ibet planejanento trib.2012

Professora: Elidie P. Bifano

Aula 15/10/2012

Planejamento Tributário nas operações com ágio

Metodologia de discussão do tema

• Conceito de planejamento tributário

• Conceito de ágio

• Fatos novos, novas reflexões: a nova contabilidade e a nova ordem nos tribunais

• Reorganização societária e combinação de negócios• Conteúdo jurisprudencial

• Lei e jurisprudência vs. o mundo dos negócios

Conceito de planejamento tributário

• Organização das atividades econômicas ( submetidas às regras da economia)

• Objetivo : redução ou eliminação , licita, do ônus tributário

• Planejamento tributário e as operações anormais, incomuns e abusivas

• A norma antielisiva no Brasil : art. 116, parágrafo único do CTN e a desconsideração de negócio jurídico simulado para atingir o dissimulado (aplicação depende de regulação de procedimentos)

Conceito de planejamento tributário

• Diferenças entre elisão e evasão fiscal

• Interpretação do planejamento pelos Tribunais: forma e essência

• Simulação / dissimulação: art. 167/170 CC

• Abuso de direito e fraude a lei (CC)

Conceito de ágio

• Lei n 4. 728/65, art. 58: ágio na emissão de ações é a importância recebida dos subscritores

• Ágio na subscrição: não é considerado como rendimento tributável da pessoa jurídica receptora, deve ser contabilizado em reserva específica, a ser incorporada ao capital

• Lei n. 6404/76, art. 170: define critérios para aumento do capital mediante subscrição pública ou particular de ações e preço de emissão

• Preço de emissão: cotação das ações no mercado, o valor de patrimônio líquido e as perspectivas de rentabilidade da companhia

Conceito de ágio

• Decreto-Lei n.1598/77: ágio é a diferença entre o valor de aquisição e o valor do patrimônio líquido da investida (fins fiscais e contábeis)

• Aquisição: compra, subscrição, incorporação de ações

• Razões econômicas do ágio: mais valia de ativos, rentabilidade futura, outras razões econômicas (intangíveis, fundo de comércio)

Conceito de ágio

• DL n.1598, art 20. O contribuinte que avaliar investimento em sociedade coligada ou controlada pelo valor de patrimônio líquido deverá, por ocasião da aquisição da participação, desdobrar o custo de aquisição em:

• I - valor de patrimônio líquido na época da aquisição, determinado de acordo com o disposto no artigo 21; e

• II - ágio ou deságio na aquisição, que será a diferença entre o custo de aquisição do investimento e o valor de que trata o número I.

• § 1º - O valor de patrimônio líquido e o ágio ou deságio serão registrados em subcontas distintas do custo de aquisição do investimento.

Conceito de ágio

• § 2º - O lançamento do ágio ou deságio deverá indicar, dentre os seguintes, seu fundamento econômico:

• a) valor de mercado de bens do ativo da coligada ou controlada superior ou inferior ao custo registrado na sua contabilidade;

• b) valor de rentabilidade da coligada ou controlada, com base em previsão dos resultados nos exercícios futuros;

• c) fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas.

• § 3º - O lançamento com os fundamentos de que tratam as letras a e b do § 2º deverá ser baseado em demonstração que o contribuinte arquivará como comprovante da escrituração.

Amortização do ágio

• Lei n.9532/ 97 art. 7º . A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida com ágio ou deságio, apurado segundo o disposto no art. 20 do Decreto-Lei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977:

• I - deverá registrar o valor do ágio ou deságio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "a" do § 2º do art. 20 do Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, em contrapartida à conta que registre o bem ou direito que lhe deu causa;

• II - deverá registrar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "c" do § 2º do art. 20 do Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, em contrapartida a conta de ativo permanente, não sujeita a amortização;


• III - poderá amortizar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "b" do § 2° do art. 20 do Decreto-lei n° 1.598, de 1977, nos balanços correspondentes à apuração de lucro real, levantados posteriormente à incorporação, fusão ou cisão, à razão de um sessenta avos, no máximo, para cada mês do período de apuração; (Redação dada pela Lei nº 9.718, de 1998)

• IV - deverá amortizar o valor do deságio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "b" do § 2º do art. 20 do Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, nos balanços correspondentes à apuração de lucro real, levantados durante os cinco anos-calendários subseqüentes à incorporação, fusão ou cisão, à razão de 1/60 (um sessenta avos), no mínimo, para cada mês do período de apuração.


• § 1º O valor registrado na forma do inciso I integrará o custo do bem ou direito para efeito de apuração de ganho ou perda de capital e de depreciação, amortização ou exaustão.

• § 2º Se o bem que deu causa ao ágio ou deságio não houver sido transferido, na hipótese de cisão, para o patrimônio da sucessora, esta deverá registrar:

• a) o ágio, em conta de ativo diferido, para amortização na forma prevista no inciso III;

• b) o deságio, em conta de receita diferida, para amortização na forma prevista no inciso IV.


• § 3º O valor registrado na forma do inciso II do caput:

• a) será considerado custo de aquisição, para efeito de apuração de ganho ou perda de capital na alienação do direito que lhe deu causa ou na sua transferência para sócio ou acionista, na hipótese de devolução de capital;

• b) poderá ser deduzido como perda, no encerramento das atividades da empresa, se comprovada, nessa data, a inexistência do fundo de comércio ou do intangível que lhe deu causa.


• § 4º Na hipótese da alínea "b" do parágrafo anterior, a posterior utilização econômica do fundo de comércio ou intangível sujeitará a pessoa física ou jurídica usuária ao pagamento dos tributos e contribuições que deixaram de ser pagos, acrescidos de juros de mora e multa, calculados de conformidade com a legislação vigente.

• § 5º O valor que servir de base de cálculo dos tributos e contribuições a que se refere o parágrafo anterior poderá ser registrado em conta do ativo, como custo do direito.

A nova contabilidade e o ágio

• O IFRS e a teoria da essência econômica (riscos, benefícios e fluxos de caixa)

• O novo conceito contábil de ágio: compra de investimentos e combinação de negócios

• Os novos critérios de alocação do preço pago : o ágio como valor residual (goodwill)

• A neutralidade fiscal das novas práticas contábeis: Leis ns. 11.638/07 e 11.941/09

A jurisprudência e a substância econômica

• A jurisprudência ao longo dos tempos

• A nova ordem nos tribunais : análise da substância econômica

• O que é a substância econômica? A consistência e a finalidade dos negócios praticados

• Influências estrangeiras: business purpose (exceto fiscal) e a economic substance (comprovação fática) do Direito anglo saxão

Ágio: Contabilidade e Direito

• Exame dos fundamentos da reorganização societária e da combinação de negócios (aspectos contábeis e jurídicos)

• Exame da abrangência do conceito “substância econômica” nas duas ciências

• Análise de questões atuais envolvendo o ágio frente aos conceitos acima

Ágio: Contabilidade e Direito

• Premissas de análise: essência (substância) e forma

• Contabilidade: essência econômica, busca o objetivo pretendido com a transação, considerando-se sua finalidade ou aplicação econômica

• Direito: essência é igual a natureza jurídica, busca o enquadramento da transação consoante o negócio ou instituto jurídico contido no sistema do direito positivo e consoante a causa jurídica da transação

• Forma: delimita e exterioriza a essência ou natureza, o seu conteúdo; é manifestação da essência

Reorganização societária

• Reorganização societária: sob a ótica jurídico-tributária

• Reorganização societária: não é instituto definido em lei, vale-se de outros institutos

• Reorganização societária: pressupõe existência de negócio ou entidade e correspondente mudança

• Reorganização societária: o instituto escolhido deve permitir a identificação da mudança, sua justificativa e os instrumentos necessários à sua efetivação

•


• Institutos voltados à reorganização societária na lei brasileira: tema antigo

• Decreto-Lei 2627/40: transformação, incorporação e fusão

• Lei 6404/76: transformação, incorporação, fusão, cisão e incorporação de ações

• Decreto-Lei 1598/77, art. 15, §1°, alínea “c”: dedutibilidade da amortização de custos, despesas e outros encargos com a reestruturação, reorganização ou modernização da empresa; art. 20: aquisição de investimento e dedução de preço pago


• Decreto-Lei 2075/83: dedutibilidade de custos, despesas e outros encargos com a reestruturação, reorganização ou modernização de instituições autorizadas a funcionar pelo Banco Central do Brasil

• Lei 9532/97, art. 7°: absorção de patrimônio de pessoa jurídica investida, por incorporação, cisão ou fusão e o tratamento do ágio na aquisição

• Lei 11638/07: registro em ativo diferido dos gastos de reestruturação que afetassem o resultado de mais de um ano e que não configurassem redução de custos ou acréscimo na eficiência operacional


• Observações quanto à reorganização societária, sob a ótica jurídico-tributária

• Termos reorganização e reestruturação: livre uso, pela lei

• Identidade entre reestruturação e reorganização, pela lei , em matéria societária e tributária

• Irrelevância da vinculação, da nova organização societária, a um mesmo grupo ou a alterações de controle (CADE)

• Livre escolha dos instrumentos e critérios de reorganização

Combinação de negócios

• Combinação de negócios: normatização

• Lei 11638/07: introduziu § 3° ao art. 226 (institutos voltados à reorganização societária), da Lei 6404/76: operações de transferência de controle entre partes independentes contabilizadas a valor de mercado

• Lei 6404/76, art. 226, § 3° (alteração da Lei 11941/09): a Comissão de Valores Mobiliários - CVM estabelecerá normas especiais de avaliação e contabilização aplicáveis às operações de fusão, incorporação e cisão que envolvam companhia aberta


• Regra da CVM: adotada para todos os tipos societários por força do CPC

• Conceito de combinação de negócios (CPC 15, aprovado pela CVM): operação ou outro evento por meio do qual um adquirente obtém o controle de um ou mais negócios, independentemente da forma jurídica da operação, incluindo fusões que se dão entre partes independentes

• Não aplicação do CPC 15: aquisição de ativos que não caracterizam negócio

•


• Negócio: conjunto integrado de atividades e ativos capaz de ser gerenciado para gerar retorno, redução de custos e outros benefícios para os investidores

• Pressuposto: existência de negócio ou entidade e correspondente mudança

• Combinação de negócios é uma modalidade de reorganização societária que envolve, necessariamente, a aquisição de controle, qualquer que seja o instrumento jurídico adotado pelas partes


• A combinação de negócios exige critério de registro contábil diferenciado

• Critério do registro contábil: reconhece e mensura ativos e passivos adquiridos e assumidos (valor justo), reconhece e mensura o ágio adquirido por expectativa de rentabilidade futura (goodwill adquirido) ou o ganho de compra vantajosa e determina informações que devem ser dadas sobre a transação

• Objetivo do registro da combinação: aprimorar a relevância, a confiabilidade e a comparabilidade das informações de uma entidade, em suas demonstrações financeiras, sobre a combinação de negócios


• Contabilização da combinação de negócios: método de aquisição

• Aplicação do método:

• (a) identificação do adquirente• (b) determinação da data de aquisição• (c) reconhecimento e mensuração dos ativos identificáveis adquiridos, dos

passivos assumidos e das participações societárias de não controladores na adquirida

• (d) reconhecimento e mensuração do ágio por expectativa de rentabilidade futura (goodwill) ou do ganho proveniente de compra vantajosa

Convergências Direito e Contabilidade

• Convergências entre a reorganização societária, para fins jurídico-tributários , e a combinação de negócios:

1. Existência prévia de entidades ou de negócios

2. Transações: matéria societária e controladores

3. Objeto das transações: aquisição de ações, aquisição de ativos líquidos, fusões, criação de sociedade de participação, aquisição reversa (na reorganização societária o universo é maior)

4. Valor das transações: precificação pelas partes, objeto de contrato e de registro como investimento

Divergências entre Direito e Contabilidade

• Divergências: critérios jurídico-tributários que orientam o exame da reorganização societária (RS) e critérios contábeis de registro de uma combinação de negócios (CN)

1. Identificação do adquirente: RS - pelo contrato; CN - busca através das demonstrações consolidadas e do conceito de controle do CPC 36 (controle é o poder de governar as políticas financeiras e operacionais da entidade de forma a obter benefício das suas atividades); o contrato não é preponderante

2. Data da aquisição: RS - data do contrato; CN - pode não coincidir com a data do contrato, se o controle ocorreu antes da contratação

•


3. Objeto da transação: RS- como definido no contrato; CN- pressuposto de aquisição de ativos e assunção de passivos, observados os conceitos básicos de registro da Contabilidade (CPC), eliminados os itens que não integram a operação

4. Qualificação de itens patrimoniais envolvidos na transação: RS- conforme contrato; CN- classificação de ativos e passivos adquiridos/assumidos consoante as condições econômicas, as políticas contábeis e operacionais e outras vigentes na data da aquisição

Divergências Direito e Contabilidade

5. Avaliação de itens patrimoniais: RS - consoante o contrato; CN - ativos e passivos por seu valor justo na data da aquisição (quantia pela qual o ativo pode ser vendido ou o passivo liquidado em condições normais)

6. Classificação do ágio: RS- mais valia é ágio (diferença entre preço pago e o patrimônio líquido contábil da investida) e deve ser fundamentado em uma das razões econômicas indicadas no art. 20 do DL 1598/77; CN - ágio por expectativa de rentabilidade futura (goodwill) é o valor líquido da contraprestação pelo controle, mais participações de não controladores menos ativos e passivos identificados (deságio e compra vantajosa)


7. Abrangência de aplicação :RS- todo e qualquer negócio de reestruturação envolvendo sociedade; CN - aquisição de controle, não abrangendo a aquisição de ativos que não sejam negócio, inclusive empresa inativa, joint venture e combinações de entidades ou negócios sob controle comum

8. Alocação do preço pago: RS- consoante o contrato; CN- observância, para registro contábil , de regras obrigatórias e objetivas que alocam o preço aos ativos adquiridos, passivos assumidos, consoante critério de avaliação de preço justo, e ágio por expectativa de rentabilidade futura (goodwill), nas demonstrações consolidadas (CPC 36), no controlador o preço fica como investimento

•

Temas atuais em matéria jurídico-contábil

• Possibilidade de adoção do estudo de valor justo para fins tributários ?

• A essência econômica que orienta a combinação de negócios, afeta a reorganização societária, em termos tributários?

• O conteúdo do art. 20 do Decreto –Lei 1598/77 permanece válido, para fins tributários, após a Lei 11638/07?

Temas atuais em matéria jurídico contábil

• O registro do preço obedece critérios diversos para fins jurídico-tributários e para fins contábeis

• O preço, para fins tributários, desdobra-se em valor de patrimônio líquido e em ágio; o preço, para fins contábeis, é registrado como investimento

• O ágio, para fins tributários , suporta-se em fundamentos econômicos previstos em lei, descritos em estudos de especialistas, que operam como elemento de confirmação da motivação das partes e utilizam critérios de avaliação por elas escolhidos

Temas atuais em matéria jurídico-contábil

• O ágio, para fins contábeis, é residual, determinado após apuração de ativos e passivos a valor justo

• Registro contábil do preço pago, nas demonstrações consolidadas: alocado entre ativos e passivos avaliados a preço justo e expectativa de rentabilidade futura (goodwill), decorrente da diferença entre o preço pago e o valor da ativos e passivos alocados

• O objetivo dos estudos de determinação de preço, para fins tributários, é suportar a transação, enquanto o objetivo dos estudos de alocação de preço, para fins contábeis, é suportar o registro contábil

Outros aspectos do ágio sob discussão• Sociedade veículo, ágio de si mesmo ou ágio interno e ágio e fluxo de caixa

• Internação de ágio: operação internacional

• Incorporação de ações

• Laudo de avaliação

• Amortização do ágio: condições e prazo

• Ágio e CSL

•

•

Sociedade veículo• Presta-se a uma determinada finalidade e, após, exaure-se

• Necessidade regulatória e empresa “casca”

• Empresa “casca”: nascida para gerar o ágio, inexistente para fins contábeis (mesmo grupo)

• Uso indevido (art. 36, Lei n. 10.637/02)

• Atividade sob regulação

• Questão tributária : prova da necessidade

• Jurisprudência favorável: Ac. 1301000.711, 3ª Câmara / 1ª Turma Ordinária (Tele Norte Leste Part.)

•

Ágio de si mesmo (ágio interno)

• Operações de combinação de negócios, realizadas dentro de um mesmo grupo societário

• Suposta ausência de sentido econômico no ágio

• Neutralidade contábil da operação : não é reportada nas demonstrações consolidadas

• Instrução 247/96, da CVM: atendimento ou não das normas contábeis , impostas pela CVM, não tem o condão de modificar os ajustes necessários para apurar o lucro real

• Aceitação plena (CVM ): Caso Mahle•


• Geração de ágio dentro do mesmo grupo econômico, sem alteração do controle das sociedades , sem qualquer desembolso e com a utilização de empresa inativa ou de curta duração (sociedade veículo): prova da artificialidade do ágio , invalidando sua amortização

• Utilização dos formalismos inerentes ao registro público de comércio engendrando afeiçoar a legitimidade destes atos caracteriza abuso de direito.

• Ac. 110300.501 – 1ª Câmara / 3ª Turma Ordinária (Center Automóveis)


• Legalidade da apuração e amortização de ágio na reestruturação societária entre empresas do mesmo grupo:

• Ac. 1101-00.354 — lª Câmara / lª Turma Ordinária (VIVO)

• Ac. 1101-00.708, 1ª Câmara/1ª Turma Ordinária (Gerdau), em 11.04.2012)

• Ac. 120100.689– 2ª Câmara / 1ª Turma Ordinária (Celpe)• Eficácia do ágio: atos econômicos existentes e inexistência de ágio

interno, visto que o valor do ágio apurado na aquisição foi transmitido às demais empresas pelo mesmo valor, conforme laudos

• Ágio inexistente: Ac. 110300.501 – 1ª Câmara / 3ª Turma Ordinária (Center Automóveis)

Internação de ágio: operação internacional• Capitalização de sociedade brasileira com participação societária no exterior

• Incorporação internacional: regida pelo direito interno

• A capitalização de sociedades brasileiras e a internação de ágio

• Origem da questão fiscal: simulação?

• Prova da necessidade

• Autos de infração sob alegação de simulação da transação

•

Incorporação de ações• Natureza e objetivos do instituto

• O ágio que decorre da incorporação de ações: valor econômico da transação• • Origem da questão fiscal : indevido entendimento contábil de valor da

operação (tese/doutrina)

• Os ganhos na pessoa física e na jurídica

• Autos de infração recentes

•

Laudo de avaliação

• Exigência legal: documentos comprobatórios das razões do negócio

• Documentos vs. Laudo: importância da matéria factual

• Irrelevância da confirmação ou não de ocorrência das premissas do laudo

• Necessária contemporaneidade laudo/documento e aquisição? • • Qualidade do laudo e dos peritos

• Fundamentação adequada e profissionais habilitados

Laudo de avaliação

• Ac. 1101-00.354 — lª Câmara / lª Turma Ordinária (VIVO)

• Ágio não devidamente fundamentado em expectativa de lucratividade futura (processo decorrente de privatização)

• Laudo não versando sobre rentabilidade futura

• Controvérsias quanto a autoria

• Elaboração por profissionais não legalmente habilitados

• Decisão a favor do contribuinte


• Prazos e laudo

• Possibilidade de alteração por mudança de ambiente econômico?

• Riscos fiscais associados

• As novas práticas contábeis: amortização vs. impairment

•

Ágio e fluxo de caixa

• Conceito contábil: necessidade de entrega de recursos monetários

• Conceito jurídico: pagamento em dinheiro não é essencial para configurar aquisição

• Pagamento é contrapartida da compra e venda: uma das formas possíveis de aquisição de participações societárias

• Acórdão nº 1101-00.708, 1ª Câmara/1ª Turma Ordinária, em 11.04.2012(Gerdau, art. 36, da Lei n. 10637)

•

Ágio e CSL

• Base de cálculo da CSL: definida em lei e distinta do IRPJ

• Lei 9532/97, art. 7°: carece de restrição a dedutibilidade da amortização do ágio para fins de CSL

• Amortização para CSL deve seguir as determinações contábeis

• Até 31/12/2007: havia amortização contábil

• Após 31/12/2007: não há amortização contábil, apenas impairment

Decisões relevantes mais recentes

• Ac. 120100.689, 2ª Câm. / 1ª T. Ordinária (Celpe)

• Ac. 140200.802, 4ª Câm. / 2ª T. Ordinária (Santander)

• Ac 1101-00.708 , lª Câm. / lª T. Ordinária (Gerdau)

• Ac. 120100.659, 2ª Câm. / 1ª T. Ordinária (Camil)

• Ac. 140200.342, 4ª Câm. / 2ª T. Ordinária (DASA)

• Ac. 1201-00.548, 2ª Câm. / 1ª T. Ordinária (Ale Comb.)

• Ac. 1301000.711, 3ª Câm. / 1ª T. Ordinária (Tele Norte L.)

• Ac. 110300.501, 1ª Câm. / 3ª T. Ordinária (Center)

• Ac. 1101-00.354 — lª Câm. / lª T. Ordinária (VIVO)

•

Planejamento tributário nas operações com ágio

• 1ª Conclusão para fins tributários: não há possibilidade de adoção do estudo de valor justo para fins tributários

• O estudo contábil decorre da aplicação de regra objetiva que não guarda relação com a transação jurídica efetivada

• O estudo contábil não contraria nem obsta a avaliação para fins tributários, pois tem objetivo diverso: identifica itens adquiridos para fins de cumprir as etapas da aplicação do método de aquisição; o valor justo não contamina, modifica ou afeta os fundamentos do preço pago na compra

• As novas práticas contábeis e suas decorrências são neutras para fins tributários

• )


• 2ª Conclusão para fins tributários: a essência econômica que orienta o registro da combinação de negócios, não afeta os fundamentos da reorganização societária, em termos tributários

• Essência e forma, falso dilema para fins tributários: art. 112, Código Civil dispõe que “nas declarações de vontade se atenderá mais à intenção nelas consubstanciada do que ao sentido literal da linguagem”

• O critério contábil da essência econômica, no que tange ao registro da combinação de negócios (busca dos itens comprados) não altera, retifica ou inova em matéria tributária


• 3ª Conclusão: o conteúdo do art. 20 do Decreto –Lei 1598/77 permanece íntegro e válido, para fins tributários, após a Lei 11638/07

• A sustentação do ágio, para fins tributários, não se coaduna com os conceitos e fundamentos da contabilidade sobre a matéria; a sustentação do ágio, para fins tributários, prescinde dos conceitos contábeis , valendo-se de princípios jurídicos, próprios, expressos em lei

• Os fundamentos do pagamento do preço, para fins tributários, estão contidos no Decreto-Lei 1598/77, que não se alterou à luz do CPC 15, a saber: mais valia de ativos, rentabilidade futura, intangíveis, fundo de comércio e outras razões econômicas

• )


• 4ª Conclusão: a operação de reorganização deve apresentar razoabilidade diante da circunstância de mercado envolvida, bem como diante da lei

• 5ª Conclusão: o contribuinte deve fazer prova do preço praticado e do ágio do qual se pretende tirar efeitos fiscias

• 6ª Conclusão: cabe ao contribuinte provar suas alegações com todos os elementos de que disponha


• 7ª Conclusão: o uso de empresa veículo e o ágio produzido dentro do mesmo grupo econômico são legítimos desde que devidamente comprovados

• 8ª Conclusão: o ágio é dedutível na apuração da CSL, até 31/12/2012, por absoluta falta de previsão legal em sentido contrário

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