la ponderaciÓn de intereses en casos de necesidad extrema

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La ponderación de intereses en caso de necesidad extrema.

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  • 1. LA PONDERACIN DE INTERESES EN SITUACIONES DE NECESIDAD EXTREMA: ES JUSTIFICABLE LATORTURA? 1 FERNANDO MOLINA FERNNDEZ Profesor Titular de Derecho penal Universidad Autnoma de Madrid SUMARIO: 1. INTRODUCClN.- 11.JUSTIFICACIN DE LA TORTURA: 1. Israel: La Sentencia del Tribunal Supremo de 6-9-1999. 2. Estados Unidos: el Memorandum sobre interrogatorios en la lucha contra el terrorismo. 3. Alemania: el caso Daschner.- III. PROPUESTAS DE SOLUClN.- IV. CASOS TRGICOS ABSOLUTOS: 'TIC- KING BOMB' NUCLEAR.- V.UN COMENTARIO FINAL. "La tortura esprobablemente el caso ms difcil de la tica del mal menor" MICHAEL IGNATIEFF. (Ell11all11ellor. tica poltica elllllla era de terror) I. INTRODUCCIN No me malinterpreten. Voya tratar de un tema muy serioy quiero hacerlo con seriedad, pero permtanme empezar mi intervencin de una forma dis- 1. Para esta publicacin he optado por mantener el texto en su formato original, tal y como fue expuesto en las IXJornadas de Profesores y Estudiantes de Derecho penal de las Uni- versidades de Madrid, aadiendo tan slo algunas notas explicativas.

2. 266 FERNANDO MOLINA FERNNDEZ tendida. En qu se parecen y en qu se diferencian un padre/o madre de un penalista? Se parecen en que a ambos les hacen preguntas muy difciles de contes- tar; y se diferencian en lo que importan sus respuestas. Los padres tienen que contestar con frecuencia a preguntas como quin puede ms, un elefante o una ballena?"; los penalistas tenemos que contestar con frecuencia a pregun- tas como podra justificarsela muerte de un inocente para salvar la vida de otro?", o podra torturarse a un detenido para salvar la vida de un nio que ste tiene secuestrado y en paradero desconocido?" o, por qu no?, podra importarse droga en el intestino para costearse la operacin a vida o muerte de un hijo?". Hasta aqu las afinidades. Las diferencias surgen de que el padre puede dar la contestacin que quiera, por ms absurda que sea, porque su interlocutor difcilmente se va a encontrar nunca con una pelea entre un elefante y una ballena. Por el contra- rio, el penalista tiene que ser muy cuidadoso en su respuesta, porque en algn momento habr dos siamesas que compartan rganos en una situacin tal que la vida de una slo sea posible matando a la otra; alguien ser apresado llevando droga en el intestino para costearse la operacin de su hijo grave- mente enfermo; y un polica torturar, o amenazar con hacerla, a un deteni- do para conseguir salvar la vida de un nio. Los tres son casos recientes. Qu respuesta tiene el derecho para los casos de necesidad extrema (de 'opcin trgica', en una denominacin habitual) en los que la amenaza y la respuesta posible son muy graves? Cualquier estudioso del Derecho penal sabe que el marco terico habitual para tratar estas cuestiones es el de las causas de justificacin (y,eventualmente, segn criterio mayoritario, tambin de exculpacin), y en particular el estado de necesidad. En la intervencin anterior han visto un ejemplo concreto de ello. Creo que ste es un dato significativo. Por qu en el estado de necesidad? El estado de necesidad no es una causa de justificacin como las dems. Es verdad que normalmente se explica como si fuera una ms entre otras, pero creo que hay buenas razones para pensar que no es exactamente as. Es ms, seguramente una de las razones (quizs no la ms importante, pero s muy relevante) que expliquen algunas de las dificultades para dar respuesta a los casos que estamos examinando sea la de tratar al estado de necesidad como una circunstancia ms. 2. Me refiero a la muy interesante ponencia de Margarita MARTNEZESCAMILLAso- bre "Los' correos de la droga' y el Tribunal Supremo: pobreza, estado de necesidad y preven- cin general". 3. La ponderacin de intereses en situaciones de necesidad extrema: Es justificable la t0l1ura? 267 Me explico: la dificultad de estos casos reside ante todo en los graves dile- mas ticos que hay detrs; esto es indudable. Pero en la medida que existan, el derecho est obligado a resolver los problemas ticos, por profundos que sean. Eljuez no puede quedarse quieto diciendo: "verdaderamente es un caso difcil; no s qu hacer"; el juez tiene que resolver, y si no lo hace, por ejemplo amparndose en la oscuridad de la ley, incurre en responsabilidad penal. Pero el juez debe responder segn lo que diga la ley, no segn su personal valora- cin, as que la misma ley que le impone la obligacin de juzgar debe contener la respuesta para los problemas que se le puedan plantear, de manera que su labor no sea creativa en el sentido ms fuerte de la expresin. y aqu es donde entra el argumento que quiero esgrimir: si la ley est para dar respuestas a los conflictos, por qu en casos como los examinados no siempre sabemos qu hacer?; no contamos acaso con reglas de justificacin como el estado de necesidad que se crearon precisamente para solucionar este tipo de conflictos? Todas las causas de justificacin plantean problemas de aplicacin, pero por qu los ms difciles acaban siendo siempre discutidos en el mbito del estado de necesidad? Creo que hay una razn pare ello: por su extrema generalidad, puede aplicarse a todo y por eso casi no resuelve nada. La regla de justificacin que contiene es, si me permiten la expresin, casi de Perogrullo: prcticamente viene a decir que si ests abocado a elegir entre dos males legales, la ley te jus- tifica si eliges el menor (o en caso de males iguales, cualquiera de ellos)3. Dos preguntas surgen inmediatamente: 1. Hace falta que el Cdigo pe- nal recoja semejante principio?; 2. Una vez que lo ha recogido, hemos avan- zado algo en la resolucin de problemas? La primera pregunta se la hicieron, entre otros, Silvela, que manifest sus dudas4, y despus Groizard, que abiertamente dijo que era una "redundancia intil y censurable bajo el punto de vista cientfico y artstico de la obra, al de- clarar expresamente no punibles actos que, segn su naturaleza, era de todo punto imposible que fueran considerados como delitos"5. Pero se equivoca- ban: en todos los ordenamientos se han ido incorporando reglas de este tenor, ya sea de manera expresa en la ley, ya mediante creacin jurisprudencia16. Su 3 Elque en este casola mayorade la doctrina en Espaa seincline por la tesisde la ex- culpacin, en lugar de la justificacin, no es aqu relevante. En cualquier caso, esta solucin di- ferenciadora es de por s polmica. 4 El Derechopenalestudiadoenprincipiosy enla legislacinvigenteenEspa/la.2aparte:Ele- mentosdeDerechopenal espa/lol,Madrid: Imprenta de M. G. Hernndez, 1879,cit. p. 195. 5. El Cdigo penal de1870concordadoy comentado,TI, Madrid, 1870,pp. 238 Yss, cit. p. 239. 6. Hasta su introduccin en el 34 StGB, la Jurisprudencia alemana oper con el deno- minado estado de necesidad supralegal. Esto sucede todava hoy en EEUU, donde el Tribunal Supremo admite esta circunstancia en el Derecho penal federal, pese a la falta de una mencin legal expresa. 4. 268 FERNANDO MOLINA FERNNQEZ importancia es la de las reglas de clausura: evita que existan lagunas en la jus- tificacin. No hay nada que merezca ser justificado en un ordenamiento jur- dico y que no pueda seda a la luz del estado de necesidad. Es, en sentido es- tricto, una regla general de justificacin, y su cualidad general, de regla entre reglas, procede precisamente de su contenido: ms que una regla justificante para casos concretos expresa un principio elemental de racionalidad en la re- solucin de conflictos. Precisamente por ello su alcance no se limita al derecho penal: la clusula del 20.5 CP no es ms que la enunciacin en la ley penal del principio general de proporcionalidad, que el Tribunal Constitucional ha con- siderado como un principio bsico de nuestro sistema jurdico? Una forma de saber si algo es importante para alguien es planteade una situacin hipottica extrema de escasez para ver con qu se quedara: qu salvaras de un incendio?; qu te llevaras a una isla desierta? Pues bien, si tu- vieras que reducir toda la legislacin penal a slo dos preceptos, cules elegi- ras?: Para la tipicidad algo as como: (1) "Est prohibido daar bienes jurdi- cos ajenos bajo pena de multa, prisin o privacin de derechos". Para la justificacin: (2)"En una situacin de inevitable conflicto entre dos males jur- dicos debe optarse por el mal menor". Hace falta poner de manifiesto que el primero no existe -sera una viola- cin inaceptable del principio de legalidad- pero que el segundo es bastante aproximadamente el previsto en el art. 20.5 CP? y aqu est el problema: qu hara un juez para juzgar slo con la regla (1)?No me atrevo ni a contestado. Cuando todo el mundo estuviera de acuer- do, no pasara nada. Pero, y en los dems casos? Una ley como (1)no deja la- gunas, pero eleva la inseguridad jurdica al infinito. Pues bien, con la regla (2) pasa exactamente lo mismo, (con la nica diferencia de que aqu la regla n funciona en perjuicio del reo). No habra lagunas de justificacin, porque cualquier hecho imaginable encaja en una regla de expresin tan genricas, pero, a cambio, con esa regla en la mano el juez no tiene casi nada avanzado. l mismo tendr que valorar cada conflicto por completo y determinar qu prepondera. Si hay un acuerdo general su respuesta no ser problemtica, pero en otro caso prcticamente se le estara otorgando la vara del legislador. El estado de necesidad contiene a la vez una regla imprescindible y peli- grosa, si no se ~nterpreta adecuadamente. Gracias a ella no se podr producir nunca el desatino de que se condene a alguien que ha realizado algo que el propio ordenamiento considera bueno, porque evita un mal mayor. Es un re- Sobre ello, vase tan slo LASCURAN SNCHEZ, "La proporcionalidad de la norma penal", Cuadernosde DerechoPblico,nQ5, 1998,pp. 159-189. 8. De ah que la polmica acerca de si cabe aplicacin analgica a favor del reo en mate- ria de causas de justificacin tenga una dimensin casi slo acadmica: la existencia del estado de necesidad hace innecesario el recurso a la analoga. 5. -- La ponderacin de il1tereses eI1 sitllacion