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LIBERTAD DE CONCIENCIA Y OBJECIÓN AL ABORTO EN EL

ORDENAMIENTO ITALIANO * *

Por

ANDREA BETTETINI Catedrático

Universidad de Catania, Italia

[email protected]

Revista General de Derecho Canónico y Derecho Eclesiástico del Estado 23 (2010)

SUMARIO: 1. La libertad de conciencia y la libertad de actuar según la conciencia. - 2. El derecho positivo y de la conciencia. La disciplina de la objeción de conciencia. - 3. Sobre el (difícil) fundamento de la libertad de conciencia. - 4. La objeción de conciencia al aborto en Italia. - 5. La objeción de conciencia al aborto y a la píldora del "día después". Conclusiones.

1. LA LIBERTAD DE CONCIENCIA Y LA LIBERTAD DE ACTUAR SEGÚN LA

CONCIENCIA

La libertad de conciencia puede ser considerada como una moneda, cuyas dos caras

son necesarias: la libertad interior de la conciencia y la libertad de actuar de conformidad

con los dictados de la propia conciencia. Estos dos aspectos son complementarios,

interrelacionados, y como tales, inseparables y necesarios para que un derecho pueda

ser plenamente reconocido. Por lo tanto, el derecho a la libertad de conciencia no es una

situación jurídica subjetiva que se refiere sólo al interior de la persona humana, o que

atiene a su esfera individual, sino que necesariamente debe ser capaz de manifestarse

exteriormente. La libertad de conciencia - precisamente en tanto que exteriorizada, y por

lo tanto jurídicamente relevante- es un derecho de libertad personal que debe ser

reconocido, garantizado y promovido por el Estado.

* El texto, con algunas variaciones, también está destinado a la publicación en Studi in onore del

Prof. Luigi Arcidiacono.

* Traducción del original italiano a cargo de Santiago Cañamares Arribas.

RGDCDEE 23 (2010) 1-22 Iustel

2

La doctrina y la jurisprudencia a menudo han establecido una línea estricta de

separación entre el mundo interior y exterior, “derechos de la conciencia" y “derechos

empíricos", en el bien entendido de que sólo estos últimos pueden tener relevancia

jurídica, haciendo, por tanto, abstracción de su origen en la interioridad del sujeto.

Es indicativa a este respecto, la posición del Tribunal Europeo de Derechos Humanos

que, en relación a la libertad de religión, y reconduciéndose también, desde un punto de

vista terminológico, a la jurisprudencia americana sobre el tema 1 distingue entre la

libertad de creer, (freedom to believe) libertad de afiliarse a una religión o creencia, y

libertad para actuar, (freedom to act) la libertad de expresar una creencia o fe. La

primera, que incluye la libertad de elegir, e incluso de cambiar de creencia, religiosa o no

religiosa, no admite, y no puede admitir ninguna restricción 2 La segunda, sin embargo,

admite ciertas excepciones previstas en la ley y necesarias en una sociedad

democrática. En otras palabras, los límites a la libertad religiosa en virtud del artículo 9. 2

de la Convención Europea de Derechos Humanos 3 (límites, por lo demás, más estrictos

que los previstos en el artículo 19 de la Constitución [italiana], que los refiere a los ritos

contrarios a las buenas costumbres) se pueden aplicar a la libertad de externa, pero no a

la libertad de elección, es decir, al "fuero interno" 4.

1 A este respecto, se subraya la interpretación judicial de la llamada "cláusula de libre ejercicio",

que está garantizada por la Primera Enmienda a la Constitución de los EE.UU., y que figura en el Bill of Rights ratificados por la Unión en 1791. La distinción entre libertad de creer ( "libertad de creer"), que no admite límite, y la libertad de practicar sus creencias ( "libertad de acción"), relativo, que puede estar sujeto a ciertas limitaciones, aparece por primera vez en el caso Reynolds v. Estados Unidos, 98 U.S. 145, del 1878, que fue confirmada en la sentencia Davis v. Beason, 133 U.S. 333, del 1890 ha constituido el precedente jurisprudencial al que el sistema estadounidense se ha ajustado sustancialmente. cf. F. Onida, cfr. F. ONIDA, Il fenomeno religioso nei sistemi giuridici extra-europei, in Religione e sistemi giuridici. Introduzione al diritto ecclesiastico comparato, a cura di F. MARGIOTTA BROGLIO, C. MIRABELLI , F. ONIDA, Bologna 1997, p. 233; M.W. MCCONNEL, The Origins and Historical Understanding of Free Exercise of Religion, in Harvard Law Review 103 (1990), p. 1409-1517 (1409-1416 en particular.).

2 Tribunal Europeo de Derechos Humanos, 25 de mayo de 1993, Kokkinakis y otros c. Grecia, en

Quaderni del derecho y la política eclesiástica de 1994: 734-739.

3 "Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión; este

derecho incluye la libertad de cambiar de religión o de creencias y la libertad de manifestar su religión o sus creencias, individual o colectivamente, en el culto público o privado, mediante, la enseñanza, la práctica y la observancia. La libertad de manifestar la propia religión o las propias creencias sólo puede ser objeto de aquellas restricciones que se establezcan por ley y sean necesarias en una sociedad democrática para la protección del orden público, la salud o la moral, o la protección de los derechos y libertades de los demás"

4 Dec. Adm. 10358/83, 37, in Decisions and Reports 147, donde la Comisión Europea de

Derechos Humanos, en efecto, utilizar la expresión, de resonancia canónica, "foro internum”. Sobre el tema M.D. EVANS, Religious Liberty and International Law in Europe, Cambridge 1997, p. 293-314; J. MARTÍNEZ-TORRÓN, The European Court of Human Rights and Religion, in Law and Science 2001, p. 185-204; e C. MORVIDUCCI, La protezione della libertà religiosa nel sistema del Consiglio d’Europa, in S. FERRARI e T. SCOVAZZI, La tutela della libertà di religione. Ordinamento internazionale e normative confessionali, Padova 1988, p. 72, donde señala acertadamente la dificultad no sólo teórico, sino también con consecuencias prácticas inmediatas, para limitar el

Bettetini - Libertad de conciencia y objeción al aborto en el ordenamiento italiano

3

Estas conclusiones se han extendido a la libertad de conciencia, no sólo porque el art.

9 CEDH aquí mencionado lo incluye 5 sino también por la afinidad histórica entre ambos

derechos 6 todo ello unido a su relación lógica, puesto que la libertad de conciencia "tiene

lugar en un momento lógicamente anterior a aquel en que el pensamiento religioso llega

a manifestarse exteriormente", y se refiere a la "seguridad de este mismo sentimiento

individual, cuando no pone de manifiesto una determinada actitud psicológica interior " 7

En efecto, como dijo el Tribunal Constitucional [italiano], la libertad religiosa es en sí una

variante de la libertad de conciencia 8.

Se ha hablado, por tanto, de una libertad de conciencia en sentido estricto, que cubre

la opinión intelectual, que hace presente la obligación moral y que, por tanto, es la norma

próxima de moralidad personal y la responsabilidad subjetiva (la libertad interior, como tal

incoercible, no sometible a ninguna regulación normativamente relevante) 9. Pero

también se ha hablado de una libertad de conciencia en sentido amplio, entendida como

libertad para actuar en forma coherente con el juicio de la conciencia (libertad exterior,

susceptible de regulación legal, dado que la ley sólo se ocupa de lo que resulta

externalizado por el hombre, y no de lo que está sucediendo en su mundo interior) 10

.

ámbito estrictamente interno y externo, dada la "necesidad" de una explicación en la vida social de las creencias religiosas.

5 “Toda persona tiene el derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión ...".

Véase también, en ese sentido, el art. 18 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y el art. 10 de la Carta de Derechos Fundamentales de la UE.

6 Cfr. PA D'Avack, Trattato di diritto ecclesiastico italiano, Milano 1969, p. 343 e ss.

7 P. Bellini, Principi di diritto ecclesiastico, Bresso 1972, p. 155. En este punto, véase M. Ricca,

Commento all’art. 19 cit., cit, pág. 429 y ss., donde se pone de manifiesto que la libertad religiosa presupone y exige una comprensión de sus opciones, y la conciencia personal de ellas. Además, si bien es cierto que la conciencia y su libre manifestación del sentimiento religioso conocen una articulación del sentir religioso un ámbito tópico de manifestación, fuertemente sintomático: es igualmente cierto que la libertad de conciencia abarca también un circuito de experiencia más amplio que el relativo a la libertad la religión.

8 "Los artículos 2, 3 y 19 de la Constitución garantizan el derecho a la libertad de conciencia en

relación a la experiencia religiosa. Este derecho, el marco jurídico y constitucional, es un aspecto de la dignidad humana se reconoce y se declara inviolable por el artículo. 2 ": No 422 03/12/93).

9 Sobre este punto vid, J. Ratzinger, Elogio della coscienza. La verità interroga il cuore , Siena

2009.

10 Cfr. V. del Giudice, Manuale di diritto ecclesiastico , X ed. (ristampa), Milano 1970, p. 18 e ss.


4

A pesar de la distinción entre estos dos aspectos (interior y exterior, la cooperación

pública y privada) la libertad de conciencia aparece como meramente lógica, en el

sentido de que no tiene relación con la realidad de la persona, vista en su integridad.

Para ser más precisos, esta distinción considera cuanto es -precisamente- lógico

adhiriéndose a una visión antropológica reduccionista de la persona. Esta visión puede

en última instancia vincularse con Descartes. Este elaboró una concepción del hombre

opuesta a la propia de la tradición aristotélica-tomista: si en Aristóteles el hombre es una

única sustancia, en la que el cuerpo es la materia y el alma la forma, y las dos realidades

son en sí mismas lógicamente separables, pero en realidad indistintas; para Descartes,

el hombre está compuesto de dos sustancias, que existen independientemente la una de

la otra: el alma, res cogitans, creada por Dios sin vínculos con el cuerpo, y el cuerpo, en

realidad, pura res extensa, esencialmente mecánica ("machine de terre"). Se ha creado,

de esta manera, la brecha, tan característica de la doctrina contemporánea, entre el

pensamiento y la realidad, de la que surge el problema de encontrar un adecuado "trait

d'union" entre dos realidades consideradas en sí mismas incomunicables 11

si no

directamente en conflicto irreconciliable 12

Contrariamente, como la antropología moderna -recuperando la doctrina clásica- no

ha dejado de aclarar, el hombre no sólo tiene un cuerpo y una vida materiales (Körper),

sino que también tiene una vida vegetativa, una vida sensible y, sobre todo, una vida

espiritual o psíquica específicamente propia, que se caracteriza por la autoconciencia y

por la libre disposición de sí mismo (Leib). Por lo tanto, la persona humana es la unidad

esencial del cuerpo y el espíritu como ser en sí mismo individual, que actúa con base en

su autoposesión consciente, al igual que en su libre autodisponibilitad 13

. El hombre no

sólo tiene su propia "intimidad", sino que también goza de un cierto dominio sobre su

mundo interior, que es capaz de manifestarlo por actos externos que lo ponen en relación

con los demás. El derecho no puede, entonces, prescindir de la unidad psicosomática de

la persona y de su esencial relacionalidad, pero esta unidad debe ser tomada como

presupuesto de hecho de la normativización.

11

R . Descartes, Traité de l'Homme (1662), in Œuvres de Descartes , publiées par C. Adam & P. Tannery, vol. XI, II ed., Paris 1974, p. 119-202.

12 “La discordancia entre la voluntad del individuo, punto de partida de la necesidad de libertad, y

el orden social que se presenta al individuo como voluntad extrraña, es inevitable”: H. Kelsen, La democrazia , Bologna 1999, p. 53.

13 E. Coreth, Antropologia filosofica , VII ed., Brescia 2007, p. 131 e ss.; M. Scheler, Die Stellung

des Menschen im Kosmos , VII ed., Bern 1966, p. 47 e ss.


5

A la luz de estos principios, diferenciar entre una libertad de conciencia meramente

interior "psíquica", y una libertad de conciencia exterior, "práctica" no tiene, desde una

perspectiva jurídica, un valor específico, ya que, como se señaló anteriormente, una

libertad meramente interior no sólo no debe sino que ni siquiera puede ser tutelada, ya

que el ordenamiento carece de los instrumentos necesarios para ello.

Es en este sentido en el que Ruffini escribía que "proclamar en una ley la libertad

natural de la conciencia sería tan ridículo como proclamar la libertad de circulación de la

sangre" 14

.

2. EL DERECHO POSITIVO Y LA CONCIENCIA. DISCIPLINA DE LA OBJECIÓN DE

CONCIENCIA

Como se mencionó anteriormente, hay todavía una fuerte resistencia a dar relevancia

jurídica a lo que está involucrado "en el interior del hombre" o, más bien, para considerar

en necesaria continuidad, y vinculados por un nexo causal jurídicamente relevante,

también los "hechos" internos y las acciones derivadas de estos "hechos". Dado que no

se consideran relevantes por el Derecho los hechos internos, salvo en la medida en que

se conozcan, la única voluntad que se puede considerar es aquella representada e

declarada. Así que la distinción entre voluntad y razón interior y voluntad y razón

externalizadas, en última instancia, sería artificial.

En efecto, la modernidad ha desautorizado la conciencia en la vida pública como un

elemento ajeno a ella, no homologable, si bien susceptible de inclusión en el sistema

político, siempre y cuando cumpla con los requisitos de la legislación positiva. La libertad

de conciencia es un derecho puramente individual, una libertad de la persona que

adquiere relevancia para los estados democráticos si es reconocida según el derecho

civil, independientemente de las tradiciones espirituales o, más ampliamente, culturales.

14

F. Ruffini, Corso di diritto ecclesiastico italiano. La libertà religiosa come diritto pubblico subiettivo , Torino 1924, p. 198.


6

En este desfase entre el mundo interior y realidad manifestada y jurídicamente

relevante, y la consiguiente reclusión de la conciencia en la esfera privada, en el derecho

vigente la forma esencial a través de la que la "conciencia" adquiere relevancia jurídica, y

entra así en relación con la dimensión relacional y pública, parece ser (y subrayo

"parece") la objeción de conciencia, esto es, la negativa a obedecer una norma

considerada injusta en nombre de un imperativo superior 15

un fenómeno que está

adquiriendo, cada vez más, una mayor importancia en los ordenamientos actuales,

especialmente en un Estado que desea definirse como laico, caracterizado precisamente

por la dualidad entre lo espiritual y lo temporal, lo trascendente e inmanente 16

.

En la Constitución italiana no hay ninguna referencia explícita a la libertad de

conciencia y su expresión en la forma de objeción. Ante el silencio de la Carta

fundamental es de particular interés la jurisprudencia constitucional. Para los jueces de

este Tribunal, la libertad de conciencia es un bien "constitucionalmente relevante" (STC

nº409 19/07/89) "tan alto como para justificar la concesión de exenciones para el

cumplimiento de las funciones públicas, calificadas por la Constitución como obligatorias

(objeción de conciencia),...porque la conciencia individual tiene relevancia constitucional

como principio creativo que hace posible la realidad de las libertades fundamentales del

hombre y en tanto que reino de la virtualidad de expresión de los derechos inviolables de

la persona en sus relaciones personales, goza de una protección constitucional en

consonancia con la necesidad de que la libertad y los derechos no sean excesivamente

limitados en su capacidad de manifestación y de desarrollo, a causa de preclusiones o

de impedimentos injustificados frente a la potencialidad de determinación de la

conciencia misma "(STC nº 467 19/12/91 ).

Si esto es cierto, si el principio de legalidad resulta recesivo en relación con las

exigencias de la conciencia del individuo, es igualmente cierto que los motivos de

conciencia no coinciden con cualquier imperativo moral, sino que hacen referencia a los

"mandatos del foro interno reconducibles a concepciones generales, a los que, en razón

del pluralismo de los valores de la conciencia subsiguientes a la garantía constitucional

de las libertades fundamentales de la persona, el legislador puede atribuirles una

determinada y limitada capacidad de derogación de deberes constitucionales específicos

de solidaridad civil o política"(STC n° 422, 03/12/93) .

15

Sobre la necesidad de basar el juicio de conciencia en principios objetivos trascendentes o, más sencillamente, la verdad racionalmente cognoscible por todas las personas, y por lo tanto para evitar el subjetivismo definido sobre la base de una “impenetrable” individualidad, véase S. Violi , Normatività e coscienza. Contributo allo studio sulle obiezioni di coscienza nell'esperienza giuridica occidentale , Torino 2009, p. 197 e ss. in partic.

16 Cfr. recientemente V. Turchi, I nuovi volti di Antigone. Le obiezioni di coscienza nell'esperienza

giuridica contemporanea , Napoli 2010.


7

Aquel reconocimiento de la libertad de conciencia que parecía general es también

reconducido a un ámbito más bien exiguo, ya que el ordenamiento proporciona

relevancia a la dimensión interior de la persona si viene a coincidir con lo que podría

llamarse una ética compartida, con los principios morales comunes a la sociedad en un

determinado momento histórico y social 17

.

La determinación de cuáles sean, por tanto, estos principios comunes no es una

cuestión que corresponda al juez, en el curso de su actividad interpretativa y aplicadora

del derecho, sino más bien al legislador 18

.

Específicamente, el Tribunal [Constitucional] ha declarado en repetidas ocasiones

(STC nº 58 06/07/60, STC nº 117 10/10/79, STC nº 422 03/12/93), que la objeción de

conciencia no es un derecho constitucional directamente ejercitable, sino que para su

licitud es necesaria un reconocimiento legislativo previo. Así, explícitamente, en la

sentencia nº 164 06/05/85 se argumenta que la ley es la que otorga reconocimiento a la

objeción de conciencia en el ordenamiento jurídico.

Nuestro sistema por lo tanto sólo reconoce la objeción de conciencia secundum

legem, dando relevancia a la conciencia en la medida en que existe una disposición que

lo permita 19

.

Resulta sin embargo evidente que considerar necesaria la interposición legislativa

mortifica y aniquila el concepto mismo de la libertad de conciencia. De hecho, en estos

casos, la eventual oposición del sujeto a un precepto legislativo no se proyecta sobre la

base de una elección interior, sino más bien como una concesión del mismo legislador

que ha previsto, en determinados supuestos, la no operabilidad de una norma jurídica de

carácter generalmente vinculante.

En los casos de objeción de conciencia es, en realidad, el legislador quien suele

evaluar a priori un comportamiento específico, vinculándolo a consecuencias jurídicas

precisas. Los motivos de conciencia, adquieren relevancia, al igual que otros elementos

de la regulación legislativa, con el único propósito de determinar las circunstancias en

que se puede aplicar o no una disposición específica.

3. SOBRE EL (DIFÍCIL) FUNDAMENTO DE LA LIBERTAD DE CONCIENCIA

17

Cfr. A. Cariola, Il diritto naturale e la storia. L'affermazione della libertà di coscienza nello stato democratico , in Jus 46 (1999), p. 669-706.

18 Reconoce, sin embargo, al Juez el poder de transformar una objeción contra legem en

objeción secundum legem, V. Turchi, Obiezione di coscienza , in Digesto/civ. , XII, Torino 1995, p. 533.

19 La misma posición se refleja en la Carta de Derechos Fundamentales, en cuyo art. 10 (§ 2) se

dispone que "el derecho a la objeción de conciencia está reconocida según las leyes nacionales que regulen su ejercicio”.


8

La misma aporía encontramos en la doctrina y la jurisprudencia que han pretendido

encontrar un fundamento constitucional al derecho de libertad de conciencia, ya que

como hemos visto no está contemplado de modo explícito por nuestra Carta

fundamental.

Después de algunas incertidumbres -que han llevado a considerar este derecho como

comprendido en el art. 21 (libertad de pensamiento), o bien en el art. 19 (libertad de

religión) de la Constitución [italiana], la doctrina parece generalmente orientada a

identificar en el artículo 2, el fundamento constitucional del derecho a la libertad de

conciencia, y de todas las demás libertades que, aun no estando explícitamente

contempladas en la Constitución, tienen en común un rasgo fundamental, en cuanto se

apoyan sobre la naturaleza de la persona humana que constituye el caput et

fundamentum no sólo de nuestro ordenamiento, sino de toda la civilización jurídica

occidental 20

. Baste recordar aquí la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión

Europea, firmada por primera vez en Niza el 7 de diciembre de 2000 (y proclamada por

segunda vez, en una versión adaptada, el 12 de diciembre de 2007 en Estrasburgo), en

cuyo preámbulo se señala que la Unión "sitúa al individuo en el centro de su acción,

instituyendo la ciudadanía de la Unión, y creando un espacio de libertad, seguridad y

justicia", en un intento de superar la visión organicista y del utilitarismo individualista,

para la construcción de la sociedad civil sobre las bases del personalismo social,

haciendo que la persona asuma una plenitud axiológica, en la que adquiere relevancia

tanto el valor individual de esta, como su valor relacional.

De hecho, el mismo Tribunal Constitucional ha tenido ocasión de decir que el artículo

2 de la Constitución 21

contiene una lista abierta de derechos, admitiendo así la

existencia de derechos inalienables que preexisten a su reconocimiento formal y, de

hecho, más allá de este. (STC n° 561, 18/12/87).

20

B. Montanari, Obiezione di coscienza. Un'analisi dei suoi fondamenti etici e politici , Milano 1976; R. Bertolino , L'obiezione di coscienza nell'evoluzione della giurisprudenza italiana , in Quaderni di diritto e politica eccl. 1989, p. 9 e ss.; P. Di Marzio, La libertà di coscienza come diritto soggettivo , in L'obiezione di coscienza tra tutela della libertà e disgregazione dello Stato democratico , a cura di R. Botta, Milano 1991, p. 284 e ss.; A. Baldassarre, Libertà I) Problemi generali , in Enc. Giur. , vol. XIX, Roma 1990, p. 20-21; E. Rossi, Commento all'art. 2 , in Commentario alla Costituzione , a cura di R. Bifulco, A. Celotto, M. Olivetti, vol. I, Torino 2006, p. 43-47.

21 "La República reconoce y garantiza los derechos inviolables del hombre, ya sea como

individuo ya sea en los grupos sociales donde desarrolla su personalidad, y exige el cumplimiento de los deberes inderogables de la solidaridad política, económica y social".


9

Es también indudable que la libertad de conciencia tiene límites, y debe equilibrarse

con otros derechos y obligaciones fundamentales y constitutivos. Y es interesante

observar que, a partir de estas limitaciones, la doctrina ha llegado a encontrar un

fundamento para esta libertad no necesariamente en una norma positiva, sino en los

principios inspiradores del ordenamiento.

Así pues, cuando se afirma que la libertad de conciencia debe ser equilibrada, incluso

con el deber de lealtad a la República (art. 54 Constitución), para no caer en una

anarquía subjetivista o en una anomia sustancial, se ha afirmado que el deber de

fidelidad "es prominente sobre el deber de obediencia, del que también constituye su

presupuesto, , en caso se que llegara a verificarse un contraste entre la legalidad formal

y los valores de fondo del ordenamiento de la República" 22

. La fidelidad a los valores

fundamentales del ordenamiento republicano, constituye el criterio de justicia de una

norma, de modo que en un balance entre estos valores y la norma positiva que evidencia

un posible conflicto, es la norma la que debe ceder, y el sujeto está obligado a adherirse

a los principios de fondo, antes que a la ley positiva.

En palabras de Constantino Mortati que se refieren de modo directo al derecho de

resistencia a una norma positiva, la resistencia misma “encuentra título de legitimación

en el principio de soberanía popular porque estando basada, tal y como está, en la

adhesión de los ciudadanos a los valores consagrados en la Constitución, no puede no

habilitar a cuantos son más sensibles a ellos, para asumir la función de su defensa y

reintegración, cuando esto se mostrara necesario por la insuficiencia y la carencia de los

órganos por ella establecidos" 23

.

Así, la libertad de resistir la regla por motivos de conciencia no constituiría sólo un

derecho, que es considerado por el ordenamiento por la necesidad de su protección

pasiva, sino que configuraría un valor constitucional propulsivo del ordenamiento y de su

legislación.

Sin embargo se pretende encontrar un fundamento a la libertad de conciencia en el

derecho (positivo, o en los principios fundamentales de un ordenamiento) pero parece

clara (y persistente) la tendencia de asimilar la conciencia misma al sistema, de reducir

la fuerza incisiva sobre los aspectos estructurales del ordenamiento 24

.

22

D. Gallo, Dal dovere di obbedienza al diritto di resistenza , Perugia 1985, p. 14.

23 Principi fondamentali. Art. 1 , in Comm. Cost. a cura di Branca, Zanichelli, Bologna e Roma

1975, p. 32.

24 Vid. al respecto las observaciones di G. Lo Castro, Legge e coscienza , in L'obiezione di

coscienza tra tutela della libertà e disgregazione dello Stato democratico , a cura di R. Botta, Milano 1991, p. 73 e ss. in partic.; Id., La libertà religiosa el'idea di diritto , in La libertad religiosa , México

DF 1996, p. 19 e ss.


10

Y así, por un lado, la conciencia se transforma en algo más simple, más cómodo, sin

duda menos comprometedor y trágico, y de otro, aparece la dificultad de aportar una

"definición apriorística y autoritaria del contenido de la libertad gestada a nivel

institucional y jurídico, a través de la explicación a priori de los comportamientos idóneos

para expresarla" 25

.

Pero si la funcionalización de la conciencia en un proyecto democrático implica una

mortificación de la propia conciencia, esto significa que su fundamento y su protección

pública no pueden ser establecidas sólo y esencialmente por la norma positiva. Es decir,

es evidente que la conciencia manifiesta plenamente su función cuando encuentra no en

la norma, sino en sí misma la fuerza de juzgar y, en caso necesario, de resistir a la

norma para permitir al sujeto autotutelarse; cuando la referencia, dicho en otras palabras,

no es jurídica en sentido estricto, o para ser más correctos, meta jurídico. No por eso se

encuentra al margen del derecho, sino que, en cuanto está en su base, en aquella

dignidad de la persona humana que constituye la esencia material de un valor superior a

la propia ley; un nivel superior de juridicidad que todavía es derecho, y donde ser y deber

ser no están separados 26

.

4. OBJECIÓN DE CONCIENCIA AL ABORTO EN ITALIA

Lo que hasta ahora se ha señalado nos permite enmarcar mejor la delicada cuestión

de la objeción de conciencia a la interrupción voluntaria del embarazo, prevista en el

artículo 9 de la Ley nº 194, de 22 de mayo 1978 (por la que se establecen disposiciones

para la protección social de la maternidad y sobre la “interrupción voluntaria del

embarazo”) tanto en el caso del aborto quirúrgico, como en caso del aborto llamado

químico (en realidad, los efectos pacíficamente abortivos de la píldora RU486, hacen que

su uso deba estar sujeto a la disciplina general sobre la interrupción del embarazo,

prevista por la Ley 194/78, donde se contienen disposiciones en materia de objeción de

conciencia) 27

.

25

M. Ricca, Commento all'art. 19 cit., p. 428.

26 A. Baldassarre, Libertà cit., p. 20. Cfr. altresì G. Lo Castro, Legge e coscienza cit., p. 73; e P.

Grossi, Prima lezione di diritto , XIII ed., Roma-Bari 2009, p. 76-85.

27 El Consejo de Administración de la Agencia Italiana de Medicamentos (AIFA) resolvió el 24 de

noviembre de 2009 (determinación 1460, en el suplemento n º 229 en el Boletín Oficial No. 286 de 9 de diciembre de 2009) la autorización para "comercialización del medicamento mifepristona (Mifegyne). La decisión adoptada concluye también en Italia el iter registral de Mutuo Rconocimiento seguido por otros países europeos donde el medicamento se encuentra ya en el mercado, interrumpiendo el uso off-label. El Consejo de Administración ha considerado necesario especificar, para garantizar y proteger la salud de la mujer, que el uso de la droga está sujeto al cumplimiento estricto de la ley para la interrupción voluntaria del embarazo (L. 194/78). En particular, es necesario garantizar el seguimiento médico en un centro sanitario, según lo dispuesto por el artículo. 8 de la Ley n.194 del 1978, desde el momento de la asunción del fármaco hasta la


11

El personal sanitario y aquellos que ejercen actividades auxiliares no están obligados,

en realidad a tomar parte en los procedimientos a que se refieren los arts. 5 y 7, esto es,

los anteriores a las intervenciones y en las intervenciones en sí mismas, cuando se

plantee la objeción de conciencia a través de una previa declaración. La declaración del

objetor deberá ser comunicada al médico provincial y, en el caso de los empleados del

hospital o del centro de salud, también al director sanitario, en el plazo de un mes desde

la obtención de la habilitación o de la asunción ante un ente obligado a ofrecer

prestaciones dirigidas a la interrupción del embarazo, o desde la celebración de un

acuerdo con las instituciones de seguridad social que implique la realización de tales

prestaciones. La objeción siempre puede ser revocada o ser propuesta también fuera de

los citados términos, pero, en ese caso, la declaración surtirá efecto después de un mes

de su presentación al médico provincial (la revocación también puede ser tácita, en el

caso de que quien la haya planteado tome parte, de hecho, en procedimientos o

intervenciones para la interrupción del embarazo).

Por consiguiente, existen dos categorías de personas que podrán proponer la

objeción. Un primer grupo a quienes se les permite objetar son los médicos llamados a

llevar a cabo las investigaciones necesarias para expedir el documento previsto en el art.

5, (el médico del consultorio o de la estructura socio-sanitaria o el médico de familia),

quien puede negarse cumplir actividades que están dirigidas a cerciorarse de la

viabilidad de la elección de la mujer embarazada a la luz de los parámetros establecidos

por la ley 28

. A un segundo grupo de sujetos, protegidos por el art. 9, se les permite no

participar en actividades que, asumiendo la elección de la mujer como definitiva e

irrevocable, se encuentran sobre un plano de aplicación más estricta de la misma. En

particular, la objeción de conciencia exonera al personal sanitario y auxiliares del

cumplimiento de procedimientos y de actividades específica y necesariamente dirigidas a

la interrupción del embarazo (pero no a la atención antecedente y subsiguiente a la

intervención).

certeza de la terminación del embarazo, excluyendo la posibilidad de que puedan producirse ulteriores efectos teratogénicos.

28 Art 5,. Co L 3. 194 de 1978: “Quando il medico del consultorio o della struttura socio-sanitaria,

o il medico di fiducia, riscontra l'esistenza di condizioni tali da rendere urgente l'intervento, rilascia immediatamente alla donna un certificato attestante l'urgenza. Con tale certificato la donna stessa può presentarsi ad una delle sedi autorizzate a praticare la interruzione della gravidanza. Se non viene riscontrato il caso di urgenza, al termine dell'incontro il medico del consultorio o della struttura socio-sanitaria, o il medico di fiducia, di fronte alla richiesta della donna di interrompere la gravidanza sulla base delle circostanze di cui all'articolo 4, le rilascia copia di un documento, firmato anche dalla donna, attestante lo stato di gravidanza e l'avvenuta richiesta, e la invita a soprassedere per sette giorni. Trascorsi i sette giorni, la donna può presentarsi, per ottenere la interruzione della gravidanza, sulla base del documento rilasciatole ai sensi del presente comma, presso una delle sedi autorizzate”


12

La objeción de conciencia también puede ser invocada por el personal médico y

auxiliar cuando, dadas las circunstancias especiales, su asistencia personal sea

necesaria para salvar la vida de la mujer en situación de peligro inminente (artículo 9, L.

22,5. 1978, N ° 194).

Para este tipo de objeción no necesita la motivación, ni la declaración debe ser

validada por la administración. En consecuencia, el ordenamiento presupone que la

elección del objetor resulta, en sí misma, justificada y racional, que no entra en conflicto

con el sistema, en efecto, prevalece sobre las disposiciones de una norma ordinaria, en

tanto se basa en dos principios fundamentales de nuestro ordenamiento, tales como la

libertad de conciencia y, sobre todo, respeto por la vida humana protegida desde su

concepción 29

. Tal racionalidad implícita excluye también un poder discrecional de la

administración en la valoración de la propia elección. El acogimiento de la objeción

constituye por tanto un acto obligado, y ciertamente no se puede rechazar la objeción

(como, por lo demás, se afirmó en la doctrina) 30

ni siquiera en caso de un balance de

intereses entre la libertad de conciencia y la necesidad de garantizar la igualdad en el

nivel básico de las prestaciones relativas a los derechos civiles y sociales, como se

establece en el artículo 117, 2, m) de la Constitución. De hecho, ese equilibrio, en un

examen más detallado, es implícitamente excluido por la propia ley, que establece (art. 9)

que en "los hospitales y los centros de salud autorizados, están obligados, en todo caso,

a asegurar el cumplimiento de los procedimientos establecidos en el artículo 7, y la

realización de las acciones necesarias para la interrupción del embarazo solicitada en la

forma prevista en los artículos 5, 7 y 8. La región controla y garantiza su realización a

través de la movilidad del personal. El servicio debe estar asegurado, prescindiendo (“en

todo caso") de las opciones de los médicos, para no tener que sacrificar aquello que

resulta más importante en una persona (su libertad interior propia) en favor de una

prestación social. Y viceversa, por supuesto.

29

“El Tribunal considera que la protección de los no nacidos - que ya se viene recogida en el derecho civil (artículos 320, 339, 687 cc) - tiene una base constitucional. El Art. 31, párrafo segundo de la Constitución establece expresamente la "protección de la maternidad" y, más en general, el art. 2 de la Constitución reconoce y garantiza los derechos humanos inviolables, entre los cuales no podrá dejar de incluirse, aunque con sus características especiales de su cuenta, la situación jurídica del concebido. Sentencia Nº 18/02/1975. Véase también, aún más incisiva, la sentencia Nº 35 10/02/1997, donde se refuerza "la concepción, inherente a la Constitución italiana, en particular en el artículo 2, mediante el cual el derecho a la vida, entendida en su sentido más amplio, debe ser incluido entre los derechos inalienables, esto es, entre los derechos que tienen en una posición, por así decirlo, privilegiada, ya que pertenecen - para utilizar la expresión de la sentencia n º 1146 de 1988 - a la esencia de los valores supremos que subyacen en la Constitución italiana.

30 A. D'Atena, Commento all'art. 9, in CM Bianca, F . D. Busnelli (a cura di), Commentario alla 1.

22 maggio 1978 , n. 194, in Le nuove leggi civili commentate, 1978, I, 1660-1661.


13

El Derecho está hecho para la realidad. Y nace de la realidad. La hipótesis de que el

aborto no se pueda realizar debido a la falta de personal médico necesario, aunque

temida por la doctrina como cláusula límite al derecho a la objeción, parece meramente

académica. No existen, en realidad, casos en que no haya habido una interrupción del

embarazo por falta de médicos. Por lo tanto, el único dato real es que las mujeres que se

encuentran en las condiciones establecidas por la ley, y lo quieren, pueden fácilmente

poner fin a su embarazo. Y que al personal sanitario no puede serle impuesta una

actividad lesiva de su conciencia y de su forma de ser. Si en el futuro, por tanto, se

pudiese verificar la hipótesis de una imposibilidad de realizar las intervenciones abortivas

por escasez de personal debido a la gran difusión de la objeción, y por lo tanto no sea

posible alcanzar los objetivos previstos por la ley, el legislador, superando el "dogma de

la inviolabilidad de la ley 194", podría modificarla, no tanto restringiendo el ámbito de

operatividad de la objeción, sino más bien (en línea con aludida interpretación del

apartado 4 del artículo 9), encontrando nuevas maneras de realizar los procedimientos

abortivos que tengan en cuenta la carencia de personal: concentración del servicio en

algunos centros sanitarios, más controles para evitar abortos clandestinos, un mayor uso

de los contratos con los entidades privadas, etc.

El art. 9 de Ley 194 de 1978 no prevé ningún servicio alternativo para el objetor. En

realidad, el objetor al aborto, con sentido de responsabilidad, dispensado de su

intervención, no se encuentra en una situación de ausencia de obligación, como sería el

caso de los objetores al servicio militar, si no se hubiera previsto la prestación

sustitutoria, ya que al trabajar en una estructura sanitaria y no invirtiendo su tiempo de

trabajo en la realización de abortos, deberá estar en plena disponibilidad para atender

otras actividades médicas" 31

. El mismo autor también sostiene que la práctica de los

concursos reservados a los médicos no objetores, aunque encontra un acomodo

jurisprudencial 32

es "perjudicial para los principios de la libertad de conciencia y la

igualdad" 33

.

31

V. Turchi, Obiezione di coscienza , in Digesto delle discipline privatistiche, sezione civile , vol. XII, Utet, Torino 1995, p. 539. Si veda altresì L. Arcidiacono, Interruzione della gravidanza e principi costituzionali , in Diritto e Società 1978, p. 723-755; e, del mismo autor, Aborto e ruolo del padre: la legge 194 frontiera tra legittimità e illegittimità , in Panorami. Riflessioni discussioni e proposte sul diritto e l'amministrazione , I, 1989, p. 209-22.

32 Vid. Tribunale amministrativo regionale dell’Emilia-Romagna, sez. Parma, 13 dicembre 1982, n.

289, in Foro amm., 1983, I, 735, que considera legítima la revocación del médico que contratado para prestar el servicio de aborto sobre la base de la concurso público que contenía específicamente la cláusula de que los candidatos tenían que declarar en su solicitud que no plantearían objeción de conciencia, una vez que asumió el cargo había comunicado su oposición, alegando que había hecho la alegación necesaria con el único propósito de no ser privado de empleo, y por creer que esta afirmación no era susceptible de ninguna limitación. Aunque la desestimación del recurso está determinada principalmente por la falta de impugnación de la decisión del Comité de gestión que prevé la citada cláusula, el juez administrativo parece aún


14

El Tribunal Constitucional, mediante su sentencia nº 196, de 1987, ha declarado

infundado el recurso de inconstitucionalidad de los artículos 9 y 12 de la Ley 194, de 22

de mayo de 1978, que se había planteado por la ordinanza de 24 de septiembre de

1984, de un juzgado de Nápoles, en referencia a los artículos 2, 3, 19 y 21 de la

Constitución, en la medida en que estas disposiciones no permiten al juzgado proteger la

objeción de conciencia respecto a los procedimientos del artículo 12 y, en particular, en

relación con el poder de autorizar a una menor (legalmente incapaz) la interrupción del

embarazo 34

.

considerar legítima la exclusión de los opositores, diciendo que el derecho a "la objeción de conciencia se somete a un límite, en el caso de que tal ejercicio impida el funcionamiento del servicio para el que fue contratado el trabajador, siendo, por lo demás, conscientes de las prestaciones que les han sido solicitadas.

33 Cfr. también C. Tagliapietra, L'autotutela nella filosofia del diritto , in La disciplina dell'autotutela

, a cura di P. Gianniti, Padova 2010, p. 596-598.

34 Artículo 12 l. 194 de 1978: "La solicitud de interrupción del embarazo de acuerdo a los proce-

dimientos de esta ley se debe realizar en persona por la mujer.

Si la mujer es menor de dieciocho años, para la interrupción del embarazo se requiere la aprobación de quien tiene la responsabilidad sobre ella, ya sea de los padres o tutores. Sin embargo, en los primeros noventa días, cuando existan motivos fundados que impidan o desaconsejen la consulta de las personas que ejercen el poder o protección, o habiendo sido preguntados, denegaran su consentimiento o expresaran opiniones divergentes, el centro de salud o el médico que se encargará de las funciones y procedimientos del artículo 5, debe transmitir en el plazo de siete días de un dictamen, acompañado de su propio informe, al juez titular del lugar de la intervención. El juez tutelar, dentro de cinco días, después de consultar y tener en cuenta a la voluntad de la mujer, los motivos expuestos y el informe presentado, puede permitir a la mujer, sin posibilidad de recurso, la interrupción del embarazo ".


15

El juez a quo señaló en la ordinanza de remisión, que la Ley 194/1978 permite el

ejercicio de la objeción de conciencia sólo al personal sanitario o auxiliar, pero no a los

tribunales, a quien también la ley le atribuye un papel relevante en el proceso de

interrupción del embarazo. Manifiesta, como se afirma en la sentencia "su profunda

convicción arraigada, basada en razones científicas, filosóficas y religiosas de que a

través del aborto se suprime voluntariamente la vida de un ser humano, debiéndose

considerar como tal al concebido, al que también se reconoce como destinatario de la

protección constitucional en la sentencia del Tribunal Constitucional Nº 27 de 1975", el

juez declaró que "sus creencias encuentran una amplia tutela en los artículos 21 y 19 de

la Constitución, que garantizan los derechos de la libertad de conciencia y de expresión

del pensamiento y el derecho a la libertad religiosa, que sin duda, deben considerarse

integrados dentro de los derechos inalienables a que se refiere el art. 2 de la

Constitución. Incluso para incluir la actividad en cuestión entre las típicas de la función

judicial". De acuerdo con el juez remitente “las libertades mencionadas deben serle

reconocidas como a cualquier otro ciudadano; no cabe exigir al juez titular que, por el

contrario, tenga que dimitir y renunciar a las funciones de un juez, con la consiguiente

limitación de la libertad de expresión de su personalidad".

Como acabamos de anticipar, el Tribunal Constitucional, en el recurso de

inconstitucionalidad de la norma, a través de su sentencia N º 196 /1987 35

ha excluido

que el juez pueda formular objeción de conciencia, afirmando que mientras el médico

interviene directamente en el aborto, el juez sólo interviene para remover aquella

incapacidad de cumplir actos jurídicos que impiden a una menor de edad actuar su

propia voluntad. La actividad llevada a cabo por el magistrado, a diferencia de la

realizada por el personal médico, no está dirigida a realizar el aborto, sino a permitir que

la menor de edad decida 36

. Y, en concreto, el mencionado procedimiento entraría en el

ámbito de los esquemas autorizados adversus volentem: únicamente de integración, es

decir, de la voluntad de la menor, por las limitaciones impuestas a su capacidad de

actuar.

35

La postura de la corte ha encontrado también confirmación en posteriores sentencias: cfr. n. 445 del 3 dicembre 1987 ; n. 293 del 24 giugno 1993 ; n. 76 del 15 marzo 1996 ; n. 514 del 4 dicembre 2002 .

36 Cfr. C. Tagliapietra, L'autotutela nella filosofia del diritto cit., p. 609-611.


16

De hecho, no parece que el Tribunal de Justicia con la sentencia haya tomado

debidamente en cuenta el hecho de que el juez, al integrar la voluntad de la menor, pone

en marcha una conducta que constituye, en términos no muy distintos de aquella llevada

a cabo por el personal sanitario, una condición sine qua non respecto a la verificación del

evento abortivo. Desde el punto de vista formal, de derecho estricto, su ordinanza está

dirigida meramente a integrar una voluntad, la de la menor, que no se considera idónea

en sí misma para manifestarse en relación con una elección tan onerosa como aquella

de interrumpir un embarazo. Pero en su esencia la labor del juez constituye un momento

necesario de situación de formación progresiva que es la demanda de aborto, al igual

que la expedición del certificado por un médico que comprueba la existencia de las

condiciones para la práctica de la interrupción del embarazo, en los términos del art. 5 de

la Ley 194/1978. Además, contrariamente a lo sostenido por los jueces constitucionales,

no hay ninguna incompatibilidad entre la titularidad de una función pública y el derecho a

la objeción de conciencia 37

. Es una clara confirmación la propia redacción del art. 9 de la

Ley 194/1978, que reconoce expresamente una facultad similar a los trabajadores

sanitarios que revisten la calificación de funcionario público o, al menos, de encargados

de un servicio público, 38

a pesar de la más reciente doctrina jurisprudencial de legitimità

39.

Queda naturalmente inalterada la facultad del juez de abstenerse por "graves motivos

de conciencia" en virtud del artículo 51, 2 del Código de Procedimiento Civil. Pero, de

hecho, en estos casos nos encontramos ante el mero ejercicio de una facultad

supeditada al examen discrecional de la autoridad judicial, que debe permitir la

abstención del juez.

37

"La primaria e ineludible realización de la exigencia de la justicia, interés de orden general cuya relevancia constitucional esta corte ha reconocido repetidamente, comprendería, de acuerdo con los jueces de las consultas, la misma libertad de conciencia del juez.

38 E. La Rosa, Il rifiuto di prescrivere la cd “pillola del giorno dopo” tra obiezione di coscienza e

responsabilità penale , in Stato, Chiese e pluralismo confessionale ( www.statoechiese.it , luglio 2008), p. 9.

39 Para los jueces de Casación (Sala de lo Penal Sexta, sentencia julio 10, 2009, n. 28482a), la

norma del art. 328 / 1 ° del Código penal tutela, en el sentido más amplio, el correcto funcionamiento de la Administración Pública para la realización de sus fines institucionales. El único valor real negativo que está recogida en la norma es, por tanto, la falta de acto de oficio con relevancia externa, mientras que la falta de cumplimiento interno a la organización, incluida la violación de los deberes del servicio, pueden encontrar respuesta sólo en el ámbito disciplinario. En este caso, el Tribunal Supremo consideró, por tanto la inexistencia del delito, porque la conducta del demandante -que es negarse a ejercer sus funciones como magistrado en las salas donde esté expuesto el crucifijo - se ha materializado en la violación de los deberes funcionales referidos exclusivamente a la organización interna del servicio y no sobre una actividad de trascendencia externa, destinada a prestar el servicio de justicia.


17

5. LA OBJECIÓN DE CONCIENCIA AL ABORTO Y A LA “PÍLDORA DEL DÍA

DESPUÉS". CONCLUSIONES

El tema de la objeción de conciencia al aborto se hace más delicado cuando se

refiere a la venta bajo prescripción médica de la llamada “píldora del día después”

(producto farmacéutico basado en el Levonorgestrel); hipótesis que puede, por tanto,

venir referida tanto al farmacéutico como al médico prescriptor.

Los problemas planteados por estos casos pueden resumirse esencialmente en dos:

si el Norlevo (u otros productos de la "anticoncepción de emergencia") tiene efectos

abortivos y, de ser así, quiénes son las personas legitimadas para formular la objeción en

el sentido previsto por el art. 9 de la Ley 194/1978.

Los estudios médicos, aunque coincidentes en reconocer que los efectos del fármaco

en cuestión se producen en una fase anterior a la implantación del óvulo fecundado en el

útero, no excluyen que también se produzcan después de una fertilización exitosa, dando

como resultado la destrucción de lo que viene considerado, a todos los efectos, un

embrión humano 40

. De un lado, sobre la base de datos desde hace tiempo conocidos en

la literatura, el levonorgestrel provoca una interferencia con la ovulación, que puede ser

inhibida o retardada, o de todo el proceso de la ovulación; por otra parte, puede ejercer

una acción posterior a la fertilización, conectada, en particular, con el cambio de la

mucosa uterina o de la motilidad de las trompas, donde se realiza la fecundación 41

.

Así, el recurso a este fármaco se ha considerado éticamente inaceptable por parte de

aquellos que defienden una tutela incondicional de la vida humana desde su inicio,

momento que se identifica con la concepción (es decir, la fusión celular entre gametos

masculinos y femeninos) 42

.

40

Nota sulla contraccezione d'emergenza del Comitato nazionale di bioetica del 28 maggio 2004.

41 Esto también se refleja en los prospectos de los productos comercializados que contengan

LNG. En el caso del Levonelle " Il LNG, al dosaggio fornito dal Levonelle, si ritiene agisca principalmente prevenendo l’ovulazione e la fecondazione, e modificando la mucosa dell’utero rendendola inadatta all’impianto di un ovulo fecondato. Levonelle non è efficace se l’impianto è già avvenuto”; para el Norlevo: “La contraccezione d’emergenza è un metodo di emergenza che ha lo scopo di prevenire la gravidanza, bloccando l’ovulazione o impedendo l’impianto dell’ovulo eventualmente fecondato, se il rapporto sessuale è avvenuto nelle ore o nei giorni che precedono l’ovulazione, cioè nel periodo di massima probabilità di fecondazione. Il metodo non è più efficace una volta iniziato l’impianto”.

42 Sobre este punto cfr. G. Di Cosimo, I farmacisti e la “pillola del giorno dopo” , in Quaderni

costituzionali 21 (2001), p. 142-144; PG Macrì , Pillola del giorno dopo ed obiezione di coscienza. Il punto di vista medico e deontologico , in Medicina, bioetica e diritto , a cura di P. Funghi - F. Giunta, Pisa 2005, p. 65 ss.; E. La Rosa, Il rifiuto di prescrivere la cd “pillola del giorno dopo” cit., p. 1-3.


18

Se puede, por tanto, afirmar que la píldora del "día después" no tiene necesariamente

un efecto abortivo, con referencia a su eficacia anticonceptiva. Sin embargo, puede

producir un aborto si actúa en un determinado período después de la fecundación,

impidiendo la implantación del embrión en el útero. Asumiendo, efectivamente, la

concepción como el momento inicial de una nueva vida, y por tanto, del embarazo,

cualquier actividad destinada a impedir la continuación (y entre ellos deben figurar las

que impediden la implantación del fruto de la concepción) es, técnicamente hablando,

interrupción del embarazo, y, por tanto, aborto. Aplicando un simple principio de

precaución por el cual la falta de seguridad, teniendo en cuenta los conocimientos

científicos y técnicos disponibles en la actualidad, no debe retrasar la adopción de

medidas eficaces y proporcionadas destinadas a prevenir un riesgo grave e irreversible,

debe, por tanto, ser reconocido el derecho a la objeción de conciencia que, si no fuera

reconocido, daría lugar a un daño grave a la identidad y a la personalidad del médico o

farmacéutico 43

.

En este caso, la objeción consiste en la negativa a prescribir (por el médico), recoger,

adquirir, exponer y vender (por el farmacéutico, también bajo receta), de medicamentos

que pueden directa o indirectamente provocar un aborto 44

. En concreto, el médico que

no prescriba o administre el Levonorgerstel en referencia a sus posibles efectos post-

conceptivos tiene derecho a apelar a la "cláusula de conciencia" dado el reconocido

rango constitucional de la protección de los no nacidos que motiva la abstención (véase,

por ejemplo, la sentencia de la Corte Constitucional 35/1997).

43

La Comunicación de la Comisión Europea sobre el principio de precaución (N1, 2000) afirma que "incluso si en el Tratado, el principio de precaución viene mencionado explícitamente en el ámbito del medio ambiente, su alcance es mucho más amplio. Abarca aquellas específicas cir-cunstancias en que las pruebas científicas son insuficientes, no concluyentes o inciertas, y hay indicios, derivados de una evaluación científica preliminar objetiva, de que existen motivos razona-bles para temer que los efectos potencialmente peligrosos para el medio ambiente y la salud, ani-mal o vegetal, pueden ser incompatible con el nivel de protección elegido.

Tal posición, sin embargo, significa que las situaciones penales sobre el aborto son consideradas al mismo tiempo como delitos de daños y de peligro, con posible perjuicio para la coherencia interna del sistema, incluso considerando el hecho de que los dos diferentes grados de lesión pueden quedar sujetos a un mismo tratamiento sancionatorio: Il rifiuto di prescrivere la c.d. “pillola del giorno dopo” cit., p. 13. Si esto es cierto, también lo es que, con el fin de reconducir la equidad a esta cuestión, sería suficiente, como he dicho, un tratamiento diferente de las sanciones penales en caso de daño y peligro. Se tomaría así conciencia de los cambios ocurridos, de modo que a la luz de nuevos descubrimientos científicos, el bien jurídico tutelado es violado, no sólo por su efectiva lesión, sino también por su simple puesta en peligro.

44 Vid. V. Turchi , I nuovi volti di Antigone. Le obiezioni di coscienza nell'esperienza giuridica

contemporanea , Napoli 2010, p. 101-120.


19

La referencia a la "cláusula de conciencia" refleja, por otra parte, lo que se prevé en el

Código de ética de los médicos y odontólogos de 2006, que en su artículo 22 establece:

"El médico al que se requieran prestaciones contrarias a su conciencia o a su

convencimiento clínico podrá rechazar su intervención, cuando este comportamiento no

implique un grave e inmediato daño a la salud de la persona asistida, y que se

proporcione al ciudadano toda la información y aclaración pertinentes". Esta norma

confirma, para la conciencia, un espacio de expresión mayor que lo que está

expresamente reconocido de modo explícito por disposiciones legales individuales.

En cuanto a los farmacéuticos, una primera norma de referencia es el art. 38 del RD

1706/1938, de 30 de septiembre, de aprobación del Reglamento de los servicios

farmacéuticos, por el que se pone de manifiesto que los farmacéuticos no pueden

negarse a vender los medicamentos que se dispensan con receta médica, y que están

obligados, si están desprovistos de las citados medicamentos, a proporcionarlos lo antes

posible. Sin embargo, desde el momento en que la profesión de farmacéutico es

reconocida como una profesión "sanitaria" (artículo 99 RD 1265/1934, de 27/7/1934),

tienen siempre reconocido, cuando sean requeridos para la venta o para procurar

fármacos abortivos, hacer uso de la llamada "cláusula de conciencia". Esta última resulta

admitida por las normas de ética que rigen la profesión de los farmacéuticos y, en

particular, por lo dispuesto en el artículo 3 c) de vigente Código Deontológico del

Farmacéutico, según el cual el farmacéutico debe actuar con plena libertad, autonomía y

conciencia profesional, de acuerdo con los principios éticos, y siempre conscientes de

los derechos del enfermo y el respeto de la vida.


20

Ante la ausencia de una ley efectiva y clara que permita al médico y al farmacéutico la

objeción de conciencia (respectivamente) de la prescripción y venta de productos de

"anticoncepción de emergencia" es obligado afirmar que esta objeción es deducible de

las normas de carácter deontológico. Sin embargo, consideramos que es adecuado y

conveniente un reconocimiento explícito. El incumplimiento por parte de dicho personal

sanitario, de la actividad solicitada, de hecho, puede integrar el tipo del delito de omisión

de actos profesionales, delito que sólo resulta castigado si la acción no resulta "debida"

(de hecho, en virtud del art. 328, 1, del CP, la negativa a prestar el acto profesional

asume relevancia penal sólo si no es "indebida"). Se puede ciertamente considerar como

debida el rechazo presentado por de esta categoría de personas por motivos de elevado

orden ético, y como tal debería eximir la eventual relevancia penal de la conducta

omisiva en cuestión. El hecho de que no sea reconocida por la ley, no priva en todo caso

al acto de su carácter de objeción que, aunque sea contra legem, es sin embargo,

secundum ius. Sin embargo, puesto que parte de la doctrina considera que no es

indebido el rechazo que encuentra justificación en "las leyes y disposiciones

administrativas que regulan las competencias y las formas" del acto o servicio, 45

de iure

condendo, parece oportuno un reconocimiento explícito de estas formas de objeción, que

resultarían así exoneradas respecto al delito de omisión del acto profesional.

45

M. Romano, I delitti contro la Pubblica Amministrazione. I delitti dei pubblici ufficiali , Milano 2006, p. 341 ss. Cfr. altresì E. La Rosa, Il rifiuto di prescrivere la cd “pillola del giorno dopo” cit., p.

5-6.


21

Podemos, por tanto, afirmar que cada persona -si no quiere caer en un conformismo

populista- tiene derecho a la libertad de conciencia que le corresponde al margen de

cualquier reconocimiento normativo o positivo. Ciertamente la naturaleza humana es, al

mismo tiempo, el fundamento que habilita para ser titular de este derecho y el título que

lo concede. Justamente, el Tribunal Constitucional [italiano] ha precisado que la

protección prestada en el artículo 2 de la Constitución, a los derechos inviolables de la

persona humana incluso cuando no encuentran una formalización explícita en la

Constitución, es una forma de protección directa y específica (sentencia nº 561 de 1987)

46. De hecho, en nuestro caso, como se señala por la doctrina, para proteger la

conciencia no resultaría necesaria una norma (ni siquiera constitucional) 47

que

autorizase a la conciencia misma para su función. "Esta norma sería por un lado inútil,

porque esa función no está fundada en la norma y, por otro, sería fuente de graves

equívocos si se quisiera reconocer al acto de conciencia una relevancia directa

ultraindividual, social, privándolo sobre todo, de su propio significado de resistencia y de

testimonio de un orden más amplio […] sólo hay una manera teóricamente aceptable de

tener en cuenta la conciencia. La de proponer leyes justas y de modificar las injustas" 48

.

Superando una visión puramente simbólica del Derecho, debemos reconocer el valor

normativo y pedagógico que permita hacer perceptible en términos de licitud jurídica lo

que la conciencia social debe advertir como justo, en atención a la dignidad de la

persona humana 49

.

46

Con referencia a la libertad sexual, la Corte en esta sentencia declaró que "siendo la sexualidad es uno de los principales modos de expresión de la persona humana, el derecho a disponer libremente es sin duda, un derecho individual absoluto, que debe incluirse entre las posiciones subjetivas directamente protegidos por la Constitución y enmarcada entre los derechos inviolables de la persona humana que el artículo 2 de la Constitución manda proteger".

47 En el curso de la Quinta Legislatura, el Excmo. Lelio Basso propuso una ley constitucional con

la que se pretendía añadir un nuevo párrafo al artículo 19, de la siguiente manera: "La libertad de credo y de conciencia es inviolable." Esta propuesta nunca fue discutida en las cámaras, ni se volvió a presentar. En este punto, cfr. P. Di Marzio, La libertà di coscienza come diritto soggettivo , in L'obiezione di coscienza tra tutela della libertà e disgregazione dello Stato democratico , a cura di R. Botta, Milano 1991, p. 281 e ss.

48 G. Lo Castro, Legge e coscienza cit., p. 111.

49 Cfr. G. Di Rosa, Biodiritto, Itinerari di ricerca , Torino 2009, p. 17-24.


22

En realidad, se podría atribuir un papel trascendente al reconocimiento normativo o

positivo de la objeción de conciencia: el de facilitar su ejercicio incluso a aquellos que no

tienen la fuerza moral, y el espíritu necesario para entrar en conflicto con el

ordenamiento preconstituido. Pero entonces parece legítimo preguntarse si todavía tiene

sentido hablar de objeción de conciencia, porque en realidad, lo que tiene una relevancia

inmediata para el ordenamiento jurídico no es, precisamente, la conciencia, y por lo tanto

la voluntad del sujeto de autotutelar su propia persona a través del testimonio de un

principio moral, sino que es el derecho positivo el que tiene eficacia válida en la esfera

jurídica de unos y otros, permitiendo a la conciencia a su elevada función.

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