les marches negocies
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L’essentieL sur
CS 40215 - 38516 VOIRON Cedex - Tél. : 04 76 65 87 17 - Fax : 04 76 05 01 63www.territorial.fr [ISBN : ]Illustration couverture : © Elena R - Fotolia.com
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Les marchés négociés
Vous donner les clés pour comprendre et mettre en œuvre une procédure négociée, tel est l’objectif de cet ouvrage. Les praticiens de la commande publique comme les juristes de ce domaine y trouveront un éclairage complet de la procédure et de ses chausse-trappes.Écrit par un avocat spécialiste des marchés publics qui pratique la procédure au travers du conseil, de la rédaction d’actes et du contentieux et qui en connaît donc toutes les difficultés, cet « Essentiel sur... » couvre avec clarté tous ses aspects pratiques : de la définition du besoin à la parution de l’avis d’attribution en passant par la publicité, le jugement des capacités et des offres, la notification...Une place particulière est donnée à la pratique de la négociation et aux cas permettant l’utilisation de la procédure.L’ouvrage aborde également les aspects théoriques par l’exposé des textes, de la jurisprudence et de la doctrine applicables les plus récents.Aucun site Internet ne donne, de manière aussi complète et à jour, un outil aussi clair et pratique.
Patrice Cossalter, avocat à la cour, est gérant du cabinet d’avocats Légitima basé à Lyon, Aix-en-Provence et Marseille, qui assiste les collec-tivités publiques dans tous les domaines du droit public comme du droit privé, notamment ceux des marchés publics, de la construction publique, de l’aménagement et de l’urbanisme. Enseignant, formateur, consultant, il plaide aussi devant les juridictions administratives, des comptes et judi-ciaires, notamment dans le droit de la construction et des marchés publics.
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Les marchés négociés
978-2-8186-0316-1
Patrice Cossalter
Les marchés négociés
Patrice CossaLterAvocat à la cour, société d’avocats Légitima, Lyon-Aix-Marseille
Groupe territorialCS 40215 - 38516 Voiron Cedex - Tél. : 04 76 65 87 17 - Fax : 04 76 05 01 63
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Collection « L’essentiel sur » - réf. : BK 179 - Novembre 2014
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Avertissement de l’éditeur :La lecture de cet ouvrage ne peut en aucun cas dispenser le lecteur
de recourir à un professionnel du droit.
ISBN version numérique :ISBN : © Groupe Territorial, Voiron
978-2-8186-0316-1978-2-8186-0317-8
Imprimé par Les Deux-Ponts, à Bresson (38) - Décembre 2014Dépôt légal à parution
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Sommaire
Sommaire
Glossaire ........................................................................................................................................................ p. 7
Introduction ............................................................................................................................................. p. 9
Phase 0 Le choix de la procédure négociée
I • Le marché négocié : une exception ..................................................................p. 14
II • Les cas de procédure négociée avec publicité et mise en concurrence préalable ...................................................................p. 15
A - Le marché négocié après appel d’offres irrégulier ou inacceptable ...................p. 15
1. Les deux procédures après appel d’offres non conforme .................................................p. 20
2. Le dossier de consultation des entreprises ..............................................................................p. 21
B - Le marché négocié pour les marchés de services difficiles à spécifier ................p. 21
C - Le marché négocié de travaux à titre de recherche ......................................................p. 23
D - Le marché négocié de services dont le prix est difficile à définir .........................p. 23
E - Le marché négocié de travaux inférieur au seuil européen ......................................p. 24
III • Les cas de procédure négociée directe ...................................................p. 24
A - L’urgence ...................................................................................................................................................p. 24
1. L’urgence ................................................................................................................................................p. 25
2. Les circonstances imprévisibles .....................................................................................................p. 25
3. L’impossibilité d’attendre les délais nécessaires pour conclure un marché après appel d’offres ...........................................................................................................................p. 27
4. Les pouvoirs de police – la réquisition ......................................................................................p. 28
B - Les marchés de recherche pour les fournitures .................................................................p. 29
C - La mise en concurrence sans offre............................................................................................p. 29
D - Les marchés complémentaires ....................................................................................................p. 30
1. Les marchés complémentaires de fournitures ........................................................................p. 31
2. Les marchés complémentaires pour les travaux et les services ......................................p. 32
E - Les marchés de reconduction .......................................................................................................p. 34
F - Le marché négocié après concours ...........................................................................................p. 35
G - Le marché négocié lorsqu’une seule entreprise est capable de réaliser ...........p. 36
H - Le marché négocié d’achat de matières premières .......................................................p. 37
I - Les marchés négociés de liquidation ........................................................................................p. 37
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Sommaire
Phase 1 La définition des besoins .....................................................................................p. 39
Phase 2 La dévolution des marchés
I • Lots ...........................................................................................................................................................p. 47
II • Dévolution en un lot unique ..................................................................................p. 48
III • Dévolution en lots séparés .....................................................................................p. 48
IV • Les différents types d’allotissement ...........................................................p. 49
Phase 3 L’information des candidats
I • L’avis de préinformation ...............................................................................................p. 53
II • L’avis d’appel public à la concurrence ...........................................................p. 53
A - Le formalisme de l’avis ....................................................................................................................p. 54
B - Les obligations de l’administration .........................................................................................p. 55
III • Le profil d’acheteur .........................................................................................................p. 56
Phase 4 La remise des candidatures
I • Le délai de remise des candidatures .............................................................p. 58
II • La forme de la remise des candidatures .................................................p. 59
III • Le contenu des candidatures ...............................................................................p. 60
Phase 5 La sélection des candidats
I • La vérification de la recevabilité ........................................................................p. 66
II • La sélection ...................................................................................................................................p. 67
III • Information des candidats sur la sélection.......................................p. 68
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Sommaire
Phase 6 La préparation du dossier de consultation
I • Le règlement de la consultation .........................................................................p. 70
A - Les critères de choix ...........................................................................................................................p. 71
B - La pondération des critères ..........................................................................................................p. 75
1. La technique de la notation coefficientée ................................................................................p. 75
2. La technique des ratios ....................................................................................................................p. 76
II • Le projet de marché ..........................................................................................................p. 80
A - Acte d’engagement ............................................................................................................................p. 80
B - Cahier des charges .............................................................................................................................p. 81
III • Les documents donnés à titre indicatif .................................................p. 81
Phase 7 La mise en concurrence .........................................................................................p. 83
Phase 8 La remise des offres
I • Le délai de remise des offres ...................................................................................p. 88
II • Les documents à remettre ........................................................................................p. 88
III • Les moyens de remise des offres ....................................................................p. 89
IV • La réception des offres ...............................................................................................p. 89
Phase 9 La négociation
I • La forme de la négociation .......................................................................................p. 92
II • Jusqu’où peut-on négocier ?....................................................................................p. 93
III • Qui a la compétence pour négocier ? .........................................................p. 95
Phase 10 Le classement et le choix ....................................................................................p. 97
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Sommaire
Phase 11 Les formalités après le choix
I • L’information des entreprises évincées...................................................p. 102
II • L’attribution du marché ...........................................................................................p. 104
III • La notification .....................................................................................................................p. 106
IV • La délivrance de l’exemplaire unique ...................................................p. 106
V • L’avis d’attribution ..........................................................................................................p. 107
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Glossaire
Glossaire AO : Appel d’offres. L’appel d’offres est la procédure de droit commun de passation des marchés publics. L’appel d’offres peut être ouvert ou restreint. AAPC : Avis d’appel public à la concurrence. Cet avis constitue le support par lequel la collectivité, qui envisage de contracter, assure ses obligations de publicité. BOAMP : Bulletin officiel des annonces des marchés publics. CAO : Commission d’appel d’offres. La CAO est l’organe d’un acheteur public chargé d’ouvrir les candidatures et les offres, et de les examiner en vue de l’attribution des marchés que cet acheteur public passe sur appel d’offres. CCAG : Cahier des clauses administratives générales. Les CCAG constituent des pièces contractuelles et énoncent les obligations administratives des parties contractantes. Ils sont élaborés par les personnes publiques et sont constitués de dispositions à caractère administratif et financier applicables, le cas échéant, aux prestations de tout un secteur d’activité ou de même nature. CCAP : Cahier des clauses administratives particulières. Ce document ajoute ou déroge au CCAG. CCTG : Cahier des clauses techniques générales. Les CCTG constituent des pièces contractuelles et énoncent les obligations techniques des parties contractantes. Ils sont élaborés par les personnes publiques et sont consti-tués de dispositions à caractère technique applicables, le cas échéant, aux prestations de tout un secteur d’activité ou de même nature. CCTP : Cahier des clauses techniques particulières. Ce document indique aux entreprises les moyens techniques pour atteindre l’objet du marché. CGCT : Code général des collectivités territoriales. CJCE : Cour de justice des Communautés européennes CMP : Code des marchés publics.
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Glossaire
DCE : Dossier de consultation des entreprises. Dossier transmis aux entre-prises mises en concurrence. JOUE : Journal officiel de l’Union européenne. LRAR : Lettre recommandée avec accusé de réception. NCMP : Code des marchés publics. PRM : Personne responsable du marché. Nous considérons que la PRM est l’exécutif d’une collectivité locale. Le terme peut aussi viser la personne désignée pour représenter l’exécutif. PV : Procès-verbal. RC : Règlement de la consultation. Document fixant les « règles du jeu » de la mise en concurrence.
Introduction
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Introduction Les procédures de passation des marchés publics ont été pendant très longtemps des procédures figées, comme l’appel d’offres ou l’ancienne procédure d’adjudication. Il n’était pas question de « discuter » avec les entreprises. La possibilité de négocier avec les entreprises avant la conclusion du marché a donc été une véritable révolution. Toutefois, le Code des marchés publics encadrait de manière très stricte les cas où la procédure négociée était possible. Ces cas étant exceptionnels, la jurisprudence les interprétait par ailleurs de manière très restrictive. Dans les faits, la procédure négociée était donc assez peu utilisée, sauf dans les marchés de maîtrise d’œuvre où la négociation est une pratique plus ancienne. Pour les autres marchés, les pouvoirs adjudicateurs utilisaient à titre principal la procédure négociée à la suite d’un appel d’offres infructueux. Les décrets de fin 2008, qui ont augmenté de manière exceptionnelle les seuils en deçà desquels la procédure adaptée est possible pour les marchés de travaux, ont permis une « explosion » de l’utilisation de la négociation. En effet, dans les procédures adaptées, la négociation est toujours possible même si elle n’est pas obligatoire. En contrepartie, la procédure négociée proprement dite, prévue par l’article 35 du Code des marchés publics, est devenue encore plus excep-tionnelle qu’avant. En effet, ce n’est qu’au-delà des seuils européens que cette procédure a un éventuel intérêt. En deçà de ces seuils, si la négociation paraît intéressante pour l’administration, celle-ci aura intérêt à utiliser la procédure adaptée. Il faut rappeler qu’une procédure négociée est une procédure où l’admi-nistration est dans l’obligation de négocier avec un ou plusieurs candidats potentiels avant de conclure le marché. Les cas d’utilisation de la procédure sont encore limitativement énumérés à l’article 35 du Code des marchés publics.
Introduction
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L’article 35 est lui-même divisé en deux parties :- les cas où la procédure négociée est possible, mais à la suite d’une mise
en concurrence ;- les cas où la procédure négociée est possible sans mise en concurrence
préalable.Il n’existe donc pas une seule procédure négociée, mais différentes procédures selon les cas dans lesquels on se trouve. Le tableau ci-après prend en compte les cas de la procédure la plus « lourde », avant la négociation : il s’agit des cas listés au « I » de l’article 35 du Code des marchés publics. Dans les cas prévus au « II » de cet article, la procédure commence à la phase 9 prévue dans le tableau.
Chronologie de la procédure négociée
Phase 0Choix de la procédure négociée
La procédure négociée est une exception qui ne peut s’utiliser que dans les cas prévus à l’article 35 et eux-mêmes divisés en deux catégories : soit les marchés négociés avec publicité et mise en concurrence, soit ceux ne nécessitant aucune formalité de passation préalable.
Phase 1Définition du besoin
La définition du besoin est un élément substantiel dans le nouveau Code.L’acheteur public doit obligatoirement définir son besoin de manière préalable.Le besoin est défini au regard de spécifications techniques.
Phase 2Dévolution
Avant de lancer la procédure, l’acheteur doit se poser la question de savoir si la mise en œuvre du besoin sera mieux effectuée par une seule entreprise (dévolution en lot unique) ou par plusieurs (dévolution en lots séparés).
Phase 3Préinformation et publicité
Uniquement pour les cas de la première liste.Pour des opérations importantes, l’acheteur public doit penser à faire paraître un avis de préinformation.Une publicité appelée « avis d’appel public à la concurrence » est nécessaire.
Phase 4Envoi des candidatures
Les entreprises se portent candidates en remettant les documents demandés par l’administration (possibilité de « renvoyer » sur un site web pour la candidature).
Introduction
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Phase 5Sélection des candidats
L’administration sélectionne éventuellement les entreprises qui lui paraissent les meilleures.
Phase 6DCE
L’acheteur public doit préparer un dossier de consultation des entreprises qui permettra la mise en concurrence. Ce dossier comprend le règlement de la consultation, le projet de contrat et éventuellement des documents donnés à titre indicatif.
Phase 7Mise en concurrence
L’administration invite les entreprises sélectionnées à remettre une offre par une lettre de consultation accompagnée ou non du DCE.
Phase 8Remise des offres
Il appartient aux entreprises de remettre des offres. Les délais, la forme et les moyens de la remise sont encadrés par le nouveau Code.
Phase 9Négociation
L’exécutif engage les négociations avec les entreprises ayant réuni les meilleures offres.
Phase 10Classement et choix
La CAO procède au classement des offres.
Phase 11Formalités après le choix
L’administration doit rendre exécutoire la décision de signer le contrat et le marché lui-même.La procédure se termine par un avis d’attribution qui doit être publié dans le même journal que la publicité d’origine.
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Phase 0
Le choix de la procédure négociée
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Phase 0 : Le choix de la procédure négociée
En liminaire, le langage courant utilise alternativement les expressions « marché négocié » et « procédure négociée » pour viser la procédure qui permet, à son terme, la conclusion d’un marché avec négociation.
Le droit français a longtemps utilisé le terme « marché négocié » avant de conformer sa terminologie au droit européen en 2004. Le droit européen a utilisé la seule expression « procédure négociée ». Pour notre part, nous utiliserons alternativement ces deux expressions.
L’utilisation de la procédure négociée est une exception. Avant même de faire quoi que ce soit, l’administration doit se poser la question de savoir s’il lui est possible d’utiliser le marché négocié, mais aussi dans quel cas exact d’utilisation de ce marché elle se trouve.En effet, il n’existe pas une seule procédure, un formalisme unique pour conclure des marchés négociés.
Ce fascicule ne concerne pas les marchés négociés de maîtrise d’œuvre qui font l’objet d’une étude séparée.
I • Le marché négocié : une exceptionOn doit rappeler qu’il existe deux cas où la négociation est possible :- lorsque l’administration utilise une procédure adaptée, ce qu’elle peut
toujours faire en deçà des seuils européens, et donc pour des montants très importants ;
- dans les cas limitativement énumérés à l’article 35 du Code des marchés publics et ce dans deux situations :
* lorsque le besoin de l’administration est d’un montant supérieur au seuil défini par le droit européen ;
* en deçà de ces seuils, lorsque l’administration décide d’utiliser une pro-cédure formalisée en lieu et place d’une procédure adaptée. En effet, l’utilisation d’une procédure adaptée n’est jamais obligatoire.
Cet ouvrage ne concerne que la procédure négociée en tant que procédure formalisée.
Article 351 « Les pouvoirs adjudicateurs peuvent passer des marchés négociés dans les cas définis ci-après. »
1 Sauf précision contraire, les articles cités sont ceux du Code des marchés publics.
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Phase 0 : Le choix de la procédure négociée
En droit français comme en droit européen, l’appel d’offres est la procédure normale de passation d’un marché public. L’article 26 du Code des marchés publics dispose ainsi que « les marchés sont passés sur appel d’offres » sans qu’une justification soit prévue, alors que le même texte précise qu’ils peuvent être passés selon une procédure négociée « dans les cas prévus à l’article 35 ». Pour mettre en œuvre un marché négocié, aux lieu et place d’un appel d’offres, l’administration doit donc vérifier qu’elle est bien dans l’un des cas permettant d’utiliser les marchés négociés. L’article 35 du Code des marchés publics prévoit deux listes de cas :- la première liste comprend les cas où le marché négocié est possible mais,
avant sa conclusion, l’administration doit faire paraître un avis d’appel public à la concurrence et organiser une mise en concurrence préalable ;
- la deuxième liste comprend les cas où aucune publicité ni mise en concurrence n’est obligatoire. L’administration va négocier directement avec un futur titulaire.
II • Les cas de procédure négociée avec publicité et mise en concurrence préalable
La première liste de l’article 35 concerne les marchés négociés qui doivent être conclus à la suite d’une publicité et d’une mise en concurrence préalable. Une procédure « lourde » doit donc être utilisée pour mettre en œuvre l’un des quatre cas de cette liste 1.
A - Le marché négocié après appel d’offres irrégulier ou inacceptable
Article 35 « I. - Peuvent être négociés après publicité préalable et mise en concur-rence : 1° Les marchés et les accords-cadres pour lesquels, après appel
d’offres ou dialogue compétitif, il n’a été proposé que des offres irrégulières ou inaccep-tables que le pouvoir adjudicateur est tenu de rejeter. Une offre irrégulière est une offre qui, tout en apportant une réponse au besoin du pouvoir adjudicateur, est incomplète ou ne respecte pas les exigences formulées dans l’avis d’appel public à la concurrence ou dans les documents de la consultation. Une offre est inacceptable si les conditions qui sont prévues pour son exécution méconnaissent la législation en vigueur, ou si les crédits budgétaires alloués au marché après évaluation du besoin à satisfaire ne permettent pas au pouvoir adjudicateur de la financer. Les conditions initiales du marché ne doivent toutefois pas être substantiellement modifiées. Le pouvoir adjudicateur est dispensé de
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procéder à une nouvelle mesure de publicité s’il ne fait participer à la négociation que le ou les candidats qui, lors de la procédure antérieure, ont soumis des offres respectant les exigences relatives aux délais et modalités formelles de présentation des offres. »
À la suite d’un appel d’offres ou d’une procédure de dialogue compétitif où l’ensemble des offres sont irrégulières et/ou inacceptables, l’administration a toujours le droit d’utiliser la procédure négociée. En premier lieu, on doit noter que, contrairement aux textes antérieurs, le nouvel article 35 vise autant l’appel d’offres que le dialogue compétitif. En deuxième lieu, il faut noter que le texte ne vise pas « l’appel d’offres infructueux » mais la notion d’offre irrégulière et/ou inacceptable. Notre terminologie franco-française n’a pas résisté à la terminologie européenne. Toutefois, le terme « infructueux » n’a pas totalement disparu. Ainsi les articles 59, 64 et 67 visent le cas où « l’appel d’offres est déclaré sans suite ou infructueux ». Le texte précise la notion d’offre « irrégulière et/ou inacceptable » :- une offre irrégulière est ainsi une offre qui, tout en apportant une réponse
au besoin du pouvoir adjudicateur, est incomplète ou ne respecte pas les exigences formulées dans l’avis d’appel public à la concurrence ou dans les documents de la consultation. Sera ainsi irrégulière une offre qui ne correspond pas au règlement de la consultation de l’administration, par exemple s’il manque un document exigé ou si l’offre est tardive. Une offre irrégulière est donc une offre qui souffre d’un problème de forme. Un tribunal administratif a ainsi qualifiée d’irrégulière une offre dont les spécifications techniques ne répondaient pas au « CCTP » :
Tribunal administratif de Marseille, n° 1106713-3, 7 novembre 2011 « Considérant, en deuxième lieu, qu’aux termes du III de l’article 58 du Code
des marchés publics, applicable à la procédure d’appel d’offres ouvert : « (…) les offres irrégulières et inacceptables au sens du 1° du I de l’article 35 sont éliminées. (…) » ; qu’aux termes du 1° du I de l’article 35 du même code : « (...) Une offre irrégulière est une offre qui, tout en apportant une réponse au besoin du pouvoir adjudicateur, est in-complète ou ne respecte pas les exigences formulées dans l’avis d’appel public à la concurrence ou dans les documents de la consultation. (…) » ; qu’il résulte de l’instruc-tion que, pour écarter comme irrégulière l’offre de la société requérante, le pouvoir adju-dicateur a retenu le motif tiré de la non-conformité du type de gaines qu’elle proposait, la technique de dimensionnement des gaines étant différente de celle demandée dans le cahier des clauses techniques particulières et les valeurs minimales de résistance des gaines en feutre imposées n’étant pas respectées ; que l’article 3.5 du cahier des clauses
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techniques particulières, relatif au « dimensionnement des gaines », exige des candidats qu’ils proposent des gaines en fibres de verre dont le module d’élasticité instantanée doit être supérieur ou égal à 7 500 MPa et le module d’élasticité à long terme de 4 500 MPa, ainsi que des gaines en feutre polyester imprégnées de résine polyester ou époxy dont le module d’élasticité instantanée doit être supérieur ou égal à 3 500 MPa et le module d’élasticité à long terme de 1 400 MPa ; que, d’une part, si la société requérante soutient que les modules d’élasticité des gaines en feutre existant sur le marché ne peuvent pas atteindre les valeurs demandées par le pouvoir adjudicateur, elle ne l’établit pas par les documents qu’elle produit, en particulier une réponse d’un agent du Centre scientifique et technique du bâtiment en date du 2 novembre 2011, dont il n’est pas établi que l’objet correspondrait aux gaines en cause dans le marché dont la procédure de passa-tion est contestée, et alors qu’il résulte de l’instruction que des équipements disponibles sur le marché présentent de telles caractéristiques ; que, d’autre part, il résulte également de l’instruction que les offres présentées par la société requérante, pour les deux lots du marché, comportent des propositions qui ne respectent pas les exigences minimales du pouvoir adjudicateur s’agissant des gaines en feutre, telles que définies à l’article 3.5 du cahier des clauses administratives particulières, aucun document versé aux débats par ladite société n’étant de nature à établir que son offre serait conforme sur ce point aux exigences du pouvoir adjudicateur, la circonstance, à la supposer même établie, que ses offres répondraient aux exigences du fascicule n° 70 « assainissement » du cahier des clauses techniques générales et aux recommandations pour la réhabilitation des réseaux d’assainissement de l’AGHTM, ne pouvant être utilement invoquée, dès lors qu’il n’est pas établi que ce fascicule et ces recommandations contiendraient les mêmes exigences minimales que celles posées par le pouvoir adjudicateur pour le marché en cause ; que, dès lors, c’est à bon droit que, pour ce seul motif dont il résulte de l’instruction que le pouvoir adjudicateur aurait pris la même décision s’il ne s’était fondé que sur lui, ce dernier a pu écarter les offres présentées par la société requérante comme irrégulières au sens des dispositions de l’article 35 du Code des marchés publics ; »
- une offre est inacceptable si les conditions qui sont prévues pour son
exécution méconnaissent la législation en vigueur, ou si les crédits budgétaires alloués au marché après évaluation du besoin à satisfaire ne permettent pas au pouvoir adjudicateur de la financer. Ainsi sera inacceptable une offre proposant des fournitures non conformes aux réglementations de sécurité. De même, et la notion est alors assez proche de notre ancienne terminologie d’offre infructueuse, est inacceptable une offre supérieure à l’enveloppe financière dont dispose l’administration. Une offre inacceptable est donc une offre qui souffre d’un problème de fond.
En tout état de cause, il ne faut pas confondre cette notion « d’offres irrégulière et/ou inacceptable », seule visée par le I de l’article 35 et la notion « d’appel d’offres inappropriées » visée comme on le verra au II du même article. Par ailleurs, la notion d’offre irrecevable ou inacceptable est vérifiée par le juge en cas de contentieux.