fideicomisos y certificados de particii'acion

FIDEICOMISOS Y CERTIFICADOS DE PARTICII'ACION INMOBILIAliIA EN ZONA PROHIBIDA

Por el licenciado Jorge Armando PIÑA MEDINA

SUMARTO: El Fideicomiso. 2. Certificador de Participación. 3. Prohibi- ción Constitucional. 4. Ley Para Promover la Inversión Mexicana y Regular k Inversión Extranjera.

l n t r o d u c c i d n

El contenido que encierra el título anterior, ha venido adquiriendo una gran importancia y popularidad en M&xico, especialmente desde que el Ejecutivo de la Unión expidió el 29 de abril de 1971 un Acuerdo que despertó el inter&s de todas aquellas personas dedicadas al ncgocio bancario, a la industria turística e inmobiliaria y naturalmente, el de los juristas.

La razón era que en opinión del propio Ejecutivo y de alpnos abogados, se estaba en presencia de disposiciones que darían base a un adecuado &tema que permitiría el funcionamiento armónico entre las inversiones extranjeras en terrenos ubicados en la llamada Zona Prohibida y la pro- hibición constitiicional para que los extranjeros adquieran la propiedad de biencs inmuebles ubicados en la misma.

El sistema consistía en la posibilidad de que a travis del uso del fideicomiso y de la emisión de certificados de participaciún inmobiliaria, pudiera captarse la inversión de capitales extranjeros dentro de la mencionada Zona Piohibida.

Con posterioiidad, en el Diario Oficial del 9 de mano de 1973, se publicó la Ley para Promover 1 1 Inversión Mexicana y Regular la In- versión Extranjera, que en el articulo lo. seiíala que su objetivo último es estimular un desarrollo justo y equilibrado y consolidar la independen- cia económica del país.

El capítulo IV de esta ley, :;tulado "Del Fideicomiso en Fronteras y Litorales", incluye disposiciones que regulan la materia a que se refería el Acuerdo de abril de 1971, que ha quedado abrogado a virtud de lo que dispone el artículo 50. transitorio de la ley, en el sentido de que "se derogan todas las disposiciones legales o reglamentarias que se opongan i esta ley".

A fin de analizar las disposiciones relativas de la ley citada, para deter-

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minar lo correcto o no de la postura anterioimente aludida, se ha elaborado el presente trabajo, el cual se divide en cuatro capítulos.

En el primero y segundo se hará referencia precisamente a la operación del fideicomiso y a los títulos llamados de participación inmobiliaria, de forma que pretende explicar cómo han venido funcionando las institiicio- nes dentro de nuestro sistema jurídico.

En el tercer capítulo exponemos la prohibición de que los extranjeros adquieran la pro,~iedad de los bienes inmuebles ubicados en la zona prohibida consagrada cn la última parte de la fracción primcra del artículo 27 de la Constitución Gcneral de la República y algunos de sus antecedentes.

Igualmente incluye este tercer capítulo la mención de algunos r e c u m que hasta antes de la expedición del acuerdo y de la ley, los extranjeros habían venido utilizando para satisfacer su deseo de adquirir tierras en aquellas zonas, y que de acuerdo con los considerandos del primero, es su finalidad hacerlos desaparecer. Así, el objetivo que pretendemos en estos tres primeros capítulos es el de ofrccer una visión del problema, es decir, srñalar cu5lm han sido hasta la fecha las situaciones de hecho y de dencho que se han presentado en México sobre el particular.

En el cuarto acpítulo entrando de lleno en los supuestos contemplados por la ley, analizamos la figura del fideicomiso con las modalidades indispensables para que pueda ser utilizado a fin de que se capte la inversión extranjera y la emisión de certificados de participación inmobiliaria que con el mismo fin podrá ser hecha.

Además veremos por último cuál es la situación que vive México actualmente en torno a cste problema, se decir, qué ha sucedido con estos fideicomisos desde la publicación de la ley antes mencionada.

Capítulo 1

El fideicomiso Antecedentes legislatiuor

Muchos años antes de que surgiera el fideicomiso en México con su correspondiente legidación, el trurt norteamericano que había alcanzado ya su pleno dcsarrollo a principios de este siglo, había dejado sentir sil influencia en nuestro país.

En efecto, "el antecedente más notable de la aplicación del trust o fideicomiso angloamericano con efectos jurídicos en MSxico, es indudable- mente el caso de la constitución de Ferrocarriles Nacionales de México y el convenio subsecuente para financiarlo mediante la deuda contraída por los mismos Ferrocarriles con garantía de hipoteca otorxada conforme a fideicomiso sobre todos sus bienes y derechos, aun los ubicados dentr<i

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del p.iís,' par lo tanto el t ~ r i ~ t dejó surtir sus electos juridicos aun cuando, cabe aclarar, estaba constituido cn el extranjero.

1. Iniciativa de 1905

Sin embargo, el primer intento de incorporación dcl fideicomiso a nuestra legislación fue Iiacia el aso dc 1905, cuando el Secretario de Hacienda, J. Y. Limantour sometió al Congreso por instrucciones del Presidente de la República, una iniciativa iormul3da por el licenciado Vera Estaíiol, que pretendía facultar al Ejccutivo para expedir una ley que reglamentara el establecimiento de instituciones comerciales encargadas de desempeñar las funciones de agentes fideicomisarios.

El proyccto era sumamente breve ya que contaba únicamente con ocho artículos, los cuales venían precedidos de una especie de prólogo en donde se explicaba la necesidad que existía en México de legislar sobre esta materia, la cual no era desconocida, ya que se tenían noticias de las trust rompanies o compañías fideicomisarias en las operaciones de fideicomiso para asegurar e1 cumplimiento del mismo.

Además, "aunque no se sometía a las compañias fideicomisarias al regimen bancario, proporcionaba el fundamento que desde sus principios ha sido característico del fideicomiso mexicano: el fiduciario persona moral, institución crediticia".'

Por últinio diremos que el artículo segundo contenía el concepto de fideicomiso, ya que estatuía "el fideicomiso para el cual se autorizará la creación de dichas instituciones, podrá consistir: Primero. En el encargo hecho al fideicomisario por virtud de contrato hecho entre dos o más personas de ejecutar cualquiera actos, operaciones o contratos lícilos respecto de bienes determinados, en beneficio de tercero qiie tenga, o a quien se confiera derecho a una parte o a la totalidad de dichos bienes o de sus productos, o a cualquier otra veritaja o aprovechamiento sobre didiw bienes o en relación con ellos".

Cabe aliara la aclaración que nos ofrece BatizaJ en el srntido de que cn el proyecto que venimos analizando, aA como en el conocido como proyecto de Vera Estaño1 que citaremos posteriormente, se designa al fiduciario con la palabra fideicomisario.

Este proyecto fue como dijimos anteriormente, el primer intento en Iléxico de integración del triist a nuestro sistema el cual, sin embargo. no Ilegú a cristalizar cii una ley.

1 Rmnsh, Ernilio. 12 Bereclio An,qloat~iericano, Erlit. Fondo de Cultura Eco- iri>iiiica, México, 19&, !>. 448.

2 I IAT~zA, Rodaifo. El P r o y r r f o Limantour, Prinirr Intento Legirlatiuo M u n . dial d c Aporioción <Ir1 Trust y lor Sirlemar Romnriiiinr, Rev. "El Furo"; iY(inis. 18-[SI. Mixico, 1957, p. 96.

Ib:,lfm, p. 97.

2. El Proyecto Creel

En la Convención Bancaria de 1924, el señor Enrique C. Creel "ex- puso que se había iniciado en la República la creación de compañías bancarias, de fideicomiso y ahorro y que, como autor del proyecto se encontraba en el deber de dar algunos informes de cómo funcionan estar compaiiías (Trust and Saving Banks), en los Estados Unidos".'

Proponía el señor Creel diez y siete bases para que apoyado en ellas el Ejecutivo pudiera expedir la Ley General, en la que se proponían diversas operaciones para que fueran desarrolladas exclusivamente por 1;w instituciones bancarias de fideicomiso y ahorro. Se proponían entre otras operaciones las siguientes: recibir hipotecas en garantía de los bonos que se emitieran a nombre de sociedades, corporaciones o particulares; encar- gane del pago de cupones, de la amortización de bonos y de celebrar toda clase de contratos de fideicomiso. Igualmente ejecutar las funciones de albacea, administrador y síndico en los concunos; hacer toda clase de operaciones bancarias de depósito y descuentos así como establecer cajm de ahorro, etcétera.

Al igual que sucedió con el proyecto Limantour, no lleg6 a ser ley.

3. Ley General de Instituciones de Crédito y Establecimientos Bancarios de 1924

Se publicó esta ley en el Diario Oficial de la Federación el 16 de mero de 1925.

Fue la primera ley que dio al fideicomiso una acepción semejante al trust inglés. Sin embargo, esta ley no dio concepto alguno del mismo, que se reservó para que lo hiciera la Ley Especial que reglamentara la figura.

En el articulo 60., fracción VI1 de esta ley se establecía entre las i n s tituciones objeto de reglamentación a los bancos de fideicomiso, a Im cuales según el artículo 70. sometía a un régimen de concesión estatal.

Según el artículo 73, las funciones de los bancos de fideicomiso ha- cíanse consistir en que servían los intereses del público principalmente administrando los capitales que se les confiaban e interviniendo con la representación de los suscriptores o tenedores de bonos hipotecarios.

4. Proyecto Vera Estaño1

"El licenciado Jorge Vera Estaíiol también preparó un proyecto de

4 B A n r A , Rodolfo, Fidcicomiro, Tcorlo y Pr6cfica. Edit. Libmda de Manuel P o d a , S. A,, M6xico 1958. p. 98.

Ley de Compafiias Fideicomisarias y de Ahorro, presentado a la Secretaría de Hacienda a mediados de mayo de 1926".'

5. Ley de Bancos de Fideicomiso

Publicada en el Diario Oficial de la Federación el 17 de julio de 1926, fue incorporada poco después de la Ley General de Instiiuciones de Cré- dito y Establecimientos Bancarios de agosto del mismo año; en su articulo 60. decía: "El fideicomiso propiamente dicho es un mandato irrevocable en virtud del cual se entregan al banco, con carácter de fiduciario, determinados bienes para que disponga de ellos o de sus productos, según la voluntad del que los entregó llamado fideicomitente, a beneficio de un tercero llamado fideicomisario o beneficiario".

6. Ley de Títulos y Operaciones de Crédito de 1932, actualmente en vigor

En su Exposición de Motivos, respecto al fideicomiso dice: "Aun cuando ello ofrece los peligros inherentes a la importación de

mstituciones jurídicas eutraiías, la Ley de Títulos y Operaciones de Cré- dito reglamenta el fideicomiso, porque ya desde 1926 la Ley General de Instituciones de Crtdito los había aceptado, y porque su implantación sólida en M&xico, en los límites que nuestra estructura jurídica general permite, significará de fijo un enriquecimiento del caudal de medios y formas de trabajo de nuestra economía. Corrigiendo los errores o lagunas más evidentes de la ley de 1926, la nueva ley conserva, en principio, el sistema ya establecido de admitir solamente el fideicomiso expreso, se ~rcunscribe a ciertas personas la capacidad de actuar como fiduciarios, y establece las reglas indispensables para evitar los ne5gos que con la prohibición absoluta de instituciones similares al fideicomiso ha tratado de eludir siempre la legislación mexicana.. .".

En el articulo 346 del capitulo V drl Título Segundo de esta última ley, encontramos la descripción de la f i p r a del fideicomiso en los siguientes t6rminos "en virtud del fideicomiso el fideicomitente destina ciertos bienes a un fin licito determinado, encomendando la realiwción de ese fin a una institución fiduciaria".

El fideicomiro en la ley vigente

i . Caracteristicas

Una vez vistos los antecedentes legislativos del fideicomiso en Mérito.

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conviene hacer un análisis de la descripción que del fideicomiso nos da la legislación actual, comparándola en rasgos generales con los conceptm que del mismo vimos que se dieron en leyes anteriores.

En primer lugar, podemos afirmar que en México siempre se pensó que el fiduciario nunca sería un particular, sino únicamente una Insti- tución Fiduciaria, a diferencia de otros sistemas como el inglés y el de los Estados Unidos de Améiica, en donde en el primero cualquier persona ya sea física o moral puede ser fiduciaria, y en el segundo cualquier persona moral puede serlo, sin necesidad de que sea institución bancaria.

En segundo lugar, que la Ley Cambiaria vigente ya supera el error de la ley de 1926, en el sentido de que el fideicomiso es un mandato irrevocable, en virtud de que el legislador, siguiendo en parte la doctrina de Lepaulle considera que el fideicomiso es una afectación patrimonal a un fin,' existiendo además según interpretación de la Suprema Corte de Justicia, efectos de traslación de dominio. Esto se ve más claro aún en el proyecto de Código de Comercio de 1960, que en el artículo 830, establece expresamente que los bienes fideicomitidos constituirán un patrimonio autónomo que estará afectado al fin del fideicomiso. La disposición de la ley anterior olvidaba, en efecto, que en el mandato no existe traslación de dominio; de la lectura de los artículos referidos al mandato en el Código Civil del Distrito y Territorios Federales vigente, no encoritramos alguno que nos señale expresamente que existe esta traslación. Lo que c?s más, en el articulo 2554 al hablarse de los poderes generales que otorga rl mandante al mandatario se estatuye:

"En los poderes generales, para ejercer actos de dominio, bastará que se den con ese carácter para que el apoderado tenga todas las facultades de dueÍio.. .", lo cual nos indica que aun cuando el legislador da toda dase de facilidades para otoryar esta clase de poderes, la existencia de los mismos nos indica que nunca existe traslación de dominio de mandante a mandatario, sino que como se establece en el artículo 2546, el mandatario SP oWga a ejecutar por cuenta del mandante los actos jurídi- cos que fste le encargue.

2. Elementos Personales

A ) Fideicomitente

Es la persona que por declaraciSn unilateral de voluntad constituye iiri fideicomiso. Pueden ser fideicomitentes de acuerdo con el articulo 349 de la Ley Cambiaria, las personas físicas o jurídicas que tengan la capacidad necesaria para hacer la afectación de bienes que el fideiconiiso implica.

Al extinzuirse cl fidcicomiso, los bienes deberán rrvertirse al fideicomi- trnte o entregadcs a sus hcrcderos, si no es que en el acto de constitución se le asigna a los bienes fideicometidos un destino especíiico distinto. Para cl primer efecto, en el caso de que los bienes fideicomitidos fuesen inmue- b l e ~ o derechos reales sobrc los mismos: de acuerdo con el artículo 358, será suficiente con que la institución fiduciaria asiente en el documento de constitución el dato dc que el fideicomiso se haya extinguido, y que esta declaración se inscriba en el Registro de la Propiedad del lugar en que aquél hubiese sido inscrito.

La actuación del fideicomitente dentro del fideicomiso, sólo se precisa en el acto constitutivo del mismo ya que como acertadamente afirma Ro- dríyiz ' "la ley ha querido, en lógica correspondencia con la estructura de este negocio, que el mismo produzca todos sus efectos sin la colabora- ción del fideicomitente aún después de su muerte e incluso en contra de su voluntad. La voluntad creadora del fideicomitente es eficaz de un modo permanente, de manera que se establece un complejo de relaciones esta- bles que pueden persistir por largo tiempo e incluso con carácter indefi- nido (fideicomisos a favor de personas jurídicas, de orden público o de instituciones de beneficiencia) ".

Cabe agregar finalmente que de acuerdo con lo establecido por el ar- iiculo 350, autoridades judiciales o administrativas legalmente capacitadas podijn ser fideicomitentes, cuando se trate de bienes cuya guarda, conser- vacih. administración. liquidación. reparto o enajenación les corresponda.

ti! Fiduciaria

Su actividad esti regulada por la Ley General de Instituciones de Cr6- dito y Organizaciones Auxiliares y para poder realizarla se requiere una concesión expresa que compete o torp~r discrecionalmente a la Secretaria ile liacienda y Crí.dito Público.

III fiduciario es la institución qiie recibe la encomienda de realizar el f i n buscado por el lideicomitente; y asimismo la titularidad de los bienes , on los que aquel va a llevarse a cabo.

lln efecto, el articulo segundo de Ia ley citada prescribe: "Para dedicarse nl ejercicio de la Banca y del Crédito se requerirá

< oiicesión del Gobierno Federal. que compete otorgar discrecionalmcnte a i;t Secretaria de Hacienda y Crédito Público, oyendo la opinión de la Comisión Nacional Bancaria y de Seguros y del Banco de México S. A?.

Cabp aquí hacer una digresión para señalar que no siempre se consi- .;rrii qtir las actividades de 12s instituciones bancarias en general, pudieran

i Ilonaíouez Ronniou~z, Joaquíii, Derecho hferconlil, Sorno 11, Editorial jli>r~.i~i,. S. A , lflil. Ed., México, 1972. p. 119.

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ser consideradas como de aquellas que deben estar sujetas a concesión por parte dcl Estado.

En efecto, la Ley General de Instituciones de Crédito y Organizaciones Auxiliares vigente, utilizó en un principio el término concesión; sin embargo, por Decreto del 11 de febrero de 1946 cambió al vocablo "Auto- rización" y finalmente ha vuelto a utilizar la palabra concesión, la cual wnsideramos es la adecuada, ya que el servicio que prestan los bancos como afirma el autor Miguel Acosta Romero; debe ser continuo, uni- forme e igualitario para todos los usuarios del crédito en cada categoría y debe contar con los medios necesarios y la organización conveniente para prestarlo; además, de las disposiciones tanto de la Ley General de Institu- ciones de Crédito y Organizaciones Auxiliares, como de la Ley Orgánica del Banco de México, S. A., de sus reglamentos, de las circulares de la Comisión Nacional Bancaria y de Seguros y del propio Banco de México, S. A., así como criterios de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, se desprende que existe un rggimcn de Derecho Público que regula k prestación de un servicio público y que por lo tanto, no debe quedar absolutamente a la libre voluntarl de las partes que intcnrienen en un contrato de crédito, el señalar las caracteristicas mediante las cuales se preste este servicio.

Una consecuencia de lo anterior es que, como aíiade el autor íiltima- mente citado, las autoridades tienen facultad de fijar las tarifas que puedan cobrar los bancos a los usuarios por la prestación de los servicios que tiene encomendados o sea el precio que pueden cobrar por los seM- cios que presten, incluido el principal que es el otorgamiento del crédito.

Retornando a nuestro tema, encontramos que las fiduciarias podrán dedicarse únicamente a las operaciones de fideicomisos y a las que la Ley General de Instituciones de Crédito las autorice expresamente, o también a otras actividades bancarias tales como banca de depósito, de crédito hipotecario, financiero, etc., siempre y cuando para estos objetos obtengan wnccsiones expresas de la Secretaría de Hacienda y CrCdito Público.

Solamente podrán disfrutar de dicha concesión las sociedades anónimas instituidas con arreglo a la Ley de Sociedades Mercantiles, y que cumplan con los requisitos fijados por la Ley General de Instituciones de Crédito y Organizaciones Auxiliares.

Corresponde al fideicomitente designar al fiduciario, puesto que como hemos visto, el fideicomiso se origina por una declaración unilateral de la voluntad por parte del fideicomitente, quien puede por lo tanto inclusive designar a varios fiduciarios para que se vayan sustituyendo unos por otrm o para que obren conjuntamente. Si al constituirse el fideicomiso no se designa nominalmente la institución fiduciaria, se tendrá por designada

Teorfa Caneral del Daracho Administrotiuo. Textos Universitaria, Mt&o. 1973, pp. 179 y 180.

FIDEICOMISO EN ZONA PROHIBIDA 91

la que elija el fideicomisario, o en su defecto, la que señale el juez de primera instancia del lugar en que estuvieren ubicados los bienes.

El fiduciario deberá mantener separado el patrimonio de cada fideicomiso, y deberá rendir cuentas al fideicomisario y al fideicomitente si &te se reserva i1 derecho de exigirlas.

Finalmente Iiay que asregar que la institución fiduciaria cumplirá su encargo auxiliindose de los llamados delegados fiduciarios. En efecto, la Ley General de Instituciones de Crédito y Organizaciones Auxiliares en su artículo 45, fracción IV, previene que las sociedades autorizadas para intervenir como fiduciarias en las operaciones de fideicomiso, descm- pefiarán su cometido y ejercitarán sus facultades por medio de uno o más funcionarios que se designen especialmente al efecto, en la inteligencia de que la Comisión Nacional Bancaria y de Seguros podrá en todo tiempo vetar esa dcsignaci:n.

Sobre el particular, la Comisión Nacional Bancaria y de Segiros ha girado las circulares números 274 y 547, de fechas 26 de junio de 1944 y 16 de noviembre de 1966, respectivamente, en donde se han rstablecido lar criterios sicuientes:

1. Deberhn las fiduciarias enviarle junto con el escrito en que notifi- que el nombramiento de delegados fiduciarios, los siguientps datos rcspecto de las personas designadas: nacionalidad, edad si es bien conocido y reputado en los círculos financieros, si tiene la experiencia y aptitudes necmrias para administración de empresas y negocios de cualquier clase, sus ingresos aproximados, etcétera.

2. Igualmente considera la Comisión Nacional Dancaria y de Seguros, que los delesados fiducarios pued:n errlplear personas que los auxilien en el desempefio de sus funciones secundarias siempre y cuando estos auxiliares o dependientes nunca tomen resoluciones de carácter discrecional, que impliquen voluntad de mando.

C) Fideicomisario

"El Fideicomisario es la persona que tiene el derecho de recibir los beneficios del fideiccmi~o".~

De acuerdo al articulo 348 de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito, pueden ser fideicomisarios las personas físicas o jurídicas que tengan capacidad necesaria para recibir el provecho qiie el fideiconiiso implica.

Puede el fideicomitente designar a varios fideicomisarios para que reciban simultáneamente o sucesivamente el provecho del fideicomiso pero

* CERVANTES Arrunnn*. Raúl Titulor y Ofieracionrr de Cdd i fo , Ed. IIcmro, S. A. la. Ed.. Méaico, 1972, p. 294.


esto último no en aquellos caros en los cuales el beneficio se conceda a diversas personas que deban substituirse por muerte de la anterior, salvo el caso de que la substitución se realice en favor de personas que estén vivas o concebidas ya, a la muerte del fideicomitente (359 f. 11).

El fideicomitente puede ser fideicomisario, pero "será nulo el fideicomiso que se constituya en favor del fiduciario (348, 40. párrafo).

Es de singular iniportancia, para elaboraciones posteriores el que enu- meremos claramente los derechos del fideicomisario, así como el que esta- blezcamos la naturaleza de los mismos.

Al respecto el artículo 355 de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito nos dice que el fideicomisario tendrá los siguientes derechos:

En primer lugar los derechos que se le concedan en virtud del acto constitutivo del fideicomiso.

En segundo lugar, el derecho de exigir su cumplimiento a la institucibn fiduciaria, para lo cual podrá exigir a la fiduciaria responsabilidad civil de acuerdo al artículo 45, frac. XII de la Ley General de Instituciones de Crédito y Organizaciones Auxiliares.

En tercer lugar, el de atacar la validez de los actos que ésta cometa en su perjuicio, de mala fe o en exceso de las facultades que por virtud del acto constitutivo o de la ley le correspondan. En cuarto lugar "Y cuando ello sea procedente, reivindicar los bienes que a consecuencia de estos actos hayan salido del patrimonio objeto del fideicomiso".

Cabe analizar ahora cuidadosamente esta acción conferida al fidei- misario ya que ha dado origen a que equivocadamente se piense en que el derecho que aquí se le confiere al fideicomisario es un derecho red, a decir, que se le otorga el derecho real de reivindicar, el que corresponde, de acuerdo al artículo 40. del Código de Procedimientos Civiles del Dis- trito y Territorios Federales "a quien no está en posesión de la cosa, de la cual tiene la propiedad", por lo cual competiría únicamente al pm- pietario y en este caso el fideicomisario, quien tiene la acción de ninguna manera puede ser considerado como propietario ya que la propiedad de los bienes objeto del fideicomiso corresponden a la fiduciaria, en tanto que el fideicomisario sólo es el beneficiario económico como veremos a continuación, de dichos bienes fideicometidos.

Rodríguez Rodrígiie~,'~ quien fue el primero en estudiar esta acción del fideicomisario y que ahora comentamos, se preguntaba quién es el dueño dc los bienes fideicometidos, y se respondía acertadamente que no podia serlo el fideicomisario, ya que al extinguirse el fideicomiso vuelven al fideicomitente, por tanto señalaba que "su acción (refiriéndose a la acción de reivindicación del fideicomisario), no es una acción reivindicatoria ordinaria pues cl fideicomisario no tiene el dominio de los bienes, y

1" Cit. por Roberto MOLINA PASQUEL, [,os Derechar del Fideicornirario, Edi. rurial Jur, Mtxico, 1946, p. 1 1 4 .

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p q u e el efecto de esa acción es que sean devueltos al fiduciniio; adernk no puede reivindicar contra el fidriciario sino tan sólo contra determinados terceros. La traslacih de dominio en favor del fiduciario produce electos frente a tercero; aquél aparece como ducilo, pero con varias limitaciones a las facultades doniinicales, el bei:eficio económico del fiduciario recac sobre el Iidcicomisario, que puede impugnar los actos de aquél que salgan de los limites funcionales del establcciiniento".

Y concluye que "la acción que estc articulo establece en favor del fidcicomisario es .una acción rcivindicatoria propia, puesto que se da a quien no es propietario, en contra de quien si puede serlo, para obtener ia restitución de los biencs no en favor del titular de la acción (fideicomisario), sino al patrimonio de un tercero (el fiduciario)"."

A pesar del mérito que tiene estc autor por haber sido cl primcro en estudiar esta cuesti5n, no nos resuelve el problema, ya qiie como vimi~s, concluye diciendo que sí se está en presencia de una acción reivindicatoria propia o cspecial, lo cual carece de todo sentido jurídico.

Para resolvcr este problema acudiremos a la exposición de Mclina Pas- quellz quien despuis de analizar distintas posturas de la doctrina, concluye que en derecho y de hecho, no estamos en presencia de una acción reiviii- dicatoria, sino revocatoria que además es pcrsonal, aún cuando sus efectos de anulación de los actos excesivos o fraudulentos trasciendan sobre 1;) cosa, cuyo título retorna al fiduciario.

Para llegar a a t a conclusión argumenta que sus semejanzas con la acción revocatoria son notorias y si no precisamente la identifican con aquella, sí nos permiten afirmar que se trata de una variedad dc aquPlla.

En primer lugar. aíiade este autor, se trata de una acción de protec- ción al acreedor de la obligación personal contra actcs fraudulentos de su deudor, en este caso de los Iiduciaiios; es una forma de atacar la validez de los actos que el fiduciario cometa en su perjuicio.

En segundo lugar, no se intcnta la accióii en contra de la fiduciaria, sino que se cndercza propiamente en contra de quien haya adquirido los bienes por virtud del acto del fiduciario.

Por último los electos de la acción son idénticos a los de la pauliana, en cuanto a que los bienes restituidos no revierten al fideicomisario (acreedor) ni entran a su patrimonio, sino al del fideicomiso de donde escaparon.

Mis aún, pndi.5 incluso el lideicomisario nombrar a la instituci6n fiduciaria en el caso de que al constituirse el fideicomiso no se desizne nominalmente a la fiduciaria.

Por su parte la Ley General de Instituciones de CrAdito y Organiza- ciones Auxiliares en su artíciilo 45, frac. IV, párrafo tercero, dice que se

11 R o ~ n í ~ u e z R o ~ n i o u ~ z . Joaquín, Ob. cit., p, 128. Ob. cit., p. 123.

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requerirá el consentimiento del fideicomisario para reformar el acto mm- titutivo del fideicomiso.

La fracción IX del mismo artículo estatuye que de toda percepción de rentas frutos o productos de liquidación que realice la institución en cumplimiento de sus cometidos, dará aviso al beneficiario en el término de las cuarenta y ocho horas siguientes a su cobro.

Igualmente notificará dentro del mismo plazo de toda operación de inversión, adquisición o substitución de bienes, comunicando el detalle necesario para la identificación de los bienes adquiridos.

La fracción X otorga el derecho al fideicomisario de exigir responsabilidad civil a la fiduciaria cuando la institución viole el secreto propio del fideicomiso, salvo cuando se tratc de toda clase de información que sea solicitada por la Comisión Nacional Bancaria y de Seguros o por auto- ridad judicial, únicamente respecto de juicios que sean entablados por el fideicomitente o fideicomisario contra la institución o viceversa.

Por último, de acuerdo al artículo 138 de la misma Ley Bancaria, las acciones para pedir cuentas, exigir responsabilidad de la institución fiduciaria, así como para pedir la remoción de la rnismg cuando Esta al ser requerida, no rinda cuentas de su gestión dentro de un plazo de 15 d í í o cuando sea declarada por sentencia ejecutoria culpable de las pérdida O

menoscabos de los bienes dados en fideicomiso o responsable de estas p6r- didas o menoscabos por negligencia grave, corresponderán al fideicomisa rio o a sus representantes legales.

Todos los derechos antes enumerados que tiene el fideicomisario son de carácter personal, ya que "son relaciones entre persona y persona"," ea decir, relaciones entre fideicomisario y fiduciaria a diferencia de los derechos reales que existen cuando "una cosa se encuentra sometida total o parcialmente al poder de una persona en virtud de una relación inme diata oponible a cualquier persona"."

Por lo tanto el derecho real sobre los bienes fideicometidos lo tiene la fiduciaria que es la titular de la propiedad fiduciaria, en tanto que al fideicomisario únicamente corresponden acciones personales, que sólo &

deducirán para exigir a la fiduciaria el cumplimiento de una obligación personal ya sea de dar, hacer o no hacer determinado acto (artículo 25 del Código de Procedimientos Civiles para el Distrito y Territorios F a derales).

En efecto así encontrarnos que Roberto Molina Pasquell%iega carAeter real a los derechos y acciones del fideicomisario, afirmando además, qw no los necesita para proteger sus intereses, pues sus acciones personales, derivadas del contrato de fideicomiso, son bastante para ello, ya que "el

1' GIOROI, Cit. rior Manuel BORIA SOFSANO, 7corin Central de lor O b G p rionrr, Tomo 1, Editorial Porrúa, S. A,, 6% Ed., M6xic0, 1968, p. 87.

1' COLIN ET CAPITANT, Idem. 1' Ob. cit., p. 179.


fideicomisario tiene el derecho primordial y fundamental de exigir el cumplimiento de parte del fiduciario y carece de vínculo o acción directa sobre el patrimonio fideicometido", excepto en el caso de !a mal llamada reivindicación, por la cual puede el fideicomisario revocar los actos m e diante los cuales el fiduciario haya permitido la salida de bienes fideic* m~tidos a rin tercero, para reintegiarlos nuevamente al fondo fiduciario.

En el mismo sentido se pronuncia Juan Landcrreche Oh~egón '~ cuando señala que los derechos di1 fideicomisario difieren fundamentalmente de los del propietario: "Este tiene un derecho real, el más extenso de toda ellos y limitado súlo por reglas de orden piiblico, de duración indefinida y que puede ejercitar directamente; en tanto quc los derechos de aquél, requieren del concurso del fiduciario para su ejercicio no pueden alcanzar plazo superior a treinta aiios, son limitados en cuanto a su extensión por el acto conititutivo mismo del fideicomiso y, según la teoría más fundada, son dc carácter meramente personal a cargo del fiduciario que es a quien rorresponde la titularidad misma de los bienes fideicometidos".

Naturalmente es aquí del caso seiialar que disentimos en lo que toca a la afirmación de que los demchos del fideicomisario requieren del con- mrso del fiduciario para su ejercicio, pues si se refieren a la posibilidad de exigir el rumplimiento del fideicomiso, evidentemente no requiere tal concurso, y si se trata de defender lo bienes o derechos del propio fidei- romiso, los mismos corresponden en exclusiva a la fidiiciaría, que en todo caso 5610 se verá impelida por el fideicomisario a ejercitailos cuando haya dffcuidado el hacerlo.

3. Naturaleza Jurídica

Uno de los temas ni& apasionantes y desde luego controvertidos del fideiromko, ha sido el de sil naturaleza jurídica.

Algunos autores sue!en confundir el fideicomiso con el negocio fiduciario el cual nos indica Ferrara': "es una forma compleja que resulta de la unión de dos negocios de índole y efectos diferentes, colocados en oposición recíproca. Consta: lo. De un contrato real positivo con la trans- ferencia de la propiedad o el credito, que se realiza de modo perfecto e irrevcxable. 20. De un contrato obligatorio negativo: la obligación del fiduciario de usar tan sólo en una cierta forma e! derecho adquirido, para restituirlo despubs al tranrferente o a un tercero". En otras palabras "el primer negocio es siempre un negocio real, exteriorizado, efectivamente realizado entre las partes, y el segundo negocio, que destruye entre las

16 Filcicorniro en jarior d e rxlronjcros d e inrnucbler ubicado^ dentro de lor ronar prohibidas, Revista "Jus.", Núm. 107, México, junio de 1947.

'I Feamn~, Francisco, La rirnulación dc 10s negocio* jurídicos, Edit. Revista dc Dencho Privado, Madrid, 1960, p. 66.

96 JOROF. A. PINA MEDINA

partes Im efectos del primero, es un negocio oculto que sólo tiene eficacia interna entre las parte^".'^

Los negocios fiduciarios "se caracterizan por la discrepancia entre el fin perseguido y el medio elegido para reali~arlo".'~ "Si con objeto de darle una garantia a un acreedor, se inscribe a su nombre. en el rqis tm una casa, propiedad del deudor o de un tercero, tendremos un negocio fiduciario porque en virtud de la inscripción en el registro, el acreedor aparece como dueño del inmueble para todos los efectos legales y no como titular de un simple derecho de garantía, aspecto que sólo conseiva en las relaciones entre el acreedor y el deudor".20

Cabe agregar, para mejor entendimiento del negocio fiduciario, lo que dice Goltz,?' quien después de hacer un análisis de la figura, concluye diciendo "que son una mezcla de verdad y de apariencia y que les corresponde una situación intermedia entre los negocios reales y los negocios simulados*'.

1.a tesis que equipara al fideicomiso con los n ~ ~ o c i o s firiuriarios ha sido compartida, se,gún nos explica Barrera GralZZ "por Emilio Velasco, fue planteada después por R~drí~quez Rodríguez y acogida más tarde por Arrechea Alvarez, Lizardi Albarrán, Pérez y Pérez y Serrano Trasviña, por mí, Pintado Rivero, Villagordoa Lozano y que puede considerarse como dactrina dominante".

A pesar de la aseveración tan terminante del autor Barrera Graf y de los numerosos tratadistas que comparten su opinión, no estamw de acuerdo con la equiparación que en este caso se le prctende dar al fideicomiso, puesto que como dice BatizaZ3 "tiene el negocio fiduciario una diferencia radical de estructura: el fideicomiso es un acto jurídico regla- mentado por el derecho positivo, un vínculo único con validez y eficaria identicas entre las partes y frente a terceros".

En igual forma se pronuncia el autor Cervantes Ahumadaa' quien razona en la forma siguiente: "Si el negocio fiduciario es atípico por definición y el fideicomiso es un negocio típico, por principio queda excluida la equiparación. En el negocio fiduciario como vemos, los efectos del ncgocio aparente se destni~en por el negocio oculto: el fideicomiso es un negocio único, no compuesto de dos negocios, y cuyos efectos derivan del acto constitutivo o de la ley, no de las relaciones internas y secreta5 que en el fideicomiso deben considerarse prohibidas".

'8 CERVANTES AHUMADA, Raúl, Ob, cit., p. 290. 1" Roo~íoucz Roodou~z, Joaquín, Ob. cit., p. 119 20 Idcrn. 21 Cit. oor Francisco Fenmiu, Ob. cit., D. 68.

BARRERA GRAP, Jorge. Estudios da D a r ~ c h o Mercantil, Editorial Poda , , S. A., Mexica, 1958, p. 349.

23 Ob. cit., o. 124.

FlDEICOMISO EN ZONA PKOliIRmA 97

A mayiir niti:iciamiii~to~ Ivfoliria I'asíjuel" n i e g !a ig~lddad erttre el negocio fiduciario y el fideiconiiso por la presencia del I>rneliciario en el fideicomi?~, el ciii.1 :linde, "es y dclie ser originaria y fundaineiit:il- mente distinto [le los otros dos cn el fideiconiiso. (Es exccl~cional 1% siltia- cibn del fidciconiit~.fitri qiie es fi<Iricornisario, non en la cual a m f m ~ caracteres se conscivaii separados). Eiitonces toda In doctrina sobre la ele~riexitos rcnlcs y ohlig:itorios respecto a l i s sujetos de la i-eylación. que cx;~cteriwn el negocio fiduciario, se tornan confusos y resulta dificil precirar hasta quí: punto alcanzan el tercero sujcto o ber:eficinrio".

De acuerdo con los argtimentas aducidoc. por Batiza, Cr~varites Ahu- mada y Molina Pasqiiel, confirniamos nucstra postura de que el fidcicomiso de ninguna nianera constituye una mezcla de vcrdad y de apariencia, y mocho nienos se encuentra en una situaciiin intermedia entre los negocios rcala y simulados, como es el caso dcl negocio fiduciario, segiin lo lia considerado Goltz.

Otra tciidcncia ha s:Uo la <le considerar al fideiconiiso como un acto unilateral; quienes Iian sostenido esta afirmación'" sc Iian fundamentado principalincntc en lo cstnblecido por el artículo 352 de la Ley Gcneral de Tiiulos y 0peracio;:cs dc Crbdito, que en su primer pirrafo dice que el fkleiconiiso podiü ser constituido "lior nc!o intcnrivos o por testa- rnent:, . . .''.

Est.; postura lin sido criticada entre otros, por Alíaro. ¡(atiza y LizarJi, quienes sostienrn que In iiaturaleza juridicn dcl fideicomiso cs contrnctnal.

En efecto, comrnta Lizardi" "taiito es contractii:il el fideicomiso, que en el fidei<:oniiso tcstarnrntario es indispensab!~ la concurrencia de volun- tades de testador e imtitución fidcciaria, pues dc lo coiitrzrio no es posi- hle sir existencia".

Contra esta opinió~i. ciccnioi que no es fo~xosamente un acto contrac- tual el fideiccmiso y que puede ser, y de hcclio lo es y viene si611dol0, constituido por declarcción tinilateral de la voluntad dc fideicomitentc.

"La coriccpci¿n contrnctual: que es original de Alfaro y vigente por texto cxpreso en el lideicori~iso ~ianamríin. ni siqciera luc rrco~ido por el legislador niexicano de 1'326".2R

El tratadista Ccnrantis Ahumada2%xplica que si bien es cierto que el fideiiorniso se contiene en un contrato, no scri cl acuerdo de rolunt:tdrs lo que constitiip~ al f'dicoiniso, sino que &:e se constitui~i por la voltiii- tad del fideicornitente.

Pdeiiios concluir proiiunciin:lonos por la corriente de los sostcnedores

es Ob. cit., p. 130 26 C e n v ~ ~ r z i Aiiuhrhon, Raúl, 0 6 . cit., p. 296. 2' I.IZARDI A L M R I ~ X , hlaniiel, Cit. por Roberto ~ ~ O L I N A PASQ~TEL, O b cit.

p. 139. Z V 6 i d r m , pp. 139-140. '3 Ob. cit., p. 289

de la teoría del acto unilateral, más aún si consideramos que de acuerdo al artículo 350 de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito un fideicomiso puede ser constituido sin la necesaria presencia del fiduciario, elemento que podrá ser designado posteriormente al acto constitutivo del fideicomiso.

Capítulo 11

Certificados de participación Antecedentes

Los certificados de participación "se inspiraron en los Trust Certificates o Participating Certificates emitidos por los Itruestment Trusts surgidos en Inglaterra a mediados del pasado siglo y que pasaron despuQ a los Esta- dos U n i d ~ s ' ' . ~ ~

El inuestment trust "consiste básicamente en la asociación de inveni* nistas para adquirir con sus aportaciones divenos valores bursátiles, redu- ciendo así los riesgos de la inversión.8'

Sin embargo, nuestro primer antecedente legislativo en materia de certificados de participación, lo encontramos hasta la primera mitad de este siglo con el Decreto de 30 de agosto de 1933 que adicionó la Ley Ban- caria de 1932, el cual en su artículo 90, fracción IX, facultaba a las instituciones fiduciarias a emitir "certificados nominativos que podrán ser negociables, haciendo constar la participación de los distintos copropietarios de bienes, títulos y valores que se encuentren en poder de la institu- ción por la participación de los acreedores en las liquidaciones en las que la institución fiduciaria tenga el carácter irrevocable de liquidador o síndico".

"Cuando los certificados de participación hagan constar el derecho del copropietario o del acreedor a una cantidad fija, sc entenderá que la institución emisora garantiza el pago de esa cantidad; cuando los certificados hagan constar solamente la participación del copropietario o del acreedor en una parte alícuota de los bienes o del activo o valor netos que resulten en la venta o liquidación, la institución fiduciaria s610 será responsable de la existencia de los bienes o de la legitimidad del crédito".

Como podrá apreciarse de la lectura del precepto antes transcrito, se desvirtúa casi totalmente la naturaleza del trust certificate, razón por la cual Únicamente se puede decir que fue una fuente inspiradora para nuestro legislador, quien además, al introducir en la primera parte la

' 0 BATIZA, Rodolfo, Ob. cit., p. 423. al IOART~A, Octavio, El certifi~odo ds participacidn en nuestro derecho pon-

tioo, Revista "Jurídica", Tomo 2, Núm. 2, Julio, Escuela de Derecho le la U& vcsridad Iberoamericana, México, 1970, p. 239.

PIDEICOMISO hN ZONA PROHIBIDA 99

palabra "bicnes" rebasa los límites del trust certificate el cual como quedó explicado únicamente se reficre a títulos y valores.

Más aún es en la parte segunda donde, como afirma Batiza3? "queda desnaturalizada francamente la institución cuando admite que los ~ertifi- cados pueden Iiacer constar la participación de los acreedores en las liquidaciones en las que el emisor tcnga el caricter irrevocable de liquidador o síndico, hipótesis por completo extraña al certificado de participación ortodoxo".

En 1940 por segunda vez se refiere nuestra legislación a los certificados de participación; el articulo 21, fracción XI, de la Ley Orginica de Nacional Financiera, S. A,, establece la posibilidad de que aquélla emita "certificados de participación nominativos o al portador, en los que se haga constar la participación que tienen distintos copropietarios en títulos o valores, o en gmpo de ellos que se encuentren en poder de la institu- ción o vayan a ser adquiridos para cse objeto.

'6 La institución conservarj los valores de los coparticipantes en simple custodia o en administración, y en este caso podrá celebrar sobre los mismos títulos las operaciones que estime pertinentes y sólo será responsable del debido desempeiio de su encargo. "Cuando los certificados de participación hagan constar el derecho del copropietario a valores indivi- dualmente determinados, se entenderá que la institución garantiza a los tenedores la entrega de esos títulos. Cuando los certificados hagan constar solamente la participación del copropietario en una parte alícuota de un conjunto de valorcs y de sus productos o del valor que resulte de su venta, la institución sólo será responsable de la existencia de los valores, de la entrega de sus productos o de su precio en su caso.

"La emisión de dichos certificados sc hari por declaración unilateral de voluntad de la sociedad emisora, expresada en acta notarial, en la que se fijarán la naturaleza, condiciones, plazos de retiro, y de las utilidades, intereses o dividendos que Nacional Financiera, S. A. garantice a los tenedores de los Certificados".

Opina Cervantes AhumadaJJ rmpecto a esta disposición, que es "me- drosa y obscura, y no establece que el acto previo a la creación dc los valores sea necesariamente la constitución de un fideicomiso".

El certificado de participación dc Nacional Financiera, S. A. añade el escritor Cervantess' "a pesar de SU noved3~0 nombre no es sino una obli- gación a carso de dicha sociedad, con la cobertura de un fondo constituido por valores comerciales. El titulo ha tenido mucho éxito y sus colocaciones se han extendido hasta el extranjero".

Cabe agregar el que según estos antecedentes legales, los documentos

Ob. cit., pp. 424-425. a l Ob. cit., p. 163. 34 Ibidsrn, p. 164.

que se regulan, como dice Igartúas' "se caracterizan por la cualidad de acreditar la participación de diversos copropietarios en bienes, títulos o valores, y el t(.mino empleado en relación a ellos sea el de hacer constar 7 no el de constituir un derecho".

El 31 de mayo de 1941 se publicó la vigente Ley General de Inititu- eiones de Crédito y Organizaciones Auxiliares, la cual dice en su artículo 44, inciso i) :

"La. sociedades o las instituciones de crédito que disfruten de con- sión para llevar a cabo operaciones fiduciarias, estarán autorizadas er los términos de esta ley; . . . i ) para emitir certificados, haciendo constar la participación de l a dist:ntos copropietarios en bienes, títulos o valores que se encuentren en poder de la institución, o la participación de acreedores en las liquidaciones en las que la institución fiduciaria tenga el carácter i r r e vocable de liquidador o síndico".

En cl artículo 45, que regula la actividad de las institucioncs fiduciarias, en su fracción V, establece:

"Cuando una institución fiduciaria hubiere emitido certificado de par- ticipaciEn en títulos y valores u otros bienes, a los que se refiere el inciso i) dcl art'culo 44, re entenderá que la institución emisora pro- mete una parte alícuota de los bienes o del activo o valor neto que resulte en la venta o la liquidación, y sólo será responsable de la existencia de los bienes o de la legitimidad del crédito. Estas circunstancias deb-rán hacerse constar en los certificados".

Posteriormente por Decreto de fecha 30 de diciembre de 1946, se adi- cionó cl capítulo V bis de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito, y se establece en su artículo 228 a:

"Los ccrtificados de participación son títulos de crédito que representan:

a ) El derecho a una parte alícuota de los fmtos o rendimientos de los valores, derechos o bienes dz cualquier clase que tenga en fideicomiso irrevocable para ese propósito la sociedad fiduciaria que los emita;

b) El derecho a una parte a1:cuota del derecho de propiedad o de la titularidad de los bienes, derechos o valores;

c) O bien, el derecho a una parte alícuota del producto neto que resulte de la venta de dichos bienes, d~rerhos o valores".

Ex:stcn además los ccrtificados a que alude cl artículo 228 b, rn sii

párrafo tercero, en el sentido de que "los ccrtificados que las sociedades fiduciarias expiden haciendo constar la participación de los distintos co-

FIDEICOMISO E N ZONA PROHIBIDA 101

i.'ropietarios en bienes, títulcs o valores que se encuentren en su poder, rio produciriri clectos coiiio t'!uios de crí.c!ito y serán consiclerados sola- ni?iite como titiilos probntsrios".

Los ai-ticulos anteriores 11cs aiitoriznn a aceptar la coiiclusióri a la que Uega Igartúa,"V:s;:ii6s de hacer un examrn del Decreto de 30 de diciembre <le 1946, cluicn afirma "es de pciisarsc que los ceriiiicados de partici- uacióii, titulos dc crGdito, d:cunicnios cor!stitritivos de un derecho en favor <le sus terie;lores, son rstii!cturados cn niieitrii lcgislnción a partir del ilerccho de 30 cle diciembre dc 1946 y cocxic;trn con aqur:llos otros certi- iicrdos Ilamn:!os de copropicd;:d, rri.pecto de los cuales suardan impor- txntcs difercncins".

lln efecto coniidcrnnios que existen dilerencias fiindnmentales entre el rzricter de copropi:tarios a que se rcficre el articulo 228 b y el de tenedor de certificado?, ya que pudiera pensarse de acuerdo al articulo 228 a, inciso c ) que Ics certificados de participación son títulos que representan para sus tencdoirs dzrcclics a una parte alíciiota del dercciin de propiedad de Ics bienes afectos en fideicnmiso para la emisión de dichos certificados; sin cmhargo, respecto a la copropiedad nos dice cl artículo 939 del CEdizo Civil para el Distrito y Territorios Federales que "los que por cualquier título tienin el dominio legal de una cosa, no pueden ser obligados a conservarlos indiviso.. .", esto quyere decir que el copropietario puede pedir qu: concluya en c~alquler momento ese rtgimen, facultad de la que carece definitivamente el tenedor de iin certificado de l~articipación, el cual deber; esperar a que cocc:uya cl fideicomiso que dio origen a la emisión correspondiente.

1,~ualmente aíiade el Código Civil en su artículo 946 "para la adminis- tración de la cosa ccmíin, serán obligatorios todos los acuerdos de la rnny<;ría de los participrs", lo que significa qiie el copropietario interviene directamente en 12 ridiiiin'stracióu de la cosa común en tanto que el tr,nedor de crrtificados está mediatizado en esta facultad la cual se 'enco- rnienda a la iiduciarin, que en algún momento puede sólo ser vigilada en n i s funciones por el representante comiin de tenedores, que responde a su v a ante la asamblea de los inismos.

"Sostener la tesis que considera a los tenedores de certificados de p a r ticipación típicos corno copropietarios, implica sujetarlos a iin r6gimen que choca con la intención de agilizar la movilización de la riqueza a tmvi.i de la circiilaciln canibiaria. fin para el que io::ron creado^".^'

Finalmente en Decreto de 4 de enero de 1947, se publicó la 1,ey Orgá- n i r ~ del Banco Naciorial de Obras y Servicios I'úblicos, refoimada y adi- cionarla seqÚn Dccrcto de 15 de febrero de 1969, la cual otorsa facultad

a este banco para que emita certificados de participación inmobiliaria en sus artículos 29 y 30.

La creación de este tipo de certificados de participación inmobiliaria obedece a la necesidad cada día más grande en México de habitaciones de carácter popular, para lo cual se pensó que un título de este tipo, aplicado a la construcción de casas y edificios de interés social podría facilitar cl solucionar este grave problema en nuestro país, porque logra la movilización de la riqueza inmueble.

Concepto y naturaleza jurídica

Joaquín Rodríguez R o d r í g ~ e z ~ ~ después de hacer un análisis de los antecedentes legalcs de los certificados de participación, así como la de des- cripción que de los mismos hace la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito, nos dice que los ccrtificados de participación "Incorporan cuotas de copropiedad o de cotitularidad sobre bienes comunes, sobre créditos comunes o de titularidad sobre una mismo masa de responsabilidad, debiendo actuar sus interercs en el ejercicio de sus derechos, de acuerdo con las dccisiones mayoritarias de la colectividad".

Por su parte Octavio A. Hernández3@ explica que "el certificado de participación es un título de cr6dito emitido por institución fiduciaria que tiene como base la constitución de un fideicomiso en el que la emisora es fiduciaria y que representa el derecho a parte alícuota de los fmtos o rendimientos de 13 propiedad, o de la titularidad, o del producto neto de la venta del patrimonio fideicometido".

Por considerar este último concepto de certificado de participación más claro y sistemát:co, será el que adoptaremos con objeto de analizar cada uno de los elementos consignados en dicho concepto.

1. Se dice en primer lugar que cl certificado de participación es un título de crédito.

Nuestra legislación acepta la definición de César Vivante'o quien noa dice que título de crédito "es un documcnto necesario para ejecutar el derecho literal y autónomo expresado en el mismo".

La Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito en su artículo 50. nos dice que son títulos de crbdito los documentos necesarios para ejercitar el derecho literal que en ellos se consigna".

Nuestra legislación omite la palabra "autónomo" cuyo contenido según afirma Cervantes Ahumada" "se encuentra implícito en la construcción

as Ob. cit., Tamo 11, p. 136. '9 Derecho Bancario Mexicano, Tomo 11, Ediciones de la Asociación Mexicana

de Investigaciones Administrativas, México. 1956, p. 354. 40 VIVANTE, César, Tralodo de Derecho Mercantil, Vol. 111, Editorial Rew,

S. A,, Madrid, 1936, p. 136. 41 Ob. cit., p. 9.

PIDEICOMISO EN ZONA PROHIBIDA 103

oue la misma Icy establece para regular los títulos de crédito". De la definición lesal se desprenden características inherentes a todos los títulos de crédito; estas características son incorporación legitimación, literalidad, autonomía y abstracción.

2) El certificado de participación deberá ser emitido por una institución fiduciaria que como se recordad, es institución de crédito que goza de concesión especial para dedicarse a aquellas operaciones. Dicha concesión, que compete otorgar discrecionalmente a la Secretaría de Hacienda y Crédito Público oycndo la opinión de la Comisión Nacional Bancaria y de Sefiuros y del Banco de Mkxico, S. A,, sólo podrá ser otorgada a las sociedades anónimas constituidas con arreglo a la Ley de Sociedades Mercan- tiles y que cumplan con los requisitos establecidos por la Ley General de Instituciones de CrCdito y Organizacioncs Auxiliares.

La autorización para que las fiduciarias puedan emitir certilicados de participación se desprende de lo establecido en los artículos 228 b, segundo párrafo, de la Ley Gcncral de Titulos y Operaciones de Crédito, así como del artículo 44, inciso i) de la Ley General de Instituciones de Crédito y Organizaciones Auxiliarc~ los cualcs dicen, respectivamente:

''S510 las insti:uciones de crédito autorizadas en los términos le la ley resp-ctiva para practicar operaciones fiduciarias podrán emitir estos títulos de crédito".

Las sociedades fiduciarias "podrán emitir certificados de participa- ción Iiaciendo constar la participación de los distintos copropietarios en bienes, títulos o valores que se encuentren en podrr de la institución o la participación dc acrecdorcs en las liquidaciones en que la insti:ución fiduciaria tenga el caricter irrevocable de liquidador o síndico".

3. La emisión de certilicados presupone obligatoriamente la constitu- ción de un fideicomiso irre\ocable, en el cual la emisora de los certificados será sicmpre la fiduciaria.

En efecto, el art:culo 228 a, inciso a ) , cstatuye "los certificados dc par- ticipación son títulos dc crbdito que representan a ) el derecho a una parte alicuota de los frutos o rcndimientos de los valorcs, derechos o bicnes de cualquier clase que tcr.qa en fideicomiso irrevocable para ese propósito la sociedad fiduciaria que los emita; b) el derecho a una parte alícuota dcl derccho de propiedad o dc la titularidad de esos bicnes, derechos o valores; c) o bien rl derecho a una parte alícuota del producto neto que resulte de la venta de dichos bienes, dereclios o valores.

4. Por último, sc dicc que el certificado de participación reprcsenta el derecho a una partc alícuota de los frutos o rendimientos de la propiedad, o de la titularidad, o del producto neto de la venta del patrimonio fideicometido.

Acta de emisión y títulos

La emisión se hará previa declaración unilateral de voluntad de la s e ciedad emisora expresada en escritura pública en la que se hará constar:

1. La denominación, el objeto y el domicilio de la sociedad emisora. 2. Una relación del acto constitutivo del fideicomiso, base de la emisibn. 3. Una descripción suficiente de los derechos o cosas materia de la

emisión. 4. El dictamen pericia1 que formulan previo peritaje de los bienes fi-

deicometidos materia de la emisión, la Nacional Financiera, S. A. o el Banco Nacional de Obras y Servicios Públicos, S. A. (220 h) . Igualmente deberá contener el acta, los datos de registro que sean procedentes para identificación de los bienes materia de la emisión.

5. Deb-rá contener el importe de la emisión, con especificación del número y valores de los certificados que se emitirán, y de las series y subseries si las hubiere.

6. La naturaleza de los títulos y los derechos que ellos conferirin así como la denominación de los títulos y en su caso, el mínimo de rendi- miento garantizado.

Deberá contener igualmente el término señalado para el pago de productos o rendimientos, y si los certificados fueran amortizables, los plazm, coridiciones y formas de amortización.

7. Por Último, deberá señalane la designación del representante común de los tenedores de certificados y la aceptación de éste con su declara- ción dq haber verificado la constitución del fideicomiso base de la emisión y haber c3mprobado la existencia de los bienes fideicometidos, así como la autenticidad del peritaje practicado sobre los mismos.

Cuando en el acta de emisión se estipule que los certificados serán reembolsados por sorteos, éstos se efectuarán ante notario, con intervención del representante común o de los administradores de la sociedad autorizada al efecto la cual deberá publicar en el Diario Oficial de la Fede ración y en un periódico dc los de mayor circulación de su domicilio, una lista de los certificados sorteados y los datos necesarios para su iden=- cación, expresando en ella el lugar y la fecha en que el pago deberá hacerse.

Por lo que toca a los certificados de participación deberán cumplir w n las siguientes requisitos:

1. La mención de ser certificado de participación y la expresión de si es ordinario o inmobiliario (posterionncnte especificaremos la diferencia entre ambos).

2. La designación de la sociedad emisora y la firma autógrafa del fun- cionario de la misma, autorizada para suscribir la emisión correspondiente.

3. La fecha de expedición del título, el importe de la emisión, c m

FIDEICOMISO EN ZONA PKOHIBIUA 105

cqmilicaci6n del número y del valor nnniinal de los certilicados que re rmitaii, y en u caso el m:nimo de rendimiciito garantizado.

4. E1 térmirin señalado para el pago de prodiictos o reiidimientos y del capital y los pliizo-, coridicioncs y l o m a cn que los certificados han de ser :imortizados.

5. El lugar y modo de pago con la cspecific;rción cn su caso de las ~2rant:as <!speciales que sc constituyan para la emisión, con expresión de lat inscripcionrs relativas en el rezistro público y registro de co~iicrcio.

6. Por último, deberi conterier la lirina aiitógrafa del rcpresentante comCiri de los tcnedorer de certificados.

De acuerdo con cl articiilo 228-0 !rs t6miinos y condiciones de las emi- tiiones de (:criificxios de participación debrrári ser aprobados por la Comi- sión Nacionül Bancxia y de Se~psos r.sl conio los textos de las actas de rmisión, y de los certificados. nsi ccmi ciialqiiier modificación de ellos. Ademi , par;, cl otorgamiento de una acta de eniisión o de modificación de la misma drberá estar prrsrnte un inspector clc dicha Comisión.

Representante romún de tenedores

Para representar al coujiinto dr los tenedores de certilicados se desig- r w á un representante común que podri no ser teriedor dc certificados. El cargo de repre5ent::nte cornún es personal y sr.ri desernpeiiado por el indi- viduo designado al efecto por los representantes ordinarios dc la institu- cidn de cr4dito o de la sociedad financiera o fiduciaria que sean nom- brados para el cargo. El representante cornúii podr6 otcrgar poderes judi- ciala (228 q) .

El reprezentante común de los tenedores de certificados obrará como r r d a t a r i o de &tos, con las si~guientes obligaciones y facultades, además de las que expresaiiicnte se consignen en el acta de emisión.

lo. Verificar los t4minos del acto constitutivo del fideicomiso base de la emisión;

20. Comprobar la existencia dc los derec1:os o bienes dados en fideico- núm y, en su caso, que las construcciones y los bienes inmovilizada in- t!uidos en el fideicomiso estí-n asegurados mientras la emisión no se nrnartice totalniente por sil 'iralar o por el importe de los certificada eri circulacióri, cuando éste sea menor que aqiii.1;

So. Recibir y conservar los fondos relativos como deliositario y aplicar- los al pago de los bienes adqiiiridos o de su constiucción en los t6rminoi que xfiale el acta de emisi611, ciianiio el irnli<lrte de 1;t iiiisrna o una parie de citas, del~n ser destinados a la adqilisición o constmcrión de bienes;

40. Autorizar con su firmi los certificados que se emitan; 40. Ejercitar todas las acciones o dereclios que a! conjuiito de tenedom

ceriificadns correspondan por el pago de iriterezes o del capital debidos o

por virtud de las garantías señaladas para la emisión, así como los que requiera el desempeño de las funciones y deberes a que este artículo se refiere, y ejecutar los actos consewatorios de esos derechos y acciones;

60. Asistir a los sorteos, en su caso; 70. Convocar y presidir la asamblea general de tenedores de certificados

y ejecutar sus decisiones; 80. Recabar de los funcionarios de la institución fiduciaria embra ,

todos los informes y datos que necesite para el ejercicio de sus atribuciones, inclusive los relativos a la situación financiera del fideicomiso base de la emisión (228 r) .

Capítulo 111

Prohibición Constitucional

De acuerdo con el planeamiento fijado en la introducción del presmte trabajo, en este capítulo dedicaremos nuestra atención al análisis de La norma constitucional que establece la zona prohibida y mencionarcmw los caminos que con anterioridad han seguido los extranjeros para invertir en bienes inmuebles dentro de la misma, no obstante la existencia de aquellas normas.

Origen de la zona prohibida

El artículo 27 Constitucional en su fracción 1, establece:

"Sólo los mexicanos por nacimiento o por naturalización y las sociedades mexicanas tienen derecho para adquirir el dominio de las tierras, a y a s y sus accesiones o para obtener concesiones de explotación de minas o aguas. El Estado podrá conceder el mismo derecho a los extranjeros, siempre que convengan ante la Secretaría de Relaciones en considerarse como nacionales respccto de dichos bienes y en no invocar por lo mismo la protección de sus Gobiernos por lo que se refiere a aquéllos; bajo la pena, en caso de faltar al convenio, de perder en beneficio de la Nación los bicnes que hubieren adquirido en virtud del mismo. En una faja de 100 kilómetros a lo largo de las fronteras y de 50 en las playas, por ningún motivo podrán los extranjeros adquirir el dominio directo sobre las tierras y aguas.

El Estado de acuerdo con los intereses públicos internos y los principios de reciprocidad podrá a juicio de la Secretaría de Relaciones, wnceder autorización a los Estados extranjeros para qve adquieran, en el lugar permanente de la residencia de los Poderes Federales, la propiedad privada de bienes inmuebles necesarios para el servicio directo de sus embajadas o legaciones".


Conviene analizar especialmente la última parte de1 segundo p5rrafo antes transmito, es decir, la que prohibe a los extranjeros adquirir el dominio directo sobre las tierras y aguas en una faja de 100 kilómetros a lo largo de las fronteras y de 50 en las playas.

Esta faja de tierra mencionada en nuestra Carta Magna, es la que se ha dado en llamar zona prohibida.

De la simple lectura del precepto advertimos que éste habla de "dominio directo" pa!abras cuyo significado jurídico trataremos de desentrañar; sin cmbargo, esta labor la intentaremos más adelante, puesto que para iniciar nuestro estudio creo indispensable que antes se analicen los antecedentes históricos y las circunstancias cn las cuales se encontraba nuestra Nación y que llevó a los Constituyrntes de 17, a tomar la determinación de insertar una prohibición de esta naturaleza en nuestra Constitución Política.

La creación de la llamada zona prohibida, no cs original del Constitu- yente del 17, pues tiene una larga tradición en nuestro país.

Al respecto, cl autor Ezio Cusi4' n-S comcnta que "aunque a l ~ n o s estudiosos creen ver el antecedente de las zonas prohibidas en hechos que tuvieron lugar cntre los años de 1910 a 1917, es evidcnte que el primer antcedente de las zonas prohibidas se encuentra en la Ley de Colonización promulgada el 18 de agosto de 1824".

El articulo 40. de diclia ley establecía:

"No podrán colonizarse los territorios comprendidos entre veinte leguas limítro[es con cualquier nación extranjera, y dicz litorales sin previa aprobación del Suprcmo Pcdcr Ejecutivo General". Esta ley, aunque desgraciadamente no pudo cvitar la dolorosa pérdida de Texas, tiene el mérito de haber sido el primer intento por legislar en esta materia con el fin de que no ocurrieran sucesos de esta índole.

El 20 de marzo de 1829 se promulga el Decreto a trav6s del cual se expulsa del pa:s a los cxtranjcrr:~.~~ El articulo 19 de cste Dccreto esta- blecía "los espaíiolcs que liaynn de permanecer en la Repíiblica, no podrán fijar en lo sucesi\,o su residcncia en las costas, y los que actualmente residan en ellas podrá el Gobierno obligarlos a que se internen, en caso de que tema una invasión próxima de tropas enemigas", posteriormente la Constitución Centralista de 1836 en su artículo 21, fracción IV, establecía "los extranjeros introdccidos legalmente cn la Rcpública gozarán: Frac- ción IV. De la libcrtad de adquirir cn la Rcpública propiedades raíces con tal de que prirncro se naturalicen en ella, se casen con mexicano, y se arreglen a lo demis que prescriba la ley relativa a estas adquisiciones".

'2 Alguno* com~ntarias sobre lar "Zonnr Prohibidos", Rev. El "Foro", Cuarta Epoca, Núm. 51. México, 1965, p. 31.

4 W ~ r e r h o s del Pueblo Mexicano, Toma IV, XLVI Legislatura de la Cámara de Diputados, México, 1967, p. 584.


Fungiendo conio Presidente provisional Santa Ana promulgó la Ley de 11 de marzo de 1812 que prohibió a los extranjeros la adquisición de in- mucbles en los litorales, prohibiendo en todo CEO la adquisición de aquellas tierras quz estuvieran dentro de las 5 leguas de la costa, prohibición que fue rccogida por la Ley de lo. de febrero de 1856, y por la de 28 de marzo dc 1886 promulpda la primera por Ignacio Conioniort y la segunda por el Congreso de la Unión a iniciativa del Presidente Porfirio Diaz

Todas las leyes antes enumeradas constituyen los anteccdcntcs legislativos de la prohibición consagrada en la Constitución de 1917, la cual tuvo su origen en un sentimiento dc neccsidad por resguardar, vigilar y mantener la integridad del territorio y dc la Nación, lo cual es muy lógico visto con los ojos de personas de otras épocas, quienes imaginaron que en caso de una guerra, para lo cual debemos pensar en los respectivos medim bélicos, en el caso de una invasión de tipo militar, Iógicamcnte ésta se iniciar:a bien por tierra violando nfiestras fronteras, o por mar utilizando nuestras playas, aunque en las actas de los debates del Constituyente de 17 no se encuentran datos acerca de las razones precisas que hayan iie- vado a la adopción de este principio.

En efecto, el piriafo que analizamos no se incluia en el proyecto del articulo 27 de la Constitución presentado a la Asamblea ni en el dictamen respectivo, ya que en ambos se decía:

"La capacidad para adquirir el dominio de las tierras y aguas de la Nación se regirá por las siguientes prescripciones:

"1. Sólos los mexicanos por nacimiento o por naturalización y las sacie- dades mexicanas, tiene derecho para adquirir el dominio directo de tierras, aguas y sus accesiones en la República Mexicana. El h t a d o podrá conceder el mismo derecho a los extranjeros cuando manifiesten ante la Secretaría de Relaciones que renuncian a la calidad de tales y a la protección de sus gobiernos en todo lo que a dichos bienes se refiere, quedando enteramente sujetos, respecto de ellos, a las leya y autoridades de la Nación"."

A este proyecto se agregó posteriormente el de que la renuncia requerida se hiciera por conducto de los agentes o representantes diplomáticrn, y el cual a su vez fue suprimido a petición del Constituyente Colunga, después de haber escuchado una ponencia muy aplaudida del Constitu- yente Aguilar. en la que éste último explicó:

"Voy a combatir Únicamente a la ingerencia que la Comisión da a l a diplomáticos extranjeros en el asunto de que se trata. Hasta hoy nin-

44 'Viario le los Debates del Congreso Constituyente", Tomo 11, I m p m b de b Cámara de Diputados, Mbxicq 1917, p. 788.

F ~ E ~ C O M I S O EN ZONA PROHIBIDA 109

pina ptcncia del rnimdo, en.ninguna Naciún lia reconocido la doctriiia Carranra, clrie es precisamente la que encierra este pirrafo. Creo yo y mplico a la Coinisióii, quc debe retirar esta partc de su hrtículo para que lo reforme. 1,os diputados de ninguna iilanera ;:cept:ir.i~i este nuevo niievo principio, pnes es una irlnovaci0n en el derecho internacional. Nosotros no d<!Semos permitir que los diplomáticos se inmiscuyan en las cuestiones interiores de México; estaría la Constitución en contra- ]>osición con la política que ha seguido la cancillería mexicana. Si la Asamblea toma cn consideración esto, suplico que se le conceda a la Comisión retire este párraf~". '~

La Asamblea sintib la necesidad de establecer una base de delema para impedir que los extranjeros efectivamente oo estuvieran en posibilidad de acudir a la protccciíin de sus gol~iernos. Para ello se emitieron toda clase de ponencias, tales como la proliibición a h l u t a para los extranjeros, de adquirir bienes inmueblcs cn la República Mexicana o bien otras sumamente curiosas como la sostenida por el Constituyente Enr:quez, quien sugirió lo siguiente:

" ... Por lo mismo, señores diputados, para que esta idea quede com- pleta, en nuestro humildz concepto proponemos la aprobaci0n del siguiente inc'so: Los extranjeros no podriii contraer inatrimonio ron mexicanas duefias de bienes raíces sin haccr antes la manifestacih a que se refiere cs:e pirr:<fo".'"

Otra proposición ~xesentada por el Cuiistitiiye~ite Rc:;nciso fue ?:I el sentido de que para quc los extranjeros pudiesen adquirir bienes irimue- hles dentro del territorio iiacional, det:erían primcro nntirralizarre niexi- canos, este Con~titiiyrrite se rxprcsó en la forma i i ~ u i e n ? ~ :

"Sei'ores dipiitndos: Este riquisito de que los extranj<:ros reniincien a sii cal'dad dc rstranjcroi por el único hecho, es decir, para el objeto

-un me de adqi:irir un bien raíz o denunciar productos del sulisuelo se,' han infoniiado aluiios abogados, no tiene nlncún valor, porque si los extranjeros lian rrniinciado a su ca!idad de tales. en cstc caro los minis- t r o ~ pucde:~ rcclumar en caso de que sean perjudicados en sus intereses, sin consu!tar a los cxtmnjeros; en una pa13bra esto significa que esas coTas no son rcniinriahles. Yo propongo qiic só!o a los que han obte- nido la cirrdnrlnrt~a ;nexic;ina se les permita tener hirncs raíces"."

Sir~icron alcunn~ opi.iioncs más, sostenidas por diferentcs Constitu- yentes hasta q u ~ finalrneiitc s i Ilcqó al precepto tal y como lo conocernos

Zbfdrm, p. 792. Ibfdrm, p. 788. Ibidrm, p. 793.


actualmente incluyendo la prohibición para los extranjeros de adquirir tierras y aguas en las cercanías de las fronteras y de nuestras costas, cuya adición como asentamos anteriormente no se discutió en el seno de k asamblea. Por lo tanto, consideramos que fuc tomando en consideración motivos prácticos y estratégicos, que se pcnsj que sería pcligroso el establecimiento permanentc dc extranjeros en esta zona; así, el autor Juan Landerreche Obregónis señala: ". . .consideramos que esta prohibición se i~ispira fundamentalmentc en consideraciones de seguridad militar".

Aunque ésta fue sin duda la razón principal que llevó al Constituyente a tomar una resolución de tal índole, sin cmbargo, dados los adelantos que existen en materia de armamento bélico en la actualidad, asf como los descubrimientos de armas nucleares, nos atrevemos a afirmar que no serviría de mucho si no es que de nada, la faja protectora para cuidar k integridad de nuestro territorio.

Además, acertadamente afirma el autor C u ~ i ' ~ "al establecer la prohi- bición los legisladores olvidaron un elemento importante: La Soberanía La nación mexicana en ejercicio de su derecho soberano, puede y debe reformar cualquier acto que considere peligroso para la integridad de su territorio, limitando si fuera necesario (y esto siempre en último extremo) el derecho de propiedad. El propio artículo 27 de la Constitución autoriza las limitaciones al derecho de propiedad que dicte el interés público".

Por otro lado, también pudiera pensarse que quizás el Constituyente meditó en el riesgo de una invasión de tipo económico, pero no nos parece probable, ya que nunca ha sido éste el medio idóneo ni lo será para evitar una invasión de esta naturaleza, sino por el contrario, debe evitarse siguiendo una política más estricta en cuanto a las tarifas que se impongan a las importaciones, y por otro lado, dando facilidades por parte del Estado para incrementar el desarrollo de la producción nacional en toda sus facetas.

Podemos concluir, coincidiendo con cl autor Oscar Ramos Garzas0 "que actualmente y desde hace algún tiempo, la razón de ser de la zona prohibida es sólo histórica y consecuentemente la prohibición que afecta a estas zonas ha dejado de tener valor y contenido práctico", puesto que, como hemos visto, la razón del establecimiento de las zonas prohibidas descansa en lo que podríamos calificar hoy en día como una falsa seguridad militar. Sin embargo, igualmente coincidimos con el autor última- mente citado, en que dicha prohibición seguirá plasmada en nuestra Constitución Política en virtud de que su supresión sería vista por gente impreparada como una campaña de venta de nuestro territorio a paím extranjeros.

4s o b . cit., p. 4. 49 Ob. cit., p. 36.

M¿xico onfs la inurrn'dn axtranjsra, 2a. Ed., México, 1972, p. 234.

FIDEICOMISO EN ZON.4 PROHIBIDA

Andlkk del precepto constitucional

Como d.jimos anteriorniente, existen en el precepto constitucional en cita, ciertas palabras que se pueden prestar a discusión en cuanto a su si,pificado jurídico y son las de "dominio directo".

¿Qué debemos entender por "dominio directo" sobre las tierras y aguas?

En las diversas fracciones del artículo 27 constitucional al reglamen- tarse la capacidad para adquirir tierras y ayas , siempre se distingue en fonna expresa cuándo se habla de dominio directo o propiedad, equivalen- tes las dos," y cuándo se habla de posesión y administración de inmuebles.

Cuando el artículo 27 en la parte final de la fracción 1, prohíbe a los extranjeros adquirir el dominio directo en la zona prohibida, evidentemente les está vedando la posibilidad de adquirir en propiedad privada, los bienes inmuebles ubicados en la propia porción territorial."

El derecho de propiedad confiere al propietario el derecho de usar, gozar y disponer de las cosas que son objeto de su propiedad, con las modalidades y limitaciones que fijan las leyes. Cabe por Último añadir que las facultades que se le confieren al propietario de usar y disfrutar no son exclusivas de la propiedad, ya que tambi6n existen en la aparcería, usufructo y arrendamiento, y aunque es cierto que estas facultades son cos respecto a cosa ajena, el propietario de la cosa se ve privado de las mismas.

Medios que se han utilizado por los extranjeros para adquirir bienes inmueble~ en la zona Prohibida

En eita parte de nuestro trabajo vamos a tratar de enumerar algunos de los diferentes procedimientos que se han utilizado por parte de los extranjeros para la adquisición de inmuebles en la zona prohibida, entre cllos tenemos: constitución de sociedades con acciones al portador, socie dades dobles, arrendamientos sucesivos usufructo, membreaías de clubes y fideicomiso. Esta figura ha sido utilizada también como medio para que los extranjeros puedan disfrutar de inmuebles en zona prohibida. Sin embargo, a diferencia de algunos de los anteriores medios antes citados &te ha sido visto con buenos ojos por parte del Ejecutivo, que desde tiempos del Presidente Lázaro Cirdenas, a quien se le recuerda siempre como uno de los mandatarios más nacionalistas en nuestra historia patria,

&AA MWINA, Jorge Armando. Fideicomisos y certificados de fiarticipación inmobiliario en Zona Prohibida. Térin. Universidal Iberoamericana, p. 65 y a. M á i w , D. F. 1973.

Ibldrm, p. 70.

el 22 de noviembre de 1937, dictó un acuerdo a la Secretaria de Kda- ciones Exteriores por medio del cual autorizaba a las instituciones nacionales de edito para que pudieran a través del fideicon~iso adquirir el dominio directo de inniuebles urbanos en zona prohibida, para trasmitir a particulam la posesión pacífica del uso y cl usufructo de dichos bienes.

Entre las razones que aducía el Presidente Cárdenas se encontraban las siguientes:

" . . . que es necesario fomentar el desarrollo económico de las xoris,

situadas dentro de 100 kilómetros a lo largo de las fronteras y de 50 kilómetros a lo largo de las playas a que se refiere el último párrafo de la fracción 1 di1 artículo 27 ccnstitucional: aue este desarrollo puede - . facilitarse fomentando el establecimiento de empresas que se decfiquen a la industria hotelera v de turismo en las nro~ias zonas. así como

A A

permitiendo que los extranjeros adquieran en las mismas la posesión nacííica v el usufructo de inmuebles urbanos Dara fines residenciales". . . ~~ ~

" . ni la Constitución ni sus leyes reglamentAias contienen disposición alguna que prohíba a los extranjeros y a las sociedades mexicanas que tengan o puedan tener socios extranjeros, la adquisición del goce o usufructo de bienes urbanos en la zona prohibida, ya que la prohibición constitucional se refiere al dominio directo, el cual, necesariamente, comprende la nuda propiedad". . . "tampoco existe prohibición consti- cional para que las instituciones nacionales de crédito. . . adquieran el dominio directo sobre bienes inmuebles en la zona prohibida para e! s5lo fin de conceder la posesión y el usufructo de los mismos a particulares, mediante contratos de fideicomiso. . .".

Cuatro añcs más tarde, el Presidente Avila Camarho dictó otro acuerdo a la Secretaría de Relaciones Exteriores ampliando más los lineamientos y las políticas seguidas en el régimen anterior rcspecto a la explotación de bienes inmuebles en la zona prohibida para el establecimiento de negocio8 turísticos y de hospedaje, en dicho acuerdo el Presidente Avila Camacho explicaba lo siguiente:

"Ha sido benéfica para el progreso de las zonas litorales del país, la concesión de permisos a las instituciones nacionales de crédito para adquirir bienes inmuebles urbanos dentro de la zona prohibida para su adqui- sición por extranjeros, con el objeto de trasmitir la posesión, goce o usufructo de los bienes adquiridos, mediante contrato de fideicomim, a particulares, extranjeros o a empresas nacionales con socios extranjeros, y que gracias a esos permisos, se ha facilitado el establecimiento de negocim turísticos y de ho~pedaje".

Daremos ahora una visión muy general de los elementos que intervienen en el funcionamiento de estos fideicomisos:

a) Fideicomitente: será un mexicano, propietario de un terreno ubicado en la zona prohibida;

FIDEICOMISO EN ZONA PROIIIB~L~A 113

b) Bien objeto del fidcicomico: el propio terreno; c) Fiduciaria: cualquier institución concesionada para el efecto por el

Gobierno Mexicano; d ) Fin del fideicomiso: permitir a un extranjero el uso y disfnite del

bien inmueble; e) Fideicomisario; un extranjero que recibe estos provechos. Será entonces que el extranjero futuro fideicomi~ario, encomienda

a la fiduciaria la adquisición del terreno del fideicomitente y entrega a &te a través de aquélla, una cantidad de dinero que en realidad equivale al precio del inmueble.

Capítulo IV

Ley para promover la inversidn mexicana y regular la inuersidn extranjera

Antecedenies

Con fecha 9 de marzo de 1973 se publicó en el Diario Oficial de la Federación, la Lry para Promover la Inversión Mexicana y Regular la Inversión Extranjera, la cual dedica el capítulo I V de su texto al régimen del fideicomiso de inmuehles en fronteras y litorales, y a la posibilidad de que se emitan certificados de participación inmobiliaria respecto de los mism0.i.

Aunque esta ley no contiene una Exposición de Motivos, consideramos que las razones quc se tomaron en cuenta para incluir dicho capítulo IV, fueron las mismas que originaron el Acuerdo Presidrncial de [echa 29 de abril de 1971, relativo también a la posibilidad de constituir fideicomisos o de emitir certificados de participación inmobiliaria respecto de los inmuebles ubicados en la zona prohibida.

Como se adrcrtiri mis adelante, cuando analicemos los artículos con- tenidos en el rapítulo IV de la ley citada, es procedente el que conside- remos como motivos para la inclusión de este capítulo, los del Acuerdo Presidencial de 1971 ya que como veremos, el contenido del articulado de este último se reproduce casi cn su totalidad en la Ley, salvo algunas variantes que en su oportunidad comentaremoc. Las razones del Acuerdo de 29 de abril di, 1971 fueron fu~idamental-

mente el buscar una conciliación entre el permitir la inversión extranjera en bienes inmuebles iibicados cn la zona prohibida, y el principio constitucional que prohíbe a los extranjeros adquirir el dominio directo de tierras y asuas en la misma.

En efecto, en la Exposición de Motivos se hablaba de pretender lo ~iguiente.

l. Lograr, para beneficio de nuestra economía, el sostenimiento y la

114 JOROE A. P I Ñ A U E D I N A

aceleración del desarrollo industrial y turístico de las zonas fronterizas y litorales del país.

2. Eliminar subterfugios para transgredir la prohibición constituciond. 3. Utilizar para ello al fideicomiso, que se califica de medio adecuado

para satisfacer los fines buscados bajo la dirección de una política defi- nida para establecer los límites y las condiciones de su autorización, con la posibilidad de que con posterioridad a lo constitución de fideicomisos, puedan rralizane emisiones de certificados de participación inmobiliaria

A continuación examinaremos el articulado del capítulo IV de la Ley en comentario.

Articulo 18

En el artículo 18 se faculta a la Secretaría de Relaciones Extenom para que en los términos de la fracción 1 del art:culo 27 de la Constitu- ción, autorice en cada caso la conveniencia de conceder a las instituciona de crédito, permisos para adquirir como fiduciarias el dominio de bienes inmuebles destinados a la realización de actividades industriales y turísticas en la zona prohibida.

Es importante hacer alusión en este momento, como ya lo habíamos apuntado en el capítulo anterior, al hecho de que el fideicomiso había venido utilizándose principalmente por extranjeros, como medio para adquirir inmuebles en aquella zona.

Tan es así, que ya algunos doctrinarios especializados habían elaborado estudios y comentarios s o b ~ el tema con anterioridad no sólo a la pub& cación de esta Ley, sino inclusive del Acuerdo de abril de 1971. En efecto el autor Roberto Molina Pasquel" en el año de 1954, publicó un trabajo en donde hacía un resumen de los estudios hechos por diversos autores, entre ellos el notario Chavez Hayhoe, quien produjo un estudio denominado "El Fideicomiso de Extranjeros en la Zona Prohibida";" asimismo, citaba consideraciones dc la Asociación de Banqueros de México, hechas en 1953 en representación de las fiduciarias d d pais.

A continuación hacemos referencia a algunas ideas de estos dos trabajos, con el objeto principalmente de dejar de nueva cuenta asentado que esta figura jurídica había venido siendo utilizada en nuestro país, con el mismo fin, desde muchos años antes de la publicación del Acuerdo y de la Ley en estudio.

Así, el citado Chavez b y h o e afirmaba que "...las leye9,prohibiti- vas deben interpretarse literalmente, y nunca, ni a nadie, se le ha ocurrida

68 El fidaicomiso da inmuablsr en lar z o n a prohibidas, en favor dr rxfrsn- jaror, Rw. "El Foro", Cuarta Epoca, Núm. 3, Enero-Marro, México, 1954, pp. 29-58.

6' Ibidem, p. 44.

P ~ E I C O M I S O EN ZONA PRO~IIBIDA 115

que a un no nacional le esté vedado arrendar, usar, usufructuar, habitar O explotar un bien sito en la zona limítrofe de la Nación, ya sea para uso particu!ar o como negocio. Si ccmo hemos visto antes, al constituirse el fideicomiso la propiedad se desvincula formándose un patrimonio o propiedad fiduciaria, en el quc al fideicomisario le corresponde el derecho de gocc solamente, los de administración y disposición pasan al fiduciario O intermediario, y que el "dominio nominal" desmembrado temporal- mente carente de sus atributos, queda en poder del fideicomitente, quien forzosamente debe ser mexicano, se desprende que un extranjero puede ser fideicomisario de un bien ra:z fideicometido y ubicado en una faja de cien kilómetros a lo largo de las fronteras y de cincuenta en las playas".

A su vez, la Asociación de banquerosa5 invocaba en primer lugar el Acuerdo citado por el General Lázaro Cárdenas, al cual ya nos hcmos referido nosotros con anterioridad, del que transcribía que "ni la Consti- tución ni sus leyes reglamentarias contienen disposición alguna que pro- hiba a los extranjeros y a las sociedades mexicanas que tengan o puedan tener socios extranjeros, la adquisición del goce o usufructo de bienes urbanos en al zon prohibida, ya que la prohibición constitucional se reriere al "dominio directo", el cual necesariamente comprende la nuda propiedad".

Por ello, finalmente señalaba que "La Asociación aprueba el criterio y las medidas de control, y recomienda como línea de política, propiciar y no prohibir las operaciones de fideicomiso ya que éstas pueden fácil- mente controlarse por el poder público, mientras que de prohibirse, se orillaría a l a interesados a operaciones de arrendamiento o usufructo fuera de control gubernamental y que no pueden ser prohibidas. Se pronuncia por permitir el fideicomiso aun en beneficio de turistas".

Molina Pasquel en la parte final de su articulo, llega a lo siguiente:

"Como conclusiones de este trabajo podemos afirmar, incluyendo en las s'guientes opiniones no sólo la nuestra, sino la esencia de las opiniones expresadas por los distinguidos juristas mexicanos que las han pública- mente emitido (sin que dichas opiniones hayan sido contradichas en sus fundamentos juridicos), que el espiritu y la letra de la parte final de la fracción 1 del artículo 27 Constitucional autoriza a las dependencias competentes del Poder Ejecutivo a otorgar su autorización para que se celrbren contratos de fideicomiso en los que sean designados beneficiarios, conforme a la ley extranjeros que como provecho reciban el uso y goce o disfrute para fines residenciales, de inmuebles ubicados en zonas turísticas costeras dentro de limites urbanos, que se encuentren comprendidos, por tanto, dentro de la zona de cincuenta kilómetros a contar de las playas, a que se refiere el precepto constitucional prime- ramente invocado".

Como podrá apreciarse, tanto la doctrina como la legislación autori- zaban el que se constituyeran fideicomisos en las zonas prohibidas. e, decir que no se consideraba que con ello se violara en lo mis mínimo, lo establecido por nuestra Carta Magna ni las disposiciones reglamentarias a ella referidas, sin que podamos estimar que el dato novedoso actual, de que el fideicomiso no sólo se constituya con fines turísticos sino industriales en general, sirva para concluir que se pueden modificar aquellas opiniones N el fundamento legal de las mismas.

Por todo ello, como dice Salvador C ~ m p e a n , ~ ~ también "la Secretaría de Relaciones Exteriores había venido aiitorizando la constitución de fideicomisos para emisiones de certificados de participación inmobiliia en las zonas restringidas por la fracción 1 del artículo 27 Constitucional, s in limitación alguna para la adquisición de los certificados por parte de extranjeros, considerando que el tenedor de los certificados, en ningún caso adquiría el dominio directo sobre los bienes, que es a lo que se l i t a la prohibición constitucional mencionada. . .".

Como consecuencia de todo lo anterior, coincidimos plenamente con el mismo expositor cuando afirma que "el fideicomiso y los certificada de participación inmobiliaria emitidos sobre bienes raices de propiedad res tringida a mexicanos, ya tenía dentro de la ley un funcionamiento perfecto que permitía a los extranjeros hacer inversiones con toda libertad en bienes raíces de propiedad restringida, sin adquirir el dominio sobre ellos, ya fuera para utilizarlos directamente o para explotarlos y solamente con ciertas restricciones tradicionales y que no implicaban, en realidad, menoscabo alguno para el valor, aprovechamiento o rentabilidad de la inversión y con la facilidad de lanzar dichos certificados al mercado y darles una amplia y fácil circulación, ya que de acuerdo con la ley p c d í í emitirse al portador y todo ello apegándose estrictamente a la disposici6n constitucional que les prohíbe obtener el dominio directo sobre esos b i e d .

Además, en este mismo artículo 18 que analizamos, encontramos que la Ley supera ya el tratamiento desigual que daba al Acuerdo de 1971 a las fiduciarias que operan en el país, ya que este último daba preferencia a las instituciones nacionales de crédito para la celebración de este tipo de fideicomisos, pues sólo en casos excepcionales, cuando la naturaleza y ca- racterísticas de las operaciones materia del fideicomiso hicieran aconsejable la intervención de una institución de crédito privada con carácter de fiduciaria, se podía autorizar la constitución de un fideicomiso contratado con ella.

Respecto del concepto de instituciones nacionales de crédito, encontramos que el artículo lo. de la Ley General de Instituciones de Crédito y

6. Lor certificador de pnrticipacidn inmobiliaria y 81 Acuerdo P~cridcnciol de fucha 29 dc 1971, publicado en el "Diario Oficial" de fecha 30 del mismo mu y año, Rev. El Foro, Quinto Epoca, Núm. 25, Enem-Mano, Mexico, 1972, pp 6849.

PIDEICOMISO EN ZONA PROHIBIDA 117

Organizaciones Auxiliares senala que se reputarán como tales las institu- cion-s con participación social del Gobierno Federal o en las cuales &te ?e reserve cl derecho de nombrar la mayoría del consejo dv administración o de la junta directiva, o de aprobar o ictar los acuerdos que la asamblea o el consejo adopten.

Como podrá apreciarse. no existía ningún fundamento legal que jus- tificara el trato discriminatorio que le daba el Acuerdo de 1971 a las instituciones de crédito privadas, lo que di6 pie a que se tachara de anticonstituciona1 la disposición rciativa del Acuerdo. Superando esta situación, como anotábamos, la Ley se refiere ahora a las instituciones de crédito en general.

Establece que la Secretaría de Relaciones Exteriores resolverá sobre la constitución de los fideicomisos a que se refiere el artículo anterior, considerando los aspectos económicos y sociales que implique la realización de estas operaciones, y que la Comisión Nacional de Inversiones Extranjeras fijará los criterios y procedimientos conforme a los cuales se resolveran estas solicitudes.

Aquí encontramos otra variante con respecto al Acuerdo de 1971, ya que este último creaba en su articulo 30. la Comisión Consultiva Interse- cretarial, la cual estaba integrada por representantes de la Secretaría de Relaciones Exteriore?, quien la presidía, y de las Secretarías de Goberna- ción, Hacienda y Crédito Píiblico, Industria y Comercio y del Departamen- to de Turismo. Tenía como función principal el emitir su opinión sobre las solicitudes que le turnara la Secretaría de Relaciones Extcriores para la constitución de fideicomisos en zona. prohibida, es decir, únicamente rec* mendaba o no la aprobación de dichas solicitudes, ya que Ja resoIuci6n final quedaba siempre sujeta a la facultad discrecional exclusiva de la Secretaría de Relaciones. Ahora bien, en esta nueva ley se crea una Comi- sión Nacional de Inversiones Extranjeras, con mucha mis importancia y facultades que la Consultiva Intersecretarial, que desaparece, ya que limita definitivamente esa facultad discrecional con que contaba la Secretaría de Relaciones Exteriores, en virtud de que a dicha Secretaría se le fijarán según esta ley, por la Comisión Nacional de Inversiones Extranjeras, los criterios y procedimirntos conforme a los cuales se resolverán estas soliu- tiides, es decir, ahora no sólo se le proporcionará una opinión, sino que se le señalarán concretamente los lineamientos a los que habrá de ajustarse su resolución.

Según el artícalo 11 de la Ley, la Comisión Nacional de Inversiones Extranjeras, estará integrada por los tiulares de las Secretarías de Gober- nación, Relaciones Exteriores, Hacienda y Crédito Público, Patrimonio


Nacional, Industria y Comercio, Trabajo y Previsión Social y de la Pm- sidencia, siendo suplentes de los respcctivos titulares los subsecretarios que cada uno de ellos designe.

Las sesiones serán presididas en forma rotativa y en el orden anterior por el titular que se encuentre presente, y se efectuarán por lo menos una vez al mes.

La Comisión será auxiliada por un Secretario Ejecutivo que será designado por el Presidente de la República.

Ahora bien, en tanto la Comisión Nacional de Inversiones Extranjera no fije los criterios y procedimientos a que habrá de ajustarse la Secretaría de Relaciones Exteriores para la expedición de permisos, de acuerdo con el artículo cuarto transitorio se crea una Comisión Consultiva integrada por representantes de la propia Secretaria de Relaciones Exteriores, quien le presidirá, Gobernación, Hacienda y Crédito Público, Industria y Comercio. y el Departamento de Turismo. Sin embargo, no tendrá esta Comisión, cuya vigencia será transitoria, las mismas facultades que corresponderán a la Comisión Nacional de Inversiones Extranjeras, ya que la Comisión Consultiva únicamente emitirá opinión sobre la conveniencia o no de otorgar los permisos de referencia, al igual que lo venía haciendo la Comisión Consultiva Intersecretarial a que aludía el Acuerdo de 1971.

El mismo estatuye que:

"La duración d e los fideicomisos a que este Capítulo se refiere, en ningún caso excederá de 30 años. La institución fiduciaria conservar& siempre la propiedad de los inmuebles; tendrá la facultad de arren- darlos por plazos no superiores a 10 años, y a la extinción del fidcicomiso podrá trasmitir la propiedad a personas legalmente capacitadas para a2quirirla.

El Gobierno Federal se reserva la facultad de verificar en cualquia tiempo el cumplimiento de los fines del fideicomiso".

En primer lugar dcbemos anotar que el contenido de este artículo u idéntico al texto del artículo 40. del Acuerdo de 1971, ya que la Ley se limita a reproducirlo íntegramente.

Nos dice este artículo que la duración del fideicomiso en ningiin caso excederá de 30 años; en este punto el legislador lo que hizo fue establecer en forma general, la prohibición parcial contenida en la Ley General de Titulos y Operaciones de Crédito, ya que ésta en su artículo 359, fracción 111 dispone que:

"quedan prohibidos los fideicomisos cuya duración sea mayor de 30

PIDEICOMISO E N ZONA PROHIBIDA 119

años, cuando se desi,qna como beneficiario a una persona jurídica que no sea de orden público o institución de beneficiencia".

Más adelante nos dice el articulo en cita qiie la institución fiduciaria wnservará siempre la propiedad de los inmueblcs, lo cual a mi juicio no es necesario, ya que aun sin existir esta afirmación, la fiduciaria no podría dejar de tener la titularidad de los bienes fideicometidos, puesto que además de la naturaleza propia de esta clase de negocios, mientras dure el fideicomiso, el cual lógicamente debe ser irrevocable, la misma esti obligada a conservarlos; rccordemos que los derechos de uso y disfrute corresponderin en todos los casos a los fideicomicarios extranjeros, quienes ademis nunca podrán llegar a adquirir dicha propiedad.

Igualmente se dice que la fiduciaria tendrá facultad para arrendar los inmnebles fideicometidos por plazos no superiores a 10 años. Aquí nos surge una duda en el sentido de saber qué fue lo que animó al legislador a insertar una limitación de este tipo, puesto que el artículo 10 de la Ley Orgánica de la Fracción 1, del articulo 27 Constitucional, se establece que no se reputarán como enajenición de inmueblcs los arrendamientos de más de 10 aiios. Posiblemente se encuentra inspirada esta limitación en lo establecido en la Ley de Nacionalidad y Naturalización en su articulo 49, que establece que se considera como enajenación todo arrendamiento de inmuebles, siempre que el t6rmino del contrato exceda de 10 años.

Posteriormente aBade el articulo que venimos comentando, que al tér- mino del fideicomiso la fiduciaria podrá trasmitir la propiedad de los inmuebles a personas legalmente capacitadas para adquirirla, esto es, a mexicanos o sociedades mexicanas que contengan en su escritura social la cláusula de exc:usión de extranjeros, es decir, aquella a que alude el artículo 80. del Reglamento de la Ley Orgánica de la Fracción 1 del Art'culo 27 Constitucional.

Finalmente se expresa que el Gobierno Federal se reserva la facultad de verificar en cualquier tiempo el cumplimiento de los fines del fideicomiso.

En este punto sería interesante analizar a qué organismo de la Admi- nistración Pública corresponderá dar cumplimiento a esta facultad que se reserva expresamente el Gobierno Federal.

Pudiera pensarsc en principio, en tres organismos a los que pudiera corresponder tal función; es decir, la Secretaria de Relaciones Exteriores, la recién creada Comisión Nacional de Inversiones Extranjeras, o bien, la Comisión Nacional Bancaria y de Seguros.

Dado que la Ley íinicamente se limita a reservar dicha facultad en forma general, analicemos el problema a través de cada una de esas Dependencias,

En primer lugar, considero que no debe corresponder esta facultad a la Secretaría de Relaciones Exteriores, en virtud de que la Ley para Pro-

120 jonoe A. P I ~ A MEDINA

mover la Inversión Mexicana y Regular la Inversión Extranjera, Únim mente la faculta para que otorgue los permisos correspondientes, que son previos, lo cual no implica de manera alguna el que sea el organismo adecuado para cuidar que se cumplan los fines de los fideicomisos.

Argumentos semejantes son los que podemos utilizar para negar igualmente que puede ser facultad de la Comisión Nacional de Inversiones Extranjeras, la cual es una Comisión Intersecretarial, con atribucioner especificas que se encuentran claramente enumeradas en el articulo 12 de la Ley, y en ninguna de las nueve fracciones contenidas en este artículo se expresa, ni se puede desprender una facultad de esta naturalza.

Finalmcnte, llegamos a la Comisión Nacional Bancaria y de Seguros la cual, como sabemos, es el organismo encargado de la inspecci6n y vigilancia de las instituciones de credito del país.

En efecto, el artículo 160 de la Ley General de Instituciones de Crédito y Organizaciones Auxiliares textualmente establece: "La inspección y vigilancia de las instituciones de crédito y de las organizaciones auxiliares queda confiada a la Comisión Nacional Bancaria".

A la misma conclusión de que el organismo ad hoc para cumplir con esta función sea la Comisión Nacional Bancaria y de Seguros, x llega cuando se piensa que para poder desempeñarla será necesario lo mismo inspeccionar, que solicitar a las fiduciarias datos en relacibn con aquellos fideicomisos, ya que el artículo 45 fracción X, de la Ley Bancaria, establece lo siguiente:

"Con la salvedad de toda clase de información que sea solicitada por la Comisión Nacional Bancaria, la violación del secreto propio de esta clase de operaciones, incluso ante las autoridades o tribunales en juicios o reclamaciones que no sean aquéllos entablados por el fideicomitente o fideicomisario, comitente o mandante, contra la institución o viceversa, constituirá a ésta en responsabilidad civil por los daños y perjuicios ocasionados, sin perjuicio de las responsabilidades penales procedentes".

De acuerdo a las consideraciones anteriores creemos, sin temor a equi- vocarnos, que será la Comisión Nacional Bancaria y de Seguros la encar- gada de ejercitar esta facultad que expresamente se reserva el Gobierno Federal.

Articulo 21

Los certificados de participación inmobiliarios, que se emitan con base en el fideicomiso, tendrán las siguientes características:

a) Representarán para el beneficiario exclusivamente los derechos consignados en los incisos a ) y c) del artículo 228-a y en el artículo 228-e de

FIDEICOMlSO EN ZONA PROiíIBIDA 121

la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito, sin que les otorguen derecho a ninguna parte alícuota cn los derechos de propiedad sobn: los inmuebles fideicometidos.

b) Deberjn ser nominativos y no amortizablt.~, y c) Constituirán el derecho de aprovechamiento del inmueble y a los

productos líquidos que de dicho inmueble obtenga el fiduciario, en los tér- minos del acto de emisión, así como el derecho al producto neto que resulte de la venta que hasa la institución fiduciaria a la persona legalmente capacitada para adquirir el inmueble fideicometido.

Pasunos ahora a analizarlo. En primer lugar tenemos que son certifi- cad- que otorgarán derecho a su tenedor a una parte alícuota de los frutos o productos líquidos que del insumo ohten~ga la fiduciaria cn los tér- minos del acto de emisión, así como el dcrecho al producto neto que resulte de la venta del inmuehle fideicometido o fondo común de la emisión, que hasa la institución fiduciaria a la pemna que legalmente este capacitada para adquirir el inmueble al término del fideicomiso, o sea que en ningún caso otorgarán el derecho a parte alicuota del derecho de propiedad o de la titularidad del patrimonio fideicometido o fondo común de la emisión a que se refiere el citado artículo 228-a, inciso b) de la Ley Cambiaria.

Sobre este particular Compean5' comentando el artíciilo quinto del Acuerdo de 1971 que era igual al veintiuno que ahora analizamos, ya había señalado que esa disposición resultaba totalmente innecesaria en virtud de que "niinca se dio el caso de que un extranjero adquiriera el dominio de un bien raíz ubicado dentro de las fajas a que se ha venido haciendo referencia, pues el Reglamento de la Ley Orgánica citada, en su artículo lo., prohibe bajo pena de pérdida de oficio o de empleo, a los notarios, cónsules mexicanos en el extranjero y cualesquiera otros funcionarios a quienes inriimba, autorizar o registrar escrituras u otros ins- trumcntos en que se pretenda transmitir a individuos o sociedades ~xtranjeras el dominio directo sobre tierras, aguas y sus accesiones ubi- cadas en las niulticitadas fajas, y todo ello independientemente de que cualquier transmisión de propiedad hecha en contravención de la prohi- bición constitucional citada, sería nula de pleno derecho", y sobre todo porque seguramente muchos mexicanos participarán también en estas inversiones mediante la compra de certificados, por lo que sugería que habría bastado "que en los propios certificados se consignara que para cjecutar el derecho consignado en el inciso b) del artículo 228-a de la Ley General de Tit~ilos y Operaciones de Crédito, el tenedor de dicho certificado deberá comprobar su capacidad para adquirir en los términos de lo dispuesto por la fracción 1 del artículo 27 constitiicional".

"' IDidcrn, pp. 69-71

Sobre este mismo aspecto se ha opinados8 que tal y como está redac- tado el artículo, impidiendo que los certificados otorguen derecho a parte alícuota de propiedad o dominio directo de tierras en las zonas prohibidas, están de hecho prohibiendo a los mexicanos que pudieran comprarlos, la posibilidad de adquirir propiedades en esta zona, lo que parece inconsti- tucional.

Considero que la inconstitucionalidad aludida no se presenta en virtud de que en realidad los certificados de participación desde un punto de vista general no necesariamente han de incluir siempre todos los derechoa a oue alude el artículo 228-a. es decir oue el emisor de acuerdo con el - ~

fideicomiso base puede determinar cuáles de esos derechos otorgarán Im certificados, que en tales condiciones ofrecerá al público el cual es libre para optar o no por su adquisición según su conveniencia. El mismo artículo 21 señala que los certificados deberán ser nominativos y no amortizables.

Finalmente el artículo 22, último del capítulo I V de la Ley para Pm- mover la Inversión Mexicana y Regular al Inversión Extranjera establece:

"En los términos del presente capítulo no se requerirá permiso de la Secretaria de Gobernación para la adquisición por extranjeras de los derechos derivados del fideicomiso".

Procede ahora preguntamos a qué permiso se refiere dicho artículo y al respecto consideramos que seguramente el se mencionaba en el artículo 60. del Acuerdo de 1971, que en nuestra opinión es su equivalente, y el cual decía:

"No se requerirá el permiso de la Secretaría de Gobernación a que se refiere el artículo 71, de la Ley General de Población y el 14, frac- ción VI1 en su Reglamento para la adquisición por extranjeros de los derechos derivados del fideicomiso, en virtud de que no constituyen derechos reales".

Primero veamos qué nos dicen las disposiciones citadas en el Último texto transcrito:

Ley General de Población, artículo 71. "Los extranjeros sólo podrán adquirir bienes raíces, acciona o derechos reales sobre los mismos, previo permiso de la Secretaria de Gobernación". "Todas las autoridades de la República, sean federales, locales o municipales, así como los notarios público, los que substituyan a éstos o hagan sus veces, loa contadores públicos titulados y corredores de comercio, están obligada

SS Los FideicomLor sobre inmucblcs situados en zonas prohibidas, Memo* de la Mesa Redonda del Instituto Mexicano de Derecho Internacional Privado, México, 1972, p. 58.


a exigir a los extranjeros que tramiten ante ellos asuntos de su competencia, que previamente les comprueben su legal residencial en el país y que sus condiciones y calidad migratoria les permiten realizar el acto o contrato de que se trate o, en su defecto, el permiso especial de la Secretaría de Gobernación. Excepcionalmente, en caso de urgencia, no se exigirá la comprobación mencionada en el otorgamiento de poderes o testamentos. En todo caso, darán aviso inmediato a la expresada Secretaría del acto o contrato celebrado ante ellos".

Como ya vimos en el primer capitulo, al analizar los derechos del fidei- cnmisario, la propiedad de los bienes inmuebles en este caso, es una propiedad especial, calificada dc fiduciaria, que corresponde a la institn- ción, quien tendrá el dominio sobre aquellos bienes, por lo que estando totalmente de acuerdo con lo establecido en el articulo 22 citado, pensa- mos sin embargo que prácticamente es innecesario, ya que deriva de la naturaleza del negocio que se celebra, pues por su parte el fideicomisario (extranjero), únicamente tcndrá el uso y disfrute del bien no como derechos reales sino personales, y la posibilidad de exigir el cu~riplimiento y la responsabilidad a la fiduciaria que no cumpla con su cometido.

A su vez, el artículo 14, fracción VI1 del Reglamento de la Ley Gene- ral de Población establece: "Lrs extranjeros podrán realizar actos de dominio sobre los bienes de su propiedad sin requerir permiso de la Secretaria". (Gobernación).

Consideramos que la alusión al artículo anterior en el texto del Acuerdo, no tenía justificación ya que el mismo autoriza a los extranjeros para realizar actos de dominio sin que se requiera para ese efecto permiso de la Secretaría de Gobernación, y a su vez cl Acuerdo expresaba que no se requeriría el permiso de Gobernación a que se refiere el articulo 14, fracción VI1 de la Ley General de Población, es decir, eximía de la obli- gación de obtener un permiso que no está exigido por el artículo citado en último término.

Por otra parte, cabe recordar que el extranjero, lideicomisario o tenedor dc un certificado de participación inmobiliario nunca podri celebrar actos de dominio sobre los bienes fideicometidos ya que no tiene derecho de propiedad respccto de ellos sino, como hemos dicho en repetidas oca- siones, una acción personal en contra de la fiduciaria para obtener el uso y disfrute de los bienes inmuebles por el tiempo que dure el fideicomiso, y una vez extinpido &te, a una parte alícuota de los productos líquidos que obtenza el fiduciario de la venta de aquéllos.

Como último punto del presente trabajo, es conveniente seiialar que a un año de vigencia de la ley, desgraciadamente no se han visto los resul- tados que se esperabin, puesto que aunque se tiene noticia de que se han autorizado algunos iideicomisos, todos ellos aun re encuentran en trámite de registro ante la Ccmisión Nacional de Inversiones Extranjeras.

Ahora bien, es importante mencionar que muchas solicitudes no han

124 JORGE A. PIRA MEDINA

sido autorizadas en virtud de que se les ha exigido a los futuros i n v e ~ o - nistas que el capital de la inversión sea aportado en un 51% por mexicanos, lo cual, además de que no tiene ningún fundamento jurídico, puesta que como vimos al analizar los artículos del capítulo cuarto de la ley, no se habla de tal requisito. Asimismo ello desnaturaliza completamente k intención del legislador de atraer capitales extranjeros, para que con este mecanismo jurídico, puedan ser invertidos en la zona prohibida inclusive con el 100% de capital extranjero. Igualmente consideramos que tal requisito pudiera ocasionar el que nuevamente se utilicen subterfugios tales como prestanombres, para salvar dicho requisito.

Por otro lado hemos visto que la comisión que ha negado los pemiisos ha sido la Consultiva Intersecretarial (que viene funcionando desde el Acuerdo de 1971) y no la Nacional de Inversiones Extranjeras y que ésta Última no ha fijado aun los criterios y lineamientos generales según los cuales en el futuro habrán de autorizarse las solicitudes de referencia.

Por su parte no se sabe que en el último año la Comisión Nacional Bancaria y de Seguros haya autorizado emisiones de certificados de parti- cipación inmobiliaria para fideicomisos en zona prohibida ya que d l o se han autorizado una o dos emisiones, de las cuales una de ellas fue di- citada con anterioridad a la fecha de publicación de la ley. Sin embargo sí ha venido autorizando mucha propaganda que las instituciones de crédito tanto nacionales como privadas están utilizando para atraer inver- sionista~ nacionales y extranjerq.

C o n c l u s i o n e s PRIMERA

Puede estimarse que el origen de la zona prohibida lo fue una idea táctica o de seguridad militar, que hoy en díí resulta falsa. No obstante, la misma continúa y permanecerá dentro del texto constitucional porque de supnmine, las gentes con criterio exageradamente nacionalistas o sin visión del avance de los medios bélicos mundiales, no comprenderían que aquélla no ofrece en este aspecto garantía alguna de protección.

SEGUNDA

La zona prohibida está constituida por una porción que abarca aproxi- madamente el 40% del territorio nacional, la cual no se ha visto favore- cida adecuadamente por la inversión nacional o extranjera y buscando el fomento de la misma, es que el Gobierno Federal ha dictado la ley que se analiza en este trabajo.

TERCERA

En épocas anteriores, por el atractivo que ofrece nuestro país en esta

WE~COMISO EN ZONA PROHIBIDA 125

zona y no obstante la prohibición constitucional, los extranjeros con ayuda de mexicanos, adquirieron el uso y disfmte de bienes inmuebles en ella, utilizarido diversos medios, tales como el de interpósita persona, la consti- tución de sociedades con acciones al portador, sociedades dobles, arrendamientos sucesivos, iisufructos: membresías de clubes y fideicomisos.

CUARTA

La situación en realidad no podría calificarse de anticonstitucional d d e un punto de vista meramente formal, pues con los subterfugios no se violaba la letra de la disposición relativa de nuestra Carta Magna y en k mayor parte de los casos se utilizaban vías permitidas por nucstra Iqzl. Si embargo, en general han sido vistas ccmo negativas en nuestro sistema y de ahí la pretensión de terminar con ellas.

QUINTA

Considerando que el instmmento jurídico más idóneo para lograr esto es el fideicomiso, éste se acoge en forma única por la Ley para Promover la Inversión Mexicana y Regular la Inversión Extranjera, que continúa la política seíialada por su antecedente inmediato, el Acuerdo Presidencial de 29 de abril de 1971.

SEXTA

La idea del Gobierno Federal es la de incrementar la industria en general y el turismo en la zona prohibida, para lo cual estima conveniente !a afluencia de capital extranjero, utilizando en inversiones de este tipo, en una forma temporal para que despub nuestras playas y fronteras sean explotadas únicamente por mexicanos. La constitución de fideicomisos es un medio adecuado, pues a la vez que permite que el extranjero invierta y aproveche el inmueble por 30 años, lapso que consideramos suficiente para que se desarrollen grandes complejos industriales y turísticos y para que el cxtranjero recupere su inversión, permite que una vez extinguidos los fideicomisos, los bienes pasen a manos de mexicanos.

El control de estas operaciones se facilita en primcr lugar por la n ~ c e - saria autorizacibn prcvia de cada fideicomi\o o cmisiún de certificados por parte del Gobierno Federal y además porque según la ley analizada, el mismo se reserva la facultad de verificar en cualquier tiempo la realización de los fines dc los citados fideicomisos, verificación que, por otra parte, competerá en mi opinión a la Comisión Nacional Bancaria y de Seguros. F ~ t e cotitrol no puede ejercer.% adecuadamente respecto de los demás

medios empleados por los extranjeros con lo8 mismos propósitos de inversión.

OCTAVA

El certificado de participación inmobiliaria es un título de crédito; por ello, ofrece gran seguridad y ventajas para el fideicomisario extranjero, el cual por la letra del documento conoce los derechos que le confiere e igualmente, sabe de la posibilidad de endosarlo, por ejemplo en propiedad para transmitir aquellos derechos de una manera definitiva, o en garantía para estar en condiciones de celebrar muy diversas operaciones crediticia~.

NOVENA

Otra ventaja es que el certificado permite la circulación de la riqueza inmueble, tradicionalmente inmovilizada, y las autoridades encargadas de intervenir en la autorización para que se emitan estos títulos deben tomar aquélla en cuenta, a fin de estar en todo tiempo dipuestas a hacer marchar con facilidad los trámites a su crago.

DECIMA

Debido a su competencia técnica y conocimientos de los movimientsa de capital y bancarios del país, así como a las atribuciones que legalmente tiene respecto de las instituciones fiduciarias y las operaciones que celebren o los títulos que emitan, el organismo competente para ejercer la mayor parte del control de las operaciones que analizamos, en su principio y m su realización, lo es la Comisión Nacional Bancaria y de Seguros

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fideicomisos y certificados de particii'acion

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