TEORIA E REALIDADE DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

DOCENTE: Prof. Dr. Carlos Ayres Britto

MESTRANDO: Luiz Fernando Arantes Paulo

DATA: 15/07/2014

FICHAMENTO: Capítulo 1 – Objeto e tarefa de uma teoria dos direitos fundamentais – ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Tradução de Virgílio Afonso da Silva. 2ª ed. São Paulo: Malheiros, 2012.

I – O conceito de uma teoria jurídica geral dos direitos fundamentais na Constituição alemã

1. Teoria dos direitos fundamentais da Constituição alemã

Restringe-se ao estudo dos direitos fundamentais positivados na Constituição alemã.

2. Teoria jurídica dos direitos fundamentais da Constituição alemã

A teoria jurídica caracteriza-se como uma teoria dogmática, pois parte de um direito positivo de um determinado ordenamento, e distingue-se em 3 dimensões: 1. Analítica; 2. Empírica; e 3. normativa.

A dimensão analítica refere-se aos aspectos conceituais e sistemáticos do direito vigente.

A dimensão empírica refere-se à cognição do direito positivo válido e a aplicação de premissas empíricas na argumentação jurídica (argumentos consequencialistas). Isso porque, a simples descrição legislativa não esgota as possibilidades de validade jurídica. A dimensão empírica considera, além das leis, as decisões judiciais (direito jurisprudencial).

A dimensão normativa refere-se à crítica da prática jurisprudencial, que, a partir de valorações e fundamentações, deve ser capaz de determinar a decisão correta em um caso concreto.

A teoria jurídica deve ser capaz de combinar as três dimensões, apoiando-se em clareza conceitual, ausência de contradição e coerência como pressupostos de todas as ciências.

3. Teoria jurídica geral dos direitos fundamentais da Constituição alemã

A teoria refere-se a todos os direitos fundamentais da Constituição alemã, razão pela qual se apresenta como uma teoria jurídica geral.

II – Teoria dos direitos fundamentais e teorias dos direitos fundamentais

Propõe-se a formulação de uma teoria integradora, capaz de combinar a teorias unipolares (que reduzem os direitos fundamentais a apenas uma tese básica) e a teoria combinada, que recorre casuisticamente a diferentes teorias, mesmo que contraditórias entre si, como identificado na jurisprudência do Tribunal Constitucional Federal alemão.

III – Teoria dos direitos fundamentais como teoria estrutural

Alexy argumenta que a dimensão analítica, ou seja, sistemático-conceitual, desempenha um papel importante na construção de uma teoria estrutural, que é parte integrante de uma teoria integrativa dos direitos fundamentais. Ao expor as divergências entre os defensores e os críticos da tradição positivista-analítica, o autor pondera que a teoria estrutural que propõe pertence à tradição analítica da jurisprudência dos conceitos.