instituições de direito
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Curso: Administração
Disciplina: Instituições de Direito
Professor: Luiz Alan Pinto Lordello
e-mail: [email protected]
Faculdade Taboão da Serra
2008
“Prezado Professor:
Sou sobrevivente de um campo de concentração.
Meus olhos viram o que nenhum homem deveria ver.
Câmaras de gás construídas por engenheiros formados.
Crianças envenenadas por médicos diplomados.
Recém-nascidos mortos por enfermeiras treinadas.
Mulheres e bebês fuzilados e queimados por graduados de colégios e
universidades.
Assim, tenho minhas suspeitas sobre a Educação.
Meu pedido é: ajude seus alunos a tornarem-se humanos.
Seus esforços nunca deverão produzir monstros treinados ou psicopatas
hábeis.
Ler, escrever e saber aritmética só são importantes
Se fizerem nossas crianças mais humanas.”
(texto encontrado após a Segunda Guerra Mundial, num campo de concentração nazista).
O professor de verdade é aquele que prefere dividir o que possui a ter somente para si.
O verdadeiro mestre sente-se feliz quando percebe que o caminho que ele abriu tem sido
trilhado por muitos. O mestre tem a sua realização no aprendizado do pupilo, da passagem da
experiência. É por isso que meras palavras não podem recompensar a alguém que optou por
esta carreira que muitas vezes é dolorosa e cheia de espinhos. Chamo-te somente mestre,
abnegado coração que se sensibiliza com os olhos sedentos por uma vida menos escura, mas
cheia de luz. E essa luz, está em suas mãos, em seu coração, em seu olhar. Com essa
obstinação incontida, o professor nunca desiste.
Agradecimentos aos colegas e amigos professores, funcionários e administração da
Faculdade Taboão da Serra, em especial aos estimados alunos pelo debate e
compartilhamento de idéias e ações, mantendo sempre um ambiente cordial e de amizade.
REGRAS PARA O BOM DESENVOLVIMENTO DAS AULAS
Esclarecimentos:
1. Manter o telefone celular sempre desligado durante as aulas;
2. Não fumar em sala de aula;
3. Evitar chegar atrasado;
4. Evitar conversar durante o desenrolar da aula.
5. Evitar sair antes do término da aula;
6. Se precisar sair antes do término da aula, o aluno deverá sentar-se próximo à porta de
saída, com a finalidade de não atrapalhar o andamento da aula;
7. O próprio aluno deve controlar suas faltas junto a FTS e na página da instituição, para
não exceder ao limite de 25% de ausência, com o intuito de evitar reprovação por esse
motivo.
8. A disciplina Instituições de Direito tem carga horária de 80 h/aula, assim, o limite de
ausência é de 20 h/aula.
9. Teremos trabalhos intermediários e avaliação do aluno que equivalerão a 40% da nota,
e prova dissertativa escrita P1 e P2 que representarão 60% da avaliação do aluno.
10. Lembre-se, o aluno está sendo avaliado aula a aula, e terá peso em nota que integrará a
média final, conforme sublinhado no item anterior.
11. As avaliações escritas e dissertativas (P1 e P2), terão peso 6,0 cada uma.
12. Todas as provas, sempre serão sem consulta e englobarão toda a matéria estudada.
SUMÁRIO
SÍMBOLO DO DIREITO.......................................................................................................1
O DIREITO E SEUS ASPECTOS.........................................................................................4
RAMOS DO DIREITO...........................................................................................................8
DIREITO PÚBLICO..........................................................................................................8
DIREITO PRIVADO..........................................................................................................9
O PODER JUDICIÁRIO......................................................................................................10
ESTRUTURA...................................................................................................................10
ÓRGÃOS DO PODER JUDICIÁRIO..............................................................................11
FATO JURÍDICO.................................................................................................................14
REQUISITOS DE VALIDADE DOS CONTRATOS.........................................................15
PRINCÍPIOS DO DIREITO CONTRATUAL.....................................................................15
FONTES DO DIREITO........................................................................................................16
AS FONTES, SEUS FUNDAMENTOS E ESPÉCIES....................................................16
OS COSTUMES...............................................................................................................18
A ANALOGIA..................................................................................................................19
A DOUTRINA..................................................................................................................20
A JURISPRUDÊNCIA.....................................................................................................21
O DIREITO COMPARADO............................................................................................22
OS TRATADOS INTERNACIONAIS............................................................................23
OS PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO.......................................................................24
OS PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO...........................................................................25
CONCEITO......................................................................................................................25
OS PRINCÍPIOS MAIS COMUNS..................................................................................25
PRINCÍPIOS MODERNIZADOS....................................................................................34
EFICÁCIA DA LEI NO TEMPO.........................................................................................36
INÍCIO DA VIGÊNCIA DAS LEIS.................................................................................36
OBRIGATORIEDADE DAS LEIS..................................................................................38
CONTINUIDADE DAS LEIS..........................................................................................39
CESSAÇÃO DA EFICÁCIA DAS LEIS.........................................................................39
REVOGAÇÃO: EXPRESSA E TÁCITA........................................................................40
EFEITO REPRISTINATÓRIO DA LEI..........................................................................41
RETROATIVIDADE DA LEI.........................................................................................42
DIREITO CONSTITUCIONAL...........................................................................................43
CONCEITO......................................................................................................................43
CONTEÚDO DA ATUAL CONSTITUIÇÃO BRASILEIRA........................................43
MODIFICAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO.........................................................................44
CLÁUSULAS PÉTREAS.................................................................................................44
PODER CONSTITUINTE................................................................................................44
DIREITO DO CONSUMIDOR............................................................................................45
CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR – CDC (LEI Nº 8.078, DE 11/09/1990).. 45
PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DO CONSUMIDOR:............................................46
DIREITOS BÁSICOS DO CONSUMIDOR....................................................................46
RESPONSABILIDADE PELO FATO DO PRODUTO E DO SERVIÇO......................47
RESPONSABILIDADE OBJETIVA E SOLIDÁRIA.....................................................47
DECADÊNCIA E PRESCRIÇÃO...................................................................................48
DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA........................................49
ÉTICA PROFISSIONAL......................................................................................................50
DIREITO ADMINISTRATIVO...........................................................................................51
PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS QUE REGEM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
...........................................................................................................................................51
LICITAÇÃO PÚBLICA...................................................................................................51
LICITAÇÃO MODALIDADE PREGÃO........................................................................51
DIREITO CIVIL...................................................................................................................56
DIREITO DE FAMÍLIA...................................................................................................56
DIREITO DAS SUCESSÕES..........................................................................................63
DIREITO ELETRÔNICO....................................................................................................66
DIREITO AMBIENTAL......................................................................................................80
MEIO AMBIENTE ARTIFICIAL...................................................................................80
MEIO AMBIENTE NATURAL.......................................................................................80
BIBLIOGRAFIA..................................................................................................................88
SÍMBOLO DO DIREITO
"A justiça tem numa das mãos a balança em que pesa o direito, e na outra a
espada de que se serve para o defender. A espada sem a balança é a força brutal, a balança
sem a espada é a impotência do direito" - Rudolf Von Ihering.
A balança como símbolo do Direito e da Justiça é um dos símbolos
profissionais mais conhecidos. No entanto, a representação original não é a balança sozinha, e
sim, a balança, em perfeito equilíbrio, sustentada por mãos femininas.
Na Grécia, a mulher era a deusa Diké, filha de Zeus e de Thémis, que, de olhos
abertos, segurava, com a mão direita, a espada e, com a esquerda, uma balança de dois pratos.
A balança (representa a igualdade buscada pelo Direito) e a espada (representa a força,
elemento inseparável do Direito).
Existe uma grande polêmica com relação a quem é realmente a Deusa Grega
que segura a balança. A maioria atribui a Deusa Thémis o papel, mas a verdadeira Deusa da
Justiça é a sua filha Diké.
A Deusa Thémis foi considerada a guardiã dos juramentos dos homens e, por
isso, ele foi chamada de "Deusa do juramento ou da Lei", tanto que costumava-se invocá-la
nos juramentos perante os magistrados. Por isso, a confusão em considerá-la também como a
Deusa da Justiça. Thémis era uma deusa dotada dos mais nobres atributos. Tinha três filhas:
Eumônia - a Disciplina, Diké – a Justiça, e Eiriné – a Paz. Thémis, filha de Urano (céu,
paraíso) e Gaia (Terra), significa lei, ordem e igualdade e fez da sua filha Diké (ou Astraea),
que viveu junto aos homens na Idade do Ouro, Deusa da Justiça (Fonte: Theosophical
University Press - 1999).
A diferença física entre as duas Deusas é que enquanto Diké segurava a
balança na mão esquerda e a espada na direita, Thémis era apresentada somente com a
balança ou segurando a balança e uma cornucópia.
1
Diké (Astraea) Thémis (Iustitia)
A venda foi invenção dos artistas alemães do século XVI, que, por ironia,
retiraram-lhe a visão.
A faixa cobrindo-lhe os olhos significava imparcialidade: ela não via diferença
entre as partes em litígio, fossem ricos ou pobres, poderosos ou humildes, grandes ou
pequenos. Suas decisões, justas e prudentes, não eram fundamentadas na personalidade, nas
qualidades ou no poder das pessoas, mas na sabedoria das leis. Hoje, mantida ainda a venda,
pretende-se conferir à estátua de Diké a imagem de uma Justiça que, cega, concede a cada um
o que é seu sem conhecer o litigante. Imparcial, não distingue o sábio do analfabeto; o
detentor do poder do desamparado; o forte do fraco; o maltrapilho do abastado. A todos,
aplica o reto Direito.
A história diz que ela foi exilada na constelação de Virgem, mas foi trazida de
volta à Terra para corrigir as injustiças dos homens que começaram a acontecer.
2
Mais tarde, em Roma, a mulher passou a ser a deusa Iustitia (ou Justitia), de
olhos vendados, que, com as duas mãos, sustentava uma balança, já com o fiel ao meio. Para
os romanos, a Iustitia personifica a Justiça. Ela tem os olhos vendados (para ouvir bem) e
segura a balança com as mãos (o que significa ter uma atitude bem firme). Distribuía a justiça
por meio da balança que segurava com as duas mãos. Ela ficava de pé e tinha os olhos
vendados; dizia (declarava) o direito (jus) quando o fiel (lingueta da balança indicadora de
equilíbrio) estava completamente vertical.
Isso nos mostra o contraste entre os gênio prático dos romanos e a sabedoria
teórica dos gregos; vale a pena relembrar que a influência de nosso direito é romana.
3
O DIREITO E SEUS ASPECTOS
1. Noções e conceito de direito
2. A Ciência do direito
3. O Direito Natural
4. Direito e Moral
5. O direito e a sociologia
6. Considerações finais
1. Noções e conceito de direito
Se vamos nos introduzir no estudo do direito, necessário se torna considerar o
que é o direito. É bem difícil previamente traçar um conceito estável do que é o direito, em
vista de haver diversas modalidades de direitos e os ângulos pelos quais ele é analisado. Por
esse motivo, cada jurista tem uma impressão peculiar e cada Escola elaborou um conceito
próprio (considera-se Escola um grupo de juristas com semelhantes critérios de pensamento).
Para se fazer uma idéia do quanto polivalente e equívoca a palavra “direito”, basta ler as
frases adiante:
- Furtar não é direito
- Tenho o direito de reclamar.
- O direito é um curso prolongado.
- Deus escreve o direito por linhas tortas.
- Ela se julga no direito de vestir o que quiser.
- O transporte é um direito do cidadão, um dever do Estado.
Apesar de estarmos pisando em areias movediças, qualquer estudo exige, como
ponto de partida, que se tome um conceito básico do que se pretende estudar, formado “a
priori”.
Nessa orientação, diremos que o direito é um instrumento de controle social
(normas e princípios), destinada a regular e tornar viável a convivência social humana.
Jurisprudência é o conhecimento das coisas divinas e humanas, ciência do justo e do
injusto.
Juris = Direito / Prudência = Prudente, Cauteloso.
LEI = LEX = aquilo que é lido com determinado sentido. Para o jurista Prof. Goffredo
da Silva Telles Júnior – lei é a fórmula da ordem.
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2. A Ciência do direito é uma criação romana, em torno de 754 a.C.
O termo “direito” é de origem latina: “directum”. Todavia esse termo não é
encontrado nos escritos dos juristas romanos, que adotavam “jus”. “Directum” era porém
utilizado pela população, ou pela “plebe”, reservando-se o “jus” para as classes cultas.
Tornou-se uma ciência normativa, por estipular normas para o bom funcionamento da
sociedade. O direito é a ciência do comportamento do homem da sociedade. A psicologia
recebe essa mesma definição. Qual será então a diferença de uma para outra? É que a
psicologia é uma ciência descritiva; o direito é uma ciência normativa.
Chegamos assim à distinção entre realidade e valor, entre o “ser” e o “dever ser”. A
ciência descritiva, especulativa ou enunciativa é a ciência do “ser”, isto é, do que é.
O direito é uma ciência do “dever ser”, é uma ciência que explica como deve ser o
comportamento humano e não como ele é. Ao apresentar normas de comportamento, impõe
essas normas à vontade do cidadão. A norma é um juízo de valor, um juízo valorativo; é uma
lei ética e não natural. Quando a ciência natural diz que um corpo solto no espaço é atraído
para o centro da terra, enuncia uma lei natural. Quando o direito diz que é crime matar
alguém, impõe uma lei ética.
O direito romano foi construído em função de casos concretos, não dispunha de um
código.
O direito romano, em sua evolução está mais próximo do sistema da Common Law
(Lei Comum), do que do sistema da codificação (códigos).
O direito romano foi capaz de sair do particular e atingir o universal.
Brocardo (provérbio) em latim que reflete isso o uso do direito em Roma:
“Da mihi factum, dabo tibi jus” – “Dá-me o fato, que eu lhe darei o direito”
O direito romano foi um direito de soluções jurisprudenciais, para cuja evolução
tiveram um papel notável os Magistrados.
Plebiscito surgiu em Roma, em que se chamava a Plebe para decidir algo.
3. O Direito Natural e o Direito Positivo
O Direito Natural pelo que diz o nome, deriva da natureza humana. Considera-
se um direito anterior ao homem e acima dele, um direito por natureza, um ideal de justiça e
perfeição. É eterno e universal, pois decorre do gênero humano e não de um indivíduo ou de
um povo; não se aplica a um país, mas a todas as pessoas humanas. Não se submete à
relatividade do tempo e do espaço. Alguns o consideram fruto do sentimento e não da razão; é
o sentimento do justo, do bom e eqüitativo.
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O Direito Positivo é apenas a norma legal, emanada do Estado. Se não o for,
não tem validade.
Em resumo, podemos apontar as seguintes diferenças entre o Direito Natural e
o Direito Positivo:
- O Direito Natural tem a sanção na mente do cidadão, no Direito Positivo ela
está expressa na própria lei, sendo pois automática e externa, organizada pelo Estado.
- O Direito Natural é um direito justo, é o que deve ser; o Direito Positivo nem
sempre é justo; é o direito que é.
- A vigência do Direito Natural é permanente, eterna; no Direito Positivo a
vigência é temporária, vigora só quando a lei adquire eficácia até ser revogada.
- O Direito Natural preexiste ao homem, não sendo criado por ele; o Direito
Positivo é criação arbitrária da pessoa humana.
4. O direito e moral
Legal e Justo são conceitos diversos – “Nem tudo que é legal é honesto”
Legal é o direito escrito
Justo é o aceitável pela sociedade, em conformidade com o legítimo.
Em Roma foi elaborada a Teoria do Mínimo Ético por Jeremias Bentham que diz:
O direito e a moral se relacionam, mas não são a mesma coisa. Tudo o que for legal
(direito) deve ser moral, todavia nem tudo que é moral será legal.
Representativamente temos:
Moral
Direito
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5. O direito e a sociologia se relacionam diretamente.
A sociedade está em constante mudança, assim o direito deve acompanhá-la para
proporcionar uma convivência harmônica, com igualdade e justiça.
Brocardo (provérbio) em latim que reflete isso:
“Ubi jus, ibi societas” – “Onde está o direito, aí está a sociedade”
6. Considerações finais:
Direito Objetivo é a norma em si
Direito Subjetivo é a faculdade de agir
Direito Substantivo é o direito material
Direito Adjetivo é o direito processual
O que é bem comum?
É a composição harmônica do bem de cada um com o bem de todos.
O Estado possui o monopólio da jurisdição com exclusividade, só o Estado tem o
poder de decidir sobre o direito.
A vida do direito não foi a lógica. A vida do direito foi a experiência.
O poeta Dante Alighieri percebeu a presença do elemento ético do direito, tendo
percebido isto, escreveu:
“O Direito é uma proporção real e pessoal, de homem para homem, que conservada,
conserva a sociedade, corrompida, corrompe-a.”
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RAMOS DO DIREITO
DIREITO PÚBLICO
O Direito Público é hoje mais vasto do que o Privado e parece haver tendência para seu
domínio, em vista da participação cada vez maior do Estado na vida dos cidadãos. Maior é o
número dos seus ramos:
-Direito Constitucional
Cuida da estrutura e funcionamento dos órgãos do Estado, fixando sua competência, em
outubro de 1988 foi promulgada a Constituição da República Federativa do Brasil, que é
rígida e escrita, influencia o Direito Privado.
-Direito Processual (Direito Adjetivo)
Disciplina o processo e procedimento do Direito Substantivo.
-Direito Penal
Define os atos que o legislador capitulou como crimes e contravenções, disciplinando com
punição, repressão e sua prevenção.
-Direito Administrativo
Cuida do Estado enquanto administrador da coisa pública.
-Direito Tributário
Trata da arrecadação de dinheiro pelo governo (formas de arrecadação).
-Direito Internacional Público
-Direito Financeiro
Forma que o governo gasta a arrecadação (ciência das finanças)
-Direito Econômico (normas pelo qual o governo controla o mercado consumidor de
produtos).
-Direito Previdenciário
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-Direito Ambiental
“Todo ataque à natureza sempre terá uma resposta”
-Direito Agrário
-Direito Aéreo
Exploração por intermédio de satélites, campo das comunicações, etc.
-Direito do Trabalho (para alguns juristas)
Para outros juristas o Direito do Trabalho é um terceiro gênero, nem público , nem privado.
DIREITO PRIVADO
-Direito Civil
-Direito Comercial
Disciplina a atividade dos comerciantes, quem realiza a intermediação de bens, serviços e
mercadorias.
-Direito Internacional Privado
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O PODER JUDICIÁRIO
ESTRUTURA
A função do Poder Judiciário, no âmbito do estado democrático de direito,
consiste em definir o direito, aplicando a lei a casos concretos, para assegurar a soberania da
justiça e a realização dos direitos individuais nas relações sociais.
A estrutura do Poder Judiciário é baseada na hierarquia dos órgãos que o
compõem, formando assim as instâncias. Isso não quer dizer que exista hierarquia entre os
magistrados ou entre os juízes de primeira instância e de instância superior.
A primeira instância corresponde ao órgão que irá primeiramente analisar e
julgar a ação apresentada ao Poder Judiciário.
As demais instâncias apreciam as decisões proferidas pela instância inferior a
ela e sempre o fazem em órgãos colegiados, ou seja, por um grupo de juízes que participam
do julgamento.
Devido ao princípio do duplo grau de jurisdição, as decisões proferidas em
primeira instância poderão ser submetidas à apreciação da instância superior, dando
oportunidade às partes conflitantes de obterem o reexame da matéria.
Às instâncias superiores cabe, também, em decorrência de sua competência
originária, apreciar determinadas ações que em razão da matéria lhes são apresentadas
diretamente, sem que tenham sido submetidas, anteriormente, à apreciação do juízo inferior.
A competência originária dos Tribunais está disposta na Constituição Federal.
A organização do Poder Judiciário está fundamentada na divisão da
competência entre os vários órgãos que o integram nos âmbitos Estadual e Federal.
Nos estados federados, a organização da justiça costuma obedecer a uma
duplicação, coexistindo as Justiças Estaduais, voltadas para a aplicação das leis dos estados
federados, e a Justiça Federal, cuja competência se limita aos litígios concernentes ao Direito
da União, que é objeto desta apreciação.
Cabe ressaltar, ainda em tempo, que toda organização judiciária nacional tem
em seu ápice o Supremo Tribunal Federal.
A Justiça Federal poderá ser Comum, responsável pelo julgamento de ações
em que a União, as autarquias ou as empresas federais forem parte, ou Especializada,
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composta pelas Justiças do Trabalho, Eleitoral e Militar, responsável pelo julgamento de
ações relativas a estas matérias.
Quanto à matéria de competência das Justiças Especializadas, temos que, à
Justiça do Trabalho, compete conciliar e julgar os conflitos individuais e coletivos entre
trabalhadores e empregadores. É formada por Varas da Justiça Trabalhista, pelos Tribunais
Regionais do Trabalho, composto por juizes nomeados pelo Presidente da República, e pelo
Tribunal Superior do Trabalho, composto por vinte e sete ministros, nomeados pelo
Presidente da República, após aprovação pelo Senado Federal.
A Justiça Eleitoral tem como função mais importante a organização,
fiscalização e apuração das eleições que ocorrem no país, bem como a diplomação dos eleitos.
É formada pelas Juntas Eleitorais, pelos Tribunais Regionais Eleitorais, compostos por sete
juízes e pelo Tribunal Superior Eleitoral, também composto por sete juizes.
E, finalmente, a Justiça Militar que tem competência para processar e julgar os
crimes militares definidos em lei. É composta pelos juízes-auditores e seus substitutos, pelos
Conselhos de Justiça, especiais ou permanentes, integrados pelos juízes-auditores e pelo
Superior Tribunal Militar, que possui quinze ministros, nomeados pelo Presidente da
República, após aprovação do Senado Federal.
À Justiça Estadual, cabe o julgamento das demais ações não compreendidas na
competência da Justiça Federal.
ÓRGÃOS DO PODER JUDICIÁRIO
a) Supremo Tribunal Federal (STF)
É o órgão máximo do Poder Judiciário, tendo como competência precípua a
guarda da Constituição Federal. É composto por onze ministros nomeados por ato do
Presidente da República, depois de aprovada a escolha pelo Senado Federal. Aprecia, além da
matéria atinente à sua competência originária, recursos extraordinários cabíveis em razão de
desobediência à Constituição Federal.
b) Superior Tribunal de Justiça (STJ)
Ao qual cabe a guarda do direito nacional infra-constitucionais mediante
harmonização das decisões proferidas pelos Tribunais Regionais Federais e pelos Tribunais
Estaduais de segunda instância. Compõe-se de, no mínimo, trinta e três ministros nomeados
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por ato do Presidente da República. Aprecia, além da matéria referente à sua competência
originária, recursos especiais cabíveis quando contrariadas leis federais.
c) Tribunais Regionais Federais
São assim denominados por julgarem ações provenientes de vários estados do
país, que compõem determinada Região. São os Tribunais Regionais Federais (subdivididos
em cinco regiões), os Tribunais Regionais do Trabalho (subdivididos em 24 regiões) e os
Tribunais Regionais Eleitorais (subdivididos em 27 regiões). Julgam em razão da matéria que
versa a ação, proferindo decisões em ações provenientes de instâncias inferiores, ou em
causas propostas em razão da competência originária definida na Constituição Federal.
d) Tribunais de Justiça dos Estados e do Distrito Federal e Alçada em alguns
Estados
São organizados de acordo com os princípios e normas da Constituição
Estadual e do Estatuto da Magistratura, por serem os Estados entidades autônomas da
federação, competentes para tal. Apreciam, em grau de recurso ou em razão de sua
competência originária, as matérias comuns que não se encaixam na competência das justiças
federais especializadas.
e) Juízes de Primeira Instância
São onde se iniciam, na maioria das vezes, as ações judiciais estaduais e
federais (comuns e especializadas). Compreende os juízes estaduais e os federais comuns e da
justiça especializada (juízes do trabalho, eleitorais e militares).
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SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
Superior Tribunal de Justiça
Tribunal Superior Eleitoral
Tribunal Superior do
Trabalho
Superior Tribunal Militar
Tribunais Regionais Federais
Tribunais de Justiça dos
Estados
Tribunais Regionais Eleitorais
Tribunais Regionais do
Trabalho
- Seção Judiciária do DF e Estados;- Varas Federais
-Varas da Justiça Estadual-Tribunal do Júri
Juízes e Juntas Eleitorais
Varas do Trabalho
Juízes de Direito e Conselhos de
Justiça
Justiça Federal Justiça Estadual Justiça Federal Especializada
Organograma do Poder Judiciário
Juizados Especiais
Turmas Recursais
FATO JURÍDICO
É todo e qualquer acontecimento que seja relevante para o direito, dividindo-se
em:
1. fatos naturais – provém da natureza
2. atos jurídicos – são todos os atos humanos relevantes para o direito, podendo ser:
2.1. lícitos – são aqueles em conformidade com o direito, podendo ser:
meramente lícitos – p. ex., pintar um quadro, fazer uma escultura;
negócio jurídico – é uma declaração de vontades;
Todo negócio jurídico é um ato e um fato jurídico, mas nem todo ato ou fato
jurídico, é um negócio jurídico.
Negócio jurídico unilateral – é o negócio jurídico de uma só vontade, p. ex.,
renúncia, promessa de recompensa, testamento, nota promissória.
Negócio jurídico bilateral – é o negócio jurídico de duas ou mais vontades, p.
ex., compra e venda.
O Contrato é um negócio jurídico bilateral, ou seja, um acordo de vontades,
podendo ser:
Unilateral – há obrigação para apenas uma das partes, p. ex., doação pura
e simples.
Bilateral – há obrigações para ambas as partes, p. ex., locação, compra e
venda, etc.
2.2. ilícitos – são aqueles em desconformidade com o direito.
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REQUISITOS DE VALIDADE DOS CONTRATOS
1. agente / Partes capazes – agente deve ser capaz absolutamente
2. objeto lícito (fisica/juridicamente possível, determinado/determinável)
lícito – é geral, amplo, não ofende a lei, a moral e os bons costumes
juridicamente possível – é abrangido pelo lícito, não ofende apenas a lei
determinado – Ex:. um cavalo
determinável – Ex.: quero comprar toda a safra de laranja do ano de 1999, estando ainda em
1998.
3. forma prescrita ou não defesa em Lei
Todo contrato é um acordo de vontade, pressupõe um consentimento, que
poderá ser :
expresso – não precisa ser escrito
tácito – ação de forma incompatível com a recusa, “quem cala consente”.
PRINCÍPIOS DO DIREITO CONTRATUAL
1 – autonomia da vontade – todos são iguais perante a lei, e, podem celebrar o
contrato que desejarem, com igualdade e liberdade;
2 – supremacia da ordem pública – o estado dita normas de ordem pública,
para impedir que a parte mais forte do contrato, explore a parte mais fraca, que buscam
reequilibrar o contrato, p. ex., CLT, Código de Defesa do Consumidor;
3 – consensualismo – se consuma com o simples acordo de vontade, pois o
contrato será Direito Pessoal, baseando-se no acordo de vontades, p. ex., a propriedade, que é
Direito Real, que por sua vez, baseia-se na tradição.
COMPRA E VENDADIREITO PESSOAL
ACORDO+ TRADIÇÃO = TRANSMISSÃO DA
PROPRIEDADE
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FONTES DO DIREITO
1. AS FONTES, SEUS FUNDAMENTOS E ESPÉCIES
2. OS COSTUMES
3. A ANALOGIA
4. A DOUTRINA
5. A JURISPRUDÊNCIA
6. O DIREITO COMPARADO
7. OS TRATADOS INTERNACIONAIS
8. OS PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO
AS FONTES, SEUS FUNDAMENTOS E ESPÉCIES
Fonte é uma palavra com vários sentidos, mas análogos, semelhantes. Segundo
o dicionário Caldas Aulete, fonte é a nascente de água ou um chafariz; figuradamente, é o
princípio, causa de onde provém efeitos, tanto físicos como morais, a causa primária de algum
fato, a sua verdadeira origem; tudo o que nos dá ou pode dar verdadeiro conhecimento de uma
coisa. A fonte de um rio é o local de onde flui a água do rio, seu manancial.
A expressão “fonte do direito” tem sentido figurado, mas correlato, devendo-se
distingüir as duas aplicações dessa expressão: fonte de cognição do direito são os textos e
documentos de que nos servimos para pesquisar e conhecer o direito. Cognição é a aquisição
do conhecimento. Um acadêmico de direito que necessite de estudar o direito civil, por
exemplo, que fontes irá consultar para conhecer esse ramo do direito? Irá compulsar o Código
Civil e legislação complementar, as obras dos cultores desse ramo do direito, e outras mais.
São as fontes de cognição do direito. Um juiz, ao dar uma sentença, precisará justificar sua
decisão e, para os fundamentos de sua sentença, consultará as fontes de que dispõe: a lei, as
obras de doutrina, as decisões dos tribunais e assim por diante.
Não será nesse sentido, porém, que estamos cuidando da fonte do direito;
estaremos agora tratando das fontes de produção do direito. Segundo o nome indica, as fontes
de produção do direito são a origem do direito, as razões determinantes do aparecimento do
direito; os fatos que formaram a força para que o direito fosse criado. São as mesmas fontes:
de produção e de cognição, mas se distigüem pela forma de aplicação. Quando o juiz consulta
as fontes para conhecer o direito, utiliza ele as fontes de cognição; quando, porém,
fundamenta seu pensamento para criar uma sentença, fundamenta-a com as fontes de
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produção. O juiz não cria a lei, mas a sentença, uma forma sempre nova de aplicar o direito.
Se a sentença é sempre nova, ela é criada, e, para sua criação, houve necessidade de fontes
diversas, normalmente indicadas na própria sentença.
De que fontes deve ter-se servido o juiz para exarar sua sentença?
Naturalmente deve ter sido lei, a principal delas. Nem sempre, todavia pode a lei ser invocada,
visto que há falta de muitas. Além disso, ao ser criada, a lei deve ter tido suas fontes de
produção. Não só pode inexistir a lei específica para determinada relação jurídica, como pode
ser ela omissa na aplicação a um fato específico. Nesse caso, outras fontes virão preencher a
lacuna. São elas indicadas no art. 4º da Lei de Introdução ao Código Civil:
“Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os
costumes e os princípios gerais do direito.”
Concluímos, por essa disposição legal, que seja a lei a fonte direta, imediata e
principal, sendo as outras indiretas, mediatas e acessórias. Todavia, a Lei de Introdução ao
Código Civil é de 1942, portanto, de mais de meio século; não previu o desenvolvimento do
direito no Brasil e sua complexidade crescente. Além disso, somos um país novo, com
sociedade em formação, movediça e instável. Enquanto os Estados Unidos da América têm
uma constituição de dois séculos e países europeus ainda mais antigas, já tivemos em pouco
tempo, mais de dezena de constituições, uma delas fruto de uma “assembléia constituinte”
formada pelos três ministros militares. Nossa constituição atual de 1988, é recentíssima, mas
já existe a luta para ampla reforma constitucional. Tornou-se então o art. 4º muito acanhado
para dispor idéias sobre as fontes do direito, por interpretar o direito brasileiro anterior a 1942.
Em nossos dias, temos que alargar muito o rol de fontes, incluindo desde já algumas
definitivamente implantadas: doutrina, jurisprudência, direito comparado e tratados
internacionais. Algumas incluem ainda o direito romano, mas essa inclusão nos parece
despicienda, porquanto o direito brasileiro é o direito romano, modificado e evoluído, no
passar dos séculos e amoldado à nossa realidade. Além disso, o direito romano é levado em
conta também no direito comparado, uma das modernas fontes. Nossos respeitos, contudo,
aos romanistas e seus argumentos, alguns bem fundados.
A lei é portanto a fonte direta, imediata e primordial do direito perante o
magistrado. Este, contudo, não elabora a lei e o direito mas aplica. A lei não é apenas fonte de
direito, mas parte integrante dele e, em certos termos, a parte principal. Se não cabe ao poder
judiciário sua elaboração, esta cabe ao poder legislativo. Nesse aspecto, a lei não poderia ser
fonte do direito, pois este antecede a ela. Nem sempre cabe ao poder legislativo normal a
elaboração das leis, razão pela qual será preferível usarmos a expressão “o legislador” ao
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referir-se ao Estado como poder de onde emanam as normas jurídicas mais complexas, além
da doutrina, costumes, analogia, jurisprudência, e princípios gerais do direito, direito
comparado e tratados internacionais; incluem-se também outras leis, invocadas pela analogia.
Uma série bem complexa de fatores integram a gama de fontes das leis, fontes
motivadoras das regras de comportamento impostas aos cidadãos. Há os usos práticos
decorrentes de costumes gerais, como os novos contratos que estão surgindo nas atividades
empresariais, os choques de interesses de grupos e de regiões, as transformações sociais,
políticas e econômicas, o exercício do poder do Estado, os atos jurídicos. Concluímos assim
que a vontade do legislador é a fonte primordial do surgimento das leis; esta vontade decorre
de vários fatores, mormente dos atos jurídicos praticados pelas pessoas que formam a
coletividade a ser regulamentada pela lei.
Tomamos por exemplo uma lei recente e importante: a que instituiu o Código
de Defesa do Consumidor. Quais terão sido as fontes desta lei? Naturalmente, a vontade do
legislador na longa e trabalhosa elaboração de uma lei complexa, ampla e sugestiva. O que
deve, entretanto, ter aguçado a vontade do legislador? Os numerosos atos praticados pelos
fornecedores, os atos praticados pelos consumidores e outras pessoas, os contratos, que
constituem sempre manifestações de vontade. O conjunto dessas manifestações de vontade
interpretaram a vontade da nação, que exigia o estabelecimento de uma normatização capaz
de dar à sociedade brasileira um roteiro seguro de procedimento.
Examinaremos, mesmo de forma sucinta, as seis fontes subsidiárias e
acessórias do direito, uma vez que a fonte primordial, a lei, tem no programa um estudo
especial. Devido à interpretação muito variada dos princípios gerias do direito e o
posicionamento muito pessoal por nós adotado no exame dessa fonte, preferimos dedicar-lhe
um capítulo especial.
OS COSTUMES
Costume é a observância de um comportamento reiterado, constante, pelos
membros de uma sociedade, convencidos de que esse comportamento corresponde a uma
necessidade jurídica, ou seja, esse comportamento é aceito pelos membros da sociedade. Há
muita diferença entre costume e hábito; este é um comportamento individual, enquanto o
costume é coletivo. Vê-se no conceito retro exposto, a presença de dois elementos
substanciais: o objetivo e o subjetivo.
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O elemento objetivo é a prática por longo tempo e inveterada de um
comportamento coletivo (longa consuetudine inveterata). É um comportamento arraigado,
entranhado na sociedade. Apresenta a característica da diuturnidade; não é comportamento
efêmero, mas de longa duração. Outra característica é a continuidade, a constância na
repetição dos atos costumeiros; não pode haver hiatos no tempo, como se fosse o costume
praticado durante algum tempo, desaparecido e reaparecido tempos após. O comportamento
costumeiro deve ainda apresentar uniformidade, isto é, os atos que constituem esse tipo de
comportamento devem ser semelhantes, uniformes, com elementos idênticos. Atos variados,
distintos e diferentes entre si não podem constituir costume.
O elemento subjetivo ou interno é a aceitação tácita do povo, dos membros da
comunidade (tacitus consensus populi). É a opinião geral de que a observação dos atos
costumeiros corresponde a uma necessidade jurídica (opinio juris et necessitatis). Representa
pois o estado psicológico dos cidadãos, favorável à adoção do costume, voluntariamente, isto
é, sem precisar ser coagidos para esse tipo de comportamento.
A ANALOGIA
A analogia consiste na aplicação de uma lei a um determinado caso, não regido
por ela, mas que apresenta semelhança com casos a que ela se aplica. É a extensão da lei a
casos que ela não prevê, graças à semelhança existente entre certos fatos jurídicos. Esses fatos
são diferentes, mas apresentam pontos e circunstâncias idênticos. É, ao mesmo tempo,
processo de estudo, de argumentação e de raciocínio. Por exemplo: a locação e o comodato
são dois contratos diferentes, mas há vários pontos de analogia entre ambos, como a tradição
da coisa.
Analisemos uma situação que a lei não prevê. Nas grandes cidades brasileiras,
proliferam postos de estacionamento de veículos e garagens coletivas. Se um motorista deixar
estacionado seu veículo num desses postos e ele incendiar-se ou desaparecer, que medidas
poderá tomar? Terá direito a uma indenização? A lei brasileira desconhece esse tipo de
relação jurídica e não estabelece direitos e obrigações para as duas partes. Todavia, se o
motorista for à justiça e reclamar indenização pelos danos causados, o juiz não poderá eximir-
se, alegando não haver lei regulamentando esta questão. Poderá, entretanto, trazer para este
caso determinadas disposições legais com analogia de fatos. O contrato de depósito, por
exemplo, tal como é regulado pelo Código Civil e pelo Código Comercial, apresenta muitos
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pontos de analogia com o de guarda de veículo. Da mesma forma, o contrato de prestação de
serviços.
Juntamente com os costumes e os princípios gerais do direito, a analogia está
prevista como fonte, no art. 4º da Lei de Introdução ao Código Civil. Baseia-se num princípio
geral de direito bem antigo: “Ubi eadem ratio, ibi eadem legis dispositio” (onde houver a
mesma razão, haverá a mesma disposição legal). Analogia é termo de origem grega e não
latina, o que nos leva a supor que já era contemplada pelo direito grego, antes do surgimento
da antiga Roma.
A DOUTRINA
Doutrina é o pensamento dos doutores, exposto sob diversas formas. Os
romanos chamavam-na de “doctorum communis opinio” (opinião comum dos doutores). É a
interpretação das leis, feita pelos exegetas, os pareceres dos juristas, as preleções dos mestres,
os livros publicados sobre os dogmas do direito, as conclusões dos seminários. O imperador
romano Teodósio II estabeleceu que na consideração de casos controvertidos e não dispostos
pela lei devesse aplicar a opinião de Gaio, Ulpiniano, Modestino, Papiniano e Paulo, os mais
conceituados juristas da antiga Roma. Era o chamado “Tribunal dos Mortos”.
O termo é de origem latina: “doctrina”, de “docere” (ensinar, mostrar,
esclarecer, instruir); é palavra cognata de doutor (doctor), docente, documento e outras.
Etimologicamente, podemos então entender como a opinião, teorias e pareceres dos doutores,
dos docentes. São as teorias expostas nos livros de direito e nas aulas dos mestres.
Interessante é notar que a doutrina recebia, na antiga Roma, o nome de “jurisprudência”:
“juris+prudentia” (sabedoria do jurista). Os “prudentes” não eram os magistrados, mas os
jurisconsultos, os que exerciam atividade voltada para a interpretação do direito (interpretatio
juris). Da mesma forma que os costumes, a “jurisprudência” foi perdendo terreno conforme o
direito passava a ser mais legislado. Logo, o termo “juris prudentia” designava a “Ciência do
Direito”. É a apresentação oral ou escrita da ciência do direito, de um estudo sistemático e
crítico da legislação e do direito.
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A JURISPRUDÊNCIA
É o conjunto das decisões tomadas pela justiça superior, formando opinião
mais ou menos uniforme sobre determinada questão. É diferente da doutrina, pois esta é a
opinião dos que interpretam o direito, dos estudiosos, enquanto a jurisprudência é a opinião
dos altos magistrados, dos que aplicam a lei. Por essa razão, muitos negam à jurisprudência a
condição de fonte do direito, porquanto o magistrado não o cria, mas o aplica. Todavia, o juiz,
ao prolatar uma sentença, faz doutrina. Interpreta os fatos, atribuindo-lhes um valor e encontra
a norma que a eles d=se aplica; justifica o porquê de sua decisão. Elabora a dogmática
jurídica.
Interpretemos adequadamente o art. 5º da Lei de Introdução ao Código Civil:
“Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e ás
exigências do bem comum”.
Ao dar uma sentença, o juiz não faz a fria aplicação da lei, como se fosse um
computador. Realiza comparações e análises, para encontrar a forma mais adequada de ajustar
a lei aos interesses da coletividade. Há pois um processo criativo de novo direito.
A eficácia da jurisprudência depende de certas características que ela deva
apresentar. Deve ser em conjunto sugestivo de pronunciamentos do Judiciário num
determinado sentido, de preferência, de tribunais variados e localizados em várias regiões.
Assim sendo, o conjunto de decisões sobre determinada questão jurídica deverá prevalecer
sobre algum pronunciamento isolado e conflitante. Além desse aspecto, o pronunciamento do
Judiciário deve ser uniforme, tornando pacífico seu ponto de vista. Deve ser ainda reiterado e
constante, uma vez que os usos e costumes podem sofrer evolução, influindo, com o tempo,
na opinião dos altos magistrados. Por essas características, não podem constituir
jurisprudência as decisões de juízes singulares, ou seja, de primeira instância; são elas muito
variadas, provocando brechas na uniformidade.
O direito produzido pela jurisprudência decorre da autoridade dos julgamentos
judiciários. Essa autoridade baseia-se em dois princípios que regem a jurisdição: o caráter
estritamente individual das decisões e a relatividade dos efeitos delas. Nasce daí uma dúvida:
como se explica a aplicação da jurisprudência a casos futuros, sem afrontar o princípio geral
do direito, de que a coisa julgada não beneficia nem prejudica terceiros (res inter alios
judicata aliis necque nocet necque prodest) ? É questão sutil, mas facilmente compreensível.
Da mesma forma que a analogia e os costumes, a jurisprudência não pode ser
“contra legem”. Ela indica a forma de aplicação e interpretação da lei, que poderá ser aplicada
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a casos futuros. A lei a ser aplicada a casos futuros será a mesma, com a segurança da
interpretação revelada pela jurisprudência. Ao enfrentar dúvidas na aplicação da lei nos casos
em julgamento, um juiz poderá informar-se das decisões de seus colegas, no julgamento de
casos semelhantes. Os advogados também se estribam na jurisprudência para dar maior
clareza às suas teses, às suas hipóteses. Logo, a jurisprudência não cria uma nova lei, mas cria
um novo direito, que reforça e esclarece a lei, dando a ela maior abrangência.
Outro aspecto que valoriza a jurisprudência é a necessidade de segurança,
unidade e coesão dos julgamentos judiciários. A solução de cada caso concreto não pode ficar
ao total arbítrio e diretriz pessoal do juiz. Procura a jurisdição adotar diretrizes básicas
comuns, uma linha de decisão uniforme e princípios comuns de direito, de tal forma que as
próprias partes possam prever a potencial decisão judiciária. A coesão e unidade das decisões
judiciais dão segurança à própria lei.
A autoridade da jurisprudência decorre ainda da autoridade dos órgãos
emissores dos acórdãos. Os componentes da justiça superior são normalmente juízes mais
antigos e conceituados, com experiência adquirida no decorrer dos anos. Há uma hierarquia
jurisdicional, em benefícios dos escalões menos experientes da magistratura. Os julgamentos
da justiça superior são mais serenos, por estarem afastados do calor das lides. Consegue assim
a jurisprudência atingir o ideal de justiça, aplicando a lei a numerosos casos, dentro de uma
diretriz constante e uniforme, sem a excessiva influência da posição ideológica ou de próprio
estado emocional de cada juiz.
O DIREITO COMPARADO
Consiste no estudo do direito de um país, mas em comparação com o direito de
outros países; é a combinação de vários sistemas jurídicos. Os problemas humanos, sociais,
econômicos e políticos, apresentam variações de um país para outro, mas são da mesma
essência. A solução que um país der a esses problemas pode constituir valioso subsídio para o
direito de outro país, na solução de problemas semelhantes. Por outro lado, o mundo inteiro
encontra-se em permanente processo de internacionalização, motivo pelo qual também o
direito adquiriu esse caráter. É comum em nosso pretório (tribunal), ver-se a invocação do
direito estrangeiro para confirmar nossos fundamentos legais ou para supri-los. De outro lado,
as reformas de nosso sistema jurídico vem encontrando bases de apoio no direito estrangeiro,
com a elaboração de normas resultantes do direito comparado.
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Vamos nos referir a alguns exemplos. A Lei das S/A calcou-se em inovações
várias, inseridas no direito societário de vários países, mormente no norte-americano. O
mesmo aconteceu com o Código de Defesa do Consumidor, que trouxe ao direito brasileiro
muitas contribuições do direito estrangeiro, que lhe serviu de fonte. O projeto do Código Civil
que entrou em vigor em 2003, tomou como fonte o Código Civil italiano. Retornando ao
passado, é fato público e notório que o Código Civil brasileiro de 1916, teve como fontes
principais o Código Civil alemão, as Ordenações do Reino e outros diplomas legais. Nosso
Código Comercial também foi elaborado graças ao estudo comparado dos códigos francês,
português e espanhol. Fontes mais remotas de todos foram o direito romano, pelo “Corpus
Juris Civilis”, o direito germânico e até o direito canônico. São as chamadas “fontes
históricas”.
OS TRATADOS INTERNACIONAIS
Também chamados de convenções internacionais, os tratados são acordos
celebrados entre dois ou mais países, estabelecendo normas a serem seguidas por eles, sobre
determinado assunto. Os objetivos do tratados internacionais podem amoldar-se aos variados
ramos do direito; são muito comuns na área do Direito Comercial, como o Tratado de Viena,
sobre os contratos de compra e venda de mercadorias, a Convenção de Genebra sobre Letra
de Câmbio e Nota promissória, a Convenção de Paris e a de Estocolmo, sobre Propriedade
Industrial. Vários tratados internacionais foram celebrados entre países na área do Direito
Penal, como sobre o tráfico de drogas, de escravas brancas e sobre outras questões
semelhantes.
Os tratados internacionais obrigam os países a observarem determinado
comportamento perante o concerto das nações, não os obrigando porém a observar o mesmo
comportamento no âmbito interno. Não deixa entretanto de constituir valiosa fonte do direito.
Assumindo compromisso de adotar certas normas a serem observadas internacionalmente,
lógico será que o país celebrante do tratado deva instituir essas normas também no seu direito
interno; será uma questão de coerência.
Numerosos tratados celebrados pelo Brasil transformara-se em leis nacionais;
neste caso, passam a ser leis, contudo, tiveram como fonte tratados internacionais. Para que
um tratado internacional possa se constituir uma lei nacional, necessário se torna que seja
aprovado pelo Congresso Nacional, graças a um decreto legislativo, e, em seguida, seja
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promulgado por decreto executivo. Examinaremos alguns modelos de importantes leis em
vigor no direito brasileiro, que tiveram tratados internacionais como origem. Em 1929, o
Brasil assinou a Convenção de Varsóvia sobre transporte aéreo internacional. O Congresso
Nacional aprovou esse ato por um decreto legislativo. Pelo Decreto 20.704, de 24.11.91, o
Poder Executivo promulgou a Convenção de Varsóvia sobre transportes aéreos internacionais
a ela transformou-se em lei nacional. Outro caso semelhante: em 1942, o Brasil aderiu à
Convenção de Genebra sobre a Letra de Câmbio e a Nota Promissória, que fora realizada na
cidade suíça de Genebra, em 1930. Comprometeu-se assim a adotar uma lei uniforme sobre
esses títulos de crédito no plano internacional. Todavia, essa Convenção foi aprovada pelo
Congresso Nacional, pelo Decreto Legislativo 54/64. Pelo Decreto 57.663/66, o Poder
Executivo adotou essa lei internacional, transformando-a na lei que rege internamente esses
títulos de crédito. De modo idêntico aconteceu com a regulamentação do cheque: a
Convenção de Genebra de 1931, sobre cheques, constitui-se na nacional, pelo Decreto
57.599/66, passando a regulamentar esse documento.
OS PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO
Os Princípios Gerais do Direito são fundamentos mais elevados do direito,
estabelecidos na antiga Roma e expressos nos brocardos, máximas, aforismos (sentença moral
breve e conceituosa) que nos legou o direito romano.
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OS PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO
1. CONCEITO
2. OS PRINCÍPIOS MAIS COMUNS
3. PRINCÍPIOS MODERNIZADOS
CONCEITO
A Lei de Introdução ao Código Civil diz que:
“quando a lei for omissa , o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os
costumes e os princípios gerais do direito”.
A Lei de Introdução ao Código Civil adota esse conceito, mas não estabelece
parâmetros para ele, deixando a cargo da doutrina cogitar do verdadeiro sentido dos
princípios. Os Princípios Gerais do Direito são fundamentos mais elevados do direito,
estabelecidos na antiga Roma e expressos nos brocardos, máximas, aforismos (sentença moral
breve e conceituosa) que nos legou o direito romano. Alguns são normas estabelecidas, outros
foram bases de raciocínio elaboradas por jurisconsultos famosos, como Ulpiano, Modestino,
Papiniano, Paulo e outros. Para fazermos melhor idéia, procuraremos aqui expor alguns deles,
com breve interpretação.
OS PRINCÍPIOS MAIS COMUNS
ACCESSORIUM SEQUITUR PRINCIPALE (o acessório segue o principal)
É muito utilizado do Direito Contratual e no Direito das Coisas, como em
outros ramos do direito. Está expresso no nosso Código Civil: “salvo disposição especial em
contrário, à coisa acessória segue a principal”.
ALLEGARE NIHIL ET ALLEGATUM NON PROBARE PARIA SUNT
(falar e não provar é o mesmo que não falar)
ACTORE NON PROBANTE, REUS ABSOLVITUR (o autor não provou, o
réu está absolvido)
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É muito invocado do Direito Processual. O juiz julga a questão de acordo com
as provas que constam dos autos. O que falam as partes deve ser corroborado pelas provas.
ALLEGATIO PARTIS NON FACIT JUS (alegação das partes não faz o
direito)
É paralelo ao anterior. As partes de um processo defendem o que julgam ser
seu direito, mas só terá o poder de lei a decisão judicial.
ADULTERIUM ACCESSIO AD ULTERIUM ALLIENUM EST (o adultério
é o acesso ao interior alheio)
Esse princípio fundamenta o conceito de adultério, que exige penetração no
organismo de mulher alheia. Não se constitui de contatos superficiais.
ALIUD PRO ALIO INVITO CREDITO DARI NON POTEST (se alguém
deve coisa certa, não deve dar uma coisa por outra)
Se alguém deve dinheiro a um credor, deve pagar sua dívida em dinheiro, ou
seja, a obrigação deve ser cumprida conforme foi assumida. A dação em pagamento pode ser
aceita pelo credor, que entretanto não está obrigado a aceita-la.
ALIUD EST DARE, ALIUD PROMITTERE (uma coisa é dar, outra
prometer)
Dar gera transferência de propriedade, prometer gera obrigação.
BENEFICIUM JURIS NEMINI EST DENEGANDI (não se pode denegar a
quem quer que seja o benefício da lei)
Todos têm o direito de invocar a lei a seu favor. Sente-se esse princípio no
inciso XXXVI de nossa Constituição: “a lei não excluirá de apreciação do Poder Judiciário
lesão ou ameaça a direito”.
CEDANT ARMAE TOGAE (cedam as armas à toga)
No estado de direito a força não deve prevalecer sobre a lei; na solução dos
conflitos humanos as armas e a força devem ser substituídas pelo direito.
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CONFESSIO EST PROBATIO OMNIBUS MELHOR (a confissão é a melhor
de todas as provas)
CONFESSIO PRO JUDICTO HABETUR (a confissão é tida como coisa
julgada)
Realça o valor da confissão como prova, razão por que é ela chamada de
“rainha das provas”.
CAUSA PRAECEDERE EFFECTUM DEBET (a causa deve preceder ao
efeito)
CAUSA COGNOSCITUR AD EFFECTUM (conhece-se a causa pelo efeito)
As conseqüências de um ato jurídico adicionam um juízo de valor a esse ato.
No direito Penal, quando não for conhecido o autor de um crime, deve-se inquirir a quem
beneficiaram os efeitos desse crime.
CAUSA SUFFICIENS MATRIMONI CONSENSUS EST (o mútuo consenso
é a causa suficiente do matrimônio)
CONSENSUS NON CONCUBITUS FECIT NUPTIAS (o consenso e não a
vida marital fazem o casamento)
Enfatiza o amor como a causa primordial do matrimônio.
DA MIHI FACTUM, DABO TIBI JUS (dá-me o fato, dar-te-ei o direito)
O direito surge dos fatos e aplica-se aos fatos. De acordo com os fatos
jurídicos, escolhe-se o direito a eles aplicado.
DA MINIMUS NON CURAT PRAETOR (o pretor não cuida de coisa
irrelevante)
Os objetivos mais elevados do direito não devem ser absorvidos pelos
pormenores. Num processo, será desvio da questão (ignoratio elenchi) discutir um pormenor
que não tenha relevância com seu objetivo.
Pretor = magistrado da Roma antiga.
DIES INTERPELLAT PRO HOMINE (o dia interpela pelo homem)
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O dia do cumprimento de uma obrigação deve ser mantido na lembrança do
devedor. Um empregador, por exemplo, está na obrigação de saber quando deve pagar o
salário de seus empregados, não havendo necessidade de ser interpelado.
DORMENTIBUS NON SUCCURRIT JUS (o direito não socorre aos que
dormem)
É o fundamento da prescrição. O direito é um instrumento de ação e deve ser
defendido com ela; quem não o exerce e não luta por ele, perde sua capacidade defensiva.
DURA LEX SED LEX (a lei é dura, mas é lei)
Radicaliza a aplicação da lei, baseando-se nos seus rigores. Não leva em
consideração a eqüidade ou benefícios sociais que a aplicação da lei deve atingir. Choca-se
esse princípio com o que dispõe a Lei de Introdução ao Código Civil: “na aplicação da lei, o
juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum”.
ES MODUS IN REBUS (haja moderação nas coisas)
De certa maneira, contrapõe-se ao anterior. Preconiza a moderação e a
eqüidade, procura refrear os extremismos.
EXCEPTIONIS SUNT STRICTISSIMAE INTERPRETATIONIS (as
exceções são de interpretação restrita)
Fatos isolados ou excepcionais não são suficientes para fundamentar uma lei.
Da mesma forma, toda solução excepcional não deve ultrapassar ao caso que solucionou.
FACTUM NEGANTIS, NULLA PROBATIO EST (não é preciso provar o que
se nega)
Quem afirma deve provar o que diz, mas não quem nega. Não há necessidade,
por exemplo, de provar que saci-pererê não existe).
IN CLARIS CESSAT INTERPRETATIO (na clareza não há interpretação)
O que estiver claro, dispensa discussões. É muito inseguro esse princípio. Por
mais clara que seja a lei, deve ser interpretada cuidadosamente para a sua aplicação.
IN DUBIO PRO REO (na dúvida pró réu)
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Alguém só deve ser considerado se não houver dúvidas quanto à sua
responsabilidade. Se houver dúvidas, a decisão deve ser favorável a ele, pois é preferível
absolver um culpado do que condenar um inocente (absolvere nocentem satius est quam
condemnare innocentuem).
JURIS PRAECEPTA SUNT HAEC: HONESTE VIVERE, NEMINEM
LAEDERE, SUM CUIQUE TRIBUERE (os preceitos jurídicos são estes: viver
honestamente, a ninguém prejudicar, atribuir a cada um o que lhe é devido)
Interpretado por muitos juristas como o mais importante dos princípios gerais
do direito, foi formulado por Ulpiano e consta das “Institutas”. Consideram alguns como
verdadeiro conceito de direito. Viver honestamente é a observância das leis e dos costumes. A
ninguém prejudicar é fazer uso da liberdade, observando-se os limites que ela sofre, ou seja,
onde começa a liberdade de nossos semelhantes. Atribuir a cada um o que lhe é devido
representa o cumprimento das obrigações para com aqueles que seja credores dessas
obrigações.
JUS ET OBLIGATIO CORRELATA SUNT (direito e obrigação são
correlatos)
A toda obrigação corresponde um direito e vice-versa. Não há credor sem
devedor, como não há crédito sem débito. Se alguém está constrangido ao cumprimento de
uma obrigação, é porque ágüem tem o direito de exigir o cumprimento dessa obrigação.
JUS VOLENTES DUCIT ET NOLENTES TRAHIT (o direito conduz quem o
obedece e constrange os que o desobedecem)
O direito dá segurança e tranqüilidade a quem deseja amoldar-se a ele e
permanecer no caminho reto. Aos que não o querem, o direito coage a andar no caminho reto.
JUS PUBLICUM PRIVATORUM PACTIS DEROGARE NON POTEST
(uma convenção entre as partes não pode derrogar lei de ordem pública)
Consagra a predominância do Direito Público sobre o Direito Privado, ou o
interesse público sobre o interesse dos particulares. Os interesses da coletividade devem
predominar sobre os das pessoas privadas e, por isso, uma lei de ordem pública não pode ter
seus efeitos anulados por acordo entre pessoas privadas. Por exemplo: empregado e
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empregador celebram contrato de trabalho, dispensando a concessão de férias; esse acordo
não pode ter validade, por afrontar o interesse público.
LEX POSTERIOR DEROGAT PRIORI (a lei posterior revoga a anterior)
Uma lei nova que estabeleça determinadas disposições, revoga disposições
anteriores que lhe sejam conflitantes.
NEMO AUDITUR PROPRIAM TURPITIDINEM ALLEGANS (ninguém
pode alegar a própria torpeza em sua defesa)
Ninguém pode invocar perante a justiça um ato imoral que tiver praticado para
fazer dele um princípio de ação; fazer de sua indignidade uma justificativa para reclamar
direitos.
NEMO LOCUPLETARI SINE CAUSA POTEST (ninguém pode enriquecer
sem causa)
Condena o enriquecimento por fatores estranhos à vontade e ação do agente.
Baseada nesse princípio, foi criada a “contribuição de melhoria” tipo de tributo sobre o
enriquecimento sem causa. Não se trata de enriquecimento ilícito, mas sem que tenha havido
trabalho que o justifique.
NEMO AD IMPOSSIBILIA TENETUR (ninguém está obrigado ao
impossível)
Uma relação jurídica deve ter um objeto lícito e possível. Será nula uma
convenção que exija de uma das partes uma obrigação superior às suas forças. Será chamada
cláusula leonina.
NEMO ESSE DEBITOR SUI IPSIUS POTEST (ninguém poderá ser devedor
de si mesmo)
Uma relação jurídica deve haver duas partes distintas: o devedor e o credor, ou
seja, quem deve cumprir uma obrigação e quem pode exigir o cumprimento dessa obrigação.
É nulo um débito para consigo mesmo, isto é, em que o credor e o devedor sejam a mesma
pessoa.
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NEMO INAUDITUS DAMNARI POTEST (ninguém pode ser condenado sem
saber)
É princípio de natureza processual, pelo qual uma pessoa não pode ser julgada
e condenada sem ser comunicada do julgamento e lhe seja oferecida oportunidade de defesa.
NEMO ESSE JUDEX IN CAUSA PROPRIA POTEST (ninguém pode ser juiz
em causa própria)
O juiz deve ficar entre as partes e acima delas, não podendo ainda ter qualquer
interesse n julgamento. Se o julgamento de uma questão trouxer vantagem ou prejuízo ao juiz,
estará ele julgando em causa própria. Caso uma das partes sinta essa situação poderá opor
EXCECÃO contra o exercício das funções jurisdicionais. Ou então, poderá anular o
julgamento.
NEMINEM LAEDIT QUI SUO JURE UTITUR (quem exerce seu direito a
ninguém prejudica)
Não pode assumir responsabilidade por prejuízos quem exerce um direito seu,
legitimamente protegido, a menos que haja abuso do direito. Protestar um título vencido e não
pago não constitui um ato ilícito, mesmo que venha a causar prejuízo ao devedor
inadimplente.
NON OMNE QUOD LICIT HONESTUM EST (nem tudo que é lícito é
honesto)
Não há perfeita coincidência entre o direito e a moral. Uma ação desonesta
pode não ser prevista ou vetada pela lei. É possível ainda que uma lei estabeleça uma relação
jurídica injusta.
NULLUM JUS SINE ACTIO (não há direito sem ação)
Para que um direito subsista, necessária será a ação judicial que o assegure;
uma força coatora. Direito sem força é uma faca sem gume: inoperante.
NULLUM CRIMEN SINE LEGE, NULLA POENA SINE LEGE (não há
crime sem lei; não há pena sem lei)
Para que um ato seja considerado delito, deverá a lei prescrever sua ilicitude e
a pena que o ato provoca. Projeta-se no art. 1º de nosso Código Penal: “não há crime sem lei
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anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal”. Consta também no inciso
XXXVIII do art. 5º da Constituição Federal: “não há crime sem lei anterior que o defina, nem
pena sem prévia cominação legal”.
NON BIS IN EADEM (não é possível duas condenações sobre o mesmo ato
ilícito)
Para cada falta existe uma sanção. Não se pode punir duas vezes a mesma
falta.
OBSERVANTIA LEGUM SUMMA LIBERTAS (a observância das leis é a
suma liberdade)
Quem anda dentro da lei não será importunado por ela. Quem cumpre suas
obrigações e age honestamente não será incomodado pela polícia e pela justiça, a não ser
excepcionalmente.
ONUS PROBANDI INCUMBIT EI QUI DICIT NON QUI NEGAT (o ônus
da prova incumbe a quem diz e não a quem nega)
Quem alega, quem ataca, quem age deve provar o que afirma. Quem se
defende está liberado de prova. Combina com o princípio já visto do “actore non probante,
réus absolvitur” (o autor não provou, o réu está absolvido).
PACTA SUNT SERVANDA (os compromissos são para serem cumpridos)
Todo aquele que assume uma obrigação está constrangido a cumpri-la, sob
pena de assumir a responsabilidade pela inadimplência.
PERMITTITUR QUOD NON PROHIBITUR (o que não é proibido é
permitido)
Vigora no direito o regime da liberdade e responsabilidade de ação. Podemos
fazer o que a lei permite ou não proíbe, pois não é delito. Há um provérbio nosso com esse
sentido: “proibir o abuso é consagrar o uso”.
QUI EXCIPIT NON FATETUR (quem apresenta exceção não consente)
Quem contesta uma ação ou uma acusação demonstra estar em desacordo.
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QUODO NULLUM EST NULLUM EFFECTUM PRODUCIT (o que é nulo
nenhum efeito produz)
Um ato nulo não tem conseqüências jurídicas em favor de quem o praticou.
Um documento nulo não pode produzir efeitos favoráveis a quem o utilize. Tem o mesmo
sentido de que: do nada, nada se pode extrair.
MOBILIA SEQUINTUR PERSONAM (os móveis seguem a pessoa do dono)
Presume-se que as coisas móveis sejam cuidadas e levadas pelo seu dono. É o
elemento de conexão adotado no Direito Internacional Privado. Não se aplica esse princípio
aos imóveis; estes se ligam ao local em que se encontram.
MORS OMINIA SOLVIT (a morte tudo resolve)
Aplica-se no Direito Penal; se o réu falecer antes do julgamento, não mais
poderá ser julgado. Nem sempre se aplica esse princípio. No Direito das Sucessões, por
exemplo, a morte não dá fim, mas, ao contrário, dá início à sucessão.
SIMUL ESSE ET NON ESSE NON POTEST (não é possível ser e não ser ao
mesmo tempo)
Equivale ao princípio lógico de identidade: uma coisa deve ser idêntica a si
própria. Uma afirmação pode ser verdadeira ou falsa, mas não verdadeira e falsa ao mesmo
tempo e nas mesmas condições.
TESTIS UNUS TESTIS NULLUS (testemunha única testemunha nula)
Faz restrição sobre a capacidade de percepção humana das coisas e relato dos
acontecimentos. Todavia, esse princípio não pode ter interpretação radicalmente gramatical.
Uma só testemunha pode tomar conhecimento preciso de um fato e relatá-lo com fidelidade.
UBI EADEM EST RATIO, EADEM EST JUS DISPOSITIO (onde existe a
mesma razão, deve reger o mesmo dispositivo legal)
É a consagração da analogia. Um determinado fato semelhante a outro, deve
ser regido pela mesma norma legal
UBI LEX NON DISTINGUIT, NEC NOS DISTINGUERE DEBEMUS (o que
a lei não distingue, nem nós devemos distinguir)
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O que a lei não fala, o intérprete não pode dizer por ela. A lei não pode brotar
da imaginação do leitor, vale dizer, deve ser interpretada de forma literal, científica e
doutrinária, sem criar idéias que não estejam nem na letra nem no espírito da lei.
UTILE PER INUTILE NON VITIATUR (o que é útil não deve ser
prejudicado pelo que for inútil) - Um pormenor não deve prejudicar o todo.
VERBA VOLANT SCRIPT MANET (a palavra voa, o escrito permanece)
É o princípio que justifica o direito legislado, a lei escrita. Afirmam alguns que
a palavra “lei” origina-se de “legere” (ler), dado ao caráter escrito da lei.
VOX POPULI VOX DEI (a voz do povo é a voz de Deus)
Ressalta a força dos costumes, a vida normal do povo abrangido pela lei. Ao
mesmo tempo em que a lei regulamenta a sociedade, sofre a influência dela. Não se refere
esse princípio propriamente à opinião pública, mas ao comportamento público.
PRINCÍPIOS MODERNIZADOS
Diversos outros princípios começaram a se vulgarizar na Idade Moderna, mas
de uma forma ou outra ligavam –se ideologicamente à filosofia do direito romano. Nesse
aspecto, a França, a Itália e a Alemanha realçaram-se entre os demais países. Apresentamos
então alguns exemplos dessa contribuição.
PENSIERO NON PAGA GABELLA (pensamento não paga impostos)
Um fato ou ato jurídico deve ser considerado pela sua exteriorização e seu
efeito. O que estava na intenção de quem praticou o ato está exclusivamente em seu
pensamento.
FRA IL DIRE ED IL FARE, CE DI MEZZO IL MARE (entre o dizer e o fazer
há o oceano)
Promessas, palavras e alegações não tem valor, se as ações são praticadas em
desacordo com o que foi dito.
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CHI LASCIA LA STRADA VECCHIA PER UMA NOVA, AS QUELLA
QUI LASCIA MA NON AS QUELLA QUI TROVA (quem deixa a estrada velha por uma
nova, sabe aquela que deixa, mas não sabe aquela que encontra)
O medo do desconhecido impede o progresso e a modernização. As
instituições jurídicas encontram enorme dificuldade de evoluir e modernizar-se, devido ao
receio do desconhecido, ou seja, de que privilégios sejam ameaçados.
BOIRE, MANGER ET COUCHER ENSEMBLE (beber, comer e deitar
juntos, é casamento pelo que parece)
Reconhece o casamento de aparência, independente da chancela legal. Retrata
o concubinato.
LA LOI NE DISPOSE QUE POUR L’AVENIR (a lei só dispõe para o futuro)
Nega o efeito retroativo da lei.
PAS DE NULITÉ SANS GRIEF (não há nulidade sem prejuízo)
Se um ato, embora irregular, não causar prejuízos, não há razão para que se
pretenda anulá-lo, porquanto não há reparação.
QUI PAIT MAL, PAIT DEUX FOIS (quem paga mal, paga duas vezes)
Adverte para o pagamento irregular.
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EFICÁCIA DA LEI NO TEMPO
1. Início da vigência das leis
2. Princípio da obrigatoriedade das leis
3. Princípio da continuidade das leis
4. Cessação da eficácia das leis
5. Revogação: expressa e tácita
6. Lei repristinatória
7. Retroatividade da lei
INÍCIO DA VIGÊNCIA DAS LEIS
A lei é como se fosse um organismo vivo em evolução. Ela tem sua vida: nasce
e morre; nesse período evolui e se modifica. Da mesma forma como acontece com quase tudo
nesse mundo, a. lei submete-se ao tempo, como também as pessoas e os fatos cogitados pela
lei. Consta na bíblia que até Deus submeteu-se ao tempo, ao criar o mundo, em sete espaços
de tempo, que foram chamados de dias. Da mesma forma, portanto, que uma pessoa, a lei
nasce. O nascimento da lei dá-se no dia em que ela entra em vigor, que deve ser obedecida
pelos cidadãos a quem se dirige.
O dia em que a lei começa a vigorar, está previsto no "caput” do art.1º da Lei
de Introdução ao Código Civil, dizendo que, salvo disposição contrária, a lei começa a vigorar
em todo o país, 45 dias depois de oficialmente publicada. Essa a regra geral, embora não seja
a mais costumeira, por quanto uma lei pode estabelecer o dia em que ela deverá entrar em
vigor, o que normalmente acontece. Pelo que diz o "caput" do art.1º, há um período de 45,
contado do dia em que for ela publicada no Diário Oficial e o dia em que passa realmente a
vigorar. Esse período é chamado de VACATIO LEGIS (vacância da lei). A lei tem o seu "iter",
o caminho que deve seguir até ser publicada. Com a publicação, a lei existe, concretizou-se.
Os efeitos que ela produz, porém, é que são postergados até um determinado dia. Podemos
pois dizer que a VACATIO LEGIS é o período em que a lei nasce até que produza seus efeitos,
até que comece a sua capacidade impositiva.
A lei, entretanto, não precisa obedecer ao disposto no art.1º; tem ela a
faculdade de estabelecer ou não a sua vacância e qual será o período. Pode ela dizer que
entrará em vigor na data de sua publicação; nesse caso, dispensou ela a "vacatio legis". Pode
ela estabelecer ainda um determinado dia, para sua entrada em vigor. Assim fez o nosso atual
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Código Civil, que foi promulgado em janeiro de 2002, mas estabeleceu a “vacatio legis" de
um ano, só entrando em vigor em janeiro de 2003. O Código Civil alemão, o BGB, teve uma
"vacatio legis" de quatro anos. É o tempo que o legislador concede aos cidadãos, para se
inteirarem da lei e adaptarem-se a ela sem comoções. Por exemplo, o Brasil viveu sob a égide
das Ordenações Filipinas, o código português, desde 1603 até 1917; após mais de três séculos
convivendo com código, seria chocante para o país adotar, de um dia para outro, um novo
código, por demais diferente.
O art. 1º traz ainda quatro parágrafos, aplicados a alguns casos especiais.
Assim sendo, o §1º diz que, nos Estados estrangeiros, a obrigatoriedade da lei brasileira,
quando admitida, se inicia três meses depois de oficialmente publicada. É questão complexa,
por motivo de aplicarem-se neste caso normas de Direito Internacional Privado. A cidadãos
brasileiros localizados em quase todos os países; o brasileiro é considerado o povo que mais
emigra. Ao sair do Brasil, o cidadão brasileiro leva consigo a lei nacional; deve-lhe
obediência, ainda que não se encontre no território abrangido por ela. Ante a dificuldade de
tomar conhecimento da lei, fica concedido o prazo de três meses para submeter-se a ela. Essa
disposição deixa de atingir as embaixadas e consulados brasileiros no exterior e as autoridades
lá localizadas, uma vez que eles estão submetidos a regime especia1. Embaixada ou
consulado brasileiro localizados em qualquer país são considerados território nacional.
O §2º do art. 1º cuida das leis estaduais. A vigência das leis, que os governos
estaduais elaborarem por autorização do Governo Federal, depende da aprovação deste e
começará no prazo que a legislação estadual fixar. Julgamos pouco esclarecedor esse
parágrafo, mas uma cuidadosa interpretação poderá nos levar a conclusões concretas.Essa
norma estabelece um tipo de lei bem restrito: a lei estadual elaborada por autorização do
governo federal. Logo se conclui que essas disposições não se aplicam a leis que não exijam
autorização federal. A Constituição do Estado de São Paulo, de 1989, na seção IV,
denominada "Do Processo Legislativo" normatiza a elaboração de leis estaduais, mas não
prevê início de vigência delas, nem aponta as leis dependentes da autorização federal. Por seu
turno, a Constituição Federal, de 1988, na seção VIII, chamada “Do Processo Legislativo”,
não cogita de leis estaduais-que, exijam concordância federal. Está pois superado o § 2º do
art. 1º pelas constituições.
Se, antes de entrar a lei em vigor ocorrer nova publicação do seu texto,
destinada a correção, os prazos do art. 1º, tanto o "caput" como os parágrafos 1º e 2º,
começarão a correr da nova publicação. As correções a texto de lei já em vigor consideram-se
lei, nova. Lógica é essa medida; se uma lei for modificada, seu texto é novo e será esse texto
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que irá vigorar e, portanto, a publicação dele deverá determinar o início da vigência da lei. Por
conseguinte, se alguma modificação for introduzida numa lei que ainda se encontre em
"vacatio legis", esse período se interrompe e só começa a partir da modificação publicada.
O §2º, porém, prevê a.possibilidade de haver correção em uma lei antiga, já
existente e em vigor. Nesse caso, não é possível interromper os efeitos da lei e por isso não
terá ela novo "vacatio legis". As correções introduzidas, contudo, são consideradas lei nova,
submetendo-se, portanto a prazo para que possam ter vigência. É conveniente observar,
porém, que estamos falando em CORREÇÃO do texto da lei, como, por exemplo, um erro
datilográfico. Se houver modificação no texto da lei antiga, isto é, no seu conteúdo, neste caso
será uma derrogação e só deverá ser feita por nova lei, amoldando-se assim às disposições
sobre os prazos estabelecidos pelo "caput” e § 1º do art. 1º.
OBRIGATORIEDADE DAS LEIS
Princípios gerais do direito:
“Nemine excusat ignorantia_legis” (a.ignorância da lei não desculpa quem
quer que seja).
“Nemo jus ignorare consentur” (a ninguém se admite ignorar a lei).
Por esses princípios gerais de direito, a lei é obrigatória para os cidadãos;
impõe-se coativamente à obediência deles. Ninguém pode se furtar à sua observância., a não
ser que haja fundamento legal para tanto. Não se admite como fundamento legal, entretanto, a
ignorância da lei, vale dizer, deixar de cumprir a lei, em razão de não saber da existência dela.
É o que vamos encontrar no art.3º da Lei de Introdução ao Código Civil:
"Ninguém se excusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece".
É o motivo pelo qual, em nosso país, a lei só começa a vigorar a partir do dia
em que for publicada no Diário Oficial, ou do dia em que essa publicação apontar. Há
presunção de que, ao ser publicada, a lei deve chegar ao conhecimento de todos os brasileiros,
em todos os quadrantes do território nacional. Na verdade, é uma ficção: impossível se torna,
mesmo a um advogado, saber das leis, cujo número é calculado em mais de cem mil. Além do
mais, o Diário Oficial, ao ser publicado num dia, faz vigorar a lei a partir da zero hora daquele
dia, antes que chegue às mãos dos interessados. Necessário porém se torna a segurança do
sistema jurídico e o respeito à lei, para que esta possa atingi r seu objetivo de assegurar a .paz
e a convivência social.
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CONTINUIDADE DAS LEIS
Segundo o "caput" do art.2º da Lei de Introdução ao Código Civil, não se
destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue. A lei
tem uma vida: nasce, vive e morre; tem uma existência continuada. Os momentos dessa vida
estão sendo objeto do nosso estudo. O artigo ao qual estamos nos referindo reconhece um tipo
de lei bastante raro: a lei temporária, a lei que traz em si a data em que perderá sua vigência.
O único exemplo que nos vem à mente, já que é raríssimo, é a lei do Inquilinato de 1950: a
Lei 1.300/50 foi promulgada em 28.12.50, prevendo em 31.12.52 o fim de sua vigência. Foi
uma lei para perdurar durante dois anos.'
Não se tratando dessa lei excepcional, as leis normais, consoante o que dispõe
o "caput" do art. 2º, vigem de forma continuada e por tempo indeterminado. Seu final,
entretanto, depende de outra lei, ou seja, só será revogada por outra lei. É possível uma
ineficácia de fato; uma lei torna- se de tal forma obsoleta que não tem mais condição de ser
invocada. No século XVIII, o governo francês promulgou uma lei adotando medidas
necessárias a inundações que ocorriam numa determinada região. Três séculos depois, há
poucos anos atrás, um cidadão invocou essa lei num processo, constatando-se que não fora ela
revogada, apesar de as inundações só terem ocorrido na época da lei. A lei tinha ineficácia de
fato e não de direito; houve necessidade de uma lei que revogasse aquela lei secular.
CESSAÇÃO DA EFICÁCIA DAS LEIS
A lei vai ter ainda seu fim. Tudo que é terreno é efêmero e se a lei se destina a
regulamentar o funcionamento da sociedade, se esta se modifica com o devir, a lei precisa de
ser adaptada às novas situações ou substituída por outra que seja consentânea com a nova
situação social. Assim sendo, a lei nasce, vive e morre. Seu final, vale dizer, a perda da sua
eficácia ocorre de três maneiras, previstas no § 1º ao art.4º da Lei de Introdução ao Código
Civil: a lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela
incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior. Vemos
então que o fim da lei dá-se pela sua revogação.
Há porém vários tipos de revogação, considerados diversos aspectos. A
revogação pode ser total ou parcial. Na revogação total a lei perde por completo a sua
eficácia; ela é apagada do sistema jurídico; a revogação total é também chamada de AB-
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ROGAÇÃO (abrogatio). A revogação parcial, também conhecida como DERROGAÇÃO,
revoga apenas parte da lei, um ou mais artigos ou um ou mais capítulos. A lei derrogada
permanece em vigor, mas não na íntegra; é como se sofresse uma amputação: Esse critério já
fora conhecido no direito romano, previsto por Modestino como "Derrogatur legi cum pars
detrahitur" (A derrogação da lei extrai parte dela).
REVOGAÇÃO: EXPRESSA E TÁCITA
Outras maneiras de revogação: a expressa e a tácita, como se desume do § 1º
do art. 4º. Diz ele que a lei posterior revoga a anterior quando EXPRESSAMENTE o declare.
Destarte, uma lei é revogada por outra, a lei revogadora; esta tem por finalidade declarar que
determinada lei foi revogada. O início da vigência da lei revogadora representa o fim da
revogada. A revogação expressa, isto é, por declaração da lei revogadora, pode dar-se tanto na
ab-rogação como na derrogação. Às vezes, a lei não suprime o artigo ou artigos, mas o
substitui; ao mesmo tempo em que revoga uma disposição legal, cria uma nova que toma o
lugar da anterior. A revogação expressa é mais clara, segura e eficiente. Ao declarar que tal lei
está revogada, não deixa margem a interpretações. Entretanto, não é a forma mais comum de
revogação.
A revogação tácita, a mais comum, é também prevista no art.2º, §1º, em dois
casos: "lex.posterior derogat priori", quando seja com ela incompatível ou quando regule
inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior. É uma revogação indireta. Vejamos um
exemplo de incompatibilidade legal: diz o Código Civil que o locador de um imóvel deverá
pedir por escrito, ao locatário, a entrega do imóvel, caso deseje retomá-lo. Contudo, a Lei do
Inquilinato diz que regula as locações e não faz essa exigência. Presume-se pois que essa
exigência do Código Civil tenha sido revogada. Aliás, grande parte das leis trazem como
último artigo a clássica disposição: "revogam-se as disposições em contrário". Não é
necessário, porém, esse artigo, uma vez que, por princípio, a lei não pode estabelecer
disposições conflitantes, num "simul esse et non esse" (ser e não ser ao mesmo tempo).
Havendo assim uma lei que estabeleça norma incompatível com a constante em lei antiga,
necessário se torna que a antiga perca sua eficácia.
Outra forma de revogação tácita aparece quando uma lei regulamenta questão
que era tratada por lei anterior. Como exemplo, temos a própria Lei de Introdução ao Código
Civil; a de 1942 indiretamente aboliu a que surgiu com o Código Civil. A atual lei de
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introdução ab-rogou a que lhe tinha antecedido. Essa modalidade de revogação apresenta-se
como mais insegura e passível de discussão do que a revogação expressa. Exemplo marcante
é a Lei Cambiária nacional, que regulamenta a Letra de Câmbio e a Nota Promissória. Foi
instituída pelo Decreto nº 2.044, de 31.12.1908. Todavia, o Dec. nº 57,.663, de 24.1.1966,
regulamentou a mesma questão, ao promulgar a Convenção de Genebra. Ao dispor do § 1º do
art.4º, o Dec. 2.044/08, conhecido como Lei Saraiva, está revogado. Apesar de nossa opinião,
muitos consideram em vigor a Lei Saraiva, tanto que os códigos editados a trazem e muitos
juízes a invocam em suas decisões. O Supremo Tribunal Federal, ao examinar a questão,
preferiu sair pela tangente, declarando apenas que está em vigor a Convenção de Genebra.
Vamos nos referir a outros aspectos. Nosso Código Comercial é de 1850 e traz
inúmeras disposições do século passado, que leis posteriores derrogaram. Entre elas, inúmeras
restrições à participação da mulher, principalmente a mulher casada, na vida econômica.
Contudo, inúmeras leis mais recentes, como o Estatuto da Mulher Casada, de 1962,
procuraram assegurar à mulher certos direitos. A Constituição Federal, de 1988, proíbe
quaisquer discriminações em decorrência de sexo, raça, religião e outros fatores. Para maior
segurança e estabilidade, seria preferível a revogação expressa, ou seja, por meio de uma lei,
abolindo todas essas disposições anacrônicas, por se chocarem contra o sistema legal vigente.
Bastaria dizer que o Código Comercial chama os brasileiros de "súditos do império" e dispõe
sobre escravos, ou seja, desconhece que foi proclamada a república e abolida a escravidão.
A lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já
existentes, não revoga nem modifica a lei anterior. É o que acontece com muitas leis que hoje
integram o nosso Código Civil. A Lei 5.478/68, por exemplo, dispõe sobre a ação de
alimentos, adicionando novas disposições às que focalizou o Código Civil e outras leis sobre
o mesmo assunto. Várias leis sobre o bem de família completaram sua regulamentação pelo
Código Civil, mantendo-a porém integralmente.
EFEITO REPRISTINATÓRIO DA LEI
O que seja o efeito repristinatório da lei? A repristinação é a restauração
de.uma lei antiga, revogada expressamente por outra e essa lei revogadora também foi
revogada. Exemplo: A Lei 400/88 criou o imposto sobre cheques; no ano seguinte, a Lei
800/89 revogou a Lei 400/88, que deixou de existir; entretanto, no ano seguinte, a Lei 900/90
revogou a Lei 800/89, que foi a lei revogadora.
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Assim sendo, se a lei revogadora foi revogada, restaura-se então a antiga lei, a
400/88? Perante o nosso direito, não, visto que a lei não tem efeito repristinatório. É o que
consta do § 3º do art.4º:
"Salvo disposição em contrário, a lei revogada não se restaura por ter a lei
revogadora perdido a vigência."
É possível, contudo, que a lei que tiver revogado a lei revogadora, a segunda
lei, estabeleça que a antiga lei se restaure, voltando a vigir. Não se trata, porém,de efeito
repristinatório, mas de disposição legal. Ao invés de formular uma nova lei, igual à que fora
revogada, prefere o legislador dar nova vida a outra que já existiu.
RETROATIVIDADE DA LEI
A lei retroagirá, assegurando o direito adquirido (benefício já incorporado ao
patrimônio), a coisa julgada (decisão judicial definitiva) e o ato jurídico perfeito (ato jurídico
com agentes capazes, objeto lícito e não contrário a lei).
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DIREITO CONSTITUCIONAL
CONCEITO
Direito Constitucional é o ramo do Direito Público que estuda os princípios, as
regras estruturadoras do Estado e garantidoras dos direitos e liberdades individuais.
A Constituição é o conjunto de princípios e regras relativas à estrutura e ao
funcionamento do Estado.
As normas pertencentes ao Direito Constitucional sobrelevam-se a todas as
demais, submetendo-as ao seu comando. Qualquer regra que contrariar os princípios
constitucionais estará condenada à ineficácia ou ser declarada inconstitucional; por isso, já se
afirmou ser um direito público fundamental, por estabelecer as regras básicas do Estado. Está
a constituição no topo da pirâmide da hierarquia das leis.
Na Constituição são encontradas várias regras de Direito Tributário,
Internacional, Administrativo, Penal, do Trabalho, da Seguridade Social, etc. Há um pouco de
cada um dos ramos do Direito.
São empregadas as denominações Carta Magna, Carta Política, Norma Ápice,
Lei Fundamental, Lei Magna, Código Supremo, Estatuto Básico, Estatuto Fundamental,
Estatuto Supremo, para se referir à Constituição.
CONTEÚDO DA ATUAL CONSTITUIÇÃO BRASILEIRA
Além do preâmbulo, apresenta 8 divisões fundamentais:
I- Dos Princípios Fundamentais;
II- Dos Direitos e Garantias Fundamentais;
III- Da Organização do Estado;
IV- Da Organização dos Poderes;
V- Da Defesa do Estado e das Instituições Democráticas;
VI- Da Tributação e do Orçamento;
VII- Da Ordem Econômica e Financeira;
VIII- Da Ordem Social.
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MODIFICAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO
Art. 60, CF/88: “A Constituição poderá ser emendada mediante proposta:
I- de um terço, no mínimo, dos membros da Câmara dos Deputados ou do
Senado Federal;
II- do Presidente da República;
III- de mais da metade das Assembléias Legislativas das unidades da
Federação, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros”.
CLÁUSULAS PÉTREAS
O §4º do art. 60 da CF estabelece: “Não será objeto de deliberação a proposta
de emenda tendente a abolir:
I- a forma federativa de Estado;
II- o voto direto, secreto, universal e periódico;
III- a separação dos poderes;
IV- os direitos e garantias individuais”.
PODER CONSTITUINTE
Manifestação da vontade política de um povo em estabelecer regras para
regular condutas e a própria organização do Estado, seu titular é o povo, sendo exercido por
meio da escolha dos representantes no Congresso Nacional.
QUESTIONÁRIO:
O que é Direito Constitucional?
O que é Constituição?
O que é Poder Constituinte?
O que são cláusulas pétreas?
O que não pode ser objeto de emenda constitucional?
Como é dividido o Congresso Nacional?
Indique três direitos e garantias individuais.
Quais são os objetivos da ordem social?
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DIREITO DO CONSUMIDOR
CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR – CDC (LEI Nº 8.078, DE 11/09/1990).
Conceitos:
Consumidor: é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou
serviço como destinatário final (artigo 2º do CDC).
Fornecedor: é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou
estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção,
montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou
comercialização de produtos ou prestação de serviços. (art. 3º do CDC).
Serviço - é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante
remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as
decorrentes das relações de caráter trabalhista. (art. 3º, §2º, CDC).
Ex: Lavagem gratuita em posto de combustível é serviço remunerado
indiretamente, embutem o preço no valor do combustível.
Havendo remuneração direta é relação de consumo.
O que acontece dentro do Metrô, CPTM, é relação de consumo.
O serviço público de transporte é remunerado diretamente.
Pedágio - tendência majoritária - somos consumidores do serviço.
Luz e Telefone – somos consumidores, pois as concessionárias desses serviços
públicos são remuneradas diretamente.
O produto tem que ter valor econômico.
Ex: Água na fonte – não tem relação de consumo.
Copo de água – tem relação de consumo.
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Amostra grátis: é passível de apropriação, é produto de relação de consumo.
Os profissionais liberais estão sujeitos ao CDC, porém não tem
responsabilidade objetiva, e sim subjetiva, tem de se provar a culpa do profissional liberal.
Empreiteiro de mão-de-obra: posição dominante – tem relação de consumo.
PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DO CONSUMIDOR:
1. Vulnerabilidade - art. 5º, inciso XXXII, CF/1988, defesa do consumidor
dentre os direitos e garantias fundamentais. Art. 170, V, CF/88.
2. Informação ao consumidor – art. 5º, XXXIII, CF + art. 37, CF (dever do
Estado em informar o consumidor).
3. Proteção face à publicidade e propaganda – art. 37, §1º, CDC - art. 220, §3º,
II, CF - art. 220, §4º, CF.
4. Direito econômico – art. 170, V, CF.
DIREITOS BÁSICOS DO CONSUMIDOR
1. Proteção à vida , saúde e segurança do consumidor – ter informação dos
riscos de um produto ou serviço pelo fornecedor.
2. Direito à informação (em Português) – vendido no Brasil.
3. Proteção contra práticas abusivas – efeito vinculante da oferta, art. 30, CDC.
– cláusula abusiva é nula.
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4. Inversão do ônus da prova – não é uma obrigação legal cogente
(obrigatória), é a critério do juiz de direito de acordo com cada caso concreto, depende da
verossimilhança (conteúdo de verdade) e a hipossuficiência do consumidor.
5. Liberdade de escolha – proíbe o monopólio, reserva de mercado.
6. Igualdade nas contratações – todos os consumidores devem ser tratados
igualmente.
RESPONSABILIDADE PELO FATO DO PRODUTO E DO SERVIÇO
Responsabilidade Objetiva, art. 12 do CDC, - responsabilidade de indenização
independe de culpa.
Defeito – não correspondência do produto/serviço com a expectativa legítima
do consumidor.
A Responsabilidade Objetiva não é absoluta (art. 12, §3º, CDC), são exclusões:
1. culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.
2. inexistência de defeito.
3. não colocação do produto/serviço no mercado de consumo.
Caso fortuito e força maior – tendência majoritária diz que não excluem a
responsabilidade objetiva.
RESPONSABILIDADE OBJETIVA E SOLIDÁRIA
1. Vício de qualidade (art. 18, CDC)
Validade vencida – vício aparente.
É possível vender produto com defeito, desde que o consumidor seja
informado do defeito do preço.
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Sanções para o vício de qualidade:
- conserto do produto em 30 dias, trocar é liberalidade do fornecedor, mas pode
optar pelo conserto do produto.
Se não for consertado em 30 dias, o consumidor poderá exigir à sua escolha:
- substituição do produto por outro nas mesas condições de uso;
- restituição imediata da quantia paga corrigida; ou
- abatimento proporcional do preço.
2. Vício de quantidade (art. 19, CDC) – disparidade existente entre o que
consta da embalagem e o efetivo conteúdo do produto.
DECADÊNCIA E PRESCRIÇÃO
Decadência: 30 dias – bens/serviços não duráveis
90 dias – bens/serviços duráveis
Durável ou não – tempo médio de consumo do gênero.
Durável – automóvel, eletrodoméstico, etc.
Não durável – comida, roupa, etc.
Serviço: construção civil -durável
dedetização - não durável.
Início do prazo decadencial:
1. Se vício aparente – quando produto é entregue ou o serviço prestado.
2. Se vício oculto – no momento em que o vício aparece.
Prescrição: art. 27, CDC – 5 anos.
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DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA
Práticas abusivas – condições irregulares de negociação nas relações de
consumo em prejuízo ao consumidor. Ferem a boa-fé, bons costumes, ordem pública e a
ordem jurídica.
O art. 39 do CDC é exemplificativo:
I- venda casada, condicionamento. Ex: condicionar a venda a um nº máximo
ou mínimo – para o consumidor é prática abusiva (salvo se tiver estoque limitado).
II- recusa de atendimento a demanda do consumidor – o consumidor não pode
ser recusado – não pode recusar moeda corrente nacional – pode recusar cheques.
III- fornecimento não solicitado. Ex: enviar cartão de crédito sem solicitação,
se receber, o consumidor pode considerar como amostra grátis. (anuidade do cartão de
crédito), também quanto a serviços. Ex: mecânico sem dar o orçamento faz o serviço.
IV- aproveitamento da hipossuficiência do consumidor. Ex: ignorância do
consumidor, abrange aqui a técnica de marketing agressiva.
V- exigência de vantagem excessiva.
VI- divulgação de informações negativas sobre o consumidor, todavia é lícito o
consumidor ter seu nome inscrito no Serviço de Proteção ao Crédito (SPC).
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ÉTICA PROFISSIONAL
Prevê o inciso XIII do art. 5º da Constituição o livre exercício de qualquer
trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei determinar.
Não basta ao bacharel o término do curso superior. É preciso que venha a se
inscrever no órgão de registro profissional (CRA, CRC, CREA, OAB etc.) para o exercício
dessa atividade. Há órgãos que exigem que o bacharel passe por um exame, como a OAB e o
CRC.
Os órgãos de classe podem ter âmbito federal e estadual. O órgão federal tem
jurisdição sobre todo o Brasil, como a Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), o Conselho
Federal de Contabilidade (CFC) etc. O âmbito estadual diz respeito ao espaço regional de
atuação do órgão, como o Conselho Regional de Contabilidade (CRC), o Conselho Regional
de Administração (CRA).
O órgão de classe irá fiscalizar o exercício da profissão, bem como cobrar a
contribuição anual pelo exercício da profissão.
É considerada contravenção penal o exercício da profissão ou atividade
econômica sem preencher as condições que a lei estabelece (art. 47 do Decreto-lei nº
3.608/41), ficando sujeito a prisão simples de 15 dias a três meses e multa. Quem exerce
atividade a que está impedido por decisão administrativa tem pena de detenção de três meses
a dois anos ou multa (art. 205 do Código Penal).
O profissional poderá ter responsabilidade civil pelos danos que praticar ao
cliente.
O exercício profissional pode ser realizado pelo profissional liberal
(autônomo), na condição de empregado (regido pela CLT) ou como funcionário público.
Questões:
Pode o bacharel exercer diretamente sua profissão?
Como pode o profissional exercer sua profissão?
Para que serve o órgão de classe? Como são divididos?
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DIREITO ADMINISTRATIVO
CONCEITO
Estabelece as normas em que se assenta a administração pública, o
funcionamento da máquina estatal. Engloba o regime jurídico do funcionalismo público, o
patrimônio público, os diversos órgãos públicos da administração direta, como um ministério,
ou indireta, como uma autarquia, atos administrativos, enfim assuntos que se referem aos atos
praticados pelas autoridades públicas. Pode cuidar de relações horizontais entre os órgãos do
Governo, ou verticais, como entre o Poder Público e os cidadãos. Inclui-se ainda no seu
âmbito a responsabilidade civil do Estado.
PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS QUE REGEM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
L egalidade
I mpessoalidade
M oralidade
P ublicidade
E ficiência
LICITAÇÃO PÚBLICA
É um procedimento administrativo no qual a administração pública seleciona a
proposta mais vantajosa para contrato de seu interesse.
LICITAÇÃO MODALIDADE PREGÃO
Origem do pregão
Pregão é a mais nova modalidade de licitação, instituída de forma restrita
inicialmente à ANATEL (Lei nº 9.472, de 16/07/97) e por Medida Provisória, foi ele também
instituído para o âmbito da União, hoje prevista pela Lei 10.520, de 17 de julho de 2002,
aplicada no âmbito da União, Estados, Distrito Federal e Municípios,
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Podem usar o pregão
A União Federal, a Administração Direta e todos os seus órgãos
Os fundos especiais da esfera federal
As autarquias federais
As empresas públicas federais
As sociedades de economia mista federais
As demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União
Estados, Distrito Federal e Municípios
Vantagens do pregão
Economia, agilidade, transparência e negociação direta.
Base legal do pregão e suas alterações no âmbito federal
Criado pela Medida Provisória nº2026, de 04 Mai 00
Revogada pela Medida Provisória nº 2.108-9, de 28 Mar 01
Revogada pela Medida Provisória nº 2.182-18, de 23 Ago 01
Revogada pela Lei nº 10.520, de 17 Jul 02
Todas nos termos do Art. 37, inciso XXI da CF.
Regulamentada pelos Decretos:
-3.555, de 08/08/2000
-3.784, de 06/04/2001 (altera Anexo II do Decreto acima)
Subsidiariamente, a Lei 8.666/93.
Conceito legal
Pregão é a modalidade de licitação para aquisição de bens e serviços comuns,
qualquer que seja o valor estimado da contratação, em que a disputa é feita por meio de
propostas de preços escritas e lances verbais, em sessão pública, no qual o critério de
julgamento é o de menor preço.
Conceito de bem e serviço comum
Bens e serviços comuns são aqueles geralmente oferecidos por diversos
fornecedores e facilmente comparáveis entre si, de modo a permitir a decisão de compra com
base no menor preço.
Dispostos no Anexo II do Decreto nº 3.784, de 06 Abr 01.
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Quando não se aplica
Ao contrário de outras modalidades, o pregão não se aplica:
Às alienações de bens, aos serviços de engenharia, às obras em geral e aos
objetos que devam ser definidos por técnicas.
Nesse último aspecto, constituem-se exceções a aquisição dos seguintes bens
de informática: Microcomputador de mesa ou portátil (notebook), monitor de vídeo e
impressora.
Esses bens de informática adquiridos na modalidade de pregão devem ser
fabricados no Brasil, com significativo valor agregado local e, para efeito de comprovação do
requisito, o produto deve estar habilitado a usufruir do incentivo de isenção do IPI, nos termos
da regulamentação estabelecida pelo Ministério da Ciência e Tecnologia.
Peculiaridades do pregão
Caráter prioritário podendo a Administração Pública utilizar-se das
modalidades convencionais.
Não tem limite de valor.
Permite alteração das propostas.
Julgamento das propostas antecede a habilitação.
Limita o julgamento da habilitação ao licitante vencedor.
Valoriza o aspecto ético na medida em que admite negociação pública entre o
pregoeiro e o licitante vencedor.
Inverte os procedimentos de homologação/adjudicação para
adjudicação/homologação.
Institui penalidade específica para essa modalidade.
Poder ser presencial ou eletrônico (internet).
Autoridade competente
Cabe a autoridade competente:
Determinar a abertura de licitação, designar o pregoeiro e os componentes da
equipe de apoio ao pregão, estabelecer os requisitos e critérios que regem a licitação e
execução do contrato, decidir os recursos contra os atos do pregoeiro, homologar a
adjudicação do pregão determinando a celebração do contrato e nos casos de interposição de
recurso, adjudica e homologa, se for o caso.
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Quem é a autoridade competente ?
A definição da competência para a prática dos atos preparatórios depende da
organização interna de cada entidade. Obviamente, o tema se relaciona diretamente com a
área de contratos administrativos.
Perfil do pregoeiro
Algumas características essenciais:
Ser funcionário da Administração, ter fluência da fala e desenvoltura para
conduzir audiência pública, ter capacidade de liderança e bom relacionamento, saber lidar
com críticas, habilidade para negociação, capacidade para tomar decisões sob pressão,
conhecimento da legislação relativa ao Pregão e da Lei nº 8.666/93 e curso de Formação de
Pregoeiro.
Atribuições do pregoeiro
Credenciar os interessados, receber os envelopes das propostas de preços e da
documentação de habilitação, abrir os envelopes das propostas de preços, examinar e
classificar, conduzir os procedimentos relativos aos lances e à escolha da proposta ou do lance
de menor preço, adjudicar a proposta de menor preço, elaborar a Ata, conduzir os trabalhos da
Equipe de Apoio, receber, examinar e decidir sobre a aceitação dos recursos, encaminhar o
processo devidamente instruído, após a adjudicação, à autoridade superior, visando a
homologação e a contratação.
FLUXO DAS FASES DO PREGÃO
A licitação na modalidade de Pregão compreende 2 (duas) fases distintas:
- Fase preparatória (interna)
- Fase externa
FASE PREPARATÓRIA OU INTERNA
Justificativa da necessidade de aquisição ou contratação (BENS ou
SERVIÇOS “COMUNS”).
Elaboração da requisição com a devida justificativa.
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Aprovação da necessidade pela autoridade competente.
Previsão de recursos orçamentários (ou qualquer outro tipo de verba).
Elaboração do Edital.
Exame jurídico do Edital/contrato.
Indicação do Pregoeiro (funcionário da Administração) e Equipe de Apoio.
FASE EXTERNA
Divulgação do Edital, através de avisos (e pela internet, se for o caso).
Sessão pública para credenciamento do representante legal da empresa e
recebimento dos envelopes proposta e documentação.
Abertura dos envelopes-proposta.
Seleção das propostas, com base nos critérios dispostos na Lei e indicados no
Edital.
Oferecimento de lances verbais.
Declaração do vencedor.
Abertura do envelope de documentação do vencedor (habilitação).
Fase recursal (contida na Lei do pregão de forma expressa)
Não existindo recurso
Adjudicação pelo Pregoeiro.
Homologação pela autoridade competente.
Convocação para assinatura do contrato ou documento substitutivo.
Existindo recurso
Julgamento do recurso (autoridade competente).
Adjudicação e homologação (autoridade competente).
Convocação para assinatura do contrato ou documento substitutivo.
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DIREITO CIVILConceito
Direito Civil é o conjunto de princípios, de regras e de instituições que regula
as relações entre pessoas e entre estas e os bens de que se utilizam.
DIREITO DE FAMÍLIA
A família é talvez a menor célula da sociedade. Representa um corpo
intermediário entre o indivíduo e o Estado.
É a família a base da sociedade, tendo especial proteção do Estado.
1. Conceitos
Vínculo conjugal é a união entre marido e mulher.
Parentesco civil é o determinado pela lei, como na adoção.
Parentesco consangüíneo é proveniente do mesmo sangue, como entre pai e
filho.
Parentesco por afinidade é a relação que une um cônjuge à família de outro
cônjuge, como na relação entre cunhados.
Parentesco por linha reta significa a relação entre descendente e ascendente,
como entre neto, filho, pai, avô, etc.
Parentesco por linha colateral não envolve a relação entre ascendente e
descendente e ocorre entre primos, tios, sobrinhos. São as pessoas que provém de um só
tronco, sem descenderem umas das outras, até o quarto grau (art. 1.592 do Código Civil).
Prevê o art. 1.594 do Código Civil que contam-se, na linha reta, os graus de
parentesco pelo número de gerações, e, na colateral, também pelo número delas, subindo de
um dos parentes ao ascendente comum, e descendo até encontrar o outro parente.
Cada geração é contada em um grau. Dessa forma, pai e filho são parentes em
linha reta e de primeiro grau. Não existe limitação na contagem.
Na linha colateral, deve-se subir até o ascendente comum e chegar ao parente
que se pretende. Primos são parentes em quarto grau, pois o primeiro grau é o pai, o segundo
o avô, o terceiro o irmão do pai e o quarto o primo. Na linha colateral, há limitação da
contagem até o quarto grau.
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avô
2º grau 3° grau
pai irmão
1° grau 4° grau
filho filho
2. Casamento
Para Santo Agostinho, o casamento envolve proles, fides e sacramentum, isto
é, a procriação e educação dos filhos (proles), a fé recíproca dos cônjuges (fides), havendo do
casamento um veículo para a santificação (sacramentum).
Casamento é a união entre homem e mulher, de acordo com a lei, para se
reproduzirem, se ajudarem mutuamente e criarem seus filhos.
O casamento não deixa de ser uma espécie de contrato entre os cônjuges.
Como, porém, existe maior dificuldade para sua rescisão, a maioria da doutrina entende que
se trata de instituição, de algo que perdura no tempo.
O casamento é um ato solene, pois depende de uma série de formalidades
contidas na lei.
Casamento nuncupativo ou in extremis é o celebrado pelos próprios nubentes,
na presença de seis testemunhas, quando um dos contraentes estiver em iminente risco de
vida, não existindo tempo para a habilitação e celebração regular.
Casamento putativo é o que tem aparência de casamento. É o casamento nulo
ou anulável que tenha sido contraído de boa-fé e tenha resultado filho comum, produzindo os
mesmos efeitos do casamento válido, em relação aos filhos e ao contraente de boa-fé.
A habilitação para o casamento é a verificação dos documentos para a união,
dando-se plena publicidade ao ato. A celebração é feita perante o juiz de paz. Há
impedimentos para o casamento, como entre ascendentes e descendentes, entre pessoas
casadas etc. (art. 1.521 do Código Civil).
O casamento é civil e gratuita a celebração.
O casamento religioso tem efeito civil, nos termos da lei.
O homem e a mulher com 16 anos podem casar, exigindo-se autorização de
ambos os pais, ou de seus representantes legais, enquanto não atingida a maioridade civil.
Até a celebração do casamento podem os pais, tutores ou curadores revogar a
autorização.
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A denegação do consentimento, quando injusta, pode ser suprida pelo juiz.
Excepcionalmente, será permitido o casamento de quem ainda não alcançou a
idade de 16 anos, para evitar imposição ou cumprimento de pena criminal ou em caso de
gravidez.
É também reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como
entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento (§ 3º do art. 226 da
Constituição). Entende-se como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos
pais e seus descendentes. A união estável é prevista na Lei nº 9.278/96.
As relações pessoais entre os companheiros obedecerão aos deveres de
lealdade, respeito e assistência, e de guarda, sustento e educação dos filhos.
Na união estável, salvo contrato escrito entre os companheiros, aplica-se às
relações patrimoniais, no que couber, o regime da comunhão parcial de bens.
A união estável poderá converter-se em casamento, mediante pedido dos
companheiros ao juiz e assento no Registro Civil.
As relações não eventuais entre o homem e a mulher, impedidos de casar,
constituem concubinato. É a convivência como se fossem marido e mulher.
Salvo se a formação do patrimônio se der com o produto de bens adquiridos
anteriormente ao início da união, os bens móveis e imóveis havidos por um ou por ambos os
conviventes, na constância da união estável e a título oneroso, são considerados fruto do
trabalho e da colaboração comum, passando a pertencer a ambos em condomínio e em partes
iguais, salvo se os envolvidos estabelecerem de forma diversa. Se um dos conviventes falecer,
o outro tem direito de habitação em relação ao imóvel destinado à residência da família.
São deveres de ambos os cônjuges: (a) fidelidade recíproca; (b) vida em
comum, no domicílio conjugal; (c) mútua assistência; (d) sustento, guarda e educação dos
filhos; (e) respeito e consideração mútuas.
Os direitos e deveres relativos à sociedade conjugal são exercidos igualmente
pelo homem e pela mulher (§ 5° do artigo 226 da Constituição).
A direção da sociedade conjugal será exercida, em colaboração, pelo marido e
pela mulher, sempre no interesse do casal e dos filhos. Havendo divergência, qualquer dos
cônjuges poderá recorrer ao juiz, que decidirá tendo em consideração aqueles interesses.
Os cônjuges são obrigados a concorrer, na proporção de seus bens e dos
rendimentos do trabalho, para o sustento da família e a educação dos filhos, qualquer que seja
o regime patrimonial.
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O domicílio do casal será escolhido por ambos os cônjuges, mas um e outro
podem ausentar-se do domicílio conjugal para atender a encargos públicos, ao exercício de
sua profissão ou a interesses particulares relevantes.
2.1. Regime de bens entre cônjuges
São três os regimes de bens: comunhão universal, comunhão parcial e
separação.
O regime de comunhão universal importa a comunicação de todos os bens
presentes e futuros dos cônjuges e suas dívidas passivas. Na constância da sociedade conjugal,
a propriedade e posse dos bens é comum. Cada cônjuge é proprietário de uma metade ideal,
que é a meação.
No regime de comunhão limitada ou parcial, excluem-se da comunhão: (a) os
bens que cada cônjuge possuir ao casar e os que lhe sobrevierem, na constância do
matrimônio, por doação ou por sucessão; (b) os adquiridos com valores exclusivamente
pertencentes a um dos cônjuges em sub-rogação dos bens particulares; (c) as obrigações
anteriores ao casamento; (d) as obrigações provenientes de atos ilícitos, salvo reversão em
proveito do casal; (e) os bens de uso pessoal, os livros e instrumentos da profissão; (f) os
proventos do trabalho pessoal de cada cônjuge; (g) as pensões, meios-soldos, montepios e
outras rendas semelhantes.
Entram na comunhão: (a) os bens adquiridos na constância do casamento por
título oneroso, ainda que só em nome de um dos cônjuges; (b) os adquiridos por fato eventual,
com ou sem o concurso de trabalho ou despesa anterior; (c) os adquiridos por doação, herança
ou legado, em favor de ambos os cônjuges; (d) as benfeitorias em bens de cada cônjuge; (e) os
frutos dos bens comuns, ou dos particulares de cada cônjuge, percebidos na constância do
casamento, ou pendentes ao tempo de cessar a comunhão dos adquiridos. Não havendo
convenção, ou sendo nula, vigorará, quanto aos bens entre os cônjuges, o regime de
comunhão parcial (art. 1.640 do Código Civil).
No regime de separação de bens, cada cônjuge mantém a propriedade de seus
bens e de cada um que vier a adquirir no futuro. Há a incomunicabilidade de bens. É
obrigatório o regime de separação de bens no casamento: (a) das pessoas que o contraírem
com inobservância das causas suspensivas da celebração do casamento; (b) da pessoa maior
de 60 anos; (c) de todos os que dependem, para casar, de suprimento judicial.
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3. Separação e divórcio
A separação pode ser judicial ou consensual. Na separação judicial litigiosa
não existe acordo quanto aos termos da separação. Na separação consensual, as partes estão
concordes com os termos da separação.
A separação judicial pode ser pedida por um só dos cônjuges quando: (a)
imputar ao outro conduta desonrosa ou qualquer outro ato que importe em grave violação dos
deveres do casamento e tornem insuportável a vida em comum; (b) for provada a ruptura da
vida em comum há mais de um ano consecutivo e a impossibilidade de sua reconstituição.
O divórcio passou a ser permitido no Brasil com a Emenda Constitucional nº 9,
de 28 de junho de 1977 e a Lei n° 6.515, de 26 de dezembro de 1977.
Prevê o § 6° do art. 226 da Constituição que o casamento civil pode ser
dissolvido pelo divórcio após prévia separação judicial por mais de um ano, nos casos
expressos em lei, ou comprovada a separação de fato por mais de dois anos. O divórcio
permite que os cônjuges possam se casar novamente.
Após o divórcio, os cônjuges divorciados somente poderão restabelecer a união
conjugal mediante novo casamento.
Havendo separação judicial, o cônjuge responsável prestará ao outro, se dela
necessitar, a pensão alimentícia fixada pelo juiz.
O direito a alimentos é transmissível por herança.
Os parentes podem requerer o pagamento de alimentos, caso deles
necessitarem. É um direito recíproco de pais e filhos.
No caso de união estável, se a convivência se dissolver, um dos conviventes irá
pagar alimentos ao que necessitar.
Os alimentos devem ser fixados na proporção das necessidades do reclamante
e dos recursos da pessoa obrigada (§ 1º do art. 1.694 do Código Civil). Isso implica dizer que
os alimentos serão determinados de acordo com a possibilidade de quem os presta e as
necessidades do alimentado.
4. Filiação
Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade
responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar
recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma
coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas.
60
Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os
mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à
filiação (§ 6° do art. 227 da Constituição).
Filhos legítimos são os havidos na constância do casamento. Filho ilegítimo é
o nascido de progenitores que, à época da concepção, não eram casados entre si. Filhos
espúrios podem ser adulterinos e incestuosos. Filhos adulterinos são os concebidos por pessoa
casada com outra pessoa fora do casamento. Filhos incestuosos decorrem do impedimento
para o casamento dos pais pelo parentesco. A Constituição não mais admite as referidas
distinções.
Os filhos menores estão sujeitos ao pátrio poder.
A Lei n° 8.560, de 29 de dezembro de 1992, regula a investigação de
paternidade dos filhos havidos fora do casamento.
Presumem-se concebidos na constância do casamento: (a) os filhos nascidos
180 dias, pelo menos, depois de estabelecida a convivência conjugal; (b) os nascidos dentro
dos 300 dias subseqüentes à dissolução da sociedade conjugal, por morte, nulidade e anulação
do casamento; (c) os havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o
marido; (d) os havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embriões excedentários,
decorrentes de concepção artificial homóloga; (e) os havidos por inseminação artificial
heteróloga, desde que tenha prévia autorização do marido.
Ninguém pode vindicar estado contrário ao que resulta do registro de
nascimento, salvo provando-se erro ou falsidade do registro.
O Estado assegurará a assistência à família na pessoa de cada um dos que a
integram, criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações.
Os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, e os filhos
maiores têm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade.
A lei punirá severamente o abuso, a violência e a exploração sexual da criança
e do adolescente.
A família, a sociedade e o Estado têm o dever de amparar as pessoas idosas,
assegurando sua participação na comunidade, defendendo sua dignidade e bem-estar e
garantindo-lhes o direito à vida.
5. Adoção
A adoção decorre da vontade de uma pessoa e não pelo vínculo sangüíneo.
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Podem adotar os maiores de 18 anos, independentemente do estado civil.
Poderá ser formalizada a adoção por ambos os cônjuges ou concebidos, desde que um deles
tenha completado 18 anos de idade, comprovada a estabilidade da família. O adotante deverá
ser, pelo menos, 16 anos mais velho do que o adotando. Não podem adotar os ascendentes e
os irmãos do adotando. A adoção não pode ser feita por procuração. O adotando deve contar
com, no máximo, 18 anos à data do pedido, salvo se já estiver sob a guarda ou tutela dos
adotantes. Será deferida a adoção quando apresentar reais vantagens para o adotando e
fundar-se em motivos legítimos. É irrevogável a adoção. Será precedida de estágio de
convivência, pelo prazo que a autoridade judiciária fixar. Para o adotando maior de 12 anos de
idade, será necessário seu consentimento.
Ninguém pode ser adotado por duas pessoas, salvo se forem marido e mulher,
ou se viverem em união estável.
Os divorciados e os judicialmente separados poderão adotar conjuntamente,
contanto que acordem sob a guarda e o regime de visitas, e desde que o estágio de
convivência tenha sido iniciado na constância da sociedade conjugal.
Somente será admitida a adoção que constituir efetivo benefício para o
adotando.
A adoção atribui a situação de filho ao adotado, desligando-o de qualquer
vínculo com os pais e parentes consangüíneos, salvo quanto aos impedimentos para o
casamento.
A decisão confere ao adotado o sobrenome do adotante, podendo determinar a
modificação de seu prenome, se menor, a pedido do adotante ou do adotado.
6. Tutela e curatela
Os filhos menores são postos em tutela: (a) falecendo os pais, ou sendo
julgados ausentes; (b) decaindo os pais do poder familiar. Na falta de tutor nomeado pelos
pais, incumbe a tutela aos parentes consangüíneos do menor, por esta ordem: (a) aos
ascendentes, preferindo o de grau mais próximo ao mais remoto; (b) aos colaterais até o
terceiro grau, preferindo os mais próximos aos mais remotos, e, no mesmo grau, os mais
velhos aos mais moços. Em qualquer dos casos, o juiz escolherá entre eles o mais apto a
exercer a tutela em benefício do menor.
Estão sujeitos à curatela: (a) aqueles que, por enfermidade ou deficiência
mental, não tiverem o necessário discernimento para os atos da vida civil; (b) aqueles que, por
outra causa duradoura, não puderem exprimir sua vontade; (c) os deficientes mentais, os
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ébrios habituais e os viciados em tóxicos; (d) os excepcionais sem completo desenvolvimento
mental; (e) os pródigos.
A interdição deve ser promovida: (a) pelos pais ou tutores; (b) pelo cônjuge, ou
por qualquer parente; (c) pelo Ministério Público.
DIREITO DAS SUCESSÕES
Sucessão em sentido amplo quer dizer substituição de uma pessoa por outra em
determinada relação jurídica. No direito das sucessões, e a transmissão do patrimônio da
pessoa falecida para outra pessoa viva.
De cujus é a pessoa de quem se fala, o falecido. Cônjuge supérstite é o
sobrevivente.
Herdeiros legítimos são os determinados pela lei e relacionados em ordem de
preferência. A ordem é a seguinte: (a) descendentes, em concorrência com o cônjuge
sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da
separação obrigatória de bens; ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não
houver deixado bens particulares; (b) ascendentes, em concorrência com o cônjuge; (c)
cônjuge sobrevivente; (d) colaterais.
Entre os descendentes, os em grau mais próximo excluem os mais remotos,
salvo o direito de representação.
Os descendentes da mesma classe têm os mesmos direitos à sucessão de seus
ascendentes.
São herdeiros necessários os descendentes, os ascendentes e o cônjuge.
Pertence aos herdeiros necessários, de pleno direito, a metade dos bens da
herança, constituindo a legítima.
Herdeiros testamentários são os indicados pelo falecido.
Dá-se a herança jacente quando aparentemente não existem herdeiros e é
destinada ao Estado. É a herança que jaz à espera de herdeiros, que ainda não tem herdeiros.
Herança vacante é a que passa para o domínio público após o prazo de cinco anos da .abertura
da sucessão (art. 1.822 do Código Civil), sem que ninguém a reclame.
Se o falecido deixa testamento, será chamado de testador.
Toda pessoa capaz pode dispor, por testamento, da totalidade de seus bens, ou
de parte deles, para depois de sua morte.
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São válidas as disposições testamentárias de caráter não patrimonial, ainda que
o testador somente a elas se tenha limitado.
O testamento é ato personalíssimo, podendo ser mudado a qualquer tempo.
Extingue-se em cinco anos o direito de impugnar a validade do testamento,
contado o prazo da data de seu registro.
Além dos incapazes, não podem testar os que, no ato de fazê-lo, não tiverem
pleno discernimento.
Podem testar os maiores de 16 anos.
A incapacidade superveniente do testador não invalida o testamento, nem o
testamento do incapaz se valida com a superveniência da capacidade.
Testamento cerrado é o escrito pelo testador. É entregue ao tabelião, na
presença de duas testemunhas, para aprovação e devolução ao testador, em invólucro lacrado.
Testamento particular ou ológrafo é o escrito e assinado pelo testador. É lido
na presença de três testemunhas, que também o assinam.
Legado é a disposição testamentária em que um testador deixa para um
legatário coisa especificada. É a individualização de bens pelo de cujus, determinados a certa
pessoa.
Porção disponível é a parte dos bens que pode ser livremente disposta pelo
titular e que corresponde à outra metade.
Codicilo é um pequeno testamento, sem designação de herdeiros. Serve como
ato de última vontade sobre o enterro, esmolas, destinação de roupas.
Indignidade é a exclusão da sucessão, decorrente da previsão legal, em os
herdeiros ou legatários: (a) houverem sido autores, co-autores ou partícipes de homicídio
doloso, ou tentativa deste, contra a pessoa de cuja sucessão se tratar, seu cônjuge,
companheiro, ascendente ou descendente; (b) houverem acusado caluniosamente em juízo o
autor da herança ou incorrerem em crime contra sua honra, ou de seu cônjuge ou
companheiro; (c) por violência ou meios fraudulentos, inibirem ou obstarem o autor da
herança de dispor livremente de seus bens por ato de última vontade.
O direito de demandar a exclusão do herdeiro ou legatário extingue-se em
quatro anos, contados da abertura da sucessão.
O excluído da sucessão não terá direito ao usufruto ou à administração dos
bens que a seus sucessores couberem na herança, nem à sucessão eventual desses bens.
Deserdação é a exclusão da herança por meio de testamento.
64
Colação é a restituição ao monte partível dos valores recebidos pelos herdeiros,
que foram feitos a título de doação pelo de cujus.
No inventário, são arrolados os herdeiros, débitos e créditos do falecido. O
administrador do inventário será o inventariante. Após o término do inventário, e sendo pago
o imposto de transmissão causa mortis, haverá a partilha dos bens.
Legítima é a parte do patrimônio que será transmitida aos ascendentes e
descendentes, correspondendo à metade dos bens (art. 1.846 do Código Civil).
Meação é a metade dos bens a que tem direito o cônjuge sobrevivente.
QUESTIONÁRIO:
1. O que é Direito Civil?
2. Quando começa a personalidade civil da pessoa humana?
3. Quais são os absolutamente incapazes?
4. Quais são os relativamente incapazes?
5. O que é parentesco por afinidade?
6. Quais são os regimes de casamento?
7. Qual a diferença entre tutela e curatela?
8. O que é meação?
65
DIREITO ELETRÔNICO
Conceito: o direito eletrônico ou direito de informática disciplina as relações
jurídicas estabelecidas em meio digital, ou seja, em rede de computadores como a internet.
Na Era Digital, o instrumento de poder é a informação, não só a informação
recebida, mas a refletida também. A soberania de um Estado é medida pela capacidade de
acesso e proteção à informação.
Como nós mesmos podemos sentir, a mudança é constante e os avanços
tecnológicos afetam diretamente as relações sociais, que exigem segurança, privacidade e
prova.
Toda relação de protocolo hipertexto-multimídia, por ação humana ou por
máquina, gera direitos, deveres, obrigações e responsabilidades, porém que o certo e o errado
da sociedade digital?
Civil: montar um site na internet com o nome de outra pessoa e conteúdos
prejudiciais a ela pode gerar indenização por danos morais e materiais?
Sim.
Trabalhista: demissão de empregado por mau uso do e-mail é justa causa?
Sim. A demissão pode ocorrer por descumprimento das normas da empresa,
ensejando em alguns casos até justa causa (ex: caso de uso para ver sites pornográficos, para
enviar correntes, vírus, boatos, etc).
Constitucional: monitorar o e-mail de empregado viola o direito à privacidade?
Não para o e-mail de trabalho que é o ex: @nomedaempresa.com.br. Para
assuntos pessoais, deve ser usado o e-mail particular de conta privada de outra máquina que
não a da empresa.
Família: captação de imagem eletrônica (ex: foto de radar de trânsito) enviada
em multa de carro pode ser usada como prova de adultério e pedido de separação ou divórcio?
Não, a foto sem autorização pode caracterizar invasão de privacidade
(jurisprudência), assim como a configuração do adultério dependerá de outras provas.
Consumidor: o compartilhamento de bancos de dados coletados na internet
fere o CDC?
66
Sim, o compartilhamento de dados do consumidor só pode ser realizado
mediante sua autorização.
Penal: enviar um e-mail acusando que certa pessoa é um ladrão é crime?
Sim, artigo 138 do Código Penal, caluniar alguém imputando-lhe falsamente
fato definido como crime.
Pena: 6 meses a 2 anos, e multa.
§1º - Na mesma pena incorre quem, sabendo falsa a imputação, a propaga ou
divulga (dá forward, faz link, etc.).
Autoral: baixar música pela internet é infração a direito do autor?
Sim, a violação dos direitos de um autor está prevista no Código Penal.
Art. 184. Violar direitos de autor e os que lhe são conexos:
Pena – detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, ou multa.
Contratual: as mensagens de e-mail trocadas entre as partes podem ser usadas
como prova de uma relação contratual (contrato entre ausentes)?
Sim, desde que comprovada a autenticidade dos e-mails, e a manifestação clara
de aceitação de ambas as partes.
Veja a seguir as principais práticas ilícitas cometidas em ambientes eletrônicos
pelo usuário comum. Conheça também as alternativas legais, para que a internet possa ser
utilizada de forma sempre correta.
ERRADO LEI INFRINGIDA CERTO
Mandar e-mails com
correntes, propagandas não
solicitadas e com ofensas a
terceiros.
Difamação: art. 139 do CP.
Pena: detenção de 3 meses a
um ano e multa.
Uso do correio eletrônico
com cautela e, principalmente
em ambientes de trabalho,
para fins éticos e com
redação objetiva.
Enviar um e-mail para pessoa
dizendo sobre sua opinião de
características dela (feia,
burra, etc.).
Injúria: art. 140 do CP.
Pena: detenção de 1 a 6
meses ou multa.
Contenha-se a respeito de
opiniões agressivas sobre as
pessoas.
ERRADO LEI INFRINGIDA CERTO
67
Mandar para alguém um e-
mail anônimo.
Constituição Federal, art. 5º,
IV: é livre a manifestação do
pensamento, sendo vedado o
anonimato.
Identificar o remetente da
mensagem usando, de
preferência, nome completo e
função na empresa.
Criar uma comunidade on-
line manifestando ódio por
uma pessoa ou grupo étnico.
Crime de Racismo – Lei nº
7.716/89, art. 20.
Pena: reclusão de um a três
anos e multa.
Dar preferência a grupos que
debatam temas brandos e
positivos.
Enviar vírus que destrua
conteúdos ou equipamentos.
Crime de Dano, art. 163 do
CP.
Pena: detenção de 1 a 6
meses ou multa.
Verificar com um antivírus as
mensagens enviadas e
recebidas. Certificar-se que
os anexos transmitidos são
arquivos benignos e úteis ao
destinatário.
Pegar dados da empresa ou
de terceiros (seja lista de e-
mail ou número de cartão de
crédito, etc.).
Crime de Furto, art. 155 do
CP (furto de coisa).
Pena: reclusão de 1 a 4 anos e
multa.
Utilizar apenas os próprios
dados. Nunca agir de má-fé,
manipulando dados de outras
pessoas.
Participar de cassinos
virtuais.
Jogo de azar, art. 50 da Lei
das Contravenções Penais
(LCP).
Pena: prisão de 3 meses a 1
ano e multa.
A internet possui vários jogos
interessantes e lícitos.
Procurar por eles garante
diversão segura e legal.
Usar cópia de programa sem
ter a licença para tanto
(software pirata).
Crimes Contra Software
“Pirataria”, art. 12 da Lei nº
9.609/98.
Pena: detenção de seis meses
a dois anos ou multa.
Fazer as devidas licenças ou
optar por programas de uso
livre.
Apropriar-se de texto ou
imagem que não lhe
pertencem (plágio).
Violação de Direito Autoral,
art. 184 do CP.
Pena: detenção de 3 meses a
1 ano ou multa.
Elaborar conteúdos próprios
e citar as fontes utilizadas
para pesquisa.
68
ARTIGOS PUBLICADOS:
Como provar o recebimento de um e-mail - visão prática
Artigo publicado em 11 de fevereiro de 2003 – Prof. Júlio Fontes França.
Fornecedores, consumidores e demais seres sociais cada vez mais estão
negociando através da internet. Oitenta por cento das pessoas utiliza a internet somente para
enviar mensagens eletrônicas, numa linguagem mais cotidiana, e-mail. Neste contexto, não é
tido como profeta ou visionário aquele que prevê uma crescente demanda de demandas
judiciais onde o conteúdo instrutório estará gravitando em torno da prova de que alguém
enviou um e-mail a outrem, ou não. Para exemplificar : Maria Consumidora envia um e-mail
para a Indústria de Cosméticos ME solicitando um perfume cujo preço no catálogo era de R$
5,00. Ao receber o e-mail a Indústria de Cosméticos ME estava praticando outro preço, mas
por erro, um funcionário imprimiu o preço antigo na emissão da nota fiscal e o preço novo
( R$ 7,00 ) no boleto bancário, tendo enviado um e-mail de confirmação de pedido ao preço
de R$ 5,00. Ao receber o boleto para pagar, Maria Consumidora ficou irritadíssima e decidiu
procurar a Justiça. Ocorre que a única prova que Maria tinha em mãos era um pedaço de papel
com a mensagem eletrônica (e-mail) impressa, onde o funcionário da Indústria de Cosméticos
ME confirmava o pedido do perfume ao preço de R$ 5,00 . Ao apresentar em juízo este e-mail
impresso, a parte contrária argumentou que seria possível apresentar uma cópia idêntica
daquele impresso em cinco minutos, utilizando o microcomputador da Vara. O juiz permitiu a
elaboração da contra-prova e assim foi elaborado um impresso de um e-mail idêntico, de tal
maneira que o e-mail impresso de Maria passou a ter um valor probatório muito próximo de
zero. Ocorre que neste caso hipotético, se Maria tivesse impresso, além da mensagem
eletrônica propriamente dita ( aquilo que é visível a qualquer pessoa com conhecimentos
mínimos de informática ), a parte técnica da mensagem, a parte escondida que com um
pequeno esforço é possível identificar os caminhos do e-mail e demonstrar em juízo a
veracidade do e-mail, certamente sua demanda seria frutífera. Sugiro que ao guardar
impressos de e-mail para uma eventual prova em juízo, sejam impressas também as
propriedades da mensagem. Para ver e imprimir as propriedades de um e-mail basta
selecionar a mensagem e clicar na opção arquivo do menu, seguida da opção propriedades.
Não há Direito de Informática - Prof. Júlio Fontes França.
artigo publicado em 15 de outubro de 2001
Impossível tratar o chamado Direito de Informática como ramo autônomo do
direito. Um ramo do direito para ser considerado como tal, necessita tratar de um objeto
69
singular. Apesar de muitos sustentarem que haveria aqui um universo jurídico "sui generis",
de fato isto não ocorre, como iremos demonstrar .
Talvez como decorrência de uma dificuldade natural de um profissional com
formação a moda antiga (mono-disciplinar) , como é o caso do bacharel em direito de hoje,
infelizmente, por culpa da falta de revisão do currículo escolar para um conceito mais
moderno ( que não é o objetivo discutir neste breve estudo ), há uma grande distorção míope
na análise do que vem a ser o ambiente internet, o erroneamente chamado mundo virtual .
Não existe qualquer mundo virtual na internet. O que há é um grande
emaranhado de documentos que, ao interligar-se, criam maneiras mais simples de serem
utilizados .
Prova incontestável disto está no próprio nome do protocolo de comunicação
em que a internet se baseia : HTTP (Hyper Text Transfer Protocol); em bom português:
Protocolo de Transferência de Textos Interligados. É tão simples quanto aparenta : textos são
documentos, e protocolo é o rito ( para usar um termo mais jurídico ) utilizado no diálogo
entre as máquinas ( computadores ).
Sendo assim, estamos tratando simplesmente de documentos quando falamos
sobre internet. Documentos, ora de caráter particular, ora de caráter público. E documentos já
são disciplinados pelo Direito Civil, na Lei dos Registros Públicos, nos Contratos ( Direito
das Obrigações ); pelo Direito Penal, nos crimes de falsidade documental contra a fé pública .
Por conseguinte, não há objeto especial que fundamente a designação de ramo
autônomo do direito ao chamado Direito de Informática . Usemos esta expressão sim, para
facilitar a comunicação; porém, sempre tendo em mente que não se trata de direito com
princípios próprios.
Cookies - Prof. Júlio Fontes França.
Sem arriscar-me pelo ridículo caminho das explicações surrealistas que mais
parecem um obra de filosofia do que um tratado sobre direito de informática, como várias
pessoas estão fazendo, irei expor um assunto muito delicado, mas muito simples ao mesmo
tempo. Trata-se da questão relativa aos “cookies”.
Cookies são, do termo em inglês, pequenos biscoitos que são colocados
inocentemente em seu microcomputador, sem o seu consentimento. Ocorre que esta aparente
inocência é a verdadeira origem da avalanche de mensagens indesejadas que recebemos
diariamente em nossas caixas postais eletrônicas.
70
Quando simplesmente olhamos uma página de um site, sem preencher números
de cartão de crédito, endereço de e-mail ou qualquer outra informação pessoal, nem
imaginamos que pequenos e inocentes cookies estão sendo gravados em nosso
microcomputador sem nem sequer pedir licença. Acreditem, há sites de instituições
renomadas, tanto do setor público quanto do setor privado, que gravam mais de cinco cookies
só na primeira página que acessamos. Para constatar o que estou dizendo, basta instalar um
sistema de proteção (qualquer um dos disponíveis no mercado) conhecido como firewall
(cortina de fogo mesmo!) e observar a quantidade de vezes em que o programa irá alertar para
a tentativa de gravar cookies pelas páginas dos sites que visitamos diariamente em busca de
informações essenciais ao nosso desenvolvimento profissional e pessoal.
Alguns podem estar questionando o potencial ofensivo desses pequenos
biscoitos gravados em nossos computadores. Pois bem, são pequenos arquivos contendo
informações como o nome do site que visitamos, através de que endereço IP, e se digitarmos
nosso e-mail, com certeza ele ficará gravado nesses pequenos arquivos. Até o presente
momento, tudo ótimo, a não ser o fato de que ninguém pediu permissão para gravar em nosso
computador. Para completar, quando visitarmos a página de algum outro site cujo criador tem
menos ética ainda, este terá acesso a leitura desses pequenos arquivos gravados em nosso
computador, material farto e suficiente para catalogar nosso endereço de caixa postal
eletrônica e começar a avalanche de e-mails de cunho publicitário ou pior.
Trata-se de um verdadeiro grampo eletrônico ao meu ver. Um grampo
realizado a quatro mãos, de duas pessoas que podem até não se conhecer e nunca chegarem a
conhecer-se, mas uma afronta ao nosso direito de privacidade pois grava em nossa área
particular, que é o disco de nosso computador, e pior, utiliza informações pessoais de maneira
indiscriminada, colocando-as a disposição de toda ordem de pessoas ávidas pelo ganho fácil
de dinheiro através da venda de catálogo de e-mails.
Texto muito bem colocado no jornal Tribuna do Direito, onde Andréa Vechhio
trata com muita propriedade o assunto, expõe : “As mensagens indesejáveis, mais conhecidas
como spams; são uma ‘praga’ na internet, a rede mundial de computadores.” . Precisamos
extirpar o mal pela raiz, evitando que cookies sejam gravados em nossos computadores, e há
dois caminhos técnicos de evitar isso : instalando e configurando adequadamente um firewall
(sistema de segurança no acesso a internet) em nosso computador, sistemas que podem ser
adquiridos em prateleira de qualquer loja de software a custo baixo, ou obtido na internet a
título gratuito em sites de disponibilização de softwares como o site www.shareware.com;ou,
71
de uma maneira barata mas menos eficaz, simplesmente apagando os cookies gravados no
computador através de opções do próprio programa navegador.
No caso do Microsoft Internet Explorer,programa desenvolvido pela Microsoft
Corporation, e largamente utilizado em nosso país e no mundo, basta clicar em ferramentas,
opções da internet, excluir cookies .
Para quem tiver a curiosidade de ver a olho nu os cookies que já foram
gravados em seu computador, basta abrir o Microsoft Windows Explorer ( do mesmo
fabricante ) e procurar no disco “C” por qualquer arquivo que comece por “COOK”
( “cook*.*” ).
Caminhos para produção de provas em ambiente eletrônico
Artigo publicado em 11 de maio de 2003 - Prof. Júlio Fontes França.
É bem certo que a produção de provas físicas tem uma conotação mais realista
para todos. Qualquer ser humano, isto é natural, tem maior facilidade em entender que um
pedaço de papel é uma prova; e maior dificuldade de entender que um registro de um
computador possa servir de prova. Acredito que mesmo o mais leigo dos seres humanos é
capaz de entender, até intuitivamente, que uma informação contida em um computador tem
uma volatilidade muito grande. Volatilidade esta capaz de criar desconfianças naturais quanto
ao valor da prova obtida através de um meio eletrônico. Mas, então, como dar força probante
a um registro de computador ? No meu entender, é possível agregar valor probante a um
registro de computador através da vinculação com provas físicas, por exemplo, imagens,
papéis etc. Para exemplificar : um registro eletrônico num computador, que indicasse o
momento em que um funcionário começou a trabalhar determinado dia. Se for possível
relacionar este registro a uma imagem capturada por uma câmera ( preferencialmente não
digital ), ou mesmo associar a uma planilha em papel assinada na portaria; com certeza o peso
deste registro de computador seria maior. Mas isto nos leva ao ponto inicial. Diria, pior, a
conclusão de que a prova por meio eletrônico é a menos valiosa das provas. Só tem valor se
associada a uma prova em formato mais aceito, mais tradicional. Vou trazer outro exemplo
onde esta minha afirmação ficará muito melhor amparada. Em e-mail. Tenho certeza de que
não há um juiz ou uma juíza na face da Terra que aceitaria um e-mail como prova que não
fosse juntado no formato papel aos autos do processo. Mas nem tudo está perdido. Aos fãs da
tecnologia eu digo que há um caminho : a total informatização do Judiciário. O processo
totalmente digital, desde a exordial até a sentença irrecorrível. Mas isto é assunto para outra
investigação intelectual.
72
Teoria do Site Aparente - Prof. Júlio Fontes França.
Artigo publicado em 02 de agosto de 2002
A Lei 8078, de 11 de setembro de 1990 (CDC), em seus artigos 36 e seguintes,
regula a publicidade do fornecedor. Dentro deste contexto está a publicidade enganosa que
consiste na divulgação por qualquer meio de informações falsas. Para que seja possível
entender o contexto da publicidade enganosa através da internet, é preciso conhecer um
conceito técnico muito sutil e fácil ao mesmo tempo. O conceito de "deep link", no inglês,
ligação profunda. Diz-se profunda a ligação que de maneira furtiva entra em níveis mais
básicos de um outro site e retira informações que, por um erro de segurança, ficaram
vulneráveis. A fim de exemplificar, poderíamos supor um site de venda de calçado que
apresenta fotos sapatos de outro fabricante como se fossem dele. O consumidor, supondo que
receberá os sapatos da foto, confirma a compra através da internet mas recebe um sapato
diferente daquele que pediu. Neste caso, a foto dos sapatos foi "furtada" de outro site e
apresentada como se fosse do "site aparente". Neste caso fica fácil, através de perícia,
demonstrar a conduta lesiva do fornecedor. Existem casos onde a volatilidade da informação
faz com que seja muito difícil, mesmo a um perito de informática, demonstrar o "deep link",
em razão de a informação utilizada na publicidade enganosa ter sido "tirada do ar" muito
antes de ser possível obter um registro da situação. É importante lembrar que há a
possibilidade da inversão do ônus da prova. Neste caso, caberia ao fornecedor provar que no
momento da efetivação do negócio, a foto apresentada ( no caso hipotético do site de sapatos )
pertencia realmente ao seu site e não ao site de terceiro. Mesmo assim, a formação de prova
torna-se quase impossível devido a enorme quantidade de transações realizadas através da
internet a cada minuto ( note que não se fala mais em diariamente, pois seria um número
absurdo ). Este é um desafio dos operadores de direito que dedicam- se cada vez mais, em
razão de demandas criadas pelos clientes, ao ramo do direito aplicado a informática.
O software gratuito e os códigos maliciosos - Prof. Júlio Fontes França.
Artigo publicado em 02 de julho de 2002
Primeiramente, antes que nos debrucemos sobre o tema propriamente dito, é
necessário que equalizemos alguns conceitos: software - toda e qualquer seqüência de
comandos ordenados entre si, capazes de fazer com que uma máquina execute um certo
procedimento em acordo com o desejado e esperado pelo ser humano. Esta seqüência de
comandos ordenados pode ser chamada de código. Partindo deste conceito, ficou fácil . Pois
bem, a grande questão que se apresenta é : há ou não há uma relação promíscua entre os
73
programas de computador distribuídos gratuitamente e os chamados códigos maliciosos ? A
experiência nos tem mostrado que na maioria dos casos há sim. São programas distribuídos
para facilitar um trabalho do dia-a-dia, mas que acabam por implantar um espião dentro de
nossos computadores. Estes espiões podem ter as mais diversas funções : obter informações
privilegiadas do negócio do concorrente; montar uma base de dados para um processo de
marketing por meio eletrônico; ou até mesmo preparar uma ação criminosa posterior . Em
razão disto, há uma tendência mundial entre os desenvolvedores de software de abrir seus
códigos-fonte para deixar bem claro e acessível seu trabalho, demonstrando suas boas
intenções . Em tempo, é importante salientar que isto não pode ser entendido como uma
regra . Porém, a pergunta que sempre deve ser feita é : "O que ele(s) ganha(m) distribuindo
software gratuitamente ? " . No caso específico do site ergaomnes.com.br (que o faz em
código-fonte aberto, seguindo os ditames da ética), a satisfação de conseguir atingir um
público seleto e a gratidão de ver estes pequenos estudos citados em monografias, etc.
A situação jurídica dos responsáveis pela entrega de cartas eletrônicas (e-
mails)
Artigo publicado em 08 de junho de 2002 - Prof. Júlio Fontes França.
Para que possamos nos aprofundar na análise do contexto jurídico que envolve
os prestadores de serviço de entrega de cartas eletrônicas, ou mais comumente conhecidos
como e-mails, é necessário estudarmos o contexto tecnológico utilizado por estes prestadores
de serviço. Quando apertamos, ou melhor, clicamos um botão de enviar de um programa de
gestão de correspondência eletrônica ( Microsoft Outlook etc ), não para mos para pensar na
tecnologia envolvida neste procedimento; mas é um procedimento tão complexo quanto o
serviço de "correio" tradicional. Não é minha intenção esgotar o contexto tecnológico
envolvido neste procedimento, pois o objetivo do presente estudo é abordar o tema sob o
aspecto jurídico. Mas é importante compreender alguns conceitos tecnológicos utilizados.
Um prestador de serviços de e-mail é um administrador de um computador (ou
uma rede deles) com funções específicas de gestão de serviços de e-mail. Este computador
(ou conjunto deles) é chamado servidor SMTP (Service Mail Transfer Protocol) . Ocorre que
um servidor SMTP gerencia mensagens enviadas tão somente (só o caminho de ida das
mensagens). Mas os e-mails vão e vem, não é mesmo ? Claro que sim. E para que isso possa
ocorrer, existe o servidor POP (Post Office Protocol), que é composto de um computador ou
mais, e fica encarregado pela gestão dos e-mails no caminho de volta. Perfeito !
Compreendidos estes termos, é preciso deixar claro que quando alguém (pessoa física ou
74
jurídica) tem a intenção de prestar o serviço de e-mail pela internet ( a exemplo do ZIPMAIL,
IG, ESTADAO, GLOBO etc ) é preciso obter uma autorização junto a FAPESP ( Fundação
de Amparo a Pesquisa do Estado de São Paulo ), que é a instituição com atribuição delegada
pelo Comitê Gestor da Internet no Brasil para controlar quem pode disponibilizar servidores
de internet. Na prática não é tão rígido assim, pois qualquer que após obter autorização da
FAPESP para colocar "no ar" um servidor HTTP (HyperText Transfer Protocol - um
computador ou um conjunto deles que disponibiliza páginas de internet, os famosos
www.ALGUMACOISA.com.br) consegue habilitar servidores SMTP e POP, basta ter
conhecimento técnico para tal. A única restrição é que obtida autorização para o nome
hipotético ALGUMACOISA, a pessoa autorizada pela FAPESP a colocar no ar o servidor
HTTP de nome www.ALGUMACOISA.com.br está automaticamente autorizada a colocar no
ar os servidores pop.ALGUMACOISA.com.br e smtp.ALGUMACOISA.com.br, tão
somente. Não conseguindo, por exemplo, colocar no ar um nome outro que não o autorizado
pela FAPESP. Desta maneira, fica claro que um prestador de serviços de e-mail é uma pessoa
que obteve uma autorização de um órgão público para prestar este tipo de serviço. Ora, se é
um serviço que exige uma autorização de um órgão público, é fácil inferir que trata-se de um
serviço de utilidade pública. E como tal, obriga seus prestadores a reger-se por critérios que
regem todo e qualquer outro serviço de utilidade pública, como por exemplo : a obrigação de
sigilo das informações por eles administradas, sob pena de estarem quebrando o elo natural da
fé pública que liga o prestador de serviços de utilidade pública ao consumidor destes serviços.
Quem aceitaria saber que a carta que depositou numa urna dos CORREIOS (a tradicional
ECT - Empresa de Correios e Telégrafos) chegou ao destino corretamente e em tempo, mas
antes foi aberta por um carteiro para ler o conteúdo?
Fim do anonimato na internet - parte I
Artigo publicado em 01 de junho de 2001 - Prof. Júlio Fontes França
Este singelo arrazoado tem por objetivo municiar operadores do direito de
informações básicas de como e onde encontrar elementos de prova para possíveis demandas
judiciais ou arbitrais que possam advir de conflitos de interesse no âmbito da internet .
Assim como em outros ramos do direito, verbi gratia o direito imobiliário, que
recorre aos serviços notariais, embasados na lei de registros públicos, o direito de informática
recorre a determinados órgãos de regulamentação e registro, com autoridade definida em
normas específicas para elucidar situações fáticas .
75
No Brasil, o Comitê Gestor da Internet no Brasil, através da resolução 2 de 15
de abril de 1998, delegou à Fundação de Amparo a Pesquisa do Estado de São Paulo
(FAPESP) a responsabilidade pelo registro e fiscalização dos endereços de domínio na
internet.
Aqui é preciso abrir parêntese para esclarecer o que vem a ser domínio na
internet. Talvez, para o operador do direito, fenômeno que pode não acontecer com outras
áreas do conhecimento humano, seja muito mais fácil compreender a expressão "domínio na
internet", pois ela significa exatamente a área de dominação (dominus) exercida por uma
pessoa, e que, como no direito imobiliário, precisa ter seu endereço, limitações e
confrontamentos definidos .
Pois bem, a FAPESP faz a função dos Cartórios de Registro de Imóveis ,
porém com uma diferença fundamental : além de registrar o endereço do domínio, ela tem a
incumbência de tornar o domínio existente ou não. Imagine que, ao contrário do mundo real
que conhecemos, o mundo virtual não tem limites, não tem fronteiras (até por esta razão é que
a FAPESP só registra o endereço do domínio, porque limites e confrontamentos não há para
se registrar); e mais, no mundo real, uma gleba de terra existe independentemente de ter um
dono, um titular. No mundo virtual da internet é diferente, o endereço não existe sem que haja
um dono.
Desta maneira, a FAPESP ao registrar o endereço como sendo de domínio de
uma pessoa, também está, neste momento, literalmente criando-o .
Feito este intróito, cumpre ressaltar que, em princípio, não há ato que consiga
ser praticado no âmbito da internet que não seja passível de identificação, em razão de seu
vínculo com o endereço do domínio na internet, endereço este que, no Brasil, fica a cargo de
um único órgão, a FAPESP.
Qual operador do direito, atuante no direito imobiliário, não ficaria
extremamente entusiasmado com a possibilidade de existir um único Cartório de Registro de
Imóveis que centralizasse todos os registros do Brasil. E, no direito de informática, é
exatamente isto que representa a FAPESP, um órgão que atua de maneira a simplificar a vida
do operador do direito.
Conseqüentemente, para identificar o responsável por um endereço de domínio
na internet, basta consultar os registros da FAPESP. Que, ao contrário de nossos serviços
notariais, é de fácil acesso e utilização. Para tanto, basta acessar o site (endereço) da FAPESP
na internet, que é www.fapesp.br . E como se não bastasse, há diversos fornecedores do
serviço de manutenção de domínios ( verdadeiros zeladores dos endereços virtuais na internet,
76
ou por que não dizer, "caseiros" ), que por questão de facilidade aos seus possíveis clientes,
disponibilizam uma maneira rápida de consulta ao nome do atual proprietário (se o endereço
já existir), a exemplo da IFXWEB ( www.ifxweb.com.br ).
Com a certeza de haver colaborado no sentido de indicar um "caminho das
pedras" neste universo novo e fantástico que é o mundo virtual , encerro por aqui esta
primeira parte deste breve estudo sobre o fim do anonimato na internet.
Fim do anonimato na internet - parte II
Artigo publicado em 01 de julho de 2001 - Prof. Júlio Fontes França
Prosseguindo em nosso breve estudo acerca do anonimato na internet,
lembrando que na primeira parte tratamos basicamente dos domínios na internet, e partindo
do pressuposto de que o leitor deste tomou conhecimento do conteúdo da parte I; e se não o
fez, convido a fazer antes de prosseguir, pois as ponderações que faremos aqui, para algumas
pessoas, podem exigir um conhecimento prévio do conceito de domínio na internet .
Pois bem, ficou claro para nós todos que já não é mais possível esconder-se o
agente ( quaisquer que sejam seus propósitos) que instalar-se na internet em um domínio, que
no Brasil estará, necessariamente, registrado na FAPESP.
Porém, há na internet, e isto está muito comum e disseminado, muitos titulares
de domínio que disponibilizam partes de seu local virtual, a título oneroso ou gratuito, a
terceiras pessoas.
Por tratarmos de uma ramificação recente das ciências jurídicas, buscamos
mais uma vez no direito imobiliário o respaldo necessário. Desta maneira, podemos afirmar
que ocorre nesta situação uma locação de espaço. Podemos inclusive fazer analogia com os
centros de negócio (comumente denominados shopping center).
E nos casos dos domínios que disponibilizam gratuitamente estes espaços
contidos em seus endereços na internet? Seria inaplicável a analogia com a locação, já que
não há locação não onerosa . Contudo, poderíamos buscar no comodato o embasamento
necessário, por analogia.
Em razão da ausência de regulamentação específica que discipline o registro
destas atividades privadas de locação ou comodato, ocorre uma situação de total descontrole
no que toca a titularidade destes "sub-domínios".
E por que razão esta preocupação em identificar o tipo de redação jurídica?
Para que seja possível estabelecer o vínculo jurídico que poderá ser demonstrado para fins de
77
imputação de responsabilidade ao titular do domínio, em razão de fatos ocorridos no âmbito
de locais internos a este domínio .
Na maioria dos casos torna-se quase impossível identificar um locatário de
espaço,e mais ainda se for um comodatário . Porém, como já visto na parte I, o titular do
domínio é plenamente identificável .
É possível sair em defesa deste titular alegando que os atos praticados por
terceira pessoa, apesar de terem sido no interior do domínio que lhe pertence, não poderiam
ser de sua responsabilidade .
Ocorre que, transportando para o mundo real, para facilitar nosso
entendimento, seria como se o proprietário de um prédio alugasse um andar para alguém, com
fins comerciais e esta pessoa começasse a traficar entorpecentes neste andar, mas continuasse
a cumprir suas obrigação de locatário normalmente, sem chamar a atenção do proprietário
para o fato . Fica muito claro, neste caso, que o proprietário não poderia responder pela
conduta dos locatários.
Mas o que aconteceria se este mesmo proprietário tivesse, por força contratual,
livre acesso ao andar que alugou, a qualquer hora do dia e da noite, e tivesse a sua disposição
um sistema de segurança que lhe permitisse ter controle absoluto sobre quem entrasse ou
saísse do andar, a que horas isto ocorreu; e mais, todos os passos que deu, bem como todas as
atitudes, condutas dentro do andar? Seria ainda possível dizer com firmeza que este
proprietário, ao menos, não concorreu para os atos delituosos praticados naquele andar?
E se, por fim, considerássemos que este proprietário tem a seu dispor, por força
do contexto tecnológico da internet, um mecanismo que lhe permite, a qualquer momento,
"despejar" este locatário de seu domínio, evitando desta maneira que se perpetue a conduta
delituosa?
Pois é exatamente o poder que as ferramentas de controle de domínio
permitem atualmente . O seu titular tem a sua disposição todo ferramental de estatísticas,
relatórios etc. Instrumentos que o possibilitam total controle sobre os fatos ocorridos no
âmbito de seu domínio, mesmo nas partes que alugou a terceiros .
Desta maneira, mesmo que este titular de domínio não venha a tomar ciência
da conduta indevida de seus locatários ou comodatários, por não fazer uso destes instrumentos
tecnológicos de acompanhamento, poder-se-ia alegar que, no mínimo, houve culpa in
eligendo ou culpa in vigilando .
Por estas razões, defendemos que o titular do domínio deve ser
responsabilizado pelos fatos ocorridos no âmbito de sua propriedade virtual, especialmente
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porque tem o poder, como gestor de sua propriedade, de "tirar do ar" instantaneamente
qualquer locatário ou comodatário que esteja praticando atos ofensivos ou lesivos a alguém
através da internet .
Nesta parte de nosso estudo fizemos uma demonstração da extensão da
titularidade dos domínios na internet .
Para compreender melhor esta situação, na esfera prática, convidamos todos a
visitarem os domínios www.terra.com.br , www.uol.com.br e www.terravista.pt , com
especial atenção às páginas pessoais disponibilizadas aos usuários destes domínios; são
exemplos de locação e comodato de parte do local virtual a terceiros .
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DIREITO AMBIENTAL
MEIO AMBIENTE ARTIFICIAL
“O meio ambiente artificial é compreendido pelo espaço urbano construído,
consistente no conjunto de edificações (chamado de espaço urbano fechado), e pelos
equipamentos públicos (espaço urbano aberto).”
Estatuto da Cidade (Lei nº 10.257/2001) e pelos artigos 225, 182. 21, inciso
XX, e art. 5º inciso XXXIII, CF/88.
MEIO AMBIENTE NATURAL
“Meio ambiente, conjunto de condições, leis, influências e interações de ordem
física, química e biológica, que permite, abriga e rege a vida em todas as suas formas.”
(Inciso I do Artigo 3º da Lei nº 6.938/81 – Lei da Política Nacional do Meio Ambiente)
“O meio ambiente natural ou físico é constituído por solo, água, ar
atmosférico, flora e fauna. Concentra o fenômeno da homeostase, consistente no equilíbrio
dinâmico entre os seres vivos e o meio em que vivem.”
Constituição Federal de 1988:
“Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso
comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à
coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações.
§ 1º Para assegura a efetividade desse direito, incumbe ao Poder Público:
I – preservar e restaurar os processos ecológicos essenciais e prover o manejo ecológico das
espécies e ecossistemas;
(...)
VII- proteger a fauna e a flora, vedadas, na forma da lei, as práticas que coloquem em risco
sua função ecológica, provoquem a extinção de espécies ou submetam os animais a
crueldade.”
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RECURSOS AMBIENTAIS - Lei 6.938/81 – Art. 3º, inciso V:
A atmosfera, as águas interiores, superficiais e subterrâneas, os estuários, o
mar territorial, o solo, o subsolo, a fauna e a flora.
DEFINIÇÕES LEGAIS DE CONCEITOS AFETOS AO MEIO AMBIENTE
Lei n° 6.938 de 31/08/1981 – Art. 3º:
DEGRADAÇÃO DA QUALIDADE AMBIENTAL: alteração adversa das
características do meio ambiente.
POLUIDOR: pessoa física ou jurídica, de direito público ou privado,
responsável, direta ou indiretamente, por atividade causadora de degradação ambiental.
POLUIÇÃO: degradação da qualidade ambiental resultante de atividade que
direta ou indiretamente:
a. Prejudiquem a saúde,a segurança e o bem estar da população;
b. Criem condições adversas às atividades sociais e econômicas;
c. Afetem desfavoravelmente a biota;
d. Afetem as condições estéticas ou sanitárias do meio ambiente;
e. Lancem matérias ou energia em desacordo com os padrões ambientais
estabelecidos.
ECOLOGIA
A palavra “ecologia” deriva do Grego oicos (casa) e logos (estudo, ciência)
que reunidos, significam algo como “estudo” ou “ciência do habitat”.
“A ecologia é a ciência que estuda as condições de existência dos seres vivos e
as interações, de qualquer natureza, existentes entre esses seres vivos e seu meio.”
ECOSSISTEMA
Sistemas de plantas, animais e microorganismos interagindo com os elementos
inanimados de seu meio.
Floresta Amazônica, Mata Atlântica, Serra do Mar, Pantanal Mato-Grossens, Zona
Costeira. (Art. 225, § 4º Constituição Federal de 1988)
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CONSERVAÇÃO ECOLÓGICA
“Compreende a preservação a manutenção, a utilização sustentada, a
restauração e a melhoria do ambiente natural, de tal forma que a gestão da utilização da
biosfera pelo ser humano, produza o maior benefício sustentado para as gerações atuais, mas
que mantenha sua potencialidade para satisfazer às necessidades e às aspirações das gerações
futuras.”
Finalidades específicas:
1. manter os processos ecológicos e os sistemas vitais essenciais;
2. permitir o aproveitamento perene das espécies e dos ecossistemas;
3. preservar a diversidade genética.
IMPACTOS AMBIENTAIS
“Toda e qualquer alteração das propriedades físicas, químicas e biológicas do
meio ambiente, causada por qualquer forma de matéria ou energia resultante das atividades
humanas que, direta ou indiretamente, afetam:
A saúde, a segurança e o bem-estar da população, as atividades sociais e
econômicas, a biota, as condições estéticas e sanitárias do Meio Ambiente e a qualidade dos
recursos ambientais. (Resolução CONAMA nº 001, de 23 de janeiro de 1986)
PROTEÇÃO DA QUALIDADE DO SOLO
SOLO é a camada da superfície da crosta terrestre, capaz de abrigar raízes de
plantas, é a terra vegetal,é o meio em que associam a litosfera, a hidrosfera e atmosfera, é
meio de sustentação da vida.
FORMAS DE DETERIORAÇÃO DO SOLO
Poluição, degradação química, erosão e esgotamento.
FONTES DE POLUIÇÃO
Esgotos, resíduos sólidos, resíduos e emissões industriais, lixo radioativo E
extração e tratamento de minerais.
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PROTEÇÃO DA QUALIDADE DO AR
Ar é a mistura gasosa que envolve a Terra, são os ventos, a brisa e a aragem e
o espaço acima do solo.
Atmosfera é a capa de ar que envolve a Terra mantendo a vida na superfície,
constitui matéria-prima da respiração dos seres vivos, filtra os raios solares, arrefece o calor,
equilibra os ecossistemas. Constituída de cerca de 78% de nitrogênio, 21% de oxigênio e
quantidades ligeiramente variáveis de argônio, dióxido de carbono, vapor de água e outros
minerais nobres.
POLUIÇÃO ATMOSFÉRICA
Ocorre quando a presença de uma substância estranha ou uma variação
importante na proporção de seus constituintes é suscetível de provocar um efeito prejudicial
ou criar uma moléstia, tendo em conta os conhecimentos científicos do momento.
AGENTES POLUIDORES
OS GRANDES AGENTES POLUIDORES DA ATMOSFERA SÃO:
As indústrias, os veículos movidos a combustíveis líquidos ou gasosos,
chaminés domésticas, queima de campos e florestas E instalações de incineração.
PADRÕES DE QUALIDADE DO AR
Programa de controle da poluição do ar por veículos automotores –
PROCONVE (Resolução CONAMA-18, de 06/05/1986, complementada pelas resoluções
CONAMA 8, de 31/08/1993 e 16, de 13/12/1995)
Programa nacional de controle da qualidade do ar – PRONAR (Resolução
CONAMA-5, de 15/06/1989)
PROTEÇÃO DE QUALIDADE DA ÁGUA
A água é a mais abundante substância simples da biosfera, existente na forma
líquida (salgada e doce), sólida (doce) e de vapor (doce), nos oceanos e mares, calotas de
gelo, geleiras, lagos, rios, solos e na atmosfera.
AS ÁGUAS CLASSIFICAM-SE EM :
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Subterrâneas: lençóis freáticos, superficiais: rios, lagos, etc, internas ou
interiores: rios, lagos, mares interiores, o mar territorial, os portos, canais e ancoradouros,
baías, golfos e estuários E externas: águas contíguas e alto-mar
POLUIÇÃO DA ÁGUA
“Toda e qualquer alteração de suas propriedades físicas, químicas ou
biológicas que possa importar em prejuízo à saúde, à segurança e ao bem estar das
populações, causar dano à flora e à fauna ou comprometer seu uso para fins sociais e
econômicos.” (Decreto 73.030, de 1973, art.13, §1º)
LEGISLAÇÃO
Código das Águas – Decreto 26.643, de 10/07/1934, Código Penal – artigos
270 e 271, Código Nacional da Saúde – Decreto 49.974-a, de 21/01/1961, Código Florestal –
Lei 4.771, de 15/09/1965, Lei 2.312, de 03/09/1954, Decreto 50.877, de 29/06/1961, Lei
4.089, de 13/07/1962, Decreto 1.487, de 07/11/1962, Lei 4.132, de 10/09/1962, Decreto
73.030/73 e Lei 9.433, de 08/01/1997.
POLÍTICA NACIONAL DE RECURSOS HÍDRICOS (Artigos 1º e 2º da Lei 9.433, de
08/01/1997)
Fundamenta-se no fato de ser a água um bem de domínio público, um recurso
natural limitado, dotado de valor econômico, que, em situação de escassez, seu uso deve ser
prioritariamente para o consumo humano e para matar a sede de animais.
Objetivos da política nacional de recursos hídricos:
Assegurar à atual e às futuras gerações a necessária disponibilidade de água,
em padrões de qualidade adequados aos respectivos usos; utilização racional e integrada dos
recursos hídricos, incluindo o transporte aquaviário, com vistas ao desenvolvimento
sustentável; prevenção e defesa contra eventos hidrológicos críticos de origem natural ou
decorrentes do uso inadequado dos recursos naturais.
SISTEMA NACIONAL DE GERENCIAMENTO DE RECURSOS HÍDRICOS
Integram o sistema nacional de gerenciamento de recursos hídricos:
Conselho Nacional de Recursos Hídricos; Agência Nacional de Água – ANA;
Conselhos de Recursos Hídricos dos Estados e do Distrito Federal; Comitês de Bacia
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Hidrográfica; Órgãos dos Poderes Públicos Federal, Estaduais e Municipais; Agências de
Água.
PROTEÇÃO AO MEIO AMBIENTE MARINHO
Águas marinhas: compreendem o mar territorial, a zona contígua e o alto mar.
Meio marinho: abrange as águas marinhas e a plataforma continental, a zona
econômica exclusiva, os fundos marinhos e oceânicos e seu subsolo.
Mar territorial: zona adjacente ao território de um país, fixada em 12 milhas
marítimas pela Lei 8.617/93, em consonância com o art.3º da convenção da ONU de 1982
Plataforma continental: compreende o leito e o subsolo das áreas submarinas
que estendem além do mar territorial, em toda a extensão do prolongamento natural do
território terrestre de um país até o bordo exterior da margem continental ou até 200 milhas
marítimas das linhas de base do mar territorial pela Lei 8.617/93 em consonância com as
disposições contidas na convenção da ONU de 1982.
Zona econômica exclusiva: zona situada além do mar territorial e a este
adjacente, sujeita a regime jurídico específico no qual os direitos e a jurisdição do estado
costeiro e os direitos e liberdades dos demais estados são regidos pelas disposições contidas
na convenção sobre o direito do mar.
Águas contíguas: são as que integram a zona contígua, que começa na linha
base do mar territorial e se estende de 12 até 24 milhas (Lei 8.617/93 e arts. 4º e 5º da
convenção da ONU).
Alto mar: constituído das águas além da zona contígua.
POLUIÇÃO AO MEIO AMBIENTE
“Introdução pelo homem, direta ou internamente, de substâncias ou de
energia no meio marinho, incluindo os estuários, sempre que a mesma provoque ou possa vir
a provocar efeitos nocivos, tais como danos ao recursos vivos e à vida marinha, riscos à
saúde do homem, entrave às atividades marinhas, incluindo a pesca e as utilizações legítimas
do mar, alteração e deterioração dos locais de recreio.” (artigo 1º da convenção sobre o
direito do mar).
TUTELA JURÍDICA AO MEIO MARINHO
Decreto 62.232, de 1968 – Criou a Comissão Interministerial sobre a
Exploração e Utilização de Fundo dos Mares e Oceanos – CIEFMAR; Decreto 66.682, de
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1970 – Criou a Comissão Interministerial para Recursos do Mar – CIRM; Decreto 74.557, de
1974 – Criou a Política Nacional para os Recursos do Mar – PNRM; Lei 7.6743, de
18/12/1987 – proíbe pesca ou qualquer forma de molestamento intencional de toda a espécies
de cetáceo nas águas jurisdicionais brasileiras; Lei 7.661, de 16/05/1988 – institui o plano
nacional de gerenciamento costeiro.
PROTEÇÃO AO PATRIMÔNIO FLORESTAL
FLORA: coletivo que engloba o conjunto de espécies vegetais de uma
determinada região.
FLORESTA: é um tipo de flora, toda a vegetação alta e densa que cobre uma
área de grande extensão.
TIPOS DE FLORESTA
Homogênea: aquela que apresenta uniformidade florestal, existindo a
dominância de uma determinada espécie vegetal; heterogênea: aquela que possui um enorme
variabilidade genética, abrigam milhares de ecossistemas e são verdadeiros sítios de
patrimônio genético; nativa: aquela que se compõe de espécies originárias não só do país, mas
também da região que floresce. Aquela em que não se verificou a atividade do homem
modificando sua formação vegetal, mata virgem, floresta natural; exótica: aquela que
composta por espécies estranhas ao meio em que vegetam, originária de páis diferente
daquele em que vegeta; regenerada ou secundária: aquela em que se revivificou por via de
reflorestamento natural, a partir de tocos e restos de floresta primitiva; plantada: são aquelas
formadas artificialmente mediante plantio de espécies adequadas ao meio, ocorre como forma
reposição florestal.
TUTELA JURÍDICA DO PATRIMÔNIO FLORESTAL
Código Florestal – Lei 4.771/65; Lei 9.985/2000 – estabelece a floresta
nacional; Lei 7.511, de 07/07/1986; Lei 7.803, de 15/09/1989; Medida Provisória 1.956-50,
de 2000.
PROTEÇÃO À FAUNA
“Art. 1º. Os animais de quaisquer espécies em qualquer fase do seu desenvolvimento e que
vivem naturalmente fora do cativeiro, constituindo a fauna silvestre, bem como seus ninhos,
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abrigos e criadouros naturais são propriedades do estado, sendo proibida a sua utilização,
perseguição, destruição, caça ou apanha.” (Lei 5.197/67 – Lei de proteção à fauna)
A fauna silvestre brasileira: compreende todos os animais pertencentes às
espécies nativas, migratórias e quaisquer outras, aquáticas ou terrestres, que tenham seu ciclo
de vida ocorrendo dentro dos limites do território brasileiro ou águas jurisdicionais brasileiras.
A fauna doméstica: é aquela que não vive em liberdade, mas em cativeiro,
sofrendo modificação no seu habitat natural.
Os animais gerados em criadouros artificiais, segundo o prof. Celso Fiorillo,
com base no art.3º da Lei 5.197/67, devem ser considerados como domésticos porque
perderam, ainda que tenham tido primitivas gerações silvestres, o caráter de independência do
homem para o exercício de suas funções vitais.
TUTELA JURÍDICA DE PROTEÇÃO À FAUNA
Lei 5.197/67 – Instituiu o Conselho Nacional de Proteção à Fauna – CNPF,
Decreto 97.633, de 10/04/1989, Lei 7.173, de 14/12/1983, Lei 9.985/2000 e Lei 10.519/2002
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BIBLIOGRAFIA
I – Básica
BRANCATO, Ricardo Teixeira. Instituições de Direito Público e de Direito Privado. 11ª ed.,
São Paulo, Editora Saraiva, 1998.
MARTINS, Sergio Pinto. Instituições de Direito Público e Privado. 3ª edição. São Paulo:
Atlas, 2003.
MONTORO, André Franco. Introdução à Ciência do Direito. 25.ª ed., São Paulo, Editora
Revista dos Tribunais, 2000.
II – Complementar
DOWER, Nelson Godoy Bassil. Instituições de Direito Público e Privado. 12ª edição. São
Paulo: Nelpa, 2004.
FÜHRER, Maximilianus Cláudio Américo & MILARÉ, Édis. Manual de Direito Público e
Privado. 14ª edição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004.
LYRA FILHO, Roberto. O que é direito. São Paulo: Brasiliense, 1999 (Coleção primeiros
passos).
PALAIA, Nelson. Noções Essenciais de Direito. 2ª Edição. São Paulo: Saraiva: 2004
REALE, Miguel. Lições Preliminares de Direito. 27ª edição. São Paulo: Saraiva, 2003.
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