martínez zorrilla, conflictos constitucionales, ponderación e indeterminación normativa

7/27/2019 Martnez Zorrilla, Conflictos constitucionales, ponderacin e indeterminacin normativa

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CONFLICTOS CONSTITUCIONALES, PONDERACIN E

INDETERMINACIN NORMATIVA

TESIS DOCTORAL

Autor: David Mart nez Zorril la

Director: Jos Juan Moreso Mateos

Barcelona, 2004


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David Martnez Zorrilla Universitat Pompeu Fabra

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Conflictos constitucionales, ponderacin e indeterminacin normativa

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A mi esposa Valle y a mi hija Mara


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I. INTRODUCCIN


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En tiempos recientes, cada vez se ha ido prestando mayor atencin al

estudio de las situaciones de (al menos aparente) conflicto entre una serie de

elementos conocidos doctrinalmente como derechos fundamentales,

principios constitucionales, valores constitucionales o bienes

constitucionalmente protegidos, por utilizar las denominaciones ms usuales.

El estudio de estas situaciones resulta doblemente interesante: por una parte,

por la importancia que estos elementos tienen, tanto desde un punto de vista

estrictamente jurdico (tienen su fundamento en el texto constitucional, y gozan

por tanto de la mxima jerarqua), como sociolgico (afectan a cuestiones muy

bsicas tanto para los individuos y para el conjunto de la sociedad); y por otro

lado, por el importante desafo terico que suponen para una concepcin como

la del positivismo jurdico metodolgico, que se encuentra con que tiene que

hacer frente a problemas que parecen resistirse a un tratamiento adecuado con

los instrumentos clsicos de anlisis positivista.

El presente trabajo pretende abordar este tipo de situaciones, a las que

globalmente se har referencia como conflictos constitucionales, desde la

perspectiva de anlisis del positivismo jurdico metodolgico, intentando ofrecer

un tratamiento adecuado de aqullas con el instrumental propio de la filosofa

analtica. En este cometido, dicho tratamiento se dividir en tres partes

claramente diferenciadas:

a) En primer lugar, y tras una introduccin que intentar delimitar el objeto de

estudio y los presupuestos metodolgicos del trabajo, se proceder en la

primera parte a intentar ofrecer una reconstruccin adecuada del tipo de

problema a que nos enfrentamos al hablar de conflictos constitucionales. Paraello, primero se partir de una reconstruccin de la posicin doctrinal

mayoritaria acerca de estos conflictos, para posteriormente analizarla,

centrndonos en las conexiones que existen entre las situaciones de conflicto

normativo y la consistencia lgica de los sistemas normativos, a fin de poder

realizar una clasificacin de los tipos de conflicto posibles y encuadrar

adecuadamente en ellos a los conflictos constitucionales.


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b) En segundo trmino, se analizarn los mecanismos utilizados o propuestos

para hacer frente a estas situaciones, entre los cuales ocupa un lugar muy

destacado el que se conoce como ponderacin. Sin embargo, bajo esa

denominacin se entremezclan distintos aspectos no siempre comparables

entre s, ni por tanto susceptibles de un tratamiento terico unitario. Por ello, en

nuestro anlisis de la ponderacin sern diferenciados tres aspectos:

1) Un anlisis conceptual de la ponderacin: En qu consiste o a qu

tipo de procedimiento se est haciendo referencia cuando se habla de

ponderacin. En este punto hallamos distintas concepciones enfrentadas, que

sern convenientemente estudiadas, y que varan entre las que conciben la

ponderacin desde una perspectiva ms o menos intuicionista o como una

forma de percepcin, y otras que la conciben desde una perspectiva ms

racionalista. Tambin se har referencia a la postura negadora de los conflictos

constitucionales.

2) Un anlisis metodolgico de la ponderacin: Si la ponderacin es un

mecanismo o procedimiento, hay que sabercmo se lleva (o puede llevarse) a

cabo. En este punto, resultar conveniente hacer referencia al concepto de

derrotabilidad y a diferentes modalidades o propuestas de aplicacin de este

concepto a la lgica dentica.

3) Un anlisis normativo de la ponderacin: En ocasiones, cuando se

habla de ponderacin lo que se est haciendo es proponer una teora

normativa acerca de la ponderacin, esto es, una concepcin acerca de cmo

se debe ponderar. En este punto se analizarn algunas de estas propuestasnormativas, como el llamado principio de proporcionalidad y la teora

coherentista desarrollada por Susan Hurley1.

c) Por ltimo, se analizar la posibilidad de la indeterminacin de la respuesta

en los supuestos de conflicto constitucional. Cuando se produce una de estas

situaciones, mediante el procedimiento ponderativo se acude a la racionalidad

1 Expuesta en HURLEY, S.L. (1989) y HURLEY, S.L. (1990).


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prctica (que para muchos autores sera una racionalidad de tipo moral) para

intentar hallar una solucin justificada al conflicto. Pero podra plantearse la

posibilidad de que por problemas o limitaciones de la propia racionalidad

prctica, sta se viera incapaz de proporcionar una respuesta unvoca y

justificada a la situacin. En esta tercera parte del trabajo se analizar si es

posible tal indeterminacin, y, en caso de que la respuesta sea afirmativa, bajo

qu circunstancias. Para ello resultar de gran utilidad acudir a ciertos debates

tericos desarrollados en el mbito de la filosofa moral, como el relativo a los

dilemas morales, al pluralismo de valores y a la inconmensurabilidad. En caso

de dar una respuesta afirmativa a la pregunta sobre la posibilidad de

indeterminacin, nos hallaramos con que, bajo ciertas circunstancias, el

Derecho no ofrecera una nica respuesta correcta y los rganos de aplicacin

del derecho gozaran de discrecionalidad.

1. IDENTIFICACIN DE UN PROBLEMA JURDICO

El Tribunal Constitucional, en la STC 3/1997, de 13 de enero, dictada en

un proceso promovido por un recurso de amparo, da respuesta a una

controversia en la que se ven involucrados distintos derechos fundamentales.

Los hechos que dieron lugar a dicha controversia fueron, muy

esquemticamente, los siguientes: el 8 de septiembre de 1984, un peridico

publica, en la seccin Cartas al Director, una carta titulada El yudo en los

Juegos Olmpicos de Los ngeles, firmada por J.L.A., quien se califica a s

mismo como cinturn negro de judo, primer dan. En dicha carta bsicamente

se critica la mala gestin de L.B., el entonces presidente de la Federacin

Espaola de judo (e indirectamente, la crtica se extiende tambin al ConsejoSuperior de Deportes y al Ministerio de Cultura, por no tomar medidas al

respecto), de quien se afirman varios extremos (que supuestamente ya haban

aparecido en algunos medios de comunicacin), como por ejemplo que no

ofreci ayuda alguna para la preparacin olmpica de los atletas, que amenaz

a algunos de ellos por si stos hablaban, que realizaba viajes sin el

correspondiente permiso de sus superiores, que sancion a reconocidos

judocas slo por expresar en los medios de comunicacin lo que pensaban del, etc.; y tambin se hacen otras afirmaciones que, an planteadas de forma


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hipottica, podran llegar a interpretarse como una imputacin de un delito de

malversacin de caudales pblicos. Por su parte, L.B., tras iniciar

infructuosamente la va penal contra el peridico, exige responsabilidad civil por

haberse vulnerado su derecho al honor y, tras varias instancias, finalmente el

Tribunal Supremo estima su pretensin, condenando al peridico a pagar una

indemnizacin de 5 millones de pesetas y a publicar parcialmente la sentencia.

Contra esta resolucin el peridico interpuso recurso de amparo, el cual obtuvo

del Tribunal Constitucional, que revoc la sentencia del Supremo.

Con independencia de la decisin del Tribunal para este caso concreto,

es interesante destacar el siguiente aspecto: mientras que la publicacin de la

carta es una actividad que, en principio, puede entenderse amparada en el

ejercicio del derecho a la libertad de expresin reconocido en el art. 20.1 a) CE

(si bien en la sentencia se discute si ms bien estaramos en el mbito del

derecho a transmitir informacin veraz del art. 20.1 d) CE2, aunque finalmente

se decide, por consideraciones en las que no es necesario entrar ahora, que

nos encontramos en el mbito de la libertad de expresin), ese mismo hecho

podra considerarse una conculcacin del derecho al honor de L.B. (art. 18.1

CE3), puesto que el contenido de la publicacin afecta negativamente a la

credibilidad, al reconocimiento y a la buena imagen pblica de esta persona.

De este modo, nos encontraramos con dos preceptos constitucionales que, al

menos en una primera aproximacin, resuelven un supuesto concreto de

maneras contrapuestas: mientras que desde el punto de vista de la libertad de

expresin la publicacin de la carta sera una accin jurdicamente permitida,

en tanto que supone la manifestacin por escrito de ciertas opiniones sobre

una determinada persona, desde la ptica del derecho al honor sera unaactividad jurdicamente prohibida, dado que se perjudica la credibilidad y buena

imagen pblica de un individuo concreto. No obstante, todava es pronto, antes

2 El texto del art. 20.1 CE establece literalmente: 20.1. Se reconocen y protegen los derechos:a) A expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, elescrito o cualquier otro medio de reproduccin. () d) A comunicar y recibir librementeinformacin veraz por cualquier medio de difusin (). El art. 20.1 a) CE protege lo que sesuele conocer como libertad de expresin, y que se refiere bsicamente, en opinin del TC, aopiniones y juicios de valor, mientras que el art. 20.1 d) CE reconoce la llamada libertad de

informacin, referida bsicamente a hechos.3 Art. 18.1 CE: Se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propiaimagen.


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de un debido anlisis, para afirmar si se produce o no un autntico conflicto en

sentido normativo, (pues en el sentido sociolgico del trmino existe un claro

conflicto de intereses entre las partes), o para sostener que podemos hallarnos

ante situaciones en las que el sistema jurdico no puede ofrecernos una

respuesta correcta al problema planteado. Pero sin embargo stas son,

fundamentalmente, algunas de las cuestiones que se pretenden analizar en el

presente trabajo, cuya importancia se extiende ms all del mero problema

jurdico-formal, dada la relevancia que, tanto desde un punto de vista jurdico

como extrajurdico, tienen para nosotros los derechos constitucionales.

Para el tema que nos ocupa, de la setencia indicada resultan

destacables ciertas afirmaciones que se hallan en el fdto. jurdico sexto. En

ste se afirma con carcter general que los lmites de los derechos

fundamentales han de ser interpretados con carcter restrictivo y en el sentido

ms favorable a la eficacia y esencia de tales derechos, siendo exigible una

rigurosa ponderacin de cualquier norma o decisin que coarte su ejercicio

(las cursivas son nuestras). Por lo que respecta a la confrontacin entre la

libertad de expresin y el derecho al honor, se dice que cuando se ejercita la

libertad de expresin reconocida por el art. 20.1 a) CE, los lmites permisibles

de la crtica son ms amplios si sta se refiere a personas que, por dedicarse a

actividades pblicas, estn expuestas a un ms riguroso control de sus

actividades y manifestaciones que si se trata de particulares sin proyeccin

pblica alguna (...). (L)a crtica legtima en asuntos de inters pblico ampara

incluso aquellas que puedan molestar, inquietar, disgustar o desabrir el nimo

de la persona a la que se dirigen. Sin embargo, justo despus se afirma que

es claro que no puede estar amparado por la libertad de expresin quien, alcriticar una determinada conducta, emplea expresiones que resultan lesivas

para el honor de la persona que es objeto de la crtica, aun cuando sta tenga

un carcter pblico, pues tal carcter no le priva de ser titular del derecho al

honor que el art. 18.1 CE garantiza (todas las citas son del fdto. jurdico sexto).

Esta sentencia no es, por supuesto, la nica en la que se plantea un

problema de este tipo, ni tampoco todas las situaciones de conflicto seproducen entre la libertad de expresin (art. 20.1 a) CE) y/o libertad de


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transmitir informacin veraz (art. 20.1 d) CE), por un lado, y los derechos al

honor y/o a la intimidad personal y familiar (art. 18.1 CE), por otro. Sin

embargo, se trata de una de las situaciones ms comunes en las que el tribunal

tiene que tomar una decisin, por lo que existe una consolidada jurisprudencia

al respecto (a ttulo de ejemplo, y citando slo decisiones recientes, tenemos,

entre otras, la STC 1/1998, de 12 de enero; la STC 200/1998, de 14 de octubre;

la STC 134/1999, de 15 de julio; la STC 204/2001, de 18 de octubre; la STC

76/2002, de 8 de abril; la STC 121/2002, de 20 de mayo; o la STC 185/2002,

de 14 de octubre). Su doctrina al respecto (ya manifestada parcialmente en la

STC 3/1997 antes referida), que determina su manera de afrontar y resolver

esas situaciones, es, a grandes rasgos, la siguiente: como regla general, los

derechos al honor y a la intimidad constituyen un lmite a las libertades de

expresin e informacin, por lo que en principio se da prioridad a aqullos

frente a stas ltimas cuando la expresin o informacin viene referida a

aspectos de la privacidad o del honor del afectado. No obstante, dadas ciertas

circunstancias, la solucin puede ser la opuesta: antes que nada, como

cuestin (conceptual) previa, deber tratarse de una actividad circunscrita al

mbito de los arts. 20.1 a) o 20.1 d) CE (esto es especialmente relevante en el

caso del art. 20. 1 d) CE, que slo protege la libertad a la transmisin de

informacin veraz4); adems, debe tratarse de informaciones que tengan

relevancia pblica por referirse a asuntos pblicos o de inters general, o bien

de expresiones relacionadas con individuos con relevancia pblica (ya sea

porque desempean cargos pblicos o por su proyeccin pblica en su mbito

de actuacin) y referidas al ejercicio de su cargo o al mbito de sus actividades

pblicas, y que sirvan para la adecuada formacin de una opinin pblica libre

al respecto. Dndose estos requisitos, se da prioridad a las libertades deexpresin e informacin aunque las expresiones, opiniones o informaciones

proferidas puedan molestar o inquietar al criticado o afectado por ellas. Fuera

de este mbito, y en todo aquello que sea innecesario para la actividad de

4 Reiteradamente el tribunal ha manifestado que por veraz no debe entenderse que la

informacin sea materialmete verdadera (correspondencia con los hechos), sino que hayaexistido por parte del informador una actuacin diligente en la seleccin de sus fuentes y en lacontrastacin de la informacin.


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informar u opinar sobre un suceso con transcendencia pblica, prevalece la

proteccin del honor y la intimidad de los afectados5.

Un aspecto que llama la atencin de este tipo de decisiones es que el

tribunal parece mantener una actitud algo oscilante acerca de si en estas

situaciones se produce o no un conflicto normativo. Es cierto que se trata de

una cuestin terica y que, como tal, no es un punto de inters central en la

jurisprudencia constitucional. Sin embargo, en algunas decisiones parece

asumir implcitamente que existe un conflicto o colisin entre varios preceptos

constitucionales, todos ellos de aplicacin y que merecen proteccin (de

manera que la decisin dar preferencia a uno de ellos a expensas del otro),

mientras que en otras decisiones parece ser de la opinin de que no se

produce un autntico conflicto, y el asunto se resuelve mediante la cuestin de

determinar correctamente los lmites de cada derecho o precepto alegado. De

esta manera, lo que ocurrir en cada caso es que slo uno (como mximo) de

los derechos implicados es realmente ejercido y por tanto merecedor de

proteccin jurdica. Uno de los casos ms claros en los que se opta por esta

ltima va es en las situaciones en que las expresiones proferidas pueden ser

consideradas como injuriosas o insultantes (a modo de ejemplo, la STC

204/2001, de 15 de octubre, sobre una serie de calificativos emitidos por el

locutor de radio Jos M Garca en varios de sus programas radiofnicos

acerca del entonces presidente del Real Madrid Club de Ftbol, Ramn

Mendoza). Aqu el tribunal manifiesta que la Constitucin simple y llanamente

no reconoce un pretendido derecho al insulto por lo cual, las expresiones

injuriosas (por ms que en el sentido habitual del trmino, sean expresiones u

opiniones) no estn en ningn caso amparadas por el art. 20.1 a) CE. Enconsecuencia, no existe conflicto entre libertad de expresin y derecho al

5 Como muestra de ello, vid. por ejemplo la STC 185/2002, de 14 de octubre, que consideracomo intromisin ilegtima en la intimidad el hecho de que en un reportaje periodsitico sobreuna violacin se expusieran datos como el nmero de la calle del domicilio de la vctima, suidentificacin con el nombre completo y los dos apellidos, o su virginidad en el momento de laagresin, puesto que se trata de datos referidos a la intimidad de una persona que resultaninnecesarios para dar adecuada cuenta informativa de un acontecimiento de inters pblicocomo es un la comisin de un delito de violacin. Con los mismos argumentos se expresa la

STC 121/2002, de 20 de mayo, en relacin con un homicidio, cuando en un reportaje se afirmaque cierta persona (identificada), amiga de la homicida, fue inducida a la prostitucin por sta,o que mantena con sta cierta relacin personal.


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honor: simplemente existe una lesin del derecho al honor del ofendido. En

otros casos menos claros, la posicin no es unnime: en algunas decisiones

parece negarse el conflicto (por ejemplo, en la STC 3/1997, de 13 de enero, o

en la STC 200/1998, de 14 de octubre), mientras que en otras el conflicto se

asume, por lo que la decisin final es una preferencia de un precepto sobre otro

(por ejemplo, en la STC 134/1999, de 15 de julio, o en la STC 76/2002, de 8 de

abril).

Como ya se ha dicho anteriormente, la libertad de expresin/informacin

y el derecho al honor/intimidad no son los nicos derechos que pueden dar

lugar a situaciones de colisin. Es destacable, por otra parte, que el Tribunal

Constitucional no slo realiza este tipo de operaciones y razonamientos en los

supuestos en los que la controversia se plantea entre distintos derechos

constitucionales, sino que tambin toma en cuenta lo que se ha dado

reiteradamente en llamar bienes constitucionalmente protegidos, que, dicho de

una manera muy simple y escueta, son determinados valores o principios

reconocidos y protegidos por la Constitucin y que, pese a no tener el estatuto

de derecho fundamental, en ocasiones pueden limitar a stos y prevalecer

sobre ellos. Esta doctrina aparece ya en una sentencia tan temprana como la

STC 11/1981, de 8 de abril, que resuelve el recurso de inconstitucionalidad

interpuesto contra el decreto-ley preconstitucional regulador del derecho de

huelga. En dicha sentencia se afirma que ningn derecho es ilimitado, sino que

por el contrario, todos tienen lmites, y que (l)a Constitucin establece por s

misma los lmites de los derechos fundamentales en algunas ocasiones. En

otras ocasiones el lmite del derecho deriva de la Constitucin slo de una

manera mediata o indirecta, en cuanto que ha de justificarse por la necesidadde proteger o preservar no slo otros derechos constitucionales, sino tambin

otros bienes constitucionales protegidos (fdto. jurdico sptimo; las cursivas

son nuestras). Esta doctrina se reitera, casi con idnticas palabras, en muchas

otras decisiones, como por ejemplo en la STC 2/1982, de 29 de enero; la STC

196/1987, de 11 de diciembre; o la STC 57/1994, de 18 de febrero. Dicha

doctrina contiene, adems de la idea de la limitacin de todo derecho, dos

puntos importantes: a) que los lmites no slo pueden provenir de otros


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derechos, sino de otros bienes constitucionalmente protegidos6; b) que dichos

lmites, sean derechos u otros bienes, pueden ser explcitos (establecidos en el

texto de la disposicin), o implcitos (derivados o implicados a partir del

contenido constitucional).

En la jurisprudencia constitucional se encuentran numerosas sentencias

en las que una pretensin basada en un derecho fundamental cede frente a

uno de estos bienes constitucionalmente protegidos. Citando slo dos

ejemplos: a) En la STC 110/1984, de 26 de noviembre, en la que el recurrente

en amparo se opona a la pretensin de la Inspeccin de Tributos de poner a

disposicin de sta la informacin correspondiente a sus cuentas bancarias por

considerar que ello vulneraba su derecho a la intimidad (art. 18.1 CE), el

tribunal afirm que tal derecho vena limitado por el deber de todos de

contribuir al sostenimiento de las cargas pblicas en funcin de su capacidad

econmica (art. 31.1 CE), y que ste exige necesariamente la existencia de la

institucin de la inspeccin fiscal. Por tanto, la intimidad cede ante algo como

el deber de contribuir segn la capacidad econmica, que obviamente no es

un derecho fundamental, pero podra ser calificado como bien

constitucionalmente protegido. b) En la STC 181/1990, de 15 de noviembre, el

recurrente alega que un ayuntamiento ha vulnerado su derecho a la libertad de

expresin, al retirarle la autorizacin para extender un cableado areo para una

actividad de vdeo comunitario (lo que impide la proyeccin de las pelculas).

Por su parte, el Tribunal Constitucional sostiene que dicha medida se halla

justificada por la proteccin del uso legtimo de los bienes de dominio pblico

(bien implcita o indirectamente protegido por la Constitucin, en el art. 132

CE).La STC 37/1989, de 15 de febrero, tiene un inters especial. En ella el

tribunal resuelve un recurso de amparo interpuesto por una mujer que, entre

otros extremos, se opona a una providencia de un juzgado de instruccin de

6 En este punto puede observarse que la prctica jurisprudencial discrepa de lo que sostieneDworkin en DWORKIN, R. (1976), p. 150 y ss., quien afirma que en conflictos en los que se venimplicados principios (principles) y directrices polticas (policies), siempre prevalencen (y debenprevalecer) los primeros. Los derechos fundamentales son, en esta clasificacin, principios,mientras que muchos de los dems bienes constitucionalmente protegidos son directrices

polticas, que pueden limitar (y de hecho lo hacen en la doctrina del tribunal) derechosfundamentales. Claro que esta crtica no alcanza al aspecto normativo, entendido como que losprincipios deben prevalecersiempre sobre las directrices polticas.


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Mlaga que ordenaba una prueba pericial consistente en un examen

ginecolgico para recabar pruebas de un posible delito de aborto, por

considerar que se atentaba contra su derecho a la intimidad, reconocido en el

art. 18.1 CE. Aunque el tribunal concedi el amparo a la recurrente (por

defectos formales en la resolucin judicial que ordenaba las pruebas), en la

sentencia se afirma que (e)l derecho fundamental aqu comprometido

[intimidad personal] no ampara, ciertamente, la pretensin de intimidad del

imputado o procesado frente a la resolucin judicial que, en el caso de una

investigacin penal, disponga la obtencin o identificacin, sobre el propio

cuerpo, de huellas del posible delito (...). Ni la intimidad puede (...) afirmarse

como obstculo infranqueable frente a la bsqueda de la verdad material que

no pueda ser obtenida de otro modo (fdto. jurdico octavo). El tribunal sostiene

con esta doctrina que, al menos en ciertos casos (como ocurre cuando la

verdad no puede ser obtenida de otro modo) prevalece el inters pblico en la

persecucin y castigo de los delitos. Y esto ltimo, claramente, no puede ser

calificado como un derecho fundamental, sino ms adecuadamente como un

bien constitucionalmente protegido (no explcito). Sin embargo, esta preferencia

en favor del inters pblico en la persecucin de los delitos sobre el derecho a

la intimidad no puede establecerse sin ms, de manera automtica, sino que

es tambin preciso (...) que la resolucin judicial se haya dictado luego de

ponderar razonadamente [la cursiva es nuestra], de una parte, la gravedad de

la intromisin que la actuacin prevista comporta y, de la otra, la

imprescindibilidad de tal intromisin para asegurar la defensa del inters

pblico que se pretende defender mediante el ejercicio del ius puniendi (fdto.

jurdico octavo). Hasta aqu, en poco se diferencia esta sentencia de tantas

otras, pero sta tiene un inters especial porque, a diferencia de la mayora,reconoce explcitamente la existencia de un conflicto, y que la intimidad se halla

afectada: Lo que s es manifiesto es que la intimidad qued afectada o

comprometida en el supuesto actual, pues en orden a la identificacin del

mbito constitucionalmente protegido, por ntimas se han de tener las partes

del cuerpo que se ordenaba someter a examen (fdto. jurdico sptimo). Esto

es, se reconoce que la actividad ordenada por la resolucin judicial afecta a un

mbito protegido constitucionalmente por el derecho fundamental a la


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intimidad, pero esta pretensin cede (o puede ceder) frente al bien del inters

pblico en la persecucin y castigo de los delitos.

Como se ha visto, pues, el ejercicio de un derecho constitucional puede

verse limitado y vencido no slo por otros derechos, sino por otros elementos

reconocidos y protegidos explcita o implcitamente por la Constitucin, y

llamados bienes constitucionales. Sin embargo, en ocasiones se va incluso

ms all, y las limitaciones y exclusiones en materia de derechos

fundamentales pueden basarse en preceptos de otro tipo, como por ejemplo

legales o incluso contractuales. Eso es lo que ocurre, segn el Tribunal, en el

mbito de las relaciones laborales, tal como se refleja en la STC 1/1998, de 12

de enero. Los hechos que motivan la sentencia, escuetamente, son los

siguientes: el 24 de febrero de 1992, Celestino C.F., empleado de Transportes

Unidos de Asturias, S.A., y a la sazn presidente del comit de empresa y

delegado sindical, dirigi un escrito al Ayuntamiento de Oviedo en el que

imputaba graves irregularidades e incumplimientos por parte de la empresa en

el desarrollo de su actividad (concesionaria de los transportes urbanos de la

ciudad de Oviedo), y recomendaba la retirada de la concesin sin

indemnizacin alguna. El siguiente 2 de mayo de 1992, el trabajador fue

despedido disciplinariamente por el quebrantamiento de la buena fe

contractual. A raz de ello, recurre ante la judicatura por entender, junto con

otros extremos, que se le ha vulnerado la libertad de expresin, por haber sido

despedido a raz de esas declaraciones. Lo ms destacable de la decisin del

Tribunal Constitucional, que finalmente (por una serie de consideraciones tales

como la relevancia pblica de las declaraciones, o que stas vienen referidas a

la actividad pblica y propia de la empresa, entre otros puntos), concede elamparo al trabajador, es que reconoce explcitamente la existencia de lmites

adicionales a las libertades de expresin e informacin en el mbito de las

relaciones laborales, y por tanto, no impuestos directamente por la

Constitucin, sino por la legislacin ordinaria, los convenios colectivos y los

contratos de trabajo. En el fdto. Jurdico tercero, el tribunal afirma que ste [el

derecho a la libertad de expresin], en el mbito de las relaciones laborales,

posee limitaciones especficas derivadas de la propia relacin laboral, ms allde las genricas contenidas en el art. 20.4 CE (las cursivas son nuestras).


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De las muestras de jurisprudencia constitucional aqu expuestas, parece

que pueden extraerse varios elementos comunes:

a) Ningn derecho fundamental es ilimitado. En consecuencia, no toda

pretensin jurdica tiene asegurado el xito simplemente por estar

fundamentada en el ejercicio de un derecho fundamental reconocido por la

Constitucin.

b) Los lmites a los derechos fundamentales, esto es, la posibilidad de que una

pretensin basada en el ejercicio de un derecho se vea (jurdicamente)

frustrada, pueden provenir tanto de otros derechos fundamentales, como de

los llamados bienes constitucionalmente protegidos, los cuales pueden

estar explcitamente reconocidos en el texto constitucional o bien derivar de

ste de forma mediata o indirecta (no es claro si con ello slo se quiere

decir que son consecuencias lgicas de otros elementos de la constitucin o

bien su sentido es ms extenso). Yendo incluso ms all, en determinadas

situaciones los lmites pueden proceder de disposiciones legales o

contractuales.

c) Para la determinacin en cada caso de la solucin a adoptar cuando se

produce una controversia entre pretensiones incompatibles basadas en

derechos fundamentales o bien entre un derecho fundamental y un bien

constitucionalmente protegido, se utiliza un mecanismo que se suele llamar

ponderacin (o ponderacin razonable) entre los distintos elementos enjuego. Sin embargo, como regla general no se lleva a cabo ni una definicin

explcita y concreta del trmino, ni se expone, siquiera a grandes rasgos, el

funcionamiento de tal mecanismo.

d) En muchas ocasiones, el Tribunal Constitucional parece sostener una

concepcin compatibilista, segn la cual no existe un autntico conflicto

normativo y el problema se reduce a la correcta identificacin de los lmitesde cada derecho. En algunos casos, sin embargo, se sostiene la existencia


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de un autntico conflicto y la necesidad de sacrificar uno de ellos en aras

del otro, en funcin de las circunstancias del caso.

e) Como ltimo punto a resaltar, conviene no perder de vista que a pesar de

que hasta ahora nos estamos moviendo estrictamente en el mbito

jurisdiccional, los rganos creadores de normas generales (como las Cortes

Generales, por ejemplo) tambin pueden verse, y de hecho, a menudo se

ven, obligados a tomar decisiones en las que se plantean tensiones entre

distintos derechos, principios, o bienes constitucionalmente protegidos.

Tambin para estos casos se debera contar con un buen mecanismo de

justificacin en la toma de decisiones. En cualquier caso, nuestro principal

centro de inters en el presente trabajo es es mbito jurisdiccional.

Con esta breve introduccin ya hemos realizado un primer acercamiento al

problema jurdico que trataremos de analizar en este trabajo. Se trata de un

problema caracterstico de las ltimas dcadas y propio de los sistemas que

podran calificarse como (neo)constitucionalistas, caracterizados, entre otros

aspectos, por poseer constituciones que van mucho ms all de los clsicos

aspectos institucionales y procedimentales y que contienen un denso contenido

sustantivo, en forma de derechos fundamentales, principios, directrices

polticas, bienes protegidos, etc. La importancia jurdica (por ser contenido

constitucional) y extrajurdica (por su contenido sustantivo) de estos elementos

ha generado toda una serie de dificultades y desafos tanto en la prctica

jurdica como en la teora del derecho, que tiene serias dificultades para dar

cuenta de las nuevas situaciones, en las que parece que la constitucin esomnipresente y que toda controversia jurdica parece poder reconducirse a un

problema de dimensin constitucional. Con el presente trabajo se pretende,

dentro de sus evidentes limitaciones, contribuir modestamente a la mejor

comprensin de ciertas situaciones y problemas jurdicos caractersticos de

nuestros das, con la esperanza de que pueda ser un primer paso para hallar

soluciones satisfactorias.

2. INSTRUMENTAL ANALTICO Y PUNTO DE PARTIDA


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Si se nos permite hacer una analoga, podramos concebir la actividad

filosfica (al menos, dentro de lo que podramos llamar la tradicin analtica

en sentido amplio) como algo similar a la ingeniera inversa (reverse

engineering). Aunque sta ltima se centra fundamentalmente en los mbitos

de la electrnica y el software (y, ms concretamente, dentro del marco de la

competencia entre compaas del sector), existen ciertas similitudes relevantes.

A diferencia de la ingeniera convencional, que parte unos elementos bsicos y

de ciertos esquemas o maneras de relacionar tales elementos para, finalmente,

llegar al producto acabado, la ingeniera inversa sigue el camino contrario: a

partir de un producto acabado y funcional, y careciendo de los esquemas o

planos que explicitan su estructura y componentes ms bsicos, se inicia un

proceso de observacin y estudio minucioso para intentar establecer cules

son los elementos de que est compuesto y cmo se relacionan e interactan

para dar lugar a ese producto con esas funciones (es decir, para intentar

comprender cmo hace lo que hace). La finalidad de esa actividad no es tanto

la creacin de una rplica exacta del producto acabado o hallar la estructura

interna real de ese producto, sino ms bien ser capaces de crear un esquema

que nos permita reconstruir un producto lo ms parecido posible, que cumpla

de la manera ms adecuada sus funciones y que sea fcilmente reconocible

como tal producto por cualquier usuario normal. ste, adems, ser el primer

paso necesario para la posterior mejora del producto, ya sea aadindole

nuevas y ms tiles funciones o bien perfeccionando las que ya desarrolla.

El anlisis filosfico puede entenderse en parecidos trminos. El filsofo

parte de algo que podra concebirse como un producto (ms o menos) acabadoy funcional (como una institucin, o un concepto, como por ejemplo el de

norma jurdica), reconocido como tal y usado por las personas competentes

en el mbito correspondiente, y trata de establecer su estructura interna, esto

es, determinar qu elementos ms simples pueden subyacer y cmo se

relacionan para dar lugar a ese producto; en otras palabras, para determinar

cmo y por qu hace lo que hace. Y, a menos que se sea esencialista o que se

defienda una concepcin realista muy fuerte, el filsofo no pretende descubrirla esencia real de las cosas, sino crear esquemas que expliquen y permitan


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reconstruir satisfactoriamente las instituciones o elementos analizados. Como

en el caso de la ingeniera inversa, el anlisis o esquema elaborado ser mejor

cuanto ms adecuadamente explique el desarrollo de sus funciones, y cuanto

menores sean sus costes y complejidades (en otros trminos, ante dos

esquemas que sean igualmente satisfactorios en tanto que dan cuenta de las

funciones desarrolladas por el producto, es preferible el de mayor simplicidad).

Y, al igual que en el caso de la ingeniera inversa, el anlisis desarrollado

constituir un primer paso necesario para proponer mejoras o nuevas y

mejores funciones.

Ningn anlisis parte de cero o se sustenta en el vaco, sino que todos

hacen uso de ciertos elementos, componentes, herramientas o esquemas

bsicos, que explcita o implcitamente se consideran como los ms adecuados

para cumplir con esa finalidad. El presente anlisis no es una excepcin, y por

tanto, tambin se basa en ciertos elementos y herramientas fundamentales. En

lo que sigue vamos a poner de manifiesto algunos de ellos, simplemente

mencionndolos. Ms adelante, a lo largo del trabajo y en la medida en que

sea conveniente para el anlisis, algunos de estos puntos sern

convenientemente desarrollados. Y si bien muchos puntos y cuestiones en los

que nos basamos son discutidos, no entraremos (salvo quiz, haciendo

algunas referencias) en su discusin, sino que partiremos de ellos para el

anlisis, por considerarlos como los ms adecuados.

Positivismo metodolgico: Como punto de partida global, el anlisis

aqu expuesto parte de una concepcin general del Derecho que se

puede calificar de positivista, entendiendo el positivismo como unaforma de acercarse al estudio del fenmeno jurdico, caracterizada por

una pretensin de neutralidad axiolgica y epistmica en la identificacin

del Derecho, y que niega la vinculacin conceptual entre Derecho y

moral. En cambio, este trabajo no se compromete con ciertas tesis

sustantivas acerca de la estructura y caractersticas de los sistemas

jurdicos, as como de su relacin con el poder poltico (lo que Bobbio

califica como positivismo terico), ni con una obligacin moralincondicional de obediencia del Derecho positivo (positivismo


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ideolgico)7. Y dentro de las diferentes teoras postivistas

(metodolgicas), reconocemos nuestra inclinacin por la teora hartiana

del Derecho8, hasta el punto de que gran parte de los puntos

mencionados a continuacin encuentran su fundamento o estn

relacionados estrechamente con dicha concepcin del Derecho.

Normas constitutivas y normas regulativas: aunque sin duda alguna

son elementos imprescindibles y probablemente los ms importantes de

todo sistema jurdico, las normas que regulan comportamientos (las

prescripciones o normas prescriptivas) no son las nicas que componen

los sistemas jurdicos. Junto a stas existen otros elementos, de entre

los cuales destacan las reglas conceptuales o determinativas (en la

terminologa de G.H. von Wright9), que definen conceptos que sern

despus usados por otras normas, o determinan los requisitos y

condiciones que han de reunir los distintos actos jurdicos para ser

vlidos (y, en ese sentido, definen esos actos). Una distincin anloga,

aunque planteada con distintos trminos, es la que propone Searle10

entre las normas regulativas (que ordenan, permiten o prohben ciertos

comportamientos) y las normas constitutivas (asimilables a las reglas

conceptuales, y que definen las distintas instituciones y actos

institucionales).

Justificacin interna y justificacin externa de las decisiones: si,

con carcter general, consideramos que una decisin jurdica est

justificada si se adeca a Derecho, ser necesario utilizar unrazonamiento que muestre de manera adecuada que esa es la solucin

que el sistema jurdico establece para el caso planteado. En tal

razonamiento son destacables dos diferentes aspectos, a los que

7 La distincin entre los distintos sentidos de positivismo jurdico (metodolgico o como formade aproximacin al estudio del Derecho, terico e ideolgico) es original de Bobbio y expuestaen BOBBIO, N. (1992).8

Espuesta fundamentalmente en HART, H.L.A. (1961).9 Sobre estas reglas, vid. Von WRIGHT, G.H. (1963), pp. 23 ss.10 En SEARLE, J. (1970).


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Wrblewski11 se refiri como justificacin interna y justificacin externa

de la decisin. La justificacin interna hace referencia a la validez o

correccin lgica del agrumento utilizado: hay justificacin interna si la

conclusin se sigue lgicamente (i.e., es una consecuencia lgica) de

las premisas. La justificacin externa se relaciona con la seleccin de

las premisas: el argumento est externamente justificado si la seleccin

de las premisas ha sido adecuada (por ejemplo, cuando las premisas de

tipo normativo se corresponden con normas aplicables al supuesto

planteado, y las premisas de tipo fctico con los hechos realmente

acontecidos y adecuadamente probados). La decisin jurdicamente

justificada requiere tanto de justificacin interna como externa.

Relaciones lgicas entre normas: Si se asume que la justificacin

interna es un componente necesario (aunque no suficiente) para la

justificacin de toda decisin que pretenda estar basada en Derecho, y

se tiene en cuenta que en tales razonamientos intervienen premisas

normativas (reguladoras de conductas), implcitamente se acepta la

posibilidad de la existencia de relaciones lgicas entre normas, o en el

discurso directivo o normativo. ste es un punto problemtico y

discutido, puesto que la misma nocin de consecuencia lgica se suele

definir en trminos de verdad, y segn una concepcin bastante

arraigada entre los filsofos del dereccho positivistas (y que aqu se

comparte), las normas prescriptivas, como una subclase de los

imperativos, carecen de valores de verdad (esto es, no son susceptibles

de ser verdaderas o falsas). A pesar de ello, se asumir que tales

relaciones existen y que puede darse cuenta de ellas mediante eladecuado sistema de lgica dentica.

Una teora intermedia de la interpretacin jurdica: La asuncin de

una teora jurdica de orientacin hartiana supone, entre otros aspectos,

que se sostenga una concepcin de la interpretacin jurdica (entendida,

11Vid. WRBLEWSKI, J. (1971), (1974).


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siguiendo a Guastini12, como la atribucin o determinacin del

significado de las disposiciones normativas) que se suele calificar de

intermedia, por contraposicin a las teoras cognoscitivistas y a las

escpticas. Las principales diferencias entre estas teoras se manifiestan

en su posicin acerca de la determinacin del significado de los textos

jurdicos: mientras que para los defensores de una teora cognoscitivista

todos los textos legales o disposiciones normativas tienen un nico

significado correcto, unvoco y determinado, que el intrprete descubre

(siempre que interprete correctamente, claro est), para los defensores

de una teora escptica no existen significados previos a la

interpretacin, sino slo textos a los que el intrprete adscribe un

significado. Ello conlleva que el Derecho est radicalmente indeterinado,

pues su contenido depende por entero de actos de voluntad

(discrecionales) de los intrpretes/decisores, sin que existan

interpretaciones correctas. Las teoras intermedias (y de ah tal

denominacin) sostienen que, en funcin de las circunstancias, la

interpretacin puede ser un acto de descubrimiento o bien un acto de

voluntad. En ciertas situaciones el significado est determinado (y se

podr hablar de interpretaciones correctas e incorrectas, segn se

coincida o no con dicho significado), mientras que en otras, por distintos

motivos (textura abierta, ambigedad, carga emotiva, etc.) no lo est, y

en esos casos el intrprete/decisor goza de discrecionalidad.

Disposiciones normativas y normas: En estrecha conexin con lo

anterior, conviene diferenciar adecuadamente entre disposiciones

normativas y normas. Mientras que las disposiciones normativas sonlos textos promulgados por las autoridades jurdicas y que constituyen el

objeto de la interpretacin, las normas propiamente dichas son los

resultados de esa actividad interpretativa, es decir, los significados de

esos textos. La distincin es importante, puesto que se sostiene que los

sistemas normativos estn compuestos por normas, y no por

disposiciones normativas. Esto conduce a la importante consecuencia

12Vid. GUASTINI, R. (2000), pp. 5 ss.


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de que distintas interpretaciones de un mismo texto pueden dar lugar a

distintas normas y a distintos sistemas. Por otra parte, tambin hay que

destacar que no se da siempre una relacin unvoca: puede ocurrir tanto

que de una misma disposicin (por ejemplo, un artculo de una ley) se

obtengan varias normas, como que una sola norma sea el resultado de

la interpretacin conjunta de varias disposiciones normativas.

Casos claros y casos difciles: Esta clasificacin, elaborada por Neil

MacCormik13, est estrechamente vinculada con una posicin

intermedia en la teora de la interpretacin (hasta el punto que la

presupone). El criterio distintivo consiste en la existencia o no de una

respuesta correcta, unvoca y determinada, en la decisin de que se

trate. Si ninguna de las premisas involucradas en un razonamiento

jurdico, tanto las relativas a las normas aplicables, como las que hacen

referencia a los aspectos fcticos, plantea problemas (ni en su seleccin

ni en su contenido), de tal manera que se extrae una nica y clara

respuesta a la situacin planteada, nos hallamos ante un caso claro o

caso fcil (clear case). Si, en cambio, surgen problemas en relacin con

las premisas normativas (dificultades en la seleccin de las normas

relevantes, o en la determinacin del significado de las disposiciones

normativas), o con las premisas fcticas (conocimiento insuficiente de

los hechos acontecidos o dificultades en su calificacin normativa),

estaremos frente a un caso difcil (hard case).

Normas y proposiciones normativas: Segn se ha indicadoanteriormente, se considera que las normas (prescriptivas) son una

subcategora de los imperativos, y como tales, carecen de valores de

verdad. Sin embargo, todo enunciado normativo, como por ejemplo Est

prohibido fumar en las aulas es ambiguo14, puesto que puede

entenderse de dos maneras diferentes: a) como una prohibicin de

13

En MacCORMICK, N. (1978), cap. IV.14 Esta ambigedad y la necesidad de distincin entre normas y proposiciones normativas fueexpuesta claramente por von Wright en Von WRIGHT, G.H. (1963), cap. VI, pp. 109 ss.


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fumar en las aulas; o b) como una afirmacin acerca de la existencia de

una prohibicin de fumar en las aulas. En el primer sentido, estamos

ante una norma que regula una conducta, y que no es ni verdadera ni

falsa; en el segundo, se trata de una asercin sobre el contenido de

cierto sistema normativo, y que ser verdadera o falsa en relacin con

un cierto sistema. Si el sistema de referencia realmente contiene la

prohibicin de fumar en las aulas, la proposicin normativa ser

verdadera, y en caso contrario, falsa.

El concepto de obligacin de M. J. Zimmerman: Este autor ha

llevado a cabo el que, segn nuestro criterio, es el mejor anlisis acerca

del significado de obligacin moral (qu significa que algo es

moralmente obligatorio)15. Sin excesivos problemas, creemos que su

anlisis puede trasladarse al concepto de obligacin jurdica. Debe

destacarse que, en realidad, este anlisis se refiere al concepto de

obligacin en cuanto proposicin normativa, no en cuanto norma

(prescriptiva). Es decir, su anlisis se refiere al significado de

expresiones como es obligatorio (moralmente) hacer X, entendidas

como proposiciones normativas susceptibles de verdad o falsedad (en

otras palabras, qu quiere decir, en un anlisis ms profundo y

detallado, que existe una obligacin de hacer X).

El modelo de anlisis lgico de los sistemas normativos de C.E.

Alchourrn y E. Bu lygin: El presente trabajo har uso, cuando sea

conveniente para sus finalidades, del modelo de anlisis lgico desistemas normativos desarrollado por C.E. Alchurrn y E. Bulygin16, que

resulta especialmente til y clarificador cuando se trata de hallar ciertas

caractersticas lgicas de los sistemas normativos analizados, como son

su completitud (ausencia de lagunas) y su consistencia (ausencia de

contradicciones). Adems, dicho modelo ha servido para ofrecer

conceptos y explicaciones ms satisfactorias de problemas clsicos de

15 En ZIMMERMAN, M.J. (1996), esp. Caps 1 y 216 En ALCHOURRN, C.E. y BULYGIN, E. (1971).


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la teora del Derecho, como el de las antinomias y el de las lagunas

normativas.

3. JUSTIFICACIN DE DECISIONES Y DETERMINACIN DEL DERECHO

Una de las principales funciones del Derecho es la de servir como

instrumento catalizador de los conflictos de intereses en una sociedad, que de

dejarlos sin control alguno podran, en el peor de los casos, amenazar con la

destruccin de la misma sociedad como tal. Para evitarlo, el ordenamiento

jurdico califica normativamente determinados comportamientos,

establecindolos como obligatorios, prohibidos o permitidos, y adems

establece una serie de autoridades encargadas de su cumplimiento, que a su

vez cuentan con el apoyo de un aparato coactivo organizado que puede llegar

a imponer por la fuerza las decisiones de dichas autoridades jurdicas. No

obstante, tales autoridades no pueden sin ms tomar decisiones de manera

arbitraria, sino que sus decisiones deben estar justificadas, entendiendo por

ello, usualmente (al menos en la tradicin jurdica positivista), que se

correspondan con lo que establece el ordenamiento jurdico para tales

situaciones. En otras palabras, se habla de decisiones justificadas cuando

stas son conforme a derecho, esto es, en los casos en los que el contenido

de la decisin coincide con lo que las normas del Derecho establecen para las

situaciones del tipo de las que se est considerando en el supuesto concreto.

Por otro lado, si, al menos en una primera aproximacin, parece que la

justificacin de las decisiones de las autoridades jurdicas depende de su

adecuacin al contenido del Derecho, esto presupone lgicamente que para

que exista tal justificacin el Derecho ha de ofrecer una respuesta determinadaa la situacin que se est enjuiciando.

Siendo as las cosas, podemos ver la importancia (no slo terica) que

puede llegar a tener el estudio de situaciones como las descritas al inicio de

este trabajo. Segn hemos podido observar, lo que se plantea en esos casos

es, si no un conflicto (lo que estara por ver), s al menos una tensin entre

diversas normas a la hora de ofrecer una respuesta o solucin a una situacin.En muchos casos, en una primera aproximacin hallaramos comportamientos


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que simultneamente afectaran a varios preceptos constitucionales (la libertad

de expresin y el derecho al honor, por ejemplo) y que ofreceran soluciones

distintas al caso. Aunque es todava posible que en realidad no exista conflicto

y pueda hablarse de una solucin correcta y unvoca en la mayora o incluso en

todos estos casos, se nos plantea la duda acerca de la determinacin o

indeterminacin del Derecho en tales situaciones, lo cual, de por s, ya es una

poderosa razn para intentar analizar minuciosamente el problema y tratar de

comprenderlo y afrontarlo de la manera ms adecuada. El problema que

constituye el objeto del trabajo ha de concebirse como un aspecto concreto

enmarcado en el problema ms general de la determinacin del Derecho y la

justificacin de las decisiones (primordialmente judiciales), y desde tal

perspectiva va a ser analizado.

3.1. Justificacin interna y justificacin externa de las decisiones jurdicas

Como ya se apuntara brevemente, segn una distincin introducida por

Wrbelwski17, y despus adoptada por muchos otros autores, como por

ejemplo MacCormick18, Aarnio19 o Alexy20), toda decisin jurdica, para estar

justificada, requiere de dos elementos, que son condiciones necesarias y

conjuntamente suficientes, y que son designados como justificacin interna y

justificacin externa, respectivamente.

3.1.1. Justificacin interna

Una decisin est internamente justificada si entre las premisas

utilizadas y la conclusin del razonamiento existe una conexin lgica (i.e., laconclusin se deduce lgicamente de las premisas, mediante un razonamiento

vlido). El modelo ms simple de justificacin lgica de decisiones jurdicas es

el que se suele conocer como silogismo judicial (o silogismo jurdico). El

silogismo judicial consiste en una operacin lgica en la que, a partir de dos

17 En WRBLEWSKI, J. (1971).18 MacCORMICK, N. (1978). Toda la obra se fundamenta en esta distincin, aunque el autor no

adopta esta terminologa).19 Por ejemplo, en AARNIO, A. (1987), pp. 119 y ss.20 Por ejemplo, en ALEXY, R. (1989), pp. 213 y ss.


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premisas, a las que se suele denominar respectivamente premisa normativa y

premisa fctica, se realiza una inferencia cuya conclusin consiste en aquello

que, segn el Derecho, debe hacerse en la situacin enjuiciada. Este modelo

aparece ya en autores tan clsicos como Cesare Beccaria, quien, en referencia

al derecho penal, afirma: En todo delito debe hacerse por el juez un silogismo

perfecto. Pondrse como mayor la ley general, por menor la accin conforme o

no con la ley, de que se inferir por consecuencia la libertad o la pena21. Un

ejemplo del funcionamiento de este esquema podra ser el siguiente:

1.- premisa normativa: Si alguien ha matado a otro, debe ser castigado con la

pena de quince aos de prisin

2.- premisa fctica: x ha matado a y

3.- conclusin: x debe ser castigado con la pena de quince aos de prisin

La premisa normativa se concibe como un enunciado condicional que

correlaciona un caso o supuesto de hecho genrico con la solucin normativa

que el Derecho establece para tal caso (de la forma: si ocurre x [y, z...],

entonces obligatorio [prohibido, facultativo]A). La premisa fctica consiste en la

afirmacin de la ocurrencia de un supuesto o caso individual22 que puede

subsumirse23 en el antecedente de la premisa normativa. Y la conclusin

consiste en el consecuente de la premisa normativa, que ordena (prohibe o

21 BECCARIA, C. (1768), p. 31.22 La distincin entre caso genrico y caso individual se explica claramente en ALCHOURRN,C.E, y BULYGIN, E. (1971), pp. 57 a 61. A grandes rasgos, mientras que porcaso genrico nosreferimos a una clase de situaciones, usualmente definidas por propiedades, por casoindividual se hace referencia a un supuesto con una existencia espacio-temporal concreta quepuede incluirse en la clase del caso genrico correspondiente (esto es, que puede subsumirse

en ste), por presentar las propiedades que definen dicho caso genrico (en el supuesto deque el caso genrico est definido por propiedades). Poniendo un ejemplo, el asesinato deMartin Luther King es un evento con existencia espacio-temporal concreta que puede incluirse(subsumirse) en el caso genrico de asesinato poltico.23 La subsuncin expresa una pertenencia a un conjunto, y no exclusiva del lenguaje jurdico,sino tambin de todo lenguaje. Usualmente consiste en la pertenencia de un caso individualdentro del conjunto establecido por un caso genrico (vid. nota anterior), que se realiza cuandoun evento concreto presenta las propiedades que definen a una clase. Pero no todasubsuncin en el Derecho consiste en la de un caso individual dentro de un caso genrico, sinoque en ocasiones tambin se produce entre casos genricos, de tal modo que una clase quedaincluida dentro de otra. De esta manera, si se dice por ejemplo los edificios son bienesinmuebles se est incluyendo (subsumiendo) la clase de los edificios dentro de la clase de losbienes inmuebles. Ello hace que Alchourrn y Bulygin distingan entre subsuncin individual y

subsuncin genrica en ALCHOURRN, C.E. y BULYGIN, E. (1989), pp. 308 y 309. Adiferencia de la subsuncin individual, la subsuncin genrica parece adecuarse mejor a larelacin de inclusin (que es una relacin entre conjuntos).


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faculta) un determinado comportamiento. Como es fcil de observar, el

silogismo jurdico es una instancia del argumento lgico que suele denominarse

modus ponendo ponens o afirmacin del antecedente.

Para evitar posibles confusiones, conviene tener en cuenta que, como

pone de manifiesto Wrblewski24, al hablar del silogismo jurdico podemos estar

haciendo diferentes cosas. Es posible referirse a tal silogismo en un sentido

descriptivo, como una descripcin de lo que los jueces (o los operadores

jurdicos, en sentido amplio) hacen para hallar la respuesta a lo que el Derecho

establece para un supuesto concreto. Es tambin posible referirse a l en un

sentido normativo, haciendo referencia a cmo deben los jueces resolver los

casos que se les plantean. En otras ocasiones, se entremezclan los dos

sentidos. Conviene determinar con claridad el mbito en el que nos movemos,

puesto que de lo contrario es fcil caer en confusiones que se suelen hacer

patentes sobre todo al plantear las crticas. As, por ejemplo, si alguien sostiene

la tesis del silogismo jurdico en un sentido normativo, resultar inadecuada la

crtica que afirme que, de hecho, los jueces no siguen este modelo al tomar sus

decisiones, puesto que ahora nos moveramos en un plano emprico. En

relacin con la afirmacin de Beccaria anteriormente expuesta, claramente

estamos dentro de un mbito normativo, puesto que este autor plantea el

silogismo en un plano ideolgico, como una exigencia que debe seguirse al

enjuiciar los delitos, en los que ha de ser la ley, de carcter general e igual para

todos, y no el libre arbitrio del juzgador, la que determine la solucin de los

casos. En nuestra opinin, el modelo del silogismo puede tambin concebirse

en un sentido que podra calificarse de conceptual, en la medida en que es

analizado como criterio de correccin de las decisiones jurdicas. Esto es,entendido como tesis que establece que una decisin determinada est

justificada si y slo si se conforma al modelo del silogismo jurdico. No es ste

un sentido normativo que pretenda obligar a los jueces a usarlo (o a afirmar

que sera bueno o deseable que lo usaran), sino que se tratara de un test para

calificar su justificacin.

24Vid. WRBLEWSKI, J. (1974).


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Aunque este modelo tan simple se ha considerado en ocasiones como

adecuado, parece que se manifiesta como claramente insuficiente como criterio

de correccin de las decisiones jurdicas (esto es, como una condicin

necesaria y suficiente de su justificacin), e incluso como insufiente como

crierio de correccin lgica. Al margen de otros problemas ms sutiles, el

modelo cuenta con evidentes dificultades, admitidas incluso por quienes

todava otorgan a este modelo un papel importante en la justificacin de las

decisiones:

a) En muchos supuestos no parece posible que pueda llegarse a la solucin de

un caso con un esquema tan simple basado en una nica premisa normativa y

en otra premisa fctica, sino que se requieren argumentos deductivos ms

complejos o, quiz ms exactamente, concatenaciones de argumentos

deductivos. En muchas ocasiones ello ocurre en relacin con las premisas

fcticas (las que afirman que se ha producido el hecho que consta en el

antecedente de la norma), puesto que es usual, sobre todo cuando dicho

antecedente consiste en una calificacin jurdica, que se requieran pasos

previos en la argumentacin para pasar de la afirmacin de la ocurrencia de

ciertos hechos o acciones a dicha calificacin jurdica. Por poner un ejemplo,

antes de poder utilizar como premisa fctica de un silogismo la que afirma x ha

asesinado a y, es necesario que anteriormente se haya realizado otro

silogismo del cual sta sea la conclusin, y sus premisas, por ejemplo, El que

mata a otro con ensaamiento comete asesinato y x ha matado a y con

ensaamiento. A su vez, para poder afirmar que x ha matado a y con

ensaamiento, es necesario haber llevado a cabo otro razonamiento, y as

sucesivamente. En el mbito penal, adems, lo usual es que la consecuencianormativa no sea una pena determinada, sino que se otorgue al juez un

margen de decisin, que adems est determinado por otras normas que no

son las que establecen los tipos penales. Por otra parte, ocurre que en muchos

casos se utilizan argumentos entimemticos, lo cual significa que slo se

pueden considerar lgicamente vlidos si se presuponen ciertas premisas que

no son explcitas.


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b) Tambin se ha planteado que la lgica estndar (lgica proposicional), as

como los modelos de lgica dentica basados en la lgica proposicional (como

por ejemplo el modelo expuesto por von Wright en Deontic Logic25) se

muestran insuficiente o inadecuada para dar cuenta del razonamiento jurdico.

En un modelo de lgica (dentica) proposicional, el silogismo jurdico tendra

usualmente la siguiente forma:

1) p Oq

2) p

3) Por lo tanto, Oq MP (1,2)

La inadecuacin de este modelo obedecera a que, estrictamente

hablando, la premisa fctica no puede ser la afirmacin del antecedente de la

premisa normativa, ya que sta ltima contiene casos genricos, mientras que

la premisa fctica nicamente afirma la ocurrencia de un caso individual. En

otras palabras: la subsuncin no equivale a la afirmacin del antecedente en el

sistema de la lgica proposicional. Por ejemplo, en el antecedente del art. 138

CP, que castiga el homicidio, se afirma El que matare a otro, que se refiere al

caso genrico del homicidio, que consiste en el conjunto de todos los

homicidios, con independencia de su acaecimiento espacio-temporal, mientras

que la premisa fctica x ha matado a y nicamente constata la ocurrencia de

un homicidio con existencia espacio-temporal concreta. Como ambas cosas no

coinciden, no pueden ser representadas las dos como p, por lo que el

silogismo no puede llevarse a cabo.

Puede pensarse que esta objecin es demasiado formalista oinnecesariamente estricta, pero de todos modos la dificultad se puede superar

con la utilizacin de un modelo de lgica dentica basada en la lgica de

predicados (como por ejemplo el lenguaje LN desarrollado por Moreso y

Navarro26), que contiene cuantificadores que permiten llevar a cabo la

afirmacin del antecedente. El antecedente de la norma contenida en el art.

138 CP podra simbolizarse como x y (Fxy), que se lee como para todo x y

25 En von WRIGHT, G.E. (1951).26 En MORESO, J.J. y NAVARRO, E. (1996a).


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para todo y tal que x mata a y. Por su parte, la premisa fctica se simbolizara

como Fab (a ha matado a b), lo cual permite, conforme a las reglas de la

lgica de predicados, realizar el modus ponens. Combinando el uso de la lgica

de predicados con la lgica dentica, se puede ya dar perfecta cuenta, desde

un punto de vista lgico-formal, del silogismo jurdico. Lo podemos ver en el

siguiente ejemplo. Supongamos que el predicado F significa matar, y G ser

castigado con la pena P:

1) x y (Fxy O(Gx))

2) Fab

3) Por lo tanto, O(Ga) MP (1,2)

c) En tercer lugar, se ha sostenido que la justificacin de la decisin no puede

depender (al menos exclusivamente) de que sta sea una consecuencia lgica

de premisas normativas y fcticas, dado que en aplicacin de las propias reglas

de la lgica pueden extraerse mltiples consecuencias lgicas distintas, y la

mayora de ellas no podran considerarse como decisiones jurdicas

justificadas, sino como meras arbitrariedades. Por ejemplo, de las premisas el

que mate a otro debe ser castigado con la pena de quince aos de prisin y x

ha matado a y, se extrae como consecuencia lgica x debe ser castigado con

la pena de quince aos de prisin, pero tambin, por poner slo dos ejemplos,

x debe ser castigado con la pena de quince aos de prisin o a recitar un

poema, o si maana llueve, x debe ser castigado con la pena de quince aos

de prisin, puesto que, en lgica, si el enunciado p es verdadero, entonces

tambin lo son p q y r p. Y aun siendo todos estos enunciados

consecuencias lgicas, los dos ltimos no seran aceptados como decisiones

jurdicamente justificadas.

Para dar cuenta de esta dificultad e intentar superarla, se ha introducido

el concepto de relevancia, referido a las consecuencias lgicas de un conjunto

de enunciados. En el ejemplo anterior, aunque todos los enunciados seran

consecuencias lgicas, slo el primero sera una consecuencia lgica

relevante, mientras que los dos ltimos seran irrelevantes. Se han desarrolladodiversos modelos tericos para determinar cules son las consecuencias


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relevantes, pero sobre este punto no podemos entrar aqu27. Lo que resulta

destacable es que para la justificacin de las decisiones jurdicas, nicamente

deben tomarse en cuenta aquellas consecuencias lgicas que sean relevantes.

d) Por ltimo, tambin ha sido apuntado que la conclusin del silogismo no es

propiamente la decisin, sino un paso previo a ella. En el ejemplo

anteriormente utilizado, la conclusin del silogismo es x debe ser castigado

con la pena de quince aos de prisin, pero esto no es la condena

propiamente dicha, pues sta parece ser ms bien un acto de voluntad, que

ejecuta lo dispuesto en la conclusin. La decisin es la propia condena, ms

que la constatacin del deber de imponerla. La diferencia sera anloga a la

que existe entre decir debo cumplir esta promesa y cumplirla. Y la decisin

propiamente dicha, si es un acto de voluntad, no puede ser simplemente una

consecuencia lgica de un razonamiento.

Lo anterior es cierto y ha sido aceptado por muchos autores defensores

de la importancia fundamental de la validez o correccin lgica del

razonamiento jurdico, como McCormick28, Alchourrn y Bulygin29 o Atienza30,

aunque tampoco presenta en realidad un obstculo difcil de superar, ya que lo

que se afirma por parte de estos ltimos autores es que el razonamiento

deductivo tiene como conclusin el contenido de la decisin (aunque no sea la

decisin misma), y la justificacin de tal decisin depende (como condicin

necesaria, al menos) de que su contenido sea una consecuencia lgica

(relevante) de las premisas. Por otro lado, parece que una concepcin

decisionista como la expuesta es quiz injustificadamente estrecha, puesto

que limitara el razonamiento jurdico al mbito de las autoridades jurdicas(aplicadores del Derecho), que son quienes propiamente pueden tomar las

decisiones, excluyendo a cualquier otra persona. Y no parece desacertado

sostener que cualquier jurista (un abogado, pongamos por caso) puede realizar

27 Una magnfica exposicin y anlisis de la relevancia y sus implicaciones en la justificacin delos razonamientos jurdicos, as como una discusin de diferentes modelos tericosdesarrollados sobre esta cuestin, se encuentra en MORESO, J.J. (1996).28

Vid. McCORMICK, N. (1978), p. 33.29Vid. ALCHOURRN, C.E. y BULYGIN, E. (1989), pp. 303 y 304.30Vid. ATIENZA, M. (1991), pp. 40 y 41.


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razonamientos jurdicos justificados, aunque no tenga la potestad atribuida a

los jueces o funcionarios pblicos.

Pero en suma, y a pesar de las evidentes deficiencias del modelo del

silogismo judicial, lo ms destacable es que puede darse cuenta

adecuadamente de la estructura lgica de las decisiones y razonamientos

jurdicos, y que dicha estructura lgica se muestra como un requisito

indispensable (si bien insuficiente) para su justificacin. De hecho, el propio

Tribunal Constitucional ha venido a reconocer de algn modo este punto, aun

cuando la correccin lgica se entienda nicamente en el dbil sentido de

ausencia de contradicciones, al mantener, en la STC 232/1992, de 14 de

diciembre, que una contradiccin lgica equivale a una ausencia de motivacin

de la decisin (lo cual responde a la idea de lo que se conoce como ex falso

quodlibet; que de una contradiccin falsa por razones lgicas- se puede

derivar cualquier conclusin), lo que adems supone una vulneracin del

derecho a la tutela judicial efectiva, reconocido en el art. 24.1 CE.

3.1.2. Lgica y normas

El aspecto ms problemtico de la justificacin interna es, sin duda, que

presupone la posibilidad de establecer relaciones lgicas entre normas. Por

una parte, se sostiene que mientras que las aserciones o descripciones tienen

una direccin de encaje (direction of fit) de palabras-a-mundo, las

prescripciones tienen una direccin de encaje mundo-a-palabras31. Esto es, en

las aserciones lo que se pretende, dicho rpidamente, es que las palabras se

correspondan con el mundo, mientras que en las prescripciones se pretendeque el mundo se corresponda con las palabras. Las aserciones sern

verdaderas o falsas en funcin de que exista correspondencia o no entre el

sentido de los enunciados y el estado de cosas descrito, pero las

prescripciones, en tanto que no describen ningn estado de cosas, no pueden

ser ni verdaderas ni falsas, sino nicamente eficaces o ineficaces.

31 Esta distincin es originaria de ANSCOMBE, G.E.M. (1957), y desarrollada por SEARLE, J.(1979).


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ste es un punto muy importante a tener en cuenta, en la medida en

que, usualmente, tanto las relaciones lgicas como la misma nocin de

consecuencia lgica se definen en trminos de verdad: se dice que es

consecuencia lgica de si, y slo si, siempre que es verdadero,necesariamente tambin lo es32 (o, en otras palabras, no puede darse el caso

de que sea verdadero y sea falso). Esto quiere decir que la nocin de

consecuencia lgica est conceptualmente vinculada a la de verdad. Lo cual

nos conduce a la situacin conocida como dilema de Jrgensen, por haber

sido este autor el primero que claramente expuso la situacin33: si no se

sostiene que las normas cuentan tambin con valores de verdad, o bien no se

pueden plantear relaciones lgicas entre normas, o bien las relaciones lgicas

se extienden ms all de la verdad y falsedad34. Como se considera que las

prescripciones carecen de valores de verdad y parece bastante natural pensar

que se plantean conexiones lgicas entre normas, la nica alternativa

atractiva parece ser la de desvincular las relaciones lgicas de los valores de

verdad, algo que no resulta nada sencillo. Ni vamos a entrar en estas

discusiones propias de la filosofa de la lgica ni cuestionaremos la existencia

de relaciones lgicas en el mbito normativo, pero mencionaremos algunos

intentos y estrategias que se han seguido para dar cuenta de las relaciones

lgicas entre normas: a) una posibilidad consiste en utilizar una nocin de

consecuencia lgica abstracta, esto es, independiente de la verdad y definida

nicamente en trminos sintcticos y/o semnticos. Esta es por ejemplo la va

intentada por Alchourrn y Martino35. b) otra posibilidad consiste en sealar la

existencia de elementos comunes y elementos diferenciadores entre

aserciones y prescripciones. Sera en la parte comn, en aquello que

comparten aserciones y prescripciones, en la que se establecen las conexiones

lgicas. sta sera por ejemplo la estrategia de Hare36, quien distingue entre el

frstico o parte comn, que es un estado de cosas referido por el enunciado, y

32 Tal es la definicin estndar que puede encontrarse en obras de introduccin a la lgica,como en DEAO, A. (1983), o en COPI, I. (1994).33Vid. JRGENSEN, J. (1938).34 Un rpido pero completo repaso a todas las soluciones planteadas al dilema de Jrgensenpor distintos autores puede encontrarse en RODRGUEZ, J.L. (2002), pp. 179 ss. Sobre estepunto tambin ha de destacarse el trabajo de Daniel Gonzlez en GONZLEZ LAGIER, D.

(1995), pp. 419-427.35 En ALCHOURRN, C.E. y MARTINO, A. (1988).36 En HARE, R.M. (1961).


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el nustico o parte diferenciadora, que es asertivo en los enunciados

descriptivos, y prescriptivo en los normativos. Si tomamos como ejemplo los

enunciados Juan cierra la puerta y Juan, cierra la puerta!, existe una parte

comn (el estado de cosas en el que Juan cierra la puerta), y una parte

diferenciadora: en el primer caso este estado de cosas es afirmado, mientras

que en el segundo es prescrito. Una manera similar de enfocar la situacin

sera la siguiente: si como suele admitirse en filosofa del lenguaje (en autores

como J.L. Austin37, por ejemplo), el significado de las expresiones est

compuesto por su sentido (contenido locucionario) y por su fuerza (contenido

ilocucionario), siendo el sentido una parte comn y la fuerza el elemento

variable en aserciones y prescripciones, puede sostenerse que las relaciones

lgicas afectan al sentido, con independencia de la fuerza.

3.1.3. Justificacin externa

Como sabemos, no es suficiente con la correccin lgica del argumento

para que el razonamiento se considere justificado; se requiere, adems, la

adecuada seleccin de las premisas de que ste se compone (la llamada

justificacin externa). El principal problema, sin embargo, es que mientras que

existe un acuerdo ms o menos amplio acerca de cundo un argumento se

ajusta o no a las leyes de la lgica, no queda muy claro en qu consiste la

solidez de las premisas. Tampoco parece avanzarse mucho si sustituimos la

expresin por la de premisas correctas o premisas adecuadas segn el

derecho. Para Mendonca38, por ejemplo, la justificacin externa de las

premisas (normativas) se identifica con su adecuacin a un sistema moral; esto

es, aqulla consiste en la correccin axiolgica de las premisas (lo que le dapie a exponer una serie de problemas relacionados con este concepto).

Consideramos que no es ste un concepto muy adecuado de justificacin

externa, puesto que slo resultara compatible con determinadas concepciones

del derecho, como el iusnaturalismo, que vinculan la validez jurdica con la

correccin axiolgica, de tal modo que una premisa normativa (jurdica) es

37 En AUSTIN, J.L. (1962).38 En MENDONCA, D. (1997), p. 58.


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adecuada en la medida en que o bien se apoya en, o bien no contraviene, una

norma de Derecho natural.

Sera preferible utilizar un concepto de justificacin externa (como

condicin necesaria para la justificacin de las decisiones jurdicas) lo

suficientemente neutral como para dar cabida a distintas concepciones del

derecho, como la iuspositivista y la iusnaturalista. Una propuesta podra ser la

siguiente: a) Una premisa normativa est externamente justificada si, y slo si,

consiste en una norma aplicable39 al caso. Las condiciones o circunstancias

que hacen que una norma sea aplicable pueden variar segn el punto de vista

de la teora jurdica adoptada (as, por ejemplo, la correccin axiolgica parece

ser un requisito indispensable para la aplicabilidad en el enfoque iusnaturalista,

lo que no ocurre en otras concepciones). b) Una premisa fctica est

externamente justificada si, y slo si, su utilizacin est jurdicamente permitida

por las normas del Derecho40. Esta nocin tambin est sujeta a las distintas

concepciones tericas que existan acerca de qu es el Derecho.

39 Sobre la distincin entre validez y aplicabilidad, vid. MORESO, J.J. (1997), pp. 151 a 164, ascomo MORESO, J.J. y NAVARRO, P. (1996b). Mientras que la validez se concibe como lapertenencia a un sistema jurdico, una norma Nj es aplicable si y slo si otra norma N i,

perteneciente al sistema, prescribe (obliga o permite) la aplicacin de Nj al caso C (reguladopor Nj). Es preferible utilizar aqu el concepto de aplicabilidad, y no el de validez, para darmejor cuenta de ciertas situaciones, como aqullas en las que se aplica una ley penal yaderogada, bajo el criterio de ley ms favorable para el reo, o se aplican normas de unordenamiento extranjero en virtud de disposiciones de Derecho internacional privado, o seresuelve un caso aplicando una normativa preconstitucional. Si el concepto relevante para lajustificacin externa fuera el de validez y no el de aplicabilidad, debera sostenerse que ensupuestos como los citados las decisiones estaran injustificadas, as como afirmarse,paradjicamente, que estara justificada la utilizacin en una decisin de una premisa basadaen una ley que todava no ha entrado en vigor.40 Posiblemente muchos juristas se sientan inclinados a sostener una concepcin ms robustade la justificacin externa de las premisas fcticas, que exija la verdad de stas (la premisaest externamente justificada si y slo si es verdadera si bien aqu tambin entraran en juego

las distintas teoras acerca de la verdad-). Sin embargo, esta concepcin es demasiadoexigente y no parece adecuada para dar cuenta del fenmeno jurdico. Aunque es cierto quepor regla general la bsqueda de la verdad ocupa un lugar muy importante en el mbito jurdico(como lo muestra, por ejemplo, la existencia de perodos de prueba en los procesos judiciales,la preponderancia del criterio de la libre valoracin de la prueba frente al sistema de pruebalegal, o la existencia del recurso extraordinario de revisin en el mbito penal), tampoco setrata de un criterio absoluto. Si lo fuera, no habra ms remedio que calificar como injustificadasdecisiones como las siguientes: a) cuando en el proceso civil existe acuerdo entre las partessobre alguna cuestin fctica (hechos no controvertidos), an cuando la afirmacin sea falsa eincluso el juez conozca su falsedad; b) cuando se hace uso de una presuncin iuris et de iure,an conociendo que en realidad los hechos fueron otros; c) cuando una prueba que mostrabams all de toda duda razonable la ocurrencia de determinados hechos, es declarada nula porvulnerar algn derecho fundamental, y el resto de elementos probatorios es insuficiente para

constatar ese hecho. Si la justificacin dependiera de la verdad, en estos casos las premisasfcticas utilizadas, pese a cumplir con los requisitos jurdicamente establecidos, estaraninjustificadas, invalidando todo el argumento. Sin embargo, parece que la situacin es la


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Entendidas justificacin interna como correccin lgica y justificacin

externa como solidez o correccin de las premisas (en el sentido tan general y

abstracto en el que se ha definido), probablemente la afirmacin de que una

decisin jurdica justificada o correcta es aquella que cuenta con justificacin

interna y externa gozar de una amplia aceptacin, puesto que no comporta

ningn compromiso fuerte con ninguna concreta concepcin terica del

Derecho.

No obstante, aun cuando se acepte la definicin dada, las distintas

teoras acerca del Derecho pueden conducirnos a resultados muy dispares, y a

diferentes puntos de vista en relacin con la justificacin de una decisin

concreta. Tal fenmeno puede observarse con claridad al examinar las distintas

teoras existentes acerca de la interpretacin jurdica. Las distintas teoras (o

mejor, grupos o familias de teoras) no slo discrepan en el punto de la

interpretacin de los textos jurdicos, sino en otros aspectos de mayor calado

terico, tales como las teoras del significado o incluso en cuestiones

metafsicas. Aunque quiz sea ms adecuado decir que sus diferencias en

materia de interpretacin se deben precisamente a las distintas concepciones

lingsticas y metafsicas manejadas. Estas diferencias acaban incidiendo de

manera directa en las consideraciones acerca de la justificacin de las

decisiones jurdicas. Debe destacarse tambin que, aun cuando las distintas

teoras afectan principalmente a la justificacin externa de las premisas

normativas, tambin tienen relevancia en relacin con las premisas fcticas, en

opuesta: no slo en los supuestos sealados est jurdicamente justificado usar como premisas

fcticas afirmaciones que no se corresponden con los hechos, sino que en el caso de utilizarpremisas fcticas verdaderas la decisin estara jurdicamente injustificada por contravenir elordenamiento.

Y, como punto ms importante, hay que sealar que si la verdad de las premisas esjurdicamente relevante, es precisamente porque las normas jurdicas as lo establecen. Locontrario (suponer que es la verdad material por s misma la que otorga justificacin a laspremisas fcticas) supone adoptar un punto de vista anlogo al que tiene el iusnaturalistarespecto de las premisas normativas: as como para el iusnaturalista la justificacin de lapremisa normativa depende de su compatibilidad con elementos externos a las normasjurdicas positivas (el Derecho natural), para el defensor de la justificacin externa de laspremisas fcticas como la verdad, la justificacin depende de un elemento externo alordenamiento jurdico, y las decisiones fundadas en premisas falsas, aun cuando seanconformes a los que establece el Derecho positivo (como por ejemplo, cuando es de aplicacin

una presuncin iuris et de iure), estn jurdicamente injustificadas. Sobr

martínez zorrilla, conflictos constitucionales, ponderación e indeterminación normativa

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