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tecnicas de reproduccion humana asistida

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  • Cabaleri, Diego A.

    Las tcnicas de reproduccin humana asistida : el debate en la doctrina jurdica

    Documento inditoCtedra Ley Natural y Persona Humana - Bioderecho, Proyecto de investigacin Facultad de Derecho

    Este documento est disponible en la Biblioteca Digital de la Universidad Catlica Argentina, repositorio institucional desarrollado por la Biblioteca Central San Benito Abad. Su objetivo es difundir y preservar la produccin intelectual de la Institucin.La Biblioteca posee la autorizacin del autor para su divulgacin en lnea.

    Cmo citar el documento:

    Cabaleri, D. A. (2014). Las tcnicas de reproducin humana asistida : el debate en la doctrina jurdica [en lnea] Documento indito. Facultad de Derecho de la Universidad Catlica Argentina. Disponible en:http://bibliotecadigital.uca.edu.ar/repositorio/contribuciones/tecnicas-reproduccion-humana-cabaleri.pdf [Fecha de consulta: .]

  • 1

    LAS TCNICAS DE REPRODUCCIN HUMANA ASISTIDA: EL DEBATE EN

    LA DOCTRINA JURDICA

    Por Diego A. Cabaleri1

    1) Planteo introductorio

    A pesar de la existencia de numerosos proyectos de ley desde fines de los aos 80, la

    regulacin jurdica de las tcnicas de reproduccin asistida fue una cuestin postergada por el

    Legislador en nuestro pas. A partir de ello, la doctrina fue impetuosa en reclamar una solucin a

    este vaco legal para que exista un marco regulatorio para la realizacin de estas prcticas, ya que,

    dada la complejidad de cuestiones involucradas al respecto, es necesaria una norma que precise

    las exigencias jurdicas implicadas en este tipo de intervenciones cientficas.

    Cabe sumar a nuestra voz para que se proceda a dictar las disposiciones legales

    pertinentes que establezcan un marco regulatorio a las prcticas de procreacin asistida, haciendo

    cesar la inseguridad jurdica reinante en la materia. Es indispensable poner un lmite adecuado a la

    amplia libertad -prcticamente absoluta- con la que operan tanto los sujetos que recurren a tales

    tcnicas como los mdicos y establecimientos que las posibilitan, habida cuenta en particular al

    evidente afn de lucro de estos ltimos2.

    Con la reciente sancin de la ley de Reproduccin Mdicamente Asistida -Ley 26.862-,

    reglamentada por decreto 956/13, se ha profundizado an ms el debate jurdico al respecto.

    Dada la pobre tcnica legislativa de dicha ley, que no cubre la totalidad de las cuestiones

    involucradas en el tema sino que solamente se limita a darle un enfoque desde la cobertura

    mdica, no podemos decir que con ella se hayan superado las lagunas en torno a la aplicacin de

    las tcnicas de reproduccin asistida, por consiguiente, es indispensable que se regule sobre las

    cuestiones de fondo y se fije un marco normativo que acabe definitivamente con cualquier tipo de

    duda al respecto.

    1 Trabajo realizado en el mbito del proyecto de investigacin sobre Bioderecho, bajo la direccin del Dr.

    Jorge Nicols Lafferriere.

    2Mizrahi, Mauricio Luis, El nio y la reproduccin humana asistida, LA LEY, 30/08/2010.

  • 2

    La bsqueda del presente ensayo es la de presentar al lector una breve sntesis de los

    argumentos esgrimidos por parte de la doctrina nacional, sobre la valoracin de las tcnicas de

    fertilizacin asistida a la luz del derecho de familia. Para ello se estudiarn distintos autores de

    diferentes posturas, para exprimiral mximo el debate jurdico sobre esta realidad, la cual

    presenta aspectos delicados que deben ser evaluados con suma precaucin. Al respecto, se har

    una presentacin de los lineamientos de cada posicin sobre temas comunes y medulares en

    relacin a las tcnicas y, al mismo tiempo, se harn planteos para dejar abierta la posibilidad de un

    debate ulterior.

    2) Qu son las tcnicas de reproduccin asistida? Para qu se usan?

    Segn el artculo 2 de la ley 26.862: Se entiende por reproduccin mdicamente asistida a

    los procedimientos y tcnicas realizados con asistencia mdica para la consecucin de un

    embarazo. Quedan comprendidas las tcnicas de baja y alta complejidad, que incluyan o no la

    donacin de gametos y/o embriones. Esta definicin est en sintona con la conceptualizacin

    que brinda la Dra. Mara S. Ciruzzi3: Se llaman tcnicas de reproduccin asistida a los diferentes

    procedimientos que, en mayor o menor medida, pueden reemplazar o colaborar en uno o ms

    pasos naturales del proceso de reproduccin.

    En palabras del Dr. Jorge Nicols Lafferriere4: Es importante aclarar que, en los hechos,

    hoy las tcnicas ya no se limitan a situaciones de esterilidad o infertilidad y comprenden otras

    finalidades, que podramos sistematizar de esta forma:

    a) Concebir un hijo en casos de infertilidad o esterilidad.

    b) Evitar la transmisin de una enfermedad grave al hijo.

    c) Concebir un hijo para que sea dador de clulas y tejidos para un hermano vivo.

    3Ciruzzi, Mara Susana, El derecho a la identidad y el derecho a la intimidad del donante de esperma:

    anlisis del anteproyecto de reforma al Cdigo Civil y Comercial, MICROJURIS.COM, 17/04/2013.

    4Lafferriere, Jorge Nicols, Cuatro cuestiones sobre la regulacin de las tcnicas de fecundacin artificial en

    el proyecto de Cdigo Civil 2012, PRUDENTIA IURIS, Diciembre 2012.

  • 3

    d) Concebir un hijo por pura voluntad procreacional, ya sea para que el hijo posea

    ciertas caractersticas deseadas o en atencin a particulares razones de los progenitores

    e) Concebir embriones a los fines de experimentacin.

    Por lo tanto, queda claro como la finalidad originaria de las tcnicas ha sido modificada

    sustancialmente. Si bien hoy en da los casos de infertilidad son algunas de las causas de la

    realizacin de las tcnicas probablemente la mayora de las veces-, tambin es cierto que en la

    actualidad es predominante la voluntad procreacional, nocin jurdica que, llevada al extremo,

    conlleva la pretensin de consagrar un supuesto derecho al hijo, lo cual es negado y afirmado por

    distintos sectores de la doctrina.

    3) Anlisis de algunas cuestiones jurdicas

    a) El nio como destinatario de la ley y la aplicacin de la Convencin sobre

    Derechos del Nio

    La doctrina, por unanimidad, considera la plena vigencia de la Convencin sobre Derechos

    del Nio (1989). Al no haber ningn tipo de cuestionamiento sobre los principios all consagrados,

    el mundo jurdico reconoce:

    El principio de no discriminacin de los nios (art. 2 CDN)

    El inters superior del nio (art. 3 CDN)

    El nio ser inscripto inmediatamente despus de su nacimiento y tendr

    derecho a: un nombre, una nacionalidad y a conocer a sus padres y ser cuidado por ellos,

    en la medida de lo posible (art. 7 CDN).

    En este marco, un primer tema crtico al momento de considerar la regulacin jurdica de

    las tcnicas de fecundacin artificial es el referido a quines son los destinatarios de la ley. As, un

    buen sector de la doctrina considera que toda ley referida a estas tcnicas debe necesariamente

    dar prioridad a los derechos del nio concebido y a su inters superior, por ser el principal

    afectado por las mismas.

    As, se puede advertir que algn sector de la doctrina omite considerar algunas de las

    consecuencias que se siguen de aplicar todos los preceptos de la Convencin a las tcnicas. Esa

  • 4

    omisin parece responder a la intencin de no interferir con las tcnicas, pero se realiza al costo

    de silenciar los conflictos que se plantean entre las normas de la Convencin y algunos aspectos

    derivados de las tcnicas de reproduccin asistida. En particular, considero que los siguientes

    principios consagrados en la Convencin sobre Derechos del Nio no pueden ser omitidos al

    considerar las tcnicas:

    El nio, en virtud de su especial vulnerabilidad requiere una

    consideracin especial (Prembulo CDN).

    En caso de conflicto, los derechos de los nios tienen primaca por sobre

    los de los adultos (art. 3 CDN).

    Derecho a la identidad, en sentido amplio (arts. 7, 8, 9, 10, 11, 16, 20, 22,

    29, 30 CDN).

    En casos de disolucin de matrimonio, las decisiones que se tomen se

    harn sobre la base nica del inters y conveniencia de los hijos (art. 17 inc. 4 CDN).

    Es que la dignidad y privacidad familiar debe mantenerse en todos los niveles por la

    vigencia del principio de la inviolabilidad de la persona pues, en la reproduccin humana asistida,

    no estamos en el terreno de los ideales autorreferentes (donde el principio de la autonoma

    personal adquiere un valor irrestricto), sino en el campo intersubjetivo; lo que significa decir que

    todo derecho que invoque quien desea procrear quedar automticamente limitado cuando se

    afecten los derechos de los dems; en nuestro caso, los de los nios. Ms an en la especie

    tendrn plena vigencia esos lmites a las pretensiones adultas cuando la Convencin sobre los

    Derechos del Nio de jerarqua constitucional establece el criterio rector del inters superior

    del nio (art. 3) y su derecho a conocer a sus padres (esto es, al padre y a la madre) y a ser

    cuidado por ellos (art. 7)5.

    Con todo respeto, pienso que quienes se encuentran en una posicin favorable a la

    realizacin de estas tcnicas sin limitacin alguna, soslayan las implicaciones jurdicas de los

    principios citados. Esto se debe a que, si no descartan estos principios, las tcnicas encontraran,

    principalmente en