INTESE VERTICALI NEL MERCATO DELLO ZOLFO

Diritto industriale e della concorrenza 2008 Francesco Cozzio

LINEE GUIDA

• Art. 2 legge 287/90• Intese restrittive della libertà di concorrenza• 1. Sono considerati intese gli accordi e/o le pratiche

concordate tra imprese nonché le deliberazioni, anche se adottate ai sensi di disposizioni statutarie o regolamentari, di consorzi, associazioni di imprese ed altri organismi similari.

• 2. Sono vietate le intese tra imprese che abbiano per oggetto o per effetto di impedire, restringere o falsare in maniera consistente il gioco della concorrenza all'interno del mercato nazionale o in una sua parte rilevante, anche attraverso attività consistenti nel:

• a) fissare direttamente o indirettamente i prezzi d'acquisto o di vendita ovvero altre condizioni contrattuali;

• b) impedire o limitare la produzione, gli sbocchi o gli accessi al mercato, gli investimenti, lo sviluppo tecnico o il progresso tecnologico;

• c) ripartire i mercati o le fonti di approvvigionamento;

• d) applicare, nei rapporti commerciali con altri contraenti, condizioni oggettivamente diverse per prestazioni quivalenti, così da determinare per essi ingiustificati svantaggi nella concorrenza;

• e) subordinare la conclusione di contratti all'accettazione da parte degli altri contraenti di prestazioni supplementari che, per loro natura o secondo gli usi commerciali, non abbiano alcun rapporto con l'oggetto dei contratti stessi.

LE INTESE

• POSSONO ESSERE VERTICALI E ORIZZONTALI

• sono orizzontali quando sono messe in atto dai partecipanti ad uno stesso mercato

• sono verticali quando riguardano stadi successivi della produzione e vendita di un prodotto: un tipico esempio è rappresentato dagli accordi di distribuzione

INTESE VERTICALI

• EFFETTI PROCOMPETITIVI

• Economie di scala• Economie di scopo• Conquista di nuovi mercati• Riduzione del free riding

• EFFETTI ANTICOMPETITIVI

• Riduzione concorrenza intrabrand• Riduzione concorrenza interbrand• Compartimentazione dei mercati• Incremento della propensione alla collusione

LO ZOLFO…

• Un’importante materia prima per la produzione di numerosi prodotti chimici

• La domanda italiana è localizzata prevalentemente nell’Italia settentrionale

• Lo zolfo prodotto a livello nazionale deriva, come scarto, dalla raffinazione del petrolio

• Necessario per la produzione di: acido solforico, batterie, detergenti, polvere pirica, gomma e plastica, fertilizzanti, carta, ecc…

Provvedimento n. 6499 ( I298 ) MERCATO DELLO ZOLFO GREZZO

• 1. Le Parti principali• 2. La denuncia • 3. L'attività istruttoria • 4. Le risultanze istruttorie

– 4.1 I rapporti tra le raffinerie e il gruppo Esseco

– 4.2 Il meccanismo di determinazione dei prezzi nei contratti

– 4.3 Rifiuto di alcune raffinerie a fornire direttamente le imprese clienti

– 4.4 Limitazioni delle fonti di approvvigionamento per i clienti

– 4.5 I rapporti fra ESSECO-ZOLFITAL e le imprese clienti

• 5. Le intese intercorrenti fra ZOLFITAL/ESSECO e le raffinerie – 5.1 Effetto restrittivo del fascio di intese di fornitura in esclusiva e rilevanza di ciascuna

intesa

– 5.2 Inapplicabilità del regolamento di esenzione 1983/83

– 5.3 L'intesa AGIP/ZOLFITAL

– 5.4Gli effetti complessivi delle intese sopradescritte

• 6. Proposte delle parti e delibera

1. Le Parti principali• 1. EUROZOLFI Srl è una società attiva nel settore della trasformazione di zolfo grezzo per usi

agricoli e nella produzione di prodotti chimici inorganici derivati in prevalenza dallo zolfo.

• 2. ZOLFITAL Spa è una società la cui principale attività consiste nell'acquisto e nella distribuzione di materie prime e prodotti intermedi e svolge attività di commissionaria per l'approvvigionamento di zolfo grezzo a imprese che utilizzano zolfo.

• 3. ESSECO Spa è una società la cui principale attività consiste nella produzione di prodotti derivati dallo zolfo destinati in prevalenza all'esportazione. ESSECO inoltre opera nel mercato della commercializzazione dello zolfo grezzo. Le società ZOLFITAL ed ESSECO sono controllate dalla famiglia Nulli, la quale controlla la società Borgal Srl (di seguito anche Gruppo ESSECO), anch'essa operante nel settore della distribuzione dello zolfo grezzo, nonché la società Agrindustria, che opera nella trasformazione dello zolfo.

• 4. AGIP PETROLI Spa è una società controllata al 100% da ENI Spa, che svolge attività di raffinazione, trattamento industriale del petrolio greggio e suoi derivati, di commercializzazione dei prodotti petroliferi.

• 5. ERG PETROLI Spa è una società del gruppo ERG Spa, attiva nella commercializzazione all'ingrosso e al dettaglio di prodotti petroliferi e nella produzione di lubrificanti per conto terzi.

• 6. ESSO ITALIANA Spa è una società controllata per il 90% da Exxon Corporation N.J. e per la restante parte da Exxon Overseas Corporation, attiva nella produzione e commercializzazione di prodotti petroliferi e per l'industria chimica. ESSO ITALIANA controlla totalitariamente Exxon Chemical Mediterranea Srl e detiene il 75% del capitale di Sarpom Spa, società che operano sul mercato dello zolfo.

2. La denuncia

• 19 dicembre 1996: segnalazione da parte della società Eurozolfi

• Presunti comportamenti restrittivi della concorrenza esercitati da una serie di imprese produttrici di zolfo grezzo, segnatamente le società AGIP, ESSO, ERG e le due principali società distributrici di zolfo, ESSECO e ZOLFITAL

• In virtù di tali rapporti, i produttori di zolfo si sarebbero ripetutamente rifiutati di fornire direttamente gli utilizzatori finali, senza l'intermediazione di ZOLFITAL, lasciando ad essi come unica fonte alternativa di approvvigionamento l'importazione del prodotto dall'estero

3. L'attività istruttoria

• 16 ottobre 1997

• L'Autorità ha avviato un procedimento istruttorio, ai sensi dell'articolo 14 della legge n. 287/90, nei confronti delle società ZOLFITAL, ESSECO, AGIP, ERG, ESSO, per presunta infrazione dell'articolo 2 della legge n. 287/90

• OGGETTO ED EFFETTO: impedire la possibilità di scelta delle fonti di approvvigionamento degli utilizzatori finali e, in ultima analisi, di limitare la concorrenza di prezzo nel mercato nazionale dello zolfo grezzo

4. Le risultanze istruttorie

• Zolfital ed Esseco, che essendo soggette al medesimo controllo costituivano un’unica impresa ai sensi della normativa sulla concorrenza, operavano come commissionarie all’acquisto di zolfo per gran parte delle imprese consumatrici italiane e ritiravano zolfo dalla totalità delle raffinerie italiane. Dalle risultanze istruttorie è emerso che queste ultime generalmente attribuivano al gruppo Zolfital/Esseco un’esclusiva di fatto per la distribuzione di zolfo in Italia

4.1 I rapporti tra le raffinerie e il gruppo Esseco

• ESSECO-ZOLFITAL hanno rapporti con ciascuna raffineria presente in Italia (in particolare ESSO, ERG, AGIP)

• OBBLIGHI DI FORNITURA: si prevede l'obbligo del venditore a vendere e l'obbligo del compratore a comprare

• FORNITURA IN ESCLUSIVA: risulta l'esistenza di un reciproco impegno delle raffinerie a vendere, e di ESSECO/ZOLFITAL a ritirare tutti i quantitativi prodotti in tali stabilimenti

4.2 Il meccanismo di determinazione dei prezzi nei contratti

• Non viene fissato direttamente, come prezzo franco-fabbrica determinato a partire dai costi di produzione/estrazione, ma, al contrario, viene calcolato prendendo a riferimento il prezzo CIF (Cost, Insurance, Freigth), ovvero il prezzo franco-destino dello zolfo in qualunque porto del Mediterraneo, come determinato da alcuni bollettini internazionali

• Ne consegue che il prezzo di cessione tra raffinerie e distributore non è determinato in via autonoma dai contraenti ma viene individuato sulla base del prezzo delle importazioni, che rappresenta per i consumatori finali il prezzo massimo che questi possono sopportare in ragione degli alti costi di trasporto dello zolfo proveniente da altri paesi

4.3 Rifiuto di alcune raffinerie a fornire direttamente le imprese clienti

• Dagli elementi documentali risulta che AGIP, ESSO ed ERG hanno rifiutato di fornire zolfo alla società Eurozolfi negli ultimi anni, mentre precedentemente fornivano direttamente tale impresa

4.4 Limitazioni delle fonti di approvvigionamento per i clienti

• Dall'analisi che precede emerge che ESSECO/ZOLFITAL, in virtù dei rapporti in essere con le raffinerie italiane, nonché in virtù dei mandati all'acquisto delle imprese consumatrici di zolfo, si configura come l'unica fonte di approvvigionamento su scala nazionale

• Grazie alla collaborazione in essere tra ESSECO, ZOLFITAL e AGIP, si può affermare che la quantità di zolfo complessivamente intermediata da ESSECO/ZOLFITAL equivale a circa il 70% del mercato

4.5 I rapporti fra ESSECO-ZOLFITAL e le imprese clienti

• Ne deriva che il prezzo di mercato che ZOLFITAL/ESSECO determinano a livello nazionale per le imprese clienti è il massimo prezzo possibile in tale mercato, pari a quello del prodotto importato, e non rappresenta il minimo prezzo praticabile da ZOLFITAL ed ESSECO ai loro clienti finali

• Ne deriva pure che le fonti di approvvigionamento rimangono limitate

5. Le intese intercorrenti fra ZOLFITAL/ESSECO e le raffinerie

• Le risultanze istruttorie sopra descritte evidenziano l'esistenza di una serie di rapporti di fornitura di zolfo grezzo fra tutte le raffinerie presenti in Italia

• Dall'analisi dei ritiri effettivi, dai contratti stipulati nonché dai documenti ispettivi raccolti emerge che tutte le raffinerie hanno conferito un'esclusiva a ZOLFITAL-ESSECO per la distribuzione in Italia dello zolfo da esse prodotto

5.1 Effetto restrittivo del fascio di intese di fornitura in

esclusiva e rilevanza di ciascuna intesa

• Ciascuno dei rapporti di fornitura descritti ai paragrafi precedenti integra un'intesa fra imprese ai sensi dell'articolo 2, comma 1, della legge n. 287/90

• L'unicità del distributore collega infatti in modo funzionale tutti i rapporti di fornitura configurando un sistema unitario. È pertanto con riferimento a tale sistema che va valutato se vi è una limitazione della concorrenza e, dunque, un insieme di intese restrittive ai sensi dell'articolo 2, comma 2, delle legge n. 287/90

• Tale ricostruzione sembra d'altra parte coerente con i precedenti comunitari

5.2 Inapplicabilità del regolamento di esenzione 1983/83

• Il regolamento della Commissione CEE 1983/83 concede un'esenzione di carattere generale per questo genere di accordi

• Nel caso di specie, il regolamento non appare applicabile, in quanto non ricorrono le condizioni di forma e di sostanza che individuano la sua applicabilità

• Si osserva che l'esclusiva concessa da più fornitori a un solo distributore non presenta quei miglioramenti dell'attività distributiva (promozione delle vendite di un prodotto, migliore penetrazione del mercato, stimolo alla concorrenza fra fornitori) che si ricollegano normalmente a un accordo di distribuzione esclusiva

5.3 L'intesa AGIP/ZOLFITAL

• Rapporti contrattuali, i quali, unitamente ad alcuni comportamenti intercorrenti fra AGIP e ZOLFITAL, complessivamente considerati configurano un'intesa fra imprese concorrenti, ai sensi dell'articolo 2, comma 1, della legge n. 287/90

• AGIP, oltre ad essere il principale produttore di zolfo nazionale, opera infatti anche nel mercato della distribuzione dello zolfo, rifornendo alcune imprese consumatrici

• In base a tali rapporti, si determina uno stretto legame di cooperazione fra AGIP e ZOLFITAL che ha come effetto di ridurre in modo significativo la concorrenza fra tali imprese nel mercato della distribuzione dello zolfo

5.4Gli effetti complessivi delle intese sopradescritte

• Sulla base delle intese descritte precedentemente, risulta che ZOLFITAL/ESSECO è il principale distributore di zolfo operante sul mercato e, unitamente ad AGIP, controlla il 70% del mercato. Se poi si considerano le importazioni che vengono intermediate da ZOLFITAL e AGIP, risulta che esse detengono circa l'85% del mercato

• Dal fascio di intese verticali tra le diverse raffinerie e ZOLFITAL/ESSECO deriva una consistente limitazione delle fonti di approvvigionamento per i clienti finali

• Dall'intesa tra AGIP e ZOLFITAL/ESSECO deriva invece una consistente riduzione della concorrenza nel mercato della distribuzione dello zolfo

6. Proposte delle parti e delibera

• La separazione societaria consente la realizzazione di condizioni di concorrenza fra ESSECO e ZOLFITAL e, più in generale, nel mercato della distribuzione dello zolfo

• Venuto meno il fascio di intese di fornitura con uno stesso e unico distributore, la concorrenza fra distributori, che si manifesterà nei confronti dei clienti finali, sarà suscettibile di trasferirsi nei confronti delle raffinerie, determinando così condizioni di prezzo differenziate in funzione della diversa localizzazione geografica della domanda e dell'offerta

• In tale nuova prospettiva, le stesse raffinerie potranno non solo confrontare le diverse condizioni offerte da distributori concorrenti, ma eventualmente decidere di entrare direttamente nel mercato della distribuzione dello zolfo ai clienti finali, come prospettato nel corso dell'istruttoria da alcune di esse (ERG, FINA)

• DELIBERA

• Le società AGIP PETROLI Spa, ESSO ITALIANA Spa, ERG PETROLI Spa, ESSECO Spa e ZOLFITAL Spa hanno violato il disposto dell'articolo 2, comma 2, della legge n. 287/90, in particolare:

• Lettere b e c; realizzando un'intesa che ha per effetto di limitare le fonti di approvvigionamento e di ripartire i mercati della distribuzione dello zolfo grezzo

• La proposta presentata da ZOLFITAL Spa ed ESSECO Spa nel corso del procedimento, in forza della quale ESSECO Spa e ZOLFITAL Spa non faranno più capo ai medesimi soggetti controllanti, è sufficiente a rimuovere le infrazioni di cui alla precedente