EY Tax Flash - Instrumento Multilateral- ?· El Instrumento Multilateral EL IML fue publicado el pasado…

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<ul><li><p>Opciones de Mxico bajo el Instrumento Multilateral BEPS: LOB versus PPT</p><p>Como miembro de la OCDE, Mxico particip activamente en el diseo y desarrollo de las medidas recomendadas en el marco del Plan de Accin contra la Erosin de la Base Gravable y el Traslado de Beneficios (conocido como proyecto BEPS por sus siglas en ingls). De hecho, desde el 2014 Mxico comenz la implementacin de varias de las medidas recomendadas por la OCDE y G20. Por lo anterior, es de esperar que Mxico firme el Convenio Multilateral para la Implementacin de Medidas Relacionadas con Tratados Tributarios para Prevenir la Erosin de la Base y el Traslado de Utilidades (tambin conocido como Instrumento Multilateral - IML). Con la firma del IML durante este 2017, Mxico modificar su red de tratados para evitar la doble imposicin, incluyendo una serie de reglas anti-abuso establecidas como estndares mnimos en la Accin 6 del proyecto BEPS. </p><p>En este sentido, es importante que los grupos multinacionales estn al tanto de la posicin y las posibles opciones que adoptara Mxico a travs del IML, para identificar el impacto que estas nuevas reglas tendrn en las estructuras en las cuales se aplican los beneficios otorgados por los tratados en materia tributaria. </p><p>Instrumento Multilateral-BEPS</p><p>EY TAX Flash20 de abril, 2017</p></li><li><p>El Instrumento Multilateral</p><p>EL IML fue publicado el pasado 24 de noviembre 2016, tras aproximadamente un ao de negociacin entre ms de 100 pases (el denominado grupo Ad-Hoc creado para tal propsito). Aunque el IML se encuentra disponible para su firma desde el pasado mes de diciembre, la OCDE planea llevar a cabo una ceremonia oficial de firma en junio de 2017, a la cual asistiran alrededor de 60 pases que ya han mostrado su inters de firmar el IML lo ms pronto posible. Esta ceremonia estar seguida de una segunda ceremonia formal de firma del IML, al cual se espera asistan alrededor de 40 pases interesados en firmar el IML antes del fin de ao. Los pases que no participen en estos eventos, podrn en todo caso firmar el IML en el futuro. </p><p>En trminos generales, el IML busca implementar medidas BEPS en los tratados tributarios de sus pases firmantes, de forma coherente y expedita. A travs de la suscripcin de este instrumento los pases incluiran en su red de tratados: </p><p> Reglas relacionadas con instrumentos hbridos (Accin 2 BEPS), Medidas anti-abuso (Accin 6 BEPS), Ampliacin del alcance del concepto establecimiento permanente (Accin 7 </p><p>BEPS) y Mejoras a los mecanismos de resolucin de controversias y arbitraje (Accin 14 </p><p>BEPS).</p><p>El IML ha sido diseado de forma tal que las nuevas normas se incorporen y coexistan con el texto de los tratados tributarios vigentes. Esta forma de interaccin entre el IML y los tratados vigentes es novedosa en el derecho internacional, y por tanto su implementacin plantea ciertos retos, tales como la interpretacin de las reglas del IML, su proceso de ratificacin y asuntos de idioma, entre otros.</p><p>Tal como explicamos en detalle ms adelante, algunas de las reglas anti-abuso provenientes de la Accin 6 y las reglas propuestas por la Accin 14 en relacin con los Acuerdos Amistosos (MAP por sus siglas en ingls) constituyen estndares mnimos, los cuales implican el mayor nivel de compromiso en la implementacin acordado entre los pases miembros de la OCDE, del Marco Inclusivo sobre BEPS (Inclusive Framework) y de todos aquellos pases que suscriban el Instrumento Multilateral. Por el contrario, las normas propuestas por las Acciones 2 (hbridos) y 7 (establecimiento permanente), constituyen recomendaciones cuya implementacin no es obligatoria para los suscriptores del IML.</p><p>Los pases son autnomos para decidir si suscriben o no el IML y, asimismo, tienen flexibilidad en la eleccin de los tratados que desean cubrir con el IML (tratados tributarios cubiertos). Sin embargo, si dos pases deciden que el tratado tributario entre ellos est cubierto por el IML, estn en principio obligados a cumplir con los estndares mnimos incluidos en el IML. En efecto, lo anterior implica que los pases que suscriban el Instrumento Multilateral deben implementar las normas que sean estndares mnimos en sus tratados de doble imposicin cubiertos por el IML. En ciertas circunstancias, el IML establece diferentes opciones para cumplir con dichos estndares mnimos (por ejemplo en el caso del estndar mnimo contra el abuso de tratados, tal como se explica ms adelante). </p><p>En el contexto de Mxico, las medidas anti-abuso (Accin 6) y los mecanismos de resolucin de controversias, especialmente las medidas de arbitraje obligatorias (Accin 14), presentan retos especiales que se analizan a continuacin. </p><p>Reglas contra el abuso de los tratados (Accin 6)</p><p>Los tratados tributarios han sido utilizados por algunos contribuyentes con el fin de facilitar la erosin de la base impositiva en Mxico. Por esta razn Mxico ha negociado desde muchos aos la implementacin de varias medidas anti-elusin en sus tratados tributarios. Estas medidas incluyen diferentes tipos de disposiciones de limitacin de los beneficios (Limitation of Benefits o LOB por sus siglas en ingls), reglas que requieren demostrar que el residente en el exterior est sujeto a imposicin en dicho pas, reglas que excluyen de la aplicacin del tratado a contribuyentes pertenecientes a regmenes fiscales especiales, reglas contra los acuerdos instrumentales (anti-conduit) e incluso alguna forma de regla de propsito principal (Principal Purpose </p></li><li><p>Test o PPT por sus siglas en ingls), como la incluida en protocolo modificatorio al tratado con Espaa. </p><p>Sin embargo, para Mxico es importante incluir medidas anti-abuso ms especficas y estrictas en sus tratados, a travs de la implementacin de las opciones que proporciona el estndar mnimo de la Accin 6:</p><p> Opcin 1: La regla PPT sola (artculo 7 (1) del IML); Opcin 2: Una combinacin de la regla PPT con una versin simplificada de la </p><p>clusula LOB (artculo 7 (8) del IML); Opcin 3: Una combinacin de una versin detalla de la clusula LOB y una regla </p><p>contra los llamados acuerdos instrumentales (anti-conduit), la cual deber ser acordada a partir de negociaciones bilaterales (artculo 7 (16) IML). </p><p>La clusula de limitacin de beneficios (LOB)</p><p>La clusula LOB incluida en el IML, contiene una serie de test objetivos, con el fin de determinar si una persona residente en uno de los pases de un tratado de doble imposicin, es una persona calificada para obtener los beneficios del tratado. Bajo esta nueva norma, no bastar cumplir con el requisito general de ser persona y ser residente del otro pas para poder acceder a los beneficios de un tratado, sino que deber encuadrarse esa persona en una de las categoras establecidas en la clusula de LOB y cumplir con los requisitos adicionales establecidos en dicha norma, salvo que se encuentre en alguna de las excepciones ah dispuestas (i.e., ejercicio activo de una actividad empresarial, beneficiarios equivalentes u otorgamiento discrecional por parte de la autoridad competente). El siguiente cuadro resume la estructura de la clusula de LOB: </p><p>Categoras Requisitos adicionales Excepciones</p><p>a) Persona fsica N/A N/A</p><p>b) un pas o una entidad gubernamental</p><p>N/A N/A</p><p>c) Compaa pblica Cotizacin en bolsa reconocida</p><p>I. Actividad empresarial</p><p>II. Beneficios equivalentes</p><p>III. Otorgamiento discrecional por la autoridad competente</p><p>d) 1. Fondos de pensiones Definicin autnoma</p><p>d) 2. Organizaciones sin nimo de lucro</p><p>En el caso de organizaciones sin nimo de lucro deben ser aquellas listadas por las partes del tratado.</p><p>e) Entidades o compaas cuyos accionistas sean calificados conforme a los incisos a) a d) de la clusula LOB</p><p>Accionistas calificados deben poseer directa o indirectamente al menos el 50% de las acciones de la entidad correspondiente, durante al menos la mitad de los das de un perodo de doce meses que incluye el momento en el que el beneficio se otorgara.</p><p>Es importante destacar que no se consideran actividades empresariales vlidas para la excepcin mencionada anteriormente, operar como empresa controladora (holding), la supervisin general o la administracin de un grupo de empresas, proporcionar financiamiento al grupo o realizar y administrar inversiones (salvo en el caso de los bancos, compaas de seguros y corredores o agentes de valores, en el desarrollo del giro ordinario de sus negocios).</p><p>La regla de propsito principal (PPT)</p><p>A diferencia de la clusula LOB, la regla PPT contiene un elemento subjetivo que implica determinar si uno de los propsitos principales del contribuyente en una </p></li><li><p>determinada operacin o acuerdo es obtener los beneficios del tratado. En efecto, bajo la regla PPT incluida en el artculo 7(1) del IML, las autoridades tributarias pueden negar los beneficios de un tratado de doble tributacin, si resulta razonable concluir, teniendo en cuenta todos los hechos y circunstancias pertinentes, que la obtencin de un beneficio del tratado era uno de los propsitos principales de cualquier acuerdo u operacin, a menos que se determine que la concesin de dicho beneficio en tales circunstancias seria conforme a el objeto y finalidad de las disposiciones en cuestin del correspondiente tratado de doble tributacin.</p><p>Las opciones para los pases bajo el IML</p><p>En general, el IML establece la regla PPT (Opcin 1) como la predeterminada contra el abuso de tratados tributarios. En principio, el IML permite a los pases aplicar la versin simplificada de LOB como complemento a la regla PPT (Opcin 2), en el caso en que ambas partes de un tratado tributario la hayan elegido. Estas elecciones se hacen a travs de la clusula de reserva que contiene el artculo 7 del IML. </p><p>En lnea con lo anterior, las reglas anti-abuso del IML estn diseadas para ser adoptadas simtricamente por las partes de un tratado tributario cubierto por el IML (tratado tributario cubierto). Sin embargo, en caso de discrepancia al momento de elegir (es decir cuando un pas elige la Opcin 1 y el otro la Opcin 2), el IML establece distintas opciones para solucionar la discrepancia:</p><p> El pas que elige aplicar nicamente la regla PPT (Opcin 1), acepta aplicar tambin una versin simplificada de LOB de manera simtrica (artculo 7 (7) subprrafo a) del IML);</p><p> El pas que elige aplicar nicamente la regla PPT, acepta que la otra jurisdiccin aplique la clusula LOB simplificada (en combinacin con la regla PPT) para efectos de otorgar o negar los beneficios del tratado correspondiente (Opcin 2), resultando en una asimetra permitida por el IML (artculo 7 (7) subprrafo b).</p><p> Los pases en discrepancia pueden salirse por completo de la aplicacin del IML y negociar bilateralmente una versin detallada de LOB y una regla contra arreglos instrumentales (Opcin 3 antes mencionada);</p><p>Al momento de la firma del IML, los pases debern notificar a la OCDE cul de las anteriores opciones eligen. En consecuencia, en Junio de 2017 (fecha de la ceremonia de firma) sera posible conocer cuales tratados de doble tributacin seran modificados por el IML y cmo seran modificados. Por su parte, la entrada en efecto de dichos cambios depender en gran medida del proceso de ratificacin llevado por cada pas.</p><p>Regla LOB versus PPT</p><p>Las opciones descritas anteriormente en los casos de asimetra entre la Opcin 1 y la Opcin 2, tienen especial importancia en el contexto de varios de los tratados tributarios suscritos por Mxico.</p><p>Desde el punto de vista Mexicano, la regla PPT podra no ser una medida anti-abuso eficiente, toda vez que la legislacin domstica mexicana no contiene una regla anti-abuso general (de sustancia econmica sobre forma o respecto a razones de negocios) en su legislacin fiscal domstica. Adicionalmente, una norma general anti-abuso tal como la regla PPT generara tensin con las normas constitucionales mexicanas. A lo anterior, se suma el hecho que Mxico ha incluido algn tipo de regla LOB en ms de 10 de sus tratados tributarios bilaterales. As las cosas, es posible que Mxico prefiera optar por la Opcin 2 del IML, con el fin de incluir una combinacin de la clusula LOB simplificada y la regla PPT para combatir el abuso de tratados.</p><p>Es muy probable que muchos pases (incluyendo la mayora de las jurisdicciones europeas) prefieran la implementacin de la regla PPT nicamente (Opcin 1). En el caso Europeo, esta opcin viene sugerida por las diferentes directivas y recomendaciones de la Unin Europea, en las cuales se establecen reglas generales anti-abuso, tal como sucede en la llamada Directiva con Normas contra las Prcticas de Elusin Fiscal y en la Recomendacin de la Comisin de la Unin Europea para la Implementacin de Medidas Anti Abuso de los Tratados Tributarios. En efecto, se ha llegado a considerar que una regla LOB puede violar potencialmente ciertas libertades </p></li><li><p>fundamentales del mercado interno de la Unin Europea (trnsito libre de mercancas, servicios, personas y capital). </p><p>En este sentido, es posible que haya una asimetra entre la opcin elegida por Mxico (que incluira al menos una clusula LOB simplificada) y las opciones elegidas por sus principales contrapartes en Europa y otras partes del mundo (que en principio tenderan hacia la regla PPT exclusivamente). Queda por verse de qu manera se resolvera esta discrepancia. Una posible alternativa sera que las jurisdicciones europeas, acepten la aplicacin asimtrica de la LOB en Mxico, de forma que Mxico quede facultado para aplicar una combinacin entre la regla PPT y la regla LOB. Otra posible solucin es que Mxico acepte la aplicacin exclusiva de una regla PPT para combatir el abuso de tratados tributarios (opcin simtrica). </p><p>Globalmente, esta decisin estar guiada probablemente por consideraciones polticas y econmicas, donde los pases busquen proteger ciertos sectores de sus economas. La clusula LOB es generalmente percibida como una medida rgida e inflexible. No obstante, las diversas excepciones que incluye la regla LOB (i.e. beneficiario equivalente, ejercicio activo de una actividad econmica y concesin discrecional de los beneficios) deberan proteger la mayora de las operaciones e inversiones reales. Alternativamente, es posible que Mxico intente (nuevamente) introducir una norma general anti abuso domestica (despus de dos intentos fallidos durante la ltima dcada). </p><p>Parecera que la Opcin 3 (negociacin bilateral de una clusula LOB detallada y una regla anti acuerdos instrumentales, tratado por tratado) no sea del inters de la mayora de los pases. En primer lugar, la Opcin 3 contempla la inclusin de una clusula LOB, por lo que esta opcin no sera ptima para los pases que prefieren una regla PPT exclusivamente. Para Mxico, la Opcin 3 probablemente resultara en un retraso en la incorporacin de reglas anti-abuso en sus tratados y en una probable renegociacin integral de todos los elementos de sus tratados tributarios.</p><p>Los Estados Unidos de Amrica</p><p>Los Estados Unidos de Amrica (EUA) es el mayor socio comercial e inversionista de Mxico. El tratado entre Mxico y EUA ya incluye una clusula LOB, aunque sea en una versin desactualizada (1994). Tcnicamente, parecera que el tratado no cumple de manera completa con el estndar mnimo de la Accin 6...</p></li></ul>

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