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Juicio de Amparo: 767/2012. Quejosa: *****.

Juez: Fernando Silva García. Secretaria: Ursula Vianey Gómez Pérez.

S E N T E N C I A

El Juez Sexto de Distrito del Centro Auxiliar de la Primera

Región tiene vistos los autos para dictar sentencia en el juicio de amparo

767/2012, del índice del Juzgado Décimo Primero de Distrito en Materia

Civil del Distrito Federal; y,

R E S U L T A N D O

PRIMERO. Presentación y datos de la demanda.

Por escrito presentado el treinta y uno de agosto de dos mil doce,

ante la Oficina de Correspondencia Común de los Juzgados de Distrito en

Materia Civil del Distrito Federal, la parte quejosa ***** solicitó el amparo y

protección de la Justicia de la Unión contra las autoridades y los actos

siguientes:

Autoridades responsables:

a) Tercera Sala Familiar del Tribunal Superior de Justicia

del Distrito Federal (Autoridad ordenadora).

b) Juez Vigésimo de lo Familiar en el Distrito Federal (Autoridad ejecutora).

Actos reclamados:

a) Resolución de ocho de agosto de dos mil doce, dictada

en el toca ***** que confirmó la resolución dictada el

veinticuatro de noviembre de dos mil once en el incidente

de cambio de guarda y custodia, deducido de los autos

del juicio divorcio incausado, expediente *****.

La parte quejosa señaló que el acto reclamado es violatorio de los

artículos 14 y 16 de la Constitución Política de los Estados Unidos

Mexicanos.

Juicio de Amparo Indirecto 767/2012.

2

SEGUNDO. Admisión y trámite del juicio.

Por cuestión de turno tocó conocer de la demanda de garantías a la

Juez Décimo Primero de Distrito en Materia Civil del Distrito Federal. Por

acuerdo de cuatro de septiembre de dos mil doce la Juez admitió la

demanda, pidió a la autoridad responsable su informe justificado, ordenó

emplazar al tercero perjudicado, dio intervención al Agente del Ministerio

Público de la Federación y fijó día y hora para la audiencia constitucional

que inició el veintinueve de octubre de dos mil doce.

Por oficio 11803, la Juez de Distrito remitió los autos a la Oficina de

Correspondencia Común del Centro Auxiliar de la Primera Región, con

residencia en Cuernavaca, Morelos en cumplimiento a los Acuerdos

Generales 20/2009 y 27/2010 del Pleno del Consejo de la Judicatura

Federal, para el dictado de la resolución; juicio de garantías que por razón

de turno le correspondió conocer a este Juzgado de Distrito, el que ordenó

la formación del cuaderno auxiliar 478/2012; y,

C O N S I D E R A N D O

PRIMERO. Competencia.

Este Juzgado Sexto de Distrito del Centro Auxiliar de la Primera

Región con residencia en Cuernavaca, Morelos, es legalmente

competente para resolver el presente juicio de amparo, en términos de los

artículos 94 y 103, fracción I, de la Constitución Federal; 1 y 114 de la Ley

de Amparo; 48 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación;

puntos Primero, Quinto y Noveno del Acuerdo General 20/2009; Acuerdo

General 19/2010; y, puntos Primero, Segundo y Tercero del Acuerdo

General 27/2010, emitidos por el Pleno del Consejo de la Judicatura

Federal; y oficio STCCNO/1697/2012 de fecha veintiocho de mayo de dos

mil doce, firmado por la Secretaria Ejecutiva de Carrera Judicial,

Adscripción y Creación de Nuevos Órganos del Consejo de la Judicatura

Federal; en atención a que se auxilia a un Juzgado de Distrito en Materia

Civil con residencia en el Distrito Federal en el dictado de la sentencia.

SEGUNDO. Oportunidad de la demanda de amparo.


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La promoción del presente juicio es oportuna, de conformidad con lo

siguiente:

El acto reclamado fue notificado a la parte quejosa por medio de

boletín judicial, el día nueve de agosto de dos mil doce (foja 510, legajo V),

por tanto, dicha notificación surtió efectos en términos del artículo 129, del

Código de Procedimientos Civiles del Distrito Federal el día diez del mismo

mes y año, y el plazo de quince días para promover el juicio de garantías,

previsto en el artículo 21 de la Ley de Amparo, corrió del trece al treinta y

uno de agosto de dos mil doce, debiéndose descontar los días

dieciocho, diecinueve, veinticinco y veintiséis de agosto, todos del mismo

año, por ser sábados y domingos, conforme a los numerales 23 de la Ley

de Amparo, y 163 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación.

En esas condiciones si la demanda que originó el presente juicio de

garantías se presentó el treinta y uno de agosto de dos mil doce, se

concluye que es oportuna, en virtud de que se presentó dentro del término

de quince días previsto en la Ley de amparo.

TERCERO. Antecedentes y datos relevantes de las partes.

Los antecedentes que dieron origen al presente juicio de garantías

son los que a continuación se narran.

1. El 15 de abril de 2009 se dictó sentencia definitiva en el juicio de divorcio incausado ***** que disolvió el vínculo matrimonial entre *****. En dicha sentencia se aprobó en todos sus términos el convenio presentado por los divorciantes donde se acordó, en lo que aquí interesa, lo siguiente (fojas 29 a 32, legajo II):

a) Que la guarda y custodia de su menor hijo ***** quedaría a cargo de su padre *****. Es importante destacar que en el momento de la aprobación del convenio, el menor contaba con ***** de edad.

b) Que los alimentos del menor serían cubiertos en forma total por su padre.

c) Que la madre podría visitar a su hijo los días sábados y domingos de cada ocho días en un horario de 10:30 horas del sábado, debiendo reintegrar al menor el día domingo a más tardar a las 20:30 horas.


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Que no obstante lo anterior, la madre podría pasar a visitar a su menor hijo en el domicilio del padre, cualquier otro día, previo acuerdo con aquél, siempre y cuando dichas visitas no interfirieran con las labores del menor. En las vacaciones del menor la madre podría tener al hijo una semana de cada periodo vacacional. Asimismo, los días festivos los pasarían con ambos padres, alternadamente.

2. El 6 de mayo de 2011 ***** promovió un incidente de cambio de guarda y custodia, donde además solicitó el pago de una pensión alimenticia a favor de su menor hijo (fojas 455 a 462, legajo V). Lo anterior, en virtud de que la razón por la que se decidió que el padre de su hijo tuviera la guarda y custodia, había sido porque la madre había tenido que entrar a trabajar ante los problemas económicos que atravesaban, ya que su ex cónyuge, había perdido su trabajo. Asimismo, adujo que en la actualidad ya contaba con las condiciones necesarias para la atención, desarrollo y bienestar de su menor hijo, al tener un domicilio propio, recursos económicos necesarios y capacidad para tener el cuidado y atención del menor. Sin que pasara desapercibido que, con base en el artículo 282, fracción II, párrafo tercero del Código Civil para el Distrito Federal, los menores de doce años debían quedar al cuidado de la madre.

3. Seguidos los trámites del incidente el 24 de noviembre de 2011 se dictó sentencia interlocutoria en el sentido de declarar improcedente la acción incidental y absolver al demandado de las prestaciones reclamadas. Asimismo, se requirió a las partes para que junto con su menor hijo recibieran terapia familiar con especialistas en la materia, ya fuera de manera individual o conjunta, particular o institucional, y acreditaran cada seis meses, el resultado o avance de esa terapia (fojas 383 a 397, legajo V).

4. Inconforme con la anterior resolución el 3 de enero de 2012 la madre interpuso recurso de apelación (fojas 402 a 429, legajo V), mismo que se resolvió el 8 de agosto de 2012 en el sentido de confirmar la resolución apelada, al tenor de las siguientes consideraciones (fojas 494 a 510, legajo V):

a) Que de las pruebas aportadas eran de tomarse en cuenta las manifestaciones del menor involucrado en su comparecencia de trece de septiembre de dos mil once,


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donde señaló que era su deseo estar cinco días con su papá y dos con su mamá, así como lo manifestado por el Agente del Ministerio Público donde consideró que el menor debía seguir bajo la guarda y custodia del padre y seguir conviviendo con su progenitora como lo venía haciendo. Asimismo, se advertía de los informes del centro educativo del menor que el niño era limpio, atendía las indicaciones, tenía buenas relaciones con sus compañeros, realizaba las actividades muy lentamente pero bien hechas, que al inicio del ciclo escolar manifestaba inseguridad y le costaba trabajo realizar sus actividades, siendo que actualmente mostraba una actitud positiva, participaba en clase y tenía buenos valores, principios y hábitos inculcados en su casa, por lo que no se desprendía ningún daño al menor generado por el desempeño de la guarda y custodia que su padre ejercía sobre él.

b) Que si bien, del estudio socioeconómico practicado a la madre no se desprendía algún elemento que obstaculizara detentar la guarda y custodia de su menor hijo, también lo era que ese elemento era insuficiente para concederle la guarda y custodia, al existir otros elementos que generaban la convicción acerca de que el menor tenía condiciones favorables para su sano desarrollo, al lado de su padre.

c) Que aun cuando del estudio psicológico que se le practicó a la actora incidentista no reportaba ningún elemento que le impidiera detentar la guarda y custodia, esto era insuficiente para el cambio solicitado.

d) Que del estudio socioeconómico y psicológico realizados al padre no se reportaron datos que impidieran el ejercicio de la guarda y custodia sobre su menor hijo, debiéndose destacar que las profesoras del menor informaron que el niño se presenta con la tarea hecha por su mamá, teniendo una actitud muy agresiva, y señalando que el niño ha comentado que su mamá le decía que él no podía hacer las letras y que nunca aprendería a leer; aunado a que al día siguiente de la convivencia con su mamá el menor mostraba desinterés y ausencia en clase.

Además, el menor presentaba, según el estudio psicológico efectuado, un cuadro confusional severo, bloqueo emocional elevado por una gran confusión de roles familiares así como sentimientos de temor, inseguridad, con falta de estimulación adecuada; por tanto en beneficio del interés superior del niño, se consideraba favorable para su sano y armónico


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desarrollo, que su padre continuara ejerciendo la guarda y custodia a fin de evitarle mayores confusiones y conviviera con su madre, dos días de la semana, como lo acordaron en el convenio de divorcio de veintitrés de marzo de dos mil nueve.

e) Que además no obraban pruebas contundentes donde se apreciara que en el tiempo en que el padre había detentado la guarda y custodia, el menor se encontrara afectado en sus aspectos físicos y psicológicos. Sin que obstara que la madre dispusiera de tiempo para cuidar a su hijo, o que por ser este menor de siete años se le debiera otorgar la guarda y custodia, toda vez que debían tomarse otros datos no menos importantes de los que se desprendiera con quién de los dos padres estaría mejor el menor y con quién tendría menos efectos negativos ante la separación de sus progenitores, que por lo que hace a la especie, se demostró que el menor se encontraba en normales y buenas condiciones con el padre, lo que no fue desvirtuado por la madre.

5. Contra dicha resolución se promovió el presente juicio de

garantías.

CUARTO. Fijación de los actos reclamados.

Conforme al artículo 77, fracción I, de la Ley de Amparo, y de la

lectura integral de la demanda, se precisa que los actos reclamados

consisten en la resolución de ocho de agosto de dos mil doce, dictada en

el toca *****, atribuida a la Tercera Sala Familiar del Tribunal Superior de

Justicia del Distrito Federal, y su ejecución, tribuida al Juez Vigésimo de lo

Familiar en el Distrito Federal.

QUINTO. Existencia del acto reclamado.

Sí existe el acto reclamado. En los informes justificados tanto la

Sala como el Juez responsable aceptaron la existencia del acto

reclamado; así mismo, y por lo que hace a la resolución reclamada, ésta

obra en las constancias anexadas al informe justificado de la Sala (fojas

494 a 510, legajo V), por lo que, al tratarse de documentos públicos, tienen

eficacia plena en términos de los numerales 129, 197 y 202 del Código

Federal de Procedimientos Civiles, de aplicación supletoria a la ley de la

materia, motivos por los cuales se tienen como ciertos los actos

reclamados.


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Apoya lo anterior, la jurisprudencia de rubro: “ACTOS

RECLAMADOS, CERTEZA O INEXISTENCIA DE LOS. TECNICA EN EL

JUICIO DE AMPARO.”1

SEXTO. Causales de improcedencia.

Al no advertirse, ni haberse invocado alguna causal de

improcedencia por las partes, se procede al estudio del fondo del asunto.

SÉPTIMO. Conceptos de violación y fijación de la litis.

La parte quejosa hizo valer, en síntesis, los siguientes conceptos de

violación.

a) Que se violaron los derechos fundamentales de legalidad,

seguridad jurídica y exacta aplicación de la ley en perjuicio de la

parte quejosa, ya que la Sala responsable no tomó en cuenta lo

establecido en el artículo 282, punto B, fracción II) del Código

Civil para el Distrito Federal, pues no atendió que los menores

de doce años deben de permanecer con su madre, máxime que

en el caso no quedó acreditado que la quejosa representara un

peligro para su hijo.

Aunado a que era obligación del padre demostrar que la quejosa

se encontraba en la excepción que marcaba el artículo para no

poder ejercer la guarda y custodia del menor.

b) Que se violan los derechos fundamentales de legalidad y

seguridad jurídica ya que no se valoraron adecuadamente las

pruebas que obran en el expediente como a continuación se

explica:

I. En la confesional no se valoró que el demandado confesó

que al carecer de trabajo, era la quejosa quien se

desempeñaba en dos empleos como chofer y auxiliar en

el Colegio William Shakespeare, siendo el padre quien lo

1 Registro No. 212775, Localización: Octava Época, Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito,

Fuente: Gaceta del Semanario Judicial de la Federación 76, Abril de 1994, Página: 68, Tesis: XVII.2o. J/10, Jurisprudencia, Materia(s): Común.


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cuidaba. Además de haber confesado que hasta los tres

años el menor estuvo bajo el entero cuidado de la

quejosa, además de que actualmente confía el cuidado

del menor a la madre de aquél, quien es de la tercera

edad.

Que lo anterior resulta contrario al desarrollo y bienestar

de su menor hijo, ya que el cuidado del menor es

confiado a la madre del tercero perjudicado, lo que

implica que el padre no cumpla con su obligación de

cuidar al niño, lo que ha traído daños emocionales, como

de confusión de roles familiares, por ser la familia del

contrario con quien pasa y convive más tiempo.

II. Que no se valoró del estudio socioeconómico practicado

al padre del menor que éste vive en una vivienda que

consta de dos recámaras, cocina, comedor; donde

además el niño duerme con sus abuelos y tía paterna.

Lo que resulta contrario al buen desarrollo del menor,

pues el niño duerme en una sola recámara con su padre y

su tía, al contar con dos recámaras el departamento

donde vive, lo que provoca una inestabilidad en el menor

y confusión de roles familiares; así como codependencia

a la figura paterna, lo que además se corrobora con el

estudio psicológico practicado al menor.

Aunado a que en el estudio socioeconómico practicado a

la quejosa se advertía que ésta cuenta con espacio propio

que le brinda seguridad, comodidad y bienestar al

encontrarse cerca de la quejosa todo el tiempo.

III. Que respecto a la testimonial desahogada a cargo de la

madre de la quejosa, la Sala omitió valorar que aquélla

manifestó que quien trabajaba antes del divorcio era la

quejosa, lo que se corroboraba con la confesión del


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propio demandado en el mismo sentido, razón por la cual

era el demandado quien se hacía cargo de los cuidados

del menor.

IV. Que la Sala no valoró que en la prueba psicológica que

se le practicó a la quejosa, la perito determinó que no

existía ningún impedimento para que la quejosa tuviera la

guarda y custodia de su menor hijo, de ahí que fuera

evidente que contara con todos los elementos necesarios

para detentar la guarda y custodia del menor.

V. Que los informes rendidos por el centro educativo del

menor, fueron valorados indebidamente ya que fueron

expedidos a petición de la parte interesada, esto es, a

petición del padre de su menor hijo, de ahí que fueran

parciales y tendenciosos, además de que en ninguna

parte de esos documentos se advierte que exista alguna

razón o violencia para que la quejosa no pueda

desempeñar la guarda y custodia de su menor hijo.

c) Que el acto reclamado viola los derechos fundamentales de

legalidad y seguridad jurídica de la quejosa al basarse en la

manifestación del menor hijo de las partes que sólo contaba con

seis años de edad, lo que implica que su dicho no pudiera ser

determinante para que se decida sobre su guarda y custodia.

Aunado a que tampoco se debió tomar en cuenta lo manifestado

por el Ministerio Público relativo a que el menor debía

permanecer con su progenitor, sin antes valorar los resultados

de los estudios socioeconómicos y psicológicos.

El presente asunto deriva de un incidente de cambio de guarda y custodia,

donde la madre solicita ejercer la guarda y custodia de su menor hijo, por

un lado, porque existe una presunción a su favor que establece que los

menores de doce años deben quedar al cuidado de su madre, y por el

otro, porque en la actualidad ella cuenta con condiciones económicas y


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personales más favorables que el padre lo que era para tener bajo su

custodia a su menor hijo.

Dicho incidente se declaró improcedente por el Juez Familiar.

Resolución que fue confirmada en segunda instancia.

En atención a lo anterior y a los conceptos de violación expuestos,

este juzgador advierte que la Litis en el presente asunto es determinar si

resulta violatorio de los derechos fundamentales de legalidad, seguridad

jurídica, exacta aplicación de la ley e interés superior del niño que la Sala

responsable confirmara una resolución donde se declaró improcedente el

cambio de guarda y custodia, entre otros argumentos, por considerar

insuficiente que la madre en la actualidad tuviera una mejor situación

económica y personal para detentar la guarda y custodia de su menor hijo,

incluso aun siendo el niño menor de doce años.

OCTAVO.- Marco jurídico aplicable.

I. Constitución Política de los Estados Unidos

Mexicanos. “Artículo 4.- (…) En todas las decisiones y actuaciones del Estado se velará y cumplirá con el principio del interés superior de la niñez, garantizando de manera plena sus derechos. Los niños y las niñas tienen derecho a la satisfacción de sus necesidades de alimentación, salud, educación y sano esparcimiento para su desarrollo integral. Este principio deberá guiar el diseño, ejecución, seguimiento y evaluación de las políticas públicas dirigidas a la niñez. (…)” “Art. 14.- (…) Nadie podrá ser privado de la libertad o de sus propiedades, posesiones o derechos, sino mediante juicio seguido ante los tribunales previamente establecidos, en el que se cumplan las formalidades esenciales del procedimiento y conforme a las Leyes expedidas con anterioridad al hecho. (…) En los juicios del orden civil, la sentencia definitiva deberá ser conforme a la letra o a la interpretación jurídica de la ley, y a falta de ésta se fundará en los principios generales del derecho.” “Art. 16.- Nadie puede ser molestado en su persona, familia, domicilio, papeles o posesiones, sino en virtud de mandamiento escrito de la


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autoridad competente, que funde y motive la causa legal del procedimiento. (…)”

II. Convención de los Derechos de los Niños.

“Artículo 3 1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño. 2. Los Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas. 3. Los Estados Partes se asegurarán de que las instituciones, servicios y establecimientos encargados del cuidado o la protección de los niños cumplan las normas establecidas por las autoridades competentes, especialmente en materia de seguridad, sanidad, número y competencia de su personal, así como en relación con la existencia de una supervisión adecuada.”

III. Código Civil para el Distrito Federal.

“Artículo 282.- (…) Los menores de doce años deberán quedar al cuidado de la madre, excepto en los casos de violencia familiar cuando ella sea la generadora o exista peligro grave para su normal desarrollo de los hijos. No será obstáculo para la preferencia maternal en la custodia, el hecho de que la madre carezca de recursos económicos. (…)”

IV. Código de Procedimientos Civiles para el Distrito

Federal

“ARTICULO 94 Las resoluciones judiciales dictadas con el carácter de provisionales pueden modificarse en sentencia interlocutoria, o en la definitiva. Las resoluciones judiciales firmes dictadas en negocios de alimentos, ejercicio y suspensión de la patria potestad, interdicción, jurisdicción voluntaria y las demás que prevengan las leyes, pueden alterarse y modificarse cuando cambien las circunstancias que afectan el ejercicio de la acción que se dedujo en el juicio correspondiente.”

V. Tesis aplicables.


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“PASOS A SEGUIR EN EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD Y CONVENCIONALIDAD EX OFFICIO EN MATERIA DE DERECHOS HUMANOS.”

2

“JUICIOS DE GUARDA Y CUSTODIA. DE ACUERDO AL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO DEBE VALORARSE LA TOTALIDAD DEL MATERIAL PROBATORIO QUE OBRA EN AUTOS.”

3

NOVENO.- Control de convencionalidad y constitucionalidad,

ex oficcio. Condiciones de racionalidad para su ejercicio por los

jueces de amparo.

En virtud del sentido del presente fallo, este juzgador considera

necesario realizar algunas precisiones en torno a las condiciones de

ejercicio del control de constitucionalidad y convencionalidad, ex oficcio, y

el principio de interpretación conforme.

La Suprema Corte de Justicia de la Nación resolvió en el expediente

Varios 912/2010 relativo al cumplimiento de la sentencia del “Caso

Radilla”4 que conforme al artículo 1º y 133 de la Constitución Federal los

jueces están obligados a preferir la aplicación de los derechos humanos

contenidos en la Constitución y en los Tratados Internacionales aun a

pesar de las disposiciones en contrario establecidas en cualquier norma

inferior.

En tal virtud, la Suprema Corte de Justicia de la Nación consideró

que si bien los jueces no podían hacer una declaración general sobre

invalidez o expulsar del orden jurídico las normas que consideraran

contrarias a los derechos humanos contenidos en la Constitución y en los

2 Época: Décima Época, Registro: 160525, Instancia: PLENO, Tipo Tesis: Tesis Aislada, Fuente:

Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Localización: Libro III, Diciembre de 2011, Tomo 1, Materia(s): Constitucional, Tesis: P. LXIX/2011(9a.), Pág. 552, [TA]; 10a. Época; Pleno; S.J.F. y su Gaceta; Libro III, Diciembre de 2011, Tomo 1; Pág. 552.

3 Época: Novena Época, Registro: 162797, Instancia: PRIMERA SALA, Tipo Tesis: Tesis Aislada,

Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta Localización: Tomo XXXIII, Febrero de 2011, Materia(s): Civil, Tesis: 1a. XVI/2011, Pág. 616, [TA]; 9a. Época; 1a. Sala; S.J.F. y su Gaceta; Tomo XXXIII, Febrero de 2011; Pág. 616.

4Art. 1o.- En los Estados Unidos Mexicanos todas las personas gozarán de los derechos humanos

reconocidos en esta Constitución y en los tratados internacionales de los que el Estado Mexicano sea parte, así como de las garantías para su protección, cuyo ejercicio no podrá restringirse ni suspenderse, salvo en los casos y bajo las condiciones que esta Constitución establece. Las normas relativas a los derechos humanos se interpretarán de conformidad con esta Constitución y con los tratados internacionales de la materia favoreciendo en todo tiempo a las personas la protección más amplia. Todas las autoridades, en el ámbito de sus competencias, tienen la obligación de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos de conformidad con los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad. En consecuencia, el Estado deberá prevenir, investigar, sancionar y reparar las violaciones a los derechos humanos, en los términos que establezca la ley. (…)”


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tratados, sí estaban obligados, de oficio, a dejar de aplicar estas normas

inferiores dando preferencia a la aplicación de los derechos humanos de la

Constitución y los Tratados Internacionales.

A partir de lo anterior, nuestro más Alto Tribunal ha fijado una serie

de pasos a seguir en el control de constitucionalidad y convencionalidad,

ex oficcio, mismos que quedaron plasmados en el criterio aislado

siguiente:

“PASOS A SEGUIR EN EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD Y

CONVENCIONALIDAD EX OFFICIO EN MATERIA DE DERECHOS HUMANOS. La posibilidad de inaplicación de leyes por los jueces del país, en ningún momento supone la eliminación o el desconocimiento de la presunción de constitucionalidad de ellas, sino que, precisamente, parte de esta presunción al permitir hacer el contraste previo a su aplicación. En ese orden de ideas, el Poder Judicial al ejercer un control de convencionalidad ex officio en materia de derechos humanos, deberá realizar los siguientes pasos: a) Interpretación conforme en sentido amplio, lo que significa que los jueces del país -al igual que todas las demás autoridades del Estado Mexicano-, deben interpretar el orden jurídico a la luz y conforme a los derechos humanos reconocidos en la Constitución y en los tratados internacionales en los cuales el Estado Mexicano sea parte, favoreciendo en todo tiempo a las personas con la protección más amplia; b) Interpretación conforme en sentido estricto, lo que significa que cuando hay varias interpretaciones jurídicamente válidas, los jueces deben, partiendo de la presunción de constitucionalidad de las leyes, preferir aquella que hace a la ley acorde a los derechos humanos reconocidos en la Constitución y en los tratados internacionales en los que el Estado Mexicano sea parte, para evitar incidir o vulnerar el contenido esencial de estos derechos; y, c) Inaplicación de la ley cuando las alternativas anteriores no son posibles. Lo anterior no afecta o rompe con la lógica de los principios de división de poderes y de federalismo, sino que fortalece el papel de los jueces al ser el último recurso para asegurar la primacía y aplicación efectiva de los derechos humanos establecidos en la Constitución y en los tratados internacionales de los cuales el Estado Mexicano es parte.”

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Ahora bien, este juzgador constitucional advierte, con base en lo

anteriormente expuesto, que si bien todos los jueces, entre ellos los jueces

de amparo, se encuentran obligados a realizar un control de

convencionalidad y constitucionalidad, de oficio, lo cierto es que dicha

facultad debe racionalizarse a fin de impedir que su ejercicio

indiscriminado afecte el principio de seguridad jurídica, el deber de

fundamentación y motivación adecuada, el valor democrático de las ley, el

principio de igualdad procesal entre las partes, así como el principio de

5 Época: Décima Época, Registro: 160525, Instancia: PLENO, Tipo Tesis: Tesis Aislada, Fuente:

Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Localización: Libro III, Diciembre de 2011, Tomo 1, Materia(s): Constitucional, Tesis: P. LXIX/2011(9a.), Pág. 552, [TA]; 10a. Época; Pleno; S.J.F. y su Gaceta; Libro III, Diciembre de 2011, Tomo 1; Pág. 552.


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imparcialidad judicial, en el juicio de amparo, para lo cual es necesario

atender las siguientes condiciones generales para su ejercicio:

I. Que el contenido de la norma objeto de control sea parte de la

Litis, lo que puede actualizarse, cuando menos, en tres supuestos.

i. Que la norma inconvencional se hubiere aplicado de manera

expresa o tácita en el acto reclamado.

El control de convencionalidad y constitucionalidad, de oficio,

deberá tener, como punto de partida, la aplicación efectiva de la

norma en el acto reclamado, ya sea que se trate de una aplicación

expresa o tácita, de ahí que si en el acto no se aplicó la norma

general el aludido control será improcedente.

ii. Que la norma inconvencional se hubiere aplicado de manera

expresa o tácita durante el procedimiento que dio origen al

acto reclamado.

Este supuesto, es muy similar al anterior, ya que presupone la

aplicación de la norma, sin embargo, dicha aplicación ya no se

efectúa en el acto reclamado, sino durante el procedimiento que dio

origen al acto, siempre y cuando la inconvencionalidad de la norma

trascienda al resultado del acto reclamado.

iii. Que la norma haya sido inobservada en el acto reclamado y la

parte quejosa invoque su aplicación a fin de modificar, revocar

o anular el acto reclamado.

Este juzgador constitucional considera que resulta procedente el

control de convencionalidad, ex oficcio, en los casos en que la

norma legal no se hubiere aplicado a la parte quejosa, pero ésta

solicite le sea aplicada por considerar que se encuadra en el

supuesto de la misma.


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Después de verificar que la norma legal es parte de la Litis se

realizara una interpretación conforme y si esta no es posible,

entonces se procederá a la inaplicación de la norma.

II. Interpretación conforme.

Como lo ha dicho la Suprema Corte de Justicia de la Nación, el

primer paso a seguir por todos los jueces, previo a la desaplicación o

inaplicación de la norma, consiste en realizar una interpretación conforme

de las leyes, ya sea en sentido amplio o en sentido estricto, con la

finalidad de asegurar la primacía y aplicación efectiva de los derechos

humanos establecidos en la Constitución y en los tratados internacionales

de los cuales el Estado Mexicano es parte.

Ahora, este juzgador constitucional considera que si bien lo jueces

en el despliegue y ejercicio del control judicial de la ley, deben elegir, de

ser posible, aquella interpretación mediante la cual sea factible preservar

la constitucionalidad y convencionalidad de la norma impugnada6, dicho

ejercicio interpretativo encontrará su límite en el momento en el que el

resultado de la interpretación implique atribuir a la ley un significado

opuesto al que literalmente tiene previsto.

En otras palabras, la interpretación conforme tiene un alcance

delimitado, porque el juzgador está imposibilitado para desplazar al

legislador so pretexto de la interpretación de las leyes, de forma que la

interpretación conforme opera hasta el límite de lo contra legem.

Esto es así, ya que si bien a través de la interpretación conforme, el

juzgador se encuentra obligado a armonizar la Ley conforme a los

parámetros y contenidos de los derechos humanos establecidos en la

Constitución y los Tratados Internacionales, lo cierto es que, dicho

ejercicio deberá guardar, en todo momento, el debido valor democrático de

6 Véase la jurisprudencia de rubro: “PRINCIPIO DE INTERPRETACIÓN DE LA LEY CONFORME A

LA CONSTITUCIÓN.” (Novena Época, Registro: 163300, Instancia: Segunda Sala, Jurisprudencia, Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta XXXII, Diciembre de 2010, Materia(s): Constitucional, Tesis: 2a./J. 176/2010, Página: 646); así como la tesis aislada de rubro: “INTERPRETACIÓN CONFORME EN ACCIONES DE INCONSTITUCIONALIDAD, CUANDO UNA NORMA ADMITA VARIAS INTERPRETACIONES DEBE PREFERIRSE LA COMPATIBLE CON LA CONSTITUCIÓN.” (Novena Época, Registro: 170280, Instancia: Pleno, Tesis Aislada, Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta XXVII, Febrero de 2008, Materia(s): Constitucional, Tesis: P. IV/2008, Página: 1343).


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las leyes, lo que implica que a través de la interpretación conforme no se

diga algo diametralmente opuesto a lo que el legislador pretendió regular.

III. Desaplicación o inaplicación de la norma en los casos en que su

contenido sea inconstitucional o inconvencional, atendiendo a los

siguientes supuestos.

i. Cuando exista jurisprudencia nacional vinculante sobre

inconstitucionalidad o inconvencionalidad de la norma legal.

En estos casos se advierte que el control de constitucionalidad y

convencionalidad de la norma operará en los siguientes supuestos:

a) ante la ausencia de concepto de violación o agravios7; b) sin que

obste que se trate de segundos o ulteriores actos de aplicación de

la norma8, esto es, que la norma haya sido consentida o que el

amparo sea improcedente con respecto a dicha norma9; c) aunque

no se haya planteado la inconvencionalidad o inconstitucionalidad

de la ley10; d) el control es aplicable en amparo indirecto o directo,

en primera instancia o en revisión11 y; cuando exista jurisprudencia

temática sobre inconstitucionalidad de leyes12.

7 “SUPLENCIA DE LA QUEJA DEFICIENTE PREVISTA EN EL ARTÍCULO 76 BIS, FRACCIÓN I,

DE LA LEY DE AMPARO. SE SURTE AUN ANTE LA AUSENCIA DE CONCEPTOS DE VIOLACIÓN O AGRAVIOS.” (Novena Época, Registro: 175750, Instancia: Pleno, Jurisprudencia, Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta XXIII, Febrero de 2006, Materia(s): Común, Tesis: P./J. 5/2006, Página: 9.)

8 “SUPLENCIA DE LA QUEJA DEFICIENTE PREVISTA EN EL ARTÍCULO 76 BIS, FRACCIÓN I, DE LA LEY DE AMPARO. OPERA SIN QUE OBSTE QUE SE TRATE DEL SEGUNDO O ULTERIORES ACTOS DE APLICACIÓN DE LA LEY.” (Novena Época, Registro: 175751, Instancia: Pleno, Jurisprudencia, Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta XXIII, Febrero de 2006, Materia(s): Común, Tesis: P./J. 8/2006, Página: 9.).

9 “SUPLENCIA DE LA QUEJA DEFICIENTE. CONDICIONES PARA QUE OPERE RESPECTO DE

ACTOS CONCRETOS DE APLICACIÓN DE LEYES DECLARADAS INCONSTITUCIONALES POR JURISPRUDENCIA DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN (AMPARO INDIRECTO Y DIRECTO).” (Novena Época, Registro: 170583, Instancia: Pleno, Jurisprudencia, Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta XXVI, Diciembre de 2007, Materia(s): Común, Tesis: P./J. 105/2007, Página: 13.).

10 SUPLENCIA DE LA QUEJA DEFICIENTE PREVISTA EN EL ARTÍCULO 76 BIS, FRACCIÓN I,

DE LA LEY DE AMPARO. OPERA, AUNQUE NO SE HAYA PLANTEADO EN LA DEMANDA LA INCONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY. (Novena Época, Registro: 175752, Instancia: Pleno, Jurisprudencia, Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta XXIII, Febrero de 2006, Materia(s): Común, Tesis: P./J. 4/2006, Página: 8.).

11 “SUPLENCIA DE LA QUEJA DEFICIENTE PREVISTA EN EL ARTÍCULO 76 BIS, FRACCIÓN I,

DE LA LEY DE AMPARO. ES APLICABLE EN AMPAROS DIRECTO E INDIRECTO, EN PRIMERA INSTANCIA O EN REVISIÓN.” (Novena Época, Registro: 175754, Instancia: Pleno, Jurisprudencia, Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta XXIII, Febrero de 2006, Materia(s): Común, Tesis: P./J. 6/2006, Página: 7.).

12 “SUPLENCIA DE LA QUEJA DEFICIENTE CUANDO EXISTE JURISPRUDENCIA TEMÁTICA

SOBRE INCONSTITUCIONALIDAD DE LEYES. ES OBLIGATORIA EN EL AMPARO, A FIN DE HACER PREVALECER LA SUPREMACÍA DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS.” (Novena Época, Registro: 170582, Instancia: Pleno, Jurisprudencia, Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta XXVI, Diciembre de 2007, Materia(s): Común, Tesis: P./J. 104/2007, Página: 14.).


17

De manera que cuando existe jurisprudencia sobre

inconstitucionalidad o inconvencionalidad de la norma legal es

posible soslayar temas de procedencia relacionados con dicha ley,

en el entendido que únicamente deben analizarse las cuestiones de

procedencia del amparo relacionadas con el acto de aplicación

reclamado13, máxime que el control oficioso no implicará una

declaratoria general de invalidez de la ley, sino únicamente su

inaplicación en el caso concreto, con incidencia central en la

invalidez del acto de aplicación reclamado.

ii. Cuando exista sentencia o jurisprudencia internacional de la

Corte Interamericana de Derechos Humanos.

Este juzgador constitucional advierte que en los casos donde ya

exista una sentencia (cosa juzgada) de la Corte Interamericana

contra México sobre la inconvencionalidad de alguna norma

nacional; o bien cuando exista jurisprudencia internacional (cosa

interpretada) que sea contrariada u obstaculizada por el contenido

de la norma nacional, en ambos supuestos, el control de

convencionalidad de oficio deberá ejercerse directamente y sin que

sea oponible ninguna regla de derecho nacional, lo cual incluye la

jurisprudencia internacional generada en casos en que el Estado

Mexicano no sea parte; en el entendido que dicho control

únicamente está condicionado por cuestiones de procedencia del

amparo relacionadas con el acto de aplicación reclamado.

Si bien las sentencias internacionales (cosa juzgada) solo producen

efectos en relación con el Estado demandado; en cambio, la

jurisprudencia internacional (cosa interpretada) proyecta el

contenido concreto del tratado internacional respectivo, haya sido

parte o no el Estado Mexicano, de forma que aquélla (la

jurisprudencia) tiene la fuerza normativa del propio instrumento

internacional, por lo que vincula a todos los Estados miembros, de

13

“SUPLENCIA DE LA QUEJA DEFICIENTE PREVISTA EN EL ARTÍCULO 76 BIS, FRACCIÓN I,

DE LA LEY DE AMPARO. NO IMPLICA SOSLAYAR CUESTIONES DE PROCEDENCIA DEL JUICIO DE GARANTÍAS.”(Novena Época, Registro: 175753, Instancia: Pleno, Jurisprudencia, Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta XXIII, Febrero de 2006, Materia(s): Común, Tesis: P./J. 7/2006, Página: 7).


18

lo cual deriva que deba inaplicarse la norma nacional que

contradiga los criterios jurisprudenciales del intérprete del tratado,

pues lo contrario implicaría que una norma nacional pudiera dejar

sin efecto los contenidos del tratado internacional14, con la

consecuente responsabilidad internacional del Estado.

Lo anterior, conforme al contenido del artículo 27 de la Convención

de Viena sobre el Derecho de los Tratados que establece que

ningún Estado podrá invocar las disposiciones de su derecho

interno como justificación del incumplimiento de un tratado.

Al respecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha

establecido que de conformidad con los principios generales del

derecho y tal como se desprende del artículo 27 de la Convención

de Viena, las decisiones de los órganos de protección internacional

de derechos humanos no encuentran obstáculo alguno en las

reglas o institutos de derecho interno para su plena aplicación15. Así

como tampoco los Estados podrían, por razones de orden interno,

dejar de asumir la responsabilidad internacional ya establecida16.

iii. Cuando el juzgador, por propia autoridad (sin que exista

jurisprudencia nacional o internacional), encuentre razones

para sostener la inconstitucionalidad o inconvencionalidad de

la norma legal.

14 “PARÁMETRO PARA EL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD EX OFFICIO EN MATERIA DE

DERECHOS HUMANOS. El mecanismo para el control de convencionalidad ex officio en materia de derechos

humanos a cargo del Poder Judicial debe ser acorde con el modelo general de control establecido

constitucionalmente. El parámetro de análisis de este tipo de control que deberán ejercer todos los jueces del

país, se integra de la manera siguiente: a) todos los derechos humanos contenidos en la Constitución Federal

(con fundamento en los artículos 1o. y 133), así como la jurisprudencia emitida por el Poder Judicial de la

Federación; b) todos los derechos humanos contenidos en tratados internacionales en los que el Estado

Mexicano sea parte; c) los criterios vinculantes de la Corte Interamericana de Derechos Humanos derivados de

las sentencias en las que el Estado Mexicano haya sido parte, y d) los criterios orientadores de la jurisprudencia

y precedentes de la citada Corte, cuando el Estado Mexicano no haya sido parte.” (Época: Décima Época,

Registro: 160526, Instancia: PLENO, TipoTesis: Tesis Aislada, Fuente: Semanario Judicial de la Federación y

su Gaceta Localización: Libro III, Diciembre de 2011, Tomo 1, Materia(s): Constitucional, Tesis: P. LXVIII/2011

(9a.), Pag. 551[TA]; 10a. Época; Pleno; S.J.F. y su Gaceta; Libro III, Diciembre de 2011, Tomo 1; Pág. 551). 15 Caso Bulacio Vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 18 de Septiembre de

2003. Serie C No. 100; Caso de la Comunidad Moiwana Vs. Surinam. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia 15 de junio de 2005. Serie C No. 124.

16 Cfr. Responsabilidad Internacional por Expedición y Aplicación de Leyes Violatorias de la

Convención (Arts. 1 y 2 Convención Americana sobre Derechos Humanos). Opinión Consultiva OC-14/94 del 9 de diciembre de 1994. Serie A No. 14, párr. 35; Caso Raxcacó Reyes Vs. Guatemala. Supervisión de Cumplimiento de Sentencia. Resolución de la Corte de 9 de mayo de 2008, considerando 4; y Caso Claude Reyes y otros. Supervisión de Cumplimiento de Sentencia, supra nota 1, considerando 5.


19

Para realizar el control de constitucionalidad y convencionalidad de

oficio por propia autoridad, no es requisito que exista jurisprudencia

nacional o internacional, basta que el juzgador encuentre razones

para sostener la inconstitucionalidad o inconvencionalidad de la

norma, siempre y cuando se actualice cualquiera de los siguientes

supuestos: i) exista causa de pedir suficiente; ii) el asunto encuadre

en las hipótesis de suplencia de queja previstos en la Ley de

Amparo; o bien iii) cuando la norma secundaria en forma evidente,

notoria y manifiesta contradiga derechos humanos constitucionales

o internacionales, inclusive sin causa de pedir y en casos distintos

de los supuestos de suplencia, lo que se actualiza cuando el

contenido literal de la ley contradiga el contenido literal del derecho

fundamental constitucional o internacional, sin mayor actividad

interpretativa.

Máxime que en este último supuesto de “contradicción manifiesta”,

la falta de control judicial de la ley generaría un quebrantamiento

evidente, tanto de la jerarquía normativa como del principio pro

homine de los artículos 1º y 133 de la Norma Suprema, a partir de

la conocida disyuntiva siguiente: En los casos de contradicción

manifiesta entre ley y Constitución “o el juez aplica la Constitución

(o el Tratado) directamente y desplaza la ley secundaria; o el juez

aplica la ley en cuyo caso desaplicaría la Constitución (o el

Tratado)”.17

Hechas las anteriores precisiones se procede al estudio de fondo

del asunto.

DÉCIMO.- Estudio de constitucionalidad de los conceptos de

violación aducidos por la quejosa.

17

En el supuesto de “acto claro” o “contradicción manifiesta” entre ley y Constitución (o tratado) no se actualiza

de la misma manera la objeción contramayoritaria que pesa sobre el control judicial de la ley porque la ausencia de indeterminación de las normas materia de interpretación no permiten ubicar al juzgador por encima de la ley democrática. En general, véase DE BÉCHILLON, Denys, “De quelques incidences du contrôle de la conventionnalité internationale des lois par le juge ordinaire (Malaise dans la Constitution)”, Revue francaise de droit administratif, 14 (2) mars-avril, 1998, p. 225-242. FLAUSS, Jean-Francois, “Contrôle de conventionnalité devant le juge administratif”, Revue du Droit Public, 3, 1999, p. 919-945. FERRERES COMELLA, Víctor, “Integración europea y crisis del modelo centralizado de justicia constitucional”, Revista Vasca de Administración Pública, 65 (II), 2003. SILVA GARCÍA, Fernando. El control judicial de las leyes con base en tratados internacionales sobre derechos humanos. Revista Iberoamericana de Derecho Constitucional, año 2006.


20

En el presente caso, la parte quejosa aduce que la Sala violó el

derecho fundamental de legalidad en relación con el principio de exacta

aplicación de la ley pues en términos del artículo 282, apartado B, fracción

II, tercer párrafo del Código Civil para el Distrito Federal, era ella quien

debía quedarse con la guarda y custodia de su menor hijo.

Al respecto, este juzgador considera que, tal como señala la parte

quejosa, el artículo referido fue inobservado por la Sala responsable aun

cuando era aplicable al caso concreto, pues establece que los menores de

doce años deben quedar al cuidado de la madre, con excepción de que

ella sea generadora de violencia familiar o que exista un peligro grave para

el desarrollo de sus hijos.

Del análisis de los hechos del caso, el suscrito considera que la

norma resulta exactamente aplicable al caso concreto, toda vez que el

niño involucrado es menor de doce años y no se demostró que la madre

fuera generadora de violencia familiar o que ella representara un peligro

para su hijo.

Sin embargo, este juzgador constitucional advierte, que resulta

procedente ejercer, de oficio, el control de constitucionalidad y

convencionalidad de la norma cuestionada, toda vez que la misma forma

parte de la litis, fue inobservada por la autoridad responsable y la parte

quejosa solicita su aplicación a efecto de revocar el acto reclamado; así

como también porque, en el caso, este juzgador se encuentra obligado a

suplir la queja en toda su amplitud a favor del menor involucrado, cuyos

derechos se encuentra en juego, en términos del artículo 76, bis, fracción

V, de la Ley de Amparo18.

18

“MENORES DE EDAD O INCAPACES. PROCEDE LA SUPLENCIA DE LA QUEJA, EN TODA

SU AMPLITUD, SIN QUE OBSTE LA NATURALEZA DE LOS DERECHOS CUESTIONADOS NI EL CARÁCTER DEL PROMOVENTE.” (Novena Época, Registro: 175053, Instancia: Primera Sala, Jurisprudencia, Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta XXIII, Mayo de 2006, Materia(s): Civil, Tesis: 1a./J. 191/2005, Página: 167.)


21

I. Estudio de constitucionalidad y convencionalidad, ex

oficcio, del artículo 282, apartado B, fracción II, tercer

párrafo, del Código Civil para el Distrito Federal.

Este juzgador constitucional de conformidad con los artículos 1° y 133

constitucionales, así como lo resuelto en el expediente Varios 912/2010

relativo al cumplimiento de la sentencia del “Caso Radilla”, considera que

el artículo 282, apartado B, fracción II, tercer párrafo del Código Civil para

el Distrito Federal es inconstitucional e inconvencional al transgredir

directamente el artículo 1º, 4º de la Constitución Federal y 3º de la

Convención Sobre los Derechos del Niño y, por tanto, no puede ser

aplicado en beneficio a la parte quejosa; de lo contrario, si dicho precepto

legal fuera aplicado, esta sentencia violaría los derechos fundamentales

del niño, en atención a las siguientes consideraciones.

El artículo materia del presente análisis señala:

“Artículo 282.- (…) Los menores de doce años deberán quedar al cuidado de la madre, excepto en los casos de violencia familiar cuando ella sea la generadora o exista peligro grave para su normal desarrollo de los hijos. No será obstáculo para la preferencia maternal en la custodia, el hecho de que la madre carezca de recursos económicos. (…)”

Como se ve, dicho artículo establece literalmente una preferencia e

idoneidad absoluta a favor de la madre, para el cuidado de los hijos

menores de doce años, con la única excepción que exista violencia o

peligro grave para el desarrollo del niño.

Este juzgador interpreta que el artículo 282, apartado B, fracción II,

tercer párrafo del Código Civil para el Distrito Federal, dejando a un lado

los temas de violencia y grave peligro para el niño, ha establecido una

regla de preferencia por razón de género en favor de la mujer en materia

de guarda y custodia, toda vez que la legislación orilla al juzgador a

seleccionar a la madre para cuidar al niño (a) menor de doce años con

independencia de las circunstancias del caso concreto, a partir de la


22

hipótesis apriorística consistente en que siempre la madre mujer

personifica el bienestar e interés superior del niño.

Dicha norma legal, a juicio del suscrito, resulta contraria al interés

superior del niño, en tanto sobrepone deliberadamente los derechos de la

madre sobre los del menor, siendo que en términos de los artículos 1º y 4º

de la Norma Suprema y 3º de la Convención sobre los derechos del niño,

el interés superior del niño deberá prevalecer sobre cualquier otro interés.

I.1 Impractibilidad de la interpretación conforme en el presente

juicio.

Este juzgador considera que en el caso resulta impracticable una

interpretación conforme de la norma cuestionada, pues ello implicaría

atribuir a la ley un significado diametralmente opuesto a lo previsto por el

legislador, lo que representaría una actuación ultra vires.

La interpretación conforme del artículo 282 del Código Civil para el

Distrito Federal, en la parte conducente, llevaría al juzgador a entender

que dicha disposición legal en realidad no prevé una regla de preferencia,

sino una presunción que admite prueba en contrario; interpretación que

choca con el texto literal que prevé como mandato (y no como mera

presunción) que los menores de doce años “deberán” quedar al cuidado

de la madre.

En efecto, la regla de preferencia por razón de género en favor de la

mujer en materia de guarda y custodia que prevé la norma cuestionada, no

podría ser interpretada conforme a los parámetros y contenidos de los

derechos humanos previstos en la Constitución y Tratados Internacionales

sin que el suscrito, con dicha interpretación, derogara la regla de

preferencia referida, lo que tendría como consecuencia desplazar al

legislador en su actividad configurativa y con ello invadir su esfera de

competencia, máxime que, como ya se vio, ese no es el objeto del

principio de interpretación conforme.


23

I.2 Inconstitucionalidad e inconvencionalidad del artículo 282,

apartado B, fracción II, tercer párrafo, del Código Civil para el Distrito

Federal

El interés superior del niño es uno de los principios rectores más

importantes en el ejercicio de los derechos del niño. Al respecto, la Corte

Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido que el interés superior

del niño es un “punto de referencia para asegurar la efectiva realización de

todos los derechos contemplados en ese instrumento, cuya observancia

permitirá al sujeto el más amplio desenvolvimiento de sus

potencialidades”19, y ha dicho también que se trata de un criterio al que

“han de ceñirse las acciones del Estado y de la sociedad en lo que

respecta a la protección de los niños y a la promoción y preservación de

sus derechos”20.

Por su parte, el Comité para los Derechos del Niño ha señalado que

“el principio del interés superior del niño se aplica a todas las medidas que

afecten a los niños y exige medidas activas, tanto para proteger sus

derechos y promover su supervivencia, crecimiento y bienestar como para

apoyar y asistir a los padres y a otras personas que tengan la

responsabilidad cotidiana de la realización de los derechos del niño”21.

La Suprema Corte de Justicia de la Nación ha reconocido en varios

precedentes la importancia del principio del interés superior en la

interpretación y aplicación de las normas relacionadas con los derechos

del niño. 22 En este sentido, se “ha destacado la importancia de tomar en

19

Opinión Consultiva OC-17/2002, párrafo 59. 20

Opinión Consultiva OC-17/2002, párrafo 59. 21

Observación General Nº 7 (2005), párrafo 13. 22

Tesis aislada CXLI/2007 sustentada por esta Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, consultable en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo XXVI, julio de dos mil siete, página 265, con número de registro IUS 172,003. Véase también la tesis aislada CXI/2008 emitida por esta Sala, de rubro: “DERECHOS DERIVADOS DE LA PATRIA POTESTAD (CÓDIGO CIVIL DEL ESTADO DE MÉXICO)”, en cuyo texto se señala que, “esta Suprema Corte de Justicia de la Nación reiteradamente ha destacado la importancia de tomar en cuenta el interés superior del niño que implica entre otras cosas tomar en cuenta aspectos relativos a garantizar y proteger su desarrollo y el ejercicio pleno de sus derechos, como criterios rectores para la elaboración de normas y aplicación en todos los órdenes relativos a la vida del niño, de conformidad con lo establecido en el texto constitucional y la Convención sobre Derechos del Niño. De ahí que de un análisis correlativo entre los artículos 4.96, 4.98 y 4.205 del Código Civil del Estado de México, se entiende que el establecimiento y definición de los derechos derivados de la patria potestad no sólo se refiere al derecho del niño a convivir con ambos padres o su representación legal, sino también se refiere a la protección integral del menor en sus aspectos físico, moral y social, su guarda y su custodia, la administración de los bienes y el derecho de corrección”. Asimismo, en lo conducente es de interés la jurisprudencia 191/2005, emitida por esta Sala, con el rubro y texto siguientes: “MENORES DE EDAD O INCAPACES. PROCEDE LA SUPLENCIA DE LA QUEJA, EN TODA SU AMPLITUD, SIN QUE OBSTE LA NATURALEZA DE LOS DERECHOS CUESTIONADOS NI EL CARÁCTER DEL PROMOVENTE. La suplencia de la queja es una institución cuya observancia deben respetar


24

cuenta dicho principio que implica, entre otras cosas, garantizar y proteger

su desarrollo y el ejercicio pleno de sus derechos, como criterios rectores

para la elaboración de normas y aplicación en todos los órdenes relativos

a la vida del niño, de conformidad con lo establecido en el texto

constitucional y la Convención sobre Derechos del Niño”23.

Asimismo, la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha sostenido

que “el principio del interés superior de la infancia junto con el derecho de

prioridad, implican que las políticas, acciones y toma de decisiones del

Estado relacionadas con los menores de dieciocho años deben buscar el

beneficio directo del infante y del adolescente a quienes van dirigidas, y

que las instituciones de bienestar social, públicas y privadas, los

tribunales, las autoridades administrativas y los órganos legislativos, al

actuar en sus respectivos ámbitos, otorguen prioridad a los temas

relacionados con dichos menores”24.

En sentido similar se ha pronunciado el Comité de los Derechos del

Niño, al señalar que “todos los órganos o instituciones legislativos,

administrativos y judiciales han de aplicar el principio del interés superior

del niño estudiando sistemáticamente cómo los derechos y los intereses

del niño se ven afectados o se verán afectados por las decisiones y las

los Jueces y Magistrados Federales; suplencia que debe ser total, es decir, no se limita a una sola instancia, ni a conceptos de violación y agravios, pues el alcance de la misma comprende desde el escrito inicial de demanda de garantías, hasta el periodo de ejecución de la sentencia en caso de concederse el amparo. Dicha suplencia opera invariablemente cuando esté de por medio, directa o indirectamente, la afectación de la esfera jurídica de un menor de edad o de un incapaz, sin que para ello sea determinante la naturaleza de los derechos familiares que estén en controversia o el carácter de quién o quiénes promuevan el juicio de amparo o, en su caso, el recurso de revisión, ello atendiendo a la circunstancia de que el interés jurídico en las controversias susceptibles de afectar a la familia y en especial a menores e incapaces, no corresponde exclusivamente a los padres, sino a la sociedad, quien tiene interés en que la situación de los hijos quede definida para asegurar la protección del interés superior del menor de edad o del incapaz. Se afirma lo anterior, considerando la teleología de las normas referidas a la suplencia de la queja, a los criterios emitidos por la Suprema Corte de Justicia de la Nación, así como a los compromisos internacionales suscritos por el Estado mexicano, que buscan proteger en toda su amplitud los intereses de menores de edad e incapaces, aplicando siempre en su beneficio la suplencia de la deficiencia de la queja, la que debe operar desde la demanda (el escrito) hasta la ejecución de sentencia, incluyendo omisiones en la demanda, insuficiencia de conceptos de violación y de agravios, recabación oficiosa de pruebas, esto es, en todos los actos que integran el desarrollo del juicio, para con ello lograr el bienestar del menor de edad o del incapaz.”

23 Tesis aislada 1ª. CXI/2008, “DERECHOS DERIVADOS DE LA PATRIA POTESTAD (CÓDIGO

CIVIL DEL ESTADO DE MÉXICO)”. Tesis aislada P. XLV/2008, “MENORES DE DIECIOCHO AÑOS. EL ANÁLISIS DE UNA REGULACIÓN RESPECTO DE ELLOS DEBE HACERSE ATENDIENDO AL INTERÉS SUPERIOR Y A LA PRIORIDAD DE LA INFANCIA.” Tesis aislada P. XLV/2008, “MENORES DE DIECIOCHO AÑOS. EL ANÁLISIS DE UNA REGULACIÓN RESPECTO DE ELLOS DEBE HACERSE ATENDIENDO AL INTERÉS SUPERIOR Y A LA PRIORIDAD DE LA INFANCIA.”

Tesis aislada P. XLV/2008, “MENORES DE DIECIOCHO AÑOS. EL ANÁLISIS DE UNA REGULACIÓN RESPECTO DE ELLOS DEBE HACERSE ATENDIENDO AL INTERÉS SUPERIOR Y A LA PRIORIDAD DE LA INFANCIA.”


25

medidas que adopten; por ejemplo, una ley o una política propuestas o

existentes, una medida administrativa o una decisión de los tribunales,

incluyendo las que no se refieren directamente a los niños pero los afectan

indirectamente”25.

Asimismo, el más Alto Tribunal ha considerado que en el ámbito

jurisdiccional, el interés superior es un principio orientador de la actividad

interpretativa relacionada con cualquier norma jurídica que tenga que

aplicarse a un niño en un caso concreto o que pueda afectar los intereses

de algún menor. Este principio ordena la realización de una interpretación

sistemática que, para darle sentido a la norma en cuestión, tome en

cuenta los deberes de protección de los menores y los derechos

especiales de éstos previstos en la Constitución, tratados internacionales y

leyes de protección de la niñez.

Aunado a lo anterior, la Suprema Corte también ha considerado que

cuando se trata de medidas legislativas o administrativas que afecten

derechos de los menores, el interés superior del niño demanda de los

órganos jurisdiccionales la realización de un escrutinio mucho más estricto

en relación con la necesidad y proporcionalidad de la medida en cuestión.

La mayor exigencia en el examen de la constitucionalidad y

convencionalidad de esas medidas también se deriva de la especial

protección de la que son objeto los menores en la Constitución y los

tratados internacionales.

Finalmente, este juzgador no puede pasar inadvertido que en el

Amparo Directo en Revisión 1621/2010, la Primera Sala de nuestro

Máximo Tribunal consideró que el interés superior del niño se consolidaba

como un criterio orientador capaz de guiar cualquier decisión sobre la

guarda y custodia, constituyendo el límite y punto de referencia último de

la institución de la guarda y custodia, así como de su propia operatividad y

eficacia. Dicho criterio quedó reflejado en la tesis aislada siguiente:

INTERÉS SUPERIOR DE LOS MENORES Y ATRIBUCIÓN DE LA GUARDA Y CUSTODIA. Como criterio ordenador, el interés superior de los menores previsto en el artículo 4o. de la Constitución Política de los

25

Observación General Nº 5 (2003), párrafo 12.


26

Estados Unidos Mexicanos, ha de guiar cualquier decisión sobre guarda y custodia. Dicho de otro modo, el interés del menor constituye el límite y punto de referencia último de la institución de la guarda y custodia, así como de su propia operatividad y eficacia. En esta lógica, a la hora de decidir la forma de atribución a los progenitores de la guarda y custodia, hay que tener en cuenta que la regulación de cuantos deberes y facultades configuran la patria potestad, siempre está pensada y orientada en beneficio de los hijos, finalidad que es común para el conjunto de las relaciones paterno-filiales; y este criterio proteccionista se refleja también en las medidas judiciales que han de adoptarse en relación con el cuidado y educación de los hijos. En definitiva, todas las medidas sobre el cuidado y educación de los hijos deben ser adoptadas teniendo en cuenta el interés de éstos, que no el de los padres, pues no son las condiciones psicológicas o afectivas de los progenitores las que determinan las medidas a adoptar, sino exclusivamente el bienestar de los hijos. El criterio antes reseñado vincula tanto a los órganos jurisdiccionales como al resto de los poderes públicos e, incluso, a los padres y ciudadanos, de manera que han de adoptarse aquellas medidas que sean más adecuadas a la edad de los menores, para ir construyendo progresivamente el control acerca de su situación personal y proyección de futuro, evitando siempre que el menor pueda ser manipulado, buscando, por el contrario, su formación integral y su integración familiar

y social. 26

Para la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, todas

las medidas sobre cuidado y educación de los hijos deben ser adoptadas

teniendo en cuenta el interés superior del niño, y no el del padre ni el de la

madre.

Este juzgador interpreta que el artículo 282, apartado B, fracción II,

tercer párrafo del Código Civil para el Distrito Federal, dejando a un lado

los temas de violencia y grave peligro para el niño, ha establecido una

regla de preferencia por razón de género en favor de la mujer en materia

de guarda y custodia, toda vez que la legislación orilla al juzgador a

seleccionar a la madre para cuidar al niño (a) menor de doce años con

independencia de las circunstancias del caso concreto, a partir de la

hipótesis apriorística consistente en que siempre la madre mujer

personifica el bienestar e interés superior del niño.

Dicho precepto legal, resulta inconstitucional e inconvencional dado

que todas las medidas sobre el cuidado y educación de los hijos deben ser

adoptadas teniendo en cuenta el interés del niño, que no el del padre ni el

de la madre, pues no son las condiciones psicológicas o afectivas de los

progenitores las que determinan las medidas a adoptar, sino

exclusivamente el bienestar de los hijos.

26

[TA]; 9a. Época; 1a. Sala; S.J.F. y su Gaceta; Tomo XXXIV, Agosto de 2011; Pág. 225.


27

A la luz de lo anterior, el artículo 282, apartado B, fracción II, tercer

párrafo del Código Civil para el Distrito Federal al establecer una

preferencia materna para detentar la guarda y custodia de los hijos

menores de doce años cuando no existen elementos a favor o en contra

de ambos progenitores (padre/madre) obstruye la eficacia del interés

superior del niño, en tanto deja a un lado, de inicio, todos aquellos

elementos y circunstancias que permitirían tener una mayor certeza sobre

quién de los progenitores facilitaría el ejercicio efectivo de los derechos de

su menor hijo (a), máxime cuando los casos de guarda y custodia deben

ser resueltos caso por caso y atendiendo a las particularidades de cada

uno.

Lo anterior implica, que para resolver sobre la guarda y custodia de

un menor no puede existir una preferencia legislativa hacia alguno de los

progenitores, en este caso a favor de la madre.

Las preferencias que existan en las controversias de guarda y

custodia, así como en todas donde se vean involucrados derechos de

menores, deberán generarse conforme el juez se vaya allegando de todo

el material probatorio necesario para resolver el asunto, y no con base en

una regla absoluta, diseñada a priori en sede legislativa, a partir de un

desconocimiento total del caso concreto.

Para este juzgador constitucional, cualquier regla general,

construida en sede legislativa, que en forma apriorística establezca

una preferencia de género para definir guarda y custodia, sea que se

sustente en acciones afirmativas o en estudios científicos, tiende a

resolver dicha cuestión mediante hipótesis o preconceptos sin

considerar los hechos reales del caso concreto, lo cual condiciona

injustificadamente tanto la potestad jurisdiccional como la eficacia de

los derechos fundamentales del niño.

Para este juzgador, lo que debe resultar relevante en las cuestiones

de guarda y custodia es que la madre o el padre del caso concreto

garanticen el bienestar del niño, y no que el concepto abstracto histórico,


28

biológico y científico de “madre” predetermine el destino de todos los niños

menores de doce años en el Distrito Federal, en tales supuestos.

Como ya se vio, contrario a lo que establece la norma en cuestión,

el principio rector y orientador de la actividad estatal, en relación con los

derechos de los niños es precisamente el interés superior del niño. Así en

los casos donde se tenga que decidir sobre la guarda y custodia será

dicho principio el punto de partida de la decisión y no así la preferencia

materna para el cuidado de los hijos, máxime que en dichos asuntos

familiares lo que está en juego son precisamente los derechos de los niños

y no los derechos del padre y la madre que disputan su ejercicio.

Lo anterior, sin que este juzgador constitucional soslaye los

estudios desarrollados por diversos especialistas donde se advierte el

protagonismo de las madres en la conformación de la personalidad de sus

hijos durante la primera etapa de su vida, pues aun cuando la ciencia

apoye lo anterior, lo cierto es que el juzgador no podría estudiar un caso

de guarda y custodia a la luz de dicha premisa científica, pues viciaría su

criterio de facto obstaculizando el desempeño de su actividad

jurisdiccional, ya que tanto la decisión judicial como el interés superior del

niño se encontrarían condicionados de entrada por dichos datos científicos

generales constituyendo un obstáculo para el análisis de las circunstancias

particulares del caso concreto; en todo caso, las aportaciones que la

ciencia otorga para la fundamentación y motivación de la decisión deben

encontrarse referidas al caso concreto, por ejemplo, a través del desahogo

de periciales psicológicas del padre, madre y niños que concretamente

participen en el proceso.

Así, en aras de tutelar el interés superior del niño, el juez familiar

tiene la obligación de indagar, en primer lugar, las necesidades

emocionales y afectivas de los niños; así como la forma en que han sido

satisfechas por cada progenitor; la disponibilidad de los padres para

atenderlos, la dedicación que hayan tenido los padres para el cuidado del

hijo antes de producirse la separación, por mencionar algunos, siendo

éstos factores determinantes para decidir quién es la persona más idónea

para cuidar del menor. Una decisión con base en una presunción de


29

favoritismo e inclusive en razones de género hacia el padre o la madre, sin

atender en primer lugar al interés superior del niño podría ocasionar al

menor un daño emocional irreparable que podría trascender hasta su vida

futura.

Tampoco pasa inadvertido a este juzgador el contenido del artículo

16 del Protocolo Adicional a la Convención Americana de Derechos

Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales

“Protocolo de San Salvador” que establece, en la parte que interesa, que

“Todo niño tiene el derecho a crecer al amparo y bajo la responsabilidad

de sus padres; salvo circunstancias excepcionales, reconocidas

jurídicamente, el niño de corta edad no debe ser separado de su

madre.”

Si bien dicho Protocolo establece lo anterior, este juzgador

constitucional considera que, incluso sobre dicha disposición internacional,

toma primacía el interés superior del niño, en términos de lo ya expuesto;

así como también de lo considerado por el Comité de Derechos

Económicos Sociales y Culturales en el Informe Anual, Israel,

E/C.12/ISR/CO/3 (CESCR,2011), párrafo 22, donde considera como una

cuestión inquietante que, en casos de divorcio, la custodia de los hijos

menores de seis años se conceda siempre a las madres, de ahí que

recomendara la modificación de las normas que establecían dicha regla a

efecto de que ya no se concediera siempre a favor de la madre la guarda y

custodia de los hijos menores.

En todo caso, el artículo 16 del Protocolo Adicional a la Convención

Americana de Derechos Humanos cuando señala que “el niño de corta

edad no debe ser separado de su madre” debe ser interpretado en forma

sistemática y acorde al interés superior del niño en el sentido que

garantice de manera reforzada la convivencia con la madre en caso de

divorcio en los supuestos que deba recaer la guarda y custodia en favor

del padre.

De ahí que este juzgador constitucional considera que en los casos

donde se esté decidiendo sobre la guarda y custodia de un menor, en


30

atención al interés superior del niño, no cabe ninguna acción afirmativa a

favor de la mujer, a efecto de que sean ellas las que tengan preferencia

normativa sobre la guarda y custodia de los hijos.

Suponer lo anterior, además de obstaculizar el interés superior del

niño, implicaría estereotipar a la mujer como la más apta y capacitada para

el cuidado; siendo que en la actualidad debido a la participación, cada vez

mayor de la mujer en la vida social, cultural, económica y laboral ha

implicado que tanto el hombre como la mujer se encuentren en planos de

igualdad ante actividades como la crianza de los hijos y el cuidado del

hogar, lo cual genera que resulte obligado analizar los temas de guarda y

custodia atendiendo a las circunstancias del caso concreto.

Al respecto, la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de

Nación en el Amparo Directo en Revisión 1573/2011 estableció que la

tendencia clara en estos tiempos, marca el rumbo hacia una familia en la

que sus miembros fundadores gozan de los mismos derechos y en cuyo

seno y funcionamiento han de participar y cooperar a fin de realizar las

tareas de la casa y el cuidado de los hijos. Señalando así, que la mujer ha

dejado de ser reducida al mero papel de ama de casa y, por el contrario,

ejerce con plenitud, con libertad e independencia, la configuración de su

vida y papel en la familia.

En el mismo sentido, el más Alto Tribunal señaló que el

funcionamiento interno de las familias, en cuanto a distribución de roles

entre el padre y la madre, ha evolucionado hacia una mayor participación

del padre en la tarea del cuidado de los menores, convirtiéndose en una

figura presenta que ha asumido la función cuidadora. Y si bien señaló que

dicha evolución no se había generalizado en todas las familias, sí podía

evidenciarse en muchas de ellas y dicha dinámica debía tener reflejo en la

medida que se adoptara sobre la guarda y custodia de los hijos.

Por las razones expuestas, este juzgador constitucional considera

que no resulta procedente aplicar en el acto reclamado ni en esta

sentencia el contenido del artículo 282, apartado B, fracción II, tercer

párrafo del Código Civil para el Distrito Federal, tal como lo alegó la


31

quejosa, al resultar una norma contraria al artículo 1º y 4º de la

Constitución Federal y al artículo 3 de la Convención Americana de los

Derechos Humanos.

Sin que al respecto hubiere sido posible una interpretación

conforme de la norma legal, pues como ya se dijo, ello implicaría que este

juzgador le atribuyera un significado diametralmente opuesto a lo previsto

por el legislador, lo que representaría una actuación ultra vires.

II. Valoración del material probatorio.

Este juzgador constitucional, contrario a lo que aduce la parte quejosa,

considera que la Sala responsable valoró adecuadamente el material

probatorio que obra en autos.

En efecto, del acto que se reclama se aprecia que la Sala

responsable en ningún momento consideró que la quejosa estuviera

incapacitada psicológicamente económicamente para tener la guarda y

custodia de la menor, incluso, hechos que como bien señala la quejosa se

corroboran con los estudios socioeconómicos y psicológicos practicados a

ésta.

Sin embargo, este juzgador constitucional considera que la Sala

responsable no podía dejar a un lado el hecho de que el padre del menor,

por acuerdo de ambos progenitores, elevado a categoría de cosa juzgada,

desde el quince de abril de dos mil nueve, ha detentado legalmente la

guarda y custodia de su menor hijo, haciéndose cargo de todos los gastos

de alimentación de su menor hijo, según dicho convenio. Asimismo, no es

posible soslayar que el menor cuando quedó al cuidado del padre contaba

con sólo cuatro años de edad, actualmente el menor tiene siete años, es

decir, ha estado con su padre por alrededor de tres años ininterrumpidos,

por lo que una separación repentina e inexplicable entre padre e hijo

podría ocasionar al menor daños emocionales irreparables, al sacarlo de

su entorno familiar.


32

No pasa inadvertido a este juzgador que la madre alegó en el

incidente del cual deriva el presente juicio de garantías, que había sido

obligada mediante amenazas a firmar dicho convenio, al respecto este

juzgador considera, por un lado, que dichas manifestaciones, para generar

convicción de su certeza, debieron haberse hecho valer desde el momento

de la firma del convenio de divorcio, máxime que el tiempo que se ha

dejado pasar, dejando al menor bajo los cuidados de su padre, ha

implicado un cambio de circunstancias con respecto a la vida y entorno en

donde el niño se desarrolla actualmente, y por el otro, los hechos que

refiere la quejosa en torno a la violencia referida no quedaron demostrados

ni mediante indicios durante la secuela procesal.

Sin que tampoco este juzgador soslaye las manifestaciones hechas

por la quejosa en su demanda incidental (foja 457, legajo V), donde señala

que desde antes de la separación de las partes en el presente juicio, su

menor hijo era cuidado por su abuela paterna, de ahí que el ambiente

donde se entiende que el menor siempre se ha desarrollado y, por tanto,

donde se siente más identificado sea el de su padre.

En tal virtud, el análisis del incidente de cambio de guarda y

custodia debía partir, tal como lo realizó la Sala responsable, del momento

en que las partes acordaron que sería el padre quien detentaría la guarda

y custodia del menor. Así, la quejosa se encontraba obligada a demostrar,

de acuerdo con el artículo 94 del Código de Procedimientos Civiles para el

Distrito Federal que las circunstancias que imperaban en ese momento

habían cambiado, esto es, debió acreditar que la permanencia del menor

con su padre era contrario al interés superior del niño y que afectaba el

desarrollo y bienestar integral del niño, de ahí que al no existir prueba

alguna de donde se advierta dicha amenaza, es que este juzgador

considera que el hecho de que las circunstancias de la madre tanto

personales como económicas hubieren mejorado no es razón suficiente

para determinar un cambio de guarda y custodia del menor.

Apoya lo anterior, la siguiente tesis aislada:

“GUARDA Y CUSTODIA DE MENORES DE DOCE AÑOS. NO PROCEDE MODIFICARLA A FAVOR DE LA MADRE, CUANDO NO SE


33

ACREDITE EN AUTOS QUE LAS CIRCUNSTANCIAS POR LAS CUALES SE FIJÓ A FAVOR DEL PADRE HAYAN CAMBIADO. El artículo 282, fracción V, del Código Civil para el Distrito Federal establece, por una parte, que los cónyuges de común acuerdo pueden designar la persona que tendrá la guarda y custodia de los menores y, por otra, señala que salvo peligro grave para el normal desarrollo de los menores de doce años deberán quedar al cuidado de la madre. Ahora bien, cuando la madre conviene de común acuerdo con el padre que la guarda y custodia del menor la tenga este último, debido a que no tiene recursos y un lugar para tenerlo, aquélla para recuperarla, tiene que demostrar que las condiciones bajo las cuales se encontraba al momento en que le entregó el menor al padre han cambiado, o que el menor corra un grave peligro en su desarrollo, de lo contrario no existe motivo o circunstancia alguna por la cual amerite cambiar al menor a otra realidad social, si de autos se advierte que se encuentra bien emocional y económicamente, y que no le ocasiona ningún perjuicio que se encuentre bajo el cuidado y vigilancia de su padre.”

27

Sin que pasen inadvertidos por este juzgador, los resultados de las

pruebas psicológicas practicadas a las partes, tanto en la controversia

familiar 1615/2009, como en el incidente del cual deriva el presente juicio,

pues contrario a lo manifestado por la quejosa, el hecho que se haya

determinado que el padre era apto psicológicamente para desempeñar la

guarda y custodia de su menor hijo, pero que debía aprender a poner

límites a su hijo, tampoco es una razón suficiente para determinar cambiar

la guarda y custodia del menor a favor de la quejosa, máxime que se

ordenó que las partes tomaran terapia psicológica a efecto de mejorar sus

conductas entre ellos y con respecto al menor.

Asimismo, el hecho de que mientras el padre trabaje el menor

quede al cuidado de su abuela paterna, contrario a lo manifestado por la

quejosa, no es un factor determinante para que el niño quede bajo los

cuidados de su progenitora, pues la ausencia temporal del padre se

encuentra justificada en tanto desempeña una actividad lícita que le

permite hacerse de medios económicos para cumplir con su obligación de

proporcionarle alimentos a su menor hijo, máxime que en el convenio de

divorcio las partes acordaron que sería el padre quien se haría cargo de

todas las necesidades alimentarias de su menor hijo, de ahí que tenga que

salir a trabajar para satisfacer dichas necesidades.

Apoya lo anterior, la siguiente tesis aislada:

27

Época: Novena Época, Registro: 179021, Instancia: DECIMO PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO

EN MATERIA CIVIL DEL PRIMER CIRCUITO Tipo Tesis: Tesis Aislada, Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Localización: Tomo XXI, Marzo de 2005, Materia(s): Civil, Tesis: I.11o.C.116 C, Pag. 1135, [TA]; 9a. Época; T.C.C.; S.J.F. y su Gaceta; Tomo XXI, Marzo de 2005; Pág. 1135.


34

“GUARDA Y CUSTODIA DE UN MENOR DE SIETE AÑOS. NO ES CAUSA DE SU PERDIDA EL QUE LA MADRE ESTE FUERA DE SU CASA, TRABAJANDO PARA AFRONTAR SUS RESPONSABILIDADES. El hecho de que durante un juicio quede demostrado que la madre de un menor permanecía fuera de su casa durante determinadas horas del día, destinadas a desempeñar su trabajo, de ninguna manera es causa para quitarle la guarda y custodia del hijo, puesto que tales ausencias deben reputarse razonablemente justificadas, por tener como finalidad la de cumplir con las tareas que pueden proporcionarle lícitamente los medios económicos para subsistir y obtener así los recursos que le permitan dar vivienda, educación y sustento al menor.”

28

Así las cosas, este juzgador considera que la estabilidad en todos los

aspectos en la vida del menor es un factor preponderante para su

correcto desarrollo y bienestar integral. Modificar de manera injustificada

la residencia del menor, su centro educativo, así como apartarlo de las

personas con las que habitualmente convive y a quienes considera su

núcleo familiar, sería detrimento de los derechos del niño.

En el caso de mérito, ninguna de las pruebas que obran en el

expediente justifican que el menor involucrado quede bajo la custodia de

la ahora quejosa, de ahí que la Sala responsable no violara en su

perjuicio los derechos fundamentales de legalidad y seguridad jurídica.

III. Plática con el menor.

Este juzgador constitucional también considera infundado lo

alegado por la parte quejosa cuando señala que la Sala indebidamente

basa su decisión en la plática sostenida con su menor hijo y con el dicho

del Ministerio Público.

En efecto, contrario a lo que señala la quejosa y como ya se vio, la

Sala no basó su decisión únicamente en el dicho de su menor hijo y en lo

expuesto por el Ministerio Público, pues tomó en cuenta todo el acervo

probatorio que obraba en autos para dictar su resolución.

Ahora, tal como señala la quejosa, la Sala le otorgó gran peso a lo

manifestado por el menor, lo cual resulta ajustado a derecho, en tanto que

28

Época: Octava Época, Registro: 207625, Instancia: TERCERA SALA, Tipo Tesis: Tesis Aislada,

Fuente: Semanario Judicial de la Federación, Localización: Tomo I, Primera Parte-1, Enero-Junio de 1988, Materia(s): Civil, Tesis: Pag. 363, [TA]; 8a. Época; 3a. Sala; S.J.F.; Tomo I, Primera Parte-1, Enero-Junio de 1988; Pág. 363.


35

lo manifestado por el niño, aun contando con seis años de edad, si bien

no resulta definitorio, lo cierto es que resulta relevante para la decisión de

fondo, pues el hecho de quién será la persona que ejercerá su guarda y

custodia, afecta su vida directamente, de ahí la importancia de su dicho y

la valoración que se hiciere de él.

Por lo que hace a lo manifestado por el Ministerio Público éste

únicamente respondió conforme a lo expresado por el menor, ya que el

niño señaló que era su deseo continuar viviendo con su papá cinco días y

con su mamá dos días de la semana, de ahí que el hecho de que la Sala

haya tomado en cuenta su punto de vista no implica, contrario a lo

manifestado por la quejosa, que haya sido la base de su decisión.

En tales condiciones, este juzgador constitucional considera que la

Sala responsable al determinar confirmar la decisión que declaraba

improcedente el cambio de guarda y custodia solicitado por la madre

quejosa, no violó en su perjuicio los derechos fundamentales de legalidad

y seguridad jurídica.

Por expuesto y con fundamento, además, en los artículos 76, 77,

78, 79 y 80 de la Ley de Amparo, se:

R E S U E L V E:

ÚNICO.- Se niega la protección constitucional a ***** en contra de la

resolución de ocho de agosto de dos mil doce, dictada en el toca *****,

emitida por la Tercera Sala de lo Familiar del Tribunal Superior de Justicia

del Distrito Federal, y su ejecución, atribuida al Juez Vigésimo Familiar en

el Distrito Federal, en términos del considerando noveno de esta

resolución.

Notifíquese personalmente por conducto del juzgado de

origen; procédase a realizar las anotaciones correspondientes en el

Sistema Integral de Seguimiento de Expedientes (SISE); remítase la

presente resolución por correo electrónico al Juzgado auxiliado, debiendo

quedar testimonio de ella en el cuaderno auxiliar del índice de este


36

Juzgado de Distrito; el cual, en su oportunidad, una vez que la Oficina de

Correspondencia Común del Centro Auxiliar de la Primera Región en

Cuernavaca, Morelos acuse recibo de los autos originales del juicio de

amparo, deberá archivarse en forma definitiva.

Así lo resuelve y firma el Dr. Fernando Silva García, Juez Sexto de

Distrito del Centro Auxiliar de la Primera Región, con residencia en

Cuernavaca, Morelos, hoy quince de marzo de dos mil trece, por así

permitirlo las labores del Juzgado, ante Ursula Vianey Gómez Pérez,

Secretaria que autoriza y da fe.

juicio de amparo: 767/2012. quejosa: *****. … · competente para resolver el presente juicio de...

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