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Guía del Inspector de Consumo en El Salvador
Agosto 2010
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P R O G R A M A C O M P A L II
Proyecto Defensoría del Consumidor
“GUIA DEL INSPECTOR DE CONSUMO”
Presenta
Karla Fratti de Vega
Agosto de 2010
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INDICE
RESUMEN EJECUTIVO ....................................................................................................... 5
GLOSARIO ........................................................................................................................... 7
1. LAS POTESTADES DE VIGILANCIA Y SUPERVISIÓN: GENERALIDADES .................. 8
2. LA INSPECCIÓN DE CONSUMO. .................................................................................... 9
2.1 Naturaleza y finalidad .................................................................................................. 9
2.2 Las inspecciones habituales y programadas ............................................................. 11
2.3 Las inspecciones no programadas ............................................................................ 11
2.4 Inspecciones en el marco de estudios y sondeos ...................................................... 12
2.5 La inspección solicitada en el marco de un procedimiento sancionatorio................... 12
3. LA INSPECCIÓN COMO INSUMO PARA LA DETERMINACIÓN DE UNA POSIBLE
INFRACCIÓN DE CONSUMO ............................................................................................ 12
3.1 La potestad sancionatoria. Fines .............................................................................. 12
3.2 La potestad sancionatoria en materia de consumo en El Salvador: Órgano de
Aplicación ........................................................................................................................ 12
4. ÁMBITOS DE LA INSPECCION ...................................................................................... 14
4.1 Inspecciones relacionadas con alimentos. La potestad de decomiso y destrucción ... 15
4.2 Inspecciones relacionadas con medicamentos. ......................................................... 22
4. 3. Inspecciones relacionadas con precios a la vista .................................................... 26
4.4. Inspecciones relacionadas con publicidad ................................................................ 27
4.5. Inspecciones dirigidas a revisión de documentos ..................................................... 29
4.6 Inspecciones relacionadas con el sector financiero. .................................................. 30
5. PERFIL BÁSICO DEL INSPECTOR DE CONSUMO ...................................................... 32
5.1 La naturaleza de servidor público. Investidura ........................................................... 32
5.2 Cualidades esperadas ............................................................................................... 32
5.3 Responsabilidad del inspector: responsabilidad penal y administrativa ..................... 32
6. RELACIONES CON LOS PROVEEDORES EN LAS DILIGENCIAS DE INSPECCION .. 33
6.1 Trato con el proveedor............................................................................................... 33
6.2 Confidencialidad ........................................................................................................ 33
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6.3 Obligaciones de los proveedores en las diligencias de inspección ............................ 34
6. 4 La negativa de colaboración .................................................................................... 34
7. LAS TÉCNICAS DE INSPECCIÓN: PROCEDIMIENTO Y LÍMITES ............................... 35
7.1 Necesidad de un procedimiento de inspección .......................................................... 35
8. MEDIDAS CAUTELARES ............................................................................................... 37
8.1 Generalidades ........................................................................................................... 37
8.2 Supuestos en que proceden ...................................................................................... 38
8.3 Procedimiento ........................................................................................................... 38
9. LAS ACTAS DE INSPECCION ....................................................................................... 39
9.1 Naturaleza ................................................................................................................. 39
9. 2 Contenido y formalidades ......................................................................................... 40
9.3 Documentación anexa al acta .................................................................................... 43
9.4 Valor probatorio de las actas .................................................................................... 43
10. OTRAS ACTUACIONES ............................................................................................... 44
10.1 Elaboración de informes o dictámenes: valoración técnica ...................................... 44
10.2 Toma de muestras ................................................................................................... 44
BIBLIOGRAFIA RECOMENDADA ...................................................................................... 45
Competencia de la inspección de consumo ..................................................................... 46
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RESUMEN EJECUTIVO
MARCO CONTEXTUAL: LA FUNCION DE VERIFICACION DEL MERCADO COMO
HERRAMIENTA DE PROTECCION AL CONSUMIDOR.
La protección al consumidor cumple un mandato constitucional, concretiza derechos específicos
y favorece la transparencia del mercado, la competitividad de las empresas y, en consecuencia,
la claridad de las ofertas que se realizan, apoyando al consumidor para restablecer el equilibrio
ante las posibles imperfecciones de los mercados.
En El Salvador, dentro de las principales funciones que posee la Defensoría del Consumidor –
encaminadas a proteger los derechos del consumidor y a procurar una relación de equilibrio
entre éstos y los proveedores- se encuentra la vigilancia del mercado. Dicha función se ampara
en el artículo 58 literal f) de la Ley de Protección al Consumidor, la cual contempla que dentro
de las competencias de la Defensoría está el realizar inspecciones, auditorías y requerir de los
proveedores los informes necesarios para el cumplimiento de sus funciones.
Dicha función, permite verificar el cumplimiento de las disposiciones de la Ley de Protección
al Consumidor y su Reglamento, lo cual incluye, entre otros aspectos, vigilar la seguridad y
calidad de los productos para evitar daños en la salud e integridad de las personas, tutelar
los intereses económicos, fortalecer contrataciones transparentes, evitar la publicidad
engañosa, fortalecer la transparencia, comprensión y calidad de la información que se entrega
a los consumidores a fin de prevenir abusos y facilitar la toma de decisiones de consumo,
entre otros.
FINALIDAD DE PRESENTAR UNA GUIA DEL INSPECTOR DE CONSUMO
Para hacer efectiva la función de verificación y vigilancia, la Defensoría cuenta con un equipo
de técnicos inspectores -pertenecientes a la Dirección Vigilancia de Mercado- encargados de
verificar el cumplimiento de las disposiciones establecidas en referida Ley.
El presente documento, denominado “Guía del Inspector de Consumo”, pretende ser un
instrumento para fortalecer la capacidad de inspección y los conocimientos sobre los aspectos
generales de la inspección, legislación y normativa aplicable y alcances de la labor del técnico
inspector al equipo de Vigilancia de Mercado de la Defensoría del Consumidor.
Es importante mencionar, que se llevaron a cabo jornadas de capacitación a la Dirección de
Vigilancia de Mercado, en la cual se tuvo una activa participación con preguntas y respuestas,
en el marco de lo cual, se recibieron de los inspectores dudas y problemas concretos, que
sirvieron como base para elaboración del presente documento.
CONTENIDO ESENCIAL DEL DOCUMENTO
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En el presente documento, se abordan como temas principales la inspección de consumo, su
naturaleza y finalidad, los diversos tipos de inspecciones, y la inspección como insumo o
antecedente para el ejercicio de la potestad sancionatoria.
Se exponen también los distintos ámbitos en que se desarrolla la inspección: las inspecciones
relacionadas con alimentos, con medicamentos, con precios a la vista, publicidad, revisión
de documentos y sector financiero.
Posteriormente se desarrolla el perfil básico del inspector de consumo y sus relaciones con
los proveedores. A continuación se analizan las técnicas de inspección, el procedimiento de
inspección y las medidas cautelares.
Finalmente se entra al tema de las actas de inspección, su naturaleza, contenido y
formalidades, entre otros.
En cada uno de ellos, se aborda una pequeña introducción doctrinaria sentando las bases del
tema, y en lo pertinente, su desarrollo en la Ley de Protección al Consumidor y el Reglamento
de la Ley de Protección al Consumidor. En el apartado cuatro, donde se desarrollan los
distintos ámbitos de la inspección, se presenta en cada uno de ellos un apartado sobre
“Antecedentes y lecciones aprendidas”, en el cual se abordan algunos aspectos relacionados
con la experiencia de la Defensoría del Consumidor en el ámbito de inspecciones, la evolución
y problemáticas superadas.
Asimismo, en varios de los temas se presentan recuadros con “Recomendaciones”, que
constituyen lineamientos o consejos prácticos para llevar a cabo las diligencias de inspección,
que se considera serán de utilidad para el inspector.
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GLOSARIO
Para facilitar la comprensión de este documento, se presenta un glosario con términos de uso
frecuente en el documento, cuya definición pueda ser de utilidad:
Administración Pública: Conjunto de órganos del Estado que ejercen función
administrativa, es decir, funciones de interés general que concretizan políticas estatales. En
El Salvador, los órganos principales de la Administración Pública son el Ejecutivo y sus
dependencias, las instituciones autónomas y demás descentralizadas, municipalidades, y en
general, todo órgano que ejerza función materialmente administrativa.
Consumidor: Son todas las personas naturales (hombre o mujer) o personas jurídicas (una
sociedad o empresa) que reciban, adquieran o utilicen bienes o servicios para su propio uso,
el de su familia o su entorno, independientemente de quien se los provea, y para lo cual han
pagado un precio, tasa o tarifa. Su definición la encontramos en el artículo 3 de la Ley de
Protección al Consumidor.
Inspección de Consumo: Actividad efectuada por servidores públicos que llevan a cabo
labores de inspección, control y vigilancia del cumplimiento de la normativa en materia de
consumo, con el fin de garantizar los derechos e intereses de consumidores.
Potestad administrativa: Habilitación otorgada por la ley a los distintos órganos de la
Administración Pública, que le faculta a realizar actuaciones o funciones tendientes a cumplir
un interés general.
Potestad administrativa sancionatoria: Función ejercida por los distintos órganos de la
Administración Pública, consistente en la imposición de sanciones (multas, cierres, entre
otras) ante la comprobación de una infracción o ilícito administrativo, con el fin último de evitar
la repetición de dicha conducta.
Presunción de legalidad o de validez: Ficción legal en base a la cual se presume que las
distintas actuaciones de los órganos de la Administración Pública se han dictado de
conformidad al ordenamiento jurídico, la cual se rompe con la impugnación que realizan los
particulares.
Proveedor: Proveedor es toda persona, empresa, institución pública y en general, todo aquel
que produzca, fabrique, distribuya o realice cualquier actividad para proporcionar productos
o prestar servicios al consumidor, mediante el pago de un precio, tasa o tarifa. Su definición
la encontramos en el artículo 3 de la Ley de Protección al Consumidor.
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1. LAS POTESTADES DE VIGILANCIA Y SUPERVISIÓN: GENERALIDADES
La Administración Pública, para la realización de sus fines, lleva a cabo diversas actividades:
de autorización, sancionatorias, de verificación y supervisión, entre otras.
Precisamente, las actividades de vigilancia, verificación y supervisión, constituyen el ejercicio
de una potestad administrativa, que constituye una herramienta para el cumplimiento de los
fines de la Administración, en el ámbito que ésta se realice.
Esta función, es identificada en algunas legislaciones como “Control de Mercado”,
señalándose que su meta es garantizar que los productos y servicios puestos a disposición
en el mercado cumplan con los requisitos establecidos por la legislación vigente.
La supervisión y control del mercado fue en sus orígenes ubicada como una actividad
meramente de limitación de derechos, en tanto se encaminaba a supervisar para “sancionar”,
pero posteriormente, pasó a concebirse como una potestad más amplia, con fines
preventivos. Hoy día, debe entenderse una potestad de carácter integral, garante de la
unidad de mercado y de la igualdad de protección de los derechos de los consumidores, con
medidas armonizadas de carácter cautelar, corrector y sancionador, entre otros.
Como es sabido, la función de los órganos de defensa del consumidor, es esencialmente
proteger los intereses económicos y sociales de los consumidores, y en ese marco, la función
de vigilancia, verificación y supervisión del mercado en materia de consumo, constituye una
herramienta para lograr dicho fin. Se trata de una potestad genérica de control del
cumplimiento de la ley, cuya finalidad última debe ser prevenir la lesión de los intereses de
los consumidores.
La vigilancia, verificación y supervisión del mercado puede abarcar distintos ámbitos:
• Inspección general sobre productos, bienes y servicios destinados a los consumidores
y usuarios
• Tomas de muestras de productos.
• Estudio de los sectores de mercado
• Desarrollo de campañas informativas y de inspección
Así, la verificación y vigilancia en materia de consumo es una pieza fundamental del sistema
administrativo de protección de los consumidores y usuarios, pues no basta imponer
prohibiciones y obligaciones, sin una vigilancia efectiva del cumplimiento de las mismas.
En el país, la Defensoría del Consumidor ejerce esta potestad, con base esencialmente en el
artículo 58 letra f) de la LPC, que establece la competencia para “realizar inspecciones,
auditorías y requerir de los proveedores los informes necesarios para el cumplimiento de sus
funciones”
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2. LA INSPECCIÓN DE CONSUMO.
2.1 Naturaleza y finalidad
Generalidades
La Inspección de Consumo consiste en comprobar, investigar y controlar la adecuación de
los productos y servicios a la normativa, con el fin que, se respeten las disposiciones en
defensa de los derechos e intereses de los consumidores y de los usuarios.
El objeto principal de la función inspectora en materia de consumo es comprobar, investigar
y verificar el cumplimiento de la normativa vigente en materia de defensa de los
consumidores, no siempre como insumo para un procedimiento sancionatorio, sino dirigida a
una actividad de información y de investigación más amplia. Su finalidad última y razón de
ser, es encauzar la conducta de los sujetos al cumplimiento de la Ley.
Competencia
Las tareas de inspección son desarrolladas por los inspectores de consumo, que son
considerados, en el ejercicio de sus funciones, servidores públicos cuyas actuaciones están
revestidas de una presunción de legalidad.
Los inspectores tienen el carácter de AUTORIDAD PÚBLICA. Las actuaciones de la
Inspección de Consumo se documentan en acta de inspección, con carácter probatorio
Contenido y finalidad
Esencialmente, la inspección puede dirigirse a:
a) Vigilar, verificar y constatar el cumplimiento de la normativa que pueda afectar, directa
o indirectamente, a los derechos de los consumidores;
b) Emitir medidas de prevención, como medidas cautelares de decomiso o resguardo de
productos
c) Investigar y comprobar hechos por presuntas infracciones o irregularidades en
materia de defensa del consumidor;
d) Elaborar los informes que requiera su actividad
e) Obtener declaraciones y datos de los proveedores y recabar información de los
empleados o clientes sobre cuestiones relacionadas con el objeto de la inspección
f) Informar a los proveedores sobre las exigencias, cumplimiento y aplicación de la
normativa vigente en materia de protección y defensa de los derechos de los
consumidores.
La inspección persigue fundamentalmente:
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a) Controlar el cumplimiento de las disposiciones vigentes en la materias de protección
al consumidor;
b) Proporcionar insumos sobre infracciones en materia de los derechos de los
consumidores y usuarios, con el fin de comprobar su alcance, las causas y las
responsabilidades de los presuntos autores;
c) Finalidad preventiva: tendiente a proteger los bienes jurídicos que la Ley ampara. La
inspección logra una protección frente a tales peligros, cuando ordena la paralización
de actividades que los afectan (como la venta de medicamentos vencidos)
d) Finalidad informativa: Proporcionar insumos para la realización de estudios, y para
información a los consumidores. La inspección se configura como una técnica de
potestad administrativa de recogida de información
e) Finalidad instructiva: hacer del conocimiento de los proveedores conductas que deben
erradicarse
Origen de la inspección:
Las actuaciones de la Inspección de Consumo pueden iniciarse:
De oficio
Por orden superior
Por acuerdo de colaboración
Por denuncia pública
Campañas o actuaciones programadas para la orientación y el control del mercado o
del consumo.
Excepcionalmente, en el marco de un procedimiento sancionatorio.
Actuaciones posibles
a) Acceder a los establecimientos de las empresas donde se producen, se elaboran, se
almacenan o se distribuyen productos, o se realizan prestaciones de servicios en el
ámbito de consumo;
b) Acceder a la documentación de los proveedores objeto de inspección;
c) Toma de muestras de los productos o mercancías que se elaboran, se distribuyen o
se comercializan;
d) Proceder a la inmovilización cautelar o al decomiso de productos, previa delegación
de Presidencia;
e) Requerir la información necesaria para la aclaración de los hechos objeto de la
inspección;
f) Realizar la destrucción de alimentos, en los supuestos del artículo 50 de la Ley de
Protección al Consumidor.
Resultados
En el ejercicio de sus funciones, la inspección de consumo puede derivar:
a) En la constatación de un hecho,
b) En la obtención o revisión de documentación
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c) En la obtención de insumos para el inicio de un procedimiento sancionatorio
Los resultados se hacen constar en actas. Las actas son los documentos en los que se
recogen los resultados de las actuaciones de investigación y control y donde se hace una
valoración a raíz de los posibles incumplimientos detectados.
Obligación de colaboración
Los proveedores deben colaborar en la realización de la inspección, y la negativa, resistencia
u obstrucción a facilitar la información requerida, el suministro de documentación falsa o el
retraso al atender los requerimientos efectuados por la Inspección, puede constituir una
infracción en materia de consumo.
Principios que la rigen
La inspección está regida, como principios básicos:
a) Por el principio de legalidad: se ejerce dentro del marco de atribuciones o potestades
previamente atribuidas
b) Principio de proporcionalidad: Las actuaciones y afectaciones deben ser idóneas y
proporcionales a los fines perseguidos
c) Respeto de los derechos fundamentales: permitir la presencia del proveedor,
consignar sus declaraciones en el acta si así lo solicita, entre otros.
2.2 Las inspecciones habituales y programadas
Las actuaciones programadas de inspección persiguen lograr objetivos en un período de
tiempo determinado y sobre un sector o sectores previamente definidos, y se enmarcan en
un “Plan de trabajo de inspecciones” en diversos sectores
Pueden consistir en:
- Control sistemático de exigencias en productos (vencimiento, etiquetado)
- Control sistemático de precios
- Control por sectores (inspecciones programadas en farmacias, restaurantes), etc.
2.3 Las inspecciones no programadas
Pueden originarse ante la denuncia de un consumidor, para constatar los hechos.
También pueden responder a un incidente notorio, que lleva consigo una investigación para
esclarecer los hechos que puede desembocar en un acta de inspección, donde se reflejan
infracciones administrativas en defensa del consumidor, y, en su caso, la instrucción de un
expediente sancionador.
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2.4 Inspecciones en el marco de estudios y sondeos
Estas inspecciones responden a la finalidad informativa y preventiva. Tienen como finalidad
recoger datos que serán insumo para un estudio, o para recabar información que se quiere
trasladar a los consumidores (precios, empresas que más han cumplido con exigencias
legales, etc.)
2.5 La inspección solicitada en el marco de un procedimiento sancionatorio
En el procedimiento sancionatorio de consumo, la carga de la prueba recae en la
Administración, que se concreta en el órgano encargado de la tramitación y resolución del
procedimiento.
No obstante, en un marco de colaboración, dicho órgano puede solicitar al órgano de
inspección la realización de diligencias para esclarecer aspectos que se estén conociendo en
el procedimiento sancionatorio.
3. LA INSPECCIÓN COMO INSUMO PARA LA DETERMINACIÓN DE UNA
POSIBLE INFRACCIÓN DE CONSUMO
3.1 La potestad sancionatoria. Fines
La sanción es una consecuencia ante el incumplimiento a una obligación o prohibición legal.
A dicho incumplimiento se le denomina “infracción administrativa”.
La potestad administrativa sancionatoria busca proteger intereses de carácter general, con lo
cual, con la sanción no se pretende simplemente castigar o reprimir, sino, que el daño no se
produzca, y para evitar el daño debe evitar previamente el riesgo.
Si nos preguntamos cuál es la finalidad que busca cada sanción en el caso concreto,
encontraremos que la tutela de los intereses generales se particulariza en cada ámbito
sancionatorio. Así por ejemplo, si la Administración impone una multa en materia urbanística
por violación a normas del medio ambiente, la finalidad que pretende obtenerse por el cauce del
ejercicio de la potestad sancionadora es la tutela del derecho un medio ambiente adecuado. Una
sanción por violación al derecho de competencia, persigue tutelar el buen funcionamiento del
mercado, y evitar distorsiones en el mismo. Las sanciones por incumplimiento a normas
de consumo, persiguen tutelar el interés de los consumidores, y evitar que se
concreticen daños a los mismos.
3.2 La potestad sancionatoria en materia de consumo en El Salvador: Órgano
de Aplicación
El ejercicio de la potestad sancionatoria en materia de consumo corresponde a la Defensoría
del Consumidor, a través del Tribunal Sancionador.
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La Ley establece sobre dicho Tribunal:
“Art. 61.- La Defensoría tendrá los siguientes órganos de dirección: Presidente, Consejo Consultivo,
Tribunal Sancionador y las Direcciones y Unidades Administrativas que establezca su reglamento
interno, según las necesidades del servicio”.
“Art. 79.- Para el cumplimiento de su potestad sancionadora, la Defensoría contará con un Tribunal
Sancionador, en adelante “el Tribunal”, que funcionará de manera permanente y estará integrado por
tres miembros, uno de los cuales ocupará el cargo de Presidente del mismo y los otros dos miembros
ocuparán los cargos de primero y segundo vocal. Habrá igual número de suplentes que serán
nombrados de la misma forma que los propietarios”.
“Art. 83.- Corresponde al Tribunal:
Instruir los procedimientos sancionatorios en materia de protección del consumidor;
Imponer las sanciones o resolver lo que corresponda; y
Conocer de los demás asuntos que tiene atribuidos por ley”.
“Art. 88.- Las resoluciones serán adoptadas por mayoría, y el miembro que se oponga a la decisión
razonará su voto”.
Los principales lineamientos de la Ley de Protección al Consumidor para el ejercicio de la
potestad sancionatoria en materia de consumo, son los siguientes:
La Ley establece un listado o “catálogo” de las conductas que constituyen infracción
o ilícitos, esto es una innovación respecto a la ley anterior que sólo contenía una
norma abierta que establecía que eran infracciones todos los incumplimientos a la
ley, sin detallar expresamente las conductas u omisiones.
La ventaja de contar con este catalogo radica en que se encuentran determinadas
claramente las conductas que se consideran infracciones, lo cual permite saber al
consumidor qué conductas son sancionables, y a la vez permite al proveedor conocer
cuáles son las razones por las que puede ser sancionado.
La Ley clasifica las infracciones en leves, graves y muy graves, dependiendo
precisamente de la gravedad de las mismas y del daño que causen al consumidor, y
señala en cada caso la multa máxima que se puede imponer: Arts. 42, 43 y 44
Se establece un procedimiento sancionatorio detallado a fin de potenciar las garantías
necesarias para que el proveedor pueda presentar los argumentos y pruebas, para
establecer que no ha incurrido en la infracción que se le atribuye.
Contempla multas con base a salarios mínimos y acordes a la gravedad de la falta,
con montos que pueden alcanzar hasta cinco mil salarios mínimos: Arts. 45, 46 y 47.
En caso de infracciones leves la multa puede ser hasta de cincuenta salarios
mínimos mensuales urbanos en la industria.
En caso de infracciones graves la multa puede ser hasta de doscientos
salarios mínimos mensuales urbanos en la industria.
En caso de infracciones muy graves la multa puede ser hasta de quinientos
salarios mínimos mensuales urbanos en la industria.
Supuesto especial intereses colectivos o difusos
Otras sanciones:
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Decomiso y destrucción de productos
Cierre de establecimientos
Inhabilitación del comerciante.
4. ÁMBITOS DE LA INSPECCION
Antecedentes y lecciones aprendidas
La potestad de verificación y vigilancia, se constituyó desde la creación de la Defensoría del
Consumidor en uno de los pilares fundamentales.
La realización de las inspecciones ha sido un proceso evolutivo. En sus inicios, se comenzó
con una campaña de “exhorto” sobre la nueva Ley de Protección al Consumidor, paralelo a
un proceso de difusión y educación sobre los derechos, con miras a lograr una respuesta de
los consumidores para hacerlos efectivos, y asimismo, lograr que los proveedores se
acoplaran a las nuevas exigencias de la Ley.
Como segunda fase, se iniciaron las inspecciones como tal, en un proceso gradual: por
ejemplo, sólo se inspeccionaba el cumplimiento de una obligación legal a la vez. Esto ha
evolucionado y actualmente las inspecciones son integrales, en el sentido que, se verifican
diversos aspectos de la ley –cumplimiento de obligaciones y prohibiciones- en un
establecimiento determinado, en una misma inspección.
Este proceso evolutivo ha implicado y exigido también un mayor grado de especialización en
los técnicos inspectores. En sus inicios, en las actas de inspección se encontraban muchos
errores de todo tipo (confusión en la redacción, errores de producto encontrado, errores del
artículo verificado, etc.)
Actualmente los errores han disminuido considerablemente, especialmente por dos razones:
1. Los técnicos inspectores cuentan con modelos de actas; y,
2. Los hallazgos se registran en formularios anexos. Estos constituyen cuadros
en los cuales se describen los productos encontrados. Ello ha sustituido la
práctica habitual de listar todos los productos dentro del acta, lo cual hacia
compleja su lectura; con los nuevos formularios, se permite que el acta sea
más sencilla y fluida.
Aunado a lo anterior, existe un registro sistemático cuantificado de los errores cometidos por
los técnicos inspectores, quienes –a su vez- cuentan con un supervisor de campo que les
ayuda a despejar las dudas que puedan surgir.
Se cuenta además con documentos que facilitan y sistematizan el trabajo, entre ellos: planes
de inspección que se plasman en un documento, el cual es compartido y explicado a los
técnicos inspectores. También los procedimientos (por ejemplo procedimiento para medidas
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cautelares y destrucción de producto) son elaborados y compartidos con los técnicos
inspectores.
Es además importante mencionar que los resultados de cada plan son procesados y
plasmados en un documento, el cual, como política de la actual administración, se trata de
que sea compartido con los proveedores.
En síntesis, los procedimientos de inspección han evolucionado y mejorado con el paso del
tiempo, y aún se cuenta con retos a futuro, como abarcar la mayor cantidad de
establecimientos, lograr mayor cooperación de proveedores, y naturalmente, incidir en la
disminución de prácticas contrarias a la Ley.
En la memoria de labores junio 2009-mayo 2010, se hace constar que en este período, la
Defensoría realizó 1,743 inspecciones en diversos establecimientos comerciales, como
farmacias, supermercados, tiendas de conveniencia y almacenes, entre otros; lo cual se
ejecutó con el objetivo de garantizar calidad y contenido de productos y servicios ofrecidos a
consumidores. Como resultado de estas inspecciones, se obtuvieron 698 hallazgos de
incumplimiento, a raíz de los cuales se iniciaron los respectivos procedimientos en el Tribunal
Sancionador de la Defensoría del Consumidor.
En el presente apartado se desarrollan los principales ámbitos que abarca la inspección de
consumo, señalando en cada una de ellos los antecedentes y lecciones aprendidas.
Los ámbitos a desarrollar son:
4.1 Inspecciones relacionadas con alimentos. La potestad de decomiso y destrucción
4.2. Inspecciones relacionadas con medicamentos
4. 3. Inspecciones relacionadas con precios a la vista
4.4. Inspecciones relacionadas con publicidad
4.5 Inspecciones relacionadas con revisión de documentos
4.6 Inspecciones relacionadas con el sector financiero. Las auditorias.
4.1 Inspecciones relacionadas con alimentos. La potestad de decomiso y
destrucción
Generalidades
La supervisión en materia de alimentos es de vital importancia. Las Directrices de las
Naciones Unidas para la Protección al Consumidor invita a los gobiernos para que den
prioridad a la salud del consumidor y a mantener políticas para lograr el control de calidad de
los productos alimenticios, con el siguiente mandato: “Al promover los intereses del
consumidor, particularmente en los países en desarrollo, los gobiernos deberán, cuando
proceda, dar prioridad a las esferas de interés esencial para la salud del consumidor como
los alimentos, mantener políticas para lograr el control de calidad de los productos, medios
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de distribución adecuados y seguros, sistemas internacionales normalizados de rotulado e
información, así como programas de educación e investigación en esta área”.
Dicha supervisión, en los marcos de la Ley de Protección al Consumidor, se extiende
fundamentalmente a las siguientes áreas:
a) Verificación de fechas de vencimiento;
b) Otros problemas de etiquetado: productos sin fecha de vencimiento;
c) Otros problemas de etiquetado: etiquetado en castellano;
d) Carteles de los derechos básicos de los consumidores;
e) Constatación de precios;
f) Constatación de publicidad engañosa; y,
g) Constatación de precios a la vista
Previo a analizar cada una de estas áreas, es pertinente presentar los antecedentes y
evolución de la inspección en el sector de alimentos, a la luz de lo actuado por la Defensoría
del Consumidor.
Antecedentes y lecciones aprendidas
Las inspecciones relacionadas con alimentos, se concentran fundamentalmente en
comercios –supermercados, tiendas por mayor y menor- restaurantes y otros
establecimientos abiertos al público.
Un gran porcentaje de las inspecciones relacionadas con alimentos, se ha concentrado en el
sector de supermercados. Lo anterior, debido a que según la IV Encuesta Nacional de
Ingresos y Gastos de los Hogares 2005–2006 (ENIGH) elaborada por la Dirección General
de Estadísticas y Censos (DIGESTYC), el 40% de los hogares salvadoreños realizan sus
compras (gastos) en supermercados sin membresía, gastando mensualmente en promedio
US$ 49.15. Dicho gasto representa el segundo más alto, sólo detrás del realizado en tiendas
informales (US$ 49.26).
Por ello, la institución encargada de velar por los derechos de las y los consumidores, verifica-
con cierta periodicidad-el cumplimiento de las disposiciones establecidas en la Ley de
Protección al Consumidor (LPC) concernientes a dicho sector.
De conformidad al “Plan de trabajo para inspecciones en supermercados”, elaborado por la
Defensoría del Consumidor en mayo de 2010, el universo de los establecimientos a
inspeccionar está definido por el Directorio Económico 2005, elaborado por la DIGESTYC.
Dicho directorio se actualiza periódicamente según la información publicada en cada una de
las páginas web de los proveedores (cadenas de supermercados). La selección de los
supermercados se deberá realizar de forma aleatoria, tomando en cuenta factores como la
importancia del establecimiento; es decir, su tamaño, y la ubicación geográfica del mismo.
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Las inspecciones en supermercados se han incrementado desde los inicios de la función de
la Defensoría del Consumidor, contando actualmente con protocolos definidos sobre el
trámite a seguir, lo cual ha facilitado el trato con el proveedor, y la forma de recolectar
información.
Los resultados de las inspecciones en este sector denotan que aún es necesario un fuerte
trabajo de concientización en los proveedores sobre el cumplimiento de la Ley, y desplegar
la potestad sancionatoria, para erradicar conductas violatorias a los derechos del consumidor.
Por ejemplo, en el resultado del Plan de Inspecciones en supermercados que se ejecutó en
el primer bimestre del año; es decir, enero –febrero de 2010, se determinó que de 140
inspecciones a nivel nacional, en 98 de ellas se encontró algún tipo de infracción a la Ley de
Protección al Consumidor, lo cual representa el 70% de las inspecciones.
Otro rubro importante ha sido la vigilancia tendiente a que los supermercados cumplan con
las disposiciones de la Ley del CONACYT, es decir, que el equipo de medición ( básculas)
posea la certificación que emite el Consejo y cumpla con los mandatos de la Ley de Protección
al Consumidor. En ese marco, la Defensoría desarrolló, entre el 12 de octubre y el 4 de
diciembre de 2009, la primera fase del plan de revisión del certificado de calibración en 148
supermercados.
Otro aspecto importante en materia de inspecciones relacionadas con alimentos, han sido las
inspecciones en restaurantes.
De acuerdo al documento “Resultados del Plan de Inspecciones Defensoría Veraniega,
Semana Santa 2010”, en dicho periodo vacacional se realizaron 234 inspecciones a nivel
nacional, de las cuales en 74 se encontró algún tipo de infracción a la LPC. Esto representa
el 32% de las inspecciones.
Es importante destacar, que en dichos programas de inspección, fue el artículo 14 de LPC el
de de mayor incumplimiento; es decir, la verificación de las fechas de vencimiento de los
productos, esto en comparación con la disposición de que los precios estén a la vista de los
consumidores (art. 27).
Como lecciones aprendidas, se han superado temas formales, que en sus inicios
obstaculizaban la efectividad de la información en las actas, como insumo para un
procedimiento sancionatorio, por ejemplo:
- Hacer constar claramente y de manera correcta los datos del establecimiento (nombre
comercial) y la identificación de su titular;
- Hacer constar claramente, en el caso de productos vencidos, el sitio exacto en que se
encontraron, a fin de denotar que estaban a disposición del consumidor;
- Hacer constar correctamente la identificación del inspector, etc.
18
Es importante mencionar también que dentro de las labores de vigilancia de mercado, se han
realizado sondeos de precios, con el propósito de generar transparencia y mayor competencia
en el mercado. Con ello la Defensoría facilita a los consumidores para que tomen mejores
decisiones de compra, los resultados de los sondeos de precios que realiza en productos de
la canasta básica.
Como uno de los logros fundamentales, en el informe de gestión al frente de la Defensoría
del Consumidor, durante el período de Junio 2009 a Mayo 2010, se destacaron entre los
principales logros los relacionados con vigilancia y transparencia de los mercados,
señalándose los siguientes datos:
“* Realización de 1,743 inspecciones, con hallazgos de incumplimientos legales en 698 casos,
que dieron origen al procedimiento sancionatorio que determina la ley.
* Revisión del certificado de calibración de básculas existentes en 148 supermercados, con
el hallazgo de 69 básculas que incumplieron las disposiciones legales aplicables, activándose
en estos casos el procedimiento sancionatorio.
* 1,085 inspecciones en restaurantes, para verificar permisos de funcionamiento, extendidos
por el Ministerio de Salud Pública y Asistencia Social; detectándose incumplimientos en el
27%.
* Se realizaron 129 sondeos de precios en alimentos básicos, medicamentos, materiales de
construcción, útiles escolares, servicio de hoteles, entre otros; que permitió realizar 10,228
visitas a establecimientos comerciales”1.
En síntesis, superados diversos obstáculos, los resultados de las inspecciones que han
denotado incumplimientos, han sido hasta la fecha insumos vitales para erradicar prácticas
en detrimento del consumidor, y para la imposición de sanciones por el Tribunal Sancionador
de la Defensoría del
Consumidor.
Particularidades de la verificación de fechas de vencimiento.
El artículo 14 de la LPC establece que: “Se prohíbe vender al público, donar o poner en
circulación a cualquier otro título, toda clase de productos o bienes con posterioridad a la
fecha de vencimiento…”
Para que se configure dicha conducta es preciso:
a) Que el producto se encuentre en venta al público, o haya sido puesto en circulación;
b) Que hay pasado la fecha de vencimiento, y como presupuesto lógico, que exista una
fecha de vencimiento.
Lo anterior supone, que la inspección deberá acreditar:
1 Información completa en sitio web www.defensoria.gob.sv
19
1. Que el producto se encontraba efectivamente a disposición del público, y no en bodegas,
listo para ser devuelto al fabricante o distribuidor. El inspector, al redactar el acta, debe tener
un especial cuidado en especificar el lugar en que se encontró el producto, en especial, que
fue encontrado en lugar a disposición del público.
2. Que el producto contaba con fecha de vencimiento, y que ésta había transcurrido.
Lo anterior implica diferenciar la fecha de vencimiento de los productos con otras leyendas,
tales como “consumir preferiblemente antes de” o leyendas en ingles, como “best before” o
similares.
En estos casos, el Tribunal Sancionador de la Defensoría del Consumidor2 ha interpretado
que tales leyendas no constituyen una “fecha de vencimiento” como tal, y por ende, la
conducta infractora no es por violación al art. 14, sino un problema de etiquetado.
Otro tema importante es que al llevarse muestras, siempre se acompañe un acta haciendo
constar los hechos.
Sobre la verificación de requisitos de etiquetado
¿Qué es el rotulado de alimentos?
La rotulación es toda inscripción, leyenda, imagen o toda materia descriptiva o gráfica que se
haya escrito, impreso, marcado, marcado en relieve o huecograbado o adherido al envase en
que se encuentra el alimento.
Qué utilidad tiene el rotulado para el consumidor?
El rotulado proporciona información sobre las características particulares del alimento, como:
fecha de duración, contenido neto, forma de preparación, instrucciones de uso, ingredientes,
propiedades nutricionales, etc. Esta información es importante al realizar una compra ya que
le permite al consumidor elegir, de acuerdo a su criterio, aquellos alimentos que mejor se
ajusten a sus necesidades.
La verificación del cumplimiento de requisitos de etiquetado incluye:
2 Según jurisprudencia a la fecha de elaboración de este documento, entre ellas, resolución referencia 2806070945-0805.06-Embutidos de El Salvador
RECOMENDACIONES PARA VALORACION:
1) Especificar dónde se encontró el producto, no limitándose a señalar “se revisaron estantes, vitrinas, etc.”,
sino, específicamente puntualizar que ese producto en especial fue encontrado en lugar a disposición del
público;
2) Aclarar por ejemplo, si es el caso: “que se encontraba junto a otros productos que se ofrecían al público”;
3) Aclarar, si es el caso, que se consultó al empleado del establecimiento, quien confirmó que en esa zona se
encuentran productos para ofrecer al público.
20
Productos sin fecha de vencimiento. Conforme el artículo 27 letra d) de la LPC, la fecha de
caducidad de los bienes perecederos debe presentarse de forma clara, veraz completa y
oportuna, con excepción de los productos elaborados o transformados que se consuman
como golosinas, cuya superficie sea inferior a diez centímetros cuadrados.
Para el caso de alimentos, la obligación de presentar la fecha de vencimiento de los productos
también está estipulado en la Norma Salvadoreña (NSO) 67.10.01:03 denominada “Norma
General para el Etiquetado de los Alimentos Preenvasados”, numeral 4.8. Dicha NSO.
Como se ha señalado, el Tribunal Sancionador ha establecido que leyendas como “consumir
preferiblemente antes de” o leyendas en ingles, como “best before” o similares implican un
problema de etiquetado, y no productos vencidos. Por ende, no debe señalarse “se encontró
producto vencido”, sino: “se encontró producto con leyenda: ----------”.
Constatación de etiquetado en castellano. El citado artículo 27 de la LPC establece además
que, en general, las características de los bienes y servicios puestos a disposición de los
consumidores, deberán proporcionarse con información en castellano, de forma clara, veraz,
completa y oportuna según corresponda, especialmente en los siguientes aspectos: el origen,
composición y finalidad; la calidad, cantidad, peso o medida; el precio tasa o tarifa; fecha de
caducidad de los bienes perecederos; y las instrucciones o indicaciones para su correcto uso
o consumo, advertencias y riesgos previsibles.
Lo anterior es complementado por la “Norma General para el Etiquetado de los Alimentos
Preenvasados”, numeral 7.2.1 de la NSO 67.10.01:03, en el cual se establece que la etiqueta
deberá estar redactada en español. Cuando la etiqueta esté redactada en otro idioma, debe
agregarse una etiqueta complementaria, que contenga la siguiente información: nombre del
producto, listado de ingredientes, nombre del fabricante y distribuidor, número de registro
sanitario, fecha de vencimiento (cuando ésta no esté de acuerdo a la norma en el documento
original) y cuando sea necesario, las instrucciones de uso. La etiqueta complementaria no
podrá ser menor del tamaño del espacio que ocupe la información que se sustituye (7.2.2)
Para los alimentos congelados que estén en otro idioma diferente al español, se deberá
colocar un marbete con la información requerida por esta norma en el lugar donde esté
colocado el producto para su venta, y colocar etiquetas que contengan la información
requerida por esta norma, en el lugar donde esté colocado el producto para su venta, para
que el consumidor pueda tomarla al momento de su compra (7.2.3)
Sobre la verificación de carteles de los derechos básicos de los consumidores
Los productos alimenticios, encajan en los supuestos en los cuales la Ley de Protección al
Consumidor ha exigido que los establecimientos en que éstos se venden, cumplan con el
requisito de colocar carteles:
21
“Todo productor, importador, distribuidor o comercializador de productos alimenticios,
bebidas, medicinas o productos que puedan incidir en la salud humana o animal, además de
cumplir con las normas contenidas en el Código de Salud y demás leyes, reglamentos y
regulaciones aplicables, deberán colocar en un lugar visible, en el establecimiento comercial
en el que se vendan tales productos, carteles en los que se consignen los derechos del
consumidor”. (Artículo 8 de la LPC).
En estos casos, en el acta debe hacerse constar que se trataba de un establecimiento en el
cual se vendían productos alimenticios, y que no se encontraban los referidos carteles.
Sobre la verificación de precios coincidentes a los ofrecidos o regulados
El artículo 43 letra b) de la LPC estable que es una infracción grave el vender bienes o
servicios a precios superiores al ofertado o en su caso, al regulado por la ley. Por su parte, el
artículo 15 de la LPC establece que: “Todo proveedor que utilice concursos, sorteos, regalos,
vales, premios o similares, como circunstancias vinculadas a la oferta, promoción o venta de
determinados bienes o servicios, deberá cumplir lo prometido en las condiciones, términos y
restricciones previamente establecidos. Cualquier restricción deberá expresarse claramente”.
En estos casos, el presupuesto de la infracción es la diferencia entre el precio ofrecido o
regulado, y el precio que efectivamente se cobra al consumidor.
Para ello, en el en el acta debe hacerse constar el medio por el cual se constató el precio
ofrecido: brochures, panfletos, guías de ofertas, rótulo de oferta en góndolas, a la entrada del
establecimiento, etc., y si el precio que efectivamente se cobra difiere del ofrecido.
Sobre la verificación de publicidad engañosa y precios a la vista, remitirse a apartados 4.3 y
4.4.
Sobre la destrucción de alimentos y bebidas vencidas
El artículo 50 de la Ley de Protección al Consumidor, a su tenor literal dispone:
“Art. 50.- La Defensoría del Consumidor podrá acordar como sanción accesoria el decomiso y
destrucción de la mercadería vencida, no identificada, deteriorada o que pueda significar riesgo
para el consumidor.
RECOMENDACIONES PARA VALORACION
1) Cuando se trata de productos que no tienen las leyendas aceptadas como fecha de vencimiento, no debe
señalarse “se encontró producto vencido”, sino: “se encontró producto con leyenda: ----------”.
2) En caso de constatación de precios coincidentes a los ofrecidos, en el acta debe hacerse constar:
a) El medio por el cual se constató el precio ofrecido: brochures, panfletos, guías de
ofertas, rótulo de oferta en góndolas, a la entrada del establecimiento, etc.;
b) Si el precio que efectivamente se cobra difiere del ofrecido. Ello se constata
pasando el producto por la caja registradora.
22
Si se tratare de alimentos o bebidas alterados, adulterados, falsificados, contaminados o no
aptos para consumo humano, se estará a lo dispuesto en el Art. 90 del Código de Salud”.
La referida norma se encuentra dentro del capitulo que regula las sanciones, que son impuestas
como resultado del procedimiento sancionatorio, que tramita el Tribunal Sancionado de esta
Defensorìa.
Como se aprecia, el inciso primero regula dicha regla, estableciendo el decomiso y la
destrucción como una “sanción accesoria”. Como es sabido, las sanciones deben estar
precedidas de un procedimiento, conforme se ha señalado en el párrafo precedente.
No obstante, el inciso segundo dispone una excepción a la referida regla, señalándose que la
potestad de destrucción y decomiso de mercadería, para el supuesto específico de alimentos
o bebidas alterados, adulterados, falsificados, contaminados o no aptos para consumo humano,
se realizará en concordancia a lo que se establece en el artículo 90 del Código de Salud.
El art. 90 del Código de Salud dispone que los alimentos o bebidas que no se ajusten a las
condiciones legalmente exigidas, serán retirado de su circulación, destruidos o
desnaturalizados, para impedir su consumo, sin más requisitos que la sola comprobación
de su mala calidad, debiendo levantarse un acta de decomiso y de destrucción que
presenciará el propietario o encargado de tal alimento o bebida, quedando relevado de toda
responsabilidad el empleado o funcionario que verificare el decomiso.
Lo anterior implica, que tratándose de alimentos y bebidas que no se ajustan a las exigencias
legales, por la incidencia directa en la salud del consumidor, y en algunos casos por su carácter
perecedero, la destrucción no se contempla como una sanción –y por ende no es la
consecuencia de un procedimiento sancionatorio- sino, es procedente la destrucción inmediata
de la mercadería.
Esta constituye una potestad tendiente a evitar una afectación a derechos tutelados por la
normativa de consumo, entre ellos, los derechos a la vida, salud, seguridad y medio ambiente
en el consumo o uso de bienes o servicios.
4.2 Inspecciones relacionadas con medicamentos.
Generalidades
Los medicamentos son sustancias o preparados que se administran con fines terapéuticos.
Comprenden cualquier sustancia natural o fabricada por el hombre, recogida, procesada o
manufacturada para fines médicos, como medicación alopática y naturópata.
23
Su importancia radica en que son vitales para la salud de la población: “....Los medicamentos
son un bien social de trascendencia para la vida”. (OPS-OMS). En este ámbito, la
competencia de la Defensoría debe analizarse paralelamente a la competencia otorgada al
Consejo Superior de Salud Pública, el cual tiene competencia para:
Autorizar la inscripción, importación, fabricación y expendio de especialidades
Químico-Farmacéuticas, suplementos vitamínicos y otros productos o sustancias que
ofrezcan una acción terapéutica fabricadas en el país o en el extranjero, con o sin
receta previa y previo informe favorable de las Juntas respectivas y siempre que
cumplan los requisitos especificados;
Retirar la autorización concedida para el expendio de especialidades farmacéuticas,
cuando se establezca que estas constituyen un peligro para la salud o cuando no
respondan a las finalidades para las cuales son ofrecidas al público;
Autorizar la apertura y funcionamiento de droguerías y farmacias;
Verificar las buenas prácticas de manufactura en los laboratorios nacionales, la
distribución al por mayor que realizan las droguerías y la comercialización al por menor
que se realiza en farmacias y ventas de medicinas legalmente autorizadas por el
CSSP;
Verificar, conforme al Reglamento Técnico Centroamericano, que los medicamentos
cuenten con requisitos básicos como de información como encontrarse en castellano,
origen de los productos, cantidad o contenido neto, agregados químicos, condiciones
requeridas para su conservación, reglas para el uso, tales como: dosificación,
contraindicaciones, riesgos de uso, efectos tóxicos residuales, entre otros.
Calificar previamente la PROPAGANDA DE TODOS LOS PRODUCTOS QUE SE
HAN DE OFRECER AL PUBLICO COMO MEDIO DE PREVENCION Y CURACION
DE LAS ENFERMEDADES, PROMOCION O RESTABLECIMIENTO DE LA SALUD
Con tales antecedentes, la supervisión, en los marcos de la Ley de Protección al Consumidor,
se extiende fundamentalmente a las siguientes áreas:
a) Verificación de fechas de vencimiento;
b) Carteles de los derechos básicos de los consumidores;
c) Constatación de precios.
Previo a analizar cada una de estas áreas, es pertinente presentar los antecedentes y
evolución de la inspección en el sector de medicamentos, a la luz de lo actuado por la
Defensoría del Consumidor.
Antecedentes y lecciones aprendidas
Las inspecciones relacionadas con medicamentos, fue desde sus inicios uno de los rubros
fundamentales para la Defensoría del Consumidor. Es importante mencionar que según la IV
Encuesta Nacional de Ingresos y Gastos de los Hogares 2005 – 2006 (ENIGH) elaborada por
la Dirección General de Estadísticas y Censos (DIGESTYC), la población salvadoreña gasta
24
en salud más de USD 412 millones anualmente, lo cual representa el 4.5% del gasto total de
los hogares.
Si bien a nivel económico la proporción del gasto en salud no es muy significativo, debido a
la importancia que tiene el tema de salud en cualquier sociedad del mundo, la vigilancia de
dicho sector es menester para alcanzar otro tipo de objetivos. En esa línea, la Institución ha
considerado necesario verificar con cierta periodicidad el cumplimiento de las disposiciones
establecidas en la Ley de Protección al Consumidor (LPC) concernientes al sector
farmacéutico.
Los mecanismos para realizar las inspecciones en este sector se han mejorado con el paso
de los años. Hoy día se cuenta con planes permanentes de verificación y vigilancia en este
sector, considerado clave en la defensa del consumidor.
Asimismo, actualmente, en el Plan de inspecciones en farmacias, elaborado el 03-05-10,
Código: DVM-P03-10, se ha creado un “Protocolo para la inspección” en este sector, en el
cual se detallan los pasos para verificar este tipo de inspecciones3. Lo anterior ha permitido
lograr mejores resultados, en actas cuyas formalidades se cumplen de mejor manera, y
pueden luego servir de insumo para un procedimiento sancionatorio.
En este sector, ha sido también valiosa la experiencia de suscribir un Convenio de
colaboración con el Consejo Superior de Salud Pública, a fin de maximizar la utilización de
los recursos y definir procedimientos claros y ágiles de intercambio de información.
Como se ha señalado, otro avance fundamental, ha sido la elaboración de “Formularios
anexos”, que constituyen cuadros en los cuales se describen los productos encontrados. Esto
ha sido también de gran utilidad en el sector medicamentos.
Se han realizado también importantes sondeos de precios en materia de medicamentos,
cuyos resultados se encuentran en el sitio web de la institución: www.defensoria.gob.sv.
En síntesis, las inspecciones en este sector se han convertido en un pilar fundamental. En el
reporte de labores 2010 antes citado, se señala la realización de 129 sondeos de precios en
3 Básicamente el protocolo establece: “a. Identificación de los delegados de la Defensoría del Consumidor: Los técnicos inspectores deberán andar debidamente identificados con su carnet de la DC; credencial de autorización para la verificación de las disposiciones establecidas en la LPC; y chaleco de la DC. b. Explicación del motivo de la inspección: Los delegados de la DC deberán explicar claramente el motivo de la inspección a la persona encargada del establecimiento. Razón Social del establecimiento: Para el levantamiento del acta de inspección, los delegados de la DC revisarán el nombre de la razón social del establecimiento, así como su dirección, a través de factura. d. Información de la persona que atiende: De igual forma, para el levantamiento del acta de inspección se revisará por medio del Documento Único de Identidad (DUI) u otro documento legal -en el cual aparezca fotografía- la identidad y la calidad que ostenta la persona que atiende a los técnicos inspectores de la DC.
25
alimentos básicos, medicamentos, materiales de construcción, útiles escolares, servicio de
hoteles, entre otros; que permitió realizar 10,228 visitas a establecimientos comerciales.
Particularidades de la verificación de fechas de vencimiento.
El artículo 14 de la LPC establece que: “Se prohíbe vender al público, donar o poner en
circulación a cualquier otro título, toda clase de productos o bienes con posterioridad a la
fecha de vencimiento…”
La conducta tipo supone constatar:
c) Que el producto se encuentre en venta al público, o haya sido puesto en circulación;
d) Que hay pasado la fecha de vencimiento, y como presupuesto lógico, que exista una
fecha de vencimiento.
Lo anterior supone, que la inspección deberá acreditar:
1. Que el medicamento se encontraba efectivamente a disposición del público, y no en
bodegas, listo para ser devuelto al fabricante o distribuidor.
Este constituye un argumento recurrente de defensa utilizado por los proveedores, ante lo
cual, el inspector, al redactar el acta, debe tener un especial cuidado en especificar:
- Donde se encontró el producto, no limitándose a señalar “se revisaron
estantes, vitrinas, etc.”, sino, específicamente puntualizar que ese producto
en especial fue encontrado en lugar a disposición del público;
- Aclarar por ejemplo, si es el caso: “que se encontraba junto a otros productos
que se ofrecían al público”
- Que se consultó al empleado del establecimiento, quien confirmó que en esa
zona se encuentran productos para ofrecer al público.
2. Que el producto contaba con fecha de vencimiento, y que ésta había transcurrido.
Sobre la verificación de carteles de los derechos básicos de los consumidores
Los medicamentos, encajan en los supuestos en los cuales la Ley de Protección al
Consumidor ha exigido que los establecimientos en que éstos se venden, cumplan con el
requisito de colocar carteles:
“Todo productor, importador, distribuidor o comercializador de productos alimenticios,
bebidas, medicinas o productos que puedan incidir en la salud humana o animal, además de
cumplir con las normas contenidas en el Código de Salud y demás leyes, reglamentos y
regulaciones aplicables, deberán colocar en un lugar visible, en el establecimiento comercial
en el que se vendan tales productos, carteles en los que se consignen los derechos del
consumidor”. (Artículo 8 de la LPC).
En estos casos, en el acta debe hacerse constar que se trataba de un establecimiento en el
cual se vendían medicamentos, y que no se encontraban los referidos carteles.
26
Sobre la verificación de precios coincidentes a los ofrecidos o regulados
El artículo 43 letra b) de la LPC estable que es una infracción grave el vender bienes o
servicios a precios superiores al ofertado o en su caso, al regulado por la ley. Por su parte, el
artículo 15 de la LPC establece que: “Todo proveedor que utilice concursos, sorteos, regalos,
vales, premios o similares, como circunstancias vinculadas a la oferta, promoción o venta de
determinados bienes o servicios, deberá cumplir lo prometido en las condiciones, términos y
restricciones previamente establecidos. Cualquier restricción deberá expresarse claramente”.
En estos casos, el presupuesto de la infracción es la diferencia entre el precio ofrecido o
regulado, y el precio que efectivamente se cobra al consumidor.
Para ello, en el en el acta debe hacerse constar:
a) El medio por el cual se constató el precio ofrecido: brochures, panfletos, guías de
ofertas, rótulo de oferta en góndolas, a la entrada del establecimiento, etc.;
b) Si el precio que efectivamente se cobra difiere del ofrecido. Ello se constata
pasando el producto por la caja registradora.
Sobre la verificación de precios a la vista, remitirse al apartado 4.3.
4. 3. Inspecciones relacionadas con precios a la vista
Generalidades
El artículo 27 letra c) de la LPC establece dentro de la información que debe estar a
disposición de los consumidores, el precio, tasa o tarifa de los bienes y servicios, el cual
presentarse de forma clara, veraz completa y oportuna.
Las inspecciones para constatar este requisito, deben considerar las siguientes líneas:
1) Debe hacerse constar en acta que los precios no se encontraron en góndolas, carteles ni en
cualquier otro medio idóneo;
2) Se consideran medios idóneos, todos aquellos que representen fácil accesibilidad de lectura
para el consumidor, como rótulos en góndolas;
3) Si se trata de precios por medio de viñeta, todos los productos deberán de tener precio;
Antecedentes y lecciones aprendidas
Las inspecciones relacionadas con precios a la vista sacaron a la luz uno de los grandes
vacios en la tutela de los derechos del consumidor: era una práctica reiterada que los
proveedores, en los establecimientos no contaran con precios a la vista de los distintos
productos y servicios.
Se contaba también en sus inicios con la problemática de definir cuál era el mecanismo
idóneo de presentar los precios a la vista. Hoy día se cuenta con parámetros y criterios
definidos. Por ejemplo, se ha establecidos que en caso de encontrar producto cuyo precio no
27
esté a disposición de los consumidores, en el acta de inspección deberá incluirse frase a
través de la cual se haga constar que los precios no se encontraron en estantes, viñetas,
listados o cualquier otro medio idóneo. En sus lineamientos internos, la Defensoría ha
establecido que se considerará como medio idóneo cualquiera de los siguientes elementos:
Aquello que represente fácil accesibilidad de lectura para el consumidor (ej.:hablador,
viñeta, etc.)
Si se trata de precios por medio de viñeta, todos los productos deberán mostrar el precio.
Los hallazgos producto de las inspecciones se detallan en un formulario anexo al acta
denominado “Formulario para inspección precios a la vista”.
Lo anterior, como se ha expuesto en apartados anteriores, ha permitido que las actas de
inspección sean más contundentes, claras y fluidas, sirviendo como insumo para un eventual
procedimiento sancionatorio. Cabe también mencionar que con la implementación de la
Defensoría Móvil –equipos de la Defensoría que acercan los servicios a la gente- equipos de
inspección realizan durante la jornada de la Defensoría móvil, verificaciones de precios a la
vista de los productos en distintos establecimientos, junto a otros rubros.
4.4. Inspecciones relacionadas con publicidad
Generalidades
La Ley de Protección al Consumidor dispone en el Art. 31 que la publicidad engañosa puede
recaer sobre la naturaleza, características, calidad, cantidad, propiedades, origen, precio,
tasa o tarifa y cualquier otro dato sobre el bien o servicio ofrecido.
El Tribunal sancionador ha establecido que la publicidad engañosa puede darse por:
1) Presentar datos falsos (es decir inexactos, incorrectos o desajustados a la
realidad) existiendo dos supuestos, según que la información sea total o
parcialmente falsa.
2) La publicidad que, incluso por omisión, es capaz de:
a) Inducir a error: ocurriendo que los datos no son falsos, pero se presentan de
manera que producen una percepción equivocada de la realidad publicitada.
b) Producir confusión: cuando la información en la publicidad es contradictoria,
oscura, desordenada o mezclada de forma que no puede reconocerse
claramente la oferta publicitaria; y
RECOMENDACIONES PARA VALORACION
1) En casos de hoteles, salas de belleza y establecimientos, en los cuales, en algunas ocasiones los precios se
encuentran en listados u otros medios, lo importante es que estén a disposición del consumidor.
Si se tienen en gavetas, que se sacan a solicitud del inspector, lo anterior no constituye prueba del hecho que
se hayan encontrado efectivamente a disposición del consumidor, debiendo hacerse constar claramente que se
sacaron a requerimiento del inspector.
28
c) Producir un engaño: cuando se presenta de manera que aparente una verdad,
es decir, una realidad distinta a la existente.
La inspección de publicidad puede encaminarse a cotejar ofertas periódico con existencias
en establecimientos, revisar condiciones de la publicidad en cualquier medio (periódico,
muppies, vallas).
Antecedentes y lecciones aprendidas
Como es sabido, a los beneficios de la publicidad hay que agregar sus peligros y riesgos, ya
que la misma, puede inducirlos a la compra de bienes y servicios no prioritarios y no acorde
a su capacidad adquisitiva y en consecuencia al creciente y difícil círculo del endeudamiento.
Asimismo, la publicidad, puede valerse de mecanismos no lícitos de persuasión, como datos
falsos, confusos, que induzcan a error, etc.
En esa línea, las inspecciones relacionadas con publicidad se han convertido en los últimos
años en insumos para la apertura de casos emblemáticos sancionados por el Tribunal
Sancionador de la Defensoría, a los que adelante se hará relación.
Una directriz fundamental ha sido promover y fortalecer la evaluación de la publicidad diaria
de los principales medios de comunicación masiva para detectar publicidad engañosa.
Para mencionar algunos logros, varios de los casos más emblemáticos sancionados por
la Defensoría del Consumidor han tenido relación con publicidad, y la base para iniciarlos,
ha sido la labor de verificación y vigilancia. Se citan como ejemplo:
1) La sentencia 1538-09, en la cual se sancionó a una empresa que difundió ciertas
publicaciones promocionando el lanzamiento del canal de cable identificado como
Televisa Deportes Network o TDN, con elementos que llevaron a calificarla como
publicidad engañosa. Para la emisión de la resolución se tuvo como base
inspecciones e informes preparados por verificación y vigilancia en vallas o
muppies y anuncios de prensa;
RECOMENDACIONES PARA VALORACION
Si se trata de muppies o vallas, es pertinente describirlos, señalar ubicación geográfica, TRANSCRIBIR
CONTENIDO DE LA PUBLICIDAD, y otras características;
1. Si se toman fotografías, se sugiere numerarlas, y hacer constar en acta que se anexan fotografías
numeradas “X y Y”, y que “corresponden a vallas…..”
2. Cuando se refiera a publicidad por internet, se sugiere:
- Describir detalladamente en el acta por medio de qué link se entró,
- En qué fecha, y
- Transcribir en el acta la publicidad.
3. Si se trata de un Spot televiso, describir cómo se obtuvo, dando fe del día y origen, y detallando en
el acta su contenido.
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2) La sentencia 246-07, en la cual se sancionó la utilización de la práctica de la “letra
pequeña” en la publicidad, en la cual se consignaban condiciones que modificaban
la oferta, y era de difícil lectura para el consumidor. Para tales efectos se tuvo
también como insumo análisis remitidos por el área de verificación;
3) La sentencia 31-07, en la cual se sancionó a una empresa que publicitaba lotes
urbanizados, usando como lema que se trataba de una “obra física terminada,
pendiente de recepción”, lo cual no concordaba con lo expuesto por el Viceministro
de Vivienda y Desarrollo Urbano. También fue un importante insumo la labor de
verificación y vigilancia.
4.5. Inspecciones dirigidas a revisión de documentos
Generalidades
Las inspecciones pueden ir encaminadas a acceder a la documentación de los proveedores,
para su revisión. La documentación a revisar puede ser diversa, desde estados contables
hasta facturas, publicidad, contratos, etc.
Si se sacan copias y se confrontan, es pertinente numerar la documentación por anexos, y
hacer constar en acta la diligencia, relacionando la documentación obtenida, y relacionándola
por número de anexo. Con ello se busca establecer el nexo entre la información y el contenido
del acta.
Lo anterior puede abarcar la revisión de formularios de contratos de adhesión como potestad
delegada por la Presidencia. Esto tiene su asidero en el art. 22 de la Ley de Protección al
Consumidor, que dispone en lo pertinente: “Art. 22.- En el caso de los contratos de adhesión y sus
anexos, redactados en formularios impresos mediante cualquier procedimiento, deberán ser escritos
en términos claros, en idioma castellano, impresos con caracteres legibles a simple vista y en ningún
caso podrán contener remisiones a textos o documentos que no se entregan al consumidor, previa o
simultáneamente a la celebración del contrato, salvo que la remisión sea a cualquier ley de la
República. De todo contrato y sus anexos deberá entregarse copia al consumidor. Los formularios
estarán a disposición de los consumidores, quienes tendrán derecho a conocerlos antes de
suscribirlos, para lo cual los proveedores deberán facilitar su obtención mediante impresos o cualquier
otro medio. La Defensoría del Consumidor podrá proceder al retiro de los formularios cuando se
determine, previa audiencia al proveedor, que éstos contienen cláusulas abusivas….”.
Esta norma es desarrollada por el Reglamento, en el art. 11. De dicha regulación, se crea
entonces un procedimiento –que puede ser delegado por la Presidencia- que implica:
- Revisión de formularios de contratos de adhesión;
- Hacer constar en acta anomalías;
- Remitir Presidencia;
- Presidencia notificará al proveedor para que se pronuncie al respecto dentro
del término de cinco días contados;
- Se le previene para que subsane anomalías;
30
- Si no cumple, se procede al retiro de los formularios.
A la fecha, las acciones realizadas en la vigilancia de los contratos de adehsión son limitadas,
siendo un reto el desarrollo para la Dirección de Vigilancia de Mercado, la realización de
campañas intensivas que marquen precedentes en la materia.
4.6 Inspecciones relacionadas con el sector financiero.
Generalidades
La Ley de Protección al Consumidor recoge las “OBLIGACIONES ESPECIALES” y
“PROHIBICIONES” PARA PROVEEDORES DE SERVICIOS FINANCIEROS”, en los arts.
19 y 20.
De conformidad a la Ley, son sujetos los “proveedores de servicios de crédito, bursátiles o
servicios financieros en general”, lo cual denota que no se limita el control a instituciones
financieras, ya que no todas las instituciones que prestan servicios financieros son
instituciones financieras. Existen Instituciones que utilizan fondos propios para colocar fondos
al público para la adquisición de bienes (vehículos, electrodomésticos).
El sector financiero presenta (o puede presentar) diversas problemáticas: comisiones
indebidas, colocación masiva de tarjetas de crédito por parte de los proveedores aún cuando
no se haya solicitado, poca educación en los consumidores en materia financiera, entre otros.
Las inspecciones irán dirigidas a corroborar todos los derechos y obligaciones a que están
sujetos los proveedores de servicios financieros. Por su naturaleza, estas inspecciones
requieren en ocasiones el tomar información en forma electrónica (como cd”s).
Antecedentes y lecciones aprendidas
El Sector Financiero es uno de los sectores más importantes en las economías modernas por
la función de desarrollo a que están llamadas a realizar las instituciones que lo conforman,
pues son fuentes de financiamiento para que los agentes económicos se dinamicen. En la
actualidad, es inconcebible una economía sin la presencia de entidades de crédito que
pongan a disposición de sus diversos usuarios los recursos financieros que obtienen a través
de diferentes operaciones de captación.
RECOMENDACIONES PARA VALORACION
Al realizarse estas verificaciones, se sugiere:
1) Explicar al proveedor que debe proporcionar, en su caso, facilidades para sacar copias;
2) Poner razón de confrontado
3) Se sugiere numerar la documentación por anexos:
4) Hacer constar en acta la diligencia, relacionando la documentación obtenida, y relacionándola por
número de anexo. Con ello se busca establecer el nexo entre la información y el contenido del acta.
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En la actualidad, nuestro sector financiero ha descuidado la calidad de la atención y la
confianza de sus clientes, debido a la falta de información clara, veraz, completa y oportuna
para el consumidor y a la realización de prácticas que han afectado a éstos. En general, la
falta de una cultura de reclamo y desconocimiento de sus derechos por parte del consumidor,
es particularmente relevante en este sector, situación que causa que los consumidores en su
mayoría, no hagan valer sus derechos. Asimismo, en ocasiones consideraran que los
reclamos individuales de menor cuantía podrían generarle más costos que beneficios,
desistiendo de realizar su denuncia. Sin embargo, el alto número de transacciones realizadas
por las instituciones financieras convierten cualquier pequeño monto cobrado indebidamente
a nivel individual en grandes cifras.
En tal escenario, es indispensable que se realicen actividades tendientes a eliminar dichas
prácticas y a educar a los consumidores de servicios financieros, con el objetivo de lograr
niveles de profesionalidad y confianza que permitan al sector convertirse en un eje efectivo
del desarrollo económico del país.
Para mencionar algunos logros, la gestión de la Defensoría ha llevado a una disminución
significativa en el número de comisiones cobradas por los bancos. Se ha propiciado también
erradicar prácticas de cobros y recargos indebidos, tarjetas no solicitadas, cuotas no
aplicadas, cobros injuriantes y difamatorios y fiadores inconformes, entre otros.
En el sitio web de la Institución www.defensoria.gob.sv aparece un resumen de las principales
prácticas sancionadas en el último año por el Tribunal Sancionador de la Defensoría del
Consumidor, en la cual se observa el alto porcentaje del sector financiero. Es importante
mencionar que muchos de estos procedimientos tuvieron como insumo inspecciones
y acciones de verificación y vigilancia.
Tipo de sector sancionado Casos sancionados Monto de la sanción
Proveedores de servicios financieros 41 $ 509,293.7
Constructoras y lotificadoras 34 $223,161.0
Supermercados 48 $67,101.0
Operadores de servicios de
telecomunicaciones 7 $ 82,975.8
Proveedores de servicios educativos 1 $63,048.0
131 casos
$945,579.5
(79.6% del total de multas)
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Es también importante mencionar que como resultado de las labores de verificación, la
Defensoría pone a su disposición información sobre los tipos de tarjetas de crédito disponibles
en el mercado financiero y las tasas de interés efectivas de cada una de ellas.
5. PERFIL BÁSICO DEL INSPECTOR DE CONSUMO
5.1 La naturaleza de servidor público. Investidura
Los inspectores, en el marco de la Ley de Protección al Consumidor, son servidores públicos
y tienen el carácter de AUTORIDAD PÚBLICA. Las actuaciones de la Inspección de Consumo
se documentan en acta de inspección, con carácter probatorio
Por ser servidores públicos, sus actuaciones están revestidas de una presunción de legalidad.
5.2 Cualidades esperadas
Entre las cualidades básicas esperadas en un inspector se encuentran:
- Idoneidad;
- Imparcialidad
- Firmeza
- Respeto y Cortesía
- Serenidad
Los inspectores deben ser idóneos, lo cual implica estar calificados para saber qué es lo que
deben investigar y poder valorar lo que debe consignarse en el acta. Deben ser además
independientes, es decir, no pueden tener prejuicios en sus actuaciones, sino, ceñirse al
contenido de la Ley.
Deben además conjugar la firmeza con el respeto y la cortesía. Sobre este tema, se abunda
en el apartado “relaciones con los proveedores”.
5.3 Responsabilidad del inspector: responsabilidad penal y administrativa
La Ley de Protección al Consumidor dispone en el Art. 64: “Las autoridades, funcionarios y
empleados de la Defensoría son responsables personalmente frente a los proveedores y
consumidores, al excederse en el ejercicio de sus funciones por los actos que autoricen y que
causen una violación a los derechos legales y constitucionales de aquéllos”.
RECOMENDACIONES PARA VALORACION
1) Cuando se recopila información (como cd”s) se recomienda hacer constar en el acta el enlace entre
la información y la forma en que fue obtenida,
2) Se recomienda rotular y numerar los cd”s, para hacer enlace en el acta.
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Lo anterior denota, que la responsabilidad se origina al actuar en “exceso” de las potestades
legalmente conferidas –abuso, en beneficio propio- lo cual puede originar responsabilidad
personal para el inspector.
6. RELACIONES CON LOS PROVEEDORES EN LAS DILIGENCIAS DE
INSPECCION
6.1 Trato con el proveedor
El inspector debe equilibrar un binomio en sus actitudes: la firmeza y aplomo que corresponde
a su condición de autoridad, frente a la cortesía y respeto a los proveedores.
En otros ordenamientos, se regula puntualmente que en todas diligencias, los ciudadanos
tienen derecho a “ser tratados con respeto y deferencia por las autoridades y funcionarios,
que habrán de facilitarles el ejercicio de sus derechos y el cumplimiento de sus obligaciones”
(Art. 35 LAP española).
6.2 Confidencialidad
Los inspectores de consumo están obligados a guardar secreto sobre los asuntos que
conozcan por razón de su función.
Como regla general, los inspectores deben guardar sigilo en relación a la información a que
accedan en las diligencias, por varias razones:
1. En primer lugar, es un deber genérico del secreto profesional de los servidores
públicos;
2. Es parte del derecho de los ciudadanos, el que la información que de ellos se obtenga
no sea utilizada más que para los fines que establece la ley; y,
3. Serán las autoridades pertinentes dentro de la institución, las que determinen los usos
de dicha información: para inicio de un procedimiento sancionatorio, para un estudio,
para emitir políticas, etc.
La Ley de Protección al Consumidor regula expresamente el deber de confidencialidad, en
los términos siguientes:
“Art. 96.- Se prohíbe a los funcionarios y empleados de la Defensoría revelar cualquier
información que hayan obtenido en el desempeño de su cargo o empleo o aprovecharse de
la misma para fines personales o de terceros. ……..
…..Los que infringieren esta disposición serán removidos de su cargo, sin perjuicio de la
responsabilidad penal a que hubiere lugar.
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En los contratos vinculados al contenido de este artículo que se celebren para la prestación
de servicios a la Defensoría deberá incluirse una cláusula de confidencialidad y la sanción
por su incumplimiento”.
6.3 Obligaciones de los proveedores en las diligencias de inspección
La colaboración de los proveedores es una premisa de toda inspección eficaz, y por ello,
éstos deben colaborar en la realización de la inspección.
Esencialmente, el proveedor debe:
a) Suministrar los datos requeridos sobre la actividad que ejercen, sobre las
instalaciones y establecimientos y en relación con los productos y los servicios.
b) Exhibir la documentación solicitada
c) Facilitar la copia o reproducción de esta documentación.
d) Permitir la toma de muestras de los productos que fabriquen, distribuyan o
comercialicen.
Naturalmente, esta obligación de colaboración se extiende a todos aquellos datos
relacionados con actuaciones que conforme a la ley, correspondan a la Defensoría.
Lo anterior implica que los datos e información que se soliciten solo pueden ser aquellos que
sean necesarios para comprobar las actuaciones cuya vigilancia le corresponde a la
Institución.
6. 4 La negativa de colaboración
A fin que la colaboración sea efectiva, la negativa, resistencia u obstrucción a facilitar la
información requerida, el suministro de documentación falsa o el retraso al atender los
requerimientos efectuados por la Inspección, puede constituir una infracción en materia de
consumo.
El art. 44 en la letra f) de la Ley de Protección al Consumidor dispone como infracción muy
grave "obstaculizar las funciones de información, vigilancia e inspección de la Defensoría, o
negarse a suministrar datos e información que sea requerida por ésta”.
¿Esta exigencia viola el derecho del proveedor a no declarar contra sí mismo?
Los ciudadanos tienen derecho a no declarar contra sí mismos, lo cual implica el derecho a
“no auto inculparse”.
Es un tema sumamente discutido si la exigencia de datos en la inspección podría reñir con
este derecho.
El Tribunal Sancionador, en sentencia emitida el año recién pasado (referencia 434-08) se
pronunció sobre los alcances de la obligación del proveedor, frente al derecho a no declarar
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contra sí mismo. Aunque la disputa tuvo su origen en datos solicitados por la Presidencia de
la Defensoría, las consideraciones vertidas son aplicables a las diligencias realizadas en
verificación y vigilancia. En dicha sentencia, se estableció que “Este Tribunal considera que la
Sociedad denunciada incurre en un error al confundir el derecho a no declarar contra sí mismo con el
deber de suministrar información. Es claro que no se le puede exigir al proveedor “una declaración
contra sí mismo”, pero sí se puede exigir que aporte toda la información que esté en su poder
sobre una actividad sujeta a inspección. Ante tal requerimiento, está legalmente obligado a facilitar
todos los datos que se le requieran”.
De la referida resolución, se obtiene una directriz fundamental para las inspecciones: No se
le puede exigir al proveedor “una declaración contra sí mismo”, pero sí se puede exigir que
aporte toda la información que esté en su poder sobre una actividad sujeta a inspección.
7. LAS TÉCNICAS DE INSPECCIÓN: PROCEDIMIENTO Y LÍMITES
7.1 Necesidad de un procedimiento de inspección
El procedimiento administrativo es un requisito indispensable para la emisión de las distintas
actuaciones de la Administración, esencialmente, para la emisión de actos administrativos.
No obstante el levantamiento de un acta de inspección no requiere de un procedimiento con
las mismas formalidades de un procedimiento administrativo común, sí exige un trámite
básico que conjugue dos principios:
1) La eficacia de las actuaciones administrativas; y
2) La protección de los derechos de los potenciales afectados
Las principales fases de dicho procedimiento son las siguientes:
a) Identificación del inspector
La diligencia de inspección debe iniciar con la identificación del inspector. El inspector debe
acreditar su condición para ejercer sus potestades y para exigir los deberes a los
proveedores. Lo anterior es vital, por cuanto es dicha identificación la que lo identifica como
servidor público, dotado de potestades para realizar la diligencia.
El Reglamento de la Ley de Protección al Consumidor se establece la obligación en los
términos siguientes:
“Art. 20.- Para realizar toda inspección y diligencia, los empleados o funcionarios de la
Defensoría deberán identificarse con el carné que se les proporcionará y acreditar su
intervención con la autorización que para tal efecto emita la Defensoría…..”
b) Introducción a la diligencia: información de actividades y
finalidad
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La diligencia de inspección debe realizarse haciendo del conocimiento del proveedor la
naturaleza de la misma, y sus derechos.
En el Derecho comparado el tema ha sido objeto de regulación. Por ejemplo, en España, en
materia tributaria se establece el derecho del ciudadano a “ser informado al inicio de las
actuaciones de comprobación e investigación llevadas a cabo por la Inspección de los
Tributos, acerca de la naturaleza y alcance de las mismas, así como de sus derechos y
obligaciones en el curso de tales actuaciones”.
c) Participación de los proveedores en las diligencias de
inspección
El proveedor es un potencial afectado con la diligencia, y por ende, tiene derecho a participar
en la misma. Se ha dicho así que la participación y colaboración del ciudadano es un
“derecho-deber”
Como se señaló en apartados anteriores, el proveedor tiene obligaciones de colaboración en
el trámite de inspección, pero paralelamente, tiene derechos. El derecho a la participación es
genérico, y dentro del mismo se encuentra el derecho a formular alegaciones.
Esto implica, en el marco de una inspección, el derecho del proveedor a que se consignen
en el acta los datos o aclaraciones pertinentes, cuando éste así lo solicite. No obstante, el
inspector deberá diferenciar tales alegaciones de los hechos objetivamente comprobados.
d) Desarrollo de la diligencia
En el desarrollo de la diligencia, los inspectores deberán:
1. Constatar correctamente el nombre del proveedor, lo cual
implica identificarlo por su razón social y no por el nombre
del establecimiento. Para ello puede revisarse
documentación, como facturas-
2. Identificar el establecimiento
3. Identificar a la persona que atiende la diligencia
4. Hacer constar en el acta el objeto de la inspección
5. Proceder a la realizar la diligencia conforme el protocolo
establecido para cada una de ellas
IMPLICACIONES:
1. Hacer del conocimiento del proveedor que se trata de una
diligencia de inspección;
2. Hacer del conocimiento del proveedor las ámbitos que se
supervisarán;
3. Hacer del conocimiento del proveedor las áreas que se
inspeccionarán;
4. Comunicarle que puede estar presente en la diligencia.
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6. Se deberá dar lectura al acta, y proceder a su firma.
Otros temas de análisis
¿En qué horario puede realizarse la inspección?
Generalmente, las inspecciones deben realizarse dentro del horario laboral del
establecimiento inspeccionado, o en horas normales de trabajo.
¿Las inspecciones deben realizarse previo aviso?
No, ya que precisamente el carácter imprevisto es de la naturaleza de la inspección, a fin que
el proveedor no altere los resultados de la misma.
¿Con que frecuencia deben tener lugar las inspecciones?
Lo anterior está relacionado con el origen de la inspección, es decir, si se inicia de oficio, por
denuncia pública, o en el marco de actuaciones programadas.
En los casos de una denuncia, por ejemplo, es indiferente la frecuencia de visita de un mismo
establecimiento, ya que lo que se busca es comprobar un señalamiento específico. En
cambio, si se trata de una inspección programada, habrá de realizarse conforme al Plan de
Inspecciones. En la Ley de Protección y su Reglamento no se indica nada al respecto de la
frecuencia. No obstante, debe valorarse la proporcionalidad, evitando que la misma pueda
perfilarse como un acoso.
8. MEDIDAS CAUTELARES
8.1 Generalidades
Las medidas cautelares son actuaciones estatales dirigidas a lograr una protección en
aquellos casos en los cuales la necesidad de la medida se haga evidente para evitar un daño,
que de otra manera podría ser irreparable o de difícil reparación.
Tales medidas se revisten esencialmente de las características de instrumentalidad, urgencia,
provisionalidad, no surten efecto de cosa juzgada y son susceptibles de alteración, variables y
aún revocables. Estas implican:
Instrumentalidad: Tienen como fin ser un instrumento de previsión, hay en ellas una
relación de Instrumentalidad con la decisión principal. Su fin es preservar UN DAÑO
Provisionalidad: Es la vigencia temporal de la medida cautelar. Esta durará mientras
dure el proceso o procedimiento
Urgencia. Han de adoptarse inmediatamente pues la consolidación de la situación que
se busca evitar las volvería inoperantes.
Posibilidad de variación: al cambiar la situación que las originó
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La Ley de Protección al Consumidor señala en el artículo 100 que entre las medidas cautelares
que pueden adoptarse se encuentran:
a) El retiro o suspensión provisional de la producción o comercialización de bienes o
prestación de servicios;
b) El decomiso provisional de bienes peligrosos, adulterados, deteriorados o
falsificados;
c) Ordenar el cese de actividades prohibidas en la ley u ordenar el cumplimiento de las
obligaciones establecidas en la misma; y
d) La rendición de fianza suficiente para garantizar los resultados de los procedimientos.
8.2 Supuestos en que proceden
En materia de protección al consumidor, conforme a lo dispuesto en el artículo 99 de la Ley de
Protección al Consumidor, el Presidente de la Defensoría podrá decretar medidas cautelares
de oficio cuando exista un riesgo inminente a los derechos a la vida, salud, seguridad y medio
ambiente en el consumo o uso de bienes o servicios.
El artículo en mención contempla los presupuestos para la emisión de tales medidas, en los
términos siguientes: “Las medidas cautelares podrán decretarse siempre que: “a) Existan
elementos suficientes para considerar que lo reclamado podría causar un daño inminente o
irreparable para el consumidor; b) Pudieran producirse daños a terceros o daños a intereses
públicos o colectivos; c) El daño que causare lo reclamado fuese acrecentándose, impidiendo
que en algún momento se volviese al estado anterior al daño causado.”
Posibilidad de delegar su emisión
Art. 63 inciso segundo: “En ningún caso los funcionarios ni el personal de la Defensoría
realizarán actos que legalmente correspondan al titular del mismo, salvo lo dispuesto en esta
ley o por delegación expresa y por escrito.”
8.3 Procedimiento
Las medidas cautelares, aún dentro de un procedimiento administrativo o judicial, no
requieren necesariamente dar audiencia previa al afectado.
Lo anterior, precisamente por el hecho de tener un carácter provisional. La Sala de lo
Constitucional de la Corte Suprema de Justicia resolvió al respecto hace varios años,
señalándose que no se exige audiencia previa.
En materia de consumo, el presupuesto para la emisión de la medida cautelar es la
constatación de que existió un incumplimiento a la Ley, que encaje en las características
antes señaladas.
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El Reglamento de la Ley detalla el procedimiento a seguir, con el cual, se establecen las
siguientes reglas:
1) Que precede un acta en que haya hecho constar el hallazgo o situación de riesgo;
2) Que posteriormente se emite resolución razonada en la cual se hace constar que
dicho hallazgo encaja en los supuestos de procedencia de la medida cautelar;
3) Que con presencia del proveedor, se procede a la ejecución de la medida;
4) Debe promoverse el procedimiento sancionatorio, dentro de los cinco días siguientes,
de lo contrario, la medida perderá su vigencia;
5) Iniciado un procedimiento y previa audiencia especial convocada al efecto, el Tribunal
Sancionador deberá pronunciarse sobre las medidas cautelares decretadas por el
Presidente de la Defensoría.
9. LAS ACTAS DE INSPECCION
9.1 Naturaleza
Las actas de definen como:
“Soporte material que incorpora los datos, hechos o narraciones de la diligencia realizada”
“El acta de inspección es un documento público administrativo emitido por funcionario público,
en ejercicio de sus funciones, y de conformidad a las previsiones legales”.
Dicha definición implica:
- Que sean “Emitidas por funcionario público”: Un inspector debidamente identificado
- “En ejercicio de sus funciones”: El objeto de la diligencia consignado en el acta debe
referirse a un ámbito de competencia de la Ley de Protección al Consumidor”
- “De conformidad a las previsiones legales”: Cumpliendo los requisitos de la diligencia
de inspección
El autor del acta es el inspector, quien hace constar los hechos. Es una declaración de los
resultados de la diligencia, consignados por el inspector.
Aún cuando eventualmente se consignen declaraciones del proveedor, estas son
complementarias.
Sobre la firma del acta, por ser el inspector el autor del acta, es su firma la única
imprescindible en la misma
La firma del proveedor no implica que sea “coautor” del acta, ni que acepte su contenido. No
es posible exigir al inspeccionado un reconocimiento de la comisión de infracciones, pues ello
implicaría declarar contra sí mismo. La firma del acta implica únicamente constancia de su
presencia y de que conoció el contenido.
Art. 101 de la Ley de Protección al Consumidor dispone que:
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“….Concluida la diligencia, será leída el acta, firmarán todos los intervinientes y, cuando
alguno no supiere o no pudiere firmar, lo hará alguien a ruego y si alguno no quisiere firmar,
se hará mención de ello.”
Por su parte el art. 20 del Reglamento dispone en lo pertinente: “….Los empleados o
funcionarios levantarán acta de toda inspección y diligencia que realicen, la cual será firmada
por el proveedor o el encargado del negocio que se encuentre en el establecimiento, y en
caso que se negare a ello, deberá hacerse constar dicha circunstancia en la misma”.
9. 2 Contenido y formalidades
El contenido básico del acta puede extraerse del Art. 101 de la Ley de Protección al
Consumidor, el cual dispone que:
“A efecto de documentar y dar fe de actos que se realicen durante el procedimiento, se
asentarán actas que contendrán: fecha, nombre y apellido de las personas que asistan y
calidad en que actúan; constancia de inasistencia de quienes estaban obligados a
intervenir e indicación de las diligencias realizadas y su resultado. Concluida la
diligencia, será leída el acta, firmarán todos los intervinientes y, cuando alguno no supiere
o no pudiere firmar, lo hará alguien a ruego y si alguno no quisiere firmar, se hará mención
de ello.
Contenido
Lugar, fecha, hora.
Identidad del titular del establecimiento.
Identidad del inspector
Identidad del compareciente (en su nombre o en representación del
interesado)
Carácter en virtud del cual comparece.
Hechos.
Circunstancias concurrentes.
Manifestaciones del/los comparecientes (en su caso)
Firmas.
Otros (en su caso):
Descripciones de tomas de muestras, verificaciones, u otros controles.
Relación de documentos adjuntos al acta.
Entre las formalidades básicas de las actas, podemos destacar:
a) Las actas deben hacer constar hechos
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La naturaleza del acta, es reflejar y dar constancia de los hechos comprobados por el
inspector, de la manera más objetiva posible, sin contener juicios de valor, presunciones o
calificaciones jurídicas.
b) Deben tener una redacción clara y precisa
1. No ambigüedades
2. Enfatizar hechos si se advierten contradicciones (por ejemplo, entre lo manifestado
por el proveedor y lo que se observa).
A continuación se presentan algunas frases sugeridas en la redacción de actas:
RECOMENDACIONES: Frases sugeridas:
En actas relacionadas con medicamentos vencidos:
SOBRE PRODUCTOS PARA CAMBIO: “Previo al inicio de la inspección, se le consultó a la persona que
nos atendió si poseían productos vencidos para cambio y/o devolución, y si los había, donde estaban
ubicados….”
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RECOMENDACIONES: Frases sugeridas:
Para hallazgos relacionados con productos sin fecha de vencimiento (según formula no aceptada por el
Tribunal)
1. Se sugiere que al señalar el OBJETO DE LA INSPECCION, donde se detalla los aspectos a verificar,
se señale: “……verificar que los productos que se encuentran en ………..posean sus fechas de
vencimiento, formas utilizadas y que éstas se encuentren vigentes….”
2. Se sugiere que el formulario para hacer constar los hallazgos tenga una denominación propia, por
ejemplo: “Formulario de etiquetado relacionado con fecha de vencimiento (FV2)”;
3. En el formulario, FV2 se sugiere incluir una columna denominada “Frase contenida en la viñeta”,
donde se señalará “no declara nada” en los casos que no tenga ninguna fórmula relacionada al
vencimiento, o la frase que consignen, por ejemplo: “EXP” “V” “BEST BEFORE”, ETC.
4. Al hacer constar el hallazgo en el acta, debe buscarse la redacción que sea acorde con el criterio del
Tribunal, relativo a que dichas frases no son fechas de vencimiento, pero a la vez, se sugiere no usar
la frase usual de “no cuentan con su respectiva fecha de vencimiento”, por los problemas prácticos
surgidos con el proveedor, quien alega que sí hay una frase. Se presentan para valoración dos
opciones:
a) “que los productos que se detallan en el “Formulario de etiquetado relacionado con fecha de
vencimiento” (o simplemente FV2) no cuentan con ninguna frase referida a la fecha de
vencimiento, o consignan las frases que se detallan en el formulario”; o
b) “que los productos que se detallan en el “Formulario de etiquetado relacionado con fecha de
vencimiento” (o simplemente FV2) presentan posibles hallazgos relacionados con la fecha de
vencimiento”
RECOMENDACIONES: Frases sugeridas:
En actas levantadas en restaurantes:
En estas actas se dan tres opciones ante la pregunta de alimentos vencidos para cambio: 1) Que no había
productos vencidos para cambio o devolución; 2) Que sí los había, haciéndose constar donde estaban y que no
fueron objeto de revisión; y 3) Que sí, pero que el proveedor manifestó que estaban en distintos lugares, y no
estaban separados ni rotulados, ante lo cual se revisaron todos los productos sin distinción alguna.
En este supuesto, se considera que en el formulario, al detallar el lugar en que se encontraba el producto, debe
consignarse de manera específica que el lugar (estante, alacena, vitrina) se encontraba en área determinada.
Por ejemplo: “estante adyacente al área en que se preparan los alimentos….”
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9.3 Documentación anexa al acta
Cuando en la diligencia de inspección se obtiene documentación que se anexa al acta, es
preciso establecer un nexo entre el contenido de la misma y el anexo (fotos, cd¨s, etc.).Es
decir, el acta debe constar con una frase que establezca el nexo claro con el anexo, y lo
identifique.
9.4 Valor probatorio de las actas
Las actas tienen un valor probatorio especial, por dos razones fundamentales:
1) las inspectores/as de consumo son considerados en el ejercicio de sus funciones,
servidores públicos cuyas actuaciones están revestidas de una presunción de
legalidad.
2) Las actas son actos administrativos, los cuales, por su naturaleza, tienen una
presunción de validez.
La función inspectora pretende prevenir determinadas conductas, y en último término,
asegurar el respeto del ordenamiento, con lo cual, constituye parte de su naturaleza el
RECOMENDACIONES: Frases sugeridas para publicidad:
Muppies o vallas, si se toman fotografías:
“Se hace constar que se tomó fotografía de la valla antes citada, la cual ha sido numerada como “fotografía
X”, y se anexa a la presente acta …..”
Si se trata de un Spot televiso que se anexa:
“Se requirió a la empresa -----, mediante nota ---, adjunta a la presente acta, la remisión del spot televisivo -
----”-
“Se revisó el spot antes citado, remitido por la empresa ------------, numerado como “Anexo 1”, en el cual
literalmente se señala “---------------“, apareciendo además (describir imágenes gráficas u otros)”
Si se anexan documentos
“Se solicitó al proveedor (describir documentación), la cual fue proporcionada y debidamente confrontada,
ha sido numerada como “documento X”, y se anexa a la presente acta …..”
RECOMENDACIONES: En actas relacionadas con precios a la vista:
Para el caso de hoteles, salas de belleza y otros establecimientos, que tengan precios en listados u otros
medios, se sugieren las siguientes frases:
“Se constató que los precios de los productos o servicios no se encuentran a la vista del consumidor al
ingresar al establecimiento”
“A requerimiento del suscrito, el encargado sacó de (gaveta, estante) listado de precios”
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presumir que los funcionarios que lleven a cabo dicha función, respetando los requisitos
legales, ofrecerán una versión objetiva de los hechos objeto de fiscalización.
10. OTRAS ACTUACIONES
10.1 Elaboración de informes o dictámenes: valoración técnica
La función de verificación y vigilancia, si bien tiene como pilar fundamental el levantamiento
de actas, se extiende además a la realización de informes de inspección, informes de
auditoría o dictámenes.
Los informes de inspección constituyen una explicación del contenido del acta, una
sistematización o presentación más detallada del mismo. No obstante, es importante tener
en cuenta que el informe no tiene como finalidad suplir deficiencias en el acta.
10.2 Toma de muestras
La Toma de muestras en el marco de una inspección de consumo, puede tener como objetivo
comprobar la adecuación de los productos a las exigencias legales.
Una muestra colectada en un tiempo determinado y lugar en particular, representa la
composición de esa fuente en ese preciso instante y lugar. Por ello, el muestreo debe
realizarse considerando los máximos cuidados. Por otra parte de una buena toma de muestra,
depende la representatividad de los resultados analíticos que se obtendrán en el laboratorio.4
En el caso de la Defensoría del Consumidor, la competencia debe analizarse en el marco de
las funciones que le corresponden de manera individual, y las que se realizan en conjunto
con otras entidades. En el marco de actuaciones conjuntas, es emblemática la función de la
Comisión Nacional de Alimentos (CNA), conformada por el Ministerio de Salud Pública y
Asistencia Social, el Ministerio de Agricultura y Ganadería y la Defensoría del Consumidor, a
quienes corresponde vigilar de manera conjunta el cumplimiento de la normativa vigente
sobre sanidad, inocuidad y calidad de los alimentos.
A fin de lograr efectivamente esa función de supervisión, se han de realizar planes de
inspección y toma de muestras de productos alimenticios, para ejecutar estudios de
Laboratorio, en los que se comprueben las características, composición y calidad de los
mismos.
Algunos puntos a considerar5:
4 Tomado del “MANUAL DE TOMA, MANEJO Y ENVIO DE MUESTRAS” del MINISTERIO DE SALUD PÚBLICA Y ASISTENCIA SOCIAL. UNIDAD DE LABORATORIO CENTRAL DR. MAX BLOCH” 5 Tomados del “Acuerdo No. 22-Bis “PROTOCOLO PARA LA REALIZACIÓN DE LAS PRUEBAS DE LABORATORIO PRODUCTOS CÁRNICO Y EMBUTIDOS CRUDOS Y COCIDOS”
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a) Se toma una “Muestra representativa”, es decir, una muestra en la que se mantienen
las características del lote del que procede. En concreto, es el caso de una muestra
aleatoria simple, en la que todos los elementos o porciones del lote tienen la misma
probabilidad de integrar la muestra. Directrices Generales Sobre Muestreo CAC/Gl
50-2004 del Codex Alimentarius.
b) Debe permitirse al proveedor, si así lo solicita, que se tome una segunda muestra
para realizar un análisis contradictorio en el laboratorio que él propondrá y que será
autorizado previamente por la Defensoría.
c) La tercera muestra quedará bajo depósito del proveedor debidamente sellado y
rotulado en unión de una copia del acta, correspondiendo al proveedor el deber de
conservarlo en óptimo estado para su posterior utilización en caso que sea necesario
hacer un análisis dirimente, es decir, el que se práctica cuando existe un desacuerdo
entre los dictámenes de los análisis inicial y contradictorio.
d) Las muestras se seleccionarán aleatoriamente (se utilizará un método de muestreo
aleatorio sistemático)
e) El tiempo que transcurra entre la toma de las muestras de campo y su análisis debe
ser lo más breve razonablemente posible
¿A quién corresponde cargar con el costo?
Para este caso especifico, el art. 91 del Código de Salud dispone que “los propietarios o
encargados de establecimientos o empresas destinadas a la importación, fabricación, manipulación,
envasamiento, almacenamiento, distribución, expendio o cualquiera otra operación relativa a los
alimentos o bebidas, están obligados a permitir a los funcionarios o empleados del Ministerio
debidamente acreditados como tales, el libre acceso a los locales de trabajo y la inspección de las
instalaciones, maquinarias, talleres, equipos, utensilios, vehículos, existencia de alimentos y bebidas
y facilitar la toma de las muestras que sean necesarias; de acuerdo con las normas
correspondientes, dejando siempre contramuestras selladas…”
Lo anterior indica que las muestras serán proporcionadas de forma gratuita por los
productores o distribuidores, y asimismo, las empresas inspeccionadas asumirán los costos
de los análisis de laboratorio que se realicen.
BIBLIOGRAFIA RECOMENDADA
46
1. Rivero Ortega, Ricardo, El Estado Vigilante, Editorial Tecnos, S.A., Madrid,
España, 2000.
2. De León Arce, Alicia, Derechos de los Consumidores y Usuarios, Editorial Tirant lo
Blanch, Valencia, España, 2007
3. Guillén Caramés, Javier, El Estatuto Jurídico del Consumidor, Editorial Civitas, Madrid,
España, 2002.
4. Celia Weingarten, Derecho del Consumidor, Editorial Universidad, Buenos Aires,
Argentina, 2007.
5. Osvaldo Alfredo Gozaíni, Protección procesal del usuario y consumidor, Rubinzal-
Culzoni Editores, Buenos Aires, Argentina, 2005
6. Farina, Juan M., Defensa del Consumidor y del Usuario, Editorial Astrea, Buenos
Aires, Argentina, 2004.
Ley de Protección al Consumidor
Reglamento de la Ley de Protección al Consumidor
Memoria de Labores Defensoría junio 2009-mayo 2010
Sitios web recomendados:
Competencia de la inspección de consumo
• Autores: Luis Ortega Alvarez
• Localización: Estudios sobre consumo, ISSN 0212-9469, Nº 29, 1994
http://dialnet.unirioja.es/
www.defensoria.gob.sv
https://www.rexurga.es/pdf/AS046.pdf
http://www.librospdf.net/LA-INSPECCION-DE-CONSUMO/1/