expertos en el mundo del trabajo nro. 1

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Informe Manpower Nº 1 Septiembre 2011

Expertosen el mundodel trabajoDiscriminaciónen el trabajo

Expertos en el Mundo del Trabajo es un informe confeccionado por especialistas

de Manpower Argentina, sobre temas vinculados al mundo laboral, cuyo objetivo

es brindar contenidos y herramientas para la gestión de los Recursos Humanos.

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La discriminación, de acuerdo a la Real Academia Española, es el acto de seleccionar excluyendo. Este tipo de descripciones se repite en otras lenguas, como por ejemplo en la francesa, donde según el diccio-nario de la Academia Francesa, dis-criminación es la acción de distinguir con precisión o hacer una distinción entre cosas mezcladas. Así, po-demos decir que la discriminación consiste en una acción de diferen-ciación en la que se realizan distin-ciones o se emiten preferencias.

En la actualidad, esta palabra re-mite a términos con carga negativa como vergüenza, indignidad, injus-ticia, racismo, xenofobia, machis-mo, entre otras. Sin lugar a dudas la discriminación sufre un fuerte impacto en el ámbi-to laboral. Es habitual que desde el comienzo de una relación laboral el empleador realice diferenciaciones. Ya desde el proceso de selección el empleador debe seleccionar a una persona entre varios candidatos. Luego, durante el transcurso de la relación laboral, se toman deci-siones sobre ascensos, promocio-nes y remuneraciones, las que en sí mismas constituyen acciones de diferenciación entre el universo de empleados que integran la empre-sa. En épocas de crisis económi-cas, cuando las empresas deben reestructurar sus plantillas, las mis-mas también se ven forzadas a ele-

gir entre aquellos que continuarán en la nómina y aquellos que queda-rán excluidos de la relación laboral.

Pero esta distinción puede ser tan-to negativa como positiva, siempre en función de sus causas y finalida-des. De este modo, tanto la Cons-titución Nacional, como diversos Tratados Internacionales y las leyes nacionales, generan los instrumen-tos para evitar la discriminación ne-gativa y promover la positiva.

En el mundo del trabajo son nume-rosos los ejemplos de discrimina-ción, tanto negativa como positiva. Por ejemplo, cuando una empresa decide desvincular a un empleado por sus creencias religiosas, esa di-ferenciación arbitraria e injustificada es discriminación negativa. Por otro lado, cuando se decide contratar a grupos habitualmente excluidos o con dificultades para ingresar al mercado laboral, se realiza una dis-criminación positiva ya que se pro-mueve igualdad de oportunidades en igualdad de circunstancias.

Las leyes y los Tratados internacio-nales han ido generando a lo largo de los años mecanismos tendien-tes a evitar la discriminación nega-tiva habilitando instancias adminis-trativas o judiciales, que pueden implicar sanciones económicas, como así también promueve la dis-criminación positiva en pos de un interés socialmente reconocido.

Muchas veces el reconoci-miento o la falta de control pue-den generar que una empresa se vea comprometida frente a reclamos por discriminación. Comprender cuándo una de-cisión en la gestión de los Re-cursos Humanos constituye un acto de discriminación negativa permite que la empresa desa-rrolle un accionar responsable, y la ayuda a evitar graves con-secuencias económicas, lega-les y de reputación.

Discriminación

Informe Manpower N° 1: Discriminación en el trabajo

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Definiciones de discriminación

La protección contra la discrimina-ción y el derecho a la igualdad de trato se encuentran históricamente consagrados en los primeros artícu-los de la Constitución Nacional (artí-culos 14 y 16). En el plano laboral, el artículo 14 bis de la constitución extendió una protección específica para los trabajadores al consagrar el principio de igual remuneración por igual tarea. A partir de la refor-ma constitucional de 1994, una gran cantidad de Tratados Internacionales fueron elevados a la misma jerarquía de la Constitución. Muchos de esos tratados abordan directa o indirecta-mente el derecho a la igualdad como la Declaración Universal de la Orga-nización de las Naciones Unidas, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, entre otros.

En el año 1988 se sancionó la Ley 23.592 que constituye un cuerpo le-gal específico destinado a evitar situa-

Marco jurídico

La Organización Internacional del Trabajo (OIT), en su convenio 111 de 1958, establece que la discriminación comprende a cualquier distinción, exclusión, preferencia basada en moti-vos de raza, color, sexo, religión, opinión política, ascendencia nacional o de origen social, que tenga por objeto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo o la ocupación. Por otra parte, no serán considerados actos discriminatorios las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en la calificación exigida para un empleo determinado.

En el ámbito local, la ley 23.592 define a la discriminación como un acto que impide, obstruye o restringe, o de algún modo menoscabe el pleno ejercicio, sobre bases igualitarias de de-rechos y garantías fundamentales reconocidas por nuestra Constitución Nacional, particu-larmente cuando el acto u omisión esté determinado por motivos tales como raza, religión, nacionalidad, ideología, opinión política o gremial, sexo, condición económica, condición social o caracteres físicos.

Discriminación en el empleo

En Argentina

ciones de discriminación y facultar a los jueces a volver cualquier situación de discriminación al estado previo a que ocurriera dicha situación y a obli-gar a quien realizó un acto discrimina-torio a resarcir el daño ocasionado.

Si bien el concepto “discriminación” parece ser un fenómeno de reciente aparición, lo cierto es que la legisla-ción laboral es una de las primeras normas que abordó esta problemá-tica hace ya muchos años. Al con-cebir a las relaciones laborales como un intercambio en el que las partes no tienen igual poder de negocia-ción, la Ley de Contrato de Trabajo estableció principios y prohibiciones específicas para proteger al trabaja-dor contra actos de discriminación. Así, por ejemplo, el artículo 17 de la Ley de Contrato de Trabajo afirma que “se prohíbe cualquier tipo de discriminación entre los trabajado-res por motivos de sexo, raza, na-cionalidad, religiosos, gremiales o de edad”. Además, contiene otros artículos que reflejan este principio en temas de género, trabajo infantil, situación de enfermedad de los tra- [1] Artículos 62, 63, 66, 68, 81, 82, 172, 178, 10, 187 y 213.

bajadores, condiciones y prestación de tareas, y trato igualitario [1].

Los actos de discriminación impac-tan en el mundo del trabajo. No sólo con barreras que impiden el acceso a un empleo; también se manifiestan con distintos niveles de formalidad y sutileza dentro de una organización a lo largo de la relación laboral de las personas. Aquí se incluyen cuestio-nes vinculadas con las dificultades que generan las distinciones en fun-ción de criterios de etnia, religión, ori-gen social, género, identidad sexual, nivel de educación o formación.

Allí radica la relevancia para todos aquellos responsables de la gestión de los Recursos Humanos en sus distintas etapas como la selección, capacitación, remuneración y des-vinculación. Desde este sector se debe velar por la no discriminación, la integración y el acompañamiento de los empleados en cada etapa.


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Positiva: Una acción social destinada a favorecer a grupos desprotegidos para lograr su plena integración social a través de la gestión de la diversidad.

Negativa: Una distinción o una exclusión basada en razones de raza, religión, nacionali-dad, opinión política, etc.

Directa: Cuando la legislación, la reglamentación o práctica cita expresamente un motivo especifico como el sexo, la raza, edad, etc, para negar la igualdad de oportunidades. Ej.: cuando un aviso de reclutamiento indica: “abstenerse personas mayores de 40 años”.

Indirecta: Cuando una reglamentación, criterio o práctica aparentemente neutros o im-parciales puede producir una desventaja a personas por motivos de origen racial, étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad, etc., a no ser que dicha reglamentación, cri-terio o práctica pueda justificarse objetivamente en una finalidad legítima. La arbitrariedad de dichos requisitos radica en que éstos no son necesarios para el desempeño de los empleos en cuestión.Ej.: la exigencia de que todas las personas que se presentan a solicitar un puesto de tra-bajo deban superar una prueba de una lengua concreta, aunque ésta no sea necesaria para el ejercicio del trabajo.

Sabías que...

No es discriminación...

Las penas por discriminación pueden agravarse cuando el hecho cometido

sea por persecución u odio a una raza, religión, nacionalidad o con el objeto

de destruir en todo o en parte a un grupo nacional, étnico, racial o religioso.

• Si el acceso al trabajo depende de una determinada capacitación y la persona no la cumple.• Si el diferente trato se fundamenta en razones de mérito o producción.

Modalidadesde discriminación


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La gestión de la diversidadde las empresasA partir de autores como Elking-ton[2] y Hart[3] comienza a con-figurarse la noción de la “triple creación de valor” (profit, people, planet) y la importancia de que las empresas comiencen a ocuparse de los negocios, pero también de las dimensiones sociales y am-bientales de los mismos.

Así se entiende a la Responsa-bilidad Social Empresaria (RSE) como “la forma de gestión defi-nida por la relación ética y trans-parente de la empresa con todos los públicos con los cuales se re-laciona, y por el establecimiento de metas empresariales compa-tibles con el desarrollo sustenta-ble de la sociedad, preservando recursos ambientales y cultura-les para las futuras generacio-nes, respetando la diversidad y promoviendo la reducción de las desigualdades sociales”.[4]

Las empresas deben ocuparse activamente de todos los im-pactos sociales de su cadena de valor y de los problemas so-ciales en el entorno externo que afectan su competitividad en los lugares donde opera. Es por ello

Más allá de cumplir con la legis-lación vigente en materia de dis-criminación, desde la Gestión de los Recursos Humanos se puede asumir un rol más activo basado en la promoción de la diversidad en toda su cadena de valor. Esto significa el reconocimiento, la va-

¿De qué manera las empresas pueden combatir esta pro-blemática y así contribuir con una sociedad más inclusiva?

Entonces...

loración del otro en su diferencia y la implementación de nuevas cul-turas organizacionales que no so-lamente toleren la diversidad, sino que desarrollen las herramientas necesarias e integradas a los pro-cesos y políticas, para obtener el mayor beneficio posible de ella.

que fenómenos sociales como las migraciones, el envejecimien-to de la población, la deserción escolar y la inserción masiva de la mujer en el trabajo son cues-tiones relevantes para el mundo corporativo. Ninguna empresa podrá ser competitiva y exitosa en sociedades marcadas por la pobreza y la exclusión.

Además, hay iniciativas globales voluntarias que institucionalizan y legitiman estas cuestiones. La más importante de ellas es el Pac-to Global de Naciones Unidas. Se trata de diez principios[5] vinculados a derechos humanos, derechos laborales, cuidado del medio am-biente y anticorrupción, los cuales son suscriptos voluntariamente por las empresas.


El sexto principio del Pacto Globalde las Naciones Unidas destaca elcompromiso de las empresas conla “eliminación de la discriminaciónen materia de empleo y ocupación”.

[2] Elkington, J; “Enter the Triple Bottom Line”; in Adrian Henriques and Julie Richardson (eds) The Triple Bottom Line: does it all add up. EarthScan; London; 2004.

[3] Hart, S.; “Beyond Greening: Strategies for a Sustainable World”; Harvard Business Review 75; 1994; 66-77

[4] www.ethos.org

[5] www.unglobalcompact.org

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“Diversidad, en pocas palabras, se trata de energía. Hay un clima laboral diferente cuando hay gente joven y gente mayor, hombres y mujeres, personas con discapaci-dad, trabajando todos juntos, en un mismo ámbito. Y nosotros creemos profundamente en el poder movilizador de esa energía.” Jeff Joerres – Presidente y CEO de Manpower Inc.

Impactos positivos de la diversidaden las organizaciones:

Gestionar la diversidad trae con-sigo un proceso de cambio orga-nizacional que se impregnará en todos los procesos de recursos humanos, desde la selección has-ta la desvinculación.

Pero a la hora de iniciar este camino surgen varios interrogantes. ¿Cómo se redactan los avisos de recluta-miento? ¿Qué barreras más o me-

nos implícitas existen en los pro-cesos de reclutamiento? ¿Cuántas personas con discapacidad trabajan en mi organización? ¿Existen políti-cas de conciliación para empleadas madres? ¿Cuántas mujeres integran los niveles directivos y gerenciales? ¿Cuántas personas mayores de 45 años ingresaron a la organización el último año? ¿A quiénes se destinan las acciones de capacitación?

Éstas, entre otras cuestiones, son propias de la gestión de los RR.HH., pero las mismas reflejan problemáticas sociales que afectan la vida de todos los ciudadanos. La complejidad de estas situaciones requiere de estrategias de inter-vención consensuadas en las que cada actor social, desde su lugar, pueda contribuir para revertirlas.

Mejora el capital humano ya que aporta a la empresa una mayor creatividad a partirde la existencia de distintas miradas sobre las cosas.

Mejora costos de selección al ampliar el número de potenciales candidatos, facilitando los procesos de reclutamiento.

Facilita la atracción y retención de talentos.

Mejora la reputación corporativa. La empresa es percibida como un empleadorresponsable y comprometido, tanto por sus empleados como por la comunidad.

Consolida los valores globales de la organización.

Contribuye con la generación de un mercado laboral inclusivo que refleja a lapoblación como un todo.

Contribuye con la motivación de los empleados.

Permite el desarrollo de nuevos modelos de negocios y el acceso a nuevosnichos de mercado.

Creatividad

PotencialesCandidatos

Talentos

Compromiso

Valoresglobales

Mercadolaboral

Motivación

Modelos denegocios


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Cómogestionar ladiversidad Buenas

prácticas

Caso Deutsche Bank (Asia Pacífico):Generaciones en el lugar de trabajo

La compañía condujo una investigación a manera de ejercicio para comprender el perfil etáreo de su dotación. Así, agrupó a su personal en franjas de edad y también comparó la población activa en el mercado laboral para dilucidar si su dotación era similar. Luego, llevó adelante fo-cus groups en cada país de Asia para comprender cómo se distribuyen las características y motivaciones de las generaciones que conviven en su dotación. Finalmente delineó tres generaciones: Generación I (similar a los Tradicionalistas), Generación II (similar a los Baby Boomers) y Ge-neración III (combinación de las Generaciones X e Y). Todo este trabajo de investigación ayudó a Deutsche Bank a comprender el impacto de la edad de sus trabajadores en la agenda de RR.HH.

Caso Sanyo Electric Co, Ltd. (Japón):Programa de recontratación para retirados

Para aquellos que lo deseen, ofrece un programa de recontratación por hasta 5 años más allá de la edad jubilatoria. El programa se aplica a todas las posiciones no gerenciales. Las personas entre 60 y 65 años pueden elegir horarios de trabajo adecuados, cambiar de full time a part time, o, por ejemplo, pasar a 4 días a la semana o 5 horas por día.

Benchmarking: ¿Qué estánhaciendo otras empresas?

Procedimientos de evaluación e incentivos

Responsabilizar al management por la promoción de la diversidad a través de un proceso de evaluación del desempeño del ejecutivo en el cual el nivel de éxito en la diversi-dad de un ejecutivo está ligado a su compensación en el corto plazo. Creación de un “scorecard” de di-versidad a través del cual medir y hacer seguimiento de los progre-sos en la materia, con revisión tri-mestral por parte del CEO.

Reclutamiento inclusivo

Capacitación en diversidad obli-gatoria tanto para el management como para el staff, integrada a los programas regulares de capacita-ción, cuyos tópicos incluyen acoso sexual, discriminación de género, comprensión de la discapacidad y percepciones sociales y culturales.

Programa de acompañamiento para el desarrollo de graduados de alto potencial pertececientes a minorías que se encuentren en ca-rrera gerencial.


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El proceso de búsqueda y selección de personal es el medio que utilizan los empleadores para buscar trabajadores en el mercado laboral. El rol de la selección de personal es articular las necesidades de empleadores con los trabajadores. Cuanto más se adecúan las necesidades de las partes más eficiente es la selección.

Si bien el proceso de selección se encuentra bastante estandarizado en el mercado, puede adecuarse a una empresa determinada, a un equipo, puesto y tareas determinadas. El mismo incluye el pronóstico de desem-peño del trabajador y busca minimizar la incertidumbre sobre su capaci-dad laboral, por lo tanto incluye juicios u opiniones sobre los trabajadores.

Seleccionar implica diferenciar o distinguir trabajadores entre sí permitien-do o no su acceso a oportunidades laborales determinadas. La clave para identificar cuándo estos juicios pueden ser considerados discriminatorios está en su fundamentación o en los criterios con que se juzga.

Cuando el juicio se fundamenta y justifica en criterios que hacen a las capacidades, calificaciones, competencias laborales o idoneidad del tra-bajador, estamos dando respuesta a la necesidad productiva.

Si los criterios se basan o incluyen aspectos y características personales como la raza, el sexo, la edad, la contextura o el estado civil, la selección no sólo discrimina sino también desatiende su eficiencia, atentando con-tra el resultado esperado por el trabajador.

La discriminación disminuye las oportunidades de los hombres y las mu-jeres para desarrollar su potencial, sus aptitudes y cualidades y, conse-cuentemente, para ser remunerados en función de sus méritos.

En Argentina no existe una ley que regule los avisos de reclutamiento, pero sí hay algunos proyectos de normativa en proceso.

Estas propuestas buscan evitar y sancionar los avisos de empleo dis-criminatorios que publican las em-presas. Las mismas se basan en la premisa de que las ofertas de em-pleo no podrán contener requisitos discriminatorios. Es decir, cuando excede la idoneidad para el puesto e implica una distinción, exclusión, restricción o preferencia basada en determinados pretextos, como la et-nia, el género, la orientación sexual y/o identidad de género, el idioma, la religión, entre otros, que tenga por efecto anular o alterar la igualdad real de oportunidades o de trato en el acceso al empleo y a las diversas ocupaciones. Las distinciones, ex-clusiones o preferencias basadas en las calificaciones exigidas para un empleo determinado no serán con-sideradas como discriminación.

Un dato interesante es que varios de estos proyectos admiten discrimi-nación positiva en resguardo de los sectores de la sociedad más vulne-rables. De esta manera no conside-ran discriminatorios aquellos avisos que impliquen acciones afirmativas orientadas a promover la igualdad real de oportunidades de acceso al empleo para dicho grupo.

Sobre avisosde reclutamiento

Discriminación y elproceso de reclutamiento y selección

Preguntas clave a la hora de publicarun aviso de reclutamiento

• ¿Estoy consignando requisitos necesarios para el puesto de trabajo?• ¿Las competencias y experiencia requeridas son realmente necesarias para el puesto o función que desarrollará el empleado?• ¿El aviso incluye algún filtro o exigencia basado en edad, raza, religión, nacionalidad, ideología, opinión política o gremial, sexo, condición económica, condición social o caracteres físicos?

En un famoso fallo de hace algunos años, a partir de una acción iniciada por una ONG, la Justi-cia ordenó a una empresa a incorporar empleadas mujeres en su nómina al demostrarse que su nómina estaba compuesta íntegramente por hombres.


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En muchos países del mundo, este tipo de normas ya están incorporadas en la legislación. En Estados Uni-dos, existe el Acta de Discriminación en el Empleo (ADEA), que impide clasificar al personal de modo que se le quite oportunidades y sanciona explícitamente el uso de cualquier aviso publicitario en que se ofrezcan empleos donde el postulante deba ser joven o recientemente graduado o tener una edad determinada. Mediante la ley 16.045, Uruguay prohíbe toda discriminación que viole el principio de igualdad de trato y oportunidades para ambos sexos de la actividad laboral encuadrando su alcance a todas las etapas de la vida laboral: desde los llamados para provisión de cargos, los criterios de selección, reclutamiento y con-tratación, hasta el despido.

¿Cuál es la experiencia en otros países?

Buenas prácticas¿Cómo filtramos nuestros propios prejuicios? ¿Cómo evitamosque nuestras prácticas o acciones incluyan discriminación?

Los prejuicios culturales y sociales marcan estereotipos, por lo que hay que evaluar cómo estos nos influyen.

Revisar que los criterios, requisitos y variables de selección sean los necesa-rios para dar respuesta a la necesidad productiva.

Incluir sólo aquellos criterios indispensables para dar respuesta a la necesidad.

Evitar hacer mención directa en los avisos sobre grupos particulares.

Revisar contenido de los avisos.

Evitar generalizar o atribuir a un grupo determinadas características negativas de capacidad o idoneidad, entre otras.

Revisar las herramientas utilizadas durante el proceso (fichas, registros, in-formes de entrevista).

Determinar y articular la participación de distintas fuentes de reclutamiento en los procesos de selección.

Promover la participación de personas de grupos vulnerables dentro de los procesos de selección fomentando así una discriminación positiva.

Revisar que no se estén incluyendo criterios innecesarios pero supuesta-mente objetivos para diferenciar a algún grupo.

Estereotipos

Variables deselección

Necesidad

Mención

Contenidos

Característicasnegativas

Revisar

Distintasfuentes

Discriminaciónpositiva

Criteriosinnecesarios


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Parece imposible, pero así lo decidió un juez en un caso en donde una empresa de servicios aceptó incorporar por traspaso toda la nómina de una empre-sa manufacturera, excepto a una mujer embarazada que fue dejada de lado. En este caso el juez entendió que la empresa re-ceptora había discriminado a la empleada embarazada y la con-denó a pagar daños y perjuicios.

Un miembro de la policía fede-ral demandó que se deje sin efecto su pase a retiro obliga-torio con fundamento en que padecía el síndrome de inmu-nodeficiencia adquirida.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación hizo lugar a la de-manda afirmando que toda res-tricción o limitación al derecho del trabajo, en aquellos casos en que las consecuencias de la infección del virus de HIV no afecten concretamente las ap-titudes laborales o no se hayan agotado las posibles asignacio-nes de tareas acordes a la apti-tud del agente, ni comprometa la salud de terceros, constituye una conducta discriminatoria que el orden jurídico debe hacer cesar por medios idóneos.

¿Puede una empresa ser condenada a pagar daños y perjuicios a una persona que no es su empleada?

Discriminacióny el procesode contratación

• “Tramposo embarazo”

• “Aptitudes laborales”

Casos

Exámenes

Test de embarazo

Reacción de chagas mazza

Diabetes

Test de HIV (Sida)

Tipo de Prohibición

Ley 26.485

Ley 26.281

Ley 23.753

Ley 23.798

La conclusión del proceso de reclutamiento se materializa con el ingreso del trabajador en el puesto de trabajo, lo que implicará, por imperativo de ley, la realización de los exámenes preocupacionales.

Es habitual que en esa etapa las empresas aprovechen a realizar exá-menes no incluidos dentro de los previstos por la normativa legal. Si bien en muchos casos esos exámenes pueden tener un fundamento médico y una clara intención de proteger la salud del futuro empleado, no deben olvidarse dos recomendaciones fundamentales:

Antes de realizar un examen médico que excede los previstos en la ley, el postulante debe prestar consentimiento informado a la realización de esa práctica.

Es responsabilidad de la empresa que contrató el estudio asegurarse de que la persona sea informada acerca de cualquier anormalidad que surja del examen.

En algunos casos la ley ha puesto foco en algunos exámenes médicos prohibiendo su realización como parte de un proceso de admisión en el empleo, por considerar que la sola realización de dicho examen presupo-ne un acto discriminatorio. Mencionamos algunos ejemplos:

Existen otros exámenes que, si bien no se encuentran prohibidos en la medida que exista un consentimiento informado, pueden dar lugar a un reclamo por discriminación en la medida que luego el postulante no sea incorporado en virtud de un resultado positivo, tal como ocurre con el test de drogas.


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• “Características Físicas”

La Dirección Nacional de Sanidad Escolar negó al reclamante el certificado de aptitud psicofísica que le permita ingresar en un profesorado de Matemática y Astronomía porque no reunía el requisito de altura mínimo exigido por una resolución.

La Corte declaró la inconstitucionalidad de la resolución por cuanto importa una limitación arbitraria a los derechos de enseñar y aprender, contemplados en la Constitución Nacional. (Arenzón c. Ministerio de Educación - 15/05/1984)

• “Nacionalidad”

Una mujer, nacida en los Estados Unidos, cuestionó, invocando su nacionalidad, la indebida restricción a los derechos que en su condición de extranjera le acuerda la Constitución Nacional, que suponen las normas dictadas por la Provincia de Buenos Aires para ejercer la docencia en carácter de titular o suplente en la actividad privada.

En sus fundamentos para declarar la inconstitucionalidad de la norma impugnada, la Corte sostuvo que si bien es cierto que la Constitución no consagra derechos absolutos, y que los consagrados en ella deben ser ejercidos conforme a las leyes que los reglamenten, esa reglamentación, en lo que hace a los derechos civiles, no puede ser dictada discriminando entre argentinos y extranjeros. Es entonces, que no constituiría un ejercicio legítimo de la facultad reglamentaria porque entraría en pugna con otra norma de igual rango que la reglamentada, y no puede constituir criterio interpretativo válido el de anu-lar unas normas constitucionales por aplicación de otros, sino que debe analizarse el conjunto como un todo armónico, dentro del cual cada disposición ha de interpretarse de acuerdo al contenido de las demás. (Repetto Inés c. Provincia de Buenos Aires - 08/11/1988)

No hay una disposición que pro-híba la utilización de antecedentes penales, pero sí distintas normas que indirectamente regulan su uti-lización. Por ejemplo, el artículo 7 de la Ley 25.326 de habeas data establece que “los datos relativos a antecedentes penales o contraven-cionales sólo pueden ser objeto de tratamiento por parte de las auto-

¿Y qué ocurre con losantecedentes penales?

Casos

ridades públicas competentes, en el marco de las leyes y reglamenta-ciones respectivas”.

La ley 23.592 contra actos dis-criminatorios indica que “quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algún modo menos-

cabe el pleno ejercicio sobre ba-ses igualitarias de los derechos y garantías fundamentales recono-cidos en la Constitución Nacional, será obligado, a pedido del dam-nificado, a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su reali-zación y a reparar el daño moral y material ocasionados.”

Actos discriminatorios


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La sumatoria de pequeños cambios puede dar lugar a una situación de discriminación. No sería abusivo que a un traba-jador lo cambien de escritorio, pero si se le agrega una reasig-nación de tareas laborales para las cuáles está sobrecalificado o se le prohíbe el ingreso al co-medor (aunque se lo compen-se con dinero para comprar comida), y además, un supe-rior directo buscar apartarlo del grupo en función de una religión distinta del empleado, cabe la posibilidad de que el trabajador esté siendo discri-minado por el uso abusivo del ius variandi, ya que con estas acciones se están destruyendo sus redes de comunicación, se perturba el ejercicio de sus la-bores y, en última instancia, se está incitando a que abandone su lugar de trabajo.

Para tener en cuentaDiscriminacióny el desarrollo dela relación laboral

En algunos casos el ejercicio abu-sivo de la facultad de organizar las tareas, puede constituir un acto discriminatorio en sí mismo. Por ejemplo, cuando se busca afectar o menoscabar la situación de un em-pleado por sus ideas políticas, sus creencias religiosas o su inclinación sexual. Estos casos generalmente suelen ser ignorados por la Direc-ción de la empresa y su área de Recursos Humanos ya que se ori-ginan en la relación “Jefe-emplea-do”. Sin embargo estas alteracio-nes pueden ser vistas luego como una acción intencionada tendiente a discriminar al empleado generan-do contingencias económicas in-deseadas para la empresa por sus implicancias discrimintatorias.

Una buena práctica para detectar y neutralizar tempranamente si-tuaciones de abuso, mal trato o discriminación consiste en habili-tar y dar a conocer una línea de reclamos para empleados, con un sistema de atención y resolución de casos que permita la rápida detección de situaciones conflictivas dentro de la organización, su análisis, contención y resolución dentro del ámbito de la empresa.

Un trabajador reclamó que se aplique el principio de igual remunera-ción por igual tarea.La Justicia consideró que tal principio no es sino expresión de la regla más general de que la remuneración debe ser justa e impide las discrimi-naciones arbitrarias como serían las fundadas en razón de sexo, raza o religión, pero no obsta a que se retribuya mejor a quienes el empleador considera de mayor eficacia, laboriosidad y contracción al trabajo o a quien tiene más cargas de familia. (Ratto c. Stani - 26/08/1966).

¿Cómo detectar y contener situaciones de abuso?

Salario

Buenas prácticas

A diferencia de lo que ocurre con otros contratos civiles o comercia-les, el contrato laboral es uno de los pocos en los que una de las partes, el empleador, puede modi-ficar algunas condiciones contrac-tuales sin el consentimiento de la otra, el trabajador. Esta facultad, llamada habitualmente ius varian-di, de modificar ciertos aspectos de la forma en que debe prestarse el trabajo se basa en la necesidad de que el empleador organice el proceso productivo de una mane-ra ágil y eficiente. Así por ejemplo, el empleador puede modificar la forma en que debe realizarse una tarea, el espacio físico en donde se desarrollará la misma, el organi-grama de la empresa, etc., y esto sin necesidad de que el trabajador preste su consentimiento.

Sin embargo estas prerrogativas del empleador tienen límites:

• en ningún caso puede ser irra-zonable, • no debe alterar las condiciones esenciales del contrato (como por ejemplo la remuneración, una dis-minución de la categoría, un cam-bio significativo en la jornada de trabajo, etc.), • no debe causar un perjuicio ma-terial o moral al trabajador.

Cuando se violan algunas de es-tas restricciones nos encontra-mos frente a un uso abusivo de las facultades del empleador, y el trabajador puede considerarse despedido o exigir judicialmente que se vuelvan las condiciones a su estado original.


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Acciones preventivas:

• Monitoreo de la salida• La encuesta de salida

La encuesta de salida, utilizada como instancia de relevamiento de causas de los egresos, pue-de ser aprovechada para inda-gar sobre el tratamiento recibido por el ex empleado en materia de discriminación y trato iguali-tario. Por tratarse de ex emplea-dos, las personas suelen abrirse, contestar con mayor libertad y sin presiones o coacción, y así brindar información o indicado-res del trato recibido.

En un fallo de Capital Federal se entendió que la elección de factores “sensibles”, como la edad, para definir un programa de despidos ma-sivos constituye un acto discriminatorio. Con la crisis del 2001, una empresa implementó un despido masivo de trabajadores mayores de 55 años. Los trabajadores afectados por la medida iniciaron un juicio contra su ex empleadora, aduciendo que la utilización del parámetro “edad” para decidir los despidos constituía un acto discriminatorio.

Los jueces entendieron que, si bien es verdad que todos los actos de la vida imponen una elección o importan una “discriminación”, si la decisión se adopta en función de un factor que no resulta relevante (como sí puede serlo la pérdida de aptitud, un comportamiento inju-riante o la ineficiencia) y se vincula con una condición o característica que es privativa del sujeto afectado, tal decisión importa una arbitraria discriminación que lesiona la integridad y la dignidad de la persona.

Por consiguiente se condenó a la empresa a abonar una indemniza-ción por daños y perjuicios adicional a la que había abonado en el momento del despido.

Cuando un empleador lleva adelante una gestión promotora de la di-versidad, también se espera de su parte un manejo responsable de los procesos de desvinculación.

Con respecto a los retiros y jubilaciones, desde la Gestión de RR.HH. se pueden facilitar herramientas de acompañamiento para aquellos empleados próximos a jubilarse. Más allá de acercarles información adicional sobre la obtención de la jubilación, desde la empresa se les puede brindar asesoramiento y acompañamiento psicológico y de pla-nificación financiera para esta nueva etapa. También, se pueden gene-rar oportunidades donde se aproveche la capacidad de trabajo de los jubilados, tanto en carácter de consultores como voluntarios al servicio de la comunidad.

En materia de despidos, es imprescindible capacitar a las personas responsables de estos procesos, tanto en la comunicación como en el acompañamiento. La manera en que se realizan estas acciones im-pacta con fuerza en la autoestima del empleado y en el clima de su entorno de trabajo. Muchas veces, por tratarse de una situación in-cómoda, el despido termina siendo despersonalizado y, por lo tanto, nocivo para la persona.

Discriminación y el proceso de desvinculaciónLos procesos de desvinculación de personal integran la gestión

de los RR.HH. Es por ello que resulta importante que la dirección

de RR.HH. vele para que los mismos no sean discriminatorios.

Deben cuidarse que los despidos no estén fundados en aspectos

inherentes a la persona tales como género o condición sexual.

Recomendaciones para un despido responsable:

• Sinceridad y claridad para comunicar la noticia, priorizan-do siempre el cuidado de la persona que la está recibiendo.

• Evitar el uso de argumentos poco creíbles.

• Ser respetuosos y facilitar el tiempo y espacio para que la persona pueda manifestar sus sentimientos y necesidades. • Tener presente que el día de mañana uno mismo pueda estar en esa situación. Pensar enton-ces cómo le gustaría ser tratado.

Buenas prácticas


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A continuación semencionan algunos de esos fallos:

Una regla básica del sistema laboral consiste en que las indemnizaciones que se generan como conse-cuencia de un despido sin causa se encuentran tari-fadas. Esto significa que la indemnización se calcula en función de parámetros matemáticos fijos, que no requieren la demostración de un daño por parte del empleado. Este sistema otorga previsibilidad a las re-laciones laborales y evita la conflictividad y judiciabili-dad de los conflictos. Sin embargo en los últimos años han prosperado una serie de fallos que se apartaron del principio de “in-

• La mujer de un delegado gremial:

En este caso se ordenó la reincorporación en su puesto de trabajo de una trabajadora afectada por un despido discriminatorio -en el caso, por ser la mujer de un delegado gremial-, y en consecuencia condenar al empleador a pagar los salarios caídos hasta su efectiva reinstalación, toda vez que la ley 23.592 (Adla, LVIII-D, 4179) esta-blece que el acto discriminatorio debe cesar y la única forma de reparar un despido discriminatorio, consiste en volver las cosas al estado anterior al acto lesivo, reinstalando al trabajador despedido en su puesto.

Balaguer (10/03/2004 Sala VI)

• El uso del mail:

La Justicia entendió que el desencadenante del despido directo fue un e-mail que la empleada enviara a sus compañeros de trabajo instándolos a adoptar acciones colectivas pacíficas en solidaridad con los tra-bajadores de otra empresa. Ante esta situación, la justicia aplicó la ley 23.592 y ordenó la reincorporación de la empleada.

Greppi (31/05/2005 Sala IX).

Despidosdiscriminatorios

demnizaciones tarifadas” al considerar que el despido había sido “discriminatorio”.

Al introducirse el elemento “discriminación” varios fa-llos interpretaron que no bastaba la aplicación de la indemnización ordinaria por despido. En algunos ca-sos la resolución judicial implicó la aplicación de una indemnización civil por “daño moral”. En otros casos la decisión del juez consistió en ordenar al emplea-dor a reincorporar al trabajador basándose en la ley 23.592 que faculta al juez a retrotraer los hechos a la situación previa al acto discriminatorio.


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Hay que empezar, y para ello, dar el ejemplo es la mejor forma…

A partir del fallo Alvarez, la Corte Suprema de Justi-cia entendió que es posible aplicar la Ley antidiscri-minación a las relaciones laborales. Si se demuestra que el trabajador fue víctima de un despido discri-minatorio, la justicia puede ordenar la reinstalación del trabajador y ello no afecta el derecho a contratar y ejercer toda industria lícita.

• La discriminación llegó a la Corte Suprema:

Finalmente la Corte Suprema de Justicia de la Nación se ocupó de esta problemática en la oportunidad de fallar en el caso “Álvarez Maximiliano” (07/12/2010).

En este caso, seis trabajadores iniciaron una acción de amparo reclamando su reincorporación luego de que fueran despedidos unos días después de haber creado una asociación sindical y reclamado el pago de diferen-cias salariales.

El máximo tribunal ha inclinado la balanza a favor de la aplicación de la ley “antidiscriminación” en las relaciones laborales y, en consecuencia, la reincorporación a su puesto laboral de trabajadores desvinculados por motivos discriminatorios, cuando se encuentre debidamente probado.

Para tener en cuentaEn definitiva, a la hora de desvincular a un emplea-do, ya no alcanza únicamente con analizar las con-tingencias dadas por las leyes laborales sino que también se debe atender los eventuales riesgos que se asumen si podríamos estar frente a un despido que el trabajador, y posteriormente la justicia, entien-den como discriminatorio.

A través de este informe, “Expertos en el Mundo del Trabajo” acerca un enfoque interdisciplinario sobre los distintos aspectos que involucran al concepto de “discriminación en el trabajo”. Se han sintetizado las principales normas nacionales, internacionales y algunos proyectos legislativos que sirven de marco teórico de referencia sobre la materia. También se puntualizaron posibles contingencias que se pueden generar du-rante la gestión de los recursos humanos en las diferentes etapas de reclutamiento, contratación, desarrollo de la relación laboral y desvinculación del personal. Se han compartido algunas buenas prácticas y reco-mendaciones que pueden implementarse para evitar situaciones de exposición a las que muchas veces se llega por desconocimiento o falta de mecanismos de control. En este mismo sentido, el lector cuenta con un resumen de las principales tendencias jurisprudenciales que le permite conocer casos concretos que pueden ser considerados “discriminatorios” para la justicia. Por otra parte nuestros especialistas han abordado el fenómeno desde una visión positiva, realizando una introducción a la gestión de la diversidad mediante consejos útiles e intercambio de experiencias que per-miten observar los distintos beneficios de conformar organizaciones abiertas e inclusivas. Esperamos que este primer informe de “Expertos en el Mundo del Trabajo” constituya un buen aporte y un nuevo espacio de reflexión para los profesionales de Recursos Humanos, quienes día a día deben tomar las mejores decisiones para gestionar el talento en este cambiante mundo laboral.

Este informe se proporciona solamente para fines informativos y no debe ser considerado consejo o asesoramiento específico en cuestiones legales o de recursos humanos. Por favor, consulte a su asesor legal o de recursos humanos antes de usar o aplicar la información contenida en este documento.


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