FONDUL DE COMERŢ

Amintim că alături de calitatea de comerciant şi de contractele comerciale, fondul de comerţ circumscrie sfera de aplicare a legii comerciale.

Sintagma „fond de comerţ” este utilizată incidental în art. 21 şi art. 42 din Legea nr. 26/1990 privind registrul comerţului.

Secţiunea 1. Definiţia, natura juridică şi elementele fondului de comerţ

§1. Definiţa fondului de comerţ Încă din anii 1909, 1919 alte state au dedicat fondului de comerţ acte

normative speciale, adoptate în interes fiscal, fiind creată o jurisprudenţă influenţată de concepţia fiscală, conform căreia fondul de comerţ era privit ca individualitate cu activ şi pasiv.

O astfel de concepţie nu a putut fi împărtăşită de dreptul civil care nu include în rândul persoanelor un bun sau un ansamblu de bunuri şi nici nu recunoaşte persoanelor mai multe patrimonii. Doctrina a încercat să suplinească lacuna legii, emiţând diverese teorii referitoare la natura juridică a fondului de comerţ.

Legea română (nr. 11/1991) a definit fondul de comerţ cu scopul de a face înţelese drepturile care pot fi lezate prin faptele de concurenţă ilicită.

Definiţia fondului de comerţ prezintă interes şi ca element ce circumscrie sfera dreptului comercial, întrucât se raportează la natura fondului de comerţ de bun mobil incorporal dotat cu aptitudinea de a conferi specificitate raporturilor juridice născute în legătură cu acest bun.

Aşadar, conform art. 1 lit. c din Legea nr. 11/1991, fondul de comerţ este un ansamblu de bunuri mobile şi imobile, corporale şi incorporale utilizate de comerciant în vederea desfăşurării activităţii sale.

Textul evidenţiază organizarea fondului de comerţ sub forma unui ansamblu complex de bunuri aparţinând comerciantului, dar şi coeziunea între aceste bunuri de natură diversă, conturând unitatea funcţională, sau calitatea fondului de a fi un întreg.

Pornind de la această definiţie, fondul de comerţ poate fi analizat într-o concepţie statică, de universalitate de bunuri şi drepturi eterogene distincte unele de altele, dar unificate în materialitatea lor, în fapt ele formând o masă omogenă creată prin voinţa individuală sau societară a comerciantului, cu scopul de a servi la activitatea comercială.

În această perspectivă, relaţia între bunurile componente şi dreptul de proprietate nu are relevanţă, fiind preeminentă unitatea de tip funcţional, determinată de destinaţia comună a componentelor fondului, urmând ca o persoană să fie considerată comerciant prin prisma activităţii de a forma fondul

1

său de comerţ, adică de a coordona diversele bunuri spre destinaţia comună, a exploatării comerciale.

§2. Natura juridică a fondului de comerţ Definiţia sugerează şi calitatea de bun întreg aflat în patrimoniul unei

persoane.În acest profil, fondul de comerţ reprezintă o sumă de valori şi poate face

obiectul contractelor de vânzare, închiriere, donaţie, uzufruct şi gaj, a căror încheiere se menţionează obligatoriu în registrul comerţului conform art. 21 din Legea nr. 26/1990.

Faptul că fondul de comerţ poate constitui obiect al unor contracte demonstrează că legea pune în mişcare acest bun în întregul său, în funcţie de nevoile comerciantului.

Într-adevăr, conform legii, fondul de comerţ poate fi transmis în proprietate, în folosinţă sau în garanţie, fiind obligatorie îndeplinirea formalităţii prin care este adus la cunoştinţă publică titularul dreptului de proprietate şi al altor drepturi reale deţinute asupra fondului de comerţ, întrucât acesta dobândeşte calitatea de comerciant.

În perspectivă dinamică, fondul de comerţ păstrează aptitudinea de a polariza clientela şi de a crea noi valori în proprietatea comerciantului, rezultate din exploatarea comercială. În acest profil, rentabilitatea activităţii comerciale depinde de abilitatea şi profesionalismul comerciantului de a-şi forma, extinde şi conserva clientela, uzând de practicile cinstite ale comerţului.

Nu se poate ignora că, potrivit legii, fondul de comerţ poate constitui obiect al contractului de ipoteca mobiliara.

Aceasta înseamnă că fondul de comerţ este un bun mobil prin determinarea legii (art. 21 din Legea nr. 26/1990).

Din punct de vedere contabil, fondul de comerţ este reflectat în expresie valorică, de regulă superioară valorilor contabile ale bunurilor şi drepturilor componente, iar exprimarea valorică a fondului de comerţ dovedeşte că este un bun incorporal.

În concluzie, fondul de comerţ are natura juridică de bun mobil, incorporal.

Calitatea fondului de comerţ de bun mobil incorporal, face inadmisibilă acţiunea în uzucapiune şi improprie acţiunea în revendicare atât a întregului cât şi a elementelor sale componente.

Protecţia este asigurată prin acţiunea în concurenţă neloială.

§3. Elementele componente ale fondului de comerţElementele fondului de comerţ depind de felul şi anvergura activităţii pe

care comerciantul şi-a propus să o dezvolte, fiind mai mult sau mai puţin numeroase, de natură şi valoare diversă, în proprietatea sau în folosinţa comerciantului.

2

Cu alte cuvinte, legea nu fixează fondului de comerţ o structură-tip, stabilind doar elementele esenţiale, fără de care nu dobândeşte autonomie juridică.

Din acest punct de vedere, obligaţia de a face publice elementele esenţiale ce compun fondul de comerţ, contractele care au ca obiect acest bun incorporal şi persoanele titulare ale dreptului de proprietate sau ale altor drepturi reale, nu a fost instituită cu scopul de a fixa compunerea fondului de comerţ, ci de a oferi dovada legitimării în calitatea cerută pentru promovarea acţiunii în concurenţă neloială.

Compoziţia ansamblului sau a universalităţii de fapt cuprinde de regulă: cădiri, terenuri, animale; maşini, utilaje, materii prime, materiale, mărfuri; servicii, drepturi (de credit, de proprietate industrială, respectiv, know-how-ul, good-will-ul, mărcile de fabrică, de comerţ, de serviciu, denumirile de origine şi indicaţiile de provenienţă, drepturi de licenţă, etc.; firma, emblema, clientela şi vadul comercial.

În calitatea lor de bunuri, toate elementele fondului de comerţ (şi fondul de comerţ), au relevanţă în aplicarea regulilor concurenţei neloiale şi pot forma obiectul unor drepturi specifice aparţinând comerciantului.

Unele din aceste elemente cum sunt, mărfurile, materialele şi chiar emblema, pot fi considerate „accesorii” întrucât nu sunt indispensabile existenţei fondului de comerţ.

În schimb, clientela permanentă (nu potenţială) şi vadul comercial sunt indispensabile fondului de comerţ.

Aceste elemente şi calitatea de comerciant se află în relaţie de interdependendenţă şi intercondiţionare întrucât, aşa cum nu există comerciant fără fond de comerţ, nici fond de comerţ nu poate exista fără clientelă şi vad comercial.

Bunurile sau elementele ce compun fondul de comerţ pot fi corporale şi incorporale.

A. Elementele corporale ale fondului de comerţÎn această categorie sunt incluse materiale, utilaje, echipamente, imobile,

deci bunurile corporale care servesc comerciantului la activitatea de comerţ. Aceste bunuri vor fi considerate elemente ale fondului de comerţ în

măsura în care sunt destinate a servi exploatării comerciale şi deci, au aptitudinea de a atrage clientela.

Din acest punct de vedere, sunt apte să atragă clientela, specializarea, noutatea, funcţionarea sau alte trăsături specifice bunurilor corporale.

Prin urmare, pot compune fondul de comerţ, clădirile, terenurile, animalele, etc. deţinute de titularul fondului de comerţ, în locaţie sau în leasing; mărfurile proprietatea titularului fondului aflate în stoc sau depozitate în spaţiul altuia; materiile, produsele finite, utilajele, echipamentele, mărfurile vândute sub condiţie sau cu termen de executare şi oricare bun destinat activităţii comerciale.

3

B. Elementele incorporale ale fondului de comerţElementele incorporale ale fondului de comerţ sunt: firma, emblema,

marca, clientela, vadul comercial, drepturile de proprietate industrială, drepturile de autor, know- how, good-will, etc.

În ansamblul de bunuri organizate sub forma fondului de comerţ, firma, emblema şi marca sunt însemne distinctive ale comerciantului şi au relevanţă pentru protecţia împotriva faptelor de concurenţă neloială.

Din punctul de vedere al consumatorului, însemnele distinctive contribuie într-o mare măsură la orientarea şi alegerea produselor sau serviciilor, îndeplinid funcţia de formare şi conservare a clientelei.

În planul dreptului comercial, prezintă interes deosebit firma, emblema, marca, dar şi denumirile de origine protejate, indicaţiile geografice de provenienţă, creaţiile tehnice şi alte drepturi.

Firma (numele) comerciantului

Firma este numele sub care comerciantul îşi desfăşioară activitatea. Numele comercial (sau firma) este un atribut al persoanei comerciantului

întrucât cu acesta se identifică faţă de terţi şi în raporturile comerciale încheiate partenerii contractuali.

În acest sens, art. 30 alin. 1 din Legea nr. 26/1990 statuează că „Firma este numele sau, după caz, denumirea sub care un comerciant îşi exercită comerţul şi sub care semnează”.

Art. 31 din Legea nr. 26/1990 enunţă elementele pe care trebuie să le conţină firma comerciantului persoană fizică, astfel: „Firma unui comerciant, persoană fizică, se compune din numele comerciantului scris în întregime sau din numele şi iniţiala prenumelui acestuia”.

Prin urmare, persoana fizică are facultatea de a alege un nume de comerciant sau să opteze pentru numele său la care trebuie adăugată iniţiala prenumelui.

Regulile detaliate pentru formarea denumirilor sau a firmelor societăţilor comerciale sunt expuse în Legea nr. 26/1990.

Astfel, art. 32-37 descriu elementele numelui sau denumirii celor 5 forme de societate comercială şi la cele ale denumirii sucursalei din România organizată de o societate străină, impunând obligaţia de a înscrie şi menţiunea sediului principal din străinătate. Art. 40 din aceeaşi lege, interzice includerea în componenţa firmei, a denumirii întrebuinţate de comercianţii din sectorul public.

Cu scopul de a proteja clientela dar şi pe titularul numelui, art. 31 alin. 2 interzice adăugarea la firmă a oricărei menţiuni care ar putea crea confuzii asupra naturii sau întinderii comerţului ori situaţiei comerciantului.

Prin urmare, conform legii, firma trebuie să respecte principiul veridicităţii şi al conformităţii cu realitatea, sens în care, indicaţiile din denumire trebuie să fie în cocncordanţă cu profilul activităţii şi să nu inducă în eroare

4

asupra provenienţei produselor sau serviciilor ori să creeze aparenţa unei importanţe economice nejustificate.

Legea stabileşte reguli obligatorii conform cărora firmele trebuie să fie compuse din următoarele elemente:

- numele comerciantului persoană fizică scris în întregime sau din numele şi iniţiala prenumelui său;

- numele membrului de familie iniţiator al întreprinderii familiale şi menţiunea „întreprindere familială”, scrisă în întregime;

- numele a cel puţin unuia dintre asociaţii societăţii în nume colectiv şi menţiunea „societate în nume colectiv” scrisă în întregime sau S.N.C;

- numele a cel puţin unuia dintre comanditaţi societăţii în comandită simplă şi menţiunea „societate în comandită simplă” scrisă în întregime sau S.C.S;

- denumirea proprie şi menţiunea societate în comandită pe acţiuni, respectiv „societate pe acţiuni” sau S.C.A. respectiv, „S.A”;

- denumirea proprie la care se poate adăuga numele unuia sau mai multor asociaţi ai societăţii cu răspundere limitată şi menţiunea „societate cu răspundere limitată” sau S.R.L..

Într-un alt profil, firma este tratată de legiuitor ca un atribut al fondului de comerţ, art. 41 din Legea nr. 26/1990 atribuind numelui sau denumirii un caracter obiectiv, de element intrinsec fondului de comerţ.

Bazat pe această accepţiune, legea interzice dobânditorului unui fond de comerţ „... să continue activitatea sub firmă anterioară, care cuprinde numele unui comerciant, persoană fizică, sau al unui asociat, fără acordul expres al titularului precedent sau al succesorilor săi în drepturi...” şi fără a menţiona calitatea de succesor  în cuprinsul acelei firme.

Sub un alt aspect, firma este considerată un bun, dovadă că art. 42 din Legea nr. 26/1990 interzice înstrăinarea ei „separat de fondul de comert la care este întrebuinţată”.

„Per a contrario”, legea permite ca firma să fie transmisă prin acte juridice inter vivos şi mortis causa, dar numai o dată cu fondul de comerţ.

Contractele în virutea cărora se transferă şi firma sunt vânzarea, închirierea, gajul, uzufructul, precum şi actul de donaţie a fondului de comerţ.

În cel de-al treilea profil, legiuitorul face referiri directe la firmă, considerând că este obiectul „ material” al dreptului de proprietate al comerciantului.

În acest înţeles, art. 30 alin. 4 din Legea nr. 26/1990 stauează că dreptul de folosinţă exclusivă a firmei se va dobândi numai de la data şi prin înscrierea acesteia în registrul comerţului.

Pentru acelaşi considerent, art. 38 alin. 1şi 2 impune comerciantului obligaţia de a opta pentru o firmă care să se deosebească de cele existente, iar în cazul în care firma nouă este asemănătoare cu o alta, de a adăuga o menţiune care să o deosebească de cea precedentă. Această menţiune se poate referi la

5

persoana comerciantului, la profilul de activitate sau la felul comerţului ori la alte aspecte care un comerciant se distinge de altul.

Pentru ca denumirea ori numele anterioare să fie protejate de confuzia cu cele ale altor concurenţi, art. 39 alin. 1 obligă Oficiul registrului comerţului să verifice disponibilitatea firmei şi să refuze înscrierea unei firme care nu include elemente de originalitate sau de noutate care să o deosebească de alte firme înregistrate.

Conform art. 39 alin. 3 din Legea nr. 26/1990 firmele şi emblema radiate din registrul comerţului nu sunt disponibile pentru o perioadă de 2 ani de la data radierii.

Protecţia firmei este asigurată prin acţiunea în concurenţă neloială; acţiunea în contrafacerea sau uzurparea firmei; acţiunea în obligarea la despăgubiri materiale şi morale; cererea de încetare a uzurpării firmei.

Emblema Emblema este un semn distinctiv al locaţiunii, locurilor geografice şi

obiectului de activitate ale comerciantului.Emblema poate corespunde chiar firmei comerciantului, caz în care

protecţia emblemei este reflecţia protejării firmei. Specific oricărui semn distinctiv este libertatea de alegere, verdicitatea şi

noutatea. Prin urmare, emblema poate consta într-un cuvânt, într-o figură

geometrică, un obiect, un instrument, un semn figurativ, o persoană reală sau imginară, reprezentări din lumea animală, vegetală sau minerală, etc.

Emblema trebuie să fie veridică dacă se referă la originea, natura sau calitatea produselor ori serviciilor, să aibă capacitate distinctivă, semnul să aibă noutatea care permite identificarea faţă de altele asemnătoare sau identice, a produselor, serviciilor sau activităţii comerciantului.

Spre deosebire de firmă, alegerea unei embleme nu este obligatorie.Rolul emblemei este de a fortifica notorietatea firmei şi de a forma o

imagine cât mai favorabilă asupra comerciantului şi asupra produselor ori serviciilor sale.

Pentru a corespunde acestui rol, emblema trebuie să fie perceptibilă, inteligibilă şi memorabilă.

Aceste exigenţe pot fi atinse dacă designul produsului şi al ambalajului şi logotipul sunt specifice, durabile şi racordate la imaginea activităţii întreprinzătorului.

Prin urmare, dacă s-a optat pentru emblemă, ea trebuie să prezinte noutate în aluzia la activitatea specifică a titularului. Această aptitudine a emblemei rezultă din art. 30 alin. 1 din Legea nr. 26/1990 care statuează: „Emblema este semnul sau denumirea care deosebeşte un comerciant de un altul de acelaşi gen”.

6

Pentru a evita confuzia cu alt comerciant, art. 43 alin. 1, 2 şi 3 din Legea nr. 26/1990 instituie obligaţia de a se opta pentru o emblemă care să se deosebească de emblemele înregistrate pentru acelaşi fel de comerţ, în acelaşi registru al comerţului şi de emblemele altor comercianţi care activează pe piaţa unde comerciantul îşi desfăşoară activitatea.

De asemenea, comercianţii sunt obligaţi ca, pe panourile publicitare, pe corespondenţă şi pe actele şi documentele contabile ori pe cele destinate publicului să fie înscrisă emblema însoţită vizibil de numele sau denumirea (firma) comerciantului.

În cazul în care, emblema cuprinde o denumire, ea trebuie scrisă cu litere având mărimea sub jumătate din cea a literelor cu care este scrisă firma sau numele comerciantului.

Emblema trebuie să fie şi disponibilă. Disponibilitatea emblemei se verifică de către Oficiul registrului comerţului care eliberează comerciantului un aviz în acest sens.

Dreptul de folosinţă exclusivă asupra emblemei se dobândeşte prin înscrierea ei în registrul comerţului

Spre deosebire de firmă, emblema se poate transmite separat de fondul de comerţ.

În cazul uzurpării de către alt comerciant, emblema poate fi protejată prin: - acţiunea în „revendicare”; - acţiunea în concurenţă neloială; - acţiunea în daune materiale şi morale pentru prejudiciul cauzat;- acţiunea penală, în cazul când fapta săvârşită de alt comerciant în legătură cu emblema unui comerciant întruneşte elementele constitutive ale vreunei infracţiuni.

Marca Marca este semnul distinctiv a produselor sau serviciilor comerciantului.

În concepţia unor jurişti, semnele distinctive ale comerciantului, respectiv mărcile, denumirile de origine şi creaţiile de utilitate comercială, adică brevetul de invenţie, desenele şi modele industriale, sunt considerate obiect al proprietăţii industriale.

Riguros ştiinţific, numai dreptul la paternitatea acestor însemne şi creaţii face obiectul proprietăţii industriale, odată ce însemnele şi creaţiile au fost transmise în proprietatea comercianţilor, ele reprezintă elemente ale fondului de comerţ şi fac obiectului dreptului concurenţei comerciale, dovadă că orice uzurpare a acestora dă loc acţiunii în contrafacere, specifică faptelor de concurenţă neloială.

Utilizarea mărcilor constituie o necesitate întrucât, produsul, serviciul, gama de produse (servicii) sau chiar întreprinzătorul se diferenţiază în raport cu concurenţa prin intermediul mărcii.

7

O marcă puternică influenţează deciziile consumatorilor, deoarece creează încedere, distinge concurenţa şi facilitează comunicarea între producători şi clientelă.

Prin urmare, marca reflectă poziţionarea produsului pe piaţă, prin identificare şi diferenţiere.

Conform art. 3 din Legea nr. 84/1998 privind mărcile şi indicaţiile geografice, marca este un semn susceptibil de reprezentare grafică servind la deosebirea produselor sau serviciilor unei persoane fizice sau juridice de cele similare aparţinând altor persoane.

Legea română s-a armonizat cu legislaţia comunitară în materie de mărci dobândite prin înregistrare.

În temeiul art. 2 din Directiva CEE nr. 89/104 şi art.4 din Regulamentul CE 40/94, pot constitui mărci naţionale sau comunitare orice semne susceptibile de o reprezentare grafică, în special cuvintele, inclusiv numele de persoană, desenele, literele, cifrele, forma produsului sau modul său de prezentare, cu condiţia ca astfel de însemne să poată distinge produsele sau serviciile unui întreprinzător de cele ale altor întreprinzători.

Orice marcă are în componenţă elemente figurative care contribuie la identificarea comerciantului, a produselor sau serviciilor.

Prin urmare, marca sugerează imaginea pe care o reperează publicul, iar produsul cu un nume dobândeşte individualitate şi iese din anonimat.

Din acest motiv, se poate afirma că marca vinde produsul. Aşadar, pentru clientelă marca reprezintă criteriul de identificare a

calităţii şi însuşirilor produsului, iar formele moderne de vânzare, pe bază de cataloage, de comenzi telefonice, ori electronice pun în evidenţă acest rol al mărcii; pentru producător marca este un semn de proprietate şi de diferenţiere faţă de produsele de acelaşi gen, concurente.

Capacitatea distinctivă rezultă din elementele de noutate şi de notorietate a mărcii, sens în care sunt suficiente două exemple: „Coca Cola” şi „Mercedes”.

Raportat la strategia de piaţă a întreprinzătorilor, mărcile sunt deosebit de variate, fiind cunoscute marca de fabrică, de comerţ, marca generală, marca de servicii, marca specială, marca individuală, marca colectivă, marcă mixtă ş.a.

Mărcile pot fi reprezentate şi printr-o culoare sau un sunet, un lichid, aceste însemne fiind admisibile dacă se dovedesc distinctive, în condiţiile arătate de C.J.U.E.

Sub acest aspect, comerciantul este ţinut ca alegerea numelui să nu constituie o rataşare parazitară şi nici să reprezinte atingerea dreptului la propria imagine, sau atingerea memoriei unei persoane, indiferent de raporturile sociale sau publice în care se află persoana respectivă sau de sentimentele ori resentimentele exprimate în mass media faţă de persoana decedată.

De asemenea, mărcile pot fi constituite din denumiri, dacă sunt originale. În acest sens, nu pot face obiectul unei mărci private, denumirile generice (ex: lapte alb, sweitzer,etc.) sau necesare ale produselor, adică acele cuvinte cu care sunt denumite în general, produsele.

8

Legea nr. 84/1998 interzice înregistrarea însemnului ca marcă, în cazul în care poate fi utilizat de agenţii economici pentru a desemna anumite caracteristici ale produselor sau serviciilor lor.

În acest sens, art. 5 stabileşte expres că sunt excluse de la protecţie şi nu pot fi înregistrate mărcile care sunt compuse exclusiv din semne sau indicaţii putând servi în comerţ pentru a desemna specia, calitatea, cantitatea, destinaţia, valoarea, originea geografică sau timpul fabricării produsului ori prestării serviciului sau alte caracteristici ale acestora.

În materie, legea română s-a armonizat cu legislaţia şi jurisprudenţa europeană.

Semnele olfactive şi gustative pot fi înregistrate ca mărci dacă sunt susceptibile a fi reprezentate grafic, condiţie care, din punct de vedere tehnic, pare dificil de realizat, deoarece reprezentarea grafică trebuie să permită consumatorilor determinarea exactă a obiectului şi întinderii semnului.

Dacă prin înregistrare se tinde la protejarea formei speciale a produsului, este evidenţiată mai degrabă protecţia unei creaţii sau inovaţii industriale şi nu a semnului distinctiv. În această ipoteză, înregistrarea potrivită este cea de desen şi model.

Cerinţa reprezentării grafice a însemnului se justifică pe necesitatea de a fi susceptibil de înregistrare, spre a putea fi identificat în registru şi a fi publicat pentru opozabilitate.

În acest sens, conform interpretării date de C.J.U.E. reprezentarea grafică trebuie să fie clară, precisă, completă, facilmente accesibilă, inteligibilă, constantă şi obiectivă. Această interpretare este obligatorie pentru instanţele naţionale.

- Protecţia mărciiPentru a beneficia de marcă întreprinzătorul trebuie să dobândească

prorpietate exclusivă asupra acesteia. Din acest motiv, înainte de a folosi o marcă întreprinzătorul trebuie să fie sigur că marca respectivă nu mai este utilizată de o altă persoană pentru a desemna produse sau servicii identice ori asemănătoare.

Cu alte cuvinte, marca trebuie să fie disponibilă,adică un alt înteprinzător să nu deţină un drept identic sau asemănător celui pe care întreprinzătorul intenţionează să-l utilizeze şi nici ca marca să fi fost înregistrată sau utilizată de altul. Dreptul la marcă se dobândeşte pe două căi principale:

- prin prioritatea de folosinţă, care presupune îndeplinirea pentru prima dată a actului de folosire a mărcii şi constituirea depozituliui declarativ al acestuia (prior tempore potior jure);

- prin prioritate de înregistrare, care dă naştere efectelor dreptului din momentul înregistrării. Conform acestui principiu, actele de folosire

9

anterioare înregistrării nu sunt opozabile şi nu au anterioritate decât dacă au fost urmate de o înregistrare.

Legea asigură protecţia juridică timp de 10 ani a mărcii, dacă este înregistrată la O.S.I.M.

- Transmiterea mărcii Fiind un element ce intră în compoziţia fondului de comerţ, marca şi

dreptul asupra unei mărci pot face obiectul transmisiunii prin vânzare, cesiunea folosinţei, donaţie, testament, etc,

Legea permite cesiunea mărcii separat de fondul de comerţ. Titularul dreptului de proprietate asupra mărcii poate cesiona folosinţa totală sau parţială a însemnului, concomitent mai multor întreprinzători, sau temporară prin intermediul licenţei cu sau fără exclusivitate. Cu alte cuvinte, este posibil ca licenţa de folosire a mărcii să se transmită pentru toate produsele şi serviciile, sau numai pentru cele pentru care marca a fost înregistrată sau pentru întregul teritoriu al unui stat ori numai pentru o parte a lui.

- Marca comunitară

Marca comunitară a fost instituită prin Regulamentul Consiliului din 20 decembrie 1993, iar împreună cu semnele geografice şi numele de domeniu care conţine particula .eu sunt semne distinctive a căror folosire este reglementată prin Regulamentul Consiliului.

Marca comunitară este un titlu de protecţie autonom care conferă, începând cu 1 aprilie 1996, printr-o procedură unică de înregistrare, o protecţie uniformă în ţările din Comunitatea europeană.

Marca comunitară nu poate fi extinsă la ţările extra-comunitare. Titularul unei mărci deja înregistrate într-un stat al UE se poate prevala,

cu ocazia înregistrării mărcii comunitare sau după înregistrarea ei, de vechimea mărcii anterioare. Dacă marcă comunitară este înregistrată pentru produse sau servicii identice cu cele ale mărcii naţionale anterioare sau cuprinse în această marcă, va permite păstrarea vechimii mărcilor naţionale fără obligaţia de a le înnoi. Pe de altă parte, vechimea unei mărci naţionale poate fi invocată în faţa Oficiului de Armonizare pe Piaţa Internă (O.A.P.I.) în momentul înregistrării unei mărci comunitare.

Conform art. 3 din Directiva CEE nr. 104/1989 şi art. 7 din Regulamentul C.E. nr. 40/1994, pentru a fi protejată, marca trebuie să fie un semn arbitrar, distinctiv, care permite consumatorului să identifice originea produsului sau serviciului şi să o aleagă ori să o evite cu ocazia unei achiziţii ulterioare; să nu fie compusă din elemnte ce indică provenienţa geografică a produsului sau a serviciului; să nu fie contrară ordinii publice sau bunelor moravuri; să nu fie înşelătoare, aptă să inducă consumatorul în eroare asupra naturii, caracteristicilor sau a provenienţei produsului sau a serviciului şi să nu conţină elemente care comportă reproducerea sau imitaţia unor steme, embleme, drapele

10

sau ştampile oficiale ale unor ţări sau organizaţii inter-guvernamentale; să fie disponibilă pentru a fi valabilă, ceea ce înseamnă că nu este admisibil ca un terţ să-şi poată apropria un semn protejat identic sau similar pentru a desemna produse sau servicii identice sau similare.

Pentru a înregistra marca comunitară, OAPI examinează cererea de înregistrare, verifică pe fond şi pe formă îndeplinirea condiţiilor care fac admisibilă înregistrarea mărcii, verifică motivele de refuz referitoare la absenţa caracterului distinctiv, la caracterul, compoziţia, originea înşelătoare, la contrarietatea cu ordinea publică şi cu bunele moravuri, la reproducerea de drapele, steme, ştampile sau embleme ale unor state.

OAPI întocmeşte un raport privind căutarea în fişierele mărcilor naţionale prin intermediul oficiilor naţionale, cu excepţia Franţei, Germaniei şi Italiei, a mărcilor comunitare şi a cererilor de mărci comunitare anterioare. Cererea de înregistrare a mărcii se publică în limbile comunităţii, în Buletinul Mărcilor Comunitare (Bulletin des Marques Communautaires), spre a fi adusă la cunoştinţa publică şi a fi primite eventuale opoziţii ale terţilor.

După publicarea cererii comunitare, orice persoană fizică sau juridică, asociaţiile comercianţilor (fabricanţi, producători, prestatori de servicii) ori ale consumatorilor pot să adreseze OAPI observaţii în scris prin care să arate motivele pentru care marca ar trebui refuzată la înregistrare.

După soluţionarea unei eventuale proceduri de opoziţie a terţilor, OAPI notifică solicitantul despre terminarea procedurii de examinare şi, contra plăţii taxei de înregistrare, înscrie marca în Registre Communautaire des Marques, publică marca în Bulletin des Marques Communautaires în limbile comunităţii şi eliberează solicitantului sau mandatarului său, certificatul de înregistrare.

Înregistrarea conferă dreptul de a interzice folosirea şi de a se opune la înregistrarea ca marcă a unui semn identic sau similar pentru produse şi servicii identice sau similare.

Titularul mărcii înregistrate beneficiază de un drept exclusiv de exploatare pe o durată de 10 ani începând de la data înregistrării cererii, care poate fi înnoită nelimitat pe perioade de 10 ani.

Solicitantul-titular poate revendica, fie în momentul înregistrării, fie ulterior, prioritatea unei înregistrări anterioare, sau prioritatea de expunere anterioară a mărcii, într-un termen de 2 luni începând de la data introducerii cererii de marcă comunitară.

În aceste ipoteze, cel care solicită trebuie să dovedească înregistrarea prin copia înregistrării sau a înregistrărilor anterioare, ori trebuie să probeze că marca a fost efectiv utilizată pentru produsele şi serviciile respective, prin arătarea expoziţiei, a datei de deschidere, a datei primei utilizări publice (dacă este diferită de data de deschidere), a locului şi prin descrierea folosirii mărcii, atestată de autoritatea pentru protecţia proprietăţii industriale în cadrul expoziţiei.

11

Cu toate acestea, proprietarul mărcii comunitare nu se poate opune utilizării mărcii sale în legătură cu produse care au fost puse pe piaţa europeană de către el însuşi sau cu consimţământul lui, aceste aspecte reflectând epuizarea dreptului de folosinţă exclusivă.

De asemenea, în ipoteza în care, de la data înregistrării, marca nu este exploatată timp de 5 ani consecutivi, orice persoană fizică sau juridică sau pârâtul din acţiunea în contrafacere poate cere reconvenţional OAPI ca titularul să fie decăzut din dreptul de folosinţă exclusivă.

Decăderea nu se va pronunţa dacă titularul mărcii dovedeşte prin cataloage şi facturi emise în ani diferiţi ori alte înscrisuri cu dată certă care identifică în mod clar produsele, că a folosit marca şi numai într-o singură ţară a Uniunii.

Acţiunea în decădere este admisibilă dacă marca sa a devenit, o dată cu trecerea timpului, o denumire înşelătoare pentru consumatori sau a devenit o denumire uzuală în comerţul cu produsul sau serviciul iar proprietarul mărcii nu a intervenit pentru a avertiza mass media despre înregistrarea mărcii şi pentru a cere utilizarea unui alt termen sau să precizeze că este vorba despre o marcă. Decăderea din dreptul asupra mărcii comunitare produce efecte în toate statele U.E.

O marcă comunitară înregistrată poate face obiectul unei acţiuni în nulitate formulată de terţ sau de pârât în cadrul unei acţiuni în contrafacere în faţa OAPI care pronunţă o hotărâre ce poate fi contestată la camera Oficiului, hotărârea acestuia fiind supusă recursului la CJUE.

Titularul unor drepturi anterioare nu poate cere nulitatea mărcii comunitare dacă şi-a dat în mod expres consimţământul la înregistrarea acesteia din urmă sau dacă a tolerat folosirea ei timp de 3 ani consecutivi.

Se poate cere nulitatea relativă a mărcii comunitare pentru existenţa unei mărci anterioare, naţionale, internaţionale, comunitare sau notorie, identică sau similară cu marca comunitară, sau pentru existenţa unui alt drept anterior şi în special al unui drept la nume, la imagine, de autor, de proprietate industrială, în conformitate cu dreptul naţional care îi reglementează protecţia.

Nulitatea absolută a mărcii comunitare poate fi cerută în cazul în care însemnul înregistrat nu poate constitui o marcă comunitară sau dacă se dovedeşte că solicitantul a fost de rea-credinţă în momentul înregistrării cererii de marcă. În cazul în care o marcă comunitară a fost declarată nulă, nulitatea acţionează în întreaga Comunitate Europeană.

Protecţia dreptului de proprietate asupra mărcii comunitare este asigurată prin acţiunea în contrafacere ce poate fi intentată împotriva persoanei care, pentru produse identice sau similare cu cele desemnate în înregistrare, reproduce, foloseşte marca reprodusă, aplică marca, foloseşte marca fără a o reproduce ilicit, imită marca, foloseşte marca imitată, înlătură sau modifică marca legal aplicată, deţine produse purtând o marcă contrafăcută, vinde,

12

importă sau exportă produse sau servicii sub o marcă contrafăcută, fără acordul titularului ei.

Posibilitatea introducerii unei acţiuni în contrafacere şi încriminarea contrafacerii ca infracţiune sunt prevăzute de art. 83 alin. 1 din Legea nr. 84/1998 privind mărcile şi indicaţiile geografice.

De asemenea, Legea nr. 202/2000 privind unele măsuri pentru asigurarea respectării drepturilor de proprietate intelectuală în cadrul operaţiunilor de vămuire prevede că autorităţile vamale pot acţiona la cerere sau din oficiu şi pot dispune reţinerea mărfurilor în condiţiile prevăzute de legislaţia în vigoare.

Prin urmare, legislaţia vamală română este armonizată cu cea europeană întrucât modalităţile de intervenţie a autorităţii vamale şi posibilitatea interzicerii tranzitului mărfurilor contrafăcute pe teritoriul României sunt în acord cu cele prevăzute în Regulamentul CE nr. 3295/1994 al Consiliului. Transmiterea mărcii comunitare

Titularul mărcii poate cesiona drepturile unui terţ sau poate să-i acorde licenţă de exploatare.

Prin contractul de cesiune se transferă dreptul de proprietate, cesionarul devenind titularul drepturilor ataşate mărcii comunitare, iar prin contractul de cesiune a licenţei proprietarul mărcii comunitare transmite deţinătorului licenţei dreptul de a folosi marca pe un teritoriu sau pe o zonă geografică dată.

Conform art. 23 din Regulamentul C.E. nr. 40/1984, ambele contracte trebuie aduse la cunoştinţă publică prin înregistrarea lor în Registrul comunitar al mărcilor.

Transformarea mărcii comunitare în marcă naţională În cazul în care se refuză înregistrarea mărcii comunitare sau dacă marca

comunitară încetează să mai producă efect, titularul ei poate cere OAPI transformarea în marcă naţională, care va beneficia de data de înregistrare a mărcii comunitare. Cererea de transformare nu este admisibilă dacă titularul mărcii comunitare a fost decăzut din drepturile ataşate mărcii pentru lipsă de folosire a însemnului sau dacă există un motiv de refuz de înregistrare, de revocare sau de nulitate a cererii sau a mărcii în statul respectiv.

Denumirile de origine protejată şi indicaţiile geografice de provenienţă

Pot constitui elemente ale fondului de comerţ şi denumirile de origine protejată, sau indicaţiile geografice de provenienţă care constituie semne distinctive-colective şi garanţii de calitate pentru consumator şi au scopul de a pune în valoare anumite produse specifice provenind dintr-o arie geografică delimitată. Denumirile de origine protejată desemnează un produs originar dintr-o arie geografică determinată, a cărui calitate sau ale cărui caractere sunt în mod esenţial şi exclusiv determinate de un mediu geografic dat.

13

Indicaţia geografică protejată desemnează un produs originar dintr-o arie geografică şi a cărui calitate sau reputaţie poate fi atribuită mediului geografic care cuprinde factori naturali şi/sau umani .

Cererea de înregistrare a unor astfel de denumiri sau indicaţii poate fi înaintată de orice grupare de producători. Începând din momentul înregistrării lor, sunt protejate împotriva oricărei utilizări abuzive sau a indicaţiei false.

Drepturile de proprietate industrială şi comercială (brevetele de invenţie)

Frecvent, alături de firmă, emblemă şi marca de fabrică sau de comerţ, în structura fondului de comerţ se regăsesc drepturi incorporale asupra creaţiilor inteligente care sporesc valoarea fondului de comerţ.

Aceste drepturi se aseamănă cu drepturile de proprietate literară şi artistică, fiindu-le asigurată protecţie naţională şi internaţională prin sancţiuni civile sau penale aplicate în practică pe calea acţiunii în contrafacere.

Protecţia drepturilor de proprietate industrială şi comercială a fost necesară începând cu perioada în care tehnica a înregistrat o dezvoltare semnificativă impulsionând producţia şi comerţul. În anul 1883 s-a încheiat Convenţia Uniunii de la Paris ulterior revizuită în mai multe rânduri şi completată semnificativ în urma aranjamentului de la Madrid din anul 1891 asupra înregistrării internaţionale a mărcilor şi a celui de la Haga din anul 1925 asupra depozitului internaţional de desene şi modele.

Sub egida Consiliului Europei au fost încheiate numeroase convenţii între care prezintă interes deosebit cel din anul 1955 asupra clasificării invenţiilor internaţionale, preccum şi Acordul de la Haga din 6 iunie prin care ţările europene au creat un centru internaţional de documentare asupra brevetelor sub denumirea de Institutul Internaţional al Brevetelor cu sediul la Haga.

În România materia brevetelor de invenţie a fost regelmentată prin Legea din 17 ianuarie 1906 modificată succesiv (la 21 februarie 1907, 5 septembrie 1919 şi 6 august 1929).

În prezent materia face obiectul de reglementare al Legii nr. 64/11 octombrie 1991 privind brevetele de invenţie, modificată cu Legea nr. 203/2002.

Protecţia mărcilor de fabrică, de comerţ şi de serviciu, a desenelor şi modelelor industriale, a programelor de calculator, a circuitelor integrate, a producerii şi reproducerii fonogramelor, a brevetelor de invenţie, ş.a., face obiect de reglementare al unor acte normative speciale şi al unor acorduri sau convenţii internaţionale ratificate de România.

România este parte la Convenţia Uniunii de la Paris pentru protecţia proprietăţii industriale din 1883, în forma revizuită la Haga din 1925, la Londra din 1934, la Lisabona din 1958 şi pentru aderarea la Aranjamentul de la Madrid din 1891 privind înregistrarea internaţională a mărcilor de fabrică sau de comerţ, în formele revizuite la Haga în 1925 şi la Londra în 1934.

De asemenea, România a ratificat Acordul cu Organizaţia Europeană de Brevete privind coperarea în domeniul brevetelor, semnat la Bucureşti la 9 septembrie 1994, a ratificat Convenţia de la Paris pentru protecţia proprietăţii industriale, în forma revizuită la Stockolm la 14 iunie 1967, a aderat la

14

Convenţia pentru protejarea producătorilor de fonograme împotriva reproducerii neautorizate a fonogramelor, adoptată la Geneva la 29 octombrie 1998.

Brevetul de invenţie naţional este un titlu eliberat de Oficiul de Stat pentru Invenţii şi Mărci care conferă inventatorului dreptul exclusiv de exploatare şi utilizare a invenţeiei.

Brevetele de invenţie naţionale se acordă în condiţiile stabilite de Legea nr. 64/11 octombrie 1991 privind brevetele de invenţie.

Legea este aplicabilă oricărei persoane fizice sau juridice române, iar persoanele fizice sau juridice străine cu sediul sau domiciliul în afara teritoriului României beneficiază de prevederile legii române în condiţiile tratatelor şi convenţiilor internaţionale privind invenţiile la care România este parte.

Cererea de brevet de invenţie cuprinzând datele de identificare ale titularului la care se ataşează descrierea invenţiei, revendicările, desenele explicative etc., toate redactate în limba română, se depune la OSIM, depunerea cererii având valoarea juridică de depozit naţional regelmentar.

Cererea trebuie să cuprindă elemente care să descrie complet, clar şi riguros ştiinţific şi tehnic invenţia sau conceptul inventiv general, pentru a permite unui specialist în materie să execute invenţia şi să indice aportul de noutate. În cerere trebuie arătate revendicările şi desenele adică acele elemente tehnice constitutive de noutate.

Sub acest aspect, cererile internaţionale de brevet sau cererea de brevet european se consideră că îndeplinesc condiţiile legii române dacă îndeplinesc condiţiile privind forma şi conţinutul prevăzute de Tratatul de cooperare în domeniul brevetelor adoptat la Conferinţa diplomatică de la Washington la 19 iunie 1970, ratificat prin Decretul Consiliului de Stat nr. 81/2 martie 1979 cu modificările ulterioare, sau dacă cererile internaţionale de brevet îndeplinesc condiţiile legii române, dacă îndeplinesc condiţiile privind forma şi conţinutul prevăzute de Tratatul de cooperare în domeniul brevetelor şi a celor cerute de O.S.I.M. sau de Oficiul European de Brevete, când acest oficiu acţionează pentru O.S.I.M. după ce a început prelucrarea sau examinarea respectivelotr cereri .

De la data depunerii cererii, sau de la data priorităţii invocate şi recunoscute faţă de orice alt depozit privind aceeaşi invenţie, persoana beneficiază de dreptul de prioritate.

În ideea arătată, timp de 12 luni de la data primei cereri depuse, beneficiază de dreptul prioritar de a cere un brevet în altă ţară semnatară a Convenţiei de la Paris privind protecţia proprietăţii industriale, persoana sau succesorul său în drepturi care a depozitat o cerere de brevet de invenţie, de model de utilitate sau de certificat de utilitate într-un stat parte la Convenţia de la Paris sau membru la Organizaţiei Mondiale a Comerţului.

Conform legii arătate, un brevet poate fi acordat pentru orice invenţie având ca obiect un produs sau un procedeu în toate domeniile tehnologice cu

15

condiţia ca ideea să fie nouă, să implice o activitate inventivă şi să fie susceptibilă de aplicare industrială.

În acord cu Directiva nr.98/44/CE Parlamentului european şi a Consiliului privind protecţia juridică a invenţiilor biotehnologice, art. 7 alin. 2 din Legea nr. 64/11 octombrie 1991 stabileşte invenţiile brevetabile în domeniul biotehnologiei iar art. 12 exclude de la brevetabilitate:

- invenţiile a căror exploatare comercială este contrară ordinii publice sau bunelor moravuri, inclusiv pentru cele dăunătoare sănătăţii şi vieţii persoanelor, animalelor sau plantelor şi care sunt de natură să aducă atingeri grave mediului, precum şi soiurile de plante şi rasele de animale, procedeele esenţial biologice pentru obţinerea plantelor şi animalelor;

- invenţiile având ca obiect corpul uman în diferitele stadii ale formării şi dezvoltării sale precum şi simpla descoperire a unuia din elementele sale inclusiv secvenţa sau secvenţa parţială a unei gene.

Pe lângă condiţiile arătate, pentru a fi brevetabilă, invenţia trebuie să fie nouă şi să aibă o aplicare industrială şi o utilitate destinată comerţului.

O invenţie este nouă dacă pentru o personă de specialitate, ideea nu rezultă cu evidenţă din cunoştinţele cuprinse în stadiul tehnicii şi este aplicativă dacă obiectul său poate fi realizat sau utilizat cel puţin în unul din domeniile industriale, inclusiv în agricultură.

Prin urmare, aportul creativ, liceitatea şi originalitatea invenţiei sunt apreciate prin faptul că ideea inventivă nu este cuprinsă în stadiul tehnicii, nu are un conţinut pur teoretic sau ştiinţific şi nu este contrară ordinii publice şi moralei, toate aceste condiţii cumulative dând dreptul la brevetare.

Contractele know-how nu sunt brevetabile deşi sunt adesea complementare unui brevet de invenţie.

Prin contractele de know-how (savoir-faire) cedentul, schimbul unei compensaţii, îi transmite cesionarului toate informaţiile şi cunoştinţele (a şti ce şi a sti cum) practice necesare utilizării în procesul productiv sau distributiv, a propriilor tehnici sau metode nebrevetate (din raţiuni ale autorilor care nu doresc să le facă publice pentru a nu fi imitate ori contrafăcute cu uşurinţă, dar dificl de dovedit imitaţia şi contrafacerea) sau care nu sunt susceptibile de brevetare.

Prin urmare, obiectul contractului nu constă în transmiterea unei idei inventive ci în transferul unei tehnologii şi al unei metode care, fiind exprerimentată, s-a dovedit a fi extrem de valoroasă întrucât are efectul reducerii preţului de cost sau de ameliorare a productivităţii.

Având ca obiect metode secrete de fabrică ori de comerţ, prin contract cesionarul este obligat să păstreze secretul asupra metodei de care a luat cunoştinţă, sub sancţiunea aplicabilă pentru concurenţă neloială.

Dreptul de a utiliza metoda sau tehnologia nebrevetată poate face parte din componenţa fondului de comerţ sporindu-i valoarea.

Înregistrarea invenţiei în registrul de brevete are caracter declarativ de drepturi, efectul constituiv al drepturilor avându-l cererea de brevetare.

16

Prin urmare, de la data cererii se nasc drepturi personale ale autorului şi drepturi patrimoniale protejate prin acordarea brevetului de invenţie de către Oficiul de Stat pentru Invenţii şi Mărci.

Prin menţionarea hotărârii OSIM de acordare a brevetului de invenţie în Bulteinul Oficial de Proprietate Industrială, se pun la dispoziţie publică descrierea invenţiei, revendicările şi desenele, cu execepţia invenţiilor considerate secrete.

Brevetul de invenţie conferă posesorului sau succesorilor legali ai acestuia dreptul de a exploata obiectul brevetului în folosul propriu şi de a urmări în instanţă pe acela care a uzurpat dreptul derivând din brevet.

Drepturile personale ale inventatorului sau succesorului său rezultă din raporturi de natură juridică civilă.

Comparativ, drepturile patrimoniale de a dispune de bervet şi de a-l preda spre exploatare comercială intră în conţinutul raportului juridic de drept comercial.

Pentru a fi protejat, brevetul de invenţie trebuie depozitat la O.S.I.M., iar durata protecţiei este de 20 de ani.

Drepturile rezultate din brevet pot fi transmise prin vânzare, donaţie, licenţă, testament.

Transmiterea inter vivos, prin cesiune sau licenţă a drepturilor rezultate din brevet, poate fi exclusivă sau neexclusivă, iar motis causa, prin succesiune, legală sau testamentară.

În cazul în care a expirat un termenul de 4 ani de la data depozitării cererii de brevet sau un termen de 3 ani de la data acordării brevetului, iar invenţia s-a aplicat insuficient pe teritoriul Romîniei fără ca titularul să aibă motive justificate pentru inacţiunea sa, ori dacă nu s-a ajuns la o înţelegere cu titularul berevetului asupra condiţiilor şi modalităţilor comerciale de utilizare a invenţiei, ori dacă un brevet nu poate fi exploatat fără a aduce atingere drepturilor conferite de un alt brevet anterior acordat sau dacă există alte situaţii în care dreptul la licenţă este reciproc, cu scopul principal al aprovizionării pieţei, Tribunalul Bucureşti poate aprecia că se impune acordarea licenţei obligatorii care este neexclusivă şi limitată ca durată.

De asemenea în anumite situaţii de urgenţă şi interes naţional, precum apărarea sau siguranţa naţională ori protecţia intereselor publice, instanţa judecătorească poate acorda licenţe obligatorii.

Licenţa obligatorie nu este transmisibilă decât împreună cu fondul de comerţ sau împreună cu acele bunuri sau drepturi la care s-a rataşat pentru desfăşurarea activităţii vizate prin acordarea obligatorie.

Titularul brevetului poate cere încetarea sau retragerea licenţei obligatorii dacă au dispărut cauzele avute în vedere la acordarea acesteia.

La fel ca firma, emblema şi marca, brevetele de invenţie raliază clientela şi sunt protejate prin acţiunea în contrafacere.

17

Constituie infracţiune de contrafacere, fapta de a utiliza ori de a exploata fără drept, invenţia ori procedeul berevetat, prin fabricarea, folosirea sau punerea în circualţie a obiectului uni brevet de invenţie.

Terţii se pot apăra doar prin invocarea şi dovedirea nulităţii brevetului determinată de anterioritatea unui alt brevet, sau a divulgării anterioare a invenţiei, ori a folosinţei cu bună credinţă a procedeului sau metodei care în aparenţă este identic dar în realitate diferă de cel protejat.

Comiterea faptelor penale dă loc acţiunii în despăgubire şi în restabilirea legalităţii, instanţa judecătorească urmând să dispună confisacarea sau, după caz, distrugerea obiectelor contrafăcute, precum şi confiscarea materialelor şi echipamentelor care au serviit nemijlocit la săvârşirea infracţiunii de contrafacere.

- Brevetul comunitar Rezultatul discuţiilor avute în cadrul oferit de Cartea verde, din 24 iunie

1997, asupra brevetului comunitar şi a sistemului de brevete în Europa a fost încheierea la Bruxelles în 3 martie 2003, de către cele 15 state membre ale Uniunii Europene, a acordului privind lansarea noului brevet comunitar. Brevetul comunitar unifică dreptul brevetelor pe plan european şi conferă inventatorilor recunoaştere pe tot teritoriul Uniunii Europene. Brevetul european se eliberează de Oficiul European al Brevetelor competent să examineze, să publice şi să administreze brevetul comunitar. Brevetul va fi eliberat, conform Convenţiei de la München, într-una dintre cele trei limbi de procedură (engleza, germana sau franceza) şi va fi publicat în această limbă însoţit de o traducere a revendicărilor în celelalte două limbi de procedură.

Brevetul comunitar va fi valabil, la eliberare, pe ansamblul teritoriului comunităţii fără nici un fel de altă traducere. Traducerea în celelalte limbi ale comunităţii va fi facultativă deoarece titularul brevetului are posibilitatea să depună traduceri la OEB, care va informa statele interesate şi va difuza textele traduse. Absenţa traducerii are unele repercusiuni deoarece, în caz de contrafacere trebuie depusă în cazul unei acţiuni în justiţie îndreptată împotriva autorului prezumtiv al unei contrafaceri.

De asemenea, dacă autorul unei contrafaceri nu a putut avea cunoştinţă de textul brevetului în limba lui, se prezumă buna lui credinţă şi, chiar dacă prin hotărâre judecătorească îi va fi interzisă exploatarea brevetului, el nu va fi condamnat la plata unor daune.

Protecţia juridică a brevetului este asigurată prin posibilitatea promovării acţiunii legate de utilizarea invenţiei înainte de eliberarea brevetului, de limitarea brevetului sau legate de stingerea brevetului, precum şi cele referitoare la contrafacere şi la validitatea brevetului în faţa camerei specializate a tribunalului de prim grad, CJUE având competenţa de a judeca recursurile

18

împotriva hotărârilor tribunalului. Celelalte litigii între persoane private privind contractele de cesiune sau de licenţă a brevetului comunitar, se află în competenţa tribunalelor naţionale din statele membre.

Conform Regulamentului CE nr. 1768/92 al Consiliului din 18 iunie 1992, intrat în vigoare la 2 ianuarie 1993 în toate ţările U.E. cu excepţia Greciei, Spaniei, Portugaliei, unde a intrat în vigoare la 2 ianuarie 1998, un produs farmaceutic dacă este nou, inventiv şi cu aplicaţie industrială poate să facă obiectul unui brevet de invenţie, brevetele farmaceutice fiind eliberate (ca şi toate celelalte brevete) pentru o perioadă de 20 de ani începând de la depozit, contra plăţii unei sume anuale.

Este însă necesară şi obţinerea unui certificat complementar de protecţie cu condiţia ca, în statul membru în care este cerut acest certificat, produsul obiect al cererii să fie acoperit de un brevet eliberat şi să fie supus unei autorizaţii de punere pe piaţă a produsului şi să nu fi expirat validitatea.

Cererea trebuie depusă la serviciul competent pentru proprietate industrială a statului membru care a eliberat sau pentru care a fost eliberat brevetul de bază. Durata maximă a unui brevet farmaceutic poate ajunge până la 25 de ani. Deoarece certificatul complementar are scopul de a prelungi durata de bază a brevetului, el conferă aceleaşi drepturi ca şi brevetul şi este supus aceloraşi limitări şi obligaţii. Conform Regulamentului C.E. nr. 1610/96 al Parlamentului European şi al Consiliului comunitar din 23 iulie 1996 şi pentru brevetele fito-farmaceutice se eliberează un certificat complementar. Condiţiile de introducere a cererii, efectele şi durata de validitate ale certificatului complementar pentru brevetul fito-sanitar, sunt identice cu cele ale certificatului complementar eliberat pentru brevetul farmaceutic.

● Desenele şi modelele În structura fondului de comerţ se pot regăsi desenele şi modelele sau forme

ale unor unor obiecte comerciale sau industriale, fiind indiferent dacă au sau nu au valoare artistică. Acestea conferă un caracter de noutateşi şi pot fi protejate, depozitarea lor având scopul de a confirma dreptul la marcă a autorului lor. Din rândul desenelor şi modelelor fac parte modelele noi şi originale ale creaţiei vestimentare sau din alt domeniu de activitate comercială, iar reproducerea lor ilicită este sancţionată penal.

Regimul juridic aplicabil deseneleor şi modelelor este stabilit prin Legea nr. 129/1992 privind modelele şi desenele industriale.

Am arătat că, pentru a gestiona înregistrările de mărci, de desene şi modele comunitare, în 1994 a fost creat Oficiul de Armonizare pe Piaţa Internă cu sediul în Alicante (Spania)

ClientelaReprezintă totalitatea persoanelor fizice şi juridice care se află în

raporturi juridice cvasi-permanente cu un comerciant. Din punct de vedere

19

contabil, clientela este reprezentată de cifra de afaceri adică de suma globală a vânzărilor de bunuri şi servicii pe o perioadă dată măsurată prin preţul lor de vânzare.

Cifra de afaceri figurează în creditul contului de realizări şi exprimă venitul pe care clientela l-a adus comerciantului.

Clientela este influenţată de calitatea produselor, de maniera în care personalul întreprinderii o captează prin mijloace oneste, prin fidelitatea, calitatea prestaţiei efectuate, dinamismul, publicitatea sau alte strategii de piaţă, dar şi de aptitudinile şi profesionalismul comerciantului în organizarea comerţului, de aptitudinea fondului de comerţ de a atrage clientela, de locul în care este amplasat magazinul sau sediul comerciantului, de concurenţă, de piaţa deţinută şi posibilitatea obţinerii creditelor etc.

Raportat la expresia economică în care clientela se înfăţişează, comerciantul deţine un drept subiectiv asupra clientelei care conferă titularului un monopol de exploatare protejat de lege împotriva concurenţei neloiale şi limitat doar de principiul liberei concurenţe de care se poate prevala oricare comerciant.

Dreptul la clientelă este reprezentată de cifra de afaceri ceea ce înseamnă că clientela constituie o valoare patrimonială susceptibilă a fi înstrăinată.

Această valoare devine relevantă în cazul transmiterii dreptului de proprietate sau a altor drepturi reale asupra fondului de comerţ.

Valoarea clientelei şi deci a dreptului comerciantului asupra fondului de comerţ se poate stabili în mod autonom chiar şi în cazul magazinelor colective, întrucât şi în asemenea situaţie, cifra de afaceri reflectă clientela care aparţine exclusiv fiecărui comerciant şi care a apelat la produsele acestuia şi graţie vadului comercial în care fondul comercial a fost amplasat.

În condiţiile arătate, dreptul de proprietate asupra clientelei este relevant sub aspectul concurenţei neloiale chiar şi în ipoteza în care, comerţul este exploatat în cadrul magazinelor amplasate în gări, staţii PECO etc.

În statele capitaliste, s-a cristalizat practica judecătorească referitoare la importanţa clientelei pentru existenţa fondului de comerţ.

- Problema clientelei în fondul de comerţ electronicComerţul electronic este adesea asociat cu vânzarea produselor sau

serviciilor pe Internet. Posibilitatea încheierii contractelor prin mijloace electronice pune

problema existenţei fondului de comerţ electronic, a existenţei unei clientele ataşate acestui fond şi a protecţiei faţă de evicţiune şi faţă de concurenţa ilicită care se manifestă pe pieţele Internet-ului şi ale comerţului electronic.

Deşi comercianţii încheie contracte electronice de peste treizeci de ani, dreptul nu a evoluat spre a acoperi problematica existenţei unui fond de comerţ electronic şi a clientelei ataşate acestuia.

20

Lipsesc reflexiile doctrinei pe această temă de actualitate, jursprudenţa nu s-a confruntat cu tematica în absenţa conflictelor litigioase, iar litigiile nu se declanşează întrucât reglementarea în domeniu este extem de ermetică şi în acelaşi timp precară pentru a răspunde cerinţelor practice.

Un magazin on-line este un element al fondului de comerţ care poate da comerciantului ocazia de a-şi face cunoscute produsele şi de a le vinde unei clientele internaţionale, iar stabilirea magazinului electronic necesită exigenţe la fel de riguroase ca pentru oricare altul.

Comercianţii sunt interesaţi să organizeze un magazin on-line în versiuni simple dar care să se integreze la un număr cât mai mare de servicii, puţin costisitoare şi corespunzătoare funcţiilor de care au nevoie.

În această idee, comercianţii pot apela la o societate comercială specializată pentru a le crea un website şi a le furniza adresa de Internet, pot ei înşişi să proiecteze site-urile ori, după modelul pieţelor ori a magazinelor reale, pot accepta ca societatea comercială bancară, cu care au încheiat contractul de deschidere a contului destinat tranzacţiilor comerciale electronice, să le includă site-urile într-un portal de comerţ electronic ales de acea bancă.

Se înţelege că modelul magazinului trebuie să reflecte nu numai ajutorul logicianului care a creat programul, ocupându-se de probleme tehnice şi de concepţie, ci şi un anumit aspect comercial, pentru pentru „amenajarea localului” virtual de comerţ, având relevanţă deosebită capacitatea şi aptitudinile profesionale ale comerciantului.

În atari condiţii, se pune întrebarea: în raport de care criterii se formează clientela fără de care nu poate exista fondul de comerţ?

Sunt oare prevalente preţurile fixate, utilizarea facilă a metodei de cumpărare, sau de predare a produselor? sau pentru clientelă este mai importantă încrederea în securizarea site-ului şi în protecţia datelor personale în momentul în care apelează la produsele sau serviciile comerciantului ?

Fără îndoială că, în afara produselor şi serviciilor oferite electronic, la fondul de comerţ electronic, se vor rataşa acei clienţi pentru care, anumite elemente de formalism indirect, le oferă încredere în vânzarea pe Internet.

Prin urmare, crearea unui climat propice pentru atragerea clientelei necesită o activitate specifică care să convingă că este optim şi sigur modul de gestionare a informaţiei legate de persoana clienţilor, iar ajutorul este oferit în toate etapele de încheiere a contractelor, prin avizarea asupra paşilor ce trebuie urmaţi, înainte, în timpul şi după încheirea contractului.

Cu alte cuvinte, pentru a dezvolta tranzacţii comerciale electronice credibile şi sigure, datele şi informaţiile care se transmit de la calculatorul cumpărătorului către societatea bancară care procesează datele, informaţiile şi plăţile, trebuie să rămână secrete permanent şi să nu fie alterate. Aceste exigenţe sunt atinse prin utilizarea unui server a cărui calitate, certificată de organismul abilitat prin lege, oferă servicii de poştă electronică, de găzduire a paginilor html; este disponibil într-un procent de peste 99,5%, funcţional, cu viteză de

21

procesare şi de interconectare a părţilor implicate în operaţiunile comerciale, pentru fiecare ofertă acceptată şi contract încheiat să se asigure criptarea şi integritatea mesajelor precum şi autentificarea părţilor.

Aşadar, prospectarea pieţei virtuale este direcţionată de motoare de căutare, de repertorii şi numele de domeniu al comercianţilor care figurează pe imprimantele publicitare ale site-urile complementare, iar cumpărătorii produselor oferite sunt eventuali. În aceste condiţii, este dificil de susţinut că, o anumită clientelă apelează la produsele comerciantului din fidelitate. Într-adevăr, este mai mare probabilitatea ca alte considerente să determine persoanele să apeleze la produsele oferite de comerciant pe piaţa electronică.

Aceasta nu înseamnă însă că nu putem vorbi de clientelă în comerţul electronic. Dimpotrivă, clientela, aşa cum am precizat mai devreme, este şi rămâne un element esenţial pentru existenţa fondului de comerţ, indiferent de modul în care comerciantul înţelege să-şi expună ori distribuie produsele şi să încheie operaţiunile comerciale.

Cu ajutorul calculatorului, o serie de contracte comerciale se încheie în timpi reali, favorizând circulaţia rapidă, transfrontalieră a creditului.

În pofida acestor avantaje, cunoştinţele minime ale juriştilor despre securitatea şi tehnologia criptajului, la care se adaugă legislaţia necorespunzătoare, adoptată în materia comerţului şi înscrisurilor electronice, prin utilizarea unui limbaj inaccesibil tuturor destinatarilor, ridică bariere în cunoaşterea tehnicii de încheiere a contractelor electronice şi a aplicării normelor legale în aceste raporturi juridice comerciale.

Vadul comercial

Poziţia topografică în care este amplasat localul, restaurantul, magazinul, etc., locaţia în care este situat, modul (atractiv, original, etc.) de prezentare a bunurilor şi/sau de prestare a serviciilor conferă fondului de comerţ utilitate şi superioritate economică, iar în plan juridic, aptitudine şi capacitate de a polariza clientela.

Aceste trăsături ale fondului de comerţ au valoare deoarece crează aşa numitul vad comercial care influenţează clientela prin renumele privitor la maniera de organizare a întreprinzătorului, preţurile practicate, produsele sau serviciile oferite.

Sub aspectele arătate, preţurile produselor sau serviciilor şi realizările întreprinzătorului sunt influenţate de locul în care este amplasat fondul de comerţ sau în care se desfăşoară activitatea comerciantului, ceea ce demonstrează că vadul comercial atrage, menţine sau respinge clientela şi astfel influenţează cifra de afaceri şi profitul comerciantului.

Clientela reprezintă factorul personal sau subiectiv şi desemnează persoanele fidele care apelează permanent la produsele, serviciile sau lucrările unui anumit comerciant.

22

Prin urmare, clientela şi vadul comercial nu sunt absolut sinonime, clientela fiind influenţată de vadul comercial ale cărui însuşiri pun în evidenţă calităţile manageriale ale înteprinzătorului, reputaţia produselor, profesionalismul salariaţilor, calitatea serviciilor, etc.

§4. Valoarea fondului de comerţ Alături de estimare, contabilizarea valorii fondului de comerţ în activul

bilanţului prezintă interes pentru stabilirea importanţei activităţii întreprinse şi bogăţiei întreprinzătorului.

Măsurarea şi contabilizarea valorii fondului de comerţ nu este posibilă decât dacă se identifică sursele acestei valori, aspect sub care este relevantă nu atât cifra care rezultă în urma evaluării, cât identificarea factorilor, elementelor şi procesului care conduc la formarea, creşterea sau pierderea valorii de către fondul de comerţ.

Cu alte cuvinte, evaluarea financiară presupune luarea în calcul a diferiţilor parametri care alcătuiesc profilul fondului de comerţ.

Între aceşti parametri, elementele corporale, dar mai ales cele incorporale, respectiv notorietatea şi imaginea firmei şi a mărcii, procentul celor care au apelat la produsele ori serviciile oferite, evidenţiat de rezultatele financiare ale comerciantului, reflectă beneficiile pe care comerciantul le-a realizat sau pe care aşteaptă să le obţină în urma exploatării sau dobândirii fondului de comerţ.

Prin urmare, clientela şi vadul comercial sunt elemente esenţiale ale fondului de comerţ deoarece, alături de celelalte componente, reflectă:

- din punct de vedere comercial puterea de atracţie a produselor şi serviciilor întreprinzătorului;

- din punct de vedere, financiar-contabil, valoarea capitalizată în întreprindererea sau activitatea comerciantului;

- din punct de vedere juridic, bunuri incorporale aflate în activul patrimonial al comerciantului.

§5. Trăsăturile esenţiale ale fondului de comerţ Deşi constituie un ansamblu de bunuri, legea a abstractizat fondul de

comerţ într-un bun mobil incorporal cu aptitudine productivă şi cu forţă de atracţie a clientelei.

Aceste însuşiri ale fondului de comerţ rezultă din voinţa comerciantului de a organiza întregul ansamblu de bunuri, într-un instrument de lucru.

Prin urmare, natura juridică a fondului de comerţ, de bun mobil incorporal este reflectată de cifra sau valoarea contului contabil al realizărilor comerciantului.

Aptitudinea productivă a fondului de comerţ este evidenţiată de destinaţia dată elementelor componente ale acestui bun, aceea de a fi exploatate în scop comercial, fie prin utilizarea lor efectivă în producţie sau serviciile efectuate, fie prin utilizarea lor ca mijloace de publicitate comercială.

23

Toate elementele fondului de comerţ, respectiv bunurile sau serviciile rezultate din activitatea comercială principală sau din activităţi accesorii, au forţa de atragere a clientelei.

Raportat la cele ce preced, fondul de comerţ pune în evidenţă unele trăsături la care se raportează reguli juridice de importanţă practică majoră, şi anume: 1. Fiind absorbite într-un fond de comerţ imobilele contribuie la natura mobiliară şi incorporală a acestui bun. 2. Fondul de comerţ nu poate face obiectul contractului de garanţie reală imobiliară. 3. În cazul în care comerciantul, persoană fizică sau juridică, a convenit să greveze un imobil cu ipotecă, imobilul încetează să mai facă parte din fondul de comerţ deoarece, prin garanţia ipotecară bunul a fost „imobilizat” devenind incompatibil cu natura de bun mobil incorporal a fondului de comerţ.4. Fondul de comerţ nu poate fi grevat cu servituţi active sau pasive întrucât servitutea este un drept imobiliar care grevează un fond în folosul altui fond, sau o sarcină impusă unui imobil în folosul altui imobil, nefiind o obligaţie impusă unei persoane. 5. Fondul de comerţ nu poate fi dobândit în proprietate prin simplul fapt al posesiei, dearece are natură incorporală. 6. Fondul de comerţ nu poate face obiectul unui dar manual, întrucât nu face parte din bunurile mobile susceptibile a fi înmânate. 7. Având natură incorporală, fondul de comerţ nu poate face obiectul unei executări silite în întregul său întrucât, faţă de terţii creditorii, are natura de universalitate de fapt. 8. Creditorii comerciantului pot urmări elementele corporale ale fondului de comerţ dacă ele se pot detaşa de universalitate, ca bunuri „ut singuli”. 9. Fondul de comerţ poate fi vândut, dat în ipoteca mobiliara, închiriat, sau donat dar şi dat în uzufruct întrucât nu este un bun comsumtibil.

Secţiunea 2. Contracte având ca obiect fondul de comerţ

Având natura juridică de bun mobil incorporal, fondul de comerţ poate constitui obiect al unor contracte ceea ce demonstrează că legea pune în mişcare acest bun în întregul său, sau numai elementele corporale ori incorporale (cu excepţia firmei care nu se poate înstrăina decât împreună cu fondul de comerţ).

Comerciantul nu poate avea mai multe fonduri de comerţ, dar compoziţia lui poate fi extrem de diversificată în funcţie de diversitatea activităţii comerciale desfăşurată.

Fondul de comerţ poate fi transmis în proprietate, în folosinţă sau în garanţie, în funcţie de nevoile comerciantului, făcând obiectul contractelor de vânzare, închiriere, donaţie, uzufruct şi gaj, a căror încheiere se menţionează obligatoriu în registrul comerţului conform Legii nr. 26/1990.

24

În temeiul aceleaşi legi, „Dobânditorul cu orice titlu al unui fond de comerţ va putea să continue activitatea sub firma anterioară, care cuprinde numele unui comerciant persoană fizică, sau al unui asociat, al unei asociaţii familiale, societăţii în nume colectiv ori comandită simplă, cu acordul expres al titularului precedent sau al succesorilor săi în drepturi şi cu obligaţia de menţionare în cuprinsul acelei firme a calităţii de succesor. Păstrarea firmei precedente este permisă societăţii pe acţiuni, în comandită pe acţiuni sau societăţii cu răspundere limitată, fără cerinţa menţionării raportului de succesiune”.

Textul evidenţiază admisibilitatea transmiterii fondului de comerţ mortis causa, prin testament sau moştenire legală, precum şi obligaţia de publicitate a dobânditorului fondului şi de adăugare la firmă a menţiunii „succesor”, dacă proprietarul precedent sau moştenitorii săi au consimţit expres acest lucru.

Formalitatea publicităţii este cerută pentru a asigura actului juridic opozabilitate faţă de terţele persoane şi, în mod special, pentru a fi protejate drepturile creditorilor cedentului fondului de comerţ.

Întrucât, legislaţia română nu conţine dispoziţii cu caracter special aplicabile contractelor având ca obiect fondul de comerţ, vor fi incidente reglementările generale în materie.

§1. Vânzarea –cumpărarea (cesiunea )fondului de comerţÎn lipsa unei reglementări derogatorii de la dreptul comun, vânzarea este

supusă regulilor care guvernează vânzarea bunurilor din dreptul comun.Trebuie subliniat că, având natură incorporală, contractul prin care se

transmite proprietatea asupra fondului de comerţ, sau numai a unei părţi din elementele lui este un contract de cesiune a valorii.

Cu toate acestea, pentru a facilita analiza, se va utiliza termenul de vânzare-cumpărare întrucât majoritatea regulilor incidente acestui contract sunt aplicabile şi cesiunii fondului de comerţ sau elementelor sale componente.

La regulile de drept comun se adaugă obligaţia de publicitate prevăzută de Legea nr. 26/1990, şi după caz, de Legea nr. 84/1998 privind mărcile şi indicaţiile geografice, de Legea nr. 64/1991 privind brevetele de invenţie şi de Legea nr. 129/1992 privind modelele şi desenele industriale republicată şi modificată.

Individualizarea fondului de comerţ se face prin arătarea locaţiunilor de exploatare şi a profilului activităţii comerciale exercitate şi prin enumerarea diverselor valori constitutive ale acestui bun.

Vânzarea unui fond de comerţ care se va crea în viitor, sau a fondului de comerţ ce aparţine altuia (vânzarea de către moştenitorul aparent, de către o societate rezultată în urma fuziunii sau a divizării ulterior anulate, de către administratorul social fără aprobarea adunării generale a asociaţilor) este validă sub condiţia ca vânzătorul să comunice cumpărătorului că fondul nu există la

25

data contractării, iar în cel de-al doilea caz, să dobîndească proprietatea fondului pentru a-l preda cumpărătorului la termenul convenit.

Are obiect ilicit, contractul de vânzare a unui fond de comerţ organizat pentru o activitate aparent legală dar în realitate contrară moralei publice (casă de toleranţă) şi interzisă ca atare de lege.

Pot face obiectul vânzării clădiri, săli de spectacole, de expoziţie, bazine de nataţie, terase, locaţii în hale, parcuri, pieţe, instalaţii şi utilaje, şi alte bunuri proprietate privată a unui oraş, comună sau judeţ, care având aptituinea de a polariza clientela, intră în strucutra unui fond de comerţ.

Cauza este ilicită în cazul în care, prin cumpărarea fondului de comerţ s-a urmărit falimentarea sau excluderea de pe piaţă a unui concurent.

Părţile au libertatea să stabilească de comun acord preţul fondului de comerţ:

- ca procent calculat asupra realizărilor anterioare; - ca procent asupra unei părţi din profitul ce depăşeşte o anumită sumă ; Nimic nu împidică părţile să apeleze la serviciile unui expert, sau să ceară

instanţei judecătoreşti desemnarea unui expert. Dacă preţul fondului de comerţ nu este exprimat în monedă şi constă într-

un alt obiect, în discuţie nu mai este contractul vânzare ci de schimb, iar dacă este derizoriu se prezumă că este fictiv, contractul fiind calificat ca o donaţie deghizată, validă însă din punct de vedere juridic. Disproporţia flagrantă între valoarea fondului vândut şi cuantumul preţului datorat, dă loc acţiunii în anulare a cotractului în profitul vânzătorului.

Încălcarea condiţiilor de fond şi de formă la încheierea contractului atrage

nulitatea absolută sau relativă a contractului încheiat. Nulitatea absolută nu poate fi confirmată, poate fi invocată oricând, de

orice persoană şi de judecător, din oficiu, în orice stare a pricinii. Nulitatea relativă a contractului nu poate fi invocată decât de către

persoanele pe care legea a intenţionat să le protejeze şi poate fi cerută numai în faţa instanţei, poate fi acoperită prin renunţare sau ratificare de către aceste persoane, iar acţiunea în anulare este supusă prescripţiei generale de 3 ani.

Declararea nulităţii atrage desfiinţarea contractului, părţile fiind ţinute să restituie tot ceea ce au primit sub imperiul unui contract nul.

Prin urmare, cumpărătorul este obligat să restituie fondul de comerţ, iar vânzătorul să restituie preţul pe care l-a primit.

Cum nulitatea contractului atrage nulitatea tuturor actelor subsecvente, terţii sunt obligaţi să restituie proprietarului întegul fond de comerţ sau elementele componente dobândite, indiferent dacă sunt de bună credinţă, urmând a se regresa pentru despăgubiri şi a chema în garanţie pe vânzătorul care i-a evins.

Acţiunea în revendicare este incompatibilă cu natura incorporală a fondului de comerţ, fiind înlocuită cu acţiunea în concurenţă neloială opozabilă

26

terţilor care, consecutiv nulităţii subsecvente, nu mai deţin calitatea de proprietari.

§2. Contractul de locaţie a gestiunii fondului de comerţContractul având ca obiect fondul de comerţ nu este de închiriere ci de

locaţie de gestiune a fondului de comerţ.Locaţia de gestiune a fondului de comerţ este supusă atât normelor

juridice de drept civil, cât şi celor cu caracter special care privesc elementele componente şi fondul de comerţ sub aspectul componenţei, cesiunii, licenţelor, publicităţii contractelor şi conservării destinaţiei comerciale la care s-au făcut referiri mai sus.

În măsura în care locul sau spaţiul, mai exact imobilul în care se exploatează fondul de comerţ, este proprietatea privată ori publică a statului, a unei instituţii publice de interes general sau local, ori a unei unităţi adminstrativ teritoriale (comună, oraş, judeţ), pot deveni incidente reglementările care protejează concurenţa, paritatea de tratament juridic şi transparenţa în încheierea contractelor, respectiv a celor care impun organizarea licitaţiilor pentru închirierea bunurilor.

Locaţia de gestiune a fondului de comerţ separă proprietatea asupra acestui bun de „folosinţa” lui, întrucât alte persoane decât proprietarul organizează, administrează, gestionează şi exploatează bunul în scop comercial.

La fel ca în cazul vânzării, validitatea locaţiunii se verifică prin prisma condiţiilor de fond şi de formă prevăzute imperativ, de lege.

Pentru a fi valid, contractul trebuie să cuprindă ca elemente esenţiale, şi clauze referitoare la durata şi preţul sau redevenţa datorată pentru locaţia de gestiune.

- Condiţiile de formă Se referă doar la întocmirea înscrisului care trebuie făcut public prin

înregistrarea lui în registrul comerţului. Formalitatea referitoare la dublul exemplar şi a celei privind menţiunea de: bun şi aprobat pentru suma de..., nu se impun.

Obligaţiile proprietarului fondului de comerţProprietarul fondului de comerţ sau mandatarul- reprezentant legal al

acestuia, are următoarele obligaţii: - de a preda fondul de comerţ adică de a pune locatarul în posesie asupra fondului de comerţ împreună cu accesoriile sale şi în stare corespunzătoare folosinţei şi de a nu-i tulbura folosinţa.

Deşi diferă de la un caz la altul, întinderea obligaţiei de predare a locatorului sau proprietarul fondului de comerţ, se referă în toate ipotezele la acele elemente sau bunuri care sunt necesare exploatării frucutuoase şi nu sunt

27

nici expres şi nici implicit excluse din fondul de comerţ ci, dimpotrivă, sunt incluse în mod natural în acesta. - de a efectua toate lucrările şi operaţiunile necesare pentru ca fondul de comerţ să poată fi exploatat comercial cât mai profitabil (exceptând cazul în care părţile au convenit ca aceste lucrări să fie executate de locatar); - de a-l garanta pe locatar împotriva evicţiunii provocată prin fapta proprie sau prin fapta unei terţe persoane; - de a-l garanta de viciile lucrului închiriat, începând cu momentul închierii şi pe toată durata contractului;

Evicţiunea se concretizează în tulburarea folosinţei fondului de comerţ, prin fapta proprietarului care, la scurt timp după încheierea contractului, îşi instalează un fond de comerţ similar în apropierea celui dat în locaţia de gestiune, deturîndu-i pe această cale clientela şi concurându-l neloial pe locatar.

De asemenea, proprietarul îl evinge pe locatarul gestionar de dreptul asupra clientelei, dacă prin contract îşi rezervă dreptul de a deschide, în apropierea locaţiei fondului de comerţ, un comerţ asemnănător celui dat în locaţie de gestiune, sau dacă încheie asupra fondului de comerţ contracte care-l pun pe locatar în situaţia de a pierde clientela sau beneficiul exploatării altor elemente esenţiale ale fondului de comerţ.

Împotriva evicţiunii de fapt, locatarul se poate apăra singur prin intermediul acţiunilor în concurenţă neloială, iar în cazul evicţiunii dreptului, dacă terţa persoană invocă un drept asupra bunului închiriat, locatarul îl poate chema în garanţie pe propietar pentru a răspunde de pagubele suferite.

Evicţiunea şi viciile elementelor componenete sau ale întregului fond de comerţ, dau dreptul locatarului la:

- rezilierea contractului cu obligarea propietarului locator la plata despăgubirilor;

- reducerea corespunzătoare a redevenţei, corespunzător pierderii suferite consecutiv pierderii clientelei.

Obligaţiile locatarului-gestionarLocatarul–gestionar are următoarele obligaţii:

- să plătească redevenţa în cunatumul şi la termenele stabilite prin contract, iar dacă s-a stipulat o clauză de indexare, la nivelul indexării, dar şi al valorii echitabile;

În cazul neexecutării obligaţiei de plată a redevenţei, propietarul este în drept să ceară fie executarea silită a obligaţiei, fie rezilierea contractului cu plata despăgubirilor cuvenite pentru prejudiciul ce i-a fost cauzat.- să exploateze fondul de comerţ sub firma (numele comercial) al proprietarului;

În îndeplinirea acestei obligaţii, locatarul gestionar este ţinut să menţioneze în antetul tuturor scrisorilor, corespondenţei, anunţurilor, afişelor publicitare, actelor şi înscrisurilor comerciale semnate de el, calitatea sa de

28

locatar gestionar cu arătarea numelui, calităţii, adresei, numărului de telefon, numărului de înmatriculare şi a codului fiscal al proprietarului fondului.

Proprietarul este interesat să verifice respectarea de către locatarul gestionar a obligaţiei de a informa şi a face publice calităţile celor doi contractanţi întrucât, neresepectarea acestei măsuri atrage răspunderea lui solidară cu a locatarului gestionar pentru datoriile contractate de acesta din urmă. - să administreze bunurile componente şi să gestioneze fondul de comerţ cu diligenţele celui mai bun proprietar; - să gestioneze şi exploateze fondul de comerţ fără a-i modifica destinaţia comercială determinată prin contract; - să nu cedeze drepturile rezultate din contract; - să împiedice terţii să se prevaleze de numele comercial al propietarului fondului de comerţ deţinut în locaţie;

Locatarul gestionar are obligaţia de a-l înştiinţa pe proprietar asupra oricărui fapt sau act de uzurpare a fondului de comerţ comise de terţe persoane, contrar urmând a răspunde pentru prejudiciul ce i s-a cauzat.

În ipoteza în care marca nu este depozitatată, locatarul-gestionar poate îndeplini formalităţile legale pentru depozitare şi pentru a o face opozabilă terţilor, pe cheltuiala proprietarului fondului de comerţ. - să nu dea în locaţie de gestiune fondul de comerţ fără consimţământul expres al proprietarului;

Fiind un contract intuitu personae locaţia de gestiune a fondului de comerţ nu poate fi cesionată de către locatarul –gestionar, către altă persoană decât cea cu care proprietarul a contractat. Posibilitatea locatarului-gestionar de a transmite fondul de comerţ în locaţie de gestiune, trebuie să fie acordată de proprietarul fondului de comerţ sau de către reprezentantul legal al, acestuia expres şi în scris. - să reconstituie stocurile normale de produse sau mărfuri destinate exploatării profitabile a fondului de comerţ; - să înlocuiască instalaţiile sanitare, electrice, telefonice, etc. deteriorate datorită folosinţei şi exploatării fondului de comerţ; - să restituie fondul de comerţ la expirarea contractului.

Îndeplinirea acestor obligaţii presupune protejarea fondului de comerţ şi a elementelor sale componente faţă de actele sau faptele care l-ar putea dezmembra, afecta sau chiar distruge şi conservarea specializării comerţului sau producţiei pentru care fondul de comerţ a fost creat, precum şi respectarea absolută a dreptului proprietarului de a reintra în posesia fondului de comerţ la expirarea duratei contractului.

Pentru motivele arătate, în contractul de locaţie a gestiunii fondului de comerţ:

- nu este aplicabilă prorogarea tacită (tacita relocaţiune) specifică doar locaţiunii bunurilor corporale;

29

- locatarul gestionar nu are dreptul la reinnoirea contractului; - instanţa judecătorească nu are competenţa să prelungească durata

contractului, indiferent care ar fi motivele invocate de locatarul gestionar.

Refuzul de restituire a fondului de comerţ dă loc acţiunii în plata daunelor cominatorii, revendicarea nefiind admisibilă întrucât fondul de comerţ nu este un mobil corporal.

Întrucât poate constitui obiect al posesiei fondul de comerţ poate fi apărat prin acţiune în concurenţă neloială, iar mijloacele de dovadă fiind înscrisurile şi evidenţele contabile ori depozitele constituite legal asupra elementelor corporale şi incorporale ale fondului, inclusiv asupra clientelei, rezultată din cifra de afaceri înregistrată anterior predării în locaţie de gestiune.

Pentru a permite atingerea scopului în care s-a încheiat contractul, locatarul gestionar are următoarele drepturi:

- să continue folosinţa spaţiului sau localului în care se exploatează fondul de comerţ, iar refuzul proprietarului de a-i pune la dispoziţie acest spaţiu dă loc acţiunii în daune interese sau în rezilierea contractului cu plata despăgubirilor;

- să utilizeze numele comercial sau firma proprietarului care poate impune locatarului gestionar separarea netă între numele său şi numele comercial sub care exploatează fondul de comerţ;

- să utilizeze pe durata contractului de locaţie emblema şi/sau marca de comerţ considerate accesorii ale fondului de comerţ predat în locaţie de gestiune.

Încetarea contractului de locaţie a gestiunii trebuie înregistrată în registrul comerţului spre a fi opozabilă terţelor persoane.

§4. Contractul de donaţie asupra fondului de comerţFondulde comerţ poate constitui obiect al contractuluid donaţie.

Condiţiile de validitate a contractului de donaţie- Condiţiile de fond

Condiţiile contractului de donaţie a unei părţi, sau a întregului fond de comerţ sunt cele general valabile oricărui contract ş cele prevăzute de C. civil.

Pin urmare, pentru a fi valid contractul de donaţie trebuie să fie încheiat cu respectarea condiţiilor de fond şi a celor referitoare la forma pe care trebuie să o îmbrace acest contract. Condiţiile de fond se referă la: Capacitatea de a dona, sau de a dispune cu titlu gratuit

În concepţia Codului civil, sunt incapabili să doneze: - minorii sub vârsta de 14 ani şi minorii cu vârsta între 14-18 ani; - personele majore puse sub interdicţie prin hotărâre judecătorească irevocabilă.

30

În cazul acestor persoane, incapacitatea se apreciază în momentul încheierii contractului, adică a acceptării donaţiei. Incapacitatea de a primi cu titlu gratuit

Conform Codului Civil nu au capacitatea de a primi donaţii directe: - persoanele neconcepute ;- medicii care au tratat continuu o persoană de o boală ce a priciunuit

decesul - minorii sub vîrsta de 14 ani numai prin reprezentantul legal; - minorii între 14 -18 ani cu acceptarea părinţilor sau a tutorelui - interzişii judecătoreşti ; - surdo-muţii; - persoanele care îndeplinesc funcţii publice.Statul şi societăţile comerciale pot primi donaţii cu respectarea

particlarităţilor impuse de obiectul donaţiei şi de statutul persoanelor gratificate. Consimţământul

Constiuie o condiţie de fond în contractul de donaţie a fondului de comerţ, dar nu exige particularităţi decât sub aspectul modalităţii de exteriorizare.

Prin urmare, donaţia va fi valabilă numai când consimţământul este dat expres prin înscrisul întocmit în formă autentică.

Sub sancţiunea nulităţii absolute, Statul, societăţile comerciale şi alte persoane juridice consimt şi respectiv acceptă donaţia unui fond de comerţ prin organele de conducere prevăzute în legea de organizare. Aceste organe vor stabili condiţiile şi vor desemna persoana care încheie contractul. Acceptarea donaţiei

Acceptarea donaţiei este o facultate exclusivă şi personală a donatarului şi implică aprecierea subiectivă, motiv pentru care nu poate fi făcută de către creditorii gratificatului prin acţiune oblică.

În schimb, la fel ca oferta de donaţie şi acceptarea poate fi exprimată prin mandatar dar cu procură specială, expresă şi autentificată.

Acceptarea poate fi exprimată pe tot timpul vieţii donatorului, iar în cazul persoanelor juridice în timpul existenţei şi funcţionării acestora, deoarece numai pe această durată are loc întâlnirea voinţelor.

Acceptarea trebuie dată expres prin înscrisul întocmit în formă autentică.Obiectul donaţiei

Principiul este că obiectul donaţiei trebuie să se refere la bunuri care se pot vinde şi cumpăra, adică la o parte, sau la întreg fondul de comerţ.

Este valid contractul având ca obiect donaţia unor bunuri ce vor exista în viitor, chiar neindividualizate, dar descrise ca fiind componente ale fondului de comerţ. Actul estimativ

Întrucât, fondul de comerţ are natura juridică de bun mobil incorporal, este obligatorie întocmirea actului estimativ. Evaluarea financiară presupune

31

luarea în calcul a diferiţilor parametri care alcătuiesc profilul fondului de comerţ.

Între aceşti parametri, elementele corporale, dar mai ales cele incorporale respectiv, notorietatea şi imaginea firmei şi a mărcii, procentul celor care au apelat la produsele ori serviciile oferite, evidenţiat de rezultatele financiare ale comerciantului, reflectă beneficiile pe care comerciantul le-a realizat sau pe care aşteaptă să le obţină în urma exploatării sau dobândirii fondului de comerţ.

Valoarea totală a fondului de comerţ se stabileşte prin prisma evidenţelor contabile ale comerciantului donator, respectiv a cifrei de afaceri realizată de acesta. Cauza donaţiei

Similar oricărui contract, şi în cazul contractului de donaţie a fondului de comerţ cauza există şi este licită prin prisma celor două elemente respectiv:

- intenţia de a gratifica - liber consimţită, bazată pe scopul abstract, obiectiv şi invariabil;

- motivul determinant - respectiv scopul variabil şi concret în fiecare donaţie, urmărit de donatorul fondului de comerţ.

În contractul de donaţie a fondului de comerţ, existenţa cauzei este prezumată, dar trebuie să fie reală, licită şi morală.

Prin urmare, contractul este lovit de nulitate absolută dacă fondul de comerţ a fost donat cu scopul de a falimenta societatea comercială donatoare ori pentru a frauda interesele asociaţilor ori alte creditorilor sociali.

- Condiţiile de formă Forma donaţiei

În temeiul C. civil, valabilitatea donaţiei presupune întocmirea contractului în forma autentică.

Îndeplinirea acestei cerinţe se verifică prin intermediul cuprinsului înscrisului autentic, consimţământul urmând să rezulte exclusiv din declaraţia sa formală în momentul autentificării.

Cu alte cuvinte, consimţământul de a dona nu poate fi dovedit cu martori, nici cu înscris sub semnătură privată, chiar dacă ar fi confirmat ulterior.

Conţinutul actului juridic de donaţie trebuie să redea clar şi riguros şi complet, pe acelaşi înscris autentificat sau pe înscrisuri separate autentificate:

- oferta de a dona;- acceptarea donaţiei de către gratificat.Nerespectarea acestor cerinţe imperativ prevăzute atrage sancţiunea

nulităţii absolute a contractului. Excepţii de la cerinţa înscrisului autentic al donaţiei

Potrivit legii, forma solemnă a contractului de doanţie nu este cerută în cazul darurilor manuale.

32

Darul manual presupune remiterea unui bun mobil corporal, (transferul de către deponent a unei sume de bani din contul său în contul persoanelor pe care le-a desemnat legatarii săi universali).

Contractul de donaţie este valid mai puţin în cazul în care donatorul face dovada că posesia donatarului este precară, clandestină, echivocă sau frauduloasă.

Întrucât este susceptibilă de renunţare, donaţia manuală nu poate avea ca obiect bunuri mobile incorporale şi nici bunuri imobile.

Cu alte cuvinte, nici o parte şi nici întregul fond de comerţ nu poate constitui obiect al unui dar manual.

În practică există posibilitatea încheierii unor donaţii indirecte, realizată prin renunţarea la un drept deţinut faţă de donatar sau plata făcută în favoarea altuia, sau a unor donaţii deghizate realizate prin alte operaţiuni juridice simulate cum ar fi vânzare-cumpărare, locaţiune, etc.

Fondul de comerţ sau unele elemente ale fondului de comerţ nu pot poate face obiectul unor donaţii indirecte, şi nici al unor donaţii deghizate deoarece, în toate ipotezele este obligatorie întocmirea înscrisului constatator al contractului al cărui obiect îl formează iar lipsa preţului, a redevenţei, a valorii aportului, a datoriei garantate, atrage nulitatea absolută a contracului de cesiune sau de locaţie a gestiunii, de aportare, de gaj.

Contractul de donaţie poate fi încheiat pur şi simplu sau afectat de condiţe sau termen.

Exempli gratia: Contractul de donaţie poate fi încheiat sub condiţia potestativă mixtă – ca donatarul să dezvolte o anumită activitate prin fuziune sau colaborare cu alt comerciant; sub condiţia rezolutorie când prin contract s-a inserat clauza în virtutea căreia bunurile transmise vor reveni donatorului în cazul în care donatarul se va afla în culpă pentru dizolvarea societăţii.

- Efectele personale Trăsăturile caracteristice ale donaţiei prezintă relevanţă şi în cazul în care

contractul priveşte fondul de comerţ sau o parte a acestuia. Prin urmare, având caracter unilateral, contractul dă naştere la obligaţii

numai în sarcina unei părţi contractante, respectiv a donatorului.Cu toate acestea, în lipsă de stipulaţie contrară, donatarul va fi obligat să

îndeplinească formalitatea de publicitate a donaţiei prin înregistrarea contractului în registrul comerţului.

În materia donaţiei irevocabilitatea este de natura acestui contract determinată de anumite considerente referitoare la ocrotirea donatorului şi a familiei sale care gratifică prin micşorarea patrimoniului său; la interesul garantării titlului de proprietate dobândit de donatar; la interesul ocrotirii terţilor care intră în raporturi juridice cu donatarul proprietar.

33

Protejarea acestor interese interzic includerea în contract a clauzelor de revocare cum ar fi, afectarea transmiterii gratuite a bunurilor de o condiţie suspensivă sau rezolutorie potestativă pură, sau simplă, o astfel de caluză fiind sancţionată cu nulitatea absolută.

Sunt valide donaţiile sub condiţie cauzală sau mixtă întrucât donatarul nu îşi asumă nici o obligaţie faţă de donator, el având doar o îndatorire de recunoştinţă care este legală şi nu contractuală, fiind sancţionată cu revocarea donaţiei în cazul în care donatorul se face vinovat de ingratitudine faţă de donatar.

Ţinand cont că obiectul contractului de donaţie, este fondul de comerţ în totalitate sau numai în parte din elementele sale componente, se pune problema aprecierii ingratitudinii, respectiv a semnificaţiei şi obligaţiei de recunoştinţă.

Considerăm că din punct de vedere comercial, „ingratitudinea” sau „nerecunoştinţa” reprezintă faptele de concurenţă neloială sau delicte comerciale săvârşite cu intenţie împotriva donatorului, a produselor ori altor însemne ale acestuia. Sublinem că, deşi se încheie titlu gratuit, donatarul acceptând să dobandească sume sau unele bunuri fără ca în persoana sa să existe o obligaţie corelativă la plata unui contraechivalent, contractul de donaţie poate fi afectat de sarcini care pot îmbrăca forma: - obligaţiei impuse de donator donatarului şi stipulată în folosul donatorului. Exempli gratia:

Donatarul să achite o datorie a donatorului, ori să ia măsuri de conservare a unor elemente corporale sau incorporale ale fondului de comerţ care sugerează realţia cu donatorul.- obligaţiei impuse de donator donatarului şi stipulată în folosul gratificatului Exempli gratia:

Donatarul să-şi achiziţioneze un utilaj, o licenţă de distribuţie, un brevet de invenţie;- obligaţiei impuse de donator donatarului şi stipulată în folosul unui terţ.

Exempli gratia: Donatarul să distribuie produsele obţinute din exploatarea fondului de comerţ, în

exclusivitate sau prioritar, terţului desemnat de donator. În cazul donaţiei afectate de sarcini în favoarea donatorului sau terţului,

contractul va dobandi caracter oneros „în limitele valorii sarcinii”.

- Excepţii de la principiul irevocabilităţii donaţiei Regulile dreptului civil în materia excepţiilor de la irevocabilitatea

donaţiei sunt aplicabile şi în cazul donaţiei fondului de comerţ. Prin urmare, este revocabilă oricând şi fără arătarea motivelor care o

determină donaţia fondului de comerţ între soţi, în orice formă ar fi făcută, autentică, indirectă. În timpul căsătoriei, revocarea donaţiei poate fi cerută de soţul donator faţă de soţul donatar, iar după desfacerea căsătoriei, împotriva soţului donatar şi a succesorilor acestuia. Revocarea se poate face expres sau tacit şi fără formalităţi prestabilite, nefiind necesară dovada ingratitudinii.

34

Nulitatea donaţiei Contractul prin care s-a simulat donaţia unui fond de comerţ între soţi,

este lovit de nulitate absolută. Este de asemenea nul absolut contractul de donaţie deghizată, care în

realitate este o vânzare a fondului de comerţ într rude şi afini care vând soţieiEste nulă absolut donaţia fondullui de comerţ simulată prin interpunere de

persoană realizată prin două acte cu titlu oneros. Este nul absolut contractul de donaţie a fondului de comerţ, în cazul în

care fondului de comerţ îi sunt ataşate obligaţii prezente sau viitoare neprevăzute în donaţie, sau datorii viitoare specificate în contract.

Este nul absolut contractul de donaţie a fondului de comerţ, în care donatorul îşi rezervă dreptul de a dispune de fondul de comerţ sau de un element component al acestuia, din cele donate.

În toate cazurile, pe lângă repunerea părţilor în situaţia anterioară, instanţa judecătorească va dispune din oficiu radierea donaţiei fondului de comerţ din registrul comerţului.

35