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La Diplomacia de la JurisdiccinUniversal: los Poderes Polticos y laPersecucin Transnacional de losCrmenes Internacionales, por MximoLanger

ms 10/11/2014

LA DIPLOMACIA DE LA JURISDICCION UNIVERSAL: LOSPODERES POLITICOS Y LA PERSECUCION

TRANSNACIONAL DE LOS CRIMENES INTERNACIONALESPor Mximo Langer

Revista Latinoamericana de Derecho Internacional - 1 / 71 - 13.11.2014

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Los defensores de la jurisdiccin universal afirman que sta es una herramienta fundamentalpara ofrecer justicia a las vctimas, disuadir a oficiales estatales o cuasi estatales de cometercrmenes internacionales, y establecer un mnimo estado de derecho internacional al cerrarsignificativamente la brecha de impunidad para crmenes internacionales. Sus crticosargumentan que la jurisdiccin universal perturba las relaciones internacionales, genera caosjudiciales e interfiere con las soluciones polticas para las atrocidades en masa. Una de lascuestiones ausentes en este debate es el rol de los poderes polticos del gobierno,especficamente el poder ejecutivo y el legislativo. Al identificar los principales incentivos con losque cuentan estos poderes polticos para llevar adelante casos de jurisdiccin universal yexplicar las relaciones entre sus incentivos y desincentivos en este rea, este artculo presentaun marco terico que (1) explica el estado actual de la jurisdiccin universal, (2) predice laprobable evolucin de la jurisdiccin universal y (3) ofrece lo que debera ser el punto de partidapara cualquier anlisis normativo de la jurisdiccin universal en un mundo no ideal, comotambin para el diseo institucional del rgimen de jurisdiccin universal.

Palabras clave: Derecho penal internacional, jurisdiccin universal, crmenes internacionales,Derecho y poltica, poderes polticos

Mximo Langer es Profesor de Derecho en la Universidad de California, Los Angeles (UCLA),donde ensea Derecho Penal, Derecho Procesal Penal y Derecho Penal Internacional. Ha sidoProfesor Visitante en las Escuelas de Derecho de la Universidad de Harvard, de Nueva York (NYU)y de la Universidad Torcuato Di Tella, entre otras. Se recibi de Abogado en la Universidad deBuenos Aires (UBA) y luego de Doctor en Derecho en la Universidad de Harvard. Su trabajo hasido publicado en ingls, espaol, chino y alemn.

Bajo jurisdiccin universal, cualquier Estado del mundo puede perseguir y juzgar los crmenesinternacionales centrales -crmenes de lesa humanidad, genocidio, tortura y crmenes de guerra-sin vnculo territorial, personal o de inters nacional con el crimen en cuestin al momento en elque fue cometido.[1] Esta pretensin jurisdiccional suele justificarse en la naturaleza atroz deestos crmenes y tiene sustento jurdico, segn el tipo de crimen, en tratados internacionales oen la costumbre internacional. A diferencia del rgimen de tribunales penales internacionalescreados por el Consejo de Seguridad de la Organizacin de las Naciones Unidas y del rgimen deaplicacin de la Corte Penal Internacional (CPI), el rgimen de aplicacin de la jurisdiccinuniversal funciona de un modo completamente descentralizado.

Los defensores de la jurisdiccin universal afirman que sta es una herramienta fundamentalpara ofrecer justicia a las vctimas, disuadir a oficiales estatales o cuasi estatales de cometercrmenes internacionales, y establecer un mnimo estado de derecho internacional al cerrarsignificativamente la brecha de impunidad para crmenes internacionales.[2] Sus crticosargumentan que la jurisdiccin universal perturba las relaciones internacionales, genera caosjudicial e interfiere con las soluciones polticas para las atrocidades en masa.[3]

Una de las cuestiones ausentes en este debate es el rol de los poderes polticos del gobierno,


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especficamente el poder ejecutivo y el legislativo. Al identificar los principales incentivos con losque cuentan estos poderes polticos para llevar adelante casos de jurisdiccin universal yexplicar las relaciones entre sus incentivos y desincentivos en este rea, este artculo presentaun marco terico que (1) explica el estado actual de la jurisdiccin universal, (2) predice laprobable evolucin de la jurisdiccin universal y (3) ofrece lo que debera ser el punto de partidapara cualquier anlisis normativo de la jurisdiccin universal en un mundo no ideal, comotambin para el diseo institucional del rgimen de jurisdiccin universal.

Este artculo sostiene que al sancionar leyes que establecen jurisdiccin universal para sustribunales, comenzar procedimientos formales y llevar a juicio casos por delitos internacionalesbasados en el principio de jurisdiccin universal, los poderes de un Estado que lleva a cabo estetipo de procedimientos pueden ganarse el apoyo de organizaciones de derechos humanos y devotantes y grupos domsticos que simpatizan con derechos humanos en el extranjero. Sinembargo, dado que los crmenes internacionales suelen ser cometidos por agentes estatales, lospoderes polticos de los Estados perseguidores deben estar dispuestos a pagar los costos enmateria de relaciones internacionales que impondra el Estado de nacionalidad del imputado sise llevara a cabo una persecucin y un posterior juicio penal. Dado que estos costos pueden sersignificativos, los Estados que llevan a cabo procedimientos basados en jurisdiccin universaltienen fuertes incentivos para concentrarse en imputados que les impliquen bajos costos enmateria de relaciones internacionales, puesto que slo en estos casos existira un beneficio netopara los poderes polticos por perseguir y juzgar crmenes internacionales basados en lajurisdiccin universal.

Los poderes polticos de los Estados han actuado consistentemente con esta estructura deincentivos (estructura de incentivos postulada) de dos diferentes maneras. En primer lugar,sobre la base de un estudio que intenta incluir todos los casos de jurisdiccin universal sobrecrmenes internacionales centrales perseguidos desde el juicio contra Adolf Eichmann en 1961,este artculo muestra que los acusados en procesos de jurisdiccin universal han sidoprincipalmente nazis, ex yugoslavos y ruandeses. Es decir, son el tipo de acusados sobre loscuales la comunidad internacional ha manifestado ms claramente su acuerdo en perseguir ycastigar, y que ni siquiera han sido defendidos por sus propios Estados de nacionalidad.

En segundo lugar, sobre la base de leyes, decisiones judiciales y otros materiales, estudios decasos de cinco Estados (Alemania, Inglaterra, Francia, Blgica y Espaa) muestran cmo estosincentivos explican la conducta estatal. Cada uno de estos Estados ha sancionado legislacinotorgando jurisdiccin universal a sus tribunales, y en cada uno tanto vctimas comoorganizaciones no gubernamentales (ONGs) han presentado denuncias para iniciar procesos dejurisdiccin universal. Sin embargo, estos Estados han actuado de modo diferente al tratar condenuncias similares. Al movernos de mayor a menor dentro del espectro de control del poderejecutivo sobre los procedimientos penales, el espectro de costos esperados para el Estado quepersigue penalmente se mueve en la direccin opuesta. Esta consecuencia apoya el argumentode que, en la medida en la que han tenido capacidad para hacerlo, los poderes ejecutivos deestos cinco Estados han respondido a los incentivos identificados en este artculo.

En el mismo sentido, aquellos Estados con un bajo grado de control por parte del Ejecutivo sobrelos procedimientos de jurisdiccin universal que han iniciado procesos penales contra acusadosde costo mayor han tenido que enfrentar costos significativos en materia de relacionesinternacionales. Este artculo argumenta que los desincentivos resultantes para sus PoderesEjecutivos y Legislativos han llevado a estos Estados a restringir sus leyes en materia de


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jurisdiccin universal o a dar mayor control al poder ejecutivo sobre estos procesos.

Este artculo tambin explora algunas de las principales implicancias normativas y de diseoinstitucional resultantes del marco terico y los descubrimientos empricos que presenta. Entreestas implicancias, se destaca el hecho que la jurisdiccin universal nunca establecer un estadode derecho internacional mnimo -esto es, nunca cerrar de modo sustantivo la brecha deimpunidad que versa sobre los crmenes internacionales ni ser aplicada igualmente a todos losimputados- dado que los acusados de costo alto, la mayora de los de costo medio y muchos decosto bajo estn fuera del alcance del rgimen de aplicacin de la jurisdiccin universal. Losdescubrimientos de este artculo tambin sugieren que muchas de las crticas habituales a lajurisdiccin universal carecen de fundamentos, puesto que los Estados tienen incentivos paraconcentrarse en acusados sobre los cuales existe un amplio acuerdo en la comunidadinternacional y a quienes sus Estados de nacionalidad no estn dispuestos a defender. Por estosmotivos, es poco probable que la jurisdiccin universal provoque tensiones internacionalesinsuperables, caos judicial o interfiera con soluciones polticas para atrocidades masivas. Acontinuacin, el artculo analiza el rgimen de aplicacin de la jurisdiccin universal.

I. EL REGIMEN DE APLICACION DE LA JURISDICCION UNIVERSAL

El derecho penal internacional moderno comienza en Nuremberg.[4] El Estatuto de Londres, elTribunal Militar Internacional de Nuremberg y los dems juicios post-Segunda Guerra Mundialque tuvieron lugar despus se basaron en la idea de que el derecho internacional habaestablecido ciertos crmenes internacionales por los cuales poda responsabilizarse aindividuos.[5] Cuando los Tribunales de Nuremberg y Tokio terminaron sus tareas y los esfuerzosdedicados a crear una corte penal internacional permanente fracasaron en el contexto de laGuerra Fra, no qued mecanismo alguno de aplicacin supranacional para estos crmenes.

As, la persecucin y el juicio de individuos por crmenes internacionales qued en manos y acriterio de los Estados, en base a los principios de jurisdiccin tradicionales. Despus de laSegunda Guerra Mundial, algunos pocos Estados otorgaron a sus tribunales jurisdiccin universalsobre ciertos crmenes internacionales.[6] Sin embargo, en el contexto poltico de la Guerra Fra,haba poco espacio para este tipo de procesos.[7] El escenario comenz a cambiar durante losltimos aos de la dcada del 70 y durante los 80 en tanto la opinin pblica comenz areaccionar frente a las atrocidades masivas que tenan lugar en frica, Asia y Amrica Latina; entanto cobr pblico conocimiento el hecho de que nazis y colaboradores nazis se encontrabanviviendo en Australia, Canad, Inglaterra, Francia y Estados Unidos; y en tanto Europa del Sur yAmrica Latina comenzaron a dejar de lado sus regmenes dictatoriales y dar paso a gobiernosdemocrticos.[8] Todos estos desarrollos fomentaron esfuerzos en materia de derechos humanosalrededor del mundo, y grupos locales y transnacionales procuraron utilizar herramientas legales-incluyendo procedimientos penales- para lidiar con las atrocidades.[9]

El fin de la Guerra Fra y de un contexto internacional definido por un conflicto bipolar tambinabri lugar para procedimientos penales basados en el principio de jurisdiccin universal.Durante la dcada del 90, diversas investigaciones y procedimientos fueron llevados a cabocontra nazis, ex yugoslavos, ruandeses y otras pocas personas.[10] La jurisdiccin universal, sinembargo, cobr mayor importancia en la agenda de los grupos de derechos humanos en octubrede 1998, cuando Augusto Pinochet Ugarte, ex jefe de Estado de Chile, fue arrestado en Londres


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sobre la base de una orden de arresto internacional y un pedido de extradicin del gobiernoespaol.

Los Estados se han basado en dos fuentes de derecho para ejercer jurisdiccin universal sobrelos crmenes internacionales centrales. La primera de estas fuentes es el derecho de lostratados -especficamente, la Convencin contra la Tortura de 1984, los Convenios de Ginebra de1949 y su Protocolo Adicional I de 1977, la Convencin contra el Genocidio y el Estatuto de laCPI.[11] Aunque ninguno de estos tratados establece explcitamente la jurisdiccin universal,[12]muchos Estados han interpretado que estos tratados autorizan e incluso exigen que lostribunales domsticos ejerzan jurisdiccin universal sobre uno o ms de los crmenesinternacionales centrales.[13] La segunda fuente de autoridad para la jurisdiccin universal es elderecho consuetudinario internacional, que segn argumentan algunos Estados, autoriza, o almenos no prohbe, el ejercicio de la jurisdiccin universal sobre los crmenes internacionalescentrales.[14]

Los defensores de la jurisdiccin universal han argumentado que es una herramientafundamental para lidiar con atrocidades masivas. Argumentan, tambin, que la jurisdiccinuniversal es necesaria incluso a pesar de la creacin, en la dcada del 90, de otros regmenespenales internacionales, puesto que tanto los tribunales penales ad-hoc creados por el Consejode Seguridad de las Naciones Unidas como la Corte Penal Internacional pueden juzgarnicamente un puado de personas involucradas en crmenes internacionales, debido al costo delos procesos y a los lmites territoriales, personales y temporales de su jurisdiccin.[15]

La bibliografa y los debates sobre la jurisdiccin universal han dedicado poca o ninguna atencinal rol de los poderes polticos de los Estados.[16] Los defensores de la jurisdiccin universal hantendido a ignorar las consideraciones polticas, ya que las consideran obstculos impertinentesen la lucha contra la impunidad. Estos defensores han procurado evitar los peligros polticos dela jurisdiccin universal a travs de remedios legales y del establecimiento de reglas jurdicas,tales como el requisito de que el acusado est presente en el territorio del Estado que lopersigue penalmente, el reconocimiento de inmunidad a agentes estatales extranjeros enejercicio, la aplicacin de un principio de complementariedad transnacional, el establecimientode un principio ne bis in idem transnacional y el requisito de doble tipificacin (doublecriminality).[17] Los crticos de la jurisdiccin universal han ignorado mayormente el rol de lospoderes polticos en estas persecuciones y -especialmente en los casos de Blgica y Espaa- hangeneralmente asumido que los procesos se encuentran en manos de fiscales y jueces que noestn obligados a rendir cuentas.[18]

El argumento central de este artculo es que si tenemos en cuenta los incentivos que influenciana los poderes polticos en los procedimientos y juicios bajo jurisdiccin universal, estos tienden allevarse a cabo contra imputados de bajo costo -aquellos que generan poco o ningn costo enmateria de relaciones internacionales, polticas, econmicas o de otro tipo a los Estadosperseguidores- y especialmente contra aquellos imputados de bajo costo sobre los cuales existeamplio consenso en la comunidad internacional. Si este es el caso, la jurisdiccin universal noreducir la brecha de impunidad, como esperan sus defensores, ni generar los peligros que suscrticos temen.

Los principales incentivos con los que cuentan los poderes polticos de los Estados parasancionar leyes que establezcan jurisdiccin universal, iniciar formalmente procesos penales yllevar estos casos penales a juicio son generados por organizaciones de derechos humanos


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locales y transnacionales, los medios de comunicacin y ciudadanos locales que se preocupanpor situaciones internacionales de violacin de los derechos humanos. En la medida en que elaccionar de los grupos de derechos humanos y la cobertura de las atrocidades y de losvioladores de derechos humanos por parte de los medios de comunicacin tengan impacto en losciudadanos y grupos locales, los polticos locales tendrn incentivos para abordar estosproblemas, de modo de mejorar su rendimiento electoral y su legitimidad poltica.

Por el contrario, un incentivo fundamental para que los poderes polticos de los Estados nosancionen leyes que establezcan jurisdiccin universal, no inicien procesos formales ni llevencasos a juicio es el hecho que los crmenes internacionales son a menudo cometidos por agentesestatales, lo que hace probable que el Estado de nacionalidad del imputado enve a susdiplomticos a ejercer presin en contra de estas medidas y amenace con tomar represaliascontra el Estado perseguidor. Otros desincentivos relevantes son los costos econmicos de estosprocesos y juicios, que pueden ser muy elevados,[19] y la dificultad para probar la culpabilidadms all de una duda razonable de los acusados en este tipo de casos.[20] Adems, las baseselectorales locales pueden oponerse al uso de su sistema judicial domstico para ocuparse decasos que no tengan un fuerte vnculo con su Estado.

Podra predecirse, entonces, que los poderes polticos de un Estado sancionarn leyes dejurisdiccin universal y llevarn a cabo procesos y juicios slo si los beneficios esperados sonmayores que los costos esperados; con estos costos y beneficios esperados variando en base aun gran nmero de factores. La variacin en los beneficios esperados para los poderes polticosdepender de la identidad de los posibles acusados dado que las sociedades tienen puntos devista muy diversos respecto de los crmenes internacionales y de quienes los cometen. Adems,el nivel de inters y de apoyo local a la persecucin y el enjuiciamiento de ciertos imputadosvariar segn la gravedad del crimen y la solidez de las pruebas en contra del imputado; el tipode crimen internacional o de atrocidades masivas y el tipo de grupos sociales afectados porstas; y el hecho de que los Estados en donde los crmenes tuvieron lugar tengan o no vnculoshistricos, culturales o lingsticos con el Estado potencialmente acusador. El nivel de intersdepender tambin de factores tales como la presencia de vctimas de los supuestos crmenesinternacionales en el territorio del Estado perseguidor; de la capacidad de grupos de vctimas yde organizaciones de derechos humanos de poner en conocimiento del pblico la situacin, y degenerar empata y apoyo por parte de los ciudadanos del Estado; del tipo y el grado de coberturaque los medios de comunicacin del Estado potencialmente perseguidor dediquen; y de lapresencia o residencia permanente del acusado en el territorio del Estado potencialmenteperseguidor.

Por su parte, los costos esperados para los poderes polticos de llevar a cabo estosprocedimientos y juicios tambin variarn segn el tipo de acusado. Los costos econmicospueden variar como resultado de diversos factores, como por ejemplo que el Estado perseguidorpueda efectivamente arrestar al imputado; que el Estado donde los supuestos crmenesinternacionales hayan tenido lugar coopere con la investigacin; que las vctimas y lasorganizaciones no gubernamentales sean capaces de presentar denuncias contra imputadosindividuales, ofrecer prueba en el proceso penal y convertirse en partes formales del proceso. Laoposicin de las bases electorales locales a la persecucin penal y el enjuiciamiento de ciertosacusados dependern de factores como los descriptos en el prrafo anterior, como contracaradel apoyo local a estos procesos. Por ltimo, las presiones diplomticas y potenciales represaliaspor parte de Estados extranjeros podrn aumentar o disminuir como consecuencia de lanacionalidad del imputado, dado que los Estados extranjeros tienen diferentes grados de poder


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para influenciar a otros Estados y pueden no estar dispuestos a ejercer (todo) su poder deinfluencia contra el Estado perseguidor para proteger a sus ciudadanos.

Sin embargo, incluso si los costos y los beneficios esperados varan segn el tipo de imputado,este artculo argumenta que mientras avanzamos a lo largo del espectro de costos que debenafrontar los Estados potencialmente perseguidores por cada imputado, los costos esperadossobrepasan rpidamente a los beneficios esperados de las persecuciones penales y los procesosde jurisdiccin universal, dada la naturaleza de los incentivos y desincentivos que hemosdescripto.

Por varias razones, las ventajas de actuar sobre la base de estos incentivos son limitadas. Enprimer lugar, mientras que los ciudadanos de un Estado pueden valorar que no se violenderechos humanos en otros pases, es poco probable que le otorguen mayor importancia que asu propio bienestar econmico, a su seguridad, a la educacin de sus hijos o a la situacin dederechos humanos en su propio pas. En segundo lugar, a pesar de que a los ciudadanos de unEstado puedan importarles el estado internacional de los derechos humanos, los poderespolticos disponen de diversas herramientas distintas de la jurisdiccin universal para abordar oapaciguar este tipo de preocupaciones. Entre estas herramientas, se encuentran la posibilidadde ofrecer asilo poltico a vctimas, la de deportar criminales internacionales, la de ejercerpresin diplomtica sobre regmenes dictatoriales, la de contribuir a que se logre un acuerdo depaz y la de adoptar medidas simblicas tales como el reconocimiento pblico de atrocidades,entre muchas otras.

En cambio, los desincentivos para el desarrollo de persecuciones y procesos penales dejurisdiccin universal pueden ser muy sustanciales. Dado que entre los posibles imputadoshabitualmente se encuentran agentes o ex agentes estatales de otros Estados, el Estadoperseguidor puede ser objeto de presiones o sanciones por parte de los Estados ms poderososdel mundo, tales como China, Rusia y los Estados Unidos. Puesto que estas sanciones podranatentar contra la situacin local de derechos humanos, y el bienestar econmico y la seguridadde la poblacin del Estado perseguidor, los poderes polticos de este Estado tendran fuertesdesincentivos para no llevar a cabo los procesos de jurisdiccin universal. Incluso los Estadospoco poderosos pueden ejercer la suficiente influencia para proteger a sus agentes o ex agentesmediante amenazas individuales -por ejemplo, empresas del Estado perseguidor podran tenerinversiones en el Estado de nacionalidad del imputado, creando posible vulnerabilidad- o uniendofuerzas con otros Estados poco poderosos que tambin teman por la persecucin penal de susagentes u ex agentes.

Si este argumento respecto de la estructura de incentivos que opera sobre los poderes polticoses correcto, podra predecirse que slo los acusados de bajo costo sern llevados a juicio, puestoque slo en estos casos los incentivos sobrepasaran a los desincentivos que pesan sobre lospoderes polticos. Esta prediccin demuestra ser verdadera. Este artculo ha intentado identificartoda denuncia penal basada en la jurisdiccin universal presentada por vctimas, grupos dederechos humanos o cualquier actor -junto con los casos de jurisdiccin universal que fueronconsiderados de oficio por autoridades pblicas- por uno o ms de los cuatro crmenes penalesinternaciones centrales en cualquier lugar del mundo desde el juicio a Eichmann en 1961.[21]

Este estudio ha identificado 1051 denuncias de jurisdiccin universal o casos de jurisdiccinuniversal examinados de oficio por las autoridades pblicas (para los fines de este estudio,nazi es considerado una nacionalidad).[22] La Tabla 1 presenta estos casos y aquellos que


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fueron a juicio, y los ordena segn la nacionalidad del imputado. Como la tabla demuestra, losmayores grupos de denuncias han sido contra imputados nazis, ex yugoslavos, argentinos,ruandeses, estadounidenses, chinos e israeles.[23] Pero la tabla tambin muestra que de los1051 imputados, slo 32 de ellos han sido llevados a juicio.

TABLA 1. DENUNCIAS (O CASOS CONSIDERADOS POR LAS AUTORIDADES PBLICAS POR SUPROPIA INICIATIVA) Y JUICIOS DE JURISDICCIN UNIVERSAL

Nacionalidad del imputado Denuncias Porcentaje Juicios Porcentaje

Afgana 4 0.38 4 12.5

Argelina 3 0.28

Argentina 121 11.51 1 3.13

Britnica 2 0.19

Camboyana 3 0.28

Camerunesa 12 1.14

Centroafricana 1 0.09

Chadiana 2 0.19

Chilena 16 1.52

China 44 4.19

Colombiana 1 0.09

Congolea (Brazzaville) 5 0.48

Congolea (Rep. Dem.) 8 0.76 1 3.13

Cubana 5 0.48

Ex yugoslava 185 17.6 8 25

Francesa 2 0.19

Guatemalteca 8 0.76


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India 1 0.09

Indonesia 3 0.28

Iran 1 0.09

Iraqu 5 0.48

Israel 44 4.19

Libanesa 1 0.09

Marfilea 2 0.19

Marroqu 15 1.43

Mauritana 2 0.19 1 3.13

Mexicana 1 0.09

Nazi 359 34.16 5 15.63

Palestina 4 0.38

Peruana 4 0.38

Ruandesa 87 8.28 11 34.38

Rusa 3 0.28

Salvadorea 15 1.43

Somal 1 0.09

Srilanquesa 1 0.09

Sudanesa 1 0.09

Surinamesa 1 0.09

Tunecina 7 0.67 1 3.13

Norteamericana 55 5.23

Uzbeka 12 1.14

Venezolana 2 0.19


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Zimbabuense 2 0.19

Total 1051 100 32 100

De los 32 imputados que fueron llevados a juicio, 24 -es decir, tres cuartos de todos losimputados que fueron juzgados bajo jurisdiccin universal- han sido ruandeses, ex yugoslavos onazis. Estos son imputados respecto de los cuales existe un amplio consenso en la comunidadinternacional de que pueden ser perseguidos y castigados, y que no han sido defendidos por susEstados de nacionalidad. Este amplio consenso crea incentivos para los poderes polticos deconcentrarse en este tipo de imputados por dos razones. En primer lugar, crea incentivos paralos poderes polticos de una amplia gama de Estados para concentrarse en estos imputados. Ensegundo lugar, cuanto mayor es el acuerdo contra ciertos imputados, ms difcil es para suEstado de nacionalidad ejercer influencia sobre Estados potencialmente acusadores, dado quepueden haber mltiples Estados acusadores y que al Estado de nacionalidad del imputado leser difcil encontrar aliados entre otros Estados.

Respecto de 5 de los 8 imputados restantes -4 afganos y un congoleo-, su Estado denacionalidad no objet que se los persiguiera penalmente bajo jurisdiccin universal. Dos de lostres casos restantes tuvieron, respectivamente, a un mauritano y un tunecino como acusados, ysus Estados de nacionalidad s protestaron. Estos Estados tienen poco poder de influencia y, detodos modos, los acusados fueron juzgados in absentia y no cumplieron pena de prisin. El casorestante involucr a un acusado argentino, quien fue juzgado en Espaa, ante las protestas deArgentina, un Estado con un nivel medio de influencia. Sin embargo, como veremos acontinuacin, no es claro cunta influencia Argentina realmente ejerci en este caso.[24]

La estadstica de los casos de jurisdiccin universal que efectivamente llegaron a juicio esentonces consistente con los resultados que uno predecira en base a la estructura de incentivosde los poderes polticos postulada en este trabajo.[25] Adems, el patrn general de estos datosno puede ser explicado por las tres hiptesis alternativas que han sido propuestas para explicarporqu los Estados solo persiguen ciertos casos bajo jurisdiccin universal.

La primera hiptesis alternativa sostiene que el peso del material probatorio debera explicarcules casos de jurisdiccin universal han sido llevados a juicio.[26] Si los datos fueranconsistentes con esta hiptesis, los casos efectivamente juzgados deberan ser aquellos quepresentaban menores desafos en materia probatoria. Esta explicacin no es satisfactoria por dosmotivos. En primer lugar, muchos crmenes internacionales demostrados por una gran cantidadde documentacin y de material probatorio no han sido llevados a juicio sobre la base de lajurisdiccin universal. En segundo lugar, algunos de los casos que efectivamente fueron llevadosa juicio presentaban desafos probatorios extraordinarios -tales como aquellos contra acusadosnazis en las dcadas del 80 y del 90, dado que los crmenes haban tenido lugar muchos dcadasatrs-. Dado que los juicios de jurisdiccin universal han tendido a ser verdaderos juicios basadosen la prueba presentada en ellos, este artculo no sugiere que las consideraciones probatorias nohan jugado ningn tipo de rol en la seleccin de los casos. Este trabajo sugiere, en cambio, sobrela base de los datos recolectados para este estudio y de los estudios de caso analizados en laseccin II, que las consideraciones probatorias han jugado un rol secundario, luego de y no antesde los clculos polticos.


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Una segunda hiptesis alternativa sostiene que los juicios de jurisdiccin universal se hanconcentrado en aquellos casos o situaciones que no han sido juzgados por el Estado territorial, oel Estado de nacionalidad del autor o por un tribunal penal internacional.[27] Sin embargo, estahiptesis tampoco es plausible. En primer lugar, no se han llevado a cabo juicios de jurisdiccinuniversal por crmenes internacionales centrales presuntamente cometidos en lugares que vandesde Camboya hasta China, El Salvador, Guatemala, Medio Oriente, Rusia, Estados Unidos yUzbekistn, entre muchos otros. Y los gobiernos de estos lugares han juzgado pocos o ningncrimen internacional presuntamente cometido en su territorio o por sus nacionales. En segundolugar, los juicios de jurisdiccin universal se han concentrado principalmente en situaciones -laAlemania nazi, la ex Yugoslavia y Ruanda- respecto de las cuales tanto los Estados territorialescomo los tribunales penales internacionales han llevado a cabo un buen nmero depersecuciones penales.

Una tercera hiptesis alternativa sostiene que la presencia o ausencia fsica del imputado en elterritorio del Estado perseguidor, o la posibilidad o imposibilidad de este Estado de detener alimputado, explicara cules casos de jurisdiccin universal han sido llevados a juicio, puesto quemuchos Estados exigen la presencia del imputado en su territorio como una condicin previapara iniciar una investigacin formal sobre la base de la jurisdiccin universal y muchos otros noadmiten juicios in absentia.[28] Sin embargo, esta hiptesis presenta diversos problemas. Enprimer lugar, como demuestran los estudios de caso presentados en la siguiente seccin, enmuchos casos posibles imputados estuvieron presentes en el territorio de un Estado que podaperseguir penalmente en base a la jurisdiccin universal y no fueron llevados a juicio. Ensegundo lugar, al menos cuatro casos de jurisdiccin universal comenzaron con unainvestigacin formal sin la presencia del acusado en el territorio del Estado perseguidor yconcluyeron en juicio.[29] En tercer lugar, ciertos Estados con jurisdiccin universal -tales comoFrancia- admiten juicios in absentia. Por ltimo, esta no es realmente una tercer hiptesisalternativa dado que, como tambin sugieren los estudios de caso de la siguiente seccin, laestructura de incentivos polticos postulada anteriormente ha sido a menudo la propia razn porla cual muchos Estados con jurisdiccin universal han exigido la presencia del supuesto partcipedel crimen en su territorio como precondicin para iniciar una investigacin formal sobre la basede la jurisdiccin universal y por la cual ciertos Estados con jurisdiccin universal no han podidodetener a ciertos imputados.

II. CINCO CASOS DE ESTUDIO SOBRE JURISDICCION UNIVERSAL

La experiencia de cinco Estados puede servir como otra forma de testear el marco tericodesarrollado en la seccin anterior. Estos Estados fueron elegidos porque, si bien cada uno hasancionado legislacin que establece la jurisdiccin universal para sus tribunales y ha recibidodenuncias sobre la base de la jurisdiccin universal, otorgan diferentes grados de control alpoder ejecutivo sobre las persecuciones penales y juicios resultantes.

Este trabajo analiza estos casos desde la perspectiva del derecho procesal penalcomparado. Dado que los Estados seleccionados son democracias desarrolladas, laindependencia de sus jueces se encuentra protegida. Por lo tanto, los poderes polticos noejercen control directamente sobre los jueces y los jueces no responden a la estructura deincentivos postulada.[30] Como resultado de esto, el grado de control que el Poder Ejecutivoejerce sobre los casos de jurisdiccin universal depender de cmo cada Estado organiza sus


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procesos penales -es decir, de cun fcilmente un proceso penal puede avanzar a pesar de laoposicin de los fiscales y del poder ejecutivo.

Alemania

Marco jurdico e institucional. El derecho alemn otorga a los tribunales penales jurisdiccinterritorial,[31] y, bajo ciertas condiciones, jurisdiccin extraterritorial sobre la base de losprincipios de personalidad activa, de personalidad pasiva, protectorio y de jurisdiccinuniversal.[32] Hasta el 30 de junio de 2002, la seccin 6.1 del Cdigo Penal alemn estableca lajurisdiccin universal sobre el crimen de genocidio,[33] y la seccin 6.9 de este cdigo todavaautoriza a los tribunales penales alemanes a perseguir crmenes cometidos en el extranjero si aslo establece algn acuerdo internacional. Esta autorizacin otorga indirectamente jurisdiccinuniversal a los tribunales alemanes sobre graves violaciones a los Convenios de Ginebracometidas antes del 30 de junio de 2002.[34]

Durante la segunda mitad de la dcada del 90, el gobierno federal alemn, bajo una coalicinliderada por el Demcrata Cristiano Helmut Kohl, desarroll una actitud crecientemente positivarespecto del derecho penal internacional, que encontr su mxima expresin en el activo roldesempeado por los representantes alemanes en la creacin de la CPI.[35] Un estatuto especial-el Cdigo de Crmenes contra el Derecho Internacional (o VstGB)-, que entr en vigor el 30 dejunio de 2002, fue diseado para garantizar que Alemania cumplira y apoyara la estructura dela CPI. Este estatuto fue sancionado en el Bundestag con el apoyo no slo de losSocialdemcratas y de la Alianza 90/Los Verdes, que formaban la coalicin de gobierno, sinotambin de la Unin (que incluye a los Demcratas Cristianos), del Partido Democrtico Liberal ydel Partido del Socialismo Democrtico; tambin fue acogido positivamente por los estadosindividuales en el Budestrat.[36]

El VstGB establece la jurisdiccin universal de los tribunales alemanes sobre casos de genocidio,crmenes de lesa humanidad y crmenes de guerra, aun sin un vnculo con Alemania luego decometido el crimen.[37] Bajo el proceso penal alemn, la etapa de instruccin o investigacinpreliminar es controlada por el fiscal.

Como regla general, los fiscales alemanes deben actuar de oficio ante cualquier crimen del quetengan conocimiento, siempre y cuando exista una base fctica que justifique lapersecucin.[38] Sin embargo, varias excepciones explcitas a esta regla general -el denominadoprincipio de oportunidad- autorizan al fiscal a no perseguir ciertos casos.[39]

Una de estas excepciones aplica si el crimen tuvo lugar fuera de territorio alemn.[40] En estoscasos, el fiscal se encuentra autorizado para desestimar el caso incluso luego de habercomenzado la persecucin formal, si continuar causara un dao al Estado alemn o a otrosimportantes intereses pblicos.[41] Adems, para los delitos regulados por el VstGB, el CdigoProcesal Penal alemn autoriza al fiscal a abstenerse de perseguir si el presunto autor no seencuentra en Alemania o no se espera que se encuentre,[42] si el delito est siendo investigadopor un tribunal internacional, o por el Estado en cuyo territorio se cometi, o por el Estado denacionalidad del presunto autor o de la presunta vctima.[43] El Cdigo Procesal Penal estableceque el fiscal puede desestimar un caso por estos motivos en cualquier estado del proceso,incluso despus de que el proceso penal ha sido formalmente abierto.[44]

Para presuntos crmenes regulados por la seccin 6.9 del Cdigo Penal -y por la seccin 6.1


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antes de que fuera derogada- y por el VstGB, la decisin sobre cundo comenzar un procesopenal formal o de desestimarlo una vez que ha comenzado recae en el fiscal federal alemn,[45]quien est sujeto al control y direccin del Ministro de Justicia federal.[46] La presunta vctimadel delito puede convertirse en demandante civil y, en ciertos casos, en acusador privado.[47]Sin embargo, si el fiscal federal decide desestimar un caso porque el supuesto delito fuecometido fuera del pas, ni la vctima que present la denuncia ni el demandante civil ni elacusador privado pueden cuestionar esta decisin ante los tribunales.[48]

Estas normas reflejan un alto grado de control por parte del poder ejecutivo sobre las decisionesen procesos de jurisdiccin universal en Alemania, puesto que el fiscal federal, un funcionario dealto rango que pertenece al poder ejecutivo, tiene discrecin que no es contralada por lostribunales sobre estas decisiones. En consecuencia, segn la estructura de incentivos postuladaen este artculo, podra predecirse que Alemania iniciara procesos penales formales sobre labase de la jurisdiccin universal nicamente respecto de imputados de bajo costo. De hecho,esto es lo que ha sucedido en este caso, como lo demuestran las tres categoras de casos dejurisdiccin universal que consideramos a continuacin.

Juicios. La situacin en la ex Yugoslavia que comenz a principios de los 90 gener especialatencin en Alemania porque las atrocidades ocurrieron en Europa y en un rea que habaestado bajo influencia alemana en distintos puntos de la historia. Alemania recibi cientos demiles de refugiados bosnios, particip en operaciones de mantenimiento de paz en la regin ybrind un apoyo sustancial al Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia (TPIY).[49]

El fiscal federal inici 127 investigaciones contra 177 acusados por atrocidades en la exYugoslavia.[50] Uno de los casos -el de Duko Tadi- fue transferido al TPIY en abril de 1995.[51]En otros cuatro casos, los imputados fueron condenados por genocidio, homicidio e instigacin yparticipacin en homicidio, entre otros cargos.[52] Estos casos involucraron a cuatroserbobosnios: Novislav Djaji, Nikola Jorgi, Maksim Sokolovi y Djuradj Kulji.[53]

En varias decisiones, la Corte Federal de Justicia alemana sostuvo que la jurisdiccin universalrequera, de acuerdo con el Cdigo Penal, un vnculo legitimante con Alemania.[54] Esto no fueun problema en estos casos, puesto que todos los defendidos se encontraban en Alemania,siendo muchos de ellos residentes desde hace aos.

Casos pendientes. Desde la promulgacin del VStGB el 1 de julio de 2002, se han presentadoms de 60 denuncias, pero slo se han iniciado procesos penales formales sobre la base de lajurisdiccin universal contra 3 personas.[55] Por iniciativa propia, la Oficina del Fiscal Federalabri una investigacin contra Ignace Murwanashyaka, un lder de una milicia hutu de Ruandapresuntamente responsable de violaciones al derecho internacional humanitario en la parteoriental de la Repblica Democrtica del Congo (RDC), pero luego desestim el caso por falta depruebas.[56] Sin embargo, el 17 de noviembre de 2009, como consecuencia de presiones antelas autoridades alemanas ejercidas por, entre otros, el gobierno de Ruanda y las NacionesUnidas, la Polica Criminal Federal Alemana arrest a Murwanashyaka y a su segundo, StratonMusoni. Se les imputan crmenes de lesa humanidad y crmenes de guerra, entre otrosdelitos.[57]

El 29 de julio de 2010, en un caso distinto fundado en la derogada seccin 6.1 del Cdigo Penal, Onesphore Rwabukombe, otro ruands, fue acusado por el Fiscal Federal por, entre otros delitos,genocidio e incitacin al genocidio en Ruanda en 1994.[58]


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Casos desestimados. De las alrededor de 60 denuncias presentadas ante la Oficina del FiscalFederal desde el 1 de julio de 2002, una se refera al ministro del interior de Uzbekistan;diecinueve involucraban hechos ocurridos en la Guerra de Irak y actos de tortura en Abu Ghraiby Guantnamo; diecisis se referan al conflicto en Medio Oriente; y diez a la presuntapersecucin a los practicantes de Falun Gong en China.[59]

El principal argumento para desestimar estos casos fue la ausencia de los imputados delterritorio alemn.[60] Dos de estos casos desestimados merecen especial consideracin. Elprimero comenz el 21 de noviembre de 2003, cuando la Asociacin Alemana de Falun-Dafa,junto a otros cuarenta denunciantes de diferentes pases, present una denuncia contra JiangZemin, ex presidente de China, y otros miembros del gobierno chino, por la represin contra elFalun Gong. La denuncia alegaba genocidio, crmenes de lesa humanidad, tortura y otroscrmenes. El 24 de junio de 2005, el Fiscal Federal desestim la denuncia, argumentando, entreotras cosas, que Jiang tena inmunidad bajo el derecho internacional por ser un ex jefe deestado.[61]

El segundo caso involucr dos denuncias contra Donald H. Rumsfeld, entonces secretario dedefensa de los Estados Unidos, y otros funcionarios estadounidenses. La primera de estas,presentada el 29 de noviembre de 2004, y ampliada el 10 de febrero de 2005, fue presentadapor el Centro por los Derechos Constitucionales (Center for Constitutional Rights) y cuatrociudadanos iraques. La denuncia mencionaba cuarenta y cuatro presuntos casos de malos tratosen la crcel de Abu Ghraib en Irak y cuatro casos adicionales de presuntos malos tratos durantedetenciones en otros establecimientos en Irak. Rumsfeld deba asistir a una Conferencia deSeguridad en Munich el 13 de febrero de 2005 y, dos das antes de su prevista llegada, el fiscaldesestim la denuncia, principalmente sobre la base del principio de complementariedad. Segnel fiscal, no haba encontrado indicios que indicaran que Estados Unidos no investigara yperseguira los presuntos abusos.[62][Maximo La1]

El 14 de noviembre de 2006, el Centro de Derechos Constitucionales, junto a ONGs y 12presuntas vctimas de tortura, present una nueva denuncia contra Rumsfeld y otros por abusosen Abu Ghraib y Guantnamo. La nueva denuncia se relacionaba con la anterior, pero incluanuevas pruebas, nuevos acusados y nuevos denunciantes, y fue presentada luego de la asuncinde un nuevo Fiscal Federal en reemplazo del anterior y de la renuncia de Rumsfeld.[63] El fiscaldesestim la denuncia, haciendo referencia a la desestimacin del fiscal anterior yargumentando que los presuntos autores no se encontraban ni se esperaba que se encontraranen Alemania. El fiscal agreg que una investigacin exitosa exigira realizar investigaciones enIrak y en los Estados Unidos, y que tratar de obtener cooperacin jurdica internacional,especialmente en Irak, sera en vano.[64]

Inglaterra y Gales

Marco jurdico e institucional. La competencia penal de Inglaterra se ha basado tradicionalmenteen el principio de territorialidad.[65] En las ltimas dcadas, sin embargo, ciertas leyes hanautorizado a los tribunales del Reino Unido a ejercer jurisdiccin universal sobre los crmenesinternacionales que son objeto de este artculo. En primer lugar, como parte de laimplementacin de los Convenios de Ginebra de 1949, la seccin 1 de la Ley de los Convenios deGinebra de 1957 estableci la jurisdiccin universal de los tribunales del Reino Unido sobre lasgraves violaciones a estos Convenios.[66] Adems, como parte de la implementacin de laConvencin Contra la Tortura de 1984, la seccin 134(1) de la Ley de Justicia Penal de 1988


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otorga a los tribunales del Reino Unido jurisdiccin universal sobre el crimen de tortura.

La seccin 1(1) de la Ley de Crmenes de Guerra de 1991 otorga jurisdiccin a los tribunales delReino Unido sobre personas que se encuentren en el Reino Unido imputadas de haber cometidolos crmenes de guerra de homicidio simple, homicidio cometido en emocin violenta y homicidioculposo entre el 1 de septiembre de 1939 y el 5 de junio de 1945 en un lugar que fuera, en aquelmomento, parte de Alemania o se encontrara bajo ocupacin alemana, pero slo si el presuntopartcipe era al 8 de marzo de 1990, o se ha convertido desde entonces en, ciudadano ingls oen residente del Reino Unido, de la Isla de Man o de cualquiera de las Islas del Canal.[67] Porltimo, las secciones 51 y 68 de la Ley de la Corte Penal Internacional de 2001 permiten a lostribunales ingleses y galeses ejercer jurisdiccin sobre casos de genocidio, crmenes de lesahumanidad y ciertos crmenes de guerra cometidos fuera del Reino Unido, por, entre otras,personas que se convirtieron posteriormente en residentes del Reino Unido.

Todas estas leyes precisan que en Inglaterra y en Gales los procesos por estos crmenes puedenser puestos en marcha nicamente por o con el consentimiento del procurador general -elprincipal asesor jurdico de la Corona y ministro de gobierno que responde directamente ante elParlamento.[68] La gua legal del Ministerio Pblico de la Corona explica que esta regla buscaprevenir abusos y el desprestigio del derecho, porque el delito es de una especie que puededesembocar en persecuciones privadas vejatorias y asegurar que las decisiones en materia depersecuciones penales tengan en cuenta consideraciones relevantes de naturaleza internacionaly de las polticas pblicas.[69]

Sin embargo, la seccin 25(2)(a) de la Ley de Persecucin de Delitos de 1985 establece que elrequisito de consentimiento previo no impide el arresto de un individuo ni que se le establezcaprisin preventiva o libertad bajo fianza a una persona imputada de cualquier delito.[70] EnInglatera y Gales cualquier persona puede presentar denuncias penales e instar un procesopenal, por lo que individuos privados pueden directamente solicitar rdenes de arresto.[71] Enconsecuencia, a pesar de que un imputado no puede ir a juicio sin el consentimiento delProcurador General, los individuos privados pueden obtener rdenes de arresto, siempre ycuando los jueces hagan lugar a sus pedidos.

Bajo este rgimen, el gobierno tiene el monopolio de la decisin respecto de quin puede serperseguido por crmenes internacionales bajo jurisdiccin universal y esta decisin recae enmanos de un solo funcionario, el procurador general. Al ser un ministro de gobierno, deberaesperarse que el procurador general responda a la estructura de incentivos descripta en esteartculo e inicie persecuciones penales nicamente contra imputados de bajo costo. Sinembargo, la capacidad que tienen los individuos privados de solicitar y obtener rdenes dearresto otorgadas por miembros del Poder Judicial disminuye el control gubernamental sobre losprocesos, y sugiere que se emitiran rdenes de arresto contra un mayor rango de potencialesimputados que los que eventualmente sern perseguidos. Adems, si estas rdenes de arrestoles causaran graves tensiones internacionales a Inglaterra y Gales, ellas crearan incentivos paraque los procedimientos de rdenes de arresto sean modificados. Estas tres predicciones handemostrado ser verdaderas.

Juicios. Solo dos imputados han sido perseguidos penalmente y llevados a juicio en Inglaterra yen Gales sobre la base de las normas de jurisdiccin universal de las leyes relevantes recindescriptas.


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En el nico caso bajo la Ley de Crmenes de Guerra en el cual se lleg a un veredicto, AnthonySawoniuk fue acusado de haber cometido el crimen de guerra de homicidio contra judos enBelars (entonces Bielorrusia) cuando trabajaba para fuerzas alemanas en la polica local.Sawoniuk haba residido en el Reino Unido desde 1946, donde se haba convertido en trabajadorferroviario. En 1988 su nombre apareci en una lista de posibles sospechosos entregado por laUnin Sovitica a las autoridades britnicas. El 1 de Abril de 1999, el Tribunal Penal Central enOld Bailey conden a Sawoniuk por dos cargos de homicidio en relacin con la muerte de dosmujeres judas en Belarus en 1942 y lo sentenci a prisin perpetua.[72]

El nico caso de jurisdiccin universal fue por el delito de tortura y fue llevado a juicio bajo laseccin 134(1) de la Ley de Justicia Penal contra el caudillo militar afgano Faryadi Sarwar Zardad.Luego de que la Unin Sovitica se retirara de Afganistn, Zardad, quien control desde 1992hasta 1996 un puesto de control sobre la ruta entre Kabul y Pakistn, habra aterrorizado,torturado, encarcelado y extorsionado a civiles sobre esta ruta.[73] Durante el comienzo delascenso al poder de los talibanes en 1996, Zardad abandon Afganistn y vol al Reino Unido,donde ingres con un pasaporte falso y solicit asilo.[74] En 2003, el periodista de la BBC JohnSimpson logr captar en cmara a Zardad viviendo en el sur de Londres. Poco despus, Zardadfue arrestado all.[75]

Luego de que un primer jurado no llegara a un veredicto, Zardad fue vuelto a juzgar ante el OldBailey, condenado el 18 de julio de 2005 por tortura y toma de rehenes, y sentenciado a 20 aosde prisin.[76] Lord Goldsmith, procurador general durante el gobierno de Tony Blair, acudi alos tribunales por primera vez desde su nombramiento para ejercer la persecucin penal duranteel primer juicio y explic que el Reino Unido haba decidido llevar adelante el proceso porque loscrmenes de Zardad eran tan atroces y constituan tal ofensa a la justicia que podan serjuzgados en cualquier pas.[77]

Arrestos. La prediccin de que podran emitirse rdenes de arresto contra un mayor rango deimputados que aquellos que efectivamente resultaran perseguidos queda confirmada con lasrdenes emitidas contra funcionarios israeles. En respuesta a una solicitud presentada porabogados britnicos en representacin de vctimas palestinas, el Juez Superior de DistritoTimothy Workman emiti una orden de arresto contra el Mayor General Doron Almog sobre labase de presuntos crmenes de guerra bajo los Convenios de Ginebra, especficamente por haberpresuntamente ordenado demoler 59 hogares de civiles palestinos. Almog logr volar de vuelta aIsrael cuando la polica britnica desisti de abordar su avin en septiembre de 2005.[78] Endiciembre de 2009, ante el requerimiento de ciudadanos palestinos que sostenan que se habancometido crmenes de guerra en Gaza durante la Operacin Plomo Fundido, un tribunal britnicoemiti una orden de arresto contra Tzipi Livni, la ex ministra de relaciones exteriores de Israel,que solo fue retirada cuando se descubri que no se encontraba en el Reino Unido.[79]

Adems, el jefe de gobierno del Estado de Gujarat en India cancel un viaje al Reino Unido,posiblemente debido a temores de que se emitiera una orden de arresto contra l por su rol enciertos disturbios anti-musulmanes en 2002.[80] Sobre la base de argumentos de inmunidad,jueces britnicos han rechazado solicitudes de rdenes de arresto contra el General Shaul Mofaz,entonces ministro de defensa de Israel; Robert Mugabe, presidente de Zimbabue; Bo Xilai,entonces ministro de comercio de China; y Ehud Barak, ex primer ministro, ex viceprimerministro de Israel y ex ministro de defensa de Israel.[81]

Casos desestimados. Las autoridades no han avanzado con la persecucin de otros posibles


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casos que han considerado, incluyendo aquellos contra imputados nazis;[82] contra el tenientecoronel Tharcisse Muvunyi, un ex agente del ejrcito ruands residente en Inglaterra que fuearrestado para ser transferido al Tribunal Penal Internacional para Ruanda (TPIR) el 5 de febrerodel 2000;[83] contra el Dr. Mohammed Mahgoub, un mdico sudans residente en Escocia quefue acusado de participar en la tortura de otro ciudadano sudans en Sudn;[84] contra KarunaAmman, un ex comandante de los Tigres Tamiles en Sri Lanka, acusado de participar en diversasmasacres incluyendo una contra entre cuatrocientos y seiscientos agentes policialesdesarmados- y otras violaciones a los derechos humanos;[85] y contra George W. Bush, expresidente de los Estados Unidos, quien no fue investigado debido a que se consider que tenainmunidad.[86]

Por ltimo, llegamos al arresto del ex dictador chileno Pinochet, el caso contemporneo dejurisdiccin universal ms conocido. La seccin 134 de la Ley de Justicia Penal podra haberbrindado una base jurdica para que Inglaterra persiguiera a Pinochet, pero en dos visitasanteriores de Pinochet a Inglaterra, Amnista Internacional haba fracasado en sus intentos deque fuera arrestado y perseguido bajo esta norma. En uno de estos intentos, el magistrado deBow Street no hizo lugar a la solicitud de orden de arresto. En el otro, el procurador generalrechaz ordenar el arresto inmediato de Pinochet y, en cambio, inici una investigacin policial,lo que dio tiempo a Pinochet de abandonar el pas.[87]

Hay diversas explicaciones posibles de por qu Inglaterra, a pesar de su renuencia de arrestar yperseguir a Pinochet por s misma, s lo arrest sobre la base de la orden de arresto internacionaly el pedido de extradicin emitidos por Espaa. En primer lugar, la extradicin es un procesonormal y de rutina entre los pases europeos que son parte del Convenio Europeo de Extradicinde 1957 [y sus] autoridades administrativas estn acostumbradas a los procedimientos y noseran influenciables por sensibilidades polticas ni por falta de conocimiento del derechointernacional de los derechos humanos.[88]

Adems, en el caso de pedidos de extradicin no es necesario el consentimiento del procuradorgeneral. En estos casos, es el secretario del interior quien juega un papel crucial, pero elsecretario del interior del gobierno de Blair aparentemente no fue consultado antes del arrestode Pinochet.[89] Por otra parte, como veremos en la seccin dedicada a Espaa, una vez quePinochet fue arrestado, su detencin y persecucin recibi un apoyo tan amplio que slo despusde ms de diecisis meses el secretario del interior decidi no hacer lugar al pedido deextradicin de Espaa y le permiti a Pinochet regresar a Chile.

Propuestas de reforma. La emisin de rdenes de arresto contra acusados de alto costo hacreado incentivos para reformar los procedimientos aplicables. El gobierno israel habrarespondido a la orden contra el Mayor General Almog en 2005 con presiones al gobierno de Blairpara que consideraran impedir que individuos pudieran solicitar rdenes de arresto contrapersonas acusadas de crmenes de guerra y de tortura.[90] Aunque ninguna reforma fueaprobada, a raz de la orden de arresto emitida contra la ex ministro de relaciones exterioresLivni en 2009, tanto el ex primer ministro Gordon Brown como la nueva coalicin de gobierno deconservadores y liberales-democrtas anunciaron que estaban considerando modificar losprocedimientos a travs de los cuales pueden emitirse rdenes de arresto sobre la base desolicitudes de individuos particulares. La seccin 151 del Proyecto de Ley de Reforma Policial yResponsabilidad Social, presentada en el Parlamento el 30 de noviembre de 2010, restringiraesta posibilidad al exigir el consentimiento previo del director de persecuciones pblicas antesde la emisin de rdenes de arresto por ciertos delitos presuntamente cometidos fuera del Reino


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Unido.[91]

Breve Agregado a la Traduccin en Espaol: este reforma fue finalmente aprobada. Ver seccin151 de la Ley de Reforma Policial y Responsabilidad Social del Reino Unido.

Francia

Marco jurdico e institucional. El derecho penal francs otorga a los tribunales francesescompetencia sobre la base de los principios de territorialidad, personalidad activa, personalidadpasiva y protectorio;[92] y, conforme el artculo 689 del Cdigo Procesal Penal francs, quienescometan crmenes fuera del territorio de Francia y sus cmplices pueden ser perseguidospenalmente y juzgados por tribunales franceses en aquellos casos en que aplique la ley francesao un tratado internacional otorgue competencia a los tribunales franceses.

Antes de la entrada en vigor del artculo 689-11 del Cdigo Procesal Penal el 9 de agosto de2010, que discutiremos a continuacin, la tortura era el nico crimen internacional central sujetoa jurisdiccin universal en Francia sin estar circunscripto a una ubicacin geogrficadeterminada. El artculo 689-2 del Cdigo establece que cualquier persona culpable de torturapuede ser perseguida y juzgada si, como establece el artculo 689-1, se encuentra presente enFrancia. Adems, por implementacin de ciertas resoluciones del Consejo de Seguridad, lostribunales franceses pueden perseguir los delitos de genocidio, crmenes de lesa humanidad ycrmenes de guerra bajo competencia del TPIY y del TPIR, si los presuntos culpables seencuentran en Francia.[93]

En lo que respecta al proceso penal francs, los jueces de instruccin tienen a su cargo lainvestigacin formal de cualquier delito serio.[94] Estos jueces son miembros del poder judicial ytienen cargos vitalicios.[95] Para evitar investigaciones arbitrarias, el juez de instruccin nopuede iniciar investigaciones de oficio.

Existen dos maneras por las cuales puede inducirse a un juez a iniciar una investigacin formal.La primera es mediante un requerimiento del fiscal, y los fiscales presentan estos requerimientosdiscrecionalmente.[96] Los fiscales responden al ministerio de justicia -que forma parte delpoder ejecutivo-, quien tiene el poder de nombrarlos, transferirlos, sancionarlos odestituirlos.[97] Este modo de iniciar investigaciones formales otorga un amplio grado de controlal poder ejecutivo, aunque menor al que tiene lugar en Alemania e Inglaterra. En primer lugar, ladecisin de llevar a cabo una investigacin no est centralizada en un nico funcionario de altorango -tal como el fiscal federal en Alemania o el procurador general en Inglaterra y Gales. Ensegundo lugar, la ley establece que aunque el ministerio de justicia puede ordenar a los fiscalesiniciar investigaciones formales, no puede ordenarles desestimar denuncias.[98] En tercer lugar,aunque los fiscales tienen la discrecin (irrevisable por los tribunales) de desestimar unadenuncia, una vez que deciden llevar un caso ante los tribunales no pueden luego desestimarlosin autorizacin judicial.

La segunda manera mediante la cual un juez de instruccin puede iniciar una investigacin es siuna vctima de un delito o una ONG presenta una denuncia y solicita convertirse en actor civil enel proceso penal.[99] Cuando una vctima o una ONG busca convertirse en actor civil, no haynecesidad de requerimiento del fiscal y el fiscal no tiene la discrecin de desestimar ladenuncia.[100] Si bien el fiscal puede cuestionar la competencia del juez de instruccin sobre elcaso, este cuestionamiento ser finalmente resuelto por el propio juez o por un tribunal


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superior.[101] En resumen, el poder ejecutivo tiene poco control sobre este proceso, lo quesugiere que es probable que sea utilizado para iniciar casos contra un amplio rango deimputados.

Sin embargo, dos desincentivos pueden persuadir a vctimas y a ONGs a no presentar denunciasy solicitar convertirse en actores civiles en el proceso penal. En primer lugar, si el juez rechazaun caso de este tipo, el fiscal puede solicitar que el juez declare el inicio de estos procesos comoabusivo o dilatorio y, en consecuencia, que sancione con una multa al actor civilresponsable.[102] En segundo lugar, si el caso es desestimado, todas las personas sealadas enla denuncia pueden demandar al actor civil por daos.[103] En contraste, si una vctima o unaONG solicita convertirse en actor civil luego de que el fiscal haya formalmente requirido unainvestigacin judicial, no asumen ninguno de estos riesgos.[104]

Adems de con su participacin en los procesos penales a travs del trabajo de los fiscales, elpoder ejecutivo francs tambin influye en la jurisdiccin universal a travs de los dictmenesemitidos por el ministerio de relaciones exteriores. Esta es una potestad particularmentesignificativa en Francia, puesto que el presidente goza de un dominio reservado en losasuntos internacionales -un legado de la era de de Gaulle- con un bajo nivel de transparencia ypocas obligaciones de rendir cuentas a los otros poderes de gobierno y la ciudadana.[105]

Sin embargo, el menor grado de control del poder ejecutivo francs sobre los procesos dejurisdiccin universal que en Alemania e Inglaterra sugiere que la estructura de incentivospropuesta en este trabajo jugar un rol menor en Francia y que las investigaciones formales seiniciarn y avanzarn contra un mayor rango de imputados. Una evaluacin de los procesos dejurisdiccin universal en Francia prueba la verdad de esta prediccin. Adems, y en concordanciacon la estructura de incentivos postulada, esta evaluacin tambin muestra que el poderejecutivo francs ha intentado evitar que se inicien investigaciones formales o que se lleve ajuicio a acusados de alto costo, mediante la invocacin de sus conocimientos y preocupacionesen materia de relaciones exteriores.[106]

Juicios. Slo dos imputados han sido juzgados bajo las normas sobre jurisdiccin universal deFrancia. El primero, Ely Ould Dah, era un teniente de inteligencia de la ex colonia francesa deMauritania. Ould Dah fue perseguido por la presunta tortura en 1990 y 1991 de miembros negro-africanos del ejrcito de Mauritania, sospechados de haber incitado un golpe de estado. Enagosto de 1998, Ould Dah, entonces capitn en el ejrcito de Mauritania, viaj a Francia paraparticipar de un entrenamiento militar. En junio de 1999, la Fderation internationale des liguesdes droits de lhomme (FIDH) y la Ligue des droits de lhomme (LDH) presentaron una denunciacontra l sin simultneamente solicitar ser tenidos como actores civiles, y el fiscal requiri lainstruccin judicial. Luego de ser interrogado por el juez, Ould Dah fue puesto en prisinpreventiva.[107]

Indignado por la persecucin, el gobierno de Mauritania respondi expulsando a los ciudadanosfranceses que se encontraban trabajando all en sustitucin del servicio militar, repatriando a losmilitares mauritanos que se encontraban entrenando en Francia y restableciendo la obligacinde visado para los ciudadanos franceses que buscaran ingresar al pas.[108] El arresto tambingener preocupacin entre militares y personal de fuerzas de seguridad de antiguas coloniasfrancesas en frica quienes teman enfrentar un destino similar si visitaban Francia, lo quedificult la cooperacin militar con esos pases.[109]


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Cuando el ministro de relaciones exteriores francs envo una nota al fiscal describiendo lospeligros para las relaciones franco-mauritanas, el tribunal de apelaciones liber al acusado bajoarresto domiciliario y confisc su pasaporte.[110] En abril del 2000, el acusado huy de Francia -segn el abogado de una ONG, con la complicidad de las autoridades francesas- y recibi unabienvenida triunfal en Mauritania.[111] Pero Francia no prohbe los juicios in absentia, y elacusado fue juzgado, condenado y sentenciado a diez aos de prisin por el Tribunal de Gard el1 de julio de 2005.[112]

El segundo caso de jurisdiccin universal juzgado en Francia fue respecto de Khaled Ben Sad,jefe de una estacin de polica tunecina al momento del presunto delito. Segn la denuncianteZoulaikha Majouhbi, Ben Sad haba participado en su tortura y su interrogatorio en la estacinde polica en 1996, en relacin con la investigacin de su marido y el grupo religioso ilegal al quese sospechaba que perteneca. Luego de que el fiscal ordenara una investigacin policial, lapolica se comunic telefnicamente con Ben Sad -entonces vicecnsul de Tnez enEstrasburgo, Francia- para citarlo a comparecer, pero l invoc su estatus diplomtico y rechazla citacin a declarar. En algn momento dentro de los meses siguientes, Ben Sad huy deFrancia.[113]

En enero de 2002, el fiscal requiri la instruccin ante un juez de instruccin.[114] En diciembrede 2008, el Tribunal de Bas-Rhin conden a Ben Sad en ausencia por complicidad en el delito detortura y otros actos barbricos y lo sentenci a ocho aos de prisin.[115] Tnez respondidenunciando la decisin como un invento de los Islamitas dirigido a perjudicar al pas.[116] Elfiscal -quien finalmente haba solicitado la absolucin del acusado en el juicio- recurri lacondena, pero el tribunal recursivo la confirm y elev la pena a doce aos de prisin.[117]

Casos pendientes. Entre los casos pendientes se encuentran muchos contra imputadosruandeses, presuntamente responsables de haber participado en las atrocidades en masa contralos tutsis y los hutus moderados en 1994.[118] Lo que complic ms la situacin es el hecho deque Francia haba provedo apoyo y entrenamiento al gobierno hutu. En consecuencia, agentesfranceses han sido acusados de complicidad con el genocidio, cargo que han negadorotundamente.[119]

Un caso que vale la pena destacar involucra a Wenceslas Munyeshyaka, un sacerdote ruands, ya Laurent Bucyibaruta, quien ocup diversos puestos de poder en Ruanda -ambos acusados dehaber jugado un rol en la organizacin del genocidio de 1994. Se interpusieron denuncias sinpedidos de constitucin en actor civil contra Munyeshyaka y Bucyibaruta en 1995 y en el 2000,respectivamente. En ambos casos, el fiscal requiri la instruccin y los imputados fueronindagados, detenidos en prisin preventiva y luego liberados. Aunque el caso contraMunyeshyaka ha estado pendiente por casi quince aos -diez aos en el caso de Bucyibaruta- y apesar de la intervencin del Tribunal de Casacin francs, el Tribunal Europeo de DerechosHumanos y el TPIR, sus casos todava estn abiertos.[120]

Otro caso pendiente de alto perfil es el que tiene como imputada a Agathe KanzigaHabyarimana, la viuda del presidente de Ruanda Juvnal Habyarimana. El 13 de febrero de 2007,el Colectivo de Actores Civiles por Ruanda (Collectif des Parties Civiles pour le Rwanda) presentuna denuncia y solicit convertirse en actor civil contra Kanziga Habyarimana por suparticipacin, organizacin y direccin del genocidio. Se inici una investigacin judicial el 13 demarzo de 2008.[121]


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A pesar de la gran cantidad de denuncias contra ruandeses en Francia, ninguno de estos casosha llegado a juicio. La situacin ha sido atribuida a diversos factores. En primer lugar, lasasociaciones de vctimas y las ONGs de derechos humanos han argumentado que en los casosruandeses -y, ms generalmente, en los casos de jurisdiccin universal-, el ministerio fiscalfrancs no ha tomado la iniciativa y es entonces responsabilidad de las vctimas convertirse enactores civiles en las causas para romper la desidia del fiscal. En segundo lugar, las ONGs dederechos humanos sostienen que los jueces de instruccin en Pars no tienen ni el tiempo ni losmedios para investigar estos casos complejos.[122] Otro posible obstculo es el conflictodiplomtico que se gener entre Francia y Ruanda luego de que un juez de instruccin francsemitiera rdenes de detencin contra nueve agentes ruandeses en noviembre de 2006 enrespuesta al derribo de un avin en 1994, que transportaba a doce personas, incluyendo a losPresidentes Habyarimana de Ruanda y Cyprien Ntaryamira de Burundi, y a tres miembros de latripulacin franceses.[123]

En otro caso significativo, el de los denominados Desaparecidos de la Playa de Brazzaville, el 7de diciembre de 2001 diversas ONGs presentaron una denuncia ante el Fiscal del Tribunal deApelaciones de Pars contra Denis Sassou NGuesso, presidente de la Repblica del Congo(Congo), y otros tres agentes congoleos, acusndolos de arrestos arbitrarios, tortura y actosbarbricos, y de desapariciones forzadas.[124] El 23 de enero de 2002, el fiscal de Meauxrequiri la instruccin.[125] El 9 de diciembre de ese ao, Congo procur entablar un procesocontra Francia ante la Corte Internacional de Justicia (CIJ), argumentando, entre otras cosas, queel ejercicio unilateral de jurisdiccin universal constitua una violacin al principio de igualdadsoberana entre todos los Estados miembros de las Naciones Unidas (Artculo 2(1) de la Carta dela ONU).[126] En abril de 2004, el fiscal de Meaux solicit que la investigacin se limite alGeneral Norbert Dabira, el nico participante en los presuntos crmenes que resida en Franciacuando se inici la investigacin. El 20 de junio de 2007, el Tribunal de Apelaciones de Versallessostuvo que la investigacin haba sido vlidamente iniciada contra Dabira y Jean-FranoisNDengue -Director General de la polica congolea que resida en Francia en 2004- pero que elproceso contra NDengue era invlido puesto que gozaba de inmunidad diplomtica. Por suparte, la CIJ, actuando sobre la base de una solicitud de terminacin presentada por Congo,removi el caso de su lista el 16 de noviembre de 2010.[127]

Un ltimo caso que cabe mencionar es Militias Relizane. En octubre de 2003, la FIDH y la LDH -apoyados por la seccin Relizane de la Liga Argelina para la Defensa de los Derechos Humanos-presentaron una denuncia ante el fiscal del Tribunal de grande instance de Nmes contra dosmiembros argelinos de las milicias de Relizane por tortura y crmenes de lesa humanidad. Luegode iniciado el proceso ante el juez de instruccin de Nmes, los hermanos Abdelkader y HocineMohamed fueron arrestados en su casa en marzo de 2004, interrogados, confrontados con dosde sus presuntos testigos y liberados bajo supervisin judicial.[128]

Casos desestimados. Un caso involucr una denuncia y una solicitud de convertirse en actor civilante un juez de instruccin en Paris presentadas por Elvir Javor y cuatro otros ciudadanosbosnios viviendo en Francia. Presentaron la denuncia contra personas desconocidas por lacomisin de crmenes de guerra, tortura, genocidio y crmenes de lesa humanidadpresuntamente cometidos en 1992 por miembros de las fuerzas serbias como parte de supoltica de limpieza tnica. Luego de una larga batalla judicial, el Tribunal de Casacinconfirm la desestimacin del Tribunal de Apelaciones porque los presuntos culpables no seencontraban en Francia.[129]


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Al menos cuatro denuncias de jurisdiccin universal fueron desestimadas por fiscales antes delinicio formal de la instruccin. En primer lugar, el 24 de noviembre de 1998, la FIDH y la LDHpresentaron ante el fiscal una denuncia por crmenes de tortura contra el presidente de laRepblica Democrtica del Congo Laurent-Dsir Kabila, quien se encontraba visitando Francia.El fiscal desestim la denuncia, argumentando que no poda demostrarse la responsabilidaddirecta de Kabila por los actos de tortura y que, adems, no resultaba claro que la Convencincontra la Tortura pudiera aplicarse contra Jefes de Estado en ejercicio.[130]

En segundo lugar, el 25 de abril de 2001, una familia argelina cuyo hijo fue muerto estando encustodia y dos ex detenidos argelinos presentaron una denuncia contra el general argelinoKhaled Nezzar, ex Ministro de Defensa, por tortura y tratos crueles, inhumanos y degradantes. Elfiscal inici una investigacin, pero el General Nezzar huy del pas antes de que la policapudiera interrogarlo, presuntamente con la ayuda de autoridades policiales francesas. El 14 dejunio de 2001, el fiscal desestim el caso con el argumento que el general Nezzar ya no seencontraba en Francia.[131]

En tercer lugar, en febrero de 2003, el Presidente Mugabe viaj a Pars para reunirse con elPresidente Jacques Chirac y asistir a la Cumbre franco-africana. El activista de derechos humanosde los gays Peter Tatchell de la Asociacin Zimbabwe de Londres present una denuncia contraMugabe ante el Fiscal Adjunto de Pars y requiri el arresto de Mugabe bajo cargos de tortura. ElFiscal Adjunto sostuvo que la posicin oficial francesa era que Mugabe gozaba de inmunidadcomo Jefe de Estado.[132]

Por ltimo, cuando el ex Secretario de Defensa de los Estados Unidos Rumsfeld asisti a undesayuno de trabajo en Francia en 2007, la FIDH, la LDH y el Centro de DerechosConstitucionales estadounidense y el Centro Europeo de Derechos Constitucionales de Alemaniapresentaron una denuncia ante el Fiscal de Pars acusando a Rumsfeld de autorizar, ordenar einstigar la comisin de crmenes de tortura en Guantnamo e Irak.[133] El 16 de noviembre de2007, el fiscal desestim la denuncia, destacando que el Ministerio de Relaciones Exterioresfrancs haba indicado que los Jefes de Estado y los Ministros de Relaciones Exteriores seguangozando de inmunidad frente a procesos penales en relacin con actos oficiales luego deabandonar sus cargos, una doctrina que se aplicaba a Rumsfeld en este caso.[134]

La CPI y la jurisdiccin universal en Francia. Aunque Francia ratific el Estatuto de Roma de la CPIen junio del 2000, su implementacin en el sistema jurdico francs tom ms de diez aos,parcialmente debido a desacuerdos entre diversos actores polticos y ONGs de derechoshumanos sobre si la jurisdiccin universal deba extenderse a los crmenes bajo jurisdiccin de laCorte -genocidio, crmenes de lesa humanidad y crmenes de guerra- y, en tal caso, bajo qucondiciones.[135] El 9 de agosto de 2010, un nuevo Artculo 689-11 del Cdigo Procesal Penalfinalmente se convirti en ley.[136] Este artculo incluye una disposicin muy restrictiva dejurisdiccin universal respecto de estos crmenes, que establece cuatro limitaciones al ejerciciode jurisdiccin universal por los tribunales franceses. En primer lugar, el presunto autor debeconvertirse en residente de Francia luego del crimen. En segundo lugar, los crmenes debenestar tipificados en el Estado en el que ocurrieron (el principio de doble tipificacin) o el Estadoen cuestin debe ser parte del Estatuto de la CPI. En tercer lugar, nicamente el fiscal -ni lavctima ni una ONG como partes civiles- pueden formalmente la instruccin. En cuarto lugar, elfiscal puede iniciar estos procesos slo si ninguna otra jurisdiccin internacional o domsticasolicita la extradicin o entrega del presunto partcipe.


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La sancin de esta ley es coherente con la estructura de incentivos postulada en este trabajo, entanto la legislatura francesa estuvo dispuesta a expandir la jurisdiccin universal de lostribunales franceses sobre estos crmenes slo bajo condiciones extremadamente restrictivas yotorgando al Poder Ejecutivo mayor control sobre estas persecuciones.

Blgica

Blgica generalmente se rige por el principio de competencia territorial,[137] pero, segn lasituacin, el derecho belga reconoce los principios de personalidad activa, de personalidadpasiva y el principio protectorio.[138] Dado que la regulacin de la jurisdiccin universal sobrecrmenes internacionales ha cambiado con los aos en Blgica, esta seccin considera, en primerlugar, el perodo 1993-2003 y luego el perodo desde el 2003 hasta el presente.

El marco jurdico e institucional original (1993-2003). El fin de la Guerra Fra dio un nuevoimpulso a los esfuerzos de Blgica para implementar los Convenios de Ginebra de 1949 y, enabril de 1991, bajo las directivas del Conseil dtat, el gobierno belga envi un proyecto de ley alParlamento a tales efectos.[139] El 16 de junio de 1993 -slo unos meses luego de que elConsejo de Seguridad creara el Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia- las doscmaras del Parlamento belga aprobaron unnimemente una ley sobre graves violaciones a losConvenios de Ginebra de 1949 y a los Protocolos Adicionales I y II.[140] El Artculo 7 de la Ley deJurisdiccin Universal estableci la jurisdiccin belga sobre estas graves violaciones,independientemente del lugar en que se cometieron o de la nacionalidad del autor.

En 1994, el genocidio y el homicidio de soldados para el mantenimiento de la paz belgas enRuanda -una ex colonia belga- sorprendi y horroriz a la opinin pblica belga. Blgica se pusoen marcha inmediatamente, apoyando la creacin del TPIR por el Consejo de Seguridad y lareconstruccin de la justicia ruandesa.[141] El derecho internacional humanitario se convirti enun asunto poltico todava ms relevante cuando el Senado belga cre una comisin parainvestigar la participacin belga en los sucesos ocurridos en Ruanda, con la participacin delfuturo primer ministro Guy Verhofstadt como secretario.[142]

En febrero de 1999, el Parlamento unnimemente aprob la reforma de la ley de jurisdiccinuniversal para extender la jurisdiccin universal de los tribunales belgas a casos de genocidio ycrmenes de lesa humanidad.[143] De conformidad con el artculo 27 del Estatuto de la CortePenal Internacional, la reforma tambin elimin la posibilidad de invocar inmunidad,estableciendo la jurisdiccin universal independientemente del estatus oficial de unadeterminada persona.[144] Estos cambios fueron realizados con el objetivo de adaptar elderecho positivo a los ltimos desarrollos en materia de derecho penal internacional, enparticular a la sancin del Estatuto de Roma para una Corte Penal Internacional el 17 de julio de1998, firmado por Blgica el 10 de septiembre de 1998.[145]

En julio de 1999, Verhofstadt se convirti en Primer Ministro, encabezando una coalicin proderechos humanos de liberales, socialistas y verdes.[146] Dos aos ms tarde, Blgica sancionla ley del 18 de julio de 2001, que reform el Artculo 12 bis del Cdigo Procesal Penal, otorgandojurisdiccin a sus tribunales sobre delitos cometidos fuera de Blgica que un tratadointernacional requiriera perseguir al Estado belga.[147] Al hacer esto, Blgica incluy al crimende tortura entre aquellos sujetos a la jurisdiccin universal bajo su derecho, dado que habaratificado la Convencin contra la Tortura en junio de 1999.[148]


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Desde 1993 hasta 2003, los casos de jurisdiccin universal en Blgica fueron llevados a cabosegn las reglas tradicionales del proceso penal, con la presencia de un juez de instruccinencabezando la investigacin de los delitos serios.[149] Los jueces de instruccin belgas sonmiembros del Poder Judicial y sus nombramientos son vitalicios.[150] Para prevenirinvestigaciones abritrarias, se impide a los jueces de instruccin iniciar investigaciones poriniciativa propia.[151] Existen dos maneras de iniciar una investigacin judicial.

La primera manera es a travs de un requerimiento fiscal.[152] El fiscal tiene discrecionalidadpara determinar si inicia o no una investigacin y determina las prioridades de investigacin enel marco de su competencia.[153] Aunque la Constitucin coloca formalmente a la Oficina delFiscal dentro del Poder Judicial, el Rey nombra y destituye a los fiscales sobre la base del consejodel Ministro de Justicia. Los fiscales trabajan bajo la direccin y la autoridad del Ministro.[154]

Las investigaciones judiciales pueden tambin ser iniciadas mediante la solicitud de una vctimaque presenta una denuncia ante el juez de instruccin y solicita convertirse en actor civil. (Encasos que involucren discriminacin racial, ciertas ONGs pueden tambin convertirse en actoresciviles).[155] Cuando se inicia una investigacin judicial por pedido de un actor civil, lostribunales tienen en todos los casos la ltima palabra en cuestiones de jurisdiccin. Si, a raz deuna investigacin, la Chambre du Conseil (un tribunal de primera instancia integrado por unnico juez que supervisa el trabajo del juez de primera instancia[156]) determina que elimputado no ha cometido ningn delito y desestima el caso, el actor civil debe compensar alimputado por los gastos de abogados y costas.[157] Pero el derecho belga no establece los dosdesincentivos adicionales a presentar este tipo de denuncia que se encuentran en el derechofrancs.[158]

Dado el menor grado de control que posee el Poder Ejecutivo belga sobre la jurisdiccinuniversal durante esta primera etapa, en comparacin con sus pares de Alemania, Inglaterra yGales, y Francia, uno esperara que se iniciaran procesos formales ante un mayor rango deimputados en base al marco terico postulado en este artculo. Adems, si el inicio de estosprocesos formales causara costos sustantivos en materia de relaciones internacionales, lospoderes olticos deberan reducirlos mediante una reforma del rgimen de jurisdiccin universalque asegure que estas persecuciones sean desestimadas y no lleguen a juicio. Los casos belgasconfirman ambas hiptesis.

Juicio bajo el marco jurdico original. Familiares de vctimas ruandesas y belgas del genocidio de1994 en Ruanda presentaron denuncias ante la Oficina del Fiscal en diversas jurisdiccionesbelgas, solicitando la aplicacin de la ley de jurisdiccin universal.[159] Ante el titubeo de losfiscales, el Ministro de Justicia orden al jefe de la Oficina del Fiscal de Bruselas iniciar unainvestigacin judicial formal o instruccin.[160] Blgica defiri sus procedimientos contra dos delos seis imputados que se encontraban en Blgica en favor del Tribunal Penal Internacional paraRuanda.[161] Ruanda no slo no se opuso, sino que de hecho apoy la investigacin y permiti ainvestigadores belgas ingresar a su territorio.[162]

Entre el 17 de abril y el 8 de junio de 2001, los cuatro imputados restantes fueron juzgados anteun jurado por presunta participacin en la comisin de crmenes de guerra contemplados en laley de jurisdiccin universal.[163] El jurado consider a los acusados culpables de todos loscargos, con la sola excepcin de algunos de los homicidios atribuidos a uno de los acusados. Loscuatro recibieron sentencias de prisin dentro del rango de doce a veinte aos.[164]


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Otros casos iniciados bajo el marco jurdico original. En enero de 1999, ciudadanos belgas ycongoleos refugiados en Blgica presentaron una denuncia y solicitaron convertirse en actoresciviles contra los lderes de la Repblica Democrtica del Congo por crmenes de guerra ycrmenes de lesa humanidad presuntamente cometidos en el territorio de la RDC desde1997.[165] El 11 de abril del 2000, el juez de instruccin belga emiti una orden de arrestointernacional contra Abdulae Yerodia Ndombasi, el Ministro de Relaciones Exteriores de la RDC,por haber presuntamente realizado discursos incitando a la violencia racial en agosto de1998.[166]

El 17 de octubre del 2000, la RDC inici un proceso contra Blgica ante la Corte Internacional deJusticia, argumentando que, bajo el supuesto ejercicio de la jurisdiccin universal, Blgica habaviolado el principio de que un Estado no tiene derecho a ejercer su autoridad sobre el territoriode otro Estado, el principio de igualdad soberana entre todos los Miembros de las NacionesUnidas, previsto en el Artculo 2, prrafo 1, de la Carta de Naciones Unidas, y la inmunidaddiplomtica del Ministro de Relaciones Exteriores de un Estado soberano.[167]

La CIJ en su conjunto se concentr en la cuestin de la inmunidad y decidi no examinar lacuestin de la jurisdiccin universal. Por 13 votos contra 3, la Corte concluy que, dada lanaturaleza y el objetivo de la orden de arresto, su mera emisin violaba la inmunidad de la queYerodia gozaba en calidad de ser Ministro de Relaciones Exteriores en funciones de la RDC. Por10 votos contra 6, la Corte sostuvo que Blgica deba cancelar la orden e informar a lasautoridades relevantes que lo haba hecho.[168]

Mientras tanto, en Bruselas, el 18 de junio de 2001, veintitrs presuntas vctimas libanesas ypalestinas presentaron una denuncia contra Ariel Sharon, entonces primer ministro de Israel, yotros presuntos responsables de las masacres, homicidios, violaciones y desapariciones forzadasque afirmaban haban tenido lugar en Beirut, Lbano, del 16 al 18 de septiembre de 1982, en loscampos de refugiados de Sabra y Shatila. La denuncia alegaba genocidio, crmenes de lesahumanidad y crmenes de guerra, y los denunciantes solicitaron convertirse en actores civiles enel caso.[169]

El juez de instruccin y el Tribunal de Apelaciones sostuvieron que carecan de jurisdiccinuniversal sobre el caso, entre otros motivos porque ninguno de los imputados se encontraba enBlgica.[170] Pero en febrero de 2003, la Sala Segunda del Tribunal de Casacin revirtiparcialmente la decisin del Tribunal de Apelaciones y afirm que la presencia de los imputadosen Blgica no era una condicin previa para el inicio de un proceso formal por crmenes cubiertospor la ley de jurisdiccin universal. De todos modos, el Tribunal tambin sostuvo que el derechoconsuetudinario internacional otorgaba inmunidad contra persecuciones transnacionales sobre labase de jurisdiccin universal a Sharon mientras continuara en funciones.[171] En respuesta aesta decisin, Israel retir a su embajador de Blgica por ms de tres meses.[172]

El 18 de marzo de 2003, siete ciudadanos iraques y una ONG presentaron una denuncia conpedido de ser tenidos por actores civiles contra el ex presidente de los Estados Unidos George H.W. Bush, el vicepresidente en funciones Dick Cheney (Secretario de Defensa al momento de lospresuntos crmenes), el Secretario de Estado en funciones Colin Powell (Jefe de Estado MayorConjunto de Estados Unidos al momento de los presuntos crmenes) y el General NormanSchwarzkopf (Comandante de los Estados Unidos durante la Guerra del Golfo). Los denunciantesargumentaron que los lanzamientos de dos bombas sobre dos refugios civiles en Bagdad en lanoche del 12 de Febrero de 1991 durante la Guerra del Golfo -un incidente en el que murieron


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403 personas- constituan crmenes de guerra.[173]

El Ministro de Relaciones Exteriores belga Louis Michel del francoparlante Partido Liberal sostuvoque el caso demostraba una seria falencia de la ley de jurisdiccin universal: la falta deresguardos contra su utilizacin con fines polticos o persecutorios.[174] Un vocero del Ministeriode Relaciones Exteriores belga agreg: Este caso demostr que hay un problema con la ley degenocidio []. El gobierno quiere modificar esta ley.[175]

Otras investigaciones judiciales instadas por actores civiles durante este perodo incluyeronaquellas contra ex oficiales del Khmer Rouge en Camboya; Driss Basri, un ex ministro marroqu;Hashemi Rafsanjani, ex presidente de Irn; Augusto Pinochet; Saddam Hussein; Fidel Castro; PaulKagam, presidente de Ruanda; Laurent Gbagbo, presidente de Costa de Marfil; y YasirArafat.[176]

Reformas legislativas (2003-presente). Luego de que se presentara la denuncia contra George H.W. Bush y otros lderes estadounidenses, el Secretario de Estado Powell le dijo a Blgica queestaba arriesgando su estatus de capital diplomtica y de sede de la OTAN.[177] Estas presionesimpulsaron una reforma que estableci explcitamente la posibilidad de invocar inmunidad porejercicio de funciones oficiales, aunque tambin estableci que la presencia de un presuntoautor en territorio belga no constitua una precondicin para el inicio de un proceso dejurisdiccin universal contra l. La Cmara de Representantes aprob esta disposicin el 23 deabril de 2003, por un voto de 63 contra 48, que entr en vigor el 7 de mayo.[178] La reformaestableci una serie de limitaciones a los casos que los actores civiles podan instar, y ciertosmecanismos para que el Ministro de Justicia pudiera llamar la atencin a otros Estados respectode ciertos casos, de modo de poder dispensar a los tribunales belgas del ejercicio de lajurisd

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