Fiche 4 : Le pouvoir réglementaire

L’organisation administrative de l’Etat

Il s’agit d’étudier ici l’administration directement soumise à l’autorité du gouvernement, en

vertu de l’article 20 de la Constitution.

Traditionnellement, on distingue l’administration centrale, compétente pour tout le territoire

et les services extérieurs (déconcentrés) qui ont une compétence territorialement limitée.

Remarquons la création de plus en plus importante, depuis le début des années 1970,

d’autorités spécifiques, les autorités administratives indépendantes, dont la nature est

ambivalente puisqu’elles sont à la fois parties intégrante de l’administration centrale, mais

qu’elles disposent d’une importante autonomie par rapport au gouvernement.

Section 1 L’administration centrale

Il convient de se référer aux articles 13, 20, et 21 de la Constitution pour déterminer les

compétences des différentes autorités administratives de l’Exécutif. Après avoir étudié les

attributions respectives des deux « têtes » de l’Exécutif que sont le Président et le Premier

ministre, nous envisagerons le rôle des ministres.

§1 Les attributions respectives du chef de l’Etat et du gouvernement.

A/ Les attributions du Président de la République

Le Président dispose d’un pouvoir réglementaire et d’un pouvoir de nomination. Ses

attributions sont considérablement étendues lorsque est mis en œuvre l’article 16 de la

Constitution.

Pouvoir réglementaire : il signe les ordonnances et les décrets délibérés en CM (art 13 de la

Constitution).

Les interprétations de l’article 13 par le Conseil d’Etat sont globalement favorables à la

compétence du Président.

En effet, dans l’arrêt Meyet du 10 décembre 1992, il considère qu’un décret délibéré en

Conseil des ministres, alors même que cette délibération n’était pas obligatoire, doit être signé

par le chef de l’Etat. En 1994, il pose le principe selon lequel un tel décret ne peut être

modifié que par un décret de même nature (CE, 23 mars 1994, Comité d’entreprise de la

Région Renault). Cela étend de façon contestable la compétence du Président de la

République sous la Cinquième.

Cependant, un décret délibéré en Conseil des ministres alors que cela n’était pas obligatoire,

peut prévoir sa modification ultérieure par un simple décret du Premier ministre (CE, 9 sept

1996, Collas).

Analyse des documents : Documents 8 et 9

En matière de pouvoir réglementaire, l’article 13 alinéa 1er

de la Constitution précise que le

Président de la République signe les décrets délibérés en conseil des ministres (contresignés

par le Premier ministre et, le cas échéant, par les «ministres responsables»), alors qu’en vertu

de l’article 21 alinéa 1er

de ce texte le chef du Gouvernement exerce ce pouvoir réglementaire

sous réserve de l’article 13 (avec des décrets non délibérés en conseil des ministres et

contresignés, le cas échéant, par les «ministres chargés de leur exécution» en vertu de l’article

22 du même texte). Le pouvoir réglementaire de droit commun appartient en conséquence au

Premier ministre, le chef de l’Etat ne recevant en la matière qu’un pouvoir réglementaire

d’exception.

La pratique élyséenne a néanmoins conduit les différents Présidents de la République, d’une

part à s’arroger le droit de signer des décrets non délibérés en conseil des ministres («décrets

présidentiels simples» selon la doctrine «Tricot» du nom du Secrétaire général de l’Elysée

sous le général de Gaulle), d’autre part à attirer en conseil des ministres des décrets alors

même qu’ils n’avaient pas à y passer. Ces comportements juridiquement contestables (les

décrets présidentiels étaient entachés d’illégalité en raison de l’incompétence du signataire

dans le premier cas, en raison d’un vice de procédure dans le second cas) ont été validés par le

Conseil d’Etat. Concernant les premiers, des arrêts Sicard (Ass.) et Syndicat national des

élèves-conseillers et conseillers au travail et à la législation sociale du 27 avril 1962 (mais

aussi CE 23 juin 1965, Syndicat des conseillers aux affaires administratives et Sieur

Brossard) ont affirmé «que s’il est constant que le décret attaqué n’a pas été délibéré en

conseil des ministres, la circonstance qu’il ait été néanmoins signé par le chef de l’Etat n’est

pas de nature à l’entacher d’illégalité, dès lors que le Premier ministre, investi du pouvoir

réglementaire par l’article 21 de la Constitution, y a lui-même apposé sa signature».

Concernant à l’inverse la seconde variété de déviation, la pratique comme la jurisprudence ont

longtemps été hésitantes. Les contreseings exigés pour un décret délibéré en conseil des

ministres étaient dans un premier temps ceux de l’article 19 de la Constitution alors même

qu’aucun texte n’imposait que le décret ait été ainsi attrait dans la compétence présidentielle

(CE Ass. 24 novembre 1978, Syndicat national du personnel de l’énergie atomique et autres,

et CE Sect. 12 juin 1981, Grimbichler et autres).

Tempéraments en raison de la situation de cohabitation :

Puis ont été exigés les contreseings de l’article 21 de la Constitution parce que rien n’imposait

le passage en conseil des ministres (CE 16 octobre 1987, Syndicat autonome des enseignants

de médecine). La signature du Président est en effet jugée «superfétatoire» et n’entache ce

faisant pas le décret litigieux d’incompétence puisque le décret du Président est requalifié en

décret du Premier ministre.

Le Conseil d’Etat a définitivement arrêté sa jurisprudence le 10 septembre 1992 par un

arrêt d’Assemblée Meyet et Galland dans lequel il offre une définition formelle du décret

en conseil des ministres, définition tautologique (un décret en conseil des ministres est un

décret qui est passé en conseil des ministres) pour déterminer la procédure à suivre. Il

n’est désormais plus nécessaire de s’interroger sur le point de savoir si le décret devait

ou non passer en conseil des ministres mais simplement sur le fait de savoir s’il est ou

non passé en conseil des ministres. Si le décret est passé en conseil des ministres alors

même que ce passage n’était pas prévu, il est légal et pourra ultérieurement être modifié

ou abrogé que par un autre décret en conseil des ministres (CE 23 mars 1994, Comité

d’entreprise de la Régie nationale des usines Renault et autres, et CE 27 avril 1994,

Allamigeon et Pageaux), sauf si ce décret prévoit lui-même que certaines de ses

dispositions pourront être modifiées par décret simple (CE 9 septembre 1996, Ministre

de la défense c/ M.Collas et autres).

La conséquence est importante. En effet, cela signifie qu’en raison de la pratique le président

est maître de la détermination de sa compétence. Il peut en effet, attraire un règlement à

l’occasion d’un passage inutile en CM tout en réservant la possibilité de maintenir ou de

déléguer la compétence pour sa modification postérieure.

CE, Labonne, 1919

Le requérant s’est vu retirer son certificat l’autorisant à circuler en automobile. Il conteste la

légalité du Décret de 1899 qui a institué 1) le régime d’autorisation 2) la possibilité d’un

retrait.

Le CE ici, estime que même en l’absence de disposition législative, la sécurité au niveau

nationale relève des pouvoirs propres du Chef de l’Etat au titre de son pouvoir de police qu’ils

tient de la constitution, compétence qui peut être complétée si nécessaire au niveau local.

Il est conféré ensuite au chef du gouvernement c’est à dire le Président du conseil sous la

Quatrième République (CE, Restaurant Nicolas, 13 mai 1960) puis le Premier ministre sous la

Cinquième (CE, Association cultuelle des israélites de France, 2 mai 1973).

Le Conseil Constitutionnel a consacré ce pouvoir dans la décision loi relative à la chasse de

2000 en se fondant sur les pouvoirs propres du PM ce qui lui permet d’avoir une compétence

générale et non dépendante de l’articulation des articles 34 et 37 de la Constitution.

Au-delà de la simple personne du Premier ministre, c’est en réalité tout le Gouvernement qui

dispose désormais d’un pouvoir réglementaire de police selon d’une part, l’arrêt de Section du

Conseil d’Etat du 22 décembre 1978, Union des chambres syndicales d’affichage («En

donnant compétence au législateur pour fixer les règles concernant les garanties

fondamentales accordées aux citoyens pour l’exercice des libertés publiques, l’article 34 de la

Constitution n’a pas retiré au Gouvernement les pouvoirs de police générale qu’il exerçait

antérieurement») et d’autre part, l’arrêt de ce même juge du 4 juin 1975 Bouvet de la

Maisonneuve («Il appartient au Gouvernement de prendre, en vertu des articles 21 et 37 de la

Constitution, les mesures de police applicables à l’ensemble du territoire»).

B/ Les attributions du Premier ministre

Il dispose d’attributions administratives très étendues.

En effet, en vertu de l’article 21 de la Constitution, il dirige l’action du gouvernement.

Il détient donc, sous réserve de ce qui précède, le pouvoir réglementaire :

Il s’agit aussi bien du pouvoir règlementaire d’exécution des lois que du pouvoir

règlementaire autonome. Les décrets non délibérés en CM n’ont pas à être signés par le

Président. Cependant, si ce dernier signe un tel décret, cela n’a pas pour effet de le rendre

illégal, dès lors que le Premier ministre l’a signé (CE, Sieur Sicard, 27 avril 1962).

Il contresigne tous les actes du Président de la République autres que ceux dont la liste figure

à l’article 19 (ce qui inclut les actes délibérés en Conseil des ministres).

L’article 22 de la Constitution impose le contreseing des décrets du Premier ministre par les

ministres chargés de leur exécution. Remarquons qu’ici le contreseing ne correspond pas à un

transfert de responsabilité politique, mais permet simplement une certaine coordination entre

les membres du gouvernement.

L’interprétation de la notion de « ministre chargé de l’exécution » a été précisée par le

Conseil d’Etat dans l’arrêt Sicard précité : il s’agit des ministres qui « ont compétence pour

signer ou contresigner les mesures réglementaires ou individuelles que comportent

nécessairement l’exécution du décret ».

Le non-respect de l’article 22 entraîne l’annulation de l’acte (arrêt Sicard précité).

La compétence du premier ministre ne se limite pas à la seule exécution des lois. Il est

également reconnu comme compétent pour édicter sur l’ensemble du territoire national les

mesures de polices nécessaires à la sauvegarde de l’ordre public ;

Ainsi en est-il de la réglementation relative au port du casque et de la ceinture de sécurité

(Document 2 : CE, 4 juin 1975, Bouvet de la Maisonneuve).

C/ Le rôle des ministres

Ils dirigent leurs départements ministériels respectifs et disposent, à ce titre, du pouvoir

hiérarchique.

Le Premier ministre leur délègue souvent un pouvoir de nomination (lorsqu’il n’est pas

directement attribué par la loi). En outre, ils affectent les personnels et exercent un pouvoir

disciplinaire.

Ils donnent des instructions (circulaires ou notes de service), ou bien des directives dont le

régime est un peu hybride.

Ils ne disposent pas, en principe, du pouvoir réglementaire. En réalité il existe à ce principe

deux exceptions :

- La première, assez ancienne, a été énoncée par l’arrêt Jamart du Conseil d’Etat du 7

février 1936. Dans cet arrêt le Conseil d’Etat rappelle que les ministres ne tiennent

d’aucune disposition législative un pouvoir réglementaire, néanmoins il appartient en

tant que chef de service (et non en tant que membre du gouvernement) d’adopter les

mesures nécessaires au bon fonctionnement de l’administration placée sous leur

autorité dès lors que l’intérêt du service l’exige. Ce pouvoir « réglementaire

d’exception » est néanmoins encadré au seul service placé sous l’autorité hiérarchique

du ministre comme en témoigne la jurisprudence ALIS du 3 mars 2004. En effet,

l’instruction du ministre de la Défense en ce qu’elle rend obligatoire certaines

vaccinations participe selon le Conseil d’Etat à l’exercice de la fonction militaire, il en

conclut que le ministre n’a pas excédé sa compétence sur ce point.

- En revanche, il est incompétent pour procéder à une telle obligation au sein des

établissements de prévention ou de soins qui relève de la seule compétence du ministre

de la santé et du travail. Sur ce dernier point le Conseil d’Etat rappelle que les

ministres n’ont en principe pas de pouvoir réglementaire mais uniquement un pouvoir

d’instruction générale sur les services dont ils ont la charge.

- Un pouvoir règlementaire peut leur être expressément confié par la loi (ex : en

matière de réglementation des prix pour le Ministre de l’économie). Tel était le cas

dans l’affaire ALIS de 2004 en ce qui concerne les vaccinations obligatoires pour les

personnes exposées à des risques de contaminations dans des établissements de soins

en vertu de l’article L 3111-4 du code de la santé publique, mais au seul bénéfice du

ministre de la santé et du travail.

Section 2 Les autorités administratives indépendantes

- Des garanties d’indépendance des membres qui bénéficient d’une inamovibilité de fait

ou de droit et, en principe, d’un mandat non renouvelable.

- Le cumul d’un pouvoir réglementaire et d’un pouvoir de sanction

- La plupart du temps, elles n’ont pas la personnalité morale

La question de la constitutionnalité de la création de telles autorités a été posée pour deux

raisons. D’abord, s’agissant du pouvoir qui leur est, la plupart du temps reconnu, d’infliger

des sanctions administratives alors qu’elles ne sont pas formellement des juridictions ; ensuite

s’agissant du pouvoir réglementaire qui leur est conféré.

S’agissant de l’exercice de leur pouvoir de sanction

Dans la décision sur la loi relative au CSA du 17 janvier 1989, le Conseil Constitutionnel a

considéré que cette faculté n’était pas contraire à la Constitution, dès lors que les sanctions

adoptées ne sont pas privatives de liberté, et que les principes de la matière répressive sont

respectés au fond soit :

- L’absence de caractère automatique de la sanction.

- La proportionnalité de la sanction au regard de la gravité des faits reprochés.

- Le respect des droits de la défense (PFRLR)

En outre, la sanction doit être susceptible d’un recours de pleine juridiction. Ce recours sera

en principe exercé devant le Conseil d’Etat, qui veillera au respect des principes qui

précèdent. Notons que le législateur peut prévoir la compétence du juge judiciaire pour

exercer ce contrôle (Conseil Constitutionnel, 23 janvier 1987, Conseil de la concurrence).

De surcroît, la Cour de cassation, puis le Conseil d’Etat, ont considéré que les autorités

administratives présentent, lorsqu’elles infligent des sanctions, le caractère de juridictions au

sens de l’article 6§1 de la Convention européenne des droits de l’homme. Il en résulte leur

soumission aux exigences de cet article.

S’agissant de leur pouvoir réglementaire

La difficulté tient aux termes de l’art 21 de la Constitution : le PM exerce, sous réserve de

l’art 13 le pouvoir réglementaire. Ce pouvoir peut-il être délégué ? Le Conseil

Constitutionnel répond par l’affirmative, dès lors que cette délégation :

- Est prévue par la loi,

- S’exerce dans un domaine déterminé

- Se borne à permettre à l’autorité en question de mettre en œuvre la loi.

II/ L’obligation d’exercer le pouvoir réglementaire

1) la faculté de réglementer

a) Deux cas doivent être soulignés, lorsque le pouvoir réglementaire est autonome il exprime

une volonté et une opportunité politique, il ne saurait dès lors y avoir d’obligation. Seule les

exigences parallèle relevant de la transposition des directives semblent consacrées une

obligation :

Par ailleurs la loi ne faisant plus écran entre le directive et l’acte administratif le Conseil

d'Etat juge qu’une disposition législative ne peut justifier le refus d’adopter les mesures

réglementaires répondant aux objectifs de la directive si elle est incompatible avec les

objectifs d’une directives (CE, Association ornithologique et mammologique de Saône-et-

Loire, 1999).

L’autre volet concerne la liberté de choix quant à la réglementation des services déconcentrés,

ainsi en est il de l’exercice du pouvoir réglementaire limité des chefs de services (CE, 7

février 1936, Jamart). Il s’agit en réalité d’une illustration de la compétence liée.

b) En revanche, s’agissant de l’exercice de la réglementation de police les choses semblent

moins figées. L’autorité administrative a le devoir de prendre les mesures nécessaires à la

protection de l’ordre public, mais aussi d’assurer leur application effective. Toutefois, le refus

d’agir n’est illégal que dans le cas d’un péril grave (CE, Sieur Doublet, 23 octobre 1959). De

même, l'administration a l'obligation de s'assurer de l'application d'une réglementation

préétablie que ce soit pour une réglementation qui émane de l'autorité de police chargée de

son exécution (CE, sect., 14 décembre 1962, Doublet) ou même d'une autre (CE, sect., 14

décembre 1962, Doublet).

Le juge administratif exigeait cependant une faute lourde pour engager la responsabilité de

l’autorité de police en cas de carence (CE, Sieur Doublet, 14 décembre 1962). On notera que

les préfets exercent ce pouvoir au nom de l’Etat (art L2215-1 CGCT) dès lors que le trouble à

l’ordre public excède le territoire d’une commune (circulation des nationales hors

agglomération). Ils doivent se substituer au maire demeuré passif après une mise en demeure

(art L2215-1 CGCT). La jurisprudence semble assouplir la condition très restrictive de la

jurisprudence Doublet, ainsi l’arrêt du 8 juillet 1992, Ville de Chevreuve évoque « une gravité

telle que l’autorité ne pouvait s’abstenir sans méconnaître son obligation ».

En matière d’exécution des lois l’obligation d’exercer n’a pas une portée absolue, en effet le

juge administratif a dégagé une telle obligation mais uniquement en cas de dépassement d’un

délai raisonnable dans la nécessaire exécution des lois. Ainsi, l’arrêt association France nature

environnement prévoit une telle obligation sauf à ce que l’exercice du pouvoir réglementaire

ne contrevienne à un engagement internationale (ici invocabilité préventive de l’objectif d’une

directive). La détermination du délai raisonnable est variable il dépendra de la difficulté et des

circonstances. La jurisprudence semble néanmoins fixer un délai de 4 mois. Le juge peut alors

en raison de ses pouvoirs issus de la loi de 195 prononcer une injonction de réglementer.

Les hypothèses énoncées montrent une certaine variabilité de l’obligation, ici il serait faux de

parler d’une simple faculté en revanche l’obligation est nécessairement encadrée.

2) L’exercice du pouvoir de modifier la réglementation est différent, il repose sur le principe

de mutabilité des actes administratifs qui laisse un large choix à l’administration. Ainsi, la

jurisprudence Vannier du 2è janvier 1961, énonce la possibilité d’abroger un acte avant son

terme, voire même avant son entrée en vigueur. Cette faculté résulte du principe selon lequel

« nul n’a de droit acquis à la réglementation » même si le juge aménage ce principe en raison

des risques d’atteinte aux droits acquis des administrés en cas de retrait des règlements.

Par conséquent, l’exercice du pouvoir réglementaire dérivé ne repose que sur l’exigence

d’adaptation de la réglementation tel est particulièrement le cas lorsque est en cause la légalité

d’un acte. Comme on a pu le voir le retrait d’un tel acte est exceptionnel, en revanche la

jurisprudence est très exigeante en matière d’abrogation. De plus, selon un principe général du

droit dégagé en 1989, «l’autorité compétente saisie d’une demande tendant à l’abrogation

d’un règlement illégal, est tenu d’y déférer» (CE Ass. 3 février 1989, Compagnie Alitalia),

peu importe que le règlement ait été illégal dès son origine, ou qu’il le soit devenu par la suite

en raison d’un changement dans des circonstances de fait ou de droit.

Cette jurisprudence ne s’applique qu’aux règlements illégaux, ce qui explique que la

jurisprudence Despujol (CE Sect. 10 janvier 1930) ait été transposée aux actes non

réglementaires illégaux non créateurs de droits comme nous l’avons constaté. Surtout la

possibilité de prononcer une injonction sur demande du requérant permet de concrétiser une

telle obligation lorsque l’annulation concerne le refus d’abroger (CE, GISTI, 7 février 2003).

Il existe néanmoins un cas particulier lorsqu’ en réalité le pouvoir réglementaire dérivé

s’assimile au pouvoir réglementaire initial, ainsi le Conseil d'Etat a-t-il consacré une

obligation dans un délai raisonnable de modifier les dispositions réglementaires inadaptées à

un changement de réglementation sans pour autant consacré ici une obligation d’abrogation.

Ici l’exercice sera conditionné par le même délai raisonnable d’exécution de la loi (CE Ass,

28 juin 2002, Villemain).

3) Une obligation renforcée en matière de pouvoir réglementaire dérivé.

Une première spécificité ici, la jurisprudence Alitalia ne prévoit que l’obligation d’abroger le

juge refusant de fixer le contenu de la réglementation à adopter. Si bien que les requérants qui

obtiennent l’abrogation ne sont pas toujours satisfaits, bien souvent en effet le but est d’élargir

le domaine du règlement et non de le faire disparaître. Ici la contestation du refus d’exercer

est moins intéressante sur le plan contentieux que la demande d’abrogation d’un règlement

illégal. En effet, dans ce second cas les débats révèlent le contenu à adopter (au moins en

partie) ce qui réduit le cas échéant la marge d’appréciation du pouvoir réglementaire.

Le Conseil d'Etat renforce l'obligation pour le gouvernement d'appliquer les lois

Arrêt rendu par Conseil d'Etat, 29 juin 2011, Cryo-Save

Sommaire : Avec sa jurisprudence Dame Veuve Renard (CE 27 nov. 1964), le Conseil d'Etat avait affirmé

que le pouvoir réglementaire devait rendre applicable une loi dans un délai raisonnable.

Poursuivant son raisonnement, le Conseil d'Etat a estimé que le décret d'application qui

renvoie à un arrêté impose au pouvoir réglementaire d'intervenir là encore dans un délai

raisonnable.

Dans cet arrêt du 29 juin 2011, la haute assemblée affirme « que l'exercice du pouvoir

réglementaire comporte non seulement le droit mais aussi l'obligation de prendre dans un

délai raisonnable les mesures qu'implique nécessairement l'application de la loi, hors le cas où

le respect d'engagements internationaux de la France y ferait obstacle ; que lorsqu'un décret

pris pour l'application d'une loi renvoie lui-même à un arrêté la détermination de certaines

mesures nécessaires à cette application, cet arrêté doit également intervenir dans un délai

raisonnable ».

a) Deux cas doivent être soulignés, lorsque le pouvoir réglementaire est autonome il exprime

une volonté et une opportunité politique, il ne saurait dès lors y avoir d’obligation. Seule les

exigences parallèle relevant de la transposition des directives semblent consacrées une

obligation :

Par ailleurs la loi ne faisant plus écran entre le directive et l’acte administratif le Conseil

d'Etat juge qu’une disposition législative ne peut justifier le refus d’adopter les mesures

réglementaires répondant aux objectifs de la directive si elle est incompatible avec les

objectifs d’une directives (CE, Association ornithologique et mammologique de Saône-et-

Loire, 1999).

En l'espèce, toutefois, le juge a estimé que le décret qui renvoyait à un arrêté était

suffisamment précis pour s'appliquer même en l'absence d'arrêté.

Section 1 La séparation des domaines de la loi et du règlement.

Les domaines de la loi et du règlement sont séparés par les articles 34 et 37 de la Constitution,

qui prévoit certains mécanismes de protection de cette séparation.

§1 les domaines respectifs

La loi se définit organiquement comme étant l’acte juridique voté par le Parlement.

Expression de la volonté générale, elle a longtemps été considérée comme la norme suprême

de l’Etat de droit.

La loi apparaît cependant désormais comme une norme en déclin. Cela tient à la conjonction

de trois facteurs :

- la concurrence d’autres normes comme la Constitution ou les traités

- l’inflation législative qui va de pair avec une qualité moindre des textes de loi

- le fait que son domaine est désormais borné par l’article 34 de la Constitution.

Ce dernier distingue les matières pour lesquelles le législateur fixe les règles et celles où il

détermine les principes fondamentaux.

L’article 37 quant à lui se borne à affirmer que tout ce qui n’est pas du domaine de la loi

relève du règlement.

Si la distinction opérée par les articles 34/37 a pu être considérée comme une révolution

juridique, il faut en relativiser la portée.

En effet, la liste dressée par l’article 34 est très étendue et couvre les domaines les plus

importants :

- pour les droits des citoyens (droits civils, libertés publiques, nationalité…) ainsi

qu’institutionnels

- sur le plan institutionnel (création des catégories d’établissements publics, ou de collectivités

territoriales)

- les lois de finances et de financement de la sécurité sociale.

Ensuite, le Conseil Constitutionnel a une interprétation extensive de la compétence du

législateur qui peut trouver son fondement dans d’autres articles de la Constitution (art 66 ou

72 par exemple).

Enfin, le Conseil Constitutionnel considère que l’immixtion du législateur dans le domaine de

l’article 37 n’est pas un motif d’inconstitutionnalité dès lors que le gouvernement n’a pas mis

en œuvre les mécanismes de protection de sa compétence au cours de la procédure législative

(Conseil Constitutionnel, 30 juillet 1982, Blocage des prix).

§2 Les mécanismes de protection des domaines respectifs de la loi et du règlement

Au cours de la procédure législative, le gouvernement peut opposer l’exception

d’irrecevabilité à une proposition de loi ou d’amendement ne relevant pas du domaine de

la loi. En cas de désaccord avec le Président de l’Assemblée, le Conseil Constitutionnel

est saisi de la question.

S’agissant des lois adoptées : l’article 37 alinéa 2 prévoit deux procédures de

déclassement :

- après avis du Conseil d’Etat pour les lois antérieures à la Constitution.

- après que le Conseil Constitutionnel a constaté le caractère règlementaire des

dispositions en cause pour les lois postérieures. Il arrive en outre au Conseil

Constitutionnel de constater le caractère règlementaire d’une disposition législative

lorsqu’il en contrôle la constitutionnalité ce qui constitue une sorte de déclassement

préventif (CC, 2005, Loi d’orientation et de programme pour l’avenir de l’école)

Remarquons enfin que l’immixtion du pouvoir règlementaire dans le domaine de la loi

sera quant à elle sanctionnée par le juge administratif pour incompétence.

Document 5

LE DÉCLASSEMENT PRÉVENTIF PAR LE CONSEIL CONSTITUTIONNEL

On a pu croire que, pour encore simplifier les choses, le Conseil constitutionnel s'autorisait à

procéder à un tri des dispositions qui, dans une loi, ont un caractère réglementaire et, sans les

déclarer contraires à la Constitution, précise cette nature, autorisant par là même le

Gouvernement à les modifier par voie réglementaire sans avoir recours, au préalable, à la

procédure de l' article 37, alinéa 2, de la Constitution (Cons. const. 21 avr. 2005:

no 2005-512 DC § 23), rapprochant ainsi l'intervention du législateur dans le domaine

réglementaire de celle du législateur organique dans le domaine législatif ordinaire

Il semble en fait qu'il n'en soit rien. Invité à procéder de la sorte lors d'une saisine

parlementaire, il a rappelé que la Constitution n'a pas pour autant entendu frapper

d'inconstitutionnalité une disposition de nature réglementaire contenue dans une loi et que par

suite, les requérants ne sauraient se prévaloir de ce que le législateur est intervenu dans le

domaine réglementaire pour soutenir que la disposition critiquée serait contraire à la

Constitution ou pour demander que soit déclaré son caractère réglementaire (Cons. const. 15

mars 2012: no 2012-649 DC § 10). La solution de 2005 doit donc être considérée comme un

cas d'espèce.

Ce changement d'optique trouve certainement son fondement dans l'apparition de la question

prioritaire de constitutionnalité. En effet, selon les commentaires autorisés, «S'il faisait le

choix de se prononcer sur la nature réglementaire d'une disposition qui lui est déférée dans le

cadre de l'article 61 de la Constitution, le Conseil constitutionnel s'exposerait à la possibilité

d'être saisi de la disposition déclarée comme ayant le caractère réglementaire mais non encore

modifiée par décret à l'occasion d'une question prioritaire de constitutionnalité». Ce risque

semble pourtant particulièrement ténu dès lors que le Conseil constitutionnel peut, dans le

cadre de l'article 61-1 de la Constitution, soulever d'office la question de sa véritable nature

juridique et conclure que, s'agissant d'une disposition de nature réglementaire, il n'y a pas lieu

d'en connaître (Cons. const. 22 juill. 2011, Claude C.: no 2011-152 QPC).

Le domaine du pouvoir réglementaire, le champ du pouvoir réglementaire

CE, M et Mme Hofmann, 21 décembre 2001

Un décret fixant les modalités de la répresentation par ministère d’avocat est attaqué.

Deux griefs lui sont adressés :

1) le decret serait entaché d’incompétence en ce qu’il excéderait ce qui relève du pouvoir

réglementaire

2) Le décret serait contraire au droit au recours au sens de la constitution et de la CESDH

1) les modalités de réprésentation relève de l’exercice du pouvoir réglementaire

2) la réponse du juge se fait en plusieurs temps : tout d’abord la compétence réglementaire

pour définir les condition de mise en œuvre du recours effectif devant la juridiction

administrative ne méconnaît pas cette exigence.

Par ailleurs, l’obligation de recourir au ministère d’avocat n’est pas contraire à ce principe dès

lors que l’objectif poursuivi est une bonne administration de la justice, et d’autre part que

cette obligation est compensée par une aide juridictionnelle

Par ailleurs la situation que l’Etat est dispensé d’une telle obligation n’est pas en raison de la

situation objectivement différente contraire au principe d’égalité.

Les exigences de la « bonne administration de la justice » administrative n'affectent pas

seulement l'office du juge administratif. Elles peuvent aussi peser sur les requérants, usagers

de la justice administrative, qu'il convient de « responsabiliser ». Un arrêt du Conseil d'Etat,

rendu le 21 décembre 2001 et faisant expressément référence aux contraintes de la « bonne

administration de la justice », en témoigne. Après avoir rappelé que « le Premier ministre a

compétence pour décider s'il y a lieu de rendre obligatoire le ministère d'un avocat dans les

instances portées devant les juridictions administratives ou, le cas échéant, de les en

dispenser en certaines matières ou selon la nature du recours introduit », les juges du Palais-

Royal soulignent que les dispositions contestées, « sous réserve des exceptions qu'elles

prévoient rendent obligatoires le ministère d'avocat, ont pour objet tant d'assurer aux

justiciables la qualité de leur défense que de concourir à une bonne administration de la

justice(20) en imposant le recours à des mandataires professionnels offrant des garanties de

compétence » (CE, 21 déc. 2001, M. et MmeHofmann, préc note 5). Un arrêt d'Assemblée

antérieur du Conseil d'Etat avait déjà invoqué expressément les exigences d'une « bonne

administration de la justice » pour justifier l'amende civile susceptible d'être prononcée à

l'encontre d'un justiciable pour recours abusif (CE, Ass., 5 juill. 1985, Confédération

générale du travail et autres, req. n° 21893, Lebon p. 217).

Au titre des mesures d'accompagnement, il faut remarquer que si l'appel a été supprimé pour

certaines catégories de litiges d'importance limitée, il a aussi été rendu plus coûteux pour les

litiges où il subsiste, puisque désormais les recours pour excès de pouvoir ne sont plus

dispensés du ministère d'un avocat devant les cours administratives d'appel (art. 10 du décret

du 24 juin 2003 qui laisse néanmoins la dispense subsister pour les recours des

fonctionnaires et agents publics). Le ministère obligatoire d'un avocat est une mesure qui

peut dissuader certains justiciables de former appel et qui, une fois encore, est de nature à

porter atteinte au principe d'égalité devant la justice, à l'occasion de la restriction du double

degré de juridiction, même si le Conseil d'Etat ne le pense pas (CE 21 décembre 2001,

Hofmann, Lebon p. 652et CE 17 décembre 2003, M., préc.).

Compatibilité avec la Constitution et la Conv. EDH de l'obligation de constituer avocat devant

les juridictions administrative

s

a) Les dispositions de la procédure à suivre devant les juridictions administratives relèvent de

la compétence réglementaire dès lors qu'elles ne mettent en cause aucune des matières

réservées au législateur par l'article 34 ou d'autres dispositions constitutionnelles. Le Premier

ministre a donc compétence pour décider s'il y a lieu de rendre obligatoire le ministère d'un

avocat dans les instances portées devant les juridictions administratives ou, le cas échéant, de

les en dispenser en certaines matières ou selon la nature du recours introduit.

b) Aux termes de l'article 16 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen à laquelle

renvoie le Préambule de la Constitution de 1958 : « Toute société dans laquelle la garantie des

droits n'est pas assurée ni la séparation des pouvoirs déterminée n'a point de Constitution ».

La garantie ainsi proclamée implique le droit pour les personnes intéressées d'exercer un

recours effectif devant une juridiction. La définition par le pouvoir réglementaire des

modalités de mise en oeuvre de ce droit devant la juridiction administrative ne saurait

conduire à porter atteinte à sa substance même. Les dispositions du code de justice

administrative qui, sous réserve des exceptions qu'elles prévoient, rendent obligatoires le

ministère d'avocat, ont pour objet tant d'assurer aux justiciables la qualité de leur défense que

de concourir à une bonne administration de la justice en imposant le recours à des mandataires

professionnels offrant des garanties de compétence. Eu égard à l'institution par le législateur

d'un dispositif d'aide juridictionnelle, l'obligation du ministère d'avocat ne saurait être

regardée comme portant atteinte au droit constitutionnel des justiciables d'exercer un recours

effectif devant une juridiction.

c) 1) La circonstance que l'Etat est dispensé devant les juridictions administratives du

ministère d'avocat n'est contraire ni au principe d'égalité devant la loi, ni au principe d'égalité

devant la justice, dès lors qu'en raison tant de sa position de défendeur dans les instances où il

est mis en cause que du fait qu'il dispose de services juridiques spécialisés, l'Etat se trouve

dans une situation différente de celle des autres justiciables.

2) Pour ces mêmes motifs, est inopérant le moyen tiré d'une méconnaissance des stipulations

de l'article 14 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des

libertés fondamentales qui prohibent les discriminations dans la mise en oeuvre des droits

garantis par cette convention, au nombre desquels figure le droit à un procès équitable rappelé

par son article 6 1 ainsi que le droit d'accès au juge mentionné par son article 13.

d) Si le paragraphe 3 de l'article 6 de la convention précitée énonce que « tout accusé a droit

notamment à :.... c) se défendre lui-même... », ces stipulations ne visent que la matière pénale.

En admettant même qu'elles s'appliquent à l'amende encourue en cas d'atteinte à l'intégrité du

domaine public, elles ne sont pas méconnues par le décret du 4 mai 2000 relatif à la partie

réglementaire du code de justice administrative pour le double motif que l'article R. 431-3 du

code de justice administrative, qui lui est annexé, apporte devant le tribunal administratif une

exception à la représentation par un avocat en matière de contravention de grande voirie et

qu'il n'est en rien dérogé aux dispositions de l'article L. 774-8 du code selon lesquelles les

recours contre les jugements des tribunaux administratifs rendus dans cette même matière «

peut avoir lieu sans l'intervention d'un avocat »

CE, 29 avril 2002, Ullmann

Un requérant attaque le refus du ministre d’execer sa compétence au titre de l’article 37 alinéa

2 afin de procéder au déclassement de certaines disposition de la loi 2000 mdifaint l’étendue

de l’accès au document administratif ?

Il y a ici deux questions :

1) le refus est il suceptible de recours ?

2) les dispositions en cause en ce qu’elles portent sur de garanties relatives aux libertés

fondamentales sont elles du domaine de la loi ?

Le Consel ici fait apllication de sa jurisprudence récente (CE, Association ornithologique et

mammologique de Saône etLoire, 1999) en estimant que le recours à l’article 37 alinéa 2 est

acte susceptible de recours, et par ailleurs refuse d’annuler le refus du ministre en ce qu’il a

bon droit considérer que les dispositions litigeuses ressortaient du domaine de la loi.

CE, 17 mai 2002, Hoffer

Le legislateur avait ici autorisé le gouvernement à légiférer par ordonnance.

Deux problème se posent ici

1) quel est le régime juridique d’une ordonnance non ratifiée ?

2) Quelles formes eput revêtir la ratification ?

1) en l’absence de ratification l’ordonnace demeure un acte réglementaire délibéré en conseil

des ministres (compétence du président), elle est donc suscetible de REP. On notera que

l’habilitation est informelle puisque un gouvernement de composition différente à celle qui

existait au moment de l’habilitation demeure compétent (CE Sect. 5 mai 2006, M.Schmitt).

2) le CE souligne ici que contrairement à ce que soutient le ministre de l’économie les deux

lois de 2001 n’ont pas entendu ratifier les ordonnances, donc le ratification n’est pas explicite.

Tioutefois, relève le juge les dispositions législatives en cause reprennent en substance les

dispositions des ordonnances litigieuses ce qui consiste donc en une ratification implicite.

Désormais, ce mecanisme n’est plus possible en raison de la révision du 23 juillet 2008 qui

prévoît que les ordonnances ne peuvent ratifiées que de manière explicite.

Section 2 : Les régimes dérogatoires

Des dérogations au principe de séparation sont prévues par la Constitution aux articles 16 et

38.

§ 1/ Les ordonnances de l’article 38

Il s’agit d’actes adoptés par le conseil des ministres après avis du CE, signés par le Président

de la République et contresignés par le Premier ministre et qui interviennent dans le domaine

de l’article 34 suite au vote d’une loi d’habilitation par le Parlement.

La valeur des ordonnances est précisée par l’article 38 (voir schéma ci-dessous). Notons que

la loi d’habilitation doit être suffisamment précise quant à son champ et devra être interprétée

et appliqué conformément à la Constitution (Conseil Constitutionnel 95-370 DC du 30

décembre 1995).

Le gouvernement peut opposer l’exception d’irrecevabilité à une proposition de loi ou à un

amendement qui empièterait sur le domaine de l’habilitation mais ce n’est pas un motif

d’inconstitutionnalité (Conseil Constitutionnel, 86-224 DONC du 23 janvier 1987).

Schéma Récapitulatif

Loi d’habilitation

Elaboration en CM (avis du CE)

Entrée en vigueur à compté de la signature par le Président (valeur réglementaire)

Contrôle possible par le CE

Hypo 1 Absence de dépôt Hypo 2 Dépôt du projet de loi de ratification (contrôle possible

par le CC)

Hypo 2a) ratification Hypo 2 b) absence de ratification

Caducité Valeur législative Valeur réglementaire

RFDA 2004 p. 1069

Réflexions sur les fonctions juridiques de l'interprétation administrative

Pascal Combeau, Professeur à la Faculté de droit de Metz, Institut de recherches en droit

public de Bordeaux - Centre d'études et de recherches sur le droit des obligations des

personnes publiques (IRDPB-CERDOPP)

L'essentiel

L'interprétation administrative dont l'importance n'est plus à démontrer est

traditionnellement étudiée à travers le prisme contentieux de la circulaire. Cette

déformation inductive entraîne une méconnaissance de ce phénomène en le réduisant à

un simple problème de contrôle juridictionnel et en l'enfermant dans une zone de non-

droit. L'analyse à partir de la théorie générale de l'interprétation juridique permet au

contraire de l'appréhender dans sa dimension régulatrice et normative. Elle permet alors

une nouvelle lecture de la notion jurisprudentielle de circulaire impérative, ainsi qu'une

prise en compte de la place occupée par l'interprète administratif dans l'espace juridique.

L'interprétation juridique, c'est-à-dire « le processus ou le résultat de la détermination

du sens des règles juridiques ou de leurs éléments » (1) est un phénomène aujourd'hui

bien connu des théoriciens du droit et du langage. Perçue comme une opération suspecte

dans la mesure où elle ébranle la toute-puissance de la vertu du texte frappé

d'incertitude, elle se présente aussi comme une opération d'autorité en ce qu'elle tente

de dissiper « l'obscurité que les textes recèlent, en tranchant entre les différentes

lectures possibles, en fixant le sens du texte, en arrêtant la dérive des significations »

(2). Les théories volontaristes de l'interprétation ont largement contribué à la diffusion

du phénomène interprétatif en lui donnant une assise normative. Pour Kelsen, en effet,

l'interprétation est à la fois acte de connaissance et acte de volonté dans la mesure où

elle indique et détermine le sens et la signification d'une chose (3). Les théories

réalistes iront plus loin encore : l'interprétation doit être analysée uniquement comme un

acte de volonté de l'interprète qui n'est plus simplement l'éclaireur du droit mais son

véritable créateur (4).

Si l'interprétation juridique apparaît bien balisée dans sa fonction régulatrice - acte de

clarification du droit - aussi bien que normative - acte de volonté -, telle n'est pas la

situation de l'interprétation administrative qui reste une activité méconnue, sous-évaluée

et pour tout dire négligée par les analyses doctrinales actuelles si l'on excepte les écrits

de Geneviève Koubi sur ce sujet (5). Cette carence est d'ailleurs un paradoxe :

l'importance de l'interprétation administrative est largement soulignée par les auteurs

qui insistent sur sa nécessité pratique dans le fonctionnement interne de l'administration

(6). Elle est néanmoins une réalité qui s'explique essentiellement par une double

déformation des analyses traditionnelles : une déformation inductive d'abord, une

déformation contentieuse ensuite.

La déformation inductive consiste selon le schéma traditionnel positiviste à appréhender

un phénomène normatif, une réalité juridique à partir de l'acte censé traduire ce

phénomène. C'est ainsi que l'ordre administratif intérieur a toujours été appréhendé à

partir de la seule mesure d'ordre intérieur (7). C'est ainsi également que l'interprétation

administrative est traditionnellement analysée à partir de la théorie de la circulaire

administrative : on évoque alors la fonction interprétative de la circulaire (8).

L'avantage de cette méthode inductive est de donner un contenu matériel aux circulaires

qui, au-delà de leur régime juridique, traduisent une fonction spécifique et réelle ; c'était

d'ailleurs exactement la démarche de Jean Rivero à propos des mesures d'ordre intérieur

qui s'analysent « comme les manifestations juridiques d'une vie intérieure des

organismes de droit public » (9). L'inconvénient de cette méthode est de lier l'activité

administrative d'interprétation à l'évolution du régime juridique de la circulaire. Or

l'interprétation existe en dehors des circulaires, elle peut être « véhiculée » par d'autres

actes, des arrêtés ministériels ou des directives administratives. Par ailleurs, la circulaire

traduit bien plus que la fonction interprétative de l'administration : elle peut révéler aussi

une fonction d'orientation, une fonction hiérarchique, une fonction politique ou une

fonction sociale (10).

Cette déformation inductive se double traditionnellement d'une déformation

contentieuse. Eu égard à l'importance du recours pour excès de pouvoir dans la

définition de l'acte administratif en droit français, ce dernier n'est souvent analysé que

par ses effets sur l'ordonnancement juridique ou son grief à l'égard des droits subjectifs,

seuls susceptibles d'ouvrir la recevabilité du recours pour excès de pouvoir. On

comprend dès lors la place primordiale de l'acte décisoire ou de l'acte faisant grief : ils

ne sont que les traductions contentieuses de l'acte administratif unilatéral. C'est ainsi

que le prisme contentieux de la mesure d'ordre intérieur a réduit très sensiblement

l'analyse de l'ordre intérieur lui-même. L'ordre intérieur n'est plus analysé que comme

un ensemble de justifications expliquant l'immunité juridictionnelle de ces actes alors

qu'il correspond à une fonction administrative bien plus vaste ; l'adage de minimis non

curat praetor a envahi les analyses, réduisant à l'extrême la vie juridique intérieure de

l'administration (11).

L'analyse de l'interprétation administrative n'a pas échappé à cette déformation

contentieuse. Elle est passée au second plan. Réduite, phagocytée par la théorie de la

circulaire interprétative dont les contours ont été dégagés par le juge administratif puis

par la doctrine, elle a suivi et subi l'évolution du régime juridique de ces actes. La notion

de circulaire interprétative est en effet apparue progressivement. Elle a été dégagée par

opposition à la circulaire réglementaire à partir de l'arrêt Notre-Dame du Kreisker de

l'Assemblée du Conseil d'Etat en 1954 (12). En fixant le seuil de la recevabilité du

recours à l'égard des seules circulaires dites réglementaires, cet arrêt fut à l'origine de

multiples confusions (13) et signe le point de départ de la défiguration contentieuse de

l'analyse de la fonction d'interprétation. Cette dernière est confondue dans les analyses

juridiques avec la circulaire interprétative, qualifiée parfois de « vraie circulaire » (14),

c'est-à-dire avec un acte non décisoire insusceptible de recours devant le juge de l'excès

de pouvoir. Or cette assimilation est déformante pour plusieurs raisons. D'abord parce

que le « pavillon » des circulaires interprétatives regroupe bien plus que les circulaires

qui donnent une interprétation du droit, ces circulaires recoupent toutes sortes de

circulaires non décisoires qui ont un rapport lointain avec l'interprétation (15). Ensuite

et surtout parce qu'elle recale l'interprétation administrative dans une zone de non-droit

(au sens où l'entend le doyen Carbonnier), de négativité, d'absence de droit (16) :

l'interprétation, parce qu'elle ne modifie pas l'ordonnancement juridique, se présente

comme l'antithèse du contrôle juridictionnel et donc du droit.

De ce point de vue, l'analyse contentieuse, en liant normativité et contrôle par le juge,

restreint très fortement les critères de l'acte juridique. Dans le cas des circulaires,

l'identification normative passe par le caractère réglementaire, ce qui correspond à la

place traditionnelle du pouvoir réglementaire dans l'action administrative ; logiquement,

la circulaire interprétative ne peut être un acte normatif comme le soulignait déjà Duguit

(17).

Cette vision contentieuse de l'interprétation est contestable. De manière générale, on

peut discuter du rôle du contrôle juridictionnel d'un acte comme facteur de normativité.

Comme le souligne Denys de Béchillon, « une norme indiscutable peut parfaitement

n'être l'objet d'aucun contrôle juridictionnel ; cela fut assez longtemps le cas des lois ; il

n'est pas besoin d'y insister » (18). De manière plus particulière, dénier à

l'interprétation administrative tout caractère normatif va à l'encontre du sens

volontariste de l'interprétation et méconnaît son importance dans les rapports entre

l'administration et les agents ou les usagers.

Les évolutions récentes du contrôle juridictionnel des circulaires consacrées par l'arrêt

Mme

Duvignères de 2002 (19) ne change pas grand-chose à l'analyse contentieuse de

l'interprétation administrative. Certes, en substituant à la théorie réglementaire la

nouvelle théorie de la circulaire impérative, le juge a déplacé le curseur de la recevabilité

sans faire disparaître la notion de circulaire réglementaire qui est désormais un élément

d'appréciation de la légalité de la circulaire et non plus un facteur de détermination de la

recevabilité du recours (20). Le recours pourra être recevable à l'égard non seulement

des circulaires qui créent des droits ou des obligations, mais aussi à l'égard de « celles

qui tendent à imposer une interprétation du droit applicable en vue de l'édiction de

décisions » (21). La catégorie des circulaires interprétatives a éclaté puisque certaines

peuvent être impératives.

Une partie de l'interprétation est donc susceptible d'annulation en particulier si elle

méconnaît le sens et la portée des textes qu'elle interprète ou si elle réitère une règle

juridique contraire à une norme supérieure.

Mais cette remise en ordre ne fait que confirmer l'analyse contentieuse de l'interprétation

: si cette dernière peut être impérative, donc normative au sens contentieux, elle peut

demeurer a-normative si elle est n'est pas impérative ; elle relève alors d'une catégorie

contentieuse naissante, les circulaires indicatives, nouvelle version plus réduite des

circulaires interprétatives. Par ailleurs, le juge ajoute à ses catégories contentieuses

traditionnelles - acte faisant grief, décision, acte réglementaire - une nouvelle notion, la

circulaire à caractère impératif, qui ne peut s'entendre que dans un sens procédural.

Le prisme de la théorie contentieuse de la circulaire s'est donc toujours avéré très

restrictif pour analyser l'interprétation administrative. Il méconnaît la spécificité d'un

phénomène essentiel dans l'activité administrative en le réduisant à un problème de

contrôle juridictionnel et en méconnaissant sa fonction propre. Même s'il est toujours

possible de dépasser la conception contentieuse de la circulaire administrative au profit

d'une analyse matérielle intégrant l'étude fonctionnelle de ces actes (22), il semble

préférable d'adopter une logique plus déductive qui permette de saisir et d'appréhender

ce phénomène interprétatif en lui-même. Si cette méthode replace la logique

contentieuse en aval et non comme un préalable, elle permet aussi certainement de

résoudre certains problèmes posés au juge. En effet, si l'analyse inductive a inversé le

champ conceptuel de l'interprétation - le point de départ est contentieux -, elle n'a pas

résolu paradoxalement toutes les questions contentieuses posées à propos des

circulaires. Ce paradoxe résulte certainement d'une méconnaissance de la fonction

d'interprétation par l'administration.

L'interprétation administrative doit être analysée à partir de la théorie générale de

l'interprétation juridique (23). De ce point de vue, il apparaît que, comme toute

interprétation, sa fonction juridique, c'est-à-dire sa contribution au système juridique,

est double. Elle assure d'abord une fonction régulatrice entre différents acteurs :

interface entre l'autorité administrative et les agents ou les usagers, intermédiaire

nécessaire entre le texte et ses destinataires, elle apparaît comme un rouage

incontournable en assurant la diffusion et donc la continuité de l'action administrative.

Plus encore, elle assure une fonction proprement normative : l'interprète administratif ne

se contente pas d'indiquer le sens d'un texte, il en détermine la signification et la portée

: c'est donc bien un acte de volonté.

La fonction régulatrice

Gérard Timsit faisait de l' « Institution Notre-Dame-du-Kreisker, la mère de la régulation

» (24). Certes, l'auteur établissait cette filiation pour montrer que le célèbre arrêt était

à l'origine de la consécration d'un pouvoir de régulation administrative qui prenait place

à côté de la réglementation et de l'interprétation. Mais si l'on veut bien définir la

régulation au sens premier de fait consistant à « maintenir en équilibre, (à) assurer le

fonctionnement correct d'un système complexe » (25), il apparaît bien que

l'interprétation administrative elle-même joue ce rôle en s'interposant entre le texte et

son application, entre le droit et les faits ; elle assure alors un rôle essentiel de diffusion

de la règle en l'adaptant à l'examen particulier d'une situation. C'est en somme une

nouvelle figure, l'interprète administratif, qui assure cet équilibre. La place de cet acteur

aujourd'hui incontournable doit être revalorisée car si l'administration apparaît bien

comme un interprète authentique au sens kelsenien du terme, reste à savoir si elle est

un interprète légitime.

L'administration, un interprète authentique

1. Si l'on considère, à l'instar de Kelsen, que « l'interprétation est un processus

intellectuel qui accompagne nécessairement le processus d'application du droit dans sa

progression d'un degré supérieur à un degré inférieur » (26), l'administration prend

place incontestablement à côté des innombrables interprètes du droit (27).

L'importance de ce pouvoir place cependant l'administration dans une situation

particulière faisant d'elle un interprète hors catégorie. Plusieurs raisons expliquent cette

particularité.

D'abord, l'administration est à l'origine d'une véritable doctrine administrative,

constituée de l'ensemble de tous les supports de l'interprétation administrative

(circulaires, mais aussi directives, notes et instructions) dont on connaît la place dans le

fonctionnement des services administratifs : l'entrée en vigueur des textes, même ceux

qui n'appellent pas de mesures d'application, reste sans effet s'ils n'ont pas été explicités

par une circulaire, s'ils ne sont pas passés au crible de l'interprétation. Cette réalité pose

d'ailleurs question au regard de la hiérarchie des normes qui se trouve parfois renversée,

comme le montre l'exemple de la doctrine fiscale (28).

Par ailleurs, l'interprétation administrative joue un rôle singulier qui va bien au-delà de la

description ou de l'explication d'un texte juridique. Comme le souligne Geneviève Koubi,

l'interprétation est une diffraction (29), elle amplifie ou déforme le texte pour mieux

l'adapter et donc l'appliquer. Ce rôle d'interface qui caractérise le mieux l'interprétation

administrative est multiple. L'interprétation est d'abord une interface normative dans la

mesure où elle correspond à cette volonté d'adaptation et de flexibilité du droit. Jouant

un rôle indispensable par l'atténuation de l'unilatéralité, elle est un intermédiaire

nécessaire permettant la conciliation de la règle juridique avec des intérêts parfois

contradictoires. Permettant l'adaptation au cas par cas d'une réglementation au premier

abord trop rigide, elle facilite une application sereine et donc effective du droit (30). Le

langage de l'interprète est ici primordial car il opère une explicitation des données d'un

texte à la lumière d'autres textes ou de situations concrètes : certains outils linguistiques

sont donc privilégiés dans les circulaires interprétatives (31).

L'interprétation est également une interface sociale entre différents acteurs. Produit de

l'administration, elle a une vocation légitimante et politique qui vise à expliquer, voire

amplifier et anticiper une réforme comme le montrent la circulaire du Premier ministre

du 26 août 2003 relative à la maîtrise de l'inflation normative et à l'amélioration de la

qualité de la réglementation et celle du 30 septembre 2003 relative à la qualité de la

réglementation : ces deux circulaires prises en marge de la loi du 2 juillet 2003 habilitant

le gouvernement à simplifier le droit, en adoptant différents mécanismes, montrent que

l'interprétation peut précéder et donc impulser une réforme non encore effective (32).

Destinée aux agents publics, l'interprétation concerne aussi les administrés puisqu'elle

traite de situations concrètes auxquelles sont confrontés les agents. Elle assure une

application uniformisée de la règle de droit et, partant, constitue un filtre entre

l'administration et les citoyens. Les circulaires du ministre de l'Education nationale de

1989, 1993 et 1994 relatives au respect du principe de laïcité dans les établissements

scolaires illustrent cette fonction de filtre : en définissant un cadre souple au principe

constitutionnel de la laïcité républicaine, elles tentent une conciliation entre ce principe et

le principe de la liberté d'expression et de manifestation religieuse (33). La dernière

circulaire de 2004 prise en application de la loi du 15 mars 2004 relative au principe de

laïcité des les écoles et lycées publics ne déroge pas à cette fonction puisqu'elle organise

in fine une phase de dialogue (34).

2 - Au-delà de sa particularité, l'interprète administratif apparaît bien comme un

interprète authentique. L'interprétation authentique est, selon Kelsen, l'interprétation

selon les organes d'application du droit. Elle seule crée du droit, ce qui la distingue de «

l'interprétation du droit donnée par des personnes privées, et en particulier par la

science juridique, par les juristes, qui ne sont pas des organes du droit » (35). La

théorie réaliste de l'interprétation va également dans ce sens : l'interprétation

authentique est comprise comme « seulement celle à laquelle l'ordre juridique attache

des effets, celle qui ne peut être contestée et qui par conséquent, dans le cas de

l'interprétation d'un texte, s'incorpore à ce texte » (36). Pour Michel Troper, il y a deux

temps dans l'analyse : « une interprétation n'a de valeur normative que si elle présente

un caractère authentique et elle ne présente un caractère authentique que parce qu'elle

émane d'un organe habilité à produire une telle interprétation » (37) ; ce qui ne veut

pas dire que c'est la qualité de l'organe qui détermine la qualité de l'interprétation : c'est

l'ordre juridique, et lui seul, qui lui confère cet effet (38).

Dans ce sens, l'administration a la qualité d'interprète authentique dans la mesure où

elle peut être considérée comme un organe d'application du droit, une autorité

compétente pour donner cette interprétation. Deux arguments peuvent ici être évoqués.

D'abord, on peut considérer que le système juridique reconnaît et atteste l'existence

d'une telle interprétation en habilitant l'administration à y procéder. Cette habilitation qui

est à la base du mécanisme même de la juridicité (39) se fonde, en droit public, sur la

théorie des compétences (40). Or le pouvoir d'interprétation ressort d'une compétence

de l'administration que l'on peut qualifier d'implicite : résultant du pouvoir d'instruction

et du pouvoir hiérarchique, elle est comme lui inhérente à la qualité de supérieur

hiérarchique comme le pouvoir d'organisation est inhérent à la qualité de chef de service

(41). C'est d'ailleurs la solution que consacre l'arrêt Quéralt de 1950 (42) à partir

duquel la doctrine considère que le pouvoir hiérarchique est détenu de plein droit par

l'autorité supérieure « qui en est investie sans qu'un texte soit nécessaire, ce pouvoir

étant lié à sa qualité de supérieur hiérarchique » (43). En reconnaissant ainsi -

implicitement - à l'administration une compétence hiérarchique générale, le système

juridique l'habilite aussi à interpréter les normes ; il juridicise, par là, le pouvoir

d'interprétation administrative, il l'authentifie, pour reprendre le vocabulaire kelsenien.

Par ailleurs, selon Michel Troper, le signe distinctif de l'interprète authentique est sa

grande liberté par rapport au texte interprété, il n'est pas lié « par l'énoncé lui-même ou

il n'est pas tenu d'appliquer certaines méthodes d'interprétation » (44). Or cette liberté

est bien le propre de l'interprète administratif : la réécriture du droit opérée par

certaines circulaires interprétatives, notamment en matière pénitentiaire (45) atteste

suffisamment de cette qualité. En outre, le Conseil d'Etat a affirmé dernièrement, dans

un arrêt Louis le Guidec de 2003, à l'occasion du rejet d'une demande d'annulation du

refus d'un ministre de prendre une circulaire, que « l'administration n'était jamais tenue

de prendre une circulaire pour interpréter l'état du droit existant » (46). Cet arrêt

souligne bien la liberté de l'interprète et accorde à l'administration un pouvoir

discrétionnaire pour apprécier si une norme a besoin d'être éclaircie, ou pour déterminer

la forme et le contenu de l'interprétation.

Admettre que l'administration puisse être un interprète authentique - en tant qu'organe

d'application du droit - conduit à des difficultés qui heurtent la compréhension de l'ordre

juridique comme le relèvent certains auteurs pour qui seul le juge a qualité pour

authentifier une interprétation (47). L'introduction du paramètre de la légitimité s'avère

dès lors nécessaire.

L'administration, un interprète légitime ?

1 - Jacques Chevallier a montré que la distinction entre interprètes authentiques et

interprètes non authentiques se situait avant tout au niveau de la théorie du droit : elle

vise à déterminer le statut de l'interprète ainsi que sa marge de manoeuvre dans

l'opération d'application du droit (48). Elle demeure toutefois impuissante « à dévoiler

les enjeux et à éclairer les processus inhérents au jeu de l'interprétation » (49). Il

plaide pour un éclairage sociologique de l'interprétation qui puisse notamment prendre

en compte et expliquer les relations et les stratégies entre les différents interprètes

authentiques.

C'est dans ce contexte qu'apparaît la distinction entre interprètes légitimes et interprètes

non légitimes : « la distinction kelsenienne de l'interprétation authentique et de

l'interprétation non authentique ne rend pas compte des mécanismes d'autorisation,

dont dépend l'accès au statut d'interprète légitime, et des liens qui unissent les

interprètes autorisés » (50).

Le juge apparaît comme l'interprète par excellence car son pouvoir d'interprétation est

strictement encadré par les contraintes de l'organisation judiciaire : les éventuelles

divergences interprétatives sont gommées par l'effet de l'organisation pyramidale de la

justice au profit d'une interprétation uniforme aux mains de la plus Haute Juridiction. Par

ailleurs, l'interprétation juridictionnelle a autorité car elle accède au rang de

jurisprudence qui s'imposera aux différents organes d'application du droit.

Par rapport à cet interprète légitime, l'administration, en tant qu'acteur de

l'interprétation est forcément subordonnée. En effet, c'est bien l'interprète légitime qui

détient en dernière instance la vérité de l'interprétation puisque le juge peut l'imposer en

la substituant à celle de l'administration : il peut l'annuler ou l'orienter avec la force de

chose jugée. Comme le souligne justement M. Chevallier : « le pouvoir d'interprétation

administrative est donc précaire et subordonné, les interprétations données par les

services et les agents ayant besoin d'être authentifiées par un interprète légitime du

droit » (51). Consacré, l'interprète administratif ne se substitue pas pour autant au

juge, interprète officiel du droit.

2 - Si l'interprète administratif ne peut donc être qualifié de légitime au regard du

monopole du juge fondé sur la règle du dernier mot, une tendance se manifeste

cependant ces dernières années d'« une volonté administrative de récupération du

pouvoir de dire le droit » (52). Cette tendance s'opère par l'interprétation qui est faite

par l'administration elle-même de la jurisprudence (53). Dans certains cas, les

circulaires interprétatives se bornent à faire référence à cette dernière : elles s'appuient

sur des décisions de justice pour expliciter un texte (54). Dans d'autres cas,

l'interprétation va plus loin puisqu'il s'agit de tirer les conséquences d'un arrêt en

interprétant le sens à donner de cet arrêt qui lui-même interprète un texte. L'interprète

se cache alors derrière une interprétation textuelle pour opérer une véritable relecture de

l'interprétation juridictionnelle de ce texte. Il y a alors un va-et-vient continu entre

lecture administrative du texte et lecture administrative de l'interprétation

juridictionnelle.

Ce processus de légitimation de l'interprète administratif, qui s'approprie non seulement

l'interprétation des textes à proprement parler mais aussi l'interprétation faite par les

tribunaux, pose question. En reprenant en effet la prescription juridique à la lumière de

son interprétation juridictionnelle, il reformule l'interprétation juridictionnelle elle-même

et tend donc à supplanter le juge dans sa mission (55).

Un exemple type nous est fourni par la circulaire sur la mendicité de 1995 : exposant le

cadre légal de l'action de la police municipale, le ministre rappelle le contrôle important

opéré par le juge dans sa jurisprudence, en tire alors toutes les conséquences pour

rappeler les interdictions possibles et pour donner de nouvelles pistes permettant

d'interdire la mendicité (56).

Beaucoup de circulaires opèrent le même raisonnement où la règle est posée et éclairée

par son interprétation juridictionnelle (57). Cette technique permet à l'interprète

administratif de diffuser le droit de manière complète dans les services administratifs,

mais aussi et surtout de réinterpréter la règle juridique à la lumière d'une première

interprétation donnée par le juge afin d'en donner une deuxième version. En dernier lieu,

c'est bien l'administration qui est maître de l'interprétation qu'il effectue en toute liberté

: « ces circulaires interprétatives de la jurisprudence exposent des raisonnements

particuliers qui usent des arguments juridictionnels soit en intégrant sans détours la

décision de justice dans le discours administratif, soit en commentant la solution

jurisprudentielle pour lui offrir un sens pragmatique, soit plus laborieusement, selon des

rédactions plus subtiles, pour en contourner les répercussions dans l'orientation de

l'action administrative. La décision de justice est alors incorporée dans les systèmes

d'action administrative » (58).

Certes, il ne faut pas exagérer la portée de cette substitution car, en définitive, le juge

pourra toujours avoir le dernier mot comme nous le montre d'ailleurs le contentieux

récent de l'enseignement bilingue par immersion dans les écoles, l'affaire des écoles

Diwan. A la suite de la suspension par le Conseil d'Etat d'un arrêté du 31 juillet 2001 et

d'une circulaire du 5 septembre 2001 relatifs à la mise en place de ce type

d'enseignement (59), le ministre a édicté un nouvel arrêté le 19 avril 2002 suivi de

plusieurs circulaires dont celle du 30 avril 2002 qui contournent littéralement

l'ordonnance du juge et confirment la mise en place de ces écoles.

Dans un premier temps, le juge des référés a suspendu ces nouveaux textes sur la base

du même type de raisonnement qu'en 2001 (60) ; dans un second temps, procédant à

une analyse sur le fond, il annule ces dispositions en les jugeant illégales, se fondant sur

les règles relatives à l'usage du français dans les services publics (61).

On voit par là toute les limites de l'interprétation administrative : même si elle se

conjugue à une volonté de réappropriation d'une interprétation juridictionnelle soit en la

transformant soit en l'occultant, elle demeure subordonnée à l'interprétation définitive

donnée par le juge. Les stratégies des interprètes authentiques sont cependant ici

intéressantes : elles montrent qu'il y a un jeu, une concurrence entre les interprètes, et

la volonté administrative de substitution est permanente.

La fonction régulatrice de l'interprétation administrative apparaît désormais balisée :

interprète authentique, l'administration forge une doctrine qui joue comme un filtre entre

le texte officiel et ses destinataires ; elle se pose par là en véritable concurrent de

l'interprète officiel. L'existence et l'importance de cette fonction conduit à s'interroger

maintenant sur la portée normative de l'interprétation administrative.

La fonction normative

L'analyse contentieuse de l'interprétation administrative tend, à travers la théorie de la

circulaire administrative, à occulter la réalité normative de l'interprétation. La

subordination de la normativité à la recevabilité du recours pour excès de pouvoir ainsi

que la place dominante du pouvoir réglementaire dans l'expression normative de

l'administration expliquent que l'interprétation soit reléguée dans une zone de non-droit.

L'arrêt Notre-Dame-du-Kreisker opère d'ailleurs le lien entre recevabilité du recours et

caractère réglementaire de la circulaire : l'interprétation ne modifiant pas

l'ordonnancement juridique, elle est à ce titre insusceptible de recours, elle est donc a-

normative.

Pour autant, la fonction normative de l'interprétation ne peut se réduire à l'analyse du

contrôle juridictionnel des circulaires. Les théories volontaristes de l'interprétation

montrent qu'au-delà du positionnement du juge, l'interprétation administrative peut

toucher l'administré de manière directe en créant à son égard une véritable obligation

juridique à laquelle il doit se plier. Plus encore, la spécificité même de l'interprétation

administrative montre que sa portée normative peut intervenir ex post en lui imposant

un changement de doctrine qui s'impose à lui : l'interprétation n'est pas seulement

source d'obligations juridiques, elle peut être aussi source d'insécurité juridique.

L'interprétation administrative, source d'obligations juridiques

1 - Si l'on définit la norme comme « la signification d'un acte par lequel une conduite est

ou prescrite ou permise et en particulier habilitée » (62), il faut reconnaître alors que

l'obligation juridique ou l'impératif, regroupant au sens large devoir et pouvoir (63), est

au coeur de cette notion : « (...) l'arrière-pensée du discours normatif juridique, c'est

l'obligation, le fait qu'une norme aboutit le plus souvent à interdire, à réduire le champ

du possible à l'alternative du licite et de l'illicite, du permis et de l'interdit » (64). Cette

définition de la norme par rapport à la notion d'impérativité transparaît également dans

les écrits de Duguit pour qui la règle de droit se conçoit comme « un règlement de

l'activité individuelle, la détermination des actes que l'homme est obligé de faire ou de

ne pas faire » (65).

L'acception du phénomène normatif par rapport à l'obligation juridique permet ainsi

d'affirmer que l'interprétation administrative est normative au moins à l'égard des

agents. Le pouvoir d'interprétation n'est en effet qu'une forme du pouvoir d'instruction

qui s'impose à l'agent à travers l'obligation d'obéissance hiérarchique. Or l'obéissance

hiérarchique est bien une obligation juridique mentionnée dans les statuts de la fonction

publique (66) et sanctionnée par l'engagement éventuel d'une procédure disciplinaire

(67). L'obligation d'obéissance hiérarchique explique que l'interprétation s'impose à

l'agent, elle est bien normative.

Cette normativité est matériellement interne (68), elle s'applique aux agents mais aussi

et plus largement à ceux qui sont inscrits dans une relation hiérarchique avec

l'administration, comme les usagers à qui s'impose, selon les mots de Carré de Malberg

empruntés du droit allemand, un rapport spécial de subordination (69). La répression

disciplinaire de l'usager prouve d'ailleurs que ce dernier est soumis aux mêmes types

d'obligations hiérarchiques que les agents (70).

Cette théorie de la sphère normative interne a été utilisée par Hauriou pour évoquer le

régime juridique des instructions ministérielles qui n'étaient à l'époque susceptibles de

recours que de la part des fonctionnaires : « elles ne produisent (...) d'effet de droit et

n'ont valeur de règle de droit qu'à l'intérieur de l'administration, mais à l'intérieur de

l'administration, elles ont cette valeur » (71). Elle a été exploitée plus largement pour

caractériser les mesures d'ordre intérieur dans leur ensemble (72), elle reste très

utilisée dans le contentieux communautaire des actes internes (73) ou dans la théorie

allemande des circulaires administratives fondée sur la dichotomie entre effet externe et

effet interne (74).

2 - Si l'interprétation peut être considérée comme normative à l'égard des personnes

incluses dans un cercle hiérarchique, peut-elle l'être à l'égard des personnes qui ne sont

pas les destinataires directs de l'interprétation ? C'est là certainement la question la plus

controversée car la théorie de la sphère normative interne est inapplicable ici, le tiers

n'étant pas engagé dans un rapport spécial de subordination.

Pour Geneviève Koubi, l'interprétation administrative ne peut être normative dans ce cas

: « (les circulaires interprétatives) ne sont pas en elles-mêmes porteuses de normes

juridiques. Elles imposent certes des conduites plus ou moins précises de la part des

agents administratifs, mais elles n'ont d'effet sur les situations juridiques des particuliers

que par ricochet » (75). Cette relation indirecte par ricochet entre le particulier et

l'interprétation n'est toutefois pas un obstacle à la reconnaissance d'un rapport normatif

si l'on veut bien admettre deux postulats.

La normativité de l'interprétation administrative peut exister en dehors de la sphère

administrative interne et concerner des tiers, des administrés non usagers.

Le recours à la théorie volontariste de l'interprétation s'avère ici très utile dans la mesure

où le choix d'une interprétation authentique par un organe d'application du droit est

analysé comme un acte de volonté, créateur de droit (76).

C'est le sens également de la théorie réaliste de l'interprétation (77). L'interprétation

administrative, comme toute interprétation, est créatrice de sens et donc génératrice de

normativité : « interpréter, c'est faire oeuvre de création juridique (...) » (78).

Elle possède en effet deux faces qui sont autant de réalités normatives (79). Elle vise

d'abord à éclaircir un texte en explicitant des dispositions souvent obscures, il s'agit ici

de la découverte du sens du texte où, à partir du texte, l'interprète révèle le contenu de

pensée porté par un énoncé juridique. Comme en matière d'interprétation

juridictionnelle, l'interprète administratif replace l'objet interprété dans son contexte ou

remonte vers ses sources : il s'agit bien d'un processus de création normative car, en

précisant le sens du texte à partir d'une volonté supposée de son auteur, l'interprète

ajoute forcément aux dispositions obscures. La seconde face de l'interprétation concerne

l'adaptation des textes : l'interprète se détache un peu plus de l'auteur du texte allant

jusqu'à corriger et compléter la réglementation initiale en fonction de l'évolution des

circonstances. Il s'agit ici non plus simplement de la découverte du sens mais de la

construction d'un sens. La circulaire Fillon de 2004 relative à la mise en oeuvre du

principe de laïcité illustre cette création normative car en définissant les tenues et signes

religieux ostensibles, elle ajoute une nouvelle catégorie, les signes ostensibles par

destination (80).

Ces deux faces de l'interprétation administrative lui donnent incontestablement la qualité

normative : la volonté de l'interprète s'impose à l'administré qui sera confronté moins au

texte lui-même qu'à sa réactualisation réalisée par l'administration, c'est en ce sens

qu'elle peut être considérée comme source d'obligations.

La normativité de l'interprétation administrative à l'égard des tiers peut ne pas être

absolue et peut générer des obligations minimales. Il faut admettre la théorie des seuils

de la normativité développée par certains auteurs qui distinguent entre impératif

catégorique et impératif conditionnel (81). Le premier signe l'existence d'une norme

traditionnelle en ce qu'il prescrit le but et les moyens, alors que le second révèle en

quelque sorte la crise du phénomène normatif car il génère des obligations facultatives

liées au consentement des destinataires, des normes non prescriptives (82).

L'analyse de l'activité interne de l'administration révèle l'existence de cet impératif

conditionnel, le pouvoir d'orientation administrative à travers les directives en est une

illustration (83). L'interprétation administrative peut également engendrer ce type

d'obligations à l'égard des particuliers en lui permettant de s'engager dans une

démarche de sollicitation de mise en oeuvre d'un texte. La circulaire du 18 mai 2004

relative au principe de laïcité organise ainsi un dialogue entre l'établissement scolaire et

les élèves dans le souci de convaincre ces derniers de l'importance du respect du

principe de laïcité (84) : en cherchant une adhésion préalable, elle contient une

proposition à impératif conditionnel. Certes, l'interprétation administrative n'est pas,

comme l'orientation administrative, une recommandation ou une incitation (85), mais

elle peut déboucher sur le même type d'obligations.

3 - Cette réalité normative dépasse la simple circulaire impérative pour reprendre la

terminologie du juge administratif depuis l'arrêt Mme

Duvignères de 2002. Les circulaires

impératives regroupent une partie seulement de l'interprétation administrative : celle qui

modifie l'ordonnancement juridique ou qui impose une interprétation (86).

En ce sens, le caractère « impératif » dégagé par le juge ne peut pas être synonyme de

« normatif » : l'interprétation, normative par principe, sera en plus impérative si elle

détient certains caractères qui permettront au juge de l'excès de pouvoir de la contrôler.

La notion d'impérativité dégagée par le juge doit s'entendre de manière contentieuse,

comme un moyen de recevabilité du recours ; en ce sens, elle se rapproche davantage

de l'acte décisoire, condition objective de la recevabilité du recours, que de l'acte

normatif dont l'existence est déterminée en dehors du contrôle juridictionnel (87). C'est

sous cet angle que l'on peut affirmer qu'il n'y a pas vraiment de rupture entre Notre-

Dame-du-Kreisker et Mme

Duvignères (88). Cette dissociation nécessaire entre impératif

et normatif peut d'ailleurs surprendre le théoricien du droit car au fond de la norme, il y

a cette idée d'impératif comme le souligne Denys de Béchillon : « l'assise du discours

normatif, c'est l'impératif » (89). On peut regretter à cet égard l'utilisation par le juge

d'un concept qui revêt d'un point de vue théorique une toute autre signification.

Poser la fonction normative de l'interprétation administrative permet ainsi de souligner

en creux les insuffisances du contrôle des circulaires. Même si le juge a

incontestablement ouvert la recevabilité du recours depuis l'abandon de la théorie de la

circulaire réglementaire, il laisse de côté toute une partie des circulaires interprétatives

qui ne sont pas impératives au sens contentieux, alors mêmes qu'elles sont normatives

au sens de la théorie de l'interprétation. Cette insuffisance marque les limites du contrôle

juridictionnel.

L'interprétation administrative, source d'insécurité juridique

1 - L'interprétation donnée par les circulaires administratives est d'autant plus créatrice

de droit pour les administrés qu'elle peut être source d'instabilité juridique pour eux.

L'administration n'étant pas liée par sa propre interprétation, elle peut donner une

interprétation différente d'un texte qui constituera un véritable changement de doctrine

pour l'administré. L'effet normatif de l'interprétation est alors inversé : après l'imposition

d'une première doctrine, créatrice de droits et d'obligations, son retrait et l'imposition

d'une deuxième doctrine, au détriment de la stabilité des situations juridiques, créent

une nouvelle réalité normative.

Ce changement de doctrine heurte le principe de la confiance légitime qui imprègne

aujourd'hui l'ordre juridique (90). Issu du droit allemand (91) et du droit

communautaire (92), il y reçoit des applications diverses : « il a été invoqué en vue de

faire protéger les droits acquis des particuliers, de limiter les possibilités de retrait des

décisions administratives individuelles, pour contraindre l'administration à respecter ses

propres décisions, promesses ou engagements » (93). En droit communautaire par

exemple, une application remarquable de ce concept se retrouve dans le principe selon

lequel l'administration se lie elle-même par la voie d'une pratique administrative

constante, pratique qui peut justement résulter d'un acte interne selon la jurisprudence

(94). L'idée est d'obliger l'administration à respecter sa propre doctrine quelle que soit

l'origine de cette dernière : l'ensemble de ces textes, même s'ils ne sont pas susceptibles

de recours, constituent en quelque sorte une pratique administrative que l'administré

peut invoquer.

En droit français, si le principe de confiance légitime n'a pas vraiment été consacré

(95), il est certain qu'il irrigue l'idée d'invocabilité des instructions internes, c'est-à-dire

la possibilité pour l'administré de s'en prévaloir devant l'administration. L'article L. 80 A

du livre des procédures fiscales s'inspire fortement de ce principe en interdisant la

rétroactivité de la doctrine fiscale quelle que soit son origine (96) ; c'est aussi l'objet de

l'article 1er du décret du 28 novembre 1983 qui entendait, en généralisant l'invocabilité

des instructions et circulaires, étendre en même temps le mécanisme de garantie contre

les changements de doctrine administrative (97). L'échec de cet article 1er montre que

le Conseil d'Etat n'est pas encore prêt à une telle généralisation qui conduirait à nuancer,

dans certains cas l'application du principe de légalité (98).

2 - La réflexion sur la portée normative de l'interprétation administrative passe

aujourd'hui moins par un renforcement du recours pour excès de pouvoir que par les

moyens à trouver pour obliger l'administration à respecter sa propre doctrine interne.

L'idée de généraliser le mécanisme d'invocabilité de l'interprétation administrative est

toujours à l'ordre du jour même si la question a été évacuée lors de la réforme du 12

avril 2000 (99). La vague de réforme relative à la simplification du droit a débouché sur

l'adoption d'une seconde loi d'habilitation le 9 décembre 2004 (100) semble avoir pris

la mesure de cette carence mais de manière très ciblée : elle contient en effet une

disposition permettant l'invocabilité des circulaires et de la doctrine administrative dans

le droit de la sécurité sociale sur le modèle de l'article L. 80 A du livre des procédures

fiscales (101).

La généralisation de cette technique se heurte toutefois à plusieurs problèmes. Le

premier est la crainte d'enfermer l'administration dans un cadre trop étroit et de lui ôter

tout liberté d'action dans l'usage de son pouvoir d'interprétation. Cette objection a été

déjà soulevée pour les directives pour lesquelles on souligne que l'orientation de l'usage

du pouvoir discrétionnaire par l'administration n'est possible que si elle n'enlève à

l'autorité administrative la possibilité d'y déroger (102). Plus fondamentalement,

l'invocabilité heurte le principe de légalité et plus précisément le principe de hiérarchie

normative car elle permettrait de faire prévaloir une interprétation illégale sur la loi, c'est

d'ailleurs l'objection qui a été faite au mécanisme de l'article L. 80 A du livre des

procédures fiscales, frappé d'un soupçon d'inconstitutionnalité (103). C'est d'ailleurs

aussi pour cette raison que le décret de 1983 a subordonné l'invocabilité des circulaires à

leur conformité aux lois et règlements.

Comment dès lors surmonter ces obstacles incontestables à la généralisation de

l'invocabilité de l'interprétation administrative, composante pourtant essentielle du

principe de la confiance légitime ? Le droit étranger peut constituer un élément de

réflexion.

Le droit allemand considère de manière générale que les circulaires administratives

(Verwaltungsvorschriften) sont certes des règles juridiques mais essentiellement internes

(Innenrecht) et non externes (Aussenrecht) dans le sens où elles ne créent pas de droits

et d'obligations pour le particulier (104). Elles peuvent néanmoins avoir des effets

externes indirects quand elles heurtent deux principes fondamentaux : le principe

d'égalité et surtout le principe de confiance légitime (105). Dans ce cas, le juge admet

qu'un contrôle incident est possible, c'est-à-dire que le requérant peut invoquer la

circulaire lors des différentes actions permises par la loi sur la juridiction administrative

(VwGO), comme l'action en annulation ou l'action tendant à l'obtention d'une prestation

(106).

Plus éloquent encore, la nouvelle loi néerlandaise sur la procédure administrative,

codifiant la jurisprudence sur ce point, dispose que « les directives et circulaires

administratives contraires à une règle de droit ne peuvent être invoquées par un

particulier à moins que leur application ne lèse aucun droit des tiers : dans ce cas, le

principe de confiance légitime oblige l'administration à appliquer ces instructions mêmes

si elles sont illégales » (107).

Cet exemple néerlandais pourrait inspirer une réforme législative en France. Cette

dernière pourrait intervenir en deux temps. Il s'agirait d'abord d'obliger l'administration à

se lier à la doctrine qu'elle s'est fixée par la voie de l'interprétation ou de l'orientation

tout en maintenant certaines dérogations, elle doit alors justifier de raisons valables pour

s'en écarter (motifs d'intérêt général, circonstances particulières, illégalité...). Il s'agirait

ensuite de généraliser l'invocabilité de l'interprétation administrative véhiculée par les

circulaires et instructions.

Faut-il maintenir ici la réserve de la non-contrariété aux lois et règlements comme le

dispose l'article 1er du décret de 1983 ? Le principe de légalité commande le maintien de

cette réserve. Le problème est que le juge administratif l'a interprété très strictement,

paralysant ainsi l'effet de l'article 1er : ce dernier est écarté quand l'instruction est

directement contraire à l'une de ces normes mais aussi quand elle ajoute simplement à

ces normes (108).

La reprise telle quelle de cette réserve est donc risquée : si le juge administratif

maintient une interprétation stricte, le mécanisme risque d'être vidé de sa substance. Il

faut alors trouver une formule qui incite le juge à en avoir une interprétation ouverte. Le

principe de légalité peut en effet être interprété de manière plus ou moins souple (109)

: il peut s'entendre comme un principe de stricte conformité - c'est le sens donné par le

juge administratif - ou comme un principe de non-incompatibilité - c'est plutôt le sens

donné par le juge judiciaire.

Comment pousser le juge administratif à interpréter la réserve de non-contrariété aux

lois et règlements comme une réserve de non-incompatibilité et non de conformité ? Une

voie intéressante serait peut-être de libeller le mécanisme d'invocabilité ainsi : les

circulaires et instructions sont invocables sous réserve qu'elles ne soient pas

manifestement contraires aux lois et règlements. Le contrôle du « manifeste » est

familier au juge administratif : il lui permet d'avancer dans son contrôle tout en

respectant certaines exigences. L'illégalité manifeste pourrait ainsi être réservée aux

circulaires qui violent directement les lois et règlements ; si elles ajoutent simplement à

ces normes, elles pourraient être considérées comme compatibles et donc invocables.

L'invocabilité demeure pour l'instant un mécanisme largement défaillant en droit

français. Ce constat n'est que la traduction d'une méconnaissance de la place aujourd'hui

acquise par l'interprétation administrative, activité de régulation normative essentielle.

Une réhabilitation s'impose donc. Elle suppose certainement une redéfinition des

fonctions de l'administration aujourd'hui. Elle suppose également une réflexion plus

générale sur la manière d'aborder le droit administratif, encore très marqué par des

préoccupations contentieuses. L'interprétation administrative ouvre donc un chantier.

Celui-ci est immense.

Mots clés :

ACTE ADMINISTRATIF * Circulaire * Circulaire impérative * Interprétation administrative

* Dimension régulatrice et normative

GENERALITES * Méthodologie * Interprétation administrative * Dimension régulatrice et

normative * Circulaire impérative

(1) Dictionnaire encyclopédique de théorie et de sociologie du droit, LGDJ, 1993, p. 314.

(2) J. Chevallier, « Les interprètes du droit », in P. Amselek (dir.), Interprétation et droit,

Bruylant Bruxelles, 1995, p. 115.

(3) H. Kelsen, Théorie pure du droit, Dalloz, 1962, p. 453 et s.

(4) V. les analyses de M. Troper, notamment, Pour une théorie juridique de l'Etat, PUF «

Léviathan », 1994 ; La théorie du droit, le droit, l'Etat, PUF « Léviathan », 2001 ; La

philosophie du droit, coll. Que sais-je, n° 857, PUF 2003 ; V. également Droits 2003, n°

37, « Michel Troper ».

(5) V. notamment, Circulaires interprétatives entre incertitudes socio-politiques et

indécisions juridiques, RRJ 1996, p. 785 s. ; Circulaires interprétatives et jurisprudence

administrative, Petites affiches 24 janv. 1996, p. 17 s. ; « Les circulaires du Premier

ministre (argumentations et justifications) », Etudes en l'honneur de Georges Dupuis.

Droit public, LGDJ, 1997, p. 187 s. ; surtout : Les circulaires administratives, Economica,

2003, p. 201 s. et « Distinguer « l'impératif » du « réglementaire » au sein des

circulaires interprétatives », RD publ. 2004, p. 499 et s.

(6) Notamment R. Chapus, Droit administratif général, T. 1, Montchrestien,15e éd.,

2001, p. 513 : « Dans les faits, un fonctionnaire attend d'avoir reçu la circulaire

adéquate pour faire application des dispositions législatives ou réglementaires, qui

pourtant sont déjà en vigueur ».

(7) Sur cet aspect, notamment, P. Combeau, L'activité juridique interne de

l'administration, contribution à l'étude de l'ordre administratif intérieur, Thèse Bordeaux

IV.

(8) V. notamment G. Koubi, Les circulaires administratives, op. cit. p. 201 s.

(9) Les mesures d'ordre intérieur. Essai sur les caractères juridiques de la vie intérieure

des services, Sirey, 1934, p. 380.

(10) Pour une analyse des fonctions et objets des circulaires, V. G. Koubi, op. cit.

(11) V. P. Combeau, Thèse précitée.

(12) CE, Ass., 29 janv. 1954, Institution Notre-Dame-du-Kreisker, Lebon p. 64 ; RPDA

1954, p. 50, concl. Tricot ; AJDA 1954, II, p. 5, chron. MM. Gazier et Long.

(13) V. notamment, P. Combeau, Un oubli dans la réforme : l'invocabilité des circulaires

et instructions de services, AJDA 2000, p. 495 ; Une avancée dans le contrôle

juridictionnel des circulaires ?, note sous CE, Sect., 18 déc. 2002, Mme

Duvignères,

Petites affiches 23 juin 2003, p. 22.

(14) R. Chapus, Droit administratif général, t. I, préc., p. 512.

(15) Les circulaires peuvent transmettre un acte, contenir une simple information, inviter

les agents publics à adresser à l'administration des informations ou indications, ou

donner des instructions aux agents publics sur leur fonction...

(16) Flexible Droit, pour une sociologie du droit sans rigueur, LGDJ, 10e éd. 2001, p. 25

(17) Traité de droit constitutionnel, t. II, Albert Fontemoing 1928, p. 359.

(18) Le contrat comme norme de droit public positif, RFDA 1992, p. 25 .

(19) CE 18 déc. 2002, RFDA 2003, p. 280, concl. P. Fombeur , p. 510, note Petit ;

AJDA 2003, p. 487, chron. F. Donnat et D. Casas ; JCP 2003, n° 5, note J. Moreau ;

Petites affiches 23 juin 2003, note P. Combeau ; GAJA, 14e éd., 2003, n° 118 ; V. aussi :

J.-B. Auby, Le juge et les interprétations administratives, Dr. adm. mars 2003, p. 2 ; J.

Moreau, Sur l'interprétation du mot interprétation, à propos des circulaires

réglementaires et des circulaires interprétatives, JCP éd. A 2003, n° 5, 1064 p..

(20) Sur cet aspect, V. les analyses de G. Koubi, Distinguer l'impératif du réglementaire

au sein des circulaires interprétatives, préc., p. 499 et s.

(21) Concl. P. Fombeur préc.

(22) C'est le sens des analyses de G. Koubi, Les circulaires administratives, op. cit.

(23) Pour une analyse différente, V. G. Koubi, Distinguer l'impératif..., préc. ; l'auteur

souligne en particulier que « le maintien d'une distanciation entre interprétation juridique

et interprétation administrative est (...) essentiel pour la stabilité du système juridique et

la cohérence du droit (...) », p. 507, note 36.

(24) G. Timsit, in Etat, Loi, Administration, Mélanges Ep. Spiliotopoulos, Bruylant

Bruxelles, 1998, p. 441.

(25) Définition du Nouveau Petit Robert.

(26) Théorie pure du droit, Dalloz, 1962, p. 453.

(27) Pour une analyse de ces acteurs, J. Chevallier, « Les interprètes du droit », in P.

Amselek (dir.), Interprétation et droit, Bruylant Bruxelles, 1995, p. 115.

(28) V. notamment J.-J. Bienvenu, T. Lambert, Droit fiscal, PUF, 2e éd., n° 84 s. ; L.

Vapaille, La doctrine administrative fiscale, L'Harmattan, 1999.

(29) G. Koubi, Les circulaires administratives, préc., p. 215

(30) G. Koubi, Circulaires administratives, entre incertitudes socio-politiques et

indécisions juridiques, préc. p. 787.

(31) Pour G. Koubi, il s'agit de différents « marqueurs temporels (chaque fois que,

pendant, toutefois), factuels (par là-même, lorsque, puisque), conceptuels

(distinctement, indépendamment, fondamentalement), « aspectuels » (encore, déjà,

également) », Les circulaires administratives, préc., p. 214.

(32) Ces deux circulaires (JO 29 août 2003, p. 14720 et JO 2 oct. 2003, p. 16824)

demandent aux ministres de mettre en place des chartes de la qualité de la

réglementation et de désigner des hauts fonctionnaires en charge de cette question.

(33) Circulaire du 12 déc. 1989, dite Circulaire Jospin, JO 15 déc. 1989, p. 15577 ;

Circulaire n° 93-316 du 26 oct. 1993 relative au respect de la laïcité, BOEN, 18 nov.

1993, n° 39, p. 3609 ; Circulaire n° 1649 du 20 sept. 1994, dite Circulaire Bayrou, sur le

port de signes ostentatoires dans les établissements scolaires, BOEN, 29 sept. 1994, n°

35, p. 2529.

(34) Circulaire du 18 mai 2004 dite Circulaire Fillon relative à la mise en oeuvre de la loi

n° 2004-228 du 15 mars 2004 encadrant, en application du principe de laïcité, le port de

signes ou de tenues manifestant une appartenance religieuse dans les écoles, collèges et

lycées publics, JO 22 mai 2004, p. 9033 ; pour un commentaire, O. Dord, Laïcité à

l'école : l'obscure clarté de la circulaire « Fillon » du 18 mai 2004, AJDA 2004, p. 1523 .

(35) H. Kelsen, Théorie pure du droit, préc., p. 454.

(36) M. Troper, « Une théorie réaliste de l'interprétation », in La théorie du droit, le

droit, l'Etat, PUF, 2001, p. 80 ; V. également : M. Troper, La Philosophie du droit, Que

sais-je, n° 857, PUF, 2003, p. 100 s. ; v° Interprétation, in D. Alland et S. Rials,

Dictionnaire de la culture juridique, Quadrige Lamy PUF, 2003.

(37) M. Troper, Réplique à Otto Pfersmann, RFD const. 2002, p. 342.

(38)Ibid. Pour O. Pfersmann, au contraire, l'une des difficultés essentielles de la théorie

réaliste de l'interprétation serait de renvoyer « au statut d'organe le seul critère de la

normativité », Contre le néo-réalisme juridique. Pour un débat sur l'interprétation, RFD

const. 2002, p. 323.

(39) Pour D. de Béchillon, « la juridicité d'une norme suppose l'existence d'une

habilitation de son auteur à exercer un pouvoir normatif », Qu'est-ce qu'une règle de

droit ?, O. Jacob 1997, p. 252.

(40) Pour une application de la théorie des compétences à l'administration, V. F.-P.

Bénoit, Le droit administratif français, Dalloz, 1968, p. 470.

(41) Sur ce rattachement du pouvoir d'instruction à la théorie des compétences

implicites, V. P. Combeau, thèse préc. p. 239 s.

(42) CE, 30 juin 1950, Lebon p. 413 ; D. 1951, p. 593, note F. Marion ; Dr. soc. 1951, p.

246, concl. J. Delvolvé ; S. 1951, III, p. 85, note J.-M. Auby.

(43) R. Chapus, Droit administratif général, T. 1, préc., n° 545.

(44) M. Troper, Réplique à O. Pfersmann, RFD const. 2002, p. 341.

(45) V. E. Péchillon et M. Herzog-Evans, Droit pénitentiaire : la réécriture de la loi par

voie de circulaires, Petites affiches 20 mars 2001, p. 8 et 21 mars 2001, p. 8 : à propos

de la circulaire du 31 octobre 2000, relative à la procédure disciplinaire des détenus qui

applique aux détenus l'article 24 de la loi du 12 avril 2000 relative aux droits des

citoyens dans leurs relations avec les administrations.

(46) CE, 14 mars 2003, Louis le Guidec, AJDA 2003, p. 1446, note G. Koubi ; Petites

affiches 5 nov. 2003, p. 7, note B. Seiller.

(47) V. ici G. Koubi, Distinguer l'impératif..., préc. p. 509.

(48) J. Chevallier, « Les interprètes du droit », in P. Amselek (dir.) Interprétation et

droit, Bruylant Bruxelles, 1995, p. 115 s.

(49) J. Chevallier, préc., p. 115.

(50) J. Chevallier, préc., p. 116.

(51) J. Chevallier, Les interprètes du droit, préc., p. 118.

(52) G. Koubi, Circulaires interprétatives et jurisprudence administrative, Petites affiches

24 janv. 1996, p. 18.

(53) Pour une analyse, V. G. Koubi, Les Circulaires administratives, préc., p. 256 s.

(54) Par ex. circulaire 12 mai 1998 relative à l'application de la loi du 11 mai 1998

relative à l'entrée et au séjour des étrangers en France et au droit d'asile, BOMI 2e

trimestre 1998, n° 98-2, p. 29.

(55) « Retenant plus ou moins les variables pertinentes de l'interprétation

juridictionnelle, la circulaire se superpose à la décision de justice, interprétant la loi ou le

règlement à la lumière de l'arrêt », ibid.

(56) Circulaire du 20 juillet 1995 relative à l'interdiction, pendant la période estivale, de

certaines activités s'exerçant sur la voie publique, notamment la mendicité : elle apporte

de nouvelles pistes pour interdire l'activité de mendicité (il s'agit du préjudice esthétique

prévu à l'art. L 131-4-1 du code des communes issu de la loi du 3 janv. 1991 donnant la

possibilité au maire d'instituer des secteurs protégés dans certaines parties de la

commune considérées comme particulièrement sensibles).

(57) Par exemple la circulaire du 7 mars 1997 relative à la déconcentration des décisions

administratives (JO 13 mars 1997, p. 3905) et celle du 24 déc. 1997 sur le même sujet

(JO 27 déc. 1997, p. 46005) reprenant la définition jurisprudentielle de la décision

administrative individuelle.

(58) G. Koubi, Circulaires interprétatives et jurisprudence administrative, préc., p. 18.

(59) CE, ord., 30 oct. 2001, Syndicat national des enseignants du second degré et

autres, Lebon p. 521 ; D. 2002, Jur. p. 601, note G. Koubi et G. J. Gugliemi .

(60) CE, ord., 18 juill. 2002, Union nationale des syndicats autonomes Education et

autres, Lebon, tables, p. 861 ; RD publ. 2002, p. 1351, étudeA. Viola ; Petites affiches

30 oct. 2002, p. 17, note P.-Y. Chicot.

(61) CE, 29 nov. 2002, Syndicat national des enseignants du second degré et autres (1re

espèce), Union nationale des syndicats autonomes (2e espèce), JCP éd. A 2002, Savoir,

1295, p. 329, note G. Koubi et G. J. Guglielmi ; AJDA 2002, p. 1512, note A. Viola .

(62) H. Kelsen, Théorie pure du droit, préc. 7.

(63) Pour cette définition large : R. Capitant, L'impératif juridique, Dalloz, 1928, p. 63 s.

(64) D. de Béchillon, Qu'est-ce qu'une règle de droit ?, préc., p. 175 ; pour l'auteur,

cette obligation se forme dans l'esprit de chacun à partir du moment où apparaît le

sentiment que le respect de cette règle est essentiel au maintien de la solidarité sociale.

(65) Traité de droit constitutionnel, T. I, de Boccard, 3e éd., 1927, p. 82.

(66) Par ex., art. 28 de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations

des fonctionnaires.

(67) Art. 29 de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des

fonctionnaires.

(68) Sur cet aspect, V. P. Combeau, thèse préc., p. 213.

(69) La confrontation de la théorie de la formation du droit par degré avec les idées et

les institutions consacrées par le droit positif français, Sirey, 1933, p. 124. Pour J. du

Bois de Gaudusson, « parce qu'il devient membre de l'institution, qu'il pénètre dans

l'institution administrative, il incombe à l'usager des services publics, une obligation

générale d'obéissance au pouvoir du chef de service », L'usager du service public

administratif, LGDJ 1974, p. 237.

(70) J. du Bois de Gaudusson, thèse préc., p. 253.

(71) Note sous CE, 22 févr. 1918, Cochet d'Hattecourt, S. 1921, 3, p. 9.

(72) V. notamment les analyses de M. Waline, Traité de droit administratif, Sirey, 9e éd.,

1963, p. 510.

(73) V. par ex., CJCE, 9 oct. 1990, République française c/ Commission, AJDA 1991, p.

57, note P. Le Mire .

(74) V. notamment, H. Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, Verlag CH Beck München,

14e éd., 2002, § 24, p. 15; pour l'auteur, les circulaires (Verwaltungsvorschriften)

déploient leurs effets juridiques dans le domaine administratif intérieur (Innenwirkung) ;

en tant que règles internes, elles s'imposent aux autorités administratives subordonnées

et aux agents mais pas aux citoyens pour qui elles ne créent pas d'obligations.

(75) Distinguer l'impératif..., préc., p. 519.

(76) V. ici H. Kelsen, Théorie pure du droit, préc., p. 460.

(77) V. M. Troper, La théorie du droit, le droit, l'Etat, PUF « Léviathan », 2001.

(78) A. Cocâtre-Zilgien, La nature juridique des mesures d'ordre intérieur en droit

administratif français, RISA 1958, p. 493-494. Pour M. Mockle, « qu'elle soit comprise

dans un sens classique ou dans un sens plus étendu, l'interprétation administrative est

un procédé proprement normatif », Recherche sur les pratiques pararéglementaires,

LGDJ, 1984, p. 228.

(79) D. Mockle, Recherches sur les pratiques administratives pararéglementaires, LGDJ,

1984, p. 228.

(80) V. les remarques de O. Dord, art. préc. : les signes ostensibles par destination

s'opposent aux signes ostensibles par nature en ce qu'ils sont portés en dehors de toute

signification religieuse et qui deviennent des signes confessionnels par le comportement

de l'élève. Pour ces signes, la circulaire prévoit qu'il revient à l'administration, et non

plus au juge, d'identifier l'existence du caractère ostensible.

(81) Kant fut à l'origine de cette distinction : Métaphysique des moeurs, Introduction, T.

I, GF-Flammarion, 1994, p. 172 et s. ; théorie reprise par R. Capitant, Introduction à

l'étude de l'illicite, l'impératif juridique, Dalloz 1928, et D. de Béchillon, Qu'est-ce qu'une

règle de droit ?, O. Jacob, 1997.

(82) Sur ce phénomène, V. notamment, J-B. Auby, Prescription juridique et production

juridique, RD publ. 1988, p. 673.

(83) V. notamment, G. Timsit, Archipel de la norme, PUF, 1997, p. 162, également, P.

Combeau, thèse préc., p. 129.

(84) Préc.

(85) V. ici les remarques de G. Koubi, Distinguer l'impératif..., préc., p. 521. L'auteur

précise également que l'interprétation administrative ne peut révéler une obligation de

type conditionnel que si elle est convenablement diffusée et publiée, ce qui n'est pas le

cas des circulaires.

(86) V. concl. P. Fombeur préc. sur CE, Sect., 18 déc. 2002, Mme

Duvignères, RFDA

2003, p. 274 .

(87) Sur cet aspect, P. Combeau, Une avancée dans le contrôle juridictionnel des

circulaires ?, note sous CE 18 déc. 2002, Mme

Duvignères, Petites affiches 23 juin 2003,

p. 22 s., préc.

(88) V. J. Moreau, Sur l'interprétation du mot « interprétation », à propos des

circulaires..., préc. ; G. Koubi, Distinguer l'impératif..., préc., p. 501 ; l'auteur affirme

d'ailleurs clairement que « la notion de « disposition impérative » est donc bien d'ordre

procédural », préc. p. 522.

(89) Qu'est-ce qu'une règle de droit ?, préc. p. 175.

(90) Sur ce principe, V. en particulier : J.-P. Puissochet, « Vous avez dit confiance

légitime ? (le principe de la confiance légitime en droit communautaire) », dans L'Etat de

droit. Mélanges en l'honneur de Guy Braibant, Dalloz, 1996, p. 581 et s. ; E.

Prevedourou, Le principe de la confiance légitime en droit public français, éd. Sakkoulas,

Athènes 1998 ; J.-M. Woehrling, « La France peut-elle se passer du principe de confiance

légitime ? », Gouverner, administrer, juger, Liber Amicorum Jean Waline, Dalloz, 2002,

p. 749.

(91) Sur ce point, O. Pfersmann, Regard externe sur la protection de la confiance

légitime en droit constitutionnel allemand, RFDA 2000, p. 236 et s.

(92) CJCE, 5 juin 1973, Commission c/ Conseil, aff. 81/72, Rec. p. 575 ; ce principe a

été ultérieurement qualifié de « principe fondamental de la Communauté » (CJCE 5 mai

1981, Dürbeck, aff. 112/80, Rec. p. 1095, p. 1019).

(93) J.-P. Puissochet, art. préc., p. 585.

(94) V. CJCE, 30 janv. 1994, Louwage c/ Commission, aff. 148/73 à propos d'une

directive interne.

(95) Contrairement au droit allemand où il a une valeur constitutionnelle car constitutif

du principe de l'Etat de droit ou au droit communautaire où il est un véritable principe

général du droit, le principe de la confiance légitime comme celui de la sécurité juridique

duquel il s'inspire, n'a aucune valeur de principe pour l'instant malgré la position du

Tribunal administratif de Strasbourg qui l'invoque expressément pour reconnaître une

responsabilité administrative du fait d'un changement brusque de réglementation (TA

Strasbourg, 8 déc. 1994, Freymuth, AJDA 1995, p. 555, concl. J. Pommier ; JCP 1995,

II, n° 22474, concl. ; RFDA 1995, p. 963, note M. Heers ; 9 avr. 1997, Caisse

régionale de Crédit agricole mutuel d'Alsace, Rev. Europe févr. 1998, n° 45).

(96) P. Bern, La protection du contribuable contre les changements de doctrine

administrative, RSF 1971, p. 751 et s. ; également : S. Austry, La garantie contre les

changements de doctrine, RJF 1996, p. 478 ; E. Mignon, Doctrine administrative :

jurisprudence récente, questions en suspens, RJF 2000, p. 487.

(97) Sur l'article 1er spécifiquement : P. Amselek, L'opposition à l'administration de sa

propre doctrine, les innovations apportées par le décret du 28 novembre 1983, RD fisc.

1984, n° 4, p. 19 ; M. Heinis, L'article 1er du décret du 28 nov. 1983 devant le juge de

l'impôt, Petites affiches 1er juill. 1994, n° 78, p. 7 ; G. Noël, Les vicissitudes des

circulaires opposables, RJCO 1989, p. 17 ; P. Combeau, Un oubli dans la réforme :

l'invocabilité des circulaires et instructions administratives, préc

(98) Sur ce point : X. Prétot, De l'esprit des circulaires et instructions... et des rapports

qu'elles entretiennent avec le droit social, RJS 1997, p. 422 ; Les grands arrêts du droit

de la sécurité sociale, Dalloz, 2e éd., 1998, n° 7. La Cour de cassation, dans la mesure

où elle tient compte de cet article 1er est, en ce sens, plus en phase avec le principe de la

confiance légitime.

(99) P. Combeau, Un oubli dans la réforme : l'invocabilité des circulaires et instructions

administratives, préc.

(100) Loi n° 2004-1343 du 9 décembre 2004 de simplification du droit, JO 10 déc., p.

20857, avalisée par le Conseil constitutionnel, décision n° 2004-506 DC du 2 décembre

2004. La première loi n° 2003-591 du 2 juillet 2003 habilitant le gouvernement à

simplifier le droit ne comporte pas de dispositions relatives à l'invocabilité de

l'interprétation administrative.

(101) C'est l'objet de l'article 52 de la loi habilitant le gouvernement à simplifier le droit :

« dans les conditions prévues à l'article 38 de la Constitution, le gouvernement est

autorisé à prendre par ordonnance toutes mesures de nature à renforcer les droits des

cotisants dans leurs relations avec les organismes chargés du recouvrement des

contributions et des cotisations de sécurité sociale aux fin de : 1° - permettre aux

cotisants de se prévaloir des circulaires et instructions ministérielles publiées 2° -

permettre aux cotisants d'invoquer l'interprétation de l'organisme de recouvrement sur

leur situation au regard de la législation relative aux cotisations et aux contributions de

sécurité sociale (...) ». Cette disposition qui fait un parallèle (contesté) entre cotisations

de la sécurité sociale et impositions constituera, quand elle sera aménagée une

intéressante contribution au régime des circulaires en matière de droit social ; sur ce

point, X. Prétot, De l'esprit des circulaires et instructions... , préc.

(102) V. R. Chapus, Droit administratif général, T. 1, préc., n° 691.

(103) Pour une synthèse, V. L. Vapaille, La doctrine administrative fiscale, L'Harmattan,

1999, p. 180 et s. ; V. Haim, L'article L 80-A est-il inconstitutionnel ?, Dr. fisc. 1995, p.

549.

(104) V. notamment, C. Autexier, Introduction au droit public allemand, PUF, 1997, n°

149 ; H. Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 14e éd. München, 2002, § 24 ; H.J.

Wolff & O. Bachof & R. Stober, Verwaltungsrecht I, 11e éd., München, 1999, §2 4 ;

Erichsen & Martens (Hg), Allgemeines Verwaltungsrecht, 11e éd., Berlin, 1998, § 6.

L'étude fondamentale est celle de F. Ossenbühl dans sa thèse, Verwaltungsvorschriften

und Grundgesetz, Berlin, 1968.

(105) V. notamment, H. Maurer, préc., § 24, 24.

(106) Pour une présentation du système des actions, V. C. Autexier, Introduction au

droit public allemand, préc., n° 323 et s., W-R. Schenke, Verwaltungsprozessrecht, C.F.

Müller, 9e éd., 2004. Ce système de contrôle incident n'est cependant possible qu'à

l'égard de certaines circulaires ; quant aux les circulaires interprétatives, le juge reste

assez réticent à leur reconnaître un effet externe, v. H. Maurer, préc, § 24, 29.

(107) Cité par J.-M. Woehrling, La France peut-elle se passer du principe de confiance

légitime ?, préc., p. 759.

(108) P. Combeau, Un oubli dans la réforme : l'invocabilité des circulaires et instructions

administratives, préc., p. 499. Cette position est d'autant plus restrictive que le juge

judiciaire, de son côté, a une interprétation plus souple de cette réserve : il accepte

l'invocabilité de la circulaire qui ajoute aux lois et règlements.

(109) V. l'étude de C. Eisenmann, Le droit administratif et le principe de légalité, EDCE,

1957, p. 25.

RFDA © Editions Dalloz 2012