Welkom

Faillissement en zekerheden

Horeca Business Club LimburgAnkerhof 5 juli 2011

Michel Rompelberg

Inleiding: kantoor

RRA Advocaten N.V.Kerkstraat 46367 JE Ubachsberg045-5620540

www.rra.nl

Inleiding: kantoor

7 advocaten, gespecialiseerd in:

• Vastgoedrecht• Ondernemingsrecht• Handelsrecht en intellectuele eigendom• Arbeidsrecht

10 ondersteunende medewerkers

Inleiding: spreker

Mr. Michel Rompelberg

• Advocaat sinds 1995• Penningmeester Orde van Advocaten Maastricht

• Gespecialiseerd in:• Faillissementsrecht (lid INSOLAD)• Lid commissie faillissementsrecht Maastricht

• Aansprakelijkheid van: • bestuurders /commissarissen / feitelijk

leidinggevenden / moedervennootschappen• Banken

• Ervaringsdeskundige horeca /faillissement

Ervaringsdeskundige …

Kennisontbijt RRA advocaten N.V.

Enkele hoofdregels:

• vordering-> procedure-> vonnis-> executie

• vonnis in individuele zaak: specifiek beslag op specifiek deel vermogen schuldenaar

• faillissement: algeheel beslag op algeheel vermogen schuldenaar

• surséance: gericht op saneren schulden t.b.v. schuldenaar

• faillissement: gericht op liquideren van activa t.b.v. schuldeisers

• WSNP: gericht op “schone lei” voor schuldenaar (alleen natuurlijke personen, óók ondernemers)

Faillissement:

• wordt uitgesproken bij vonnis, door de rechtbank

• op verzoek van: schuldenaar zelf, of• op verzoek van: schuldeiser(s)

• criterium: “in de toestand verkeert van hebben opgehouden te betalen”

• “toestand” wordt aangenomen bij meerdere onbetaalde schuldeisers

Faillissement processueel:

• verzoekschrift, ingediend bij rechtbank• rechtbank roept schuldenaar op

• behandeling ter zitting:• WSNP gaat vóór Faillissementsverzoek• surséance gaat vóór Faillissementsverzoek

• schuldeiser: intrekken, aanhouden, persisteren

• schuldenaar kan verweer voeren• oordeel rechtbank: afwijzen of toewijzen..• toewijzen = failliet verklaren

Vonnis faillietverklaring:

• vonnis wordt gepubliceerd:• Centraal Insolventie Register (

www.rechtspraak.nl)• maar ook: www.wijlimburg.nl• rechtsmiddel: verzet / hoger beroep

• rechter commissaris: toezicht• curator: afwikkelen faillissement• opdracht aan curator, tot openen van aan

gefailleerde gerichte poststukken

Gevolgen faillietverklaring:

• met terugwerkende kracht, tot 0.00 u.: • gefailleerde verliest beschikking en beheer over

zijn vermogen• gelegde beslagen vervallen • executie eindigt

• tenzij datum verkoop reeds bepaald

• gerechtelijke procedures worden geschorst• tenzij: reeds vonnis gevraagd

• het faillissement omvat: • het hele vermogen van de gefailleerde• alsmede: wat hij tijdens faillissement verwerft• behoudens: wat buiten faillissement blijft (evt. na

goedkeuring RC)

• schuldenaar kan niet meer “leveren”

Curator gaat aan het werk:

• curator is belast met beheer en vereffening van de failliete boedel

• diagnose: – of: verkoop goïng concern– of: liquidatie afzonderlijke onderdelen

• curator wordt betaald uit de boedel– Gaat selectief te werk (cherry picking)– Doorgaans: geen uitkering aan schuldeiser

• goïng concern levert méér op dan liquidatie

• dus: liefst tijdelijke voortzetting, in de hoop op een hogere opbrengst…

Problemen bij tijdelijke voortzetting onderneming: • machtiging RC: afhankelijk van reële begroting• krediet / garantstelling boedelkosten

• geschikte en solvabele overnamekandidaat• medewerking van:

• personeel• leveranciers• klanten• bank• fiscus• verhuurder

• afkoelingsperiode? • tijdsdruk: max 3 maanden opzegtermijn huur• procedure tot huurindeplaatsstelling?

Indien doorstart niet mogelijk:

• ontstaan boedelkosten vermijden• beëindigen afkoelingsperiode• liquidatie van het vermogen v/d gefailleerde

• zsm beëindigen van alle overeenkomsten:•Personeel•Huurovereenkomst•Lease-overeenkomsten•Verzekeringen•Gas / water /elektra•diversen: telefoon / container / advertenties

• uitwinnen verhypothekeerde en verpande zaken• ontruimen• daarna: bureauwerk voor curator: o.a. onderzoek

rechtmatigheden / verdeling opbrengst

Positie schuldeisers:

• openbare verslagen: • beschrijving boedel / staat van baten en schulden• openbare verslagen (per 3 maanden)• www.rechtspraak.nl / insolventieregister

• waar werkt de curator naar toe?• welke vorderingen maakt hij daarbij?

• toezicht door de RC: • machtiging RC vereist voor bepaalde handelingen• machtiging = beschikking; beroep bij Rb mogelijk

• commissie uit de schuldeisers

Zekerheden: enkele hoofdregels:• schuldenaar staat met zijn hele vermogen in voor

zijn schulden, tenzij wet of ovk anders bepaalt..

• .. schuldeisers zijn onderling gelijk en worden ponds-pondsgewijs uit de netto-opbrengst voldaan.. (concurrente schuldeisers)..

• ..behoudens door de wet erkende redenen van voorrang.. (preferente schuldeisers)

• (bij ovk kan worden bepaald dat een schuldeiser een lagere rang inneemt (jegens bepaalde of alle schuldeisers) = achtergestelde vorderingen)

• “voorrang vloeit voort uit pand, hypotheek en voorrecht”

• voorrecht ontstaat uitsluitend uit de wet..

Zekerheden: enkele hoofdregels: • pand en hypotheek gaan boven

– concurrente schuldeisers– bevoorrechte schuldeisers

• pand en hypotheek: – hogere rang; én– parate executie =– kunnen uitwinnen zonder vonnis!

• in faillissement: pand- en hypotheekhouders kunnen hun recht uitoefenen, alsof er géén faillissement was (separatist)

Zekerheden: enkele hoofdregels:• zekerheid, voor: • nakoming overeenkomst• terugbetaling kredietovereenkomst• ..voorrang boven andere schuldeisers• zakelijke zekerheden:

• op een “zaak”• hypotheekrecht: onroerende zaken• pandrecht: roerende zaken /vorderingen

• huidige en toekomstige!

• persoonlijke zekerheden: • borg, achtergestelde lening

Vestigen zakelijke zekerheid:

• voorwaarden geldig hypotheekrecht: • overeenkomst • vestiging hypotheek bij notariële akte• inschrijving in openbare registers

• voorwaarden geldig pandrecht:• op zaken:

• ter hand stellen aan pandgever (vuistpand) of• stille verpanding: akte (not. of registratie)

• op vorderingen: • stil pandrecht: akte (not. of registratie)• inclusief toekomstige vorderingen uit reeds

bestaande rechtsverhouding• tegenwoordig: dagelijkse bulkverpanding via

volmacht: vage omschrijving vorderingen

Uitwinning van zekerheden

• (on)roerende zaken: parate executie:• zodra schuldenaar in verzuim• (eventueel: in vuistpand nemen)• bevoegd tot executoriale verkoop• vordering verhalen op netto opbrengst

• verkoop = openbaar (veiling)• afwijkende verkoop mogelijk, na

toestemming voorzieningenrechter

Uitwinning van zekerheden:

• vorderingen:

• zodra vordering opeisbaar: • (eventueel: door opzegging ovk)• mededeling van het pandrecht, aan

debiteuren van de schuldenaar

• pandhouder wordt daardoor bevoegd nakoming vordering te eisen en betaling in ontvangst te nemen

• tot mededeling, blijft deze bevoegdheid bij pandgever (of: diens curator)

Curator en zekerheden:

• curator onderzoekt aantastbaarheid van zekerheden:

• vernietiging wegens pauliana– onverplicht: 42 / 43 Fw.– verplicht: 47 Fw.

• schadevergoeding uit onrechtmatige daad

• strafrechtelijke aangifte

Curator en zekerheden:

• separatisten hebben curator eigenlijk niet nodig. Uitzonderingen:

• wet: • bodemvoorrecht fiscus• redelijke termijn stellen uitoefening rechten

• praktijk: • medewerking levering onroerende zaak• medewerking verkoop roerende zaken• medewerking inning vorderingen

• boedelbijdrage: ..% van de opbrengst

Typisch horeca:

• (on)roerend: aard- en nagelvast• roerende zaken, duurzaam met het gebouw verenigd

en bestemd om ter plaatse te blijven… • ..worden onroerend (en dus: van de verhuurder)

• géén pandrecht op “goodwill”

• géén pandrecht op onbetaalde, onder eigendomsvoorbehoud geleverde roerende zaken

• fiscaal bodem(voor)recht op inventaris

Einde faillissement:

• (on)eigenlijke opheffing• curator keert niets uit aan schuldeisers• behalve (evt) UWV en/of fiscus• geen verificatievergadering• schuldenaar blijft aansprakelijk voor zijn schulden

• uitdeling• verificatievergadering• curator deelt (een percentage) uit aan schuldeisers• schuldenaar blijft aansprakelijk overige schulden

• akkoord• schuldenaar biedt zijn schuldeisers enkele % aan• verificatievergadering + stemming over akkoord• schuldenaar ontvangt kwijting voor rest-schuld

Vragen?