărârii adunării generale se soluţionează în camera de consiliu, sentinţa tribunalului fiind supusă numai recursului, în termen de 15 zile de la comunicare. Hotărârea judecătorească irevocabilă de anulare trebuie să fie menţionată în registrul comerţului şi publicată în Monitorul Oficial, Partea a IV-a, de la data publicării ea devenind opozabilă tuturor asociaţilor.

§5.2. ADMINISTRAREA SOCIETĂŢII

42. Consideraţii generale. Voinţa socială exprimată de adunarea generală este adusă la îndeplinire de către persoane anume învestite, numite administratori125.

Administrarea societăţii comerciale este reglementată în mod diferit, în funcţie de forma juridică a societăţii.

Astfel, în societatea în nume colectiv gestiunea societăţii este asigurată de unul sau mai mulţi administratori, potrivit art. 75 din Legea nr. 31/1990, fiecare având dreptul să reprezinte societatea, cu excepţia cazului în care prin actul constitutiv se dispune altfel.

În societatea în comandită simplă administrarea societăţii se va încredinţa unuia sau mai multor asociaţi comanditaţi, conform art. 88 din acelaşi act normativ.

123 A se vedea, cu privire la acest subiect, D. M. Tăbăltoc, Aspecte teoretice şi practice privind organizarea şi funcţionarea societăţilor comerciale. Adunarea generală a acţionarilor. Statut juridic. Controlul legalităţii hotărârilor, în Revista de drept comercial nr. 10/2000, p. 43 şi urm.124 A se vedea O. Căpăţână, Societăţile comerciale, op cit., p. 322-323; I. Turcu, Teoria şi practica dreptului comercial român, vol. I, op. cit., p. 318.125 Idem, p. 252.

39

Societatea pe acţiuni este administrată, potrivit art. 137 din lege, de unul sau mai mulţi administratori, numărul acestora fiind totdeauna impar. Atunci când sunt mai mulţi administratori, ei constituie un consiliu de administraţie126. Consiliul de administraţie poate delega conducerea societăţii unuia sau mai multor directori, numind pe unul dintre ei director general (art. 143 din lege)127. Dacă prin actul constitutiv sau printr-o hotărâre a adunării generale a acţionarilor se prevede acest lucru, preşedintele consiliului de administraţie poate fi şi director general. Tot prin actul constitutiv se poate stipula că societatea pe acţiuni este administrată de un directorat şi de un consiliu de supraveghere (art. 153 din lege)128.

În societatea în comandită pe acţiuni, la fel ca în cazul societăţii în comandită simplă, administrarea societăţii se va încredinţa unuia sau mai multor asociaţi comanditaţi (art. 188 din lege).

Administrarea societăţii cu răspundere limitată este realizată de unul sau mai mulţi administratori, asociaţi sau neasociaţi, numiţi prin actul constitutiv sau de adunarea generală, potrivit art. 197 din Legea nr. 31/1990.

În concluzie, o societate comercială, indiferent de forma ei juridică, este administrată de unul sau mai mulţi administratori. În cazul societăţilor de persoane, pluralitatea de administratori nu este organizată. În schimb, în cazul societăţilor de capitaluri, pluralitatea administratorilor este organizată sub forma unui organ colegial – consiliul de administraţie.

În ceea ce priveşte societatea pe acţiuni, administrarea şi conducerea societăţii se poate realiza, la alegerea acţionarilor, prin consiliul de administraţia şi directorii societăţii (sistemul unitar) sau prin directorat şi consiliul de supraveghere (sistemul dualist).

43. Calitatea de administrator. În principiu, poate fi administrator al unei societăţi comerciale doar o persoană fizică. Prin excepţie, legea permite numirea în această calitate a unei persoane juridice, însă doar în cazul societăţii pe acţiuni, situaţie în care aceasta este obligată să îşi desemneze un reprezentant permanent, persoană fizică, prin intermediul căreia să-şi îndeplinească funcţia. Acesta este supus aceloraşi condiţii şi obligaţii şi are aceeaşi responsabilitate civilă şi penală ca şi un administrator, persoană fizică, ce acţionează în nume propriu, fără ca prin aceasta persoana juridică pe care o reprezintă să fie exonerată de răspundere sau să i se micşoreze răspunderea solidară pentru prejudiciile cauzate societăţii. Drepturile şi obligaţiile părţilor se stabilesc printr-un contract de administrare129.

Legea societăţilor comerciale instituie anumite condiţii pentru numirea administratorilor, condiţii care privesc:

(i) Capacitatea administratorului. Persoana fizică desemnată ca administrator trebuie să aibă capacitate de exerciţiu deplină, ea urmând să încheie acte juridice pentru realizarea scopului societăţii. În acest sens, legea prevede că persoanele care nu pot fi fondatori (printre care se află şi cei incapabili) nu pot dobândi nici calitatea de administrator130. Desemnarea ca administrator a unei persoane incapabile are drept consecinţă decăderea acesteia din drepturile conferite funcţiei de administrator, actele juridice pe care le-a încheiat fiind lovite de nulitate.

126 Potrivit alin. 2 al art. 137 din Legea nr. 31/1990, societăţile pe acţiuni ale căror situaţii financiare anuale fac obiectul unei obligaţii legale de auditare sunt administrate de cel puţin 3 administratori.127 Potrivit alin. 4 al art. 143 din Legea nr. 31/1990, în cazul societăţilor pe acţiuni ale căror situaţii financiare anuale fac obiectul unei obligaţii legale de auditare financiară, delegarea conducerii societăţii este obligatorie.128 Este vorba de sistemul dualist de administrare şi conducere a societăţii.129 A se vedea, cu privire la acest subiect, Cristiana Irinel Stoica, Exercitarea funcţiei de administrator al unei societăţi comerciale de către o persoană juridică, în Revista de drept comercial nr. 1/1995, p. 87 şi urm.130 Potrivit art. 731 din Legea nr. 31/1990, persoanele care, potrivit art. 6 alin. 2, nu pot fi fondatori nu pot fi nici administratori, directori, membri ai consiliului de supraveghere şi ai directoratului, cenzori sau auditori financiari, iar dacă au fost alese, sunt decăzute din drepturi.

40

(ii) Onorabilitatea administratorului. Funcţia de administrator nu poate fi îndeplinită de o persoană care a fost condamnată pentru gestiune frauduloasă, abuz de încredere, fals, uz de fals, înşelăciune, delapidare, mărturie mincinoasă, dare sau luare de mită, pentru infracţiunile prevăzute de Legea nr. 656/2002 pentru prevenirea şi sancţionarea spălării banilor, precum şi pentru instituirea unor măsuri de prevenire şi combatere a finanţării actelor de terorism, cu modificările şi completările ulterioare, pentru infracţiunile prevăzute de art. 143 - 145 din Legea nr. 85/2006 privind procedura insolvenţei sau pentru cele prevăzute de Legea societăţilor comerciale.

(iii) Cetăţenia administratorului. În calitate de administrator al unei societăţi comerciale poate fi desemnat atât un cetăţean român, cât şi un cetăţean străin sau un apatrid.

(iv) Calitatea de asociat a administratorului. În orice formă de societate comercială, administratorul poate fi asociat sau neasociat, cu excepţia societăţilor în comandită, în cazul cărora calitatea de administrator o pot avea numai asociaţii comanditaţi131.

(v) Limitarea cumulului de funcţii. O persoană fizică nu poate exercita concomitent mai mult de cinci mandate de administrator şi/sau de membru al consiliului de supraveghere în societăţi pe acţiuni al căror sediu se află pe teritoriu României. Această prevedere legală se aplică în aceeaşi măsură persoanei fizice administrator sau membru al consiliului de supraveghere, cât şi persoanei fizice reprezentant permanent al unei persoane juridice administrator ori membru al consiliului de supraveghere. Limitarea cumulului de mandate nu operează în cazul în care cel ales în consiliul de administraţie sau în consiliul de supraveghere este proprietar a cel puţin o pătrime din totalul acţiunilor societăţii sau este membru în consiliul de administraţie ori în consiliul de supraveghere al unei societăţi pe acţiuni ce deţine pătrimea arătată. În situaţia încălcării dispoziţiei menţionate, persoana în cauză este obligată să demisioneze din funcţiile de membru al consiliului de administraţie sau al consiliului de supraveghere care depăşesc numărul maxim de mandate, în termen de o lună de la data apariţiei situaţiei de incompatibilitate, în caz contrar, la expirarea acestei perioade, el urmând să piardă mandatul obţinut prin depăşirea numărului legal de mandate, în ordinea cronologică a numirilor, fiind, totodată, obligat şi la restituirea remuneraţiei şi a altor beneficii primite către societatea în care a exercitat acest mandat. Deliberările şi deciziile la care el a luat parte în exercitarea mandatului respectiv rămân valabile.

În cazul societăţii cu răspundere limitată, administratorii nu pot primi, fără autorizarea adunării asociaţilor, mandatul de administrator în alte societăţi concurente sau având acelaşi obiect de activitate, sub sancţiunea revocării şi răspunderii pentru daune. Cu toate că legea nu stabileşte asemenea restricţii, doctrina132 consideră, pentru raţiuni care ţin de buna desfăşurare a activităţii societare, că în cazul societăţilor de persoane administratorii nu pot cumula această calitate cu cea de administrator într-o altă societate comercială.

44. Desemnarea administratorilor. Administratorii sunt desemnaţi prin actul constitutiv, la constituirea societăţii, şi, ulterior, de către adunarea generală133. Indiferent de forma de societate, administratorii pot fi realeşi, dacă prin actul constitutiv nu s-a prevăzut altfel.

La constituirea societăţii, administratorii sunt stabiliţi prin actul constitutiv. În cazul societăţilor de capitaluri, actul constitutiv trebuie să prevadă datele de identificare a

131 Este de reţinut că art. 88 şi 188 din Legea nr. 31/1990 sunt în contradicţie flagrantă cu art. 7 lit. e) din acelaşi act normativ, potrivit căruia „actul constitutiv al societăţii în nume colectiv, în comandită simplă sau cu răspundere limitată va cuprinde: (…) e) asociaţii care reprezintă şi administrează societatea sau administratorii neasociaţi, datele lor de identificare, puterile ce li s-au conferit şi dacă ei urmează să le exercite împreună sau separat (…)”.132 A se vedea St. D. Cărpenaru, Drept comercial român, Ed. All, Bucureşti, 1995, p. 205.133

A se vedea, cu privire la acest subiect, V. Papu, Dobândirea calităţii de administrator al unei societăţi comerciale pe acţiuni, în Revista română de drept al afacerilor nr. 7-8/2004, p. 143.

41

primilor membri ai consiliului de administraţie, respectiv a primilor membri ai consiliului de supraveghere, puterile conferite administratorilor şi, după caz, directorilor, respectiv membrilor directoratului, şi dacă ei urmează să le exercite împreună sau separat, precum şi eventualele drepturi speciale de administrare şi de reprezentare acordate unora dintre ei. În cazul societăţilor de persoane şi al societăţii cu răspundere limitată, actul constitutiv va prevedea asociaţii care reprezintă şi administrează societatea sau administratorii neasociaţi, datele lor de identificare, puterile ce li s-au conferit şi dacă ei urmează să le exercite împreună sau separat.

Pentru desemnarea ulterioară a administratorilor, de către adunarea generală, Legea nr. 31/1990 prevede reguli diferite, în funcţie de forma juridică de societate. Astfel, în cazul societăţilor de capitaluri, administratorii sunt desemnaţi de adunarea generală ordinară a acţionarilor; în cazul societăţilor de persoane administratorii sunt aleşi prin votul asociaţilor care reprezintă majoritatea absolută a capitalului social; în cazul societăţii cu răspundere limitată, administratorii sunt aleşi de adunarea asociaţilor, cu votul majorităţii absolute a asociaţilor şi a părţilor sociale.

Reguli diferite sunt stabilite şi în ceea ce priveşte durata funcţiei de administrator. În cazul societăţilor de persoane şi al societăţii cu răspundere limitată, asociaţii sunt liberi să stabilească durata mandatului, indiferent dacă administratorul este numit prin actul constitutiv sau ales de adunarea asociaţilor. În schimb, în cazul societăţilor de capitaluri, durata mandatului administratorilor, respectiv al membrilor directoratului şi ai consiliului de supraveghere, este stabilită prin actul constitutiv, ea neputând depăşi 4 ani, aceştia putând fi realeşi, dacă prin actul constitutiv nu se prevede altfel. În privinţa primilor membri ai consiliului de administraţie, respectiv al primilor membri ai consiliului de supraveghere durata mandatului nu poate depăşi 2 ani. În ipoteza în care actul constitutiv nu prevede durata mandatului, legea prezumă că durata este de 4 ani. Prezumţia se aplică şi în cazul alegerii ulterioare a administratorului, de către adunarea generală, fără a se preciza perioada mandatului.

45. Formalităţile ulterioare desemnării administratorilor. Pentru ca terţilor să le fie opozabilă numirea persoanelor care administrează şi reprezintă societatea, legea instituie o serie de formalităţi de publicitate.

La înmatricularea societăţii, administratorii împuterniciţi cu reprezentarea acesteia au obligaţia de a depune semnăturile lor la registrul comerţului la data cererii de înregistrare.

Pe parcursul funcţionării societăţii, noii administratori desemnaţi trebuie înregistraţi în registrul comerţului, iar cei învestiţi cu putere de reprezentare sunt obligaţi să depună semnăturile la registru în termen de 15 zile de la data desemnării lor de către adunarea generală.

Nici societatea şi nici terţii nu pot opune, pentru a se sustrage de la obligaţiile asumate, o neregularitate în numirea reprezentantului societăţii, atunci când numirea a fost publicată în condiţiile legii, excepţie făcând situaţia în care societatea face dovada că terţii în cauză aveau cunoştinţă de această neregularitate. Totodată, societatea nu poate invoca faţă de terţi o numire în calitate de reprezentant al societăţii, dacă ea nu a fost publicată în condiţiile legii.

46. Natura juridică a raporturilor dintre administrator şi societate. Chestiunea naturii juridice a raporturilor dintre administrator şi societate a făcut obiectul unei controverse doctrinare134.

Astfel, în concepţia clasică, se considera că raporturile dintre administrator şi societate izvorăsc dintr-un contract de mandat de drept comun.

134 A se vedea Claudia Roşu, Natura juridică a raporturilor dintre administrator şi societatea comercială, în Revista de drept comercial nr. 4/2001, p. 80 şi urm.; Claudia Roşu, Natura juridică a funcţiei administratorilor societăţilor comerciale în dreptul francez, în Revista de drept comercial nr. 10/2002, p. 162 şi urm.

42

În doctrina modernă, au fost susţinute o serie de alte opinii: raportul s-ar întemeia pe un mandat cu conţinut legal; administratorul ar fi un organ al societăţii; raportul juridic dintre administrator şi societate izvorăşte dintr-un contract de muncă; administratorul ar îndeplini o funcţie de drept privat, al cărei conţinut ar fi preponderent legal şi, în subsidiar, contractual.

În prezent, în concepţia Legii nr. 31/1990, raporturile dintre administrator şi societate sunt raporturi de mandat, cu sau fără reprezentare: potrivit art. 72, „obligaţiile şi răspunderea administratorilor sunt reglementate de dispoziţiile referitoare la mandat şi de cele special prevăzute în această lege”.

În anumite cazuri, mandatul se poate grefa pe calitatea de asociat al administratorului (avem în vedere situaţiile în care aceştia sunt desemnaţi din rândul asociaţilor). Conţinutul mandatului are o dublă natură135: convenţională (administratorul are puterile şi obligaţiile conferite de actele constitutive sau de hotărârile adunării generale) şi legală (anumite puteri şi obligaţii sunt prevăzute expres de Legea nr. 31/1990).

Mandatul administratorilor este, în principiu, unul remunerat. Asupra remunerării este competentă să decidă adunarea generală. În cazul societăţilor de persoane şi al societăţii cu răspundere limitată, legea se referă la o eventuală remunerare a administratorilor, în timp ce în materia societăţilor de capitaluri se prevede că remunerarea membrilor consiliului de administraţie sau ai consiliului de supraveghere este stabilită prin actul constitutiv sau prin hotărâre a adunării generale a acţionarilor. Remuneraţia suplimentară a membrilor consiliului de administraţie sau ai consiliului de supraveghere însărcinaţi cu funcţii specifice în cadrul organului respectiv, precum şi remuneraţia directorilor, în sistemul unitar, ori a membrilor directoratului, în sistemul dualist, sunt stabilite de consiliul de administraţie, respectiv de consiliul de supraveghere, în limitele generale prevăzute în actul constitutiv sau fixate de adunarea generală a acţionarilor.

47. Obligaţiile administratorului. Doctrina136 a sintetizat, din cuprinsul Legii nr. 31/1990, obligaţiile legale care revin administratorului, privind constituirea şi funcţionarea societăţii:

(i) obligaţia de a îndeplini formalităţile de publicitate necesare constituirii societăţilor (art. 36);

(ii) obligaţia de a depune semnăturile la registrul comerţului, în cazul când a fost desemnat reprezentant al societăţii (art. 45);

(iii) obligaţia de a prelua şi a păstra documentele privind constituirea societăţii (art. 30);

(iv) obligaţia de a administra societatea, adică de a face toate operaţiunile cerute pentru îndeplinirea obiectului de activitate (art. 70);

(v) obligaţia de a urmări efectuarea de către asociaţi a vărsămintelor datorate (art. 73);

(vi) obligaţia de a ţine registrele cerute de lege (art. 73);(vii) obligaţia de a întocmi situaţiile financiare ale societăţii (art. 73);(viii) obligaţia de a urmări existenţa reală a dividendelor plătite (art. 73);(ix) obligaţia de a lua parte la toate adunările societăţii, la consiliile de administraţie

şi la organele de conducere similare acestora (art. 70);(x) obligaţia de a aduce la îndeplinire hotărârile adunării generale (art. 73);(xi) obligaţia de a îndeplini îndatoririle prevăzute de actele constitutive, precum şi

cele stabilite de lege (art. 73).48. Puterile administratorului. Conform art. 70 din Legea nr. 31/1990,

administratorul societăţii poate face toate operaţiile cerute pentru aducerea la îndeplinire a obiectului de activitate, afară de restricţiile arătate în actul constitutiv. În condiţiile

135 A se vedea St. D. Cărpenaru, Tratat de drept comercial român, op. cit., p. 261.136 Idem, pp. 261-262.

43

prevăzute de lege, administratorul este îndreptăţit să reprezinte societatea în raporturile cu terţii (art. 7 şi 8 din lege).

Pe cale de consecinţă, administratorul poate îndeplini toate operaţiunile de gestiune şi reprezentare pe care le reclamă realizarea scopului societăţii, în limitele legii, ale actului constitutiv şi ale hotărârilor adunării generale a acţionarilor. Aşadar, puterile administratorului nu sunt nelimitate. Însă, în limitele menţionate, administratorul este îndreptăţit să încheie actele de conservare, actele de administrare şi actele de dispoziţie pe care le impune gestiunea societăţii.

Pentru actele de dispoziţie de o anumită gravitate, legiuitorul a prevăzut anumite condiţii speciale. Astfel, dobândirea de către societate, într-un interval de cel mult 2 ani de la constituire sau de la autorizarea începerii activităţii societăţii, a unui bun de la un fondator ori acţionar, contra unei sume sau a altor contravalori reprezentând cel puţin o zecime din valoarea capitalului social subscris, va fi supusă aprobării prealabile a adunării generale a acţionarilor, precum şi prevederilor art. 38 şi 39 (adică expertizării), va fi menţionată în registrul comerţului şi va fi publicată în Monitorul Oficial al României, Partea a IV-a, şi într-un ziar cu largă răspândire. Nu vor fi supuse acestor prevederi operaţiunile de dobândire efectuate în cadrul activităţii curente a societăţii, cele făcute din dispoziţia unei autorităţi administrative sau a unei instanţe judecătoreşti şi nici cele făcute în cadrul operaţiunilor de bursă.

În societăţile de capitaluri, dacă prin actul constitutiv nu se dispune altfel şi sub rezerva dispoziţiilor art. 441, sub sancţiunea nulităţii, administratorul va putea, în nume propriu, să înstrăineze, respectiv să dobândească, bunuri către sau de la societate, având o valoare de peste 10% din valoarea activelor nete ale societăţii, numai după obţinerea aprobării adunării generale extraordinare, în condiţiile prevăzute la art. 115, aceste prevederi aplicându-se şi operaţiunilor de închiriere sau leasing137. Dispoziţiile speciale privind actele juridice încheiate între administrator şi societate sunt aplicabile şi actelor juridice în care una dintre părţi este soţul administratorului ori rudă sau afin, până la gradul al patrulea inclusiv, al acestuia; de asemenea, dacă operaţiunea este încheiată cu o societate civilă sau comercială la care una dintre persoanele anterior menţionate este administrator sau director ori deţine, singură sau împreună, o cotă de cel puţin 20% din valoarea capitalului social subscris, cu excepţia cazului în care una dintre societăţile comerciale respective este filiala celeilalte.

Legea nr. 31/1990 instituie, în cazul societăţilor de capitaluri, principiul că puterea de a reprezenta societatea este distinctă de puterea de administrare a societăţii (care se limitează la gestiunea internă a societăţii), ea existând numai dacă a fost conferită administratorului, prin actul constitutiv sau prin hotărârea adunării asociaţilor. În schimb, în cazul societăţilor de persoane şi al societăţilor cu răspundere limitată dreptul de a reprezenta societatea aparţine fiecărui administrator, afară de stipulaţie contrară în actul constitutiv.

În principiu, actele juridice încheiate de administratorul învestit cu puterea de reprezentare angajează societatea comercială, indiferent de forma ei juridică. În acest sens, art. 701 din lege statuează că actele de dispoziţie asupra bunurilor unei societăţi comerciale pot fi încheiate în temeiul puterilor conferite reprezentanţilor legali ai societăţii, după caz, prin lege, actul constitutiv sau hotărârile organelor statutare ale societăţii adoptate în conformitate cu prevederile prezentei legi şi ale actului constitutiv al societăţii, nefiind necesară o procură specială şi în formă autentică în acest scop, chiar dacă actele de dispoziţie trebuie încheiate în formă autentică.

137 Valoarea prevăzută la alin. 1 al art. 150 din Legea nr. 31/1990, se va calcula prin raportare la situaţia financiară aprobată pentru anul financiar precedent celui în care are loc operaţiunea ori, după caz, la valoarea capitalului social subscris, dacă o asemenea situaţie financiară nu a fost încă prezentată şi aprobată.

44

În scopul protejării terţilor, Legea nr. 31/1990 a extins răspunderea societăţii pentru actele reprezentanţilor săi. Potrivit art. 55 din lege, societatea comercială este angajată prin actele organelor sale, chiar dacă aceste acte depăşesc obiectul de activitate, în afară de cazul în care societatea dovedeşte că terţii cunoşteau sau, în împrejurările date, trebuiau să cunoască depăşirea acestuia ori când actele astfel încheiate depăşesc limitele puterilor prevăzute de lege pentru organele respective. Publicarea actului constitutiv nu poate constitui, singură, dovada cunoaşterii. Clauzele actului constitutiv sau hotărârile organelor statutare care limitează puterile conferite de lege acestor organe sunt inopozabile terţilor, chiar dacă au fost publicate.

Administratorul care are dreptul de a reprezenta societatea nu îl poate transmite altei persoane decât dacă această facultate i s-a acordat în mod expres. În cazul încălcării acestei interdicţii, societatea poate pretinde de la persoana substituită beneficiile rezultate din operaţiunea realizată, iar administratorul va răspunde solidar cu persoana substituită pentru eventualele pagube produse societăţii.

49. Încetarea funcţiei de administrator. Funcţia de administrator al unei societăţi comerciale încetează, conform Legii nr. 31/1990, prin expirarea duratei mandatului, revocarea administratorului, renunţarea acestuia la funcţie, incapacitatea sau moartea administratorului.

În cazul societăţilor de persoane şi al societăţii cu răspundere limitată, revocarea administratorilor se face cu votul asociaţilor care reprezintă majoritatea absolută a capitalului social (respectiv cu dubla majoritate, la societatea cu răspundere limitată), numai când administratorii au fost aleşi de adunarea asociaţilor; în cazul revocării celor desemnaţi prin actul constitutiv, este necesar votul unanimităţii asociaţilor.

În ceea ce priveşte societăţile de capitaluri, această decizie este de competenţa adunării generale ordinare a acţionarilor, în condiţiile de cvorum şi majoritate prevăzute pentru luarea hotărârilor de către acest organ, indiferent dacă administratorul a fost desemnat prin actul constitutiv sau prin hotărârea adunării generale a acţionarilor.

Întrucât calitatea de administrator este dobândită intuitu personae, revocarea se face ad nutum, putând interveni oricând şi independent de vreo culpă contractuală a administratorului138. Administratorul revocat se poate adresa instanţei judecătoreşti cu o acţiune în daune, dar nu şi cu o acţiune în reintegrare în funcţie, chiar dacă instanţa ar constata că revocarea nu are o justă cauză139.

Ca şi revocarea, renunţarea are un caracter discreţionar. Totuşi, în cazul în care prin renunţare s-a cauzat un prejudiciu, societatea are dreptul la despăgubiri, în temeiul art. 2034 din noul Cod civil140.

50. Reguli speciale privind pluralitatea administratorilor. În cazul în care societatea comercială are mai mulţi administratori, legea instituie anumite reguli speciale privind organizarea pluralităţii administratorilor şi luarea deciziilor, reguli care diferă în funcţie de forma juridică a societăţii.

Astfel, în cazul societăţilor de persoane şi al societăţii cu răspundere limitată, legea nu organizează administratorii în organe speciale de administrare.

Pe cale de consecinţă, dacă prin actul constitutiv s-a stabilit ca administratorii să lucreze împreună, decizia trebuie luată în unanimitate. În caz de divergenţă între administratori, decid asociaţii care reprezintă majoritatea absolută a capitalului social. În cazul actelor urgente, a căror neîndeplinire ar cauza o mare pagubă societăţii, decizia

138 Pentru dezvoltări, a se vedea Fl. Ţuca, Revocarea administratorului societăţii comerciale, în Revista de drept comercial nr. 6/1999, p. 90.139 A se vedea St. D. Cărpenaru, op. cit., p. 266.140 Potrivit alin. 3 al art. 2034 din Codul civil, mandatarul este obligat să îl despăgubească pe mandant pentru prejudiciile suferite prin efectul renunţării, cu excepţia cazului când continuarea executării mandatului i-ar fi cauzat mandatarului însuşi o pagubă însemnată, care nu putea fi prevăzută la data acceptării mandatului.

45

poate fi luată de un singur administrator, dacă ceilalţi se găsesc în imposibilitate, chiar temporară, de a lua parte la administrare.

Dacă, însă, prin actul constitutiv s-a stabilit că administratorii să lucreze separat, fiecare administrator poate lua decizii în limitele puterilor conferite.

În situaţia în care prin actul constitutiv nu s-a stabilit modul de exercitare a funcţiei de către administratori, fiecare dintre aceştia poate efectua singur operaţiunile obişnuite comerţului pe care îl exercită societatea. Dacă un administrator ia iniţiativa unei operaţii care depăşeşte aceste limite, trebuie să îi înştiinţeze în prealabil pe ceilalţi administratori despre această operaţiune, sub sancţiunea suportării pierderilor ce ar rezulta pentru societate. Dacă unul dintre ceilalţi administratori se opune, vor decide asociaţii care reprezintă majoritatea absolută a capitalului social. Operaţia încheiată în contra opoziţiei făcute este valabilă faţă de terţii cărora nu li se va fi comunicat această opoziţie.

În cazul societăţilor de capitaluri, legea instituţionalizează, în ipoteza pluralităţii administratorilor, organul colegial de administrare – consiliul de administraţie141. Consiliul de administraţie este un organ colegial de gestiune, alcătuit din totalitatea administratorilor societăţii şi condus de un preşedinte desemnat de membrii săi, dacă actul constitutiv nu dispune altfel. Prin actul constitutiv se poate stipula, însă, că preşedintele consiliului este numit de adunarea generală ordinară, care numeşte consiliul. Consiliul de administraţie este însărcinat cu îndeplinirea tuturor actelor necesare şi utile pentru realizarea obiectului de activitate al societăţii, cu excepţia celor rezervate de lege pentru adunarea generală a acţionarilor.

Consiliul de administraţie se întruneşte ori de câte ori este necesar, dar cel puţin o dată la trei luni, la sediul societăţii. Membrii consiliului sunt convocaţi de către preşedinte, din proprie iniţiativă sau la cererea motivată a cel puţin doi dintre membrii săi ori a directorului general, autorii cererii fiind îndreptăţiţi să stabilească ordinea de zi. Preşedintele consiliului este obligat să dea curs unei astfel de cereri. Convocarea trebuie făcută în scris şi în timp util, cu precizarea datei, a locului întrunirii şi a ordinii de zi. Legea interzice luarea de către consiliul de administraţie a unor decizii asupra problemelor neprevăzute în ordinea de zi, cu excepţia cazurilor de urgenţă.

Pentru valabilitatea deciziilor consiliului de administraţie, legea cere prezenţa a cel puţin jumătate din numărul administratorilor, dacă prin actul constitutiv nu se prevede altfel. În caz de vacanţă a unuia sau a mai multor posturi de administrator, dacă prin actul constitutiv nu se dispune altfel, consiliul de administraţie procedează la numirea unor administratori provizorii, până la întrunirea adunării generale ordinare a acţionarilor. Dacă vacanţa determină scăderea numărului administratorilor sub minimul legal, administratorii rămaşi convoacă de îndată adunarea generală ordinară a acţionarilor, pentru a completa numărul de membri ai consiliului de administraţie.

În consiliul de administraţie, deciziile se iau cu majoritatea absolută a membrilor prezenţi, excepţie făcând deciziile cu privire la numirea sau revocarea preşedintelui, care se iau cu votul majorităţii membrilor consiliului. Membrii consiliului de administraţie pot fi reprezentaţi la şedinţe doar de către alţi membri, un membru prezent putând reprezenta un singur membru absent. Dacă actul constitutiv nu dispune altfel, preşedintele consiliului de administraţie are votul decisiv în caz de paritate a voturilor. Nu poate avea vot decisiv preşedintele consiliului de administraţie care este, în acelaşi timp, director al societăţii.

Dacă preşedintele în funcţie al consiliului de administraţie nu poate sau îi este interzis să participe la vot, ceilalţi membri ai consiliului de administraţie pot alege un preşedinte de şedinţă, având aceleaşi drepturi ca preşedintele în funcţie. În caz de paritate de voturi şi dacă preşedintele nu beneficiază de vot decisiv, propunerea supusă votului se consideră respinsă.

141 Idem, pp. 273-278.

46

Şedinţele consiliului de administraţie se desfăşoară sub conducerea preşedintelui consiliului, membrii deliberând şi luând deciziile asupra problemelor care fac obiectul ordinii de zi. La fiecare şedinţă se întocmeşte un proces-verbal, care va cuprinde numele participanţilor, precum şi menţiuni privind problemele care au făcut obiectul deliberărilor, deciziile luate, cu precizarea numărului de voturi întrunite şi a opiniilor separate. El va fi semnat de preşedinte şi de către cel puţin un alt administrator. Deliberările şi deciziile consiliului se trec în registrul şedinţelor şi deliberărilor consiliului de administraţie.

În scopul protejării intereselor societăţii comerciale, Legea nr. 31/1990 interzice administratorului să participe la luarea deciziei privind o operaţiune în legătură cu care el, soţia, rudele sau afinii săi până la gradul al patrulea inclusiv ar avea interese contrare cu cele ale societăţii. Administratorul trebuie să înştiinţeze despre acest conflict de interese pe ceilalţi administratori, pe cenzorii societăţii şi pe auditorii interni. Încălcarea interdicţiei are drept consecinţă suportarea de către administrator a daunelor suferite de societate. Interdicţia nu se aplică, dacă prevederile actului constitutiv nu dispun altfel, în cazul în care obiectul votului îl constituie oferirea spre subscriere, către administrator sau către persoanele menţionate, de acţiuni sau obligaţiuni ale societăţii, respectiv acordarea de către administrator sau de persoanele menţionate a unui împrumut sau constituirea unei garanţii în favoarea societăţii.

Deciziile consiliului de administraţie considerate nelegale pot fi anulate (şi, a fortiori, suspendate) prin hotărâre a adunării generale a acţionarilor, care are dreptul şi obligaţia să se pronunţe asupra gestiunii administratorilor (art. 111 lit. d din Legea nr. 31/1990).

După cum s-a arătat în doctrină142, în absenţa unei prevederi legale, deciziile consiliului de administraţie nu pot fi atacate în justiţie de către acţionari, însă aceştia pot ataca hotărârea adunării generale prin care aceasta s-a pronunţat asupra valabilităţii unei decizii a consiliului de administraţie.

Consiliul de administraţie poate delega conducerea societăţii unuia sau mai multor directori, numind pe unul dintre ei director general, delegarea fiind obligatorie în cazul societăţilor pe acţiuni ale căror situaţii anuale fac obiectul unei obligaţii legale de auditare financiară.

Legea reglementează anumite atribuţii exclusive ale consiliului de administraţie, care nu pot face obiectul delegării, şi anume:

a) stabilirea direcţiilor principale de activitate şi de dezvoltare ale societăţii;b) stabilirea politicilor contabile şi a sistemului de control financiar, precum şi

aprobarea planificării financiare;c) numirea şi revocarea directorilor şi stabilirea remuneraţiei lor;d) supravegherea activităţii directorilor;e) pregătirea raportului anual, organizarea adunării generale a acţionarilor şi

implementarea hotărârilor acesteia;f) introducerea cererii pentru deschiderea procedurii insolvenţei societăţii, potrivit

Legii nr. 85/2006 privind procedura insolvenţei.De asemenea, nu pot fi delegate directorilor atribuţiile primite de către consiliul de

administraţie din partea adunării generale a acţionarilor, în conformitate cu art. 114143.51. Răspunderea administratorilor. Am arătat că obligaţiile şi răspunderea

administratorilor sunt reglementate de dispoziţiile referitoare la mandat şi de cele special prevăzute în această lege. Pe cale de consecinţă, pentru nerespectarea obligaţiilor

142 Idem, p. 378.143

Potrivit acestui text din Legea societăţilor comerciale, exerciţiul atribuţiilor prevăzute la art. 113 lit. b), c) şi f) va putea fi delegat consiliului de administraţie, respectiv directoratului, prin actul constitutiv sau prin hotărâre a adunării generale extraordinare a acţionarilor; delegarea atribuţiilor prevăzute la art. 113 lit. c) nu poate privi domeniul şi activitatea principală a societăţii; art. 113 lit. b), c) şi f) reglementează atribuţiile adunării generale extraordinare referitoare la mutarea sediului societăţii, schimbarea obiectului de activitate al societăţii şi la majorarea capitalului social.

47

izvorâte din contractul de mandat se va angaja răspunderea civilă contractuală, iar pentru încălcarea obligaţiilor legale va fi angajată răspunderea civilă delictuală, respectiv răspunderea penală144.

Răspunderea civilă a administratorilor este reglementată de dispoziţiile Legii nr. 31/1990 şi de principiile generale ale răspunderii civile din Codul civil. Astfel, administratorii răspund faţă de societate pentru nerespectarea obligaţiilor care le-au revenit în baza mandatului încredinţat, obligaţii cuprinse în lege, actul constitutiv şi hotărârile adunării generale a asociaţilor sau acţionarilor. Administratorii răspund solidar faţă de societate, potrivit art. 73 din Legea nr. 31/1990, pentru nerespectarea obligaţiilor care privesc: realitatea vărsămintelor efectuate de asociaţi; existenţa reală a dividendelor plătite; existenţa registrelor cerute de lege şi corecta lor ţinere; exacta îndeplinire a hotărârilor adunării generale; stricta îndeplinire a îndatoririlor pe care legea şi actul constitutiv le impun.

În afară de răspunderea pentru faptele proprii, administratorii răspund, în anumite cazuri, şi pentru faptele prejudiciabile ale altor persoane (este vorba de o răspundere conjunctă şi subsidiară). Astfel, ei sunt responsabili faţă de societate pentru prejudiciile cauzate prin actele îndeplinite de directori sau de personalul încadrat, când dauna nu s-ar fi produs dacă ei ar fi exercitat supravegherea impusă de îndatoririle funcţiei lor.

Pe de altă parte, administratorii sunt solidar răspunzători cu predecesorii lor imediaţi dacă, având cunoştinţă de neregulile săvârşite de aceştia, nu le denunţă cenzorilor sau, după caz, auditorilor interni şi auditorului financiar..

În toate aceste cazuri, răspunderea administratorilor faţă de societate pentru prejudiciile cauzate acesteia se angajează în condiţiile dreptului comun al răspunderii civile subiective. Cum mandatul administratorului este unul retribuit, iar administratorul este un profesionist, culpa sa va fi apreciată in abstracto145.

Administratorul este exonerat de răspundere în condiţiile dreptului comun (art. 1351 Cod civil146), precum şi, în societăţile de capital, în cazul în care, votând împotriva deciziei respective, a făcut să se constate în registrul deciziilor consiliului de administraţie, împotrivirea lor şi au încunoştinţat despre aceasta, în scris, pe cenzori sau auditorii interni şi auditorul financiar, potrivit art. 1442 din Legea nr. 31/1990. Va fi exonerat de răspundere şi administratorul care a absentat de la luarea deciziei, cu condiţia de a efectua aceleaşi formalităţi, în termen de o lună de la data când a luat cunoştinţă despre decizia în cauză. Aceasta, întrucât administratorul în cauză putea şi era obligat să ia la cunoştinţă din registrul consiliului de administraţie de acea decizie. În măsura în care, cunoscând decizia adoptată, nu este de acord cu aceasta, el trebuie să-şi manifeste opoziţia prin aceleaşi formalităţi.

Acţiunea în răspundere contra administratorilor este o acţiune socială; ea nu aparţine asociaţilor, ci societăţii147, astfel că adunarea generală ordinară este cea care decide exercitarea acesteia, chiar dacă problema răspunderii administratorilor nu figurează pe ordinea de zi. Adunarea desemnează şi persoana însărcinată să exercite acţiunea în justiţie. Descărcarea administratorilor de gestiunea lor, prin aprobarea situaţiilor financiare, nu decade adunarea generală din dreptul de a decide acţionarea în

144 Pentru dezvoltări, a se vedea Gh. Piperea, Obligaţiile şi răspunderea administratorilor societăţilor comerciale, Ed. All Beck, Bucureşti, 1998; S. David, F. Baias, Răspunderea civilă a administratorului societăţii comerciale, în Dreptul nr. 8/1992; St. D. Cărpenaru, Administrarea societăţilor comerciale în reglementarea Legii nr. 31/1990, în Revista de drept comercial nr. 2/1993, pp. 40-44.145 St. D. Cărpenaru, Tratat de drept comercial român, op. cit., p. 270.146

Potrivit acestui text, dacă legea nu prevede altfel sau părţile nu convin contrariul, răspunderea este înlăturată atunci când prejudiciul este cauzat de forţă majoră sau de caz fortuit. Forţa majoră este orice eveniment extern, imprevizibil, absolut invincibil şi inevitabil. Cazul fortuit este un eveniment care nu poate fi prevăzut şi nici împiedicat de către cel care ar fi fost chemat să răspundă dacă evenimentul nu s-ar fi produs. Dacă, potrivit legii, debitorul este exonerat de răspundere contractuală pentru un caz fortuit, el este, de asemenea, exonerat şi în caz de forţă majoră.147 A se vedea F. Gârbaci, Acţiunea în răspundere îndreptată împotriva administratorilor societăţii comerciale, în Pandectele Române nr. 5/2003, p. 156 şi urm.

48

justiţie a administratorilor care prin actele lor au păgubit societatea. Ca efect al deciziei privind pornirea acţiunii în răspundere contra administratorului, mandatul acestuia încetează de drept, iar adunarea generală va proceda la înlocuirea lui.

Dacă adunarea generală nu introduce acţiunea în răspundere şi nici nu dă curs propunerii unuia sau mai multor acţionari de a iniţia o asemenea acţiune, acţionarii reprezentând, individual sau împreună, cel puţin 5% din capitalul social au dreptul de a introduce o acţiune în despăgubiri, în nume propriu, dar în contul societăţii. Persoanele care exercită acest drept trebuie să fi avut deja calitatea de acţionar la data la care a fost dezbătută în cadrul adunării generale problema introducerii acţiunii în răspundere. Cheltuielile de judecată vor fi suportate de acţionarii care au introdus acţiunea, în caz de admitere, acţionarii având dreptul la rambursarea de către societate a sumelor avansate cu acest titlu. După rămânerea irevocabilă a hotărârii instanţei de admitere a acţiunii în răspundere, adunarea generală a acţionarilor, respectiv consiliul de supraveghere, va putea decide încetarea mandatului administratorilor şi înlocuirea acestora.

Răspunderea penală a administratorului148 se angajează în cazul săvârşirii uneia dintre infracţiunile incriminate de Codul penal, legile penale speciale (spre exemplu, Legea nr. 87/1994 privind combaterea evaziunii fiscale) sau legile nepenale care conţin dispoziţii penale (de pildă, Legea nr. 31/1990). Constituirea ca parte civilă în procesul penal contra administratorilor se realizează în condiţiile prevăzute de lege pentru exercitarea acţiunii în răspundere civilă.

§5.3. CONTROLUL GESTIUNII SOCIETĂŢII COMERCIALE

52. Consideraţii generale. Controlul asupra actelor şi operaţiunilor administratorilor se exercită în mod diferit, în funcţie de forma juridică a societăţii.

Astfel, în societăţile de persoane, controlul se exercită de toţi asociaţii, cu excepţia celor care au calitatea de administratori; în societăţile de capitaluri controlul privind gestiunea societăţii este încredinţat unor persoane anume învestite, denumite cenzori149, precum şi, în anumite cazuri, auditorilor financiari, iar în cazul societăţii cu răspundere limitată, gestiunea administratorilor este controlată fie de către asociaţi, fie de către cenzori, fie, în cazurile prevăzute de lege, de către auditorii financiari.

Potrivit art. 160 din Legea nr. 31/1990, situaţiile financiare ale societăţilor comerciale supuse obligaţiei legale de auditare vor fi auditate de către auditori financiari – persoane fizice sau persoane juridice –, în condiţiile prevăzute de lege.

Societăţile pe acţiuni care optează pentru sistemul dualist de administrare sunt supuse auditului financiar.

La societăţile comerciale ale căror situaţii financiare anuale nu sunt supuse, potrivit legii, auditului financiar, adunarea generală ordinară a acţionarilor va hotărî contractarea auditului financiar sau numirea cenzorilor, după caz.

Societăţile comerciale ale căror situaţii financiare anuale sunt supuse auditului financiar, potrivit legii sau hotărârii acţionarilor, vor organiza auditul intern potrivit normelor elaborate de Camera Auditorilor Financiari din România.

Societăţile pe acţiuni ale căror situaţii financiare sunt supuse auditului financiar, potrivit legii sau opţiunii, în acest sens, a acţionarilor pot să nu numească cenzori, hotărârea în acest sens fiind luată de adunarea generală a acţionarilor.

53. Cenzorii societăţilor comerciale. Societatea pe acţiuni şi societatea în comandită pe acţiuni, care nu sunt supuse obligaţiei legale de auditare, vor avea trei

148 Pentru dezvoltări, a se vedea V. Paşca, Consideraţii cu privire la infracţiunile prevăzute de Legea nr. 31/1990, în Dreptul nr. 1/1992, p. 49 şi urm. ; V. Paşca, Infracţiunea de bancrută, în Dreptul nr. 6/1995, p. 34 şi urm.; A. Ungureanu, Noua reglementare a infracţiunilor înscrise în Legea nr. 31/1990 privind societăţile comerciale, modificată şi completată prin O.U.G. nr. 32/1997, aprobată prin Legea nr. 195/1997, în Revista de drept comercial nr. 3/1998, p. 62 şi urm.149 A se vedea St. D. Cărpenaru, op. cit., p. 273 şi urm.; R. I. Motica, V. Popa, op. cit., p. 105.

49

cenzori şi un supleant, dacă actul constitutiv nu prevede un număr mai mare (în toate cazurile, impar).

În ceea ce priveşte societăţile cu răspundere limitată ale căror situaţii financiare anuale nu sunt supuse obligaţiei legale de auditare, legea prevede că în actul constitutiv se poate stipula alegerea unuia sau mai multor cenzori, numirea acestora fiind obligatorie în cazul în care numărul asociaţilor este mai mare de 15.

În cazul societăţilor de capitaluri, cenzorii sunt stabiliţi prin actele constitutive, care trebuie să prevadă numele şi prenumele, locul şi data naşterii, domiciliul şi cetăţenia cenzorilor, persoane fizice; denumirea, sediul şi naţionalitatea cenzorilor, persoane juridice. În cazul constituirii societăţii prin subscripţie publică, cenzorii sunt aleşi de adunarea constitutivă. Pe parcursul funcţionării societăţii, cenzorii sunt aleşi de adunarea generală ordinară.

În societatea cu răspundere limitată cenzorii sunt numiţi prin actul constitutiv ori se aleg de adunarea asociaţilor.

Durata însărcinării cenzorilor este de trei ani, putând fi realeşi.Cenzorii pot fi asociaţi, cu excepţia cenzorului expert contabil, care poate fi un terţ

ce exercită profesia individual ori în forme asociative reglementate de lege. Nu pot fi desemnate ca cenzori, iar dacă au fost desemnate, decad din mandatul

lor: rudele sau afinii până la al patrulea grad inclusiv sau soţii administratorilor; persoanele care primesc, sub orice formă, pentru alte funcţii decât aceea de cenzor, un salariu sau o remuneraţie de la administratori sau de la societate sau ai căror angajatori sunt în raporturi contractuale sau se află în concurenţă cu aceasta; persoanele cărora le este interzisă funcţia de membru al consiliului de administraţie, respectiv al consiliului de supraveghere şi al directoratului; persoanele care, pe durata exercitării atribuţiilor conferite de această calitate, au atribuţii de control în cadrul Ministerului Finanţelor Publice sau al altor instituţii publice, cu excepţia situaţiilor prevăzute expres de lege.

Cenzorii sunt remuneraţi cu o indemnizaţie fixă, determinată prin actul constitutiv sau de adunarea generală care i-a numit.

Revocarea cenzorilor se poate face numai de adunarea generală a acţionarilor, cu votul cerut pentru adunarea ordinară. În cazul morţii, împiedicării fizice sau legale, încetării sau renunţării la mandat a unui cenzor, acesta va fi înlocuit de supleant. În acest caz, precum şi în situaţia în care numărul cenzorilor nu se poate completa prin înlocuirea cu supleanţi ori nu mai rămâne în funcţie niciun cenzor, administratorii vor convoca de urgenţă adunarea generală în vederea desemnării unui nou cenzor.

Cenzorii au anumite drepturi care le permit exercitarea controlului asupra gestiunii societăţii. Astfel, ei au dreptul să participe la şedinţele consiliului de administraţie, fără să aibă drept de vot. De asemenea, au dreptul de a obţine, lunar, de la administratori o situaţie privind mersul activităţii societăţii. Totodată, cenzorii au dreptul la remuneraţia stabilită.

Cenzorii sunt obligaţi să supravegheze gestiunea societăţii, să verifice dacă situaţiile financiare sunt legal întocmite şi în concordanţă cu registrele, să verifice dacă registrele societăţii sunt legal ţinute şi dacă evaluarea elementelor patrimoniale s-a făcut conform regulilor stabilite pentru întocmirea şi prezentarea situaţiilor financiare, prezentând un raport adunării generale a acţionarilor, raportul cuprinzând şi propunerea lor cu privire la situaţiile financiare şi repartizarea profitului. În fine, cenzorii sunt obligaţi să aducă la cunoştinţa administratorilor şi, în anumite cazuri, adunării generale, neregularităţile în administraţie şi încălcările dispoziţiilor legale şi ale prevederilor actelor constitutive ale societăţii.

Legea interzice cenzorilor să comunice asociaţilor în particular sau terţilor datele referitoare la operaţiunile societăţii de care au luat cunoştinţă cu ocazia exercitării mandatului lor.

50

Cenzorii trebuie să exercite personal mandatul lor. Ei vor întocmi împreună raportul privind situaţiile financiare, destinat adunării generale a acţionarilor. Tot împreună vor delibera şi asupra propunerilor privind situaţiile financiare şi repartizarea profitului. În cazul unor neînţelegeri, fiecare dintre cenzori va întocmi un raport pe care îl va prezenta adunării generale. Pentru celelalte obligaţii prevăzute de lege, cenzorii pot lucra separat. Cenzorii trebuie să treacă într-un registru deliberările lor, precum şi constatările făcute în timpul exercitării mandatului lor.

Obligaţiile şi răspunderea civilă a cenzorilor pentru neîndeplinirea obligaţiilor lor sunt guvernate de regulile mandatului. Dispoziţiile legale privind solidaritatea răspunderii administratorilor şi acţiunea în răspundere contra acestora li se aplică, în mod corespunzător, şi cenzorilor. Totodată, cenzorii răspund penal în cazul săvârşirii uneia dintre infracţiunile incriminate de art. 276 şi 277 din Legea nr. 31/1990150.

54. Auditorii financiari ai societăţilor comerciale. Auditul financiar reprezintă activitatea de verificare a situaţiilor financiare ale societăţilor comerciale de către auditori financiari, în conformitate cu standardele de audit.

Auditorul financiar este persoana fizică sau juridică care dobândeşte această calitate prin atribuire de către Camera Auditorilor Financiari din România, în condiţiile O.U.G. nr. 75/1999 privind activitatea de audit financiar151.

Societăţile ale căror situaţii financiare anuale sunt supuse auditului financiar, potrivit legii sau hotărârii acţionarilor, vor organiza auditul intern potrivit normelor elaborate de Camera Auditorilor Financiari din România.

Primul auditor financiar este desemnat prin actul constitutiv sau, în cazul constituirii societăţii pe acţiuni prin subscripţie publică, de către adunarea constitutivă. După constituirea societăţii comerciale, adunarea generală ordinară numeşte şi revocă auditorul financiar şi fixează durata minimă a contractului de audit financiar. Numirea unui auditor financiar impune şi numirea unor auditor interni, potrivit normelor elaborate de Camera Auditorilor Financiari din România.

§6. MODIFICAREA SOCIETĂŢILOR COMERCIALE

55. Consideraţii generale. În cazul în care este necesară modificarea societăţii, din motive economice, financiare, juridice sau de altă natură, prin mărirea sau reducerea capitalului social, schimbarea obiectului de activitate sau a formei juridice, prelungirea duratei societăţii, se impune modificarea actului constitutiv, întrucât elementele care reclamă schimbarea au fost stabilite prin acest act. Modificarea actului constitutiv nu este, însă, decât mijlocul prin care se modifică societatea comercială152.

Legea nr. 31/1990 reglementează expres doar prelungirea duratei societăţii, precum şi reducerea sau majorarea capitalului social. La aceste cazuri trebuie adăugate şi cele amintite de lege în materia societăţilor de capital, aplicabile şi celorlalte forme de societate: schimbarea obiectului de activitate al societăţii, mutarea sediului societăţii etc.

Alături de acestea, doctrina153 a mai calificat drept cazuri de modificare a actului constitutiv: transmiterea părţilor de interes sau a părţilor sociale către terţi, cu excepţia cazului în care a fost autorizată prin actul constitutiv; înfiinţarea de sedii secundare etc.

56. Condiţiile generale ale modificării societăţilor comerciale. Potrivit art. 204 din Legea nr. 31/1990, actul constitutiv poate fi modificat prin hotărârea adunării generale ori a consiliului de administraţie, respectiv directoratului, adoptată în condiţiile legii sau

150 Pentru dezvoltări, a se vedea V. Pătulea, Conţinutul noţiunii de «răspundere juridică» a cenzorilor, în Dreptul nr. 4/1996, p. 63.151 O.U.G. nr. 75/1999 a fost publicată în Monitorul Oficial nr. 256 din 4 iunie 1999, fiind republicată în Monitorul Oficial nr. 598 din 22 august 2003, suferind ulterior mai multe modificări.152 St. D. Cărpenaru, op. cit., p. 277.153 A se vedea I. Turcu, Teoria şi practica ..., vol. I, p. 359.

51

printr-un act adiţional la actul constitutiv ori prin hotărârea instanţei judecătoreşti de excludere/de retragere a unui asociat dintr-o societate de persoane sau dintr-o societate cu răspundere limitată.

Modificarea actului constitutiv se realizează, deci, de regulă, prin voinţa asociaţilor, manifestată fie în cadrul adunării generale, în unanimitate (în cazul societăţilor de persoane şi al societăţii cu răspundere limitată) sau în condiţiile de cvorum şi majoritate pentru adunarea generală extraordinară (în cazul societăţilor de capitaluri), fie prin încheierea unui act adiţional la actul constitutiv. În mod excepţional, în societăţile pe acţiuni şi în comandită pe acţiuni, decizia de modificare a obiectului principal de activitate al societăţii, de reducere sau majorare a capitalului social, de schimbare a formei juridice, de fuziune, divizare sau de dizolvare a societăţii se ia cu o majoritate de cel puţin două treimi din drepturile de vot deţinute de acţionarii prezenţi sau reprezentaţi.

Modificarea actului constitutiv prin decizia consiliului de administraţie, respectiv a directoratului priveşte tot numai societăţile de capitaluri. Potrivit art. 114 alin. 1 din lege, prin actul constitutiv sau prin hotărârea adunării generale extraordinare a acţionarilor exerciţiul atribuţiilor privind modificarea actului constitutiv poate fi delegat consiliului de administraţie, respectiv directoratului. Măsura are un caracter excepţional şi priveşte numai mutarea sediului, schimbarea obiectului de activitate (în afara domeniului şi a activităţii principale) şi majorarea capitalului social.

Hotărârea adunării privind modificarea actului constitutiv şi actul adiţional trebuie să respecte condiţiile de fond şi de formă ale actului constitutiv.

Forma autentică a actului modificator adoptat de asociaţi este obligatorie atunci când are ca obiect majorarea capitalului social prin subscrierea ca aport în natură a unui imobil; modificarea formei juridice a societăţii într-o societate în nume colectiv sau în comandită simplă; majorarea capitalului social prin subscripţie publică. Evident, asociaţii pot decide, de comun acord, autentificarea actului adiţional şi în situaţia în care legea nu prevede obligativitatea acestei forme pentru actul constitutiv.

În scopul protejării terţilor, actul modificator al actului constitutiv trebuie înregistrat şi publicat, în condiţiile legii.

După fiecare modificare a actului constitutiv, administratorii, respectiv directoratul au obligaţia să depună la registrul comerţului actul adiţional, cuprinzând trimiterile la textele modificate ale actului constitutiv, însoţit de textul complet al actului constitutiv actualizat, cu toate modificările. În forma actualizată se pot omite numele sau denumirea şi celelalte date de identificare ale fondatorilor şi ale primilor membri ai organelor societăţii, cu condiţia să fi trecut cel puţin 5 ani de la data înmatriculării societăţii şi numai dacă actul constitutiv nu prevede altfel.

Dacă sunt îndeplinite condiţiile de formă, actul modificator se înregistrează în registrul comerţului pe baza rezoluţiei directorului oficiului registrului comerţului de pe lângă tribunal şi/sau a persoanei ori a persoanelor desemnate, oficiul registrului comerţului înaintând din oficiu actul modificator astfel înregistrat şi o notificare asupra depunerii textului actualizat al actului constitutiv către Regia Autonomă „Monitorul Oficial”, spre a fi publicate în Monitorul Oficial al României, Partea a IV-a, pe cheltuiala societăţii.

Publicarea nu este obligatorie în cazul actului modificator al actului constitutiv al unei societăţi în nume colectiv sau în comandită simplă, care se depune la oficiul registrului comerţului în formă autentică, însoţit de textul complet al actului constitutiv, şi se menţionează în acest registru.

Potrivit art. 205 din Legea nr. 31/1990, schimbarea formei societăţii, prelungirea duratei ei sau alte modificări ale actului constitutiv al societăţii nu atrag crearea unei persoane juridice noi.

Modificarea actului constitutiv poate afecta interesele creditorilor societăţii. Pentru acest motiv, art. 61 din lege recunoaşte creditorilor sociali şi oricărei alte persoane

52

prejudiciate dreptul de a face opoziţie la hotărârea asociaţilor de modificare a actului constitutiv, prin care să solicite instanţei judecătoreşti să oblige, după caz, societatea sau asociaţii la repararea prejudiciului cauzat. Opoziţia se poate face în termen de 30 de zile de la data publicării actului adiţional în Monitorul Oficial, dacă legea nu prevede un alt termen. Ea se depune la oficiul registrului comerţului care, în termen de 3 zile de la data depunerii, o va menţiona în registru şi o va înainta instanţei judecătoreşti competente. Opoziţia nu suspendă faţă de oponenţi executarea hotărârii de modificare a actului constitutiv, însă în condiţiile art. 133, odată cu intentarea acţiunii, oponentul poate cere instanţei, pe cale de ordonanţă preşedinţială, suspendarea executării. Opoziţia se judecă în camera de consiliu, cu citarea părţilor. Hotărârea pronunţată asupra opoziţiei este supusă numai recursului.

Totodată, modificarea actului constitutiv poate afecta interesele asociaţilor, astfel că legea le recunoaşte dreptul de a se retrage din societate.

În ipoteza în care nu sunt de acord cu hotărârile luate de adunarea generală a unei societăţi de capitaluri privind schimbarea obiectului principal de activitate, a formei societăţii, mutarea sediului social, fuziunea sau divizarea societăţii154, acţionarii care nu au votat în favoarea respectivei hotărâri au dreptul să se retragă din societate. O dată cu declaraţia de retragere, acţionarii trebuie să depună acţiunile pe care le posedă, având dreptul să obţină contravaloarea acestora, stabilită la valoarea medie determinată de către un expert autorizat independent, prin folosirea a cel puţin două metode de evaluare recunoscute de legislaţia în vigoare la data evaluării. Acţiunile respective vor fi dobândite de societate (adică, răscumpărate de societate).

În cazul societăţii cu răspundere limitată, asociaţii au dreptul de a se retrage din societate dacă nu sunt de acord cu modificările actului constitutiv numai în situaţia în care acest drept este prevăzut în actul constitutiv.

57. Majorarea capitalului social. Pentru a dezvolta activitatea societăţii, pentru a înlătura unele dificultăţi financiare sau pentru a aduce capitalul social la nivelul minim stabilit prin lege, asociaţii pot hotărî majorarea capitalului social155.

Pentru majorarea capitalului social trebuie să existe hotărârea adunării generale a asociaţilor, iar actul modificator să fie menţionat în registrul comerţului şi, în cazurile prevăzute de lege, publicat în Monitorul Oficial.

În cazul măririi capitalului social prin majorarea valorii nominale a acţiunilor, hotărârea adunării generale trebuie luată cu votul tuturor acţionarilor, afară de cazul când este realizată prin încorporarea rezervelor, a beneficiilor sau a primelor de emisiune.

În toate cazurile, potrivit art. 219 din Legea nr. 31/1990, hotărârea adunării generale privind mărirea capitalului social are efect numai în măsura în care a fost adusă la îndeplinire în termen de un an de la data adoptării ei. Dacă majorarea de capital propusă nu este subscrisă integral, capitalul va fi majorat în cuantumul subscrierilor primite doar dacă condiţiile de emisiune prevăd această posibilitate.

Totodată, trebuie respectate dispoziţiile legale prevăzute pentru anumite forme de societate, în ceea ce priveşte aporturile asociaţilor, modalităţile de formare a capitalului social, limita minimă a capitalului social etc.

Subscrierea de noi aporturi. Conform art. 210 din Legea nr. 31/1990, capitalul social se poate mări prin subscrierea de noi acţiuni sau părţi sociale sau prin majorarea valorii nominale a acţiunilor ori a părţilor sociale existente în schimbul unor noi aporturi în numerar şi/sau în natură, cu condiţia ca acţiunile din emisiunea precedentă să fi fost integral plătite.

154 A se vedea, cu privire la acest subiect, M. N. Costin, C. M. Costin, Semnificaţia juridică a sintagmei mutarea sediului utilizată de legiuitor în cuprinsul art. 133 din Legea nr. 31/1990, republicată, în Revista de drept comercial nr. 10/2001, p. 18 şi urm.155 St. D. Cărpenaru, op. cit., p. 282 şi urm.; a se vedea şi monografia I. Băcanu, Modificarea capitalului social al societăţilor comerciale, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 1996.

53

Acţiunile emise de societate pentru mărirea capitalului social vor fi oferite spre subscriere, în primul rând, acţionarilor existenţi, proporţional cu numărul acţiunilor pe care le posedă, în caz contrar operaţiunea fiind anulabilă. Aceştia au obligaţia de a-şi exercita dreptul de preferinţă în termenul stabilit de adunarea generală sau de consiliul de administraţie, respectiv directorat (în cazul capitalului autorizat)156, dacă în actul constitutiv nu se prevede altfel. Termenul de exercitare a dreptului de preferinţă este de cel puţin o lună de la data publicării în Monitorul Oficial a actului adiţional privind mărirea capitalului social. După expirarea acestui termen, acţiunile vor putea fi subscrise de public157.

De asemenea, există posibilitatea ca adunarea generală extraordinară, în prezenţa acţionarilor reprezentând trei pătrimi din capitalul social subscris, cu majoritatea voturilor acţionarilor prezenţi, pentru motive temeinice (de exemplu, atragerea unor investitori importanţi), să ridice acţionarilor dreptul de subscriere a noilor acţiuni (dreptul de preferinţă), în tot sau în parte, conform art. 217 din Legea nr. 31/1990. În acest caz, consiliul de administraţie, respectiv directoratul, va pune la dispoziţie adunării generale extraordinare un raport scris, prin care se precizează motivele limitării sau ridicării dreptului de preferinţă. Acest raport va explica, de asemenea, modul de determinare a valorii de emisiune a acţiunilor.

Potrivit art. 220 din Legea nr. 31/1990, acţiunile emise în schimbul aporturilor în numerar vor trebui plătite, la data subscrierii, în proporţie de cel puţin 30% din valoarea lor nominală, restul fiind plătit în cel mult 3 ani de la data publicării în Monitorul Oficial a hotărârii adunării generale privind mărirea capitalului social, iar când s-a prevăzut o primă de emisiune, aceasta trebuie integral plătită la data subscrierii.

Dacă acţiunile emise pentru mărirea capitalului social nu sunt subscrise de acţionarii societăţii, ele sunt oferite terţilor, prin ofertă publică.

În caz de subscripţie publică, administratorii societăţii vor întocmi prospectul de emisiune, care, conform art. 212 din Legea nr. 31/1990, va cuprinde: data şi numărul de înmatriculare a societăţii în registrul comerţului; denumirea şi sediul societăţii; capitalul social subscris şi vărsat; numele şi prenumele administratorilor, respectiv ale membrilor directoratului şi consiliului de supraveghere, cenzorilor sau, după caz, auditorului financiar, şi domiciliul lor; ultima situaţie financiară aprobată, raportul cenzorilor sau al auditorilor financiari; dividendele plătite în ultimii 5 ani; obligaţiunile emise de societate; hotărârea adunării generale privind emisiunea de noi acţiuni, valoarea totală a acestora, numărul şi valoarea lor nominală, felul lor şi data de la care se vor plăti dividendele. Prospectul, purtând semnăturile autentice a 2 dintre membrii consiliului de administraţie, respectiv dintre membrii directoratului, trebuie depus la oficiul registrului comerţului pentru îndeplinirea formalităţilor prevăzute de lege.

156 Potrivit art. 2201 din Legea nr. 31/1990, prin actul constitutiv, consiliul de administraţie, respectiv directoratul, poate fi autorizat ca,

într-o anumită perioadă, ce nu poate depăşi 5 ani de la data înmatriculării societăţii, să majoreze capitalul social subscris până la o valoare nominală determinată (capital autorizat), prin emiterea de noi acţiuni în schimbul aporturilor. O astfel de autorizare poate fi acordată şi de adunarea generală a acţionarilor, printr-o modificare a actului constitutiv, pentru o anumită perioadă, ce nu poate depăşi 5 ani de la data înregistrării modificării. Actul constitutiv poate majora cerinţele de cvorum pentru o astfel de modificare. Valoarea nominală a capitalului autorizat nu poate depăşi jumătate din capitalul social subscris, existent în momentul autorizării. Prin autorizarea acordată conform alin. 1-3, consiliului de administraţie, respectiv directoratului, îi poate fi conferită şi competenţa de a decide restrângerea sau ridicarea dreptului de preferinţă al acţionarilor existenţi. Această autorizare se acordă consiliului de administraţie, respectiv directoratului, de către adunarea generală, în condiţiile de cvorum şi majoritate prevăzute la art. 217 alin. 3. Decizia consiliului de administraţie, respectiv a directoratului, cu privire la restrângerea sau ridicarea dreptului de preferinţă se depune la oficiul registrului comerţului, spre menţionare în registrul comerţului şi publicare în Monitorul Oficial al României, Partea a IV-a.157 Asupra constituţionalităţii prevederilor art. 216 (fostul art. 211) din Legea nr. 31/1990 s-a pronunţat Curtea Constituţională, prin Decizia nr. 251/2000, publicată în Monitorul Oficial nr. 109 din 5 martie 2001; dispoziţiile au fost apreciate ca fiind constituţionale, reţinându-se că nu încalcă prevederile art. 41 alin. 2 din Constituţie, privind ocrotirea egală a dreptului de proprietate, şi nici pe cele ale art. 134 alin. 1 şi 2 din Constituţie, privind libertatea comerţului şi concurenţa loială într-o economie de piaţă; astfel, pe de o parte, dreptul de subscriere preferenţial priveşte doar acţiunile nou-emise pentru majorarea capitalului social, iar nu şi acţiunile anterior dobândite, iar pe de altă parte, de acest drept beneficiază toţi acţionarii societăţii, proporţional cu numărul de acţiuni pe care ei le deţin, fără distincţie dacă aceştia sunt majoritari sau minoritari. Totodată, dispoziţiile respective au caracter supletiv, fiind aplicabile doar dacă în actul constitutiv nu se prevede altfel.

54

Acceptantul va putea invoca nulitatea prospectului de emisiune ce nu cuprinde toate menţiunile arătate, dacă nu a exercitat în niciun mod drepturile şi obligaţiile sale de acţionar.

Administratorii, respectiv membrii directoratului, sunt solidari răspunzători de exactitatea datelor din prospectul de emisiune, din publicaţiile făcute de societate sau din cererile adresate oficiului registrului comerţului, în conformitate cu prevederile legislaţiei privind piaţa de capital.

Majorarea capitalului social al unei societăţi prin ofertă publică de valori mobiliare şi/sau prin acordarea posibilităţii acţionarilor de a-şi tranzacţiona drepturile de preferinţă pe piaţa de capital este supusă prevederilor legislaţiei specifice pieţei de capital.

Dacă majorarea capitalului social se face prin aporturi în natură, adunarea generală extraordinară, care a hotărât aceasta, numeşte unul sau mai mulţi experţi pentru evaluarea acestor aporturi. Aporturi în creanţe nu sunt admise. După depunerea raportului de expertiză, adunarea generală extraordinară convocată din nou, având în vedere concluziile experţilor, poate hotărî majorarea capitalului social. Hotărârea adunării generale trebuie să cuprindă descrierea aporturilor în natură, numele persoanelor ce le efectuează şi numărul acţiunilor ce se vor emite în schimb.

Capitalul social poate fi majorat şi prin anumite operaţiuni (contabile), fără noi aporturi. Potrivit alin. 2 al art. 210 din Legea nr. 31/1990, acţiunile noi pot fi liberate prin încorporarea rezervelor, cu excepţia rezervelor legale, precum şi a beneficiilor sau a primelor de emisiune, ori prin compensarea unor creanţe lichide şi exigibile asupra societăţii cu acţiuni ale acesteia. În toate aceste cazuri, pentru majorarea capitalului social sunt folosite resursele interne ale societăţii.

Încorporarea primelor de emisiune. Prima de emisiune reprezintă diferenţa dintre valoarea de emisiune şi valoarea nominală a acţiunilor, diferenţă pe care trebuie să o suporte noii acţionari. Această primă este destinată să acopere cheltuielile emisiunii, precum şi diminuarea valorii intrinseci a acţiunilor vechi.

Încorporarea beneficiilor. Mărirea capitalului social se poate realiza şi prin încorporarea beneficiilor (a profitului) cuvenite acţionarilor, caz în care aceştia vor primi acţiuni noi emise de societate. Operaţiunea se numeşte mărire a capitalului social prin plata dividendelor în acţiuni158.

Încorporarea rezervelor. Majorarea capitalului social poate fi realizată şi prin încorporarea rezervelor, cu excepţia rezervelor legale.

Rezervele reprezintă sume de bani prelevate din beneficiile societăţii, cu destinaţiile prevăzute de lege sau de actul constitutiv. Rezervele pot fi legale, statutare sau facultative.

Rezervele legale sunt constituite prin prelevarea din beneficiile societăţii, anual, a cel puţin 5% până când ating a cincea parte din capitalul social. Ele sunt obligatorii în cazul societăţilor pe acţiuni şi al societăţilor cu răspundere limitată, fiind destinate acoperirii pierderilor din capitalul social în perioadele deficitare. Rezervele statutare se constituie în condiţiile stabilite prin actul constitutiv, iar cele facultative prin hotărârea adunării generale.

Întrucât rezervele aparţin societăţii, mărirea capitalului social prin încorporarea acestora mai este numită şi majorarea capitalului social prin autofinanţare.

Noile acţiuni vor fi distribuite gratuit acţionarilor societăţii proporţional cu numărul acţiunilor vechi deţinute de fiecare.

Potrivit legii, pot fi incluse în rezerve şi, fără a majora capitalul social, diferenţele favorabile rezultate din reevaluarea patrimoniului social. Această reevaluare nu este condiţionată de adoptarea unui act normativ în acest sens, ci se hotărăşte de adunarea generală, pe baza unei expertize tehnice.158 St. D. Cărpenaru, op. cit., p. 289.

55

Compensarea creanţelor asupra societăţii cu acţiuni. Acţiunile noi pot fi liberate prin compensarea unor creanţe lichide şi exigibile ale societăţii cu acţiuni ale acesteia, procedeu denumit majorarea capitalului social prin conversiunea datoriilor societăţii în acţiuni159.

58. Reducerea capitalului social. Din cauza unei activităţi deficitare a societăţii sau unei conjuncturi economice defavorabile, se poate ajunge la pierderea unei părţi din capitalul social. În acest caz, capitalul social va trebui reîntregit sau redus, întrucât altfel, conform art. 69 din Legea nr. 31/1990, nu se va putea face nici o repartizare sau distribuire de beneficii160. De altfel, în cazul societăţilor de capitaluri, în situaţia scăderii activului net, determinat ca diferenţă între totalul activelor şi totalul datoriilor acesteia, la mai puţin de jumătate din valoarea capitalului social subscris, legea prevede obligaţia consiliului de administraţie, respectiv a directoratului, de a convoca adunarea generală extraordinară pentru a decide dacă societatea trebuie să fie dizolvată.

Dacă adunarea generală extraordinară nu hotărăşte dizolvarea societăţii, atunci societatea este obligată ca, cel târziu până la încheierea exerciţiului financiar ulterior celui în care au fost constatate pierderile şi sub rezerva dispoziţiilor art. 10161, să procedeze la reducerea capitalului social cu un cuantum cel puţin egal cu cel al pierderilor care nu au putut fi acoperite din rezerve, dacă în acest interval activul net al societăţii nu a fost reconstituit până la nivelul unei valori cel puţin egale cu jumătate din capitalul social.

De asemenea, reducerea capitalului social poate fi determinată de disproporţia dintre capitalul social existent şi nevoile activităţii societăţii.

Hotărârea adunării generale de reducere a capitalului social trebuie menţionată în registrul comerţului şi publicată în Monitorul Oficial. Ea trebuie să respecte plafonul minim al capitalului social (în cazul în care este prevăzut un asemenea plafon), să arate motivele pentru care se face reducerea şi procedeul care va fi utilizat.

Reducerea capitalului social poate fi realizată numai după trecerea a două luni de la data publicării hotărârii în Monitorul Oficial. În acest termen, creditorii societăţii care au creanţe constatate printr-un titlu anterior hotărârii (şi, deci, al căror gaj general se micşorează prin reducerea capitalului social) au dreptul de a face opoziţie la hotărârea adunării generale.

Creditorii chirografari ale căror creanţe sunt constatate prin titluri anterioare publicării hotărârii, vor fi îndreptăţiţi să obţină garanţii pentru creanţele care nu au devenit scadente până la data respectivei publicări.

Potrivit legii, hotărârea privind reducerea capitalului social nu produce niciun efect şi se interzic plăţile în beneficiul acţionarilor până când creditorii nu vor fi obţinut realizarea creanţelor lor ori garanţii adecvate sau până la data la care instanţa a respins cererea creditorilor ca inadmisibilă ori, apreciind că societatea a oferit creditorilor garanţii adecvate sau că, luându-se în considerare activul societăţii, garanţiile nu sunt necesare, a respins cererea creditorilor ca neîntemeiată, iar hotărârea judecătorească a devenit irevocabilă.

159 Ibidem, p. 289.160 A se vedea, cu privire la acest subiect, S. Dumitrache, Limitarea capitalului şi reconstituirea capitalului ca urmare a pierderilor, în Revista de drept comercial nr. 12/1998, p. 72.161

Potrivit acestui text, capitalul social al societăţii pe acţiuni sau al societăţii în comandită pe acţiuni nu poate fi mai mic de 90.000 lei. Guvernul va putea modifica, cel mult o dată la 2 ani, valoarea minimă a capitalului social, ţinând seama de rata de schimb, astfel încât acest cuantum să reprezinte echivalentul în lei al sumei de 25.000 euro. Cu excepţia cazului în care societatea este transformată într-o societate de altă formă, capitalul social al societăţilor prevăzute la alin. 1 nu poate fi redus sub minimul legal decât dacă valoarea sa este adusă la un nivel cel puţin egal cu minimul legal prin adoptarea unei hotărâri de majorare de capital în acelaşi timp cu hotărârea de reducere a capitalului. În cazul încălcării acestor dispoziţii, orice persoană interesată se poate adresa instanţei pentru a cere dizolvarea societăţii. Societatea nu va fi dizolvată dacă, până la rămânerea irevocabilă a hotărârii judecătoreşti de dizolvare, capitalul social este adus la valoarea minimului legal prevăzut de prezenta lege. Numărul acţionarilor în societatea pe acţiuni nu poate fi mai mic de 2. În cazul în care societatea are mai puţin de 2 acţionari pe o perioadă mai lungă de 9 luni, orice persoană interesată poate solicita instanţei dizolvarea societăţii. Societatea nu va fi dizolvată dacă, până la rămânerea irevocabilă a hotărârii judecătoreşti de dizolvare, numărul minim de acţionari prevăzut de prezenta lege este reconstituit.

56

La cererea creditorilor societăţii, ale căror creanţe sunt anterioare publicării hotărârii, instanţa poate obliga societatea la acordarea de garanţii adecvate dacă, în mod rezonabil, se poate aprecia că reducerea capitalului social afectează şansele de acoperire a creanţelor, iar societatea nu a acordat garanţii creditorilor.

Legea reglementează procedeele ce pot fi utilizate pentru reducerea capitalului social, în funcţie de cauza care impune această modificare a societăţii.

Astfel, potrivit art. 207 din Legea nr. 31/1990, dacă reducerea capitalului social este determinată de pierderi ale activului net, ea se poate realiza prin: (a) micşorarea numărului de acţiuni sau părţi sociale, cu păstrarea valorii nominale a acestora, proporţional cu numărul acţiunilor sau părţilor sociale deţinute de fiecare acţionar ori asociat; (b) reducerea valorii nominale a acţiunilor sau a părţilor sociale, cu un anumit procent (care reprezintă, de altfel, şi procentul cu care se reduce capitalul social); (c) dobândirea propriilor acţiuni, urmată de anularea lor.

Dacă reducerea capitalului social nu este determinată de pierderi, capitalul social se poate reduce prin: (a) scutirea totală sau parţială a asociaţilor de vărsămintele datorate; (b) restituirea către acţionari a unei cote-părţi din aporturi, proporţională cu reducerea capitalului social şi calculată egal pentru fiecare acţiune sau parte socială; (c) alte procedee prevăzute de lege.

59. Prelungirea duratei societăţii. În cazul în care prin actele constitutive ale societăţii s-a prevăzut o durată determinată a societăţii, la expirarea acestei durate societatea se dizolvă.

Pentru a înlătura acest efect, în cazul în care asociaţii sunt interesaţi în prelungirea duratei societăţii, este necesară modificarea actului constitutiv şi stabilirea unei alte durate sau a unei durate nedeterminate, fără ca prin aceasta să se creeze o nouă persoană juridică162.

Hotărârea adunării generale trebuie luată în condiţiile de cvorum şi majoritate prevăzute de lege pentru modificarea actului constitutiv. Actul modificator trebuie menţionat în registrul comerţului şi publicat în Monitorul Oficial. Toate aceste formalităţi trebuie îndeplinite anterior expirării duratei societăţii prevăzute în actul constitutiv, altfel societatea se dizolvă ope legis.

Se consideră, însă, că este suficientă existenţa actului adiţional anterior expirării duratei societăţii, înregistrarea în registrul comerţului şi publicarea în Monitorul Oficial putând fi îndeplinite şi ulterior, cu consecinţa inopozabilităţii faţă de terţi a prelungirii duratei societăţii până la îndeplinirea acestor formalităţi163.

Hotărârea adunării asociaţilor de prelungire a duratei societăţii poate prejudicia creditorii particulari ai asociaţilor din societăţile de persoane şi societăţile cu răspundere limitată, creditori care nu pot executa silit părţile de interes sau părţile sociale ale debitorilor lor, cum se întâmplă în cazul societăţilor de capitaluri. De aceea, legea le recunoaşte acestor creditori dreptul de a face opoziţie împotriva hotărârii, dacă au drepturi stabilite printr-un titlu executoriu anterior hotărârii.

Raţiunea recunoaşterii acestui drept rezidă în aceea că, prin prelungirea duratei societăţii, se amână posibilitatea acestor creditori de a-şi exercita drepturile asupra părţii ce i s-ar cuveni asociatului debitor în urma lichidării societăţii164.

În cazul în care opoziţia a fost admisă de tribunal, asociaţii au obligaţia de a lua o decizie în termen de o lună de la data la care hotărârea judecătorească a devenit irevocabilă. Asociaţii pot fie să renunţe la hotărârea de prelungire a duratei societăţii, fie

162 A se vedea, cu privire la acest subiect, I. Băcanu, Dizolvarea de drept a societăţii comerciale. Condiţiile de validitate a prelungirii duratei societăţii, în Revista de drept comercial nr. 1/1997, p. 17 şi urm.; Gh. Vâlceanu, Unele aspecte privind dizolvarea societăţii comerciale la împlinirea termenului stabilit pentru durata acesteia, în Revista de drept comercial nr. 6/1997, p. 35 şi urm.163 St. D. Cărpenaru, op. cit., p. 292.164 Idem, p. 292.

57

să excludă din societate pe asociatul debitor al creditorului oponent, caz în care drepturile cuvenite acestuia sunt calculate pe baza ultimei situaţii financiare aprobate.

60. Schimbarea formei juridice a societăţii comerciale. În cazul în care, pe parcursul funcţionării societăţii, apare necesitatea schimbării formei juridice a societăţii, asociaţii au două alternative: (a) să dizolve şi să lichideze societatea existentă şi să constituie ulterior o nouă societate; (b) să schimbe forma juridică a societăţii, prin modificarea actului constitutiv, fără a atrage crearea unei persoane juridice noi.

În acest din urmă caz, actul modificator trebuie menţionat în registrul comerţului şi publicat în Monitorul Oficial. El trebuie să respecte condiţiile prevăzute de lege pentru forma juridică a noii societăţi. Decizia de schimbare a formei juridice a societăţii se ia în condiţiile de cvorum prevăzute pentru adunarea generală extraordinară, cu o majoritate de cel puţin două treimi din drepturile de vot deţinute de acţionarii prezenţi sau reprezentaţi (art. 115 alin. 2).

61. Fuziunea şi divizarea societăţilor comerciale. Fuziunea şi divizarea sunt procedee tehnico-juridice prin care se realizează restructurarea societăţilor comerciale, în scopul adaptării lor la exigenţele activităţii comerciale (dimensiunea adecvată forţei economice a societăţii, reducerea costurilor, contracararea concurenţei etc.)165.

În actuala formă, Legea nr. 31/1990 cuprinde dispoziţii privind regulile generale ale fuziunii şi divizării, precum şi reguli speciale privind fuziunea transfrontalieră.

Fuziunea este operaţiunea prin care se realizează o concentrare a societăţilor comerciale. Ea poate îmbrăca două forme: absorbţia (înglobarea de către o societate a uneia sau mai multor societăţi, care îşi încetează existenţa) şi contopirea (reunirea a două sau mai multe societăţi, care îşi încetează astfel existenţa, pentru constituirea unei societăţi comerciale noi).

Articolul 238 defineşte fuziunea ca fiind operaţiunea prin care:(a) una sau mai multe societăţi sunt dizolvate fără a intra în lichidare şi transferă

totalitatea patrimoniului lor unei alte societăţi în schimbul repartizării către acţionarii societăţii sau societăţilor absorbite de acţiuni la societatea absorbantă şi, eventual, al unei plăţi în numerar de maximum 10% din valoarea nominală a acţiunilor astfel repartizate; sau

(b) mai multe societăţi sunt dizolvate fără a intra în lichidare şi transferă totalitatea patrimoniului lor unei societăţi pe care o constituie, în schimbul repartizării către acţionarii lor de acţiuni la societatea nou-constituită şi, eventual, al unei plăţi în numerar de maximum 10% din valoarea nominală a acţiunilor astfel repartizate.

Divizarea reprezintă operaţiunea prin care se realizează împărţirea întregului patrimoniu al unei societăţi, care îşi încetează astfel existenţa, între mai multe societăţi existente sau care iau astfel fiinţă.

Acelaşi text defineşte divizarea ca fiind operaţiunea prin care:(a) o societate, după ce este dizolvată fără a intra în lichidare, transferă mai multor

societăţi totalitatea patrimoniului său, în schimbul repartizării către acţionarii societăţii divizate de acţiuni la societăţile beneficiare şi, eventual, al unei plăţi în numerar de maximum 10% din valoarea nominală a acţiunilor astfel repartizate;

(b) o societate, după ce este dizolvată fără a intra în lichidare, transferă totalitatea patrimoniului său mai multor societăţi nou-constituite, în schimbul repartizării către acţionarii societăţii divizate de acţiuni la societăţile nou-constituite şi, eventual, al unei plăţi în numerar de maximum 10% din valoarea nominală a acţiunilor astfel repartizate.

Divizarea poate avea loc şi prin transferul simultan al patrimoniului societăţii divizate către una sau mai multe societăţi existente şi una sau mai multe societăţi nou-

165 Idem, p. 293; vezi şi I. Băcanu, Noua reglementare a fuziunii şi divizării societăţilor comerciale, în Revista de drept comercial nr. 5/1999, p. 17 şi urm.

58

constituite şi, eventual, al unei plăţi în numerar de maximum 10% din valoarea nominală a acţiunilor astfel repartizate.

Desprinderea constă, potrivit art. 2501 din lege, în separarea unei părţi din patrimoniul unei societăţi şi transferarea ei ca întreg uneia sau mai multor societăţi existente ori unor societăţi care sunt astfel constituite, în schimbul alocării de acţiuni sau părţi sociale ale societăţilor beneficiare către:

(a) acţionarii sau asociaţii societăţii care transferă activele (desprindere în interesul acţionarilor ori asociaţilor); sau

(b) societatea care transferă activele (desprindere în interesul societăţii)166.În procesul fuziunii sau divizării pot fi implicate numai societăţi comerciale, chiar de

forme diferite. Poate face obiectul fuziunii sau divizării şi o societate în lichidare, dar numai înainte de începerea repartizării între asociaţi a părţilor ce li s-ar cuveni din lichidare.

Conform art. 239 din Legea nr. 31/1990, fuziunea sau divizarea se hotărăşte de fiecare societate participantă, în condiţiile stabilite pentru modificarea actului constitutiv al societăţii. În cazul societăţilor pe acţiuni, când acţiunile sunt de mai multe categorii, hotărârea asupra fuziunii sau divizării este subordonată rezultatului votului pe categorii exprimat în condiţiile cerute pentru adunarea generală extraordinară.

În cazul în care prin fuziune sau divizare se constituie o nouă societate comercială, trebuie îndeplinite şi cerinţele prevăzute de lege pentru înfiinţarea respectivei societăţi.

Realizarea fuziunii sau divizării implică următoarele operaţiuni167:(i) Întocmirea proiectului de fuziune sau divizare. În temeiul hotărârii adunării

generale a asociaţilor fiecăreia dintre societăţile care participă la fuziune sau divizare, administratorii, respectiv directoratul (în cazul societăţilor organizate potrivit sistemului dualist) sunt împuterniciţi să întocmească un proiect de fuziune sau divizare, care va cuprinde, potrivit art. 241 din Legea nr. 31/1990: forma, denumirea şi sediul social al tuturor societăţilor participante la operaţiune; fundamentarea şi condiţiile fuziunii sau ale divizării; condiţiile alocării de acţiuni la societatea absorbantă sau la societăţile beneficiare; data de la care acţiunile sau părţile sociale dau deţinătorilor dreptul de a participa la beneficii şi orice condiţii speciale care afectează acest drept; raportul de schimb al acţiunilor sau al părţilor sociale şi, dacă este cazul, cuantumul sultei (nu vor putea fi schimbate pentru acţiuni sau părţi sociale emise de societatea absorbantă, acţiunile sau părţile sociale ale societăţii absorbite al căror titular este, direct sau prin persoane interpuse, societatea absorbantă ori însăşi societatea absorbită; interdicţia se aplică şi în cazul acţiunilor sau părţilor sociale ale societăţilor beneficiare dacă acţiunile sau părţile sociale emise de societatea divizată sunt deţinute, direct sau prin intermediul unei persoane interpuse, de însăşi societatea beneficiară sau de societatea divizată); cuantumul primei de fuziune sau de divizare; drepturile conferite de către societatea absorbantă sau beneficiară deţinătorilor de acţiuni care conferă drepturi speciale şi celor care deţin alte valori mobiliare în afară de acţiuni sau măsurile propuse în privinţa acestora; data situaţiilor financiare ale societăţilor participante, care au fost folosite pentru a se stabili condiţiile fuziunii sau ale divizării; data de la care tranzacţiile societăţii absorbite sau divizate sunt considerate din punct de vedere contabil ca aparţinând societăţii absorbante sau uneia ori alteia dintre societăţile beneficiare. Pentru cazul divizării, proiectul de divizare trebuie să cuprindă descrierea şi repartizarea exactă a activelor şi pasivelor care urmează a fi transferate fiecăreia dintre societăţile beneficiare,

166 A se vedea, cu privire la desprindere (aportul parţial de activ), I. Bălan, Aportul parţial de activ, supus regimului juridic al divizării societăţilor comerciale, în reglementarea Legii nr. 31/1990, republicată, în Revista de drept comercial nr. 11/2000, p. 133 şi urm.167 St. D. Cărpenaru, op. cit., pp. 295-296; vezi şi I. Bălan, Restructurarea societăţilor comerciale prin fuziune, divizare sau aport parţial de activ în reglementarea Legii nr. 31/1990, în Dreptul nr. 7/2000, p. 58 şi urm.

59

precum şi repartizarea către acţionarii sau asociaţii societăţii divizate de acţiuni, respectiv părţi sociale, la societăţile beneficiare şi criteriul pe baza căruia se face repartizarea.

(ii) Avizarea şi publicarea proiectului de fuziune sau divizare. Proiectul, semnat de reprezentanţii societăţilor participante, se depune la oficiul registrului comerţului la care este înmatriculată fiecare societate, însoţit de o declaraţie a societăţii care îşi încetează existenţa, cu privire la modul de stingere a pasivului său. După vizarea de către directorul oficiului registrului comerţului de pe lângă tribunal şi/sau persoana ori persoanele desemnată/desemnate, proiectul se publică în Monitorul Oficial, Partea a IV-a, integral sau în extras, potrivit dispoziţiei funcţionarului de la registru sau cererii părţilor, cu cel puţin 30 de zile înaintea datelor şedinţelor în care adunările generale extraordinare urmează a hotărî asupra fuziunii sau divizării.

În cazul în care deţine o pagină proprie web, societatea poate înlocui publicarea în Monitorul Oficial al României, Partea a IV-a, cu publicitatea efectuată prin intermediul propriei pagini web, pe o perioadă continuă de cel puţin o lună înaintea adunării generale extraordinare care urmează să decidă cu privire la fuziune/divizare, perioadă care se încheie nu mai devreme de finalul adunării generale respective. Societatea care a optat pentru această formă de publicitate a proiectului de fuziune trebuie să asigure condiţiile tehnice pentru afişarea continuă şi neîntreruptă şi cu titlu gratuit a documentelor prevăzute de lege pentru întreaga perioadă menţionată, fiind în sarcina sa dovada continuităţii publicităţii, a securităţii propriei pagini web şi a autenticităţii documentelor afişate. De asemenea, oficiul registrului comerţului unde este înmatriculată societatea va publica, cu titlu gratuit, pe propria sa pagină web, proiectul de fuziune sau divizare, Oficiul Naţional al Registrului Comerţului urmând să transmită Agenţiei Naţionale de Administrare Fiscală, în 3 zile de la depunerea proiectului de fuziune/divizare, un anunţ cu privire la depunerea proiectului.

(iii) Opoziţia la proiectul de fuziune sau divizare. Creditorii societăţilor care iau parte la fuziune sau la divizare au dreptul la o protecţie adecvată a intereselor lor. În vederea obţinerii unei garanţii adecvate, poate face opoziţie orice creditor al unei societăţi participante la operaţiune, având o creanţă certă, lichidă şi anterioară publicării proiectului de fuziune sau divizare, nescadentă la data publicării, a cărei satisfacere este pusă în pericol prin realizarea fuziunii/divizării. Dreptul de opoziţie se poate exercita în termen de 30 de zile de la data publicării proiectului în una din modalităţile de mai sus, însă formularea unei opoziţii nu are ca efect suspendarea executării fuziunii sau divizării şi nu împiedică realizarea fuziunii sau divizării.

În cazul în care creditorul nu dovedeşte că satisfacerea creanţei sale este pusă în pericol prin realizarea fuziunii sau dacă, din examinarea situaţiei financiar-economice a societăţii debitoare/societăţii succesoare în drepturile şi obligaţiile societăţii debitoare, rezultă că nu este necesară acordarea de garanţii adecvate ori, după caz, de noi garanţii sau societatea debitoare ori societatea succesoare a făcut dovada plăţii datoriilor sau părţile au încheiat un acord pentru plata datoriilor ori există deja garanţii sau privilegii adecvate pentru satisfacerea creanţei, instanţa respinge opoziţia.

Dacă societatea debitoare sau, după caz, societatea succesoare nu oferă garanţii ori privilegii adecvate pentru satisfacerea creanţei sau, chiar dacă oferă garanţii ori privilegii, nu le constituie, din cauze ce îi sunt imputabile, instanţa admite opoziţia şi obligă societatea debitoare sau, după caz, societatea succesoare la plata creanţei de îndată ori într-un anumit termen stabilit în funcţie de valoarea creanţei şi de pasivul societăţii debitoare sau, după caz, al societăţii succesoare în drepturile şi obligaţiile societăţii debitoare, hotărârea fiind executorie.

Creditorii societăţilor participante la divizare sau fuziune care îndeplinesc condiţiile pentru a face opoziţie pot formula respectiva cerere în temeiul art. 61 alin. 1 din Legea nr. 31/1990 împotriva hotărârii organului statutar al societăţii privitoare la modificările actului

60

constitutiv numai dacă acestea privesc alte modificări decât cele care decurg din sau în legătură cu procesul de divizare sau fuziune.

(iv) Informarea asociaţilor. În scopul informării acţionarilor care urmează să hotărască în adunarea generală asupra fuziunii sau divizării, administratorii societăţilor (respectiv directoratul, în cazul celor organizate potrivit sistemului dualist) care participă la operaţiune sunt obligaţi să întocmească un raport scris, detaliat, în care să explice proiectul de fuziune sau de divizare şi să precizeze fundamentul său juridic şi economic, în special cu privire la rata de schimb a acţiunilor. În cazul divizării, raportul va include criteriul de repartizare a acţiunilor.

Administratorii, respectiv directoratul societăţii divizate sau, după caz, ai fiecărei societăţi implicate în fuziune trebuie să informeze adunarea generală a societăţii lor, precum şi administratorii celorlalte societăţi implicate în operaţiune, astfel încât aceştia să poată informa, la rândul lor, adunările generale ale societăţilor respective asupra oricărei modificări substanţiale a activelor şi pasivelor intervenite între data întocmirii proiectului de divizare/fuziune şi data adunărilor generale care urmează să decidă asupra proiectului. Întocmirea raportului şi comunicarea informaţiilor arătate mai sus nu sunt necesare în cazul în care decid astfel toţi acţionarii/asociaţii şi toţi deţinătorii altor valori mobiliare care conferă drepturi de vot la fiecare dintre societăţile participante la fuziune sau la divizare.

Administratorii, respectiv membrii directoratului societăţii absorbite sau ai societăţii care este divizată răspund civil faţă de acţionarii sau asociaţii acelei societăţi pentru neregularităţile comise în pregătirea şi realizarea fuziunii sau divizării.

Oficiul teritorial al registrului comerţului va desemna unul sau mai mulţi experţi, acţionând pe seama fiecăreia dintre societăţile care participă la fuziune sau divizare, dar independent de acestea, pentru a examina proiectul de fuziune sau de divizare şi a întocmi un raport scris către acţionari168. Pentru întocmirea raportului, fiecare dintre experţi are dreptul să obţină de la societăţile care fuzionează/se divid toate documentele şi informaţiile necesare şi să efectueze verificările corespunzătoare. Raportul va indica dacă rata de schimb a acţiunilor sau părţilor sociale este corectă şi rezonabilă, cu arătarea metodei sau a metodelor folosite pentru a se ajunge la raportul de schimb propus, aprecierea dacă acele metode au fost adecvate, menţionarea valorilor la care s-a ajuns prin fiecare metodă, precum şi opinia experţilor asupra importanţei acestor metode între cele pentru ajungerea la valorile respective.

Examinarea proiectului de fuziune sau, după caz, de divizare şi întocmirea raportului nu vor fi necesare dacă toţi acţionarii/asociaţii sau toţi deţinătorii altor valori mobiliare care conferă drepturi de vot la fiecare dintre societăţile participante la fuziune sau la divizare decid astfel.

Experţii răspund civil faţă de acţionarii/asociaţii acestor societăţi pentru neregularităţile comise în îndeplinirea îndatoririlor lor.

Organele de conducere ale societăţilor care iau parte la fuziune sau la divizare au obligaţia să pună la dispoziţia acţionarilor/asociaţilor, la sediul societăţii, cu cel puţin o lună înainte de data adunării generale extraordinare care urmează să se pronunţe asupra fuziunii sau divizării, următoarele documente:

a. proiectul de fuziune/divizare;b. dacă este cazul, raportul administratorilor şi/sau informarea asupra oricărei

modificări substanţiale a activelor şi pasivelor intervenite între data întocmirii proiectului de divizare/fuziune şi data adunărilor generale care urmează să decidă asupra acestui proiect;

c. situaţiile financiare împreună cu rapoartele de gestiune pe ultimele 3 exerciţii financiare ale societăţilor care iau parte la fuziune sau la divizare;

168 Pentru o decizie de speţă, a se vedea C. Ap. Timişoara, s. com., dec. nr. 830/25.06.2010, publicată în Buletinul Jurisprudenţei 2010. Repertoriu anual, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2010, pp. 211-214.

61

d. dacă este cazul, situaţiile financiare, întocmite nu mai devreme de prima zi a celei de-a treia luni anterioare datei proiectului de fuziune sau de divizare, dacă ultimele situaţii financiare anuale au fost întocmite pentru un exerciţiu financiar încheiat cu mai mult de 6 luni înainte de această dată;

e. raportul cenzorilor şi, după caz, raportul auditorilor financiari;f. dacă este cazul, raportul unuia sau al mai multor experţi asupra justeţei raportului

de schimb al acţiunilor/părţilor sociale; g. evidenţa contractelor cu valori depăşind 10.000 lei în curs de executare şi

repartizarea lor, în caz de divizare a societăţilor.(v) Hotărârea adunării generale. Hotărârea privind fuziunea sau divizarea este

luată de către adunarea generală a fiecăreia dintre societăţile participante la operaţiune, pe baza proiectului de fuziune sau divizare, în cel mult trei luni de la data publicării proiectului de fuziune sau de divizare, în condiţiile de cvorum şi majoritate prevăzute de lege pentru adunarea generală extraordinară. Hotărârea se ia cu unanimitate de voturi în cazul în care fuziunea sau divizarea are ca efect mărirea obligaţiilor acţionarilor uneia dintre societăţi. Dacă prin fuziune sau divizare se constituie o nouă societate comercială, actul constitutiv al acesteia se aprobă de adunarea generală a societăţii sau societăţilor care îşi încetează existenţa, noua societate urmând să fie înmatriculată în registrul comerţului.

În cazul unei fuziuni prin absorbţie prin care una sau mai multe societăţi sunt dizolvate fără a intra în lichidare şi transferă toate activele şi pasivele lor unei alte societăţi care deţine toate acţiunile lor sau alte titluri conferind drepturi de vot în adunarea generală, aprobarea fuziunii de către adunarea generală a acţionarilor societăţilor implicate în fuziune nu este necesară dacă:

a. fiecare dintre societăţile implicate în fuziune a îndeplinit cerinţele de publicitate a proiectului de fuziune cu cel puţin o lună înainte ca fuziunea să producă efecte;

b. pe o perioadă de o lună înaintea datei de la care operaţiunea produce efecte, toţi acţionarii societăţii absorbante au putut consulta proiectul de fuziune/divizare, situaţiile financiare împreună cu rapoartele de gestiune pe ultimele 3 exerciţii financiare ale societăţilor care iau parte la fuziune sau la divizare, precum şi, dacă este cazul, situaţiile financiare, întocmite nu mai devreme de prima zi a celei de-a treia luni anterioare datei proiectului de fuziune sau de divizare, dacă ultimele situaţii financiare anuale au fost întocmite pentru un exerciţiu financiar încheiat cu mai mult de 6 luni înainte de această dată.

c. unul sau mai mulţi acţionari/asociaţi ai societăţii absorbante, deţinând cel puţin 5% din capitalul social subscris, au posibilitatea de a cere convocarea unei adunări generale pentru a se pronunţa asupra fuziunii.În cazul în care într-o fuziune prin absorbţie societatea absorbantă deţine cel puţin

90%, dar nu totalitatea acţiunilor/părţilor sociale sau a altor valori mobiliare ce conferă titularilor lor drept de vot în adunările societăţilor, aprobarea fuziunii de către adunarea generală a societăţii absorbante nu este necesară dacă sunt întrunite condiţiile mai sus enumerate.

În cazul unei divizări în care societăţile beneficiare deţin împreună toate acţiunile/părţile sociale ale societăţii divizate şi toate celelalte valori mobiliare ce conferă drept de vot în adunarea generală a societăţii divizate, nu este necesară aprobarea divizării de către adunarea generală a societăţii divizate dacă:

a. au fost îndeplinite cerinţele de publicitate a proiectului de divizare cu cel puţin o lună înainte ca divizarea să producă efecte;

b. pe o perioadă de o lună înaintea datei de la care operaţiunea produce efecte toţi acţionarii societăţilor implicate în divizare au putut consulta documentele prevăzute la art. 244;

62

c. au fost îndeplinite cerinţele de informare a acţionarilor/asociaţilor şi a organelor de administrare/conducere a celorlalte societăţi implicate în operaţiune asupra oricărei modificări substanţiale a activelor şi pasivelor intervenite între data întocmirii proiectului de divizare şi data adunărilor generale care urmează să decidă asupra acestui proiect.În cazul fuziunii prin absorbţie, actul modificator al actului constitutiv al societăţii

absorbante se înregistrează la registrul comerţului sediului societăţii şi se transmite, din oficiu, Monitorului Oficial spre publicare. Publicitatea pentru societăţile absorbite poate fi efectuată de societatea absorbantă, în cazurile în care acele societăţi nu au efectuat-o, în termen de 15 zile de la vizarea actului modificator al actului constitutiv al societăţii absorbante de către funcţionarul de la oficiul teritorial al registrului comerţului.

Efectele fuziunii şi ale divizării. Fuziunea sau divizarea produce efecte de la date diferite: în cazul constituirii uneia sau mai multor societăţi noi, de la data înmatriculării în registrul comerţului a noii societăţi sau a ultimei dintre ele; în celelalte cazuri, de la data înregistrării hotărârii ultimei adunări generale care a aprobat operaţiunea, cu excepţia cazului în care, prin acordul părţilor, se stipulează că operaţiunea va avea efect la o altă dată. În niciun caz, însă, această dată stabilită prin acordul părţilor nu poate fi ulterioară încheierii exerciţiului financiar curent al societăţii absorbante sau societăţilor beneficiare sau anterioară încheierii ultimului exerciţiu financiar încheiat al societăţii sau societăţilor ce îşi transferă patrimoniul.

Principalele efecte ale acestor operaţiuni sunt dizolvarea, fără lichidare, a societăţii care îşi încetează existenţa şi transmiterea universală a patrimoniului său către societatea sau societăţile beneficiare (existente sau care iau astfel fiinţă)169. Aceste efecte se produc de drept şi simultan. Patrimoniul se transmite în starea în care se găseşte la data fuziunii sau divizării. Fuziunea mai are ca efect majorarea capitalului social al societăţii absorbante, respectiv formarea capitalului social al societăţii care ia fiinţă170. În schimbul patrimoniului primit, societatea sau societăţile beneficiare vor atribui acţiuni către acţionarii societăţii care îşi încetează existenţa şi, dacă este cazul, o sultă care nu poate depăşi 10% din valoarea nominală a acţiunilor.

Fuziunea produce efecte şi în privinţa drepturilor şi obligaţiilor societăţilor participante la operaţiune. În cazul fuziunii prin absorbţie, societatea absorbantă dobândeşte drepturile şi este ţinută de obligaţiile societăţii absorbite; în cazul fuziunii prin contopire, drepturile şi obligaţiile societăţilor care îşi încetează existenţa vor trece asupra noii societăţi.

În cazul divizării, societăţile beneficiare vor dobândi fracţiuni din totalitatea drepturilor şi obligaţiilor, care au constituit patrimoniul societăţii divizate. Dacă un element de activ nu este repartizat în proiectul de divizare şi dacă interpretarea proiectului nu permite luarea unei decizii privind repartizarea sa, elementul de activ în cauză sau contravaloarea acestuia se repartizează între toate societăţile beneficiare, proporţional cu cota din activul net alocat societăţilor în cauză, în conformitate cu proiectul de divizare. Dacă un element de pasiv nu este repartizat în proiectul de divizare şi dacă interpretarea proiectului nu permite luarea unei decizii privind repartizarea sa, societăţile beneficiare răspund solidar pentru elementul de pasiv în cauză.

Dacă un creditor nu a obţinut realizarea creanţei sale de la societatea căreia îi este repartizată creanţa prin divizare, toate societăţile participante la divizare răspund pentru obligaţia în cauză, până la concurenţa valorii activelor nete care le-au fost repartizate prin divizare, cu excepţia societăţii căreia i-a fost repartizată obligaţia respectivă, care răspunde nelimitat.

169 A se vedea, cu privire la acest subiect, S. Angheni, Unele aspecte teoretice şi practice privind efectele fuziunii, în Juridica nr. 5/2001, p. 194 şi urm.170 A se vedea I. Băcanu, op. cit., p. 28.

63

Nulitatea fuziunii sau divizării. Potrivit Legii societăţilor comerciale, nulitatea unei fuziuni sau divizări poate fi declarată numai prin hotărâre judecătorească. De la data realizării sale, fuziunea, respectiv divizarea, poate fi declarată nulă doar dacă nu a fost supusă controlului în condiţiile O.U.G. nr. 116/2009 sau dacă hotărârea uneia dintre adunările generale care au votat proiectul fuziunii sau al divizării este nulă ori anulabilă.

Procedurile de anulare şi de declarare a nulităţii fuziunii sau divizării nu pot fi iniţiate după expirarea unui termen de 6 luni de la data la care fuziunea sau divizarea a devenit efectivă sau dacă situaţia a fost rectificată. De aceea, în scopul de a salva operaţiunea, legiuitorul a prevăzut că dacă neregularitatea ce poate conduce la declararea nulităţii unei fuziuni sau divizări poate fi remediată, instanţa competentă acordă societăţilor implicate un termen pentru rectificarea acesteia.

Hotărârea definitivă de declarare a nulităţii unei fuziuni sau divizări va fi înaintată din oficiu de către instanţă oficiilor registrului comerţului de la sediile societăţilor implicate şi ea nu aduce atingere valabilităţii obligaţiilor născute în sarcina sau în beneficiul societăţii absorbante ori societăţilor beneficiare, angajate după ce fuziunea sau divizarea au devenit efective şi înainte ca hotărârea de declarare a nulităţii să fie publicată.

În cazul declarării nulităţii unei fuziuni, societăţile participante la fuziunea respectivă răspund solidar pentru obligaţiile societăţii absorbante, angajate în perioada menţionată.

În cazul declarării nulităţii unei divizări, fiecare dintre societăţile beneficiare răspunde pentru propriile obligaţii, angajate în această perioadă. Societatea divizată răspunde, de asemenea, pentru aceste obligaţii, în limita cotei de active nete transferate societăţii beneficiare în contul căreia au luat naştere obligaţiile respective.

§7. DIZOLVAREA ŞI LICHIDAREA SOCIETĂŢILOR COMERCIALE

62. Consideraţii generale. Pe parcursul vieţii societăţii comerciale pot apărea situaţii care determină necesitatea încetării existenţei acesteia.

Încetarea existenţei societăţii presupune realizarea unor operaţiuni care să aibă drept rezultat lichidarea patrimoniului societăţii, prin exercitarea drepturilor şi îndeplinirea obligaţiilor sociale, şi încetarea personalităţii juridice. Acest proces impune parcurgerea a două faze: dizolvarea societăţii şi lichidarea societăţii171.

Faza dizolvării societăţii cuprinde operaţiunile care declanşează şi pregătesc încetarea existenţei societăţii. În această fază, personalitatea juridică nu este afectată, însă dizolvarea pune capăt activităţii normale a societăţii.

Faza lichidării societăţii cuprinde operaţiunile de lichidare a patrimoniului societăţii, plata creditorilor şi împărţirea soldului între asociaţi. Şi în această fază societatea continuă să îşi păstreze personalitatea juridică, subordonată cerinţelor lichidării.

Legea consacră şi o procedură simplificată, în care cele două faze se contopesc: potrivit art. 235 din Legea nr. 31/1990, în societăţile de persoane şi în societatea cu răspundere limitată, asociaţii pot hotărî, o dată cu dizolvarea, cu cvorumul şi majoritatea prevăzute pentru modificarea actului constitutiv, şi modul de lichidare a societăţii, cu condiţia să fie de acord cu privire la repartizarea şi lichidarea patrimoniului societăţii şi să asigure stingerea pasivului sau regularizarea lui în acord cu creditorii172.

Dizolvarea şi lichidarea societăţilor comerciale sunt reglementate de Legea nr. 31/1990, precum şi de prevederile actului constitutiv al fiecărei societăţi.

171 A se vedea St. D. Cărpenaru, op. cit., p. 306; I. Turcu, Teoria şi practica ..., vol. I, p. 401; a se vedea, cu privire la acest subiect, şi V. Roş, Dizolvarea societăţii comerciale. Particularităţi ale dizolvării pe cale judiciară. Lichidarea societăţilor comerciale. Momentul în care intervine. Rolul instanţei de judecată în cursul lichidării societăţii, în Revista de drept comercial nr. 1/1996, p. 56; A. Savin, R. Leşe, O. Căpăţână, Probleme referitoare la dizolvarea unor societăţi comerciale, în Revista de drept comercial nr. 3/1998, p. 121.172 Pentru o decizie de speţă, a se vedea C. Ap. Timişoara, s. com., dec. nr. 151/02.02.2010, publicată în Buletinul Jurisprudenţei 2010. Repertoriu anual, op. cit., pp. 192-197.

64

63. Dizolvarea societăţilor comerciale. Noţiune. Dizolvarea societăţii comerciale cuprinde operaţiunile care asigură premisele lichidării patrimoniului social: adoptarea hotărârii de dizolvare de către adunarea asociaţilor, respectiv pronunţarea hotărârii judecătoreşti de dizolvare şi publicarea lor, în condiţiile legii173. Dizolvarea nu afectează personalitatea juridică a societăţii.

64. Cauzele de dizolvare a societăţilor comerciale. Societăţile comerciale se dizolvă în momentul apariţiei uneia dintre cauzele generale sau speciale prevăzute de lege sau de actele constitutive.

Cauzele generale de dizolvare a societăţilor comerciale, prevăzute de art. 227 din Legea nr. 31/1990, sunt:

a. trecerea timpului stabilit pentru durata societăţii. Dizolvarea operează, în acest caz, în temeiul legii, fără a fi necesară vreo formalitate. Cu toate acestea, asociaţii trebuie consultaţi, cu cel puţin 3 luni înainte de expirarea duratei societăţii, cu privire la eventuala prelungire a acesteia. În cazul în care administratorii, respectiv directoratul nu organizează consultarea, oricare dintre asociaţi poate cere tribunalului pronunţarea unei încheieri prin care să dispună efectuarea consultării. Neefectuarea consultării nu împiedică dizolvarea societăţii, la expirarea duratei menţionate în actul constitutiv orice persoană interesată sau Oficiul Naţional al Registrului Comerţului putând sesiza instanţa competentă pentru constatarea dizolvării societăţii;

b. imposibilitatea realizării obiectului de activitate al societăţii sau realizarea acestuia. Imposibilitatea de a realiza obiectul societăţii poate apărea chiar la începutul activităţii (de pildă, în cazul în care nu s-a obţinut o concesiune în vederea exploatării căreia s-a constituit societatea) sau pe parcursul funcţionării (spre exemplu, în ipoteza rezilierii contractului de concesiune). Acelaşi efect îl are şi realizarea obiectului societăţii (de exemplu, edificarea unui imobil, organizarea unui eveniment etc.). Asociaţii pot evita dizolvarea societăţii prin modificarea obiectului de activitate;

c. declararea nulităţii societăţii. Potrivit art. 58 din Legea nr. 31/1990, pe data la care hotărârea judecătorească de declarare a nulităţii a devenit irevocabilă, societatea încetează fără efect retroactiv şi intră în lichidare;

d. hotărârea adunării generale. Asociaţii sunt liberi să aprecieze motivele care determină dizolvarea şi să ia această hotărâre, potrivit principiului mutuus consensus, mutuus dissensus, în condiţiile prevăzute de lege pentru modificarea actului constitutiv;

e. hotărârea tribunalului, la cererea oricărui asociat, pentru motive temeinice, cum ar fi neînţelegerile grave dintre asociaţi, care împiedică funcţionarea societăţii;

f. falimentul societăţii. Conform art. 107 alin. 2 din Legea nr. 85/2006, modificată174, prin hotărârea prin care se decide intrarea în faliment, judecătorul-sindic va pronunţa dizolvarea societăţii debitoare;

g. alte cauze prevăzute de lege sau de actul constitutiv al societăţii (spre exemplu: societatea nu mai are organe statutare sau acestea nu se mai pot întruni; societatea şi-a încetat activitatea sau nu are sediu cunoscut ori nu îndeplineşte condiţiile referitoare la sediul social sau asociaţii au dispărut ori nu au domiciliul cunoscut sau reşedinţa cunoscută175; societatea nu şi-a completat capitalul social, în condiţiile legii, cauze prevăzute de art. 237 din Legea nr. 31/1990).

173 A se vedea St. D. Cărpenaru, op. cit., p. 307.174 Legea nr. 85/2006 privind procedura insolvenţei a fost publicată în Monitorul Oficial nr. 359 din 21 aprilie 2006, suferind, ulterior, mai multe modificări.175 Aceste dispoziţii nu sunt aplicabile în cazul în care societatea a fost în inactivitate temporară, anunţată organelor fiscale şi înscrisă în registrul comerţului; durata inactivităţii nu poate depăşi 3 ani.

65

Legea prevede şi unele cauze speciale de dizolvare, aplicabile în cazul unei anumite forme juridice de societate (spre exemplu, potrivit art. 228 din Legea nr. 31/1990, societăţile pe acţiuni se dizolvă în următoarele cazuri: scăderea activului net sub nivelul a jumătate din valoarea capitalului social subscris; când capitalul social se reduce sub minimul legal; când numărul acţionarilor scade sub minimul legal). Vom analiza aceste cazuri în materia fiecărei societăţi.

65. Modalităţile de dizolvare a societăţilor comerciale. Dizolvarea societăţilor comerciale se poate realiza de drept, prin voinţa asociaţilor sau pe cale judecătorească176.

Dizolvarea de drept a societăţii are loc în cazul expirării termenului stabilit pentru durata societăţii, orice persoană interesată putând cere tribunalului constatarea acestui efect produs ope legis.

Dizolvarea societăţii prin voinţa asociaţilor presupune luarea unei hotărâri în acest sens în cadrul adunării generale, cu respectarea condiţiilor de cvorum şi majoritate prevăzute de lege pentru modificarea actului constitutiv, cu o majoritate de cel puţin două treimi din drepturile de vot deţinute de acţionarii prezenţi sau reprezentaţi.

Actul care constată hotărârea adunării se depune la oficiul registrului comerţului, pentru a se menţiona în registru, după care se transmite din oficiu Monitorului Oficial, spre publicare. În cazul dizolvării societăţii înainte de expirarea termenului fixat pentru durata sa, dizolvarea produce efecte faţă de terţi numai după trecerea unui termen de 30 de zile de la publicarea în Monitorul Oficial. Legea autorizează revenirea asupra hotărârii, în aceleaşi condiţii de cvorum şi majoritate, atâta timp cât nu s-a făcut nicio repartiţie de activ între asociaţi, însă în acest caz creditorii şi orice persoană interesată pot face opoziţie.

Dizolvarea societăţii pe cale judecătorească se dispune prin hotărârea tribunalului, care, spre exemplu, poate fi învestit cu procedura falimentului sau poate fi sesizat de oricare dintre asociaţi, pentru motive temeinice, cum ar fi neînţelegerile grave dintre aceştia. Hotărârea judecătorească trebuie înscrisă în registrul comerţului şi publicată în Monitorul Oficial, în termen de 15 zile de la data la care a devenit irevocabilă.

În cazurile de dizolvare prevăzute de art. 237 din Legea nr. 31/1990, dizolvarea poate fi cerută tribunalului de Oficiul Naţional al Registrului Comerţului sau de orice persoană interesată. Hotărârea se înregistrează în registrul comerţului, se comunică direcţiei generale a finanţelor publice judeţene, respectiv a municipiului Bucureşti, şi se publică în Monitorul Oficial; ea poate fi atacată cu recurs în termen de 30 de zile de la data efectuării publicităţii de orice persoană interesată. Pe data rămânerii irevocabile a hotărârii prin care s-a admis dizolvarea, persoana juridică intră în lichidare.

66. Efectele dizolvării societăţilor comerciale. Indiferent de calea pe care se realizează, dizolvarea societăţii nu afectează personalitatea juridică a societăţii, însă produce următoarele efecte, potrivit art. 233 din Legea nr. 31/1990: (a) deschiderea procedurii lichidării (cu excepţia cazurilor fuziunii ori a divizării totale a societăţii sau în alte situaţii prevăzute de lege); (b) interdicţia operaţiunilor comerciale noi, din ziua expirării termenului fixat pentru durata societăţii ori de la data când dizolvarea a fost hotărâtă de adunarea generală sau declarată prin hotărâre judecătorească.

67. Lichidarea societăţilor comerciale. Noţiune. Lichidarea societăţii comerciale reprezintă ansamblul operaţiunilor care au ca scop terminarea operaţiunilor comerciale aflate în curs la data dizolvării societăţii, încasarea creanţelor societăţii, transformarea bunurilor societăţii în bani, plata datoriilor societăţii şi împărţirea activului net între

176 Idem, p. 311; a se vedea, cu privire la acest subiect, şi C. Leaua, Dizolvarea societăţilor comerciale – unele probleme procedurale,

în Dreptul nr. 2/2003, p. 83.66

asociaţi. Toate aceste operaţiuni sunt realizate de persoane anume învestite, numite lichidatori177.

68. Principiile lichidării societăţilor comerciale. Statutul juridic al societăţii aflate în lichidare este subordonat următoarelor principii178:

(i) Personalitatea juridică a societăţii subzistă pentru nevoile lichidării. Potrivit art. 233 din Legea nr. 31/1990, societatea îşi păstrează personalitatea juridică pentru operaţiunile lichidării, până la terminarea acesteia. Prin urmare, societatea îşi conservă atributele de identificare (cu precizarea că toate actele care emană de la societate trebuie să arate că societatea este în lichidare), patrimoniul continuă să aparţină societăţii, organele societăţii (adunarea generală, administratorii şi cenzorii) nu îşi încetează activitatea, cu menţiunea că administratorii societăţii îşi continuă mandatul doar până la intrarea în funcţie a lichidatorilor.

(ii) Lichidarea se face în interesul asociaţilor. Legea permite asociaţilor să stabilească, prin actul constitutiv, condiţiile lichidării societăţii, în măsura în care acestea nu contravin dispoziţiilor imperative ale legii. Spre deosebire de procedura falimentului, lichidarea societăţii poate fi cerută numai de către asociaţi, nu şi de către creditorii societăţii; tot asociaţii numesc pe lichidatori şi le stabilesc puterile.

(iii) Lichidarea societăţii este obligatorie, iar nu facultativă. Dizolvarea societăţii trebuie să fie urmată, potrivit art. 233 din Legea nr. 31/1990, de lichidarea ei, cu excepţia cazurilor de fuziune ori divizare totală sau în alte situaţii prevăzute de lege, când dizolvarea are loc fără lichidare.

69. Modificările produse de deschiderea procedurii lichidării societăţii. Intrarea societăţii în procedura lichidării produce următoarele consecinţe179:

(i) Modificarea obiectului şi a scopului societăţii. Obiectul de activitate se restrânge: activitatea societăţii se limitează la realizarea operaţiunilor comerciale aflate în derulare în momentul dizolvării, legea interzicând directorilor, administratorilor, respectiv directoratului să întreprindă operaţiuni noi, în caz contrar aceştia fiind personal şi solidar răspunzători pentru acţiunile întreprinse. Scopul societăţii nu mai este realizarea de beneficii, ci lichidarea activului şi plata pasivului social. Toate actele emanând de la societate trebuie să arate că aceasta este în lichidare.

(ii) Înlocuirea administratorilor cu lichidatorii. Administrarea societăţii în lichidare (constând în organizarea şi conducerea operaţiunilor de lichidare şi repartizare a patrimoniului social între asociaţi) se realizează de către lichidatori.

(iii) Predarea gestiunii societăţii. Înlocuirea administratorilor, respectiv a membrilor directoratului cu lichidatorii presupune predarea gestiunii societăţii către lichidatori. Potrivit art. 253 din Legea nr. 31/1990, îndată după intrarea lor în funcţie, lichidatorii sunt obligaţi ca, împreună cu directorii şi administratorii, respectiv cu membrii directoratului, să facă un inventar şi să încheie un bilanţ, care să constate situaţia exactă a activului şi pasivului societăţii, şi să le semneze. De asemenea, în cazul societăţilor de capitaluri, administratorii, respectiv membrii directoratului, trebuie să prezinte lichidatorilor o dare de seamă asupra gestiunii pentru perioada cuprinsă între data ultimului bilanţ aprobat şi data începerii lichidării. În cazul în care unul sau mai mulţi administratori, respectiv membrii ai directoratului, sunt numiţi lichidatori, darea de seamă trebuie adusă şi la cunoştinţa acţionarilor, în care scop va fi depusă la registrul comerţului şi publicată în Monitorul Oficial, împreună cu bilanţul final de lichidare, iar dacă gestiunea depăşeşte data exerciţiului financiar, trebuie anexată la prima situaţie financiară pe care lichidatorii o prezintă adunării generale. Acţionarii nemulţumiţi pot face opoziţie la instanţa judecătorească, în termen de 15 zile de la data publicării. În fine, lichidatorii sunt obligaţi 177 A se vedea St. D. Cărpenaru, op. cit., p. 316.178 Idem, pp. 316-318.179 Idem, pp. 318.

67

să primească şi să păstreze patrimoniul societăţii, registrele ce li s-au încredinţat de administratori, respectiv de membrii directoratului, şi actele societăţii, precum şi să ţină un registru în care trebuie să fie consemnate cronologic toate operaţiile lichidării.

70. Statutul lichidatorilor. Lichidatorii sunt persoanele însărcinate să organizeze şi să conducă operaţiunile de lichidare a societăţii comerciale.

Poate fi numit lichidator o persoană fizică sau o persoană juridică, lichidatorul persoana fizică şi persoana fizică desemnată ca reprezentant permanent de către lichidatorul persoană juridică trebuind să fie lichidatori autorizaţi180. Statutul juridic al lichidatorului este reglementat prin O.U.G. nr. 86/2006 privind organizarea activităţii practicienilor în insolvenţă181.

Lichidatorii sunt numiţi prin hotărârea adunării generale, cu majoritatea prevăzută de lege pentru modificarea actului constitutiv (în societăţile de capitaluri), respectiv în unanimitate (în societăţile de persoane şi în societăţile cu răspundere limitată). Dacă nu sunt întrunite aceste condiţii, lichidatorii vor fi numiţi de către tribunal, la cererea oricăruia dintre administratori, respectiv dintre membrii directoratului, sau dintre asociaţi. Hotărârea adunării generale sau hotărârea judecătorească trebuie depusă, prin grija lichidatorilor, la registrul comerţului, pentru a fi înscrisă şi publicată în Monitorul Oficial.

După îndeplinirea acestor formalităţi, lichidatorii vor depune semnăturile în registrul comerţului şi vor intra în funcţie. Din acest moment, nicio acţiune nu se poate exercita pentru societate sau contra acesteia decât în numele lichidatorilor sau împotriva lor.

Raporturile dintre lichidatori şi societate sunt raporturi de mandat comercial, cu conţinut legal şi convenţional. Lichidatorii îşi îndeplinesc mandatul sub controlul cenzorilor.

Pe lângă puterile conferite de către asociaţi, cu aceeaşi majoritate cerută pentru numirea lor, lichidatorii au şi prerogativele prevăzute de art. 255 din Legea nr. 31/1990:

a. lichidatorii vor putea să stea în judecată în numele societăţii;b. lichidatorii vor putea să execute şi să termine operaţiunile de comerţ referitoare la

lichidare. Ei nu pot întreprinde operaţiuni comerciale noi, care nu sunt necesare scopului lichidării, sub sancţiunea răspunderii personale pentru executarea lor;

c. lichidatorii sunt îndreptăţiţi să vândă, prin licitaţie publică, bunurile mobile sau imobile aparţinând societăţii;

d. lichidatorii vor putea să facă tranzacţii;e. lichidatorii vor putea să lichideze şi să încaseze creanţele societăţii. Dacă este

necesar, lichidatorii îi vor urmări pe debitorii sociali, chiar în caz de faliment al acestora;

f. lichidatorii pot să contracteze obligaţii cambiale, să facă împrumuturi neipotecare şi să îndeplinească orice alte acte necesare lichidării. Ipotecarea bunurilor societăţii se poate face, în lipsa unor dispoziţii speciale în actul constitutiv sau în actul lor de numire, doar cu autorizaţia instanţei judecătoreşti.Lichidatorii au aceeaşi răspundere ca şi administratorii, reglementată, deci, de

dispoziţiile referitoare la mandat (răspundere civilă contractuală) şi de cele special prevăzute de Legea societăţilor comerciale (răspundere civilă delictuală şi răspundere penală).

71. Lichidarea activului şi pasivului societăţii comerciale. Scopul operaţiunilor de lichidare a activului şi pasivului societăţii este transformarea bunurilor societăţii în bani şi achitarea datoriilor societăţii, eventualul activ net repartizându-se asociaţilor sau acţionarilor.

180 A se vedea, cu privire la statutul lichidatorilor, I. Schiau, Organizarea legală a activităţii practicienilor în reorganizare şi lichidare, în Revista de drept comercial nr. 7-8/2000, p. 153 şi urm.181 O.U.G. nr. 86/2006 a fost publicată în Monitorul Oficial nr. 944 din 22 noiembrie 2006, suferind, ulterior, mai multe modificări.

68

Operaţiunile de lichidare a activului societăţii cuprind (i) transformarea bunurilor societăţii în bani şi (ii) încasarea creanţelor de la debitorii societăţii, la scadenţă. Pe calea licitaţiei publice, lichidatorii pot vinde imobilele şi orice avere mobiliară a societăţii. În prezent, legea permite ca vânzarea să aibă loc atât individual, cât şi în bloc. Se consideră că anumite bunuri pot fi sustrase vânzării la licitaţie, dacă prin actul constitutiv s-a stabilit că bunurile în cauză vor reveni, în măsura în care se mai află în patrimoniul societăţii, asociaţilor care le-au adus ca aport, în contul părţilor care li s-ar cuveni din lichidare182.

În cazul în care lichidatorii probează, prin prezentarea situaţiei financiare anuale, că fondurile de care dispune societatea nu sunt suficiente pentru a acoperi pasivul exigibil, ei trebuie să ceară sumele necesare asociaţilor care răspund nelimitat sau asociaţilor care nu au efectuat vărsămintele datorate societăţii, dacă aceştia sunt obligaţi, potrivit formei societăţii, să le procure sau, dacă sunt debitori faţă de societate, pentru vărsămintele neefectuate, la care erau obligaţi în calitate de asociat, potrivit art. 257 din Legea nr. 31/1990. Se consideră că ar fi necesară, de lege ferenda, stabilirea unei ordini de urmărire, în sensul de a fi urmăriţi mai întâi asociaţii care nu au efectuat vărsămintele şi doar în subsidiar cei care răspund nelimitat, în cazul în care există asociaţi din ambele categorii183.

Lichidarea pasivului societăţii presupune plata datoriilor societăţii către creditorii săi, la scadenţă, de către lichidatori, din sumele rezultate din lichidarea activului societăţii. De asemenea, pentru stingerea datoriilor societăţii, lichidatorii pot contracta obligaţii cambiale ori împrumuturi sau pot să le plătească cu propriii lor bani (subrogându-se, în acest caz, în drepturile creditorilor plătiţi).

Pentru a proteja interesele creditorilor sociali, legea le conferă dreptul de a exercita contra lichidatorilor acţiunile care decurg din creanţele ajunse la termen, până la concurenţa bunurilor existente în patrimoniul societăţii. De asemenea, în subsidiar, potrivit art. 259 din Legea nr. 31/1990, creditorii societăţii au o acţiune împotriva asociaţilor, pentru plata de către aceştia a aporturilor la capitalul social datorate către societate. Tot în subsidiar, aceştia pot acţiona şi pe asociaţii care răspund nelimitat şi solidar pentru obligaţiile sociale184. În acest sens, art. 2371 din Legea nr. 31/1990, prevede că în cazul în care când un asociat răspunde nelimitat pentru obligaţiile societăţii pe durata funcţionării acesteia, răspunderea sa pentru aceste obligaţii va fi nelimitată şi în faza dizolvării şi, dacă este cazul, a lichidării societăţii.

Lichidarea nu liberează pe asociaţi şi nu împiedică declanşarea procedurii de faliment a societăţii (art. 260).

72. Drepturile cuvenite asociaţilor din lichidarea societăţii comerciale. La lichidarea societăţii, asociaţii au dreptul de a li se restitui contravaloarea aporturilor efectuate la constituirea societăţii sau cu ocazia majorării capitalului social, precum şi de a primi partea ce li se cuvine din eventualele beneficii rămase nedistribuite.

Aceste drepturi nu pot fi valorificate, însă, decât după ce au fost achitate toate datoriile către creditorii societăţii, potrivit art. 256 din Legea nr. 31/1990, şi numai dacă a rămas un sold activ. Cu titlu de excepţie, asociaţii vor putea cere lichidatorilor ca sumele realizate prin operaţiunile de lichidare să fie depuse la Casa de Economii şi Consemnaţiuni ori la o bancă şi să se facă repartizarea asupra acţiunilor sau părţilor sociale chiar în timpul lichidării, cu condiţia ca, în afară de ceea ce este necesar pentru îndeplinirea tuturor obligaţiilor societăţii, scadente sau care vor ajunge la scadenţă, să mai rămână un disponibil de cel puţin 10% din cuantumul lor. Împotriva deciziei lichidatorilor privind această repartizare, creditorii societăţii pot face opoziţie la instanţa judecătorească.182 St. D. Cărpenaru, op. cit., p. 323.183 O. Căpăţână, Societăţile comerciale, op. cit., p. 382.184 St. D. Cărpenaru, op. cit., p. 324.

69

După terminarea operaţiunilor de lichidare a activului şi pasivului societăţii, lichidatorii sunt obligaţi să întocmească situaţia financiară, pentru a constata rezultatele lichidării, precum şi proiectul de repartizare a eventualului activ net.

Aceste acte se aduc la cunoştinţa asociaţilor în mod diferit.Astfel, în cazul societăţilor de persoane şi al societăţii cu răspundere limitată

situaţia financiară semnată de către lichidatori se înaintează spre a fi înregistrată şi publicată pe pagina de internet a oficiului registrului comerţului.

În societăţile de capitaluri, situaţia financiară se va depune, pentru a fi menţionată, la oficiul registrului comerţului şi se va publica în Monitorul Oficial, Partea a IV-a.

Asociaţii nemulţumiţi pot face opoziţie la tribunal, în termen de 15 zile de la data notificării, respectiv 30 de zile de la data publicării în Monitorul Oficial. Pentru soluţionarea opoziţiei, problemele referitoare la situaţia financiară a lichidării vor fi separate de cele care privesc proiectul de repartizare, faţă de care lichidatorii pot rămâne străini. După expirarea acestor termene, respectiv după ce hotărârea judecătorească asupra opoziţiei a rămas irevocabilă, situaţia financiară de lichidare şi proiectul de repartizare se consideră aprobate.

Pe baza propunerilor de repartizare, asociaţii vor încasa sumele de bani care li se cuvin, în schimbul unei chitanţe, în termen de două luni de la publicarea bilanţului contabil. După expirarea acestui termen, sumele vor fi depuse la Casa de Economii şi Consemnaţiuni sau la o societate bancară.

Prin aprobarea situaţiei financiare de lichidare şi repartizarea activului net între acţionari, lichidatorii sunt liberaţi.

Toate aceste operaţiuni de lichidare trebuie efectuate în termen de 1 an de la data dizolvării societăţii, termen care, pentru motive temeinice, poate fi prelungit de tribunal cu perioade de câte 6 luni, dar nu mai mult de 24 de luni cumulat.

73. Închiderea lichidării societăţii comerciale. După terminarea operaţiunilor de repartizare a activului net între asociaţi, rămân de îndeplinit următoarele formalităţi pentru finalizarea consecinţelor care decurg din lichidare:

(i) Radierea societăţii din registrul comerţului. Este o formalitate obligatorie, care trebuie cerută de lichidatori, în temeiul art. 260 din Legea nr. 31/1990, în termen de 15 zile de la terminarea lichidării. Din momentul radierii, încetează personalitatea juridică a societăţii comerciale.

(ii) Depunerea registrelor societăţii pentru păstrare. După aprobarea socotelilor şi terminarea repartizării activului net între asociaţi, registrele şi actele societăţii vor fi depuse spre păstrare la oficiul registrului comerţului, unde vor putea fi consultate de orice persoană, cu autorizaţia instanţei judecătoreşti (în cazul societăţilor de capitaluri), respectiv la unul dintre asociaţi, desemnat de majoritate (în cazul societăţilor de persoane şi al societăţilor cu răspundere limitată). Registrele şi actele trebuie păstrate timp de 5 ani de la data depunerii lor.

74. Răspunderea pentru obligaţiile sociale după lichidarea societăţii. Chestiunea răspunderii pentru obligaţiile sociale faţă de un creditor a cărui creanţă nu a fost valorificată în cursul lichidării societăţii face obiectul unei controverse.

Am arătat că lichidarea nu liberează pe asociaţi şi nu împiedică deschiderea procedurii falimentului faţă de societate. Deşi unii autori consideră că legea are în vedere o societate lichidată, care a încetat să existe ca persoană juridică, noi apreciem că după terminarea lichidării societatea nu mai poate fi urmărită (pe cale de consecinţă, procedura falimentului poate fi deschisă doar anterior radierii din registrul comerţului a societăţii respective)185. Vor putea fi urmăriţi, însă, în cazul societăţii în nume colectiv şi al societăţilor în comandită, asociaţii care răspund nelimitat pentru obligaţiile sociale.

185 Idem, p. 329.

70

71