ennootschapsrechtelijke … · vooral ingegeven door de honger naar kennis en inzicht. inzicht in...

Faculteit Rechtsgeleerdheid Universiteit Gent

Academiejaar 2011-12

VENNOOTSCHAPSRECHTELIJKE

AANSPRAKELIJKHEIDSBEPERKINGEN

EN KAPITAALREGELS

Een rechtseconomische analyse

Masterproef van de opleiding ‘Master in de rechten’

Ingediend door

Thibault Viaene

Studentennummer: 00704697

Major: Sociaal en Economisch Recht

Promotor: Prof. Dr. Boudewijn Bouckaert

Co-promotor: Prof. Dr. Christoph Van der Elst

Vennootschapsrechtelijke aansprakelijkheidsbeperkingen en kapitaalregels 2

INHOUD VOORWOORD ..................................................................................................................................... 8

TEN GELEIDE .................................................................................................................................... 10

HOOFDSTUK I. DE RECHTSECONOMISCHE ANALYSE: POSNER VS HAYEK ................. 12

1. SITUERING ..................................................................................................................................... 12

2. POSNER'S ECONOMISCHE ANALYSE VAN HET RECHT ................................................................. 13

A. Bentham en Kant als voorlopers van de rechtseconomische wetenschap .................... 13

B. Posner's economisch paradigma .......................................................................................... 15

i. De rationele keuzetheorie en new welfare economics ................................................... 15

ii. De ethische basis van welvaartsmaximalisatie .............................................................. 17

C. Rol van de Posneriaanse rechter .......................................................................................... 18

i. Drie vormen van rechterlijk optreden .............................................................................. 18

ii. Waar pragmatisme en rechtseconomie elkaar kruisen ................................................. 20

D. Kelsen's 'Reine Rechtslehre' als basis voor Posner's pragmatisme ................................. 20

i. Van het primaat van de economie naar een toegenomen rol voor de rechtsfilosofie 21

ii. Een universele definitie van het recht ............................................................................. 21

iii. Deductie van de 'Grundnorm' ......................................................................................... 23

a. Een norm dat proclameert wat recht is ....................................................................... 23

b. De functie en legitimatie van de Grundnorm ............................................................ 24

iv. Kelsen's relevantie voor de rechtseconomie .................................................................. 25

v. Kritiek uit Hayekiaanse hoek ........................................................................................... 26

a. De gewoonte als enige legitieme rechtsbron .............................................................. 26

b. Law vs legislation ........................................................................................................... 27

c. Law vs rule of law .......................................................................................................... 27

3. DE HAYEKIAANSE 'SPONTANE ORDE' ALS ALTERNATIEVE KIJK OP DE RECHTSECONOMIE ...... 28

A. De centrale thema's in Hayek's oeuvre .............................................................................. 29

B. Economisch: De spontane orde als coördinatiemechanisme ........................................... 29

i. Hoe worden handelingen gecoördineerd? ...................................................................... 29

ii. De rol van kennis................................................................................................................ 30

iii. De plaats van de rationele keuzetheorie in Hayek's spontane orde .......................... 31

B. Rechtstheoretisch: voorspelbare normen als coördinatie-mechanisme ........................ 31

i. Het belang van instituties................................................................................................... 31

ii. Rechtsnormen: algemeen, egaal en niet-arbritrair toepasbaar .................................... 32


iii. De paradox van sociale rechtvaardigheid ..................................................................... 33

C. De rol van de Hayekiaanse rechter ..................................................................................... 34

i. Formalisme vs pragmatisme .............................................................................................. 34

ii. Is de Hayekiaanse rechter passief? .................................................................................. 35

iii. 'The fatal conceit' van de welvaartsmaximaliserende rechter .................................... 36

a. Kan een Posneriaanse rechter afdoende informatie vergaren om tot een efficiënte beslissing te komen? ........................................................................................................... 36

b. Marktevenwicht .............................................................................................................. 37

D. De gewoonte als vehikel van een efficiënt rechtssysteem ............................................... 38

i. Het bekrachtigen van de gewoonte sluit een economische analyse van het recht niet uit .............................................................................................................................................. 39

ii. Het essentiële onderscheid tussen gewoonte en gewoonterecht ................................ 40

a. De common law als equivalent van de spontane orde ............................................. 40

b. Traditionele precedentenwerking als superieur mechanisme voor een rechtseconomische analyse ............................................................................................... 41

c. Gecummuleerde kennis van de common law ............................................................ 43

E. Hayek en de 'Rule of Law' .................................................................................................... 43

i. Zijn rule of law en liberale democratie synoniemen? .................................................... 43

ii. Geen doelmatige maar abstracte regels .......................................................................... 44

iii. Rechtsregels als bevestiging van vrijwillige interacties in de spontane orde........... 45

iv. Goed recht vs de oorsprong van recht ........................................................................... 46

4. SLOTSOM ....................................................................................................................................... 47

HOOFSTUK II. VENNOOTSCHAPSRECHTELIJKE AANSPRAKELIJKHEIDSBEPERKINGEN ..................................................................................... 49

1. DEFINITIE EN RATIO VAN DE 'ONDERNEMING' ........................................................................... 49

A. De onderneming als marktfenomeen ................................................................................. 49

B. Markt, hiërarchie en transactiekosten ................................................................................. 50

C. Aard van de onderneming ................................................................................................... 51

i. Interne efficiëntie (of het gebrek eraan) ........................................................................... 51

ii. De 'theory of the firm' ........................................................................................................ 52

iii. Marktevenwicht of transactiekosten? ............................................................................ 54

D. Een Oostenrijkse benadering van de onderneming ......................................................... 55

2. HET VENNOOTSCHAPSRECHTELIJK KADER ................................................................................. 56

A. Rechtspersoonlijkheid ........................................................................................................... 57

i. De creatie van een aparte juridische entiteit .................................................................... 57


ii. Een afgescheiden vennootschapsvermogen ................................................................... 58

iii. Een eeuwig bestaan .......................................................................................................... 59

B. Beperkte aansprakelijkheid .................................................................................................. 59

C. Volledig overdraagbare aandelen ....................................................................................... 60

i. Het spreiden van investeringen ........................................................................................ 60

ii. Stemrecht ............................................................................................................................. 60

iii. Vennootschapsvormen met beperkte overdraagbaarheid van aandelen ................. 60

D. Gecentraliseerd bestuur ........................................................................................................ 61

i. Afscheiding van het management .................................................................................... 62

a. Monisme vs dualisme .................................................................................................... 62

b. Belgische regeling ........................................................................................................... 62

c. Wat beïnvloedt de keuze tussen monisme en dualisme? ......................................... 63

ii. Aandeelhouders kiezen het bestuur ................................................................................ 63

iii. Taakverdeling tussen bestuursorgaan en algemene vergadering ............................. 64

iv. Meerhoofdig bestuur ........................................................................................................ 64

E. Aandeelhouders als eigenaars van de vennootschap ('investor ownership') ............... 65

i. Controle en dividenden ...................................................................................................... 65

ii. 'Principle-agent': de tegenstrijdige belangen van aandeelhouders en managers ..... 66

3. BEPERKTE AANSPRAKELIJKHEID .................................................................................................. 68

A. Historisch perspectief ........................................................................................................... 69

B. Methodes van aansprakelijkheidsbeperking .................................................................... 70

C. Het economische waarom van beperkte aansprakelijkheid ............................................ 71

i. Efficiëntie .............................................................................................................................. 71

ii. Subsidiëring van risico's .................................................................................................... 73

D. Grenzen van beperkte aansprakelijkheid .......................................................................... 75

i. Besloten vs publieke vennootschappen ........................................................................... 75

ii. Slachtoffers van onrechtmatige daad .............................................................................. 76

4. IS DE VENNOOTSCHAP EEN CREATIE VAN DE STAAT? ................................................................ 77

A. Rechtspersoonlijkheid ........................................................................................................... 78

B. Beperkte aansprakelijkheid .................................................................................................. 80

i. Contractsvrijheid ................................................................................................................. 80

ii. Buitencontractuele aansprakelijkheid ............................................................................. 80

a. Hessen en de 'respondeat superior' ............................................................................. 81

b. Epstein's kritiek .............................................................................................................. 82


c. Conclusie .......................................................................................................................... 83

5. Slotsom ..................................................................................................................................... 83

HOOFDSTUK III. KAPITAALREGELS........................................................................................... 85

1. HET CONFLICT TUSSEN AANDEELHOUDERS EN SCHULDEISERS ALS RATIO VOOR

KAPITAALREGELS ............................................................................................................................. 86

A. Soorten conflicten .................................................................................................................. 86

i. Het afwenden van activa .................................................................................................... 87

ii. Het aangaan van extra schulden ...................................................................................... 87

iii. Het kiezen van risicovolle investeringen ....................................................................... 87

B. Verschil in benadering tussen Europa en de Verenigde Staten ...................................... 88

i. Europa: bescherming van de schuldeiser ........................................................................ 88

ii. De Verenigde Staten: zelfredzaamheid van schuldeiser .............................................. 89

2. SOORTEN KAPITAALREGELS ......................................................................................................... 90

A. Minimumkapitaalvereisten .................................................................................................. 90

B. Distributieregels ..................................................................................................................... 91

3. OVERZICHT VAN HET EUROPESE KAPITAALREGIME .................................................................. 91


i. De Tweede Kapitaalrichtlijn .............................................................................................. 92

ii. Belgisch wetboek van vennootschappen ........................................................................ 93


i. Dividenduitkeringen........................................................................................................... 94

ii. Inkoop van eigen aandelen ............................................................................................... 95

iii. Herkapitalisering .............................................................................................................. 96

4. HET ECONOMISCHE WAAROM VAN KAPITAALREGELS .............................................................. 96


i. De bescherming van schuldeisers ..................................................................................... 97

ii. Signalisering ........................................................................................................................ 97

iii. Kredietfaciliterend ............................................................................................................ 98

iv. Middel om rechtspersoonlijkheid te doorbreken ......................................................... 99


i. Distributies verhogen de kans op insolventie ................................................................. 99

ii. Distributies verhinderen investeringen in waardevolle projecten ............................ 100

iii. Distributieregels als impliciet convenant .................................................................... 101

iv. Inkoopprogramma's ....................................................................................................... 101


5. BEREIKEN KAPITAALREGELS HUN DOEL? .................................................................................. 102

A. Minimumkapitaalvereisten ................................................................................................ 102

i. Het biedt schuldeisers geen significante bescherming ................................................ 102

ii. Het misleidt schuldeisers ................................................................................................ 104

iii. Zinvol voor zwakke schuldeisers? ............................................................................... 105

a. Buitencontractuele schuldeisers ................................................................................. 106

b. De fiscus ......................................................................................................................... 106

c. Handelaars ..................................................................................................................... 107

iv. Minimumkapitaal creëert onnodige toetredingsbarrières ........................................ 108

a. Fnuikt ondernemerschap ............................................................................................ 108

b. Besloten vennootschappen als voornaamste slachtoffer ........................................ 108

c. Verhoogt opstartkosten ................................................................................................ 109

v. Belemmert de ontwikkeling van private kredietmarkten .......................................... 110

B. Distributieregels ................................................................................................................... 110

i. Dividenduitkeringen......................................................................................................... 110

a. Zijn distributieregels kostenbesparend? ................................................................... 111

b. De nood aan dividendbeperkingen verschilt van vennootschap tot vennootschap ............................................................................................................................................. 111

ii. Inkoop van eigen aandelen ............................................................................................. 112

a. De analogie tussen dividenduitkeringen en inkoopprogramma's: een voorbeeld ............................................................................................................................................. 112

b. Het economisch nut van inkoopprogramma's ......................................................... 114

c. Financiële hulp aan derden ......................................................................................... 115

iii. Liquidatie- of herkapitaliseringsregel .......................................................................... 115

a. Remedie tegen vroegtijdig kapitaalverlies ................................................................ 115

b. Doorstaat de regel de rechtseconomische toets? ...................................................... 116

c. Machtsmisbruik van meerderheidsaandeelhouders ............................................... 117

6. ALTERNATIEVE REGIMES NAAR AMERIKAANS RECHT ............................................................. 117

A. Geen minimumkapitaalvereisten ...................................................................................... 118

B. Distributieregels ................................................................................................................... 119

i. Vennootschapsrechtelijke distributieregels ................................................................... 119

a. Delaware en New York ................................................................................................ 119

b. De RMBCA en de solventietest .................................................................................. 120

ii. Distributieregels in het insolventierecht ....................................................................... 121


a. 'The law of fraudulent transfers' ................................................................................ 121

b. Nietigheid van bedrieglijke distributies.................................................................... 122

c. Aansprakelijkheid voor bedrieglijke distributies ..................................................... 122

iii. Bestuurdersaansprakelijkheid ....................................................................................... 123

C. Biedt het Amerikaans systeem voldoende bescherming voor schuldeisers? .............. 124

i. schuldeisers beschermen zichzelf ................................................................................... 124

ii. Opportunistisch gedrag van aandeelhouders en schuldeisers bij ............................ 125

insolventie .............................................................................................................................. 125

iii. Revelantie voor Europa .................................................................................................. 125

7. SLOTSOM ..................................................................................................................................... 126

BIBLIOGRAFIE ................................................................................................................................. 127


VOORWOORD 'De kroon op vijf jaar rechten' pleegt men vrij clichématig de masterproef te noemen.

Voor mij is dit allerminst een adequate omschrijving. Ik zou het veeleer bestempelen

als een zeldzaam lichtpunt in een opleiding die mij op vele vlakken ontgoocheld

heeft. Toen ik mijn rechtenopleiding vijf jaar geleden aanvatte, was deze keuze

vooral ingegeven door de honger naar kennis en inzicht. Inzicht in hoe de

samenleving functioneert, kennis over de wereld om me heen. De wereld bestaat uit

talloze individuen die − ondanks hun verschillende afkomst, karakters en

overtuigingen − vreedzaam moeten samenleven. De vrijwaring van het

zelfbeschikkingsrecht van elk individu neemt daar een centrale plaats in. Gevraagd

naar wat dan precies 'recht' is, dacht ik steevast dat het ging om de ethische vraag

naar wat recht van onrecht onderscheidt. Dit naïef denkbeeld werd al snel aan

diggelen geslagen toen een professor in één van de inleidende vakken voor een

bomvol auditorium doodleuk zei dat 'het recht niet om rechtvaardigheid, maar om

rechtszekerheid draait'. De studenten noteerden ijverig.

Deze uitspraak is een perfecte illustratie van het rechtspositivistisch kader

waarin studenten rechtsgeleerdheid worden opgeleid. De essentiële band tussen

recht en moraliteit wordt doorgeknipt. Alle heil komt van de 'democratisch' verkozen

wetgever en de wijsheid van de hoogste rechtscolleges: het vigerende recht is het

'goede' recht. Het vak rechtsfilosofie wordt als een obligatoir tussendoortje

beschouwd en de rechtseconomie als academisch gebrabbel en gevaarlijk voor de

gevestigde orde. Beide worden smalend afgedaan als irrelevant voor de

arbeidsmarkt. We worden opgeleid tot kritiekloze robots die wetten dienen te

reproduceren.

In het licht daarvan wens ik dan ook mijn promotor Boudewijn Bouckaert te

bedanken om mij de vrijheid te verlenen een metajuridische masterproef te schrijven.

Het was een welgekomen afwisseling de stoffige wetboeken eens aan de kant te

kunnen schuiven. Verder gaat veel dank uit naar mijn familie voor de financiële en

morele steun die ze mij gedurende al die jaren verleend hebben. Tenslotte wens ik

mijn intieme vriendenkring te bedanken voor de vele intellectuele impulsen die ze

mij dag na dag gegeven hebben. Heel wat punten die ik in deze masterproef tracht te


maken zijn niet achter mijn bureau tot stand gekomen, maar 's nachts op café tijdens

bijwijlen verhitte, doch constructieve discussies.

Thibault Viaene Oostende, 14 mei 2012


TEN GELEIDE Deze masterproef behelst een rechtseconomische analyse van enkele prominente

vennootschapsrechtelijke fenomenen. Beoogt men een brede, hedendaagse en

wetenschappelijke kijk op het recht, dient men metajuridische disciplines (waaronder

de rechtseconomie) onder de arm te nemen. Hoewel de rechtseconomische

wetenschap in Europa nog steeds ietwat stiefmoederlijk behandeld wordt, weegt het

in de Verenigde Staten zowel op academisch als beleidsmatig niveau veel zwaarder

door. Dit is vooral te danken aan haar charismatische vaandeldrager, Richard Posner.

Zijn opvattingen over de aard van de rechtseconomische wetenschap worden in het

eerste deel van deze masterproef kritisch voor het voetlicht gebracht en tegenover

die van Friedrich August von Hayek geplaatst. Hierbij worden naast economische,

ook rechtsfilosofische concepten gehanteerd. Om een wetenschap te kunnen

bedrijven, moet men immers haar ethische grondslagen kennen.

Vervolgens wordt het vennootschapsrechtelijk kader in België en Europa

rechtseconomisch onder de loep genomen. Aan de hand van de vele bijdragen

omtrent de 'theory of the firm' wordt gezocht naar een definitie van de

onderneming/vennootschap. Aansluitend wordt nagegaan welke elementen het

vennootschapsrechtelijk kader precies moet voorzien opdat die vennootschappen

hun activiteiten optimaal zouden kunnen ontplooien. Eén van die elementen is de

beperkte aansprakelijkheid voor aandeelhouders. De rechtseconomische baten van

die aansprakelijkheidsbeperking komen uitgebreid aan bod. Uit rechtsfilosofische

hoek wordt de beperkte aansprakelijkheid evenwel niet zelden onder vuur genomen.

Velen beweren dat dit een louter privilege van de overheid jegens ondernemers is.

Dit zal ik trachten te weerleggen aan de hand van Hayek's inzichten en die van zijn

collega's van de Oostenrijkse School.

Tenslotte worden de vennootschapsrechtelijke kapitaalregels aan een kritische

analyse onderworpen. In Europa wordt het naleven van die kapitaalregels als 'entry

price' voor de beperkte aansprakelijkheid aanzien. Het Europees kapitaalregime,

belichaamd door de Tweede Kapitaalrichtlijn, bevat zeer stringente minimum-

kapitaalvereisten en verregaande beperkingen op uitkeringen aan aandeelhouders

(de zogenaamde distributieregels). Dergelijke regels behoren in de Verenigde Staten


al een tijdje tot het verleden, waar een meer marktgedreven regime heerst. De

Angelsaksische literatuur doet de Europese kapitaalregels unisono af als inefficiënt en

welvaartsfnuikend, de Belgische rechtsleer blijft oorverdovend stil.


HOOFDSTUK I. DE RECHTSECONOMISCHE ANALYSE: POSNER VS HAYEK

'Ehrgeiz ist der Tod des Denken'

Ludwig Wittgenstein1

1. SITUERING Iemand die zeker geen gebrek aan ambitie kan verweten worden is Richard A.

Posner. Als rechter, hoogleraar en vaandeldrager van de hedendaagse

rechtseconomische beweging is Posner één van de meest gerenommeerde en

geciteerde intellectuelen van de afgelopen vier decennia. De Amerikaan publiceert

boeken en artikels aan de lopende band en maakt als het juridisch geweten van de

natie menig mediaoptreden. "If he did not exist, it would be hard to believe that he could",

aldus een journalist van de New York Times.2 Zijn boek Economic Analysis of Law

ging in 1973 als een wervelwind door rechtsgeleerd Amerika en inspireerde

generaties juristen en economen. Een almaar complexer wordende samenleving

behoeft volgens Posner verfijnde, hoogstaande en efficiënte rechtsregels. Een

wetenschappelijke benadering van het recht dringt zich op.

Die benadering kan volgens hem niet op het recht zelf gestoeld worden. Het

zijn de sociale wetenschappen, en meer bepaald de economie, die from the outside

kunnen bijdragen tot een betere werking van het rechtssysteem. De rechter heeft

volgens Posner hier een cruciale rol in te spelen. Hij moet bij het oplossen van een

zaak tot de meest efficiënte oplossing komen door economische theorieën in zijn

beslissingen te betrekken. Hij vertrekt hier duidelijk van het primaat van de

economie, waaraan het recht ondergeschikt is.

Toen Posner enkele jaren geleden het oeuvre van de Oostenrijkse

rechtsfilosoof Hans Kelsen ontdekte, constateerde hij evenwel dat Kelsen's

rechtspositivisme, belichaamd door zijn magnum opus Pure Theory of Law, het toelaat

1 L. WITTGENSTEIN, Vermischte Bemerkungen: Eine Auswahl aus dem Nachlass, Frankfurt, Suhrkamp, 1994, 77. 2 Alan Ryan in The New York Times van 14/09/2003.


zijn rechtseconomische opvattingen op het recht zelf te stoelen. 3 Kelsen's

rechtstheorie laat immers veel ruimte voor rechterlijke beslissingsvrijheid. Posner

plaatst Kelsen's opvattingen diametraal tegenover de meer conservatieve,

beweerdelijk formalistische benadering van zijn landgenoot Friedrich August (F.A.)

von Hayek. Die beweerde immers dat het bekrachtigen van de gewoonte de enige

taak is die een rechter te vervullen heeft. Hayek's rechtstheorie zou een economische

analyse van het recht volgens Posner onmogelijk maken.

Daar waar Posner vroeger wat wantrouwig deed ten aanzien van de

rechtsfilosofie om zijn rechtseconomische analyse te legitimeren, gunt hij het nu een

prominente plaats binnen zijn normatief kader. In tijden waar het nut van

metajuridische disciplines herhaaldelijk in vraag wordt gesteld, is dit een even

ambitieuze als welgekomen innovatie. Dat het afwijzen van Hayek's inzichten

eveneens op gejuich moet onthaald worden, is een andere vraag.

2. POSNER'S ECONOMISCHE ANALYSE VAN HET RECHT A. BENTHAM EN KANT ALS VOORLOPERS VAN DE RECHTSECONOMISCHE

WETENSCHAP Posner ziet de filosoof Jeremy Bentham als de stamvader van de rechtseconomie.4

Bentham ging in zijn werk op zoek naar de oorsprong van het recht en kwam, net als

zijn generatiegenoot James Mill, tot de conclusie dat rechtsnormen moeten worden

afgeleid uit de menselijke natuur.5 Die menselijke natuur valt, geïnspireerd door

Adam Smith's Wealth of Nations, te reduceren tot het nastreven van het eigenbelang

(hoewel Bentham die term zelf nooit hanteert).6 Dit eigenbelang behelst volgens

Bentham's utilitarisme het streven naar plezier en het vermijden van pijn. In

3 R. POSNER, Law, Pragmatism and Democracy, Cambridge Massachusetts, Harvard University Press, 2003, 278 p. (hierna: 'Pragmatism'). 4 R. POSNER, Frontiers of Legal Theory, Cambridge, Massachusetts, Harvard University Press, 2001, 33. (Hierna: 'Fontiers'). 5 T. BABINGTON MACAULAY, "James Mill’s Essay on Government" in J. LIVELY en J. REES (eds.), Utilitarian Logic and Politics, Oxford, Oxford University Press, 1978, 124. 6 D. LIEBERMAN, "Economy and Polity in Bentham’s Science of Legislation" in S. COLLINI, R. WHATMORE en B. YOUNG (eds.), Economy, Polity, and Society: British Intellectual History 1750-1950, Cambridge, Cambridge University Press, 2000, 107-135.


tegenstelling tot Smith's individualisme ziet Bentham dit evenwel door een

collectieve bril. Het is de taak van de overheid (lees: de wetgever) om 'het grootste

geluk voor het grootste aantal mensen' te voorzien, wat volgens Bentham het best

kan bereikt worden door economisch verantwoorde wetgeving.7 Deze vorm van

collectieve nutsmaximilisatie is het enige dat de overheid aan haar

rechtsonderhorigen verschuldigd is. Bentham verzet zich derhalve op Hobbesiaanse

wijze tegen individuele burgerrechten.8

Hier is een duidelijke breuklijn merkbaar met Immanuel Kant, die een liberale

rechtstaat predikt en elke vorm van collectieve geluksprincipes afdoet als

despotisch.9 Volgens Kant's opvatting van de rechtstaat zijn er algemene regels

nodig die iedereen in alle vrijheid toelaat het eigen geluk na te streven, zolang hij zijn

medemens hetzelfde recht gunt. Het spanningsveld tussen Kant's vrijheids- en

autonomieprincipes aan de ene kant en Bentham's collectief utilitarisme aan de

andere kant is al decennialang het voorwerp van menig discussie in

rechtsfilosofische middens.

Posner zelf betreedt de gulden middenweg. Als zelfverklaard klassiek liberaal

onderschrijft hij Kant's visie op de rechtstaat en individuele burgerrechten, maar

adapteert hij evenwel Bentham's opvattingen over collectieve nutsmaximilisatie. Het

enige verschil met Bentham is dat Posner zijn rechtseconomische theorie centreert

rond welvaart in plaats van plezier (of geluk).10 Rechtsregels en politieke instituties

moeten geëvalueerd worden naar mate ze al dan niet welvaartscreatie bevorderen.11

Welvaart moet in deze context begrepen worden als 'niet louter monetair, maar

eerder als de som van alle gewaardeerde objecten in de samenleving, zowel tastbaar

7 J. BENTHAM, An Introduction to the Principles of Morals and Legislation, London, University of London Press, 1970, 11-37. (Hierna: 'Principles of Morals and Legislation'). 8 J. BENTHAM, Of Laws in General, London, Athlone Press, 1970, 68. 9 E.J. MESTMÄCKER, A Legal Theory without Law: Posner v. Hayek on Economic Analysis of Law, Tübingen, Mohr Siebeck Verlag, 2008, 10. (Hierna: 'A Legal Theory without Law'); W.H. WALSH, "Kant, Immanuel" in P. Ewards (ed.), The Encyclopedia of Philosophy, Upper Saddle River, New Jersey, Prentice Hall 1967, 305, 317-19, 324. 10 R. POSNER, "Utilitarianism, Economics, and Legal Theory" in The Journal of Legal Studies 1979, Vol. 8, Nr.1, 111.; R. POSNER, "The Value of Wealth: A Comment on Dworkin and Kronman" in The Journal of Legal Studies 1980, Vol. 9, Nr. 2, 243. 11 R. SCHMALBECK, "The Justice of Economics: An Analysis of Wealth Maximization as a Normative Goal" in Columbia Law Review 1981, Vol. 83, Nr.2, 492. (Hierna: 'The Justice of Economics').


als niet tastbaar, weerspiegeld door de prijzen die ervoor gevraagd zouden worden,

mochten ze op de markt verhandeld worden'.12

Als Posner spreekt over welvaart (of waarde), heeft hij het over de willingness

to pay. Hoe zijn waardeconcept zich van de utilitaristische tegenhanger onderscheidt,

kan het best door volgend voorbeeld worden aangetoond. Stel dat A eigenaar is van

een appartement in de Sint-Pietersnieuwstraat met een marktwaarde van 150.000

euro. A is echter zeer gevoelig voor het nachtlawaai van de cafés in de omgeving, en

wil zijn appartement van de hand doen. Zijn appartement is voor hem bijgevolg een

stuk minder dan die 150.000 euro waard. B is ongevoelig ten aanzien van

geluidsoverlast en wil zich absoluut een stekje in de Sint-Pietersnieuwstraat

aanschaffen, waarvoor hij tot 200.000 euro wil neertellen. Zijn vastgoedmakelaar zegt

hem dat hij A's appartement evenwel voor veel minder kan kopen, de marktwaarde

is immers 150.00 euro. C is niet alleen ongevoelig voor nachtlawaai, maar is ook nog

eens een onvoorwaardelijke fan van de beruchte Chocoladebar, die zich niet toevallig

in de Sint-Pietersnieuwstraat bevindt. De koop van het appartement zou C dubbel

zoveel plezier opleveren dan B. C heeft echter het geld noch de kredietwaardigheid

om 150.000 euro op te hoesten. Logischerwijs zou A uiteindelijk zijn appartement

voor 150.000 euro aan B verkopen.13 Deze transactie verhoogt de welvaart (omdat het

appartement gekocht wordt door iemand die het hoger waardeert dan de eigenaar),

maar maximaliseert − uit utilitaristisch oogpunt − niet noodzakelijk het totale plezier

(omdat C het goed hoger waardeert dan B).

B. POSNER'S ECONOMISCH PARADIGMA i. DE RATIONELE KEUZETHEORIE EN NEW WELFARE ECONOMICS Puur economisch is het vertrekpunt van Posner's rechtseconomische analyse de

zogenaamde rationele keuzetheorie.14 Deze theorie, de norm in de hedendaagse

12 R. POSNER, The Economics of Justice, Cambridge, Massachusetts, Harvard University Press, 1983, 60. (Hierna: 'The Economics of Justice'); R. POSNER, Frontiers, 98.; E-J. MESTMÄCKER, A Legal Theory without Law, 3. 13 Voorbeeld ontleend aan R. SCHMALBECK, The Justice of Economics, 492. 14 R. POSNER, Economic Analysis of Law, Alphen aan den Rijn, Wolters Kluwer, 1998, 23. (Hierna: 'Economic Analysis').


micro-economie, stipuleert dat een handelend individu, geconfronteerd met

schaarste en onzekerheid, kosten en baten tegen elkaar afweegt teneinde de

persoonlijke welvaart te maximaliseren. 15 Hier zijn parallellen merkbaar met

Bentham's zogenaamde felicific calculus. Bentham poneerde dat de moraliteit van een

handeling in direct verband staat met de hoeveelheid plezier of pijn dergelijke

handeling oplevert.16 Vervang plezier door baten en pijn door kosten, en de analogie

wordt duidelijk. Toegepast op het recht impliceert dit dat rechtsnormen en instituties

moeten onderworpen worden aan een dergelijke kosten-batenanalyse om na te gaan

of ze efficiëntie en welvaartscreatie bevorderen. Dit in de veronderstelling uiteraard

dat rechtsonderhorigen zelf aan welvaartsmaximalisatie doen.17

Op macroniveau heeft Posner zijn theorie afgeleid van de zogenaamde new

welfare economics beweging. Zijn rechtseconomische analyse vertrekt van een theorie

van markten en prijzen, die tot stand komt door vrijwillige, welvaarts-

maximaliserende transacties.18 Vinden die transacties in een omgeving van perfecte

competitie plaats, is de vrije markt het meest efficiënte allocatiemechanisme. Het

evenwicht tussen vraag en aanbod die daaruit voortvloeit maximaliseert welvaart

indien elke verandering eraan tot een slechter resultaat zou leiden. Dit is het gekende

Pareto model.19 Een transactie is Pareto-efficiënt wanneer een economische actor zijn

of haar positie kan verbeteren zonder dat dit ten koste gaat van iemand anders.

Omdat perfecte competitie in de praktijk vaak een illusie blijkt en economische

handelingen vaak negatieve externaliteiten impliceren, hanteert men vaker de

Kaldor-Hicks variant.20 Transacties zijn Kaldor-Hicks efficiënt wanneer, ondanks

negatieve externaliteiten op de verliezers, deze laatste door de winnaars nog

enigszins worden gecompenseerd.

Toegepast op het recht moeten we transacties vervangen door rechtsregels.

15 M. FRIEDMAN, Essays in Positive Economics, Chicago, University of Chicago Press, 1966, 15-31. 16 J. BENTHAM, Principles of Moral and Legislation, 40. 17 E.J. MESTMÄCKER, A Legal Theory without Law, 3. 18 Ibid. 4. 19 A. SEN, "Markets and Freedom: Achievements and Limitations of the Market Mechanism in Promoting Individual Freedoms" in Oxford Economic Papers 1993, Vol. 45, Nr. 2, 519-541. 20 R. POSNER, Economic Analysis, 13.


Een rechtsregel is Pareto-efficiënt wanneer deze ervoor zorgt dat de welvaart van

minstens één rechtsonderhorige erop vooruitgaat, terwijl niemand erop achteruit

gaat. Dat deelnemers aan het verkeer rechts moeten rijden is bijvoorbeeld een

illustratie van een Pareto-efficiënte rechtsregel. De regel verhoogt de

verkeersveiligheid voor iedereen, zonder dat er ook maar één iemand nadeel van

ondervindt. Daar dit Pareto-criterium evenwel zeer stringent is − zeker voor meer

complexe rechtsregels waarbij er altijd een aantal verliezers zullen zijn − is Kaldor-

Hicks efficiëntie veel praktischer. Een rechtsregel is Kaldor-Hicks efficiënt wanneer

de winnaars er meer op vooruitgaan dan de verliezers. De samenleving in het geheel

is er dan immers op vooruitgegaan. De aansprakelijkheidsbeperking van aandeel-

houders bij sommige vennootschapsvormen is hier een treffend voorbeeld van.

Schuldeisers worden door deze regel benadeeld omdat hun aanspraken beperkt

worden tot het vennootschapsvermogen. Rechtseconomisch is het evenwel afdoende

bewezen dat de regel van beperkte aansprakelijkheid het ondernemerschap

aanzwengelt en op die manier de maatschappelijke welvaart verhoogt.

ii. DE ETHISCHE BASIS VAN WELVAARTSMAXIMALISATIE Posner tracht aan te tonen dat zijn economische theorie aansluit bij het Kantiaans

wereldbeeld van vrijheid en autonomie. Alle welvaartsverhogende transacties

(rechtsregels) zijn volgens hem immers (impliciet of expliciet) vrijwillig, waardoor

zijn theorie ethisch wordt gefundeerd.21

Posner onderscheidt drie soorten transacties, elk met hun eigen vorm van

instemming of vrijwilligheid. Vooreerst zijn er welvaartsmaximaliserende transacties

zonder negatieve externaliteiten.22 Voorbeeld is een koopovereenkomst tussen twee

partijen. Vrijwilligheid is hier evident, de twee partijen gaan die overeenkomst

immers aan omdat ze ervan overtuigd zijn dat ze er beter van zullen worden. Derden

hoeven er niet mee in te stemmen en ondervinden er prima facie geen hinder door.

Ten tweede zijn er transacties waarbij derden wél negatieve externaliteiten

ondervinden, maar waarbij er een impliciete instemming is omdat die derden reeds

21 R. POSNER, The Economics of Justice, 88-98. 22 Ibid. 88-89.


in een vroeger stadium vrijwillig het risico van dat verlies op zich hadden

genomen. 23 Stel bijvoorbeeld dat een gezin een pand huurt, maar de

huurovereenkomst stipuleert dat de verhuurder het contract ten allen tijde kan

opzeggen. Na enkele jaren beslist de verhuurder de bestemming van het pand te

veranderen omdat hij er een restaurant in wil uitbaten. Als zijn economische

motieven correct zijn (bijvoorbeeld een boom in de culinaire sector), zal deze

transactie welvaartsmaximaliserend werken. Dit gaat ten koste van het gezin, maar

ze hebben er niet alleen vrijwillig mee ingestemd (door het contract te sluiten), ze

werden ook ex ante gecompenseerd omdat de opzegmogelijkheid van de verhuurder

onder normale omstandigheden wordt weerspiegeld in de huurprijs.

Tenslotte zijn er de transacties (lees: instituties/rechtsregels) die buiten de

markt plaatsvinden, zoals bijvoorbeeld de algemene zorgvuldigheidsnorm van

artikel 1382 BW. Deze soort instituties vereisen de hypothetische toestemming van

alle betrokken partijen.24 Mocht het hen gevraagd worden, zouden ze allen steeds,

inclusief de verliezers, akkoord gaan met de onderwerping aan de betrokken regel,

zolang deze welvaartsmaximaliserend werkt.25

C. ROL VAN DE POSNERIAANSE RECHTER Om zijn rechtseconomische agenda te verwezenlijken ziet Posner een cruciale rol

weggelegd voor de rechter. Hij moet aan de hand van economische theorieën tot de

meest efficiënte regels en beslissingen komen. 26

i. DRIE VORMEN VAN RECHTERLIJK OPTREDEN Posner onderscheidt drie soorten rechterlijk optreden. 27 Vooreerst is er het

'formalisme'. Chief Justice John Roberts vergeleek deze vorm van rechtspraak met de

taak van een umpire tijdens een tennismatch. Regels moeten louter worden toegepast,

23 Ibid. 94-99. 24 Ibid. 95-97. 25 R. WEST, "Authority, Autonomy, and Choice: The Role of Consent in the Moral and Political Visions of Franz Kafka and Richard Posner" in Harvard Law Review 1985, Vol. 99, Nr. 4, 389. 26 R. POSNER, Economic Analysis, 26. 27 R. POSNER, "The Role of the Judge in the Twenty-First Century" in Boston Law Review 2006, Vol. 86, Nr. 2, 1051-1052. (Hierna: ' The Role of the Judge in the Twenty-First Century').


zelf mag de umpire (rechter) geen creatieve bijdrage leveren (lees: niet aan

rechtscreatie doen). Posner bestempelt deze benadering als hopeloos utopisch daar

het in schril contrast staat met de werkelijke taak die een rechter in de praktijk te

vervullen heeft. Om rechtsnormen toe te passen op praktijkgevallen is er namelijk

steeds een creatieve bijdrage van de rechter vereist die de eigenheden van elke zaak

afzonderlijk in rekening brengt.

Als tweede soort onderscheidt Posner het zogenaamde 'attitudinalism'.28 Dat

gaat ervan uit dat rechters simpelweg recht spreken naargelang hun politieke en

levensbeschouwelijke voorkeuren. Men zal dus de beslissing van pakweg een rechter

met socialistische overtuigingen steeds relatief makkelijk kunnen voorspellen. Posner

doet het attitudinalism evenwel van de hand omdat het empirisch niet bewezen zou

zijn.29 Rechtspraak wordt immers steeds binnen een procesrechtelijk kader geplaatst

waarin de onafhankelijkheid en onpartijdigheid van de rechters gewaarborgd wordt.

Verder is het ook zo dat vele zaken niet geëigend zijn om er ideologische over-

wegingen bij te betrekken.

Een laatste vorm − degene die Posner zelf aanhangt − is het 'pragmatisme'.30

Het pragmatisme stelt dat het recht steeds ingebed is een specifieke context zonder

dat het een werkelijk fundament heeft. Het is de taak van de rechter om bijkomende

data te vergaren (in Posner's geval economische inzichten), teneinde aan het

contextspecifieke van elke zaak tegemoet te komen.31 Posner erkent dat politieke

overwegingen de beslissing van een rechter kunnen beïnvloeden, maar dit heeft

28 Voor een overzicht van deze vorm van rechtspraak, zie: F.B. CROSS, "Political Science and the New Legal Realism: A Case of Unfortunate Interdisciplinary Ignorance" in Northwestern University Law Review 1997, Vol. 92, Nr. 1, 251, 279-309. 29 Posner verwijst hiervoor onder andere naar het werk van Cass. R. Sunstein: C.R. SUNSTEIN, Are Judges Political?: An Empirical Analysis of the Federal Judiciary, Washington DC, Brookings Institution Press, 2006, 177 p. 30 R. POSNER, The Role of the Judge in the Twenty-First Century, 1053. 31 Voor een diepere analyse van het rechterlijk formalisme, zie: T.F. COTTER, “Legal Pragmatism and the Law and Economics Movement”, Georgetown Law Journal 1996, Vol. 84, Nr. 6, 2071.; D. FARBER, “Reinventing Brandeis: Legal Pragmatism for the Twenty-First Century”, University of Illinois Law Review 1995, Vol. 1995, Nr. 1, 163.; T.G. GREY, “Freestanding Legal Pragmatism”, Cardozo Law Review 1996, Vol. 18, Nr. 1, 21.; W.A. SHUTKI, “Pragmatism and the Promise of Adjudication”, Vermont Law Review 1993, Vol. 18, Nr.1, 57.; S.D. SMITH, “The Pursuit of Pragmatism”, Yale Law Journal 1990, Vol. 100, Nr. 2, 409.


volgens hem slechts een marginaal effect. De rechters zijn in hun kunnen immers

beperkt door de noodzakelijke stabiliteit van het rechtssysteem en hun reputatie.32

ii. WAAR PRAGMATISME EN RECHTSECONOMIE ELKAAR KRUISEN Het pragmatisme laat een bepaalde ruimte open die door rechters kan ingevuld

worden. Volgens Posner moeten rechters zich in hun beslissingsproces laten leiden

door economische principes. Aldus komen ze tot meer efficiënte beslissingen en

verbeteren ze kwalititatief het recht.33 Rechters moeten niet alleen tot de meest

geëigende oplossing voor het geding zelf komen, maar ook rekening houden met de

sociale gevolgen van hun beslissing. Rechterlijke uitspraken hebben namelijk veel

invloed op latere, soortgelijke zaken (via precedentenwerking) en bepalen ook de

toekomstige incentives van de rechtsonderhorigen.

Posner ziet rechters dus als vooruitziende social engineers als drijvende kracht

achter de verwetenschappelijking van het recht. Dit behelst ook een efficiëntieanalyse

van transacties die wegens transactiekosten zonder rechterlijke interventie nooit

zouden hebben plaatsgevonden.34 Posner zelf geeft het voorbeeld van de rol van de

common law voor het eigendomsrecht.35

D. KELSEN'S 'REINE RECHTSLEHRE' ALS BASIS VOOR POSNER'S PRAGMATISME Posner maakte gedurende lange tijd het recht ondergeschikt aan de economie. Zijn

economische analyse van het recht was exclusief op de economische wetenschap zelf

gestoeld. Dit veranderde begin deze eeuw toen hij Hans Kelsen's rechtspositivisme

ontdekte.

32 R. POSNER, The Role of the Judge in the Twenty-First Century, 1053. 33 A.B. SANDERS en T.J. ZYWICKI, "Posner, Hayek and the Economic Analysis of Law" in Iowa Law Review 2008, Vol. 93, Nr.2, 563. (Hierna: 'Posner, Hayek and the Economic Analysis of Law'). 34 Ronald Coase was met een baanbrekend artikel uit 1960 de eerste die het belang van transactiekosten voor rechterlijke of wetgevende interventies benadrukte, zie: R. COASE, "The Problem of Social Cost" in Journal of Law and Economics 1960, Vol. 3, Nr.1, 44 p. 35 "The common law establishes property rights, regulates their exchange, and protects them against unreasonable interference - all to the end of facilitating the operation of the free market, and where the free market is unworkable of simulating its results." (zie: R. POSNER, Economic Analysis of Law, 250).


i. VAN HET PRIMAAT VAN DE ECONOMIE NAAR EEN TOEGENOMEN ROL VOOR DE

RECHTSFILOSOFIE Posner ziet de verwetenschappelijking van het recht als een conditio sine qua non om

het hoofd te kunnen bieden aan een wereld die almaar complexer wordt. Volgens

hem is er daar slechts één wetenschap toe in staat, en dat is de economische

wetenschap. Deze maakt het mogelijk rechtsnormen te onderwerpen aan het

prijsmechanisme, waardoor de efficiëntie ervan bevorderd wordt. Andere

metajuridische disciplines (zoals de rechtsfilosofie of rechtsgeschiedenis) worden

uitgesloten, omdat Posner duidelijk de efficiëntie van een norm van zijn bindende

kracht wenst te onderscheiden.36 De economie prevaleert volgens hem duidelijk op

de rechtswetenschap. Posner stelde deze visie evenwel bij toen hij geconfronteerd

werd met Hans Kelsen's Pure Theory of Law. Hij constateerde dat het wel degelijk

mogelijk is om zijn rechtseconomische opvattingen te baseren op het recht zelf door

zijn pragmatisme met het rechtspositivisme van Kelsen te verzoenen.37

ii. EEN UNIVERSELE DEFINITIE VAN HET RECHT Hans Kelsen − een Oostenrijks-Amerikaanse publicist, hoogleraar en rechter − is

vooral bekend van zijn bijdragen in het nationaal en internationaal publiek recht.

Ook op vlak van de rechtsfilosofie liet hij zich in 1934 opmerken met de publicatie

van zijn Pure Theory of Law (in het Duits 'Reine Rechtslehre').38 Kelsen wou in het boek

een universele definitie van het begrip 'recht' formuleren. Als een zelfverklaard

Kantiaan moest zijn definitie aan Kant's 'zuivere rede' voldoen.39 Kelsen formuleerde

derhalve zijn definitie op zuivere en autonome wijze, zonder verwijzingen naar

36 R. POSNER, Frontiers, 2-3; E-J. MESTMÄCKER, A Legal Theory without Law, 7. 37 Posner zette deze visie uiteen tijdens de lezing 'Kelsen, Hayek and the Economic Analysis of Law' gegeven op 14 september 2001 voor de 'European Association for Law and Economics' te Wenen. Later maakte hij er een schriftelijk neerslag van (online vindbaar op http://users.ugent.be/~bd poorte/EALE/posner-lecture.pdf, hierna: 'Kelsen, Hayek and the Economic Analysis of Law'), die op zijn beurt de basis vormde voor het zevende hoofdstuk van het latere boek 'Law, Pragmatism and Democracy'. Hier zal ik enkel verwijzen naar het eerste. 38 H. KELSEN, Pure Theory of Law, Berkeley, University of California Press, 1971, 362 p. 39 Voor een diepere analyse, zie: S.L. PAULSON, "The Neo-Kantian Dimension of Kelsen's Pure Theory of Law" in Oxford Journal of Legal Studies 1992, Vol. 12, Nr. 3, 311-332.


moraal, sociologie of enige andere sociale wetenschap.40

Zijn queeste naar een Reine Rechtslehre kan vergeleken worden met Newton's

vraag wat een kanonskogel, een pluim, een planeet, en bij uitbreiding alle fysieke

objecten ter wereld met elkaar gemeen hebben. Ze zijn allemaal onderworpen aan

één 'wet', namelijk die van de zwaartekracht.41 Kelsen stelt zich bijgevolg de vraag

wat alle concepties van 'recht' wereldwijd gemeen hebben. Hij antwoordt dat dit

geenszins verband houdt met de inhoud van rechtsnormen. 42 Wereldwijde

opvattingen over het recht verschillen immers te sterk om tot een universele definitie

te komen.

Wat volgens Kelsen daarentegen alle rechtssystemen waar ook ter wereld met

elkaar gemeen hebben is dat het om normatieve systemen gaan die berusten op

dwang. 43 Het overtreden van een regel wordt immers gesanctioneerd door de

instantie die de regel heeft uitgevaardigd. Ook pakweg een jeugdbende kan een

normensysteem zijn, maar het verschil is dat deze effectiviteit (om op grote schaal te

sanctioneren) en credibiliteit (in de hoofden van rechtsonderhorigen) ontbeert.44

Louter het feit dat een normensysteem op dwang steunt, is uiteraard geen afdoende

argumentatie. Men moet zich nog steeds afvragen wat normen van rechtsnormen

onderscheidt. Men kan volgens Kelsen slechts van een waar normensysteem spreken

wanneer 1) normen elkaar niet tegenspreken, 2) er een hiërarchie van normen is van

abstract naar concreet en 3) die normen allen afgeleid worden uit één basisnorm (wat

Kelsen als de 'Grundnorm' definieert).45

40 K. RAES en D. VANDENDRIESSCHE, Van Rechtswege(n): Politieke en Rechtsfilosofische Stromingen door de Eeuwen Heen, Gent, Academia Press, 61. 41 R. POSNER, Kelsen, Hayek and the Economic Analysis of Law, 4. 42 H. KELSEN, Pure Theory of Law, 67-68. 43 K. RAES en D. VANDENDRIESSCHE, Van Rechtswege(n): Politieke en Rechtsfilosofische Stromingen door de Eeuwen Heen, 61. 44 H. KELSEN, Pure Theory of Law, 48; R. POSNER, Kelsen, Hayek and the Economic Analysis of Law, 6. 45 Ibid.; H. KELSEN, Pure Theory of Law, 48


iii. DEDUCTIE VAN DE 'GRUNDNORM' a. EEN NORM DAT PROCLAMEERT WAT RECHT IS De validiteit van een norm kan slechts afgeleid worden uit een basisnorm die zelf

niet ter discussie staat. Die basisnorm proclameert "... is geldig recht", waardoor het

in essentie een formele eerder dan een substantiële regel is. Kelsen is dus, geheel

conform de rechtspositivistische traditie, niet bekommerd om de inhoud van

rechtsregels, maar kijkt slechts naar de manier waarop die tot stand zijn gekomen,

namelijk door deductie van de Grundnorm.46 Juist omdat het inhoudsneutraal is,

maakt Kelsen van het recht een gesloten, hiërarchisch systeem.47 De Grundnorm moet

immers zelf niet meer gededuceerd worden van een andere norm (anders krijgen we

een oneindige keten van deducties). De geldigheid ervan moet bijgevolg niet

bewezen maar eerder verondersteld worden.48

Kelsen maakt dit laatste duidelijk aan de hand van een theologisch voorbeeld.

De regel dat Gods bevelen moeten worden opgevolgd is een Grundnorm, geen

afgeleide norm. Het zou immers absurd zijn te veronderstellen dat de plicht om God

te dienen gelegitimeerd moet worden door deductie van een nog hogere norm.49 Dit

zou het ganse geloofssysteem onderuit halen. Het transcendente karakter van

Kelsen's Grundnorm doet de Kantiaanse invloeden op zijn rechtstheorie duidelijk

naar de voorgrond treden. In Kant's epistemologie maakt het 'ik' geen deel uit van de

empirische wereld, maar is het eerder een voorwaarde om kennis te vergaren.50 Op

46 John Gardner verwoordde het als volgt: "In any legal system, whether a given norm is legally valid, and hence whether it forms part of the law of that system, depends on its sources, not its merits." (Zie J. GARDNER, "Legal Positivism: 5 ½ Myths" in The American Journal of Jurisprudence 2001, Vol. 45, Nr. 1, 199.); Andere vaandeldragers van het rechtsposivitisme zijn, naast Kelsen, John Austin (J. AUSTIN, The Province of Jurisprudence Determined, Indianapolis, Hackett Publishing Company, 1998, 396 p.) en H.L.A. Hart (H.L.A. HART, The Concept of Law, Oxford, Clarendon Press, 1997, 336 p.). 47 K. RAES en D. VANDENDRIESSCHE, Van Rechtswege(n): Politieke en Rechtsfilosofische Stromingen door de Eeuwen Heen, 61; H. KELSEN, Pure Theory of Law, 193-203; R. POSNER, Kelsen, Hayek and the Economic Analysis of Law, 11. 48 R. POSNER, Kelsen, Hayek and the Economic Analysis of Law, 11. 49 H. KELSEN, Pure Theory of Law, 203. 50 R. POSNER, Kelsen, Hayek and the Economic Analysis of Law, 12; Voor uitgebreide ontleding van Kelsen's transcendente methode, zie: M.S. GREEN, "Hans Kelsen and the Logic of Legal Systems" in Alabama Law Review 2003, Vol. 53, Nr.2, 365-413.


parallelle wijze vormt de Grundnorm het fundament voor een rechtssysteem, maar

maakt er zelf geen deel van uit.

b. DE FUNCTIE EN LEGITIMATIE VAN DE GRUNDNORM De Grundnorm's belangrijkste functie is het machtigen van officiële instanties om

ondergeschikte normen uit te vaardigen.51 Zo putten bijvoorbeeld de wetgevende,

uitvoerende en rechterlijke macht in België hun bevoegdheden uit de Belgische

Grondwet.

Heikel punt is nu om te bepalen waaraan de Grondwet die status ontleent.

Kelsen beweert dat grondwetten overal ter wereld de status van Grundnorm

verdienen omdat dit zo gepercipieerd wordt in de hoofden van de burgers. Tevens

nemen grondwetten in een rechtssysteem veelal een centrale plaats in, waaraan alle

ondergeschikte normen hun legitimiteit ontlenen. 52 Op die manier verwerft een

normensysteem de eerder vermelde en strikt noodzakelijke effectiviteit en

credibiliteit.

Natuurlijk − zoals Posner en Kelsen zelf erkennen − kan men zich afvragen of

grondwetten die status wel verdienen, Ze zijn immers vaak door historische

toevalligheden tot stand gekomen.53 Kelsen tracht deze kritiek te pareren door een

link te leggen met de internationaalrechtelijke 'erkenning' van andere staten. 54

Wanneer een land wegens een revolutie een regimewissel ondergaat, moet de

internationale gemeenschap de nieuwe staat als internationaalrechtelijke entiteit

erkennen. 55 Die erkenning zal slechts plaatsvinden wanneer de nieuwe

beleidsmakers duurzame controle hebben verworven over een bepaald onafhankelijk

51 U. BINDREITER, Why Grundnorm?: A Treatise on the Implications of Kelsen's Doctrine, Den Haag, Kluwer Law International, 2002, 15-24. 52 R. POSNER, Kelsen, Hayek and the Economic Analysis of Law, 13. 53 Ibid. 13-14; H. KELSEN, Pure Theory of Law, 50, 210, 212, 215. 54 Voor Kelsen's eigen uitgebreide analyse, zie: H. KELSEN, "Recognition in International Law: Theoretical Observations" in The American Journal of International Law 1941, Vol. 35, Nr. 4, 605-617. (Hierna: 'Recognition in International Law'). 55 P. MACKLEM, "Indigenous Recognition in International Law: Theoretical Observations" in Michigan International Law Journal 2008, Vol. 30, Nr. 1, 177-210. (Hierna: 'Indigenous Recognition in International Law').


territorium en haar inwoners. 56 De erkenning houdt in dat de internationale

gemeenschap in de toekomst zal aanvaarden dat de grondwet van de nieuwe staat

als Grundnorm van het rechtssysteem zal fungeren.57 Alle ondergeschikte normen die

vervolgens op basis van de Grundnorm worden uitgevaardigd, zullen door

rechtsonderhorigen als 'recht' gezien worden, ook al keuren ze die normen moreel af

en weigeren ze in sommige gevallen de regels op te volgen.58

iv. KELSEN'S RELEVANTIE VOOR DE RECHTSECONOMIE Deze is uiteraard slechts van indirecte aard. De rechtseconomie kende haar zenit in

de jaren '60 van de vorige eeuw, toen Kelsen reeds een gezegende leeftijd had bereikt

en het merendeel van zijn academische bezigheden had stopgezet. Zijn werk is

volgens Posner evenwel interessant voor de rechtseconomie omwille van de ruimte

die voor rechterlijke vrijheid wordt gecreëerd.59

Kelsen ziet het recht als een reeks van delegaties van beslissingsmacht die

allen hun oorsprong in de Grundnorm hebben. Rechters kunnen ofwel een norm

formuleren die rechtstreeks gebaseerd is op een hogere norm, of − als er geen

dergelijke hogere norm bestaat − zelf een nieuwe norm creëren. Omdat zijn conceptie

van recht zoals eerder gezegd inhoudsneutraal is, vloeit Kelsen's rechtspositivisme

naadloos over in Posner's pragmatisme. 60 Rechters moeten immers de

inhoudsneutrale normen van inhoud voorzien, waarbij ze zich volgens Kelsen onder

andere door ideologische overwegingen kunnen laten leiden.61 Dit maakt de weg vrij

voor rechters − uiteraard tot immens genoegen van Posner − om economische

theorieën in het recht te gieten.

56 R. POSNER, Recognition in International Law, 607-608; P. MACKLEM, Indigenous Recognition in International Law, 181. 57 R. POSNER, Kelsen, Hayek and the Economic Analysis of Law, 15. 58 Ibid. 16. 59 Ibid. 18. 60 Ibid. 24. 61 Ibid. 21.; H. KELSEN, Pure Theory of Law, 175.


v. KRITIEK UIT HAYEKIAANSE HOEK a. DE GEWOONTE ALS ENIGE LEGITIEME RECHTSBRON Kelsen's rechtspositivisme, heden ten dage de allesoverheersende doctrine bij

wetgevers en academici, is het voorwerp van heel wat kritiek. Eén van de

voornaamste critici is de Oostenrijkse econoom en rechtstheoreticus F.A. Hayek.

Hayek haalde zijn inspiratie bij de common law en stelde dat het takenpakket van een

rechter beperkt is tot het bekrachtigen van gewoontes en het voldoen aan de

verwachtingen van de partijen die voor hem verschijnen.62 Hayek ziet de gewoonte

immers als de enige legitieme bron van recht. Elke bevoegdheidsoverschrijding

vanwege rechters (of wetgevers) zou ons onvermijdelijk leiden naar de Road to

Serfdom, de weg naar totalitarisme.63 Het is hen niet toegelaten een eigen agenda na te

streven, of ze nu socialistisch of rechtseconomisch geïnspireerd zijn. Elke vorm van

rechterlijk activisme is uit den boze.

Naast dit rechtsfilosofisch bezwaar meent Hayek ook dat Posner er te sterk

van uitgaat dat de rechter in staat is voldoende kennis te vergaren om zijn functie

van social engineer te vervullen. Hayek gaat ervan uit dat kennis wijdverspreid en

contextueel is en niet door één enkele persoon (of het nu om een socialistisch

planbureau of een Posneriaanse rechter gaat) gevat kan worden. Rechtsnormen

gestoeld op economische theorieën zouden in dat opzicht slechts gissingen zijn van

wat werkelijk als efficiënt kan beschouwd worden. Hayek biedt daarentegen een

alternatief met zijn theorie van de 'spontane orde' die economisch efficiëntere

uitkomsten zou genereren dan Posner's rechterlijk activisme (zie infra p. 28).

Posner is van mening dat Hayek's rechterlijke taakomschrijving te beperkt is

om een economische analyse van het recht mogelijk te maken, een leemte die

Kelsen's rechtspositivisme opvult. 64 Kelsen's conceptie van recht is immers

inhoudsneutraal, terwijl Hayek enkel interesse heeft in inhoud. Of Posner het hier bij

het rechte eind heeft wordt verder dit hoofdstuk besproken (zie infra p. 39)

62 F.A. HAYEK, Law, Legislation and Liberty, Volume 1: Rules and Order, London, Routledge and Kegan Paul, 1973, 87, 97, 119. (Hierna: 'Rules and Order') 63 Ibid. 121; R. POSNER, Kelsen, Hayek and the Economic Analysis of Law, 33. 64 R. POSNER, Kelsen, Hayek and the Economic Analysis of Law, 37.


b. LAW VS LEGISLATION Naast het creëren van ruimte voor een economische analyse van het recht zet

Kelsen's Pure Theory of Law de deur ook op een kier voor zeer verschrikkelijke

dingen.65 Nazi-Duitsland had namelijk ook 'recht' volgens Kelsen's theorie.66 Hayek

verwoordde het als volgt: "...[Kelsen's Pure Theory of Law] signaled the definite eclipse of

all traditions of limited government…There are no possible limits to the power of the

legislator… Every single tenet of the traditional conception of the rule of law is represented as

a metaphysical superstition… The possibilities which this state of opinion created for an

unlimited dictatorship were already clearly seen by acute observers at the time Hitler was

trying to gain power…But it was too late. The antilibertarian forces had learned too well the

positivist doctrine that the state must not be bound by law."67

Wanneer het rechtspositivisme de bovenhand haalt, maakt men geen

onderscheid meer tussen law (de ethische vraag wat recht van onrecht onderscheidt)

en legislation (recht − eigenlijk wetgeving − van menselijke makelij). Vroeger werd

recht van tijd, plaats en ruimte geabstraheerd. Het rechtspositivisme knipt evenwel

de fundamentele band tussen moraal en recht door. Wat recht is wordt zodoende

bepaald door wie toevallig op dat moment aan de macht is. Het recht kan dus als

moreel blinde constructie eender wat zijn. 68 Sommigen beweren zelfs dat het

alomtegenwoordige rechtspositivisme in de Weimarrepubliek de opkomst van het

Naziregime en de Holocaust heeft gefaciliteerd.69

c. LAW VS RULE OF LAW Posner meent evenwel dat Hayek hier aan begripsverwarring doet, hij haalt namelijk

65 Posner geeft dit zelf ook toe, zie ibid. 66 Voor een uitgebreide analyse, zie: F. HALDEMANN, "Gustav Radbruch vs. Hans Kelsen: A Debate on Nazi Law" in Ratio Jurisprudence 2005, Vol. 18, Nr. 2, 162-178. 67 F.A. HAYEK, The Constitution of Liberty, London, Routledge and Kegan Paul, 1960, 238-239. (Hierna: 'The Constitution of Liberty') 68 Zie ook het nieuwe voorwoord in de heruitgave van Frank Van Dun's magnum opus 'Het Fundamenteel Rechtsbeginsel' (F. VAN DUN, Het Fundamenteel Rechtsbeginsel, http://rothbard.be/ bestanden/boeken/FRB.pdf, ix- xxiii); D. VAN DEN MEERSSCHE, "The Hidden Complaint Against Legal Positivism in Literary Masterpieces" in Neohumanisme 2012, Vol. 75, Nr. 3 , 33-35. 69 P. VIAENE, A Hayekian Approach To The Holocaust: Modesty in the Enlightenment Era, 19 p. (Online vindbaar op: http://rothbard.be/artikels/scripties/Thesis-Patrice-Viaene.pdf).


law ('recht') en rule of law (een onderdeel van de 'rechtstaat') dooreen.70 Trekt men

Kelsen's rechtstheorie radicaal door, had Nazi-Duitsland effectief law. Kelsen

beweerde echter nooit dat een dergelijk land als een rechtstaat 'goed' recht had. Een

rechtstaat beheerst door de rule of law is volgens Posner gelijk te stellen aan een

liberale democratie die zelf door algemene, duidelijke en onpartijdige rechtsregels in

zijn kunnen beperkt wordt, wat bijvoorbeeld in Nazi-Duitsland niet het geval was.71

Een niet-rechtstaat is immers niet per definitie wetteloos (het vaardigt immers

rechtsregels uit), maar kan gewoon niet als liberale democratie aanzien worden. Of

Hayek effectief aan begripsverwarring doet omtrent het verschil tussen law en rule of

law, wordt infra (p. 39) besproken

3. DE HAYEKIAANSE 'SPONTANE ORDE' ALS ALTERNATIEVE KIJK OP DE

RECHTSECONOMIE Posner wil het recht economisch benaderen en ziet de welvaartsmaximaliserende

rechter als ideale handlanger. Hij is van mening dat de rechter aan de hand van zijn

economische wijsheid het recht efficiënter kan maken. Kelsen's Reine Rechtslehre dient

op zijn beurt Posner's rechtseconomie van een rechtsfilosofische fundering te

voorzien. Aan de hand van F.A. Hayek's geschriften kunnen we een overkoepelende

kritiek op Posner en Kelsen formuleren. Ten eerste maakt Hayek via zijn theorie van

de spontane orde duidelijk dat een centraal beleidsorgaan (zoals bijvoorbeeld een

socialistisch planbureau, maar evengoed een Posneriaanse rechter) onmogelijk aan

rationele planning kan doen. Niemand is immers in staat alle kennis die daarvoor

nodig is te vergaren. Hij dicht de rechter een fundamenteel andere, veel beperktere

rol toe: het bekrachtigen van de gewoonte. Posner beweert daarom dat Hayek de

deur sluit voor een economische analyse van het recht, een bewering die onder dit

hoofdding zal weerlegd worden. Tenslotte gaan we ook nog na of Hayek − zoals

Posner beweert - werkelijk voorbijgegaan is aan het onderscheid tussen law en rule of

law.

70 R. POSNER, Kelsen, Hayek and the Economic Analysis of Law, 41. 71 Ibid. 38.


A. DE CENTRALE THEMA'S IN HAYEK'S OEUVRE Hoewel Hayek initieel geschoold was als econoom (hij kreeg de Nobelprijs voor de

economie in 1974), overspant zijn oeuvre quasi alle sociale wetenschappen. 72 In zijn

denken staan drie centrale thema's centraal: 1) de rol van subjectieve kennis bij

individuele beslissingsprocessen, 2) instituties die bottom up en spontaan tot stand

komen en 3) de vaststelling dat economische fenomenen afhankelijk zijn van

bepaalde institutionele, politieke en juridische structuren.73

Zijn uitermate multidisciplinaire bibliografie, waarin bovenstaande thema's de

rode draad vormen, moet men als één coherent geheel beschouwen.74 Posner slaat in

zijn kritiek op Hayek de bal mis door dit over het hoofd te zien en de vele

subtiliteiten in zijn werk te negeren. Hayek's rechtstheorie mag immers niet

geïsoleerd worden van zijn economische inzichten.

B. ECONOMISCH: DE SPONTANE ORDE ALS COÖRDINATIEMECHANISME i. HOE WORDEN HANDELINGEN GECOÖRDINEERD? Volgens Hayek dient de economische wetenschap één fundamenteel probleem op te

lossen: hoe worden de handelingen van miljoenen individuen gecoördineerd in een

economie met een almaar complexer wordende productiestructuur?75 Hij geeft aan

72 Voor een overzicht van Hayek's denken over de grenzen van de sociale wetenschap heen, zie P. BOETTKE (ed.), The Legacy of Friedrich von Hayek, Camberley Surrey, Edward Elgar Publishing, 2000, 1624 p. en B. CALDWELL, Hayek's Challenge: An Intellectual Biography of F.A. Hayek, Chicago, University of Chicago Press, 2005, 500 p. 73 S. BEAULIER, P. BOETTKE en C. COYNE, "Knowledge, Economics and Coordination: Understanding Hayek's Legal Theory" in NYU Journal of Law & Liberty 2010, Vol. 1, Nr. 1. 210. (Hierna: 'Knowledge, Economics and Coordination'). 74 Iemand die zich hieraan op manifeste wijze heeft gezondigd is de Nederlandse moraalfilosoof Hans Achterhuis die onlangs op een lezing van de Vlaamse denktank Liberales het volgende liet optekenen: "Toen ik Hayek's werk begon te bestuderen, lukte het mij niet om, zoals ik in mijn boek eerlijk heb bekend, er goed greep op te krijgen. Voor de aan consistentie en argumentatie gewende filosoof die ik ben, zaten er zoveel lacunes, slordigheden en tegenspraken in en was het zo onsamenhangend dat ik meende er nauwelijks recht aan te kunnen doen." (Met het 'boek' doelt hij op H. ACHTERHUIS, De Utopie van de Vrije Markt, Rotterdam, Lemniscaat, 2010, 319 p.). 75 Hayek verwoordde het zelf als volgt: "The problem which we pretend to solve is how the spontaneous interaction of a number of people, each possessing only bits of knowledge, brings about a state of affairs in which prices correspond to costs, etc. and which could be brought about by deliberate direction only by somebody who possessed the combined knowledge of all those individuals." (F.A. Hayek, Individualism and Economic Order, Chicago, University Of Chicago Press, 1958, 50-51.).


dat de signalen die door marktinstituties gecreëerd worden onontbeerlijk zijn om dit

coördinatieproces te stroomlijnen. Producenten trachten schaarse middelen op de

meest efficiënte wijze te alloceren en moeten hun plannen afstellen op de wensen van

de consumenten. Ex ante gidsen verwachtingen de handelingen van markt-

participanten, waarbij het prijsmechanisme, het spel van vraag en aanbod en andere

marktinstituties een essentiële rol spelen. Ex post kunnen plannen geanalyseerd

worden door de signalen die winst en verlies geven.76

Op die manier kan de markt ook als een leerproces gezien worden. Wanneer

er discrepanties zijn tussen ex ante verwachtingen en ex post uitkomsten, kunnen

individuen hun plannen bijstellen om zo in de toekomst tot meer efficiënte en

winstgevende productieprocessen te komen.77

ii. DE ROL VAN KENNIS In dezelfde lijn ligt de nadruk die Hayek legt op de economische rol die 'kennis'

speelt. Hij stelt dat, omwille van de grenzen van de menselijke rede, elke

marktparticipant slechts over een zeer beperkte hoeveelheid informatie kan

beschikken.78 Het prijsmechanisme zorgt er evenwel voor dat die kennis − verspreid

over talloze individuen − wordt geaggregeerd, waardoor de handelingen van

miljoenen economische actoren op elkaar kunnen worden afgestemd. Op die manier

brengen ze, zonder dat ze dit zelf voorzien hadden, een 'spontane' (lees: ongeplande)

orde tot stand.79

Een landbouwer die bijvoorbeeld merkt dat de olieprijs gestegen is tot

astronomische hoogtes zal misschien moeten overwegen om over te schakelen op

goedkopere energiebronnen. Hijzelf dient niet na te gaan waarom precies de prijs is

gestegen (bijvoorbeeld wegens een militair conflict in het Midden-Oosten), die

76 P. BOETTKE, E. SCHAEFFER en N. SNOW, "The Context of Context: The Evolution of Hayek's Epistemic Turn in Economics and Politics" in Advances in Austrian Economics 2010, Vol. 14, Nr. 1, 73. 77 F.A. HAYEK, "Competition as a Discovery Procedure" in Quarterly Journal of Austrian Economics 2002, Vol. 2, Nr. 3, 15-17. 78 F.A. HAYEK, "The Use of Knowledge in Society" in The American Economic Review 1945, Vol. 35, Nr. 4, 519-530. (Ook opgenomen in hoofdstuk IV van 'Individualism and Economic Order'). 79 S. BOYKINN, "Hayek on Spontaneous Order and Constitutional Design" in The Independent Review 2010, Vol.1, Nr.1, 20-21.


informatie zit reeds vervat in de prijs en behoedt marktparticipanten om er zelf naar

op zoek te moeten gaan. De markt bestaat uit miljoenen, zelfs miljarden fracties

informatie, die zelfs vaak een stuk minder duidelijk zijn dan in bovenstaand

voorbeeld. Marktinformatie kan immers ook bestaan uit bijvoorbeeld preferenties

van consumenten, die veelal nóg veranderlijker en wisselvalliger zijn dan pakweg

olieprijzen. Het prijsmechanisme en het samenspel van vraag en aanbod zorgen er

evenwel voor dat die informatie terechtkomt bij de personen die er nood aan hebben.

iii. DE PLAATS VAN DE RATIONELE KEUZETHEORIE IN HAYEK'S SPONTANE ORDE Net zoals Posner hangt Hayek de rationele keuzetheorie aan.80 Het is een universeel

gegeven dat economische actoren op de meest efficiënte wijze hun middelen trachten

uit te kiezen teneinde hun doelen te bereiken. Wat Hayek evenwel wenst aan te

tonen is hoe die keuze wordt beïnvloed naarmate het institutioneel kader

verandert.81 De ene setting (bijvoorbeeld vrije prijsvorming in een kapitalistische

structuur) zal de spontane orde al meer bevorderen dan de andere (pakweg

prijscontroles in een collectivistische of zelfs gemengde economie). De opdracht van

economen is bijgevolg om aan te tonen welke instituties individuen het best toelaten

om te leren van en te handelen naar kennis en informatie die zich wijdverspreid in

het economisch systeem bevindt. 82 Het is hier dat Hayek's rechtstheorie en

economische theorie elkaar kruisen.

B. RECHTSTHEORETISCH: VOORSPELBARE NORMEN ALS COÖRDINATIE-MECHANISME i. HET BELANG VAN INSTITUTIES Als we Hayek's rechtstheorie werkelijk ten volle wensen te vatten, moeten we

terugkeren naar het centrale thema van zijn eerdere werken: de noodzakelijke

coördinatie van economische activiteiten. Die coördinatie vindt niet plaats in een

80 Met uiteraard het nodige voorbehoud, Hayek benadrukte immers veelvuldig de limieten van de menselijke rede en rationaliteit (zie ook: E. MILLER, "Hayek's Critique of Reason" in Modern Age 1976, Vol. 20, Nr. 4, 383-394). 81 S. BEAULIER, P. BOETTKE en C. COYNE, Knowledge, Economics and Coordination, 213. 82 Ibid.


vacuüm, maar is daarentegen sterk afhankelijk van de politieke en juridische

instituties die deze omkaderen.83 Een treffend voorbeeld is Hayek's kritiek op het

socialisme.84 Hij stelde, net zoals één van zijn grootste intellectuele invloeden Ludwig

von Mises, dat een rationele allocatie van middelen onder het socialisme praktisch

onmogelijk is wegens het uitschakelen van het prijsmechanisme.85 Prijzen behelzen

essentiële informatie aangaande de beschikbaarheid en wenselijkheid van middelen,

waardoor economische actoren rationele en geïnformeerde beslissingen kunnen

nemen. Een centraal planbureau is nooit in staat om dergelijke wijdverspreide

informatie, die zeer subjectief, veranderlijk en contextueel is, te verzamelen en aan

rationele economische planning te doen.

Individuen onder het socialisme verliezen hun vermogen om rationele

beslissingen te nemen niet, maar worden in hun kunnen verregaand beperkt door het

nefaste institutionele kader waarin ze dienen te handelen.86 Misallocaties en tekorten

zijn bijgevolg schering en inslag.

Het prijsmechanisme is nota bene slechts één van de vele instituties die het

menselijke handelen coördineren. Ook welomlijnde eigendomsrechten, een stabiel

monetair systeem en een goed functionerende rule of law zijn onmisbaar als

coördinatiemechanisme.87

ii. RECHTSNORMEN: ALGEMEEN, EGAAL EN NIET-ARBRITRAIR TOEPASBAAR Met Hayek's conceptie van de rule of law komen we tot de kern van zijn rechtstheorie.

Hij erkende dat individuen imperfecte wezens zijn en vroeg zich in The Constitution

of Liberty bijgevolg af welk juridisch kader, m.n. welke soort gedragsregels, hieraan

83 Ibid. 213-214; S. HORWITZ, "Hayek and Freedom" in The Freeman 2006, Vol. 56, Nr. 4, 26-28. 84 F.A. HAYEK, Collectivist Economic Planning, London, Routledge, 2009, 300p.; F.A. HAYEK, The Road to Serfdom, Chicago, University of Chicago Press, 2008, 304 p.; F.A. HAYEK, The Fatal Conceit, Chicago, University of Chicago Press, 1991, 194 p. 85 L. MISES, Economic Calculation in the Socialist Commonwealth, 47 p. (Online vindbaar op: http://mise s.org/pdf/econcalc.pdf 86 S. BEAULIER, P. BOETTKE en C. COYNE, Knowledge, Economics and Coordination, 214. 87 Voor een overzicht van Hayek's visie op het monetair systeem, zie: F.A. HAYEK, A Free-Market Monetary System and The Pretense of Knowledge, Auburn Alabamba, Ludwig von Mises Institute, 2008, 56 p.


het best tegemoet zouden kunnen komen.88 Miller beschrijft de functie van Hayek's

rule of law in een vrije samenleving als volgt:

"Freedom requires that the coercion of some by others in society be reduced as much as

possible. One function of government is to prevent individuals from coercing other

individuals, but then government itself must be prevented from using coercion improperly. In

a free society, the exercise of government’s coercive power is constrained and made

predictable by general rules that apply equally to all individuals, including to those who make

and enforce the laws. A free society is one that empowers individuals to develop and follow

their own life plans."

In het eerste deel van zijn navolgend werk Law, Legislation and Liberty concretiseerde

Hayek dit door te stellen dat rechtsnormen algemeen, egaal en niet-arbitrair moeten

toegepast worden.89 Daar individuen over beperkte kennis beschikken van de wereld

om zich heen, nemen voorspelbare rechtsnormen op die manier heel wat

onzekerheid weg, vermits men zeker is dat die regels ook op anderen evenredig van

toepassing zullen zijn.90 Tegen die achtergrond kunnen economische actoren hun

plannen beter op elkaar afstemmen.91 Prijzen en rechtsregels zijn in dat opzicht één

kant van dezelfde medaille: coördinatiemechanismen in de spontane orde.

iii. DE PARADOX VAN SOCIALE RECHTVAARDIGHEID In het verlengde daarvan stelde Hayek dat elke vorm van sociale rechtvaardigheid

en economische herverdeling, ideeën die in de jaren '70 een enorme boost kregen

door de publicatie van John Rawls' A Theory of Justice, onverzoenbaar zijn met zijn

conceptie van rechtsnormen als zijnde algemeen, egaal en niet-arbitrair toepasbaar.92

88 F.A. HAYEK, The Constitution of Liberty, 148-161. 89 F.A. HAYEK, Rules and Order, 11-12. 90 W. BAUMGARTH, "Hayek and Political Order: The Rule of Law" in Journal of Libertarian Studies 1978, Vol. 2, Nr. 1, 12. 91 Over de rol van algemene, voorspelbare rechtsregels om economische activiteiten te stroomlijnen, zie: R. EPSTEIN, Simple Rules for a Complex World, Cambridge Massachusetts, Harvard University Press, 1995, 361 p. en M. RIZZO, "Law Amid Flux: The Economics of Negligence and Strict Liability in Tort " in Journal of Legal Studies 1980, Vol. 9, 291. 92 J. RAWLS, A Theory of Justice, Cambridge Massachusetts, Harvard University Press, 1999, 560 p.; A. DIQUATTRO, "Rawls versus Hayek" in Political Theory 1986, Vol. 14, Nr. 2, 307-310.


Theorieën van sociale rechtvaardigheid hebben veelal de positie van een individu of

een groep individuen voor ogen, terwijl rechtvaardigheid zich volgens Hayek slechts

op het macroniveau kan laten gelden, door regels zonder uitzondering op iedereen

gelijk toe te passen, eerder dan welvaart te herverdelen.93

Ook tasten dergelijke interventies (en dit geldt ook voor interventies onder het

mom van 'welvaartsmaximalisatie') ongetwijfeld de 'zuiverheid' van het economische

systeem aan. Herverdeling en welvaartsmaximalisatie manipuleren immers de

spontane orde door een gans nieuw economisch patroon te creëren dat geenszins

correspondeert met de normale marktmechanismen. Anders gesteld:

"The mirage of social justice is the belief that specific distributional outcomes can be picked

independent of the very process through which exchange and production takes place."94

Desgevallend komen ook public choice problemen bovendrijven. Herverdelend en

welvaartsmaximaliserende beleid zou het rechtssysteem immers van een

uitkomstneutrale spontane orde transformeren naar een hiërarchisch systeem,

waarbij economische opbrengsten arbitrair verdeeld worden door de politieke elite,

die niet zelden onderhevig zijn aan de rent seeking van belangengroepen.95

Sociaaleconomische ongelijkheden verdwijnen aldus niet, maar ondergaan

simpelweg een schaalvergroting: de sterkste drukkingsgroepen halen hun gram, de

rest komt van een kale reis thuis.

C. DE ROL VAN DE HAYEKIAANSE RECHTER i. FORMALISME VS PRAGMATISME Zoals supra reeds vermeld, dichten Posner en Hayek de rechter een fundamenteel

verschillende rol toe in het 'verbeteren' van het recht. Posner hangt het pragmatisme

aan en meent dat rechters economische principes moeten gebruiken teneinde regels

efficiënter te maken. Hij veronderstelt dat een rechter alle nodige kennis kan

verzamelen die hem redelijkerwijze in staat moet stellen de impact van zijn beslissing

93 S. BEAULIER, P. BOETTKE en C. COYNE, Knowledge, Economics and Coordination, 215. 94 Ibid.

95 S. MORISON, "A Hayekian Theory of Social Justice" in NYU Journal of Law & Liberty 2010, Vol. 1, 230.


in te schatten (om met andere woorden na te gaan of de regel die hij uitgevaardigd

heeft al dan niet efficiëntie- en welvaartsbevorderend werkt). Posner prijst dus de

'welvaartsmaximaliserende' rechter.

Hayek betwijfelt daarentegen, in het licht van zijn opvatting van kennis als

zijnde contextueel, subjectief en veranderlijk, dat een rechter in staat is al die

informatie te vergaren en zomaar de gevolgen van zijn beslissingen kan

voorspellen. 96 De rechter heeft volgens hem als enige taak aan de legitieme

verwachtingen van de partijen die voor hem verschijnen te voldoen en gewoontes te

bekrachtigen.97 Op die manier houdt hij de spontane orde in stand.

ii. IS DE HAYEKIAANSE RECHTER PASSIEF? Posner verkettert Hayek's opvatting van de rechterlijke functie als zijnde conservatief

en overdreven formalistisch. De Hayekiaanse rechter zou zich veel te passief moeten

opstellen, waardoor het uitvaardigen van economisch georiënteerde rechtsnormen

onmogelijk is. Posner heeft gelijk in die zin dat Hayek's rechtstheorie het niet toelaat

beslissingen exclusief door bepaalde politieke opvattingen te laten beïnvloeden. Hij

vergist zich evenwel door die stelling als normatief te beschouwen, terwijl het in

wezen positief van aard is.98 De situatie waarbij een rechter kapitalistische principes

hanteert om het recht te verbeteren − in de veronderstelling dat dit in lijn is met de

verwachtingen die de partijen koesteren (wat vrij plausibel is gezien de economische

superioriteit van pakweg individuele eigendomsrechten) − is immers niet

onverzoenbaar met de rol die de Hayekiaanse rechter toegedicht krijgt. Het punt dat

Hayek evenwel tracht te maken is dat rechters beperkt zijn in hun kunnen om de

sociale en economische gevolgen van hun beslissingen correct in te schatten, daar ze

niet over voldoende kennis (kunnen) beschikken.99

96 F.A. HAYEK, Rules and Order, 102, 117; G.M. COLE, "Shopping for Law in a Coasean Market" in NYU Journal of Law & Liberty 2005, Vol. 1, 111, 115. 97 F.A. HAYEK, Rules and Order, 86. 98 A.B. SANDERS en T.J. ZYWICKI, Posner, Hayek and the Economic Analysis of Law, 565. 99 Ibid.; Zoals Hayek het zelf verwoordt: "The judge will never be able to foresee all of the consequences of the rule he lays down." (F.A. HAYEK, Rules and Order, 102).


Dat ze passief zouden zijn is ook allerminst correct. Ze hebben nog steeds de

taak om legitieme van niet-legitieme verwachtingen te onderscheiden en erover te

waken dat ze steeds ethisch correcte en geactualiseerde rechtsnormen 'vinden' om

concrete cases op te lossen.100

iii. 'THE FATAL CONCEIT' VAN DE WELVAARTSMAXIMALISERENDE RECHTER a. KAN EEN POSNERIAANSE RECHTER AFDOENDE INFORMATIE VERGAREN OM TOT EEN

EFFICIËNTE BESLISSING TE KOMEN? Hayek en Posner verschillen wat betreft hun economische opvattingen niet zo gek

veel van elkaar. Beiden prijzen ze als klassiek liberalen de ethische en economische

deugdelijkheid van het kapitalisme en wijzen ze de socialistische planeconomie

resoluut af als onwerkbaar en anti-individualistisch. Minder voor de hand liggend is

dat Hayek's kritiek op het socialisme parallel toepasbaar is op Posner's

welvaartsmaximaliserende rechter. 101 Volgens Hayek zijn rechters, net zoals

socialistische planbureaus, centrale beleidsorganen onderhevig aan de inherente

beperking om op macroniveau voldoende kennis te vergaren. De cruciale vraag die

we hier derhalve moeten stellen luidt: wie is beter geplaatst is om tot economisch

efficiënte beslissingen te komen, private of publieke actoren?102 Meer precies: moeten

economische en juridische instituties ervoor zorgen dat wijdverspreide kennis

efficiënt kan gekanaliseerd worden door private actoren naar de rechter, die deze

kennis bundelt, verwerkt en ervoor zorgt dat de plannen van individuen op elkaar

afgestemd kunnen worden, of leggen we ons vertrouwen in rechters die als social

engineers rechtsregels produceren met een bepaalde sociale doelstelling in het

achterhoofd (bijvoorbeeld efficiëntie)?

100 A.B. SANDERS en T.J. ZYWICKI, Posner, Hayek and the Economic Analysis of Law, 566. 101 Ibid.; G. O'DRISCOLL, "Justice, Efficiency, and the Economic Analysis of Law: A Comment on Fried" in The Journal of Legal Studies 1980, Vol. 9, Nr. 2, 355-366. 102 Hayek verwoordt het als volgt: "This is not a dispute about whether planning is to be done or not. It is a dispute as to whether planning is to be done centrally, by one authority for the whole economic system, or is to be divided among many individuals. . . . Competition . . . means decentralized planning by many separate persons." (F.A. Hayek, Individualism and Economic Order, 79).


Hier speelt de aard van kennis in Hayek's economische theorie een

primordiale rol.103 Hij maakt een welomlijnd onderscheid tussen wetenschappelijke

en contextuele kennis. 104 De laatste vorm betreft kennis die sterk tijds- en

plaatsgebonden is en enkel door marktparticipanten kan verzameld en gebruikt

worden (bijvoorbeeld de ontdekking van een surplus, de herallocatie van

productiemiddelen, ...).105 Dit soort kennis, die veelal zelfs van stilzwijgende aard is,

kan moeilijk (en in sommige gevallen zelfs helemaal niet) door een centrale planner

vergaard worden.106

Deze tweedeling verliest Posner overduidelijk uit het oog, daar hij er (in

Hayek's ogen verkeerdelijk) van uitgaat dat de (economische) wetenschap tot de

essentie van economische kennis behoort, waardoor rechters met economische

theorieën in de hand aan rationele planning kunnen doen. Als ze alle relevante

informatie zonder noemenswaardige problemen zouden kunnen verzamelen, wordt

de economie slechts een wiskundige vergelijking die door de rechter moet opgelost

worden.107 Daar een moderne economie met haar miljoenen marktparticipanten een

kluwen aan data en preferenties bevat, is het zeer onwaarschijnlijk dat Posner's

rechter, hoe goed hij ook geschoold moge zijn, in zijn opzet kan slagen.

b. MARKTEVENWICHT De diepe kloof die hier tussen Hayek en Posner gaapt valt te verklaren door hun

103 A.B. SANDERS en T.J. ZYWICKI, Posner, Hayek and the Economic Analysis of Law, 568. 104 Ibid.; Contextuele kennis omschrijft Hayek zelf als 'knowledge of the particular circumstances of time and place' (F.A. Hayek, Individualism and Economic Order, 80-81). 105 "If we . . . agree that the economic problem of society is mainly one of rapid adaptation to changes in the particular circumstances of time and place, . . . decisions must be left to the people who are familiar with these circumstances, who know directly of the relevant changes and of the resources immediately available to meet them. We cannot expect that this problem will be solved by first communicating all this knowledge to a central board which, after integrating all knowledge, issues its orders. We must solve it by some form of decentralization." (F.A. HAYEK, The Use of Knowledge in Society, 524.); Jensen en Meckling gebruiken dezelfde redenering om hun economische theorie rond organisatiestructuren in ondernemingen op te bouwen (zie: M. JENSEN en W. MECKLING, "Specific and General Knowledge and Organizational Structure" in Journal Of Applied Corporate Finance 1995, Vol. 8, Nr. 2, 4-18.). 106 A.B. SANDERS en T.J. ZYWICKI, Posner, Hayek and the Economic Analysis of Law, 569. 107 Zie F.A. HAYEK, "Economics and Knowledge" in Economica IV 1937, 33-54.


fundamenteel verschillende opvattingen over het marktevenwicht.108 Posner gaat er

als neoklassiek econoom van uit dat de markt op macroniveau ten allen tijde

voorspelbaar en in evenwicht is. Dit is als het ware een onveranderlijk sociaal

patroon en wordt in de Angelsaksische literatuur market clearing genoemd: door

aanpassingen van prijzen en lonen worden vraag en aanbod geacht steeds in

evenwicht te zijn.109 Door die voorspelbaarheid is het bijgevolg relatief makkelijk om

rechtseconomisch verantwoorde instituties en rechtsregels te ontwikkelen die

welvaarts- en efficiëntiebevorderend werken. 110 Neoklassieken gaan uit van

hyperrationele marktparticipanten die over complete kennis beschikken van prijzen,

vraag en aanbod. 111 Dit vloekt evenwel met Hayek's bovenvermelde

coördinatieproblematiek en kennisbeperking waarmee elk individu geconfronteerd

wordt. Hayek, als aanhanger van de Austrian School of Economics, beweert dat de

markt op macroniveau ten allen tijde in onevenwicht is.112 Marktevenwicht is dus

allerminst een sociaal patroon, en doet zich slechts voor op het microniveau:

individuen die hun plannen op elkaar trachten af te stemmen. In die zin neigt de

markt wel naar een evenwicht, maar dit wordt in werkelijkheid nooit bereikt.113 De

belangrijkste functie van instituties en rechtsregels is dus om de plannen en

verwachtingen van economische actoren op microniveau te coördineren.114

D. DE GEWOONTE ALS VEHIKEL VAN EEN EFFICIËNT RECHTSSYSTEEM Wegens de grenzen van de menselijke rede is de Posneriaanse rechter volgens Hayek

108 R. POSNER, "Hayek, Law and Cognition" in NYU Journal of Law & Liberty 2005, Vol. 1, 162-163. 109 Deze neoklassieke opvatting is afgeleid van de Wet van Walras (L. WALRAS, Elements of Pure Economics or the Theory of Social Wealth, London, Allen and Unwin, 1965, 620 p.). 110 A.B. SANDERS en T.J. ZYWICKI, Posner, Hayek and the Economic Analysis of Law, 570. 111 R. POSNER, Economic Analysis, 8. 112 Ibid.; Voor een beknopt overzicht van de Oostenrijkse visie op het marktevenwicht, zie: P. BOETTKE, S. HORWITZ en D. PRYCHITKO, "Beyond Equilibrium Economics: Reflections on the Uniqueness of the Austrian Tradition" in Market Process 1986, Vol. 4, Nr. 2, 6-25; Voor een briljante inleiding op de Oostenrijkse Economische School (inclusief de Oostenrijkse inzichten op het marktevenwicht), zie: G. CALLAGHAN, Economics for Real People, Auburn Alabamba, Ludwig von Mises Institute, 2004, 97-99. 113 A.B. SANDERS en T.J. ZYWICKI, Posner, Hayek and the Economic Analysis of Law, 571. 114 F.A. HAYEK, Rules and Order, 106-107.


dus niet in staat om aan rationele planning te doen en efficiënte rechtsregels te

ontwikkelen. Hayek biedt een alternatief door te stellen dat de gewoonte als product

van de spontane orde een superieur mechanisme is om tot efficiënte rechtsregels te

komen. Posner leidt daaruit af dat hij op die manier de deur sluit voor een

economische benadering van het recht. Een stelling die hieronder ontkracht zal

worden.

i. HET BEKRACHTIGEN VAN DE GEWOONTE SLUIT EEN ECONOMISCHE ANALYSE VAN HET

RECHT NIET UIT Volgens Hayek's spontane orde doen partijen beroep op een rechter om hun beider

verwachtingen te bekrachtigen en plannen te stroomlijnen. Meestal zal die rechter

teruggrijpen naar de gewoonten van de partijen om dergelijke cases op te lossen.

Omdat Hayek de gewoonte als enige legitieme rechtsbron aanvaardt, wordt de

juridische relevantie van de economische wetenschap dixit Posner volledig

buitenspel gezet.115 De Hayekiaanse rechter moet zich als een beweerdelijk passieve

actor zeer conservatief opstellen en mag niet inspelen op nieuwe tendensen. Dit in

scherp contrast met de Posneriaanse rechter die het recht efficiënter moet maken

door middel van (de nieuwste) economische theorieën.

Posner verwart hier echter een aantal dingen. Passiviteit is immers niet gelijk

aan nederigheid. 116 De rechter wordt als centraal beleidsorgaan immers

geconfronteerd met zijn onoverkomelijke kennisbeperking, waardoor hij zijn

ambities om sociale doelstellingen te verwezenlijken verregaand dient te matigen.

Dit impliceert evenwel geenszins dat de rechter zich passief moet opstellen wanneer

partijen voor hem verschijnen. Partijen die hun plannen op elkaar willen afstemmen

zullen zich slechts beroepen op een rechter wanneer de gewoonten waarop ze

normaliter steunen niet of niet voldoende duidelijk zijn. Het is bijgevolg de taak van

de rechter om die gewoonten te expliciteren ('vinden', zoals Hayek het zelf

verwoordt) of zelfs aan te passen in het geval nieuwe en niet voorziene

115 R. POSNER, Pragmatism, 280. 116 A.B. SANDERS en T.J. ZYWICKI, Posner, Hayek and the Economic Analysis of Law, 577.


omstandigheden zich voordoen. 117 Dat ze hierbij economische inzichten kunnen

hanteren staat − in tegenstelling tot wat Posner beweert − buiten kijf. Dat Hayek's

rechtstheorie dus de deur sluit voor een economische benadering van een recht is

allerminst het geval.

ii. HET ESSENTIËLE ONDERSCHEID TUSSEN GEWOONTE EN GEWOONTERECHT a. DE COMMON LAW ALS EQUIVALENT VAN DE SPONTANE ORDE Om Hayek's beweerdelijk aftandse en overdreven formalistische visie op de

rechterlijke rol in de verf te zetten, verwart Posner al dan niet bewust het concept

'gewoonte' met 'gewoonterecht'.118 Bentham definieert gewoonte als "an assemblage of

acts either simultaneous, successive or both, of the same kind among which a uniformity, a

similarity, is observable."119 Gewoonte bestaat dus uit afgelopen handelingen, maar

heeft geenszins enig uitstaans met het reguleren van toekomstige handelingen.120 Net

deze laatste eigenschap markeert het essentiële onderscheid tussen gewoonte en

gewoonterecht. Gewoonterecht is immers een verzameling van gelegaliseerde feiten

en handelingen die imperatief het toekomstige gedrag van rechtsonderhorigen

reguleren, op straffe van een sanctie.121

Aanleiding van Posner's verwarring is waarschijnlijk Hayek's enorme lofzang

op de common law.122 Hayek verwijst naar de common law om te illustreren dat zijn

117 E.J. MESTMÄCKER, A Legal Theory without Law, 25; F.A. Hayek, Rules and Order, 119. 118 R. POSNER, Pragmatism, 279-280. 119 J.H. BURNS, H.L.A HART en P. SCHOFIELD (eds.), A Comment on the Commentaries and A Fragment on Government (Collected Works of Jeremy Bentham), Oxford, Oxford University Press, 2005, 181. 120 E.J. MESTMÄCKER, A Legal Theory without Law, 26. 121 Ibid.

122 Hayek meent dat de common law economisch superieur is door de gedecentraliseerde rechtsvinding. Common law rechters opereerden immers veel onafhankelijker van de centrale overheid dan hun continentale tegenhangers, waardoor ze betere behoeders van eigendomsrechten waren. Dit laatste staat in rechtstreeks verband met economische groei, zie: R. HAMOWY, F. A. Hayek and the Common Law: An Assessment, 22 p. (schriftelijke neerslag van een lezing op de 'Austrian Scholars Conference te Auburn, Alabama op 16 maart 2002, online vindbaar op: http://mises.org/pdf/asc/2002/asc8-hamowy.pdf); J. HASNAS, "Hayek, The Common Law and Fluid Drive" in NYU Journal of Law & Liberty 2005, Vol. 1, 79-110.; P. MAHONEY, "The Common Law and Economic Growth: Hayek Might Be Right" in Journal of Legal Studies 2001, Vol. 30, Nr. 2, 503-525.; Sommige auteurs menen dat common law landen betere bescherming bieden aan investeerders en desgevallend beter ontwikkelde kapitaalmarkten hebben (R. LA PORTA, F. LOPEZ-DE-SILANES, A. SHLEIFER en R. VISHNY, "Law and Finance" in Journal of Political


theorieën van de spontane orde en rule of law empirisch mogelijk zijn.123 Dit moet

echter in zijn context geplaatst worden, Hayek benadert immers de common law

veelal conceptueel dan werkelijk historisch. De common law werd beheerst door het

stare decisis systeem, waarbij rechters verplicht eerdere rechtspraak van

gezaghebbende rechtscolleges moesten volgen. 124 Dit principe deed evenwel pas in

de tweede helft van de negentiende eeuw zijn intrede, onder de invloed van het

opkomende rechtsposivitisme.125 Voorheen werd de common law ook beheerst door

een vorm van precedentenwerking, maar een precedent (in de werkelijke zin van het

woord) en een beslissing op basis van het stare decisis systeem zijn geenszins

synoniemen, in tegenstelling tot wat menig historicus beweert.126 Het stare decisis

principe impliceert dat een bepaalde beslissing door een gezaghebbende rechter in

één zaak bindend is voor alle gelijkaardige zaken die daarop volgen.

Dit is uiteraard in volledige tegenspraak met de wetmatigheden van de

spontane orde. Niet de juistheid of legitimiteit van een beslissing of juridisch

principe prevaleert, maar wel het gezaghebbende karakter ervan. Dit zou inderdaad

een economische analyse van het recht in de weg staan. Alleen strookt dit niet met

wat Hayek werkelijk onder 'gewoonte' verstaat.

b. TRADITIONELE PRECEDENTENWERKING ALS SUPERIEUR MECHANISME VOOR EEN

RECHTSECONOMISCHE ANALYSE De traditionele visie op het precedent, wél in overeenstemming met de spontane

orde, kwam er daarentegen op neer dat er slechts sprake kan zijn van een precedent

wanneer er verschillende zaken los van elkaar tot één zelfde uitspraak leiden, en

aldus gestalte geven aan een soort algemeen aanvaard juridisch principe. 127

Uitspraken zijn zelf, in tegenstelling tot de stare decisis procedure, geen bron van

Economy 1998, Vol. 106, Nr. 6, 1113-1155.). 123 F.A. HAYEK, Rules and Order, 85. 124 B. BOUCKAERT, Algemene Rechtsleer: Functies en Bronnen van het Recht, Antwerpen, Maklu, 2006, 62. 125 H. BERMAN en C. REID, "The Transformation of English Legal Science: From Hale to Blackstone" in Emory Law Journal 1996, Vol. 45, 437, 514. 126 T.J. ZYWICKI, "The Rise and Fall of Efficiency in the Common Law: A Supply-Side Analysis" in Northwestern University Law Review 2003, 1565-1581. 127 A.B. SANDERS en T.J. ZYWICKI, Posner, Hayek and the Economic Analysis of Law, 579.


recht, maar illustreren louter het ontdekken van een juridisch principe.128 Rechters

zijn volgens Hayek dus niet strikt gebonden door voorgaande beslissingen, maar

kunnen ze ten allen tijde toetsen aan hun redelijkheid en legitimiteit.129 Dit is precies

de houding die een Hayekiaanse rechter aan de dag dient te leggen wil hij zijn taak

om de spontane orde in stand te houden tot een goed einde brengen.130 Niet de

inhoud van een beslissing zelf is belangrijk, maar wel het juridische principe die het

belichaamt.

Het is tevens zo dat hoe abstracter en algemener de te volgen regel wordt

geformuleerd, hoe geschikter hij is om het gedrag van individuen in een complexe

samenleving te voorspellen en coördineren.131 De beslissingen die op die manier tot

stand komen zullen veel geschikter en efficiënter zijn dan de uitspraak van louter één

of meerdere gezaghebbende rechters, ook al hanteren ze wetenschappelijke

maatstaven.132 De regels in een spontane orde gedreven rechtssysteem zullen immers

reeds in verschillende contexten uitgeprobeerd zijn. Op die manier kan beter

nagegaan worden of ze overeenstemmen met de verwachtingen van de partijen en in

het algemeen door de samenleving als legitiem, praktisch en betrouwbaar aanzien

worden.133

Ook hier blijkt dat Hayek's economische inzichten probleemloos aansluiten bij

zijn rechtstheorie. Net zoals de markt als een spontane orde kan beschouwd worden,

kan men immers hetzelfde zeggen over de gedecentraliseerde rechtsvinding in de

common law:

"Just as a market price for a particular good or service emerges from the decentralized

128 Ibid. 580. 129 G. POSTEMA, Bentham and the Common Law Tradition, Oxford, Oxford University Press, 1986, 194- 195. 130 F.A. HAYEK, Rules and Order, 117. 131 A.B. SANDERS en T.J. ZYWICKI, Posner, Hayek and the Economic Analysis of Law, 581; "It seems to me that judicial decisions may in fact be more predictable if the judge is also bound by generally held views of what is just, even when they are not supported by the letter of the law, than when he is restricted to deriving his decisions only from those among accepted beliefs which have found expression in the written law." (F.A. HAYEK, Rules and Order, 116). 132 F.A. HAYEK, Rules and Order, 120. 133 A.B. SANDERS en T.J. ZYWICKI, Posner, Hayek and the Economic Analysis of Law, 582.


interaction of many individuals, legal principles similarly emerge from the decentralized

process of the common law."134

c. GECUMMULEERDE KENNIS VAN DE COMMON LAW Hayek's voorkeur voor gedecentraliseerde rechtsvinding moet ook in verband gezien

worden met zijn conceptie van kennis in de samenleving. Terwijl Posner het

proclameren van rechtsnormen overlaat aan de kunde van individuele rechters, die

als social engineers beweerdelijk voldoende informatie kunnen vergaren om tot een

efficiënte oplossing te komen, legt Hayek meer vertrouwen in de 'gecumuleerde

kennis' van de common law. De accumulatie van precedenten doorheen de jaren

weerspiegelt een combinatie van kennis en wijsheid die nooit door een individuele

rechter zomaar vanuit het niets zou kunnen verzameld worden, hoe

wetenschappelijk en precies hij ook te werk moge gaan.135

Hier is dus nogmaals duidelijk dat de gedecentraliseerde werking van de

spontane orde en de rol van de Hayekiaanse rechter om die orde in stand te houden

en te doen evolueren, superieur is aan de social engineering van de Posneriaanse

rechter.

E. HAYEK EN DE 'RULE OF LAW' Tenslotte nog een woord over Hayek's vermeende desoriëntering betreffende het

onderscheid tussen law en de rule of law. Het is van belang ook dit uit te klaren om

aan te tonen dat Hayek's spontane orde ook rechtsfilosofisch sluitend is en werkelijk

kan overwogen worden als alternatief op Posner's traditionele economische analyse

van het recht.

i. ZIJN RULE OF LAW EN LIBERALE DEMOCRATIE SYNONIEMEN? Hayek meende dat Kelsen's losgeslagen rechtsposivitisme despotische regimes

tolereert, zolang ze maar een rechtssysteem hanteren dat formeel gezien

134 Ibid. 135 Ibid. 583; A. MORRISS, "Hayek & Cowboys: Costumary Law in the American West in NYU Journal of Law & Liberty 2005, Vol. 1, Nr.1, 35, 40.


beantwoordt aan de vereisten die hij in zijn Pure Theory of Law stelt. 136 Posner stelt

evenwel dat Hayek Kelsen's rechtstheorie verkeerd interpreteert door law en de rule

of law met elkaar te verwarren.

Het is volgens Posner wel degelijk zo dat dictaturen (zoals pakweg de Sovjet-

Unie of Nazi-Duitsland) een rechtssysteem hebben (of hadden) dat formeel gezien

beantwoordt aan de Pure Theory of Law. Daar de rechtsnormen die Kelsen voor ogen

heeft evenwel inhoudsloos zijn, impliceert dit geenszins dat dergelijke

rechtssystemen 'goed' recht hadden.137 Hier komt volgens Posner het essentiële

onderscheid tussen law en de rule of law bovendrijven: enkel een liberale democratie,

waarin de handelingen van zowel burgers als overheid door het recht begrensd

worden (wat bij de twee bovenstaande regimes bijvoorbeeld niet het geval was), kan

als een ware rechtstaat, beheerst door de rule of law, beschouwd worden.138

ii. GEEN DOELMATIGE MAAR ABSTRACTE REGELS Posner's stelling vloeit echter wederom voort uit een te oppervlakkige lezing van

Hayek's oeuvre. Hij concentreert zich met name te veel op zijn conceptie van de rule

of law zoals beschreven staat in The Constitution of Liberty (1960), terwijl hij Hayek's

latere verfijning ervan in het eerste volume van Law, Legislation and Liberty (Rules and

Order, 1973) compleet negeert.139

In de Constitution of Liberty definieert Hayek vrijheid op negatieve wijze: de

afwezigheid van arbitraire dwang door medeburgers , maar vooral door de staat.140

Deze vrijheid kan het best vrijwaard worden door de rule of law, die Hayek

onderwerpt aan drie vereisten: 1) overheidshandelingen moeten onderworpen

136 Een rechtssysteem is volgens Kelsen een normatieve systeem dat berust op dwang en volgende elementen bevat: 1) normen die elkaar niet tegenspreken, 2) een hiërarchie van normen van abstract naar concreet en 3) één basisnorm (de 'Grundnorm') waaruit alle andere normen worden afgeleid, zie supra.

137 R. POSNER, Kelsen, Hayek and the Economic Analysis of Law, 41. 138 Ibid. 38. 139 F.A. HAYEK, The Constitution of Liberty, 208 140 Ibid. 11; Voor een uitbreiding van of kritiek op Hayek's conceptie van de term 'dwang', zie: M. ROTHBARD, The Ethics of Liberty, New York, New York University Press, 2003, 219-231.; D. KLEIN, "Mere Libertarianism: Blending Hayek and Rothbard" in Reason Papers 2004, Vol. 27, 7-43 en R. MODUGNO (ed.), Rothbard vs the Philosophers: Unpublished Writings on Hayek, Mises, Strauss and Polanyi, Auburn Alabama, Ludwig von Mises Institute, 2009, 38-47.


worden aan duidelijke en vooraf bekende rechtsregels, 2) burgers moeten op de

hoogte zijn van het recht zodat ze er zich naar kunnen gedragen en 3) het recht moet

op iedereen gelijk toegepast worden.141 Op die manier wordt de spontane orde

gestroomlijnd: individuen kunnen elkaars gedrag voorspellen en plannen op elkaar

afstemmen.142

Een ware rule of law behelst rechtsregels die niet doelmatig (herverdeling,

welvaartsmaximilisatie, ...) maar abstract zijn. Enkele abstracte regels vallen te rijmen

met Hayek's vrijheidsconcept en stimuleren de spontane orde.143 Om zijn conceptie

van de rule of law volledig te vatten, kan men het best tegenover zijn antipode

plaatsen: de rule of men, namelijk één persoon of groep van personen die

onbelemmerd beleid voeren en regels uitvaardigen zonder zelf aan regels

onderworpen te zijn.144

Deze formalistische benadering van de rule of law is echter niet voldoende om

van een rechtssysteem te kunnen spreken dat elke vorm van arbitraire dwang

uitsluit.145 In dit systeem worden de regels immers nog steeds door gezagsdragers

(rechters, wetgevers, ...) gemaakt. 146 Zelfs al wordt dus de mogelijkheid om dwang te

hanteren beperkt (in die zin dat ze voldoet aan Hayek's drie bovenstaande

formaliteiten), dan nog loert arbitrair overheidsoptreden om de hoek.

iii. RECHTSREGELS ALS BEVESTIGING VAN VRIJWILLIGE INTERACTIES IN DE SPONTANE

ORDE Hayek's initiële definitie van de rule of law verhindert dus zoals reeds gezegd

arbitrair overheidsoptreden niet. Dit hiaat werd door Hayek evenwel opgevuld door

de rule of law in verband te brengen met zijn conceptie van het recht als een spontane

orde. Net zoals prijzen in een markteconomie tot stand komen door interactie van

141 F.A. HAYEK, The Constitution of Liberty, 208 142 A.B. SANDERS en T.J. ZYWICKI, Posner, Hayek and the Economic Analysis of Law, 587. 143 E-J. MESTMÄCKER, A Legal Theory without Law, 35. 144 A.B. SANDERS en T.J. ZYWICKI, Posner, Hayek and the Economic Analysis of Law, 587. 145 Ibid. 588. 146 Voor een uitgebreide kritiek aangaande dit aspect van Hayek's rechtstheorie, zie R. HAMOWY, "Hayek’s Concept of Freedom: A Critique" in New Individualist Review 1961, Vol. 1, Nr. 1, 28-30 en R. HAMOWY, "Law and the Liberal Society: F.A. Hayek's Constitution of Liberty" in Journal of Libertarian Studies 1978, Vol. 2, Nr. 4, 291-292.


talloze actoren, komen volgens Hayek ook rechtsregels − in de oorspronkelijke

common law traditie − op die manier tot stand.147 Omdat de common law rechter

rechtsregels als het ware 'vindt' (in tradities, verwachtingen, gewoonten, ...), kan er

van arbitraire onderwerping aan het recht of dwang geen sprake zijn. Wanneer een

rechter een rechtsnorm afdwingt maakt hij die niet, maar bevestigt hij gewoon een

regel als product van vrijwillige interacties tussen individuen in de spontane orde,

net zoals dat met prijzen in een markteconomie het geval is.148

Een boer die zijn oogst aan een bepaalde prijs dient af te zetten wordt namelijk

ook niet 'gedwongen' die prijs te betalen, maar wordt eerder geconfronteerd met een

onpersoonlijke prijsvorming als resultaat van spontane marktmechanismen. Evenals

het socialisme dat door Hayek veroordeeld wordt, keurt hij het rechtspositivisme op

dezelfde gronden af: zowel het plannen van de economie als van het rechtssysteem

gaan de capaciteiten van de menselijke rede te boven.149

iv. GOED RECHT VS DE OORSPRONG VAN RECHT Volgens Posner zijn de rule of law en een liberale democratie geen synoniemen (zie

supra). Hij beweert dat dictaturen wel door de rule of law beheerst worden, maar geen

'goed' recht hebben. Dit is evenwel een complete misconceptie van Hayek's spontane

orde. Dit zou op hetzelfde neer komen als een onderscheid maken tussen de prijs van

een voorwerp en de 'goede' (of: correcte) prijs van een voorwerp.150 Enkel de

oorsprong van regels, namelijk het feit of ze al dan niet tot stand gekomen zijn via

een spontaan, onpersoonlijk proces, is van belang om te bepalen of ze in

overeenstemming zijn met een ware rule of law. Het begrip 'goed' recht is dus

compleet naast de kwestie. Een samenleving die gebaseerd is op abstracte,

onpersoonlijke regels, is een liberale democratie op zich, een samenleving die dat niet

147 A.B. SANDERS en T.J. ZYWICKI, Posner, Hayek and the Economic Analysis of Law, 588. 148 Ibid. 590. 149 Ibid. 588-589; Zoals Hayek zelf liet optekenen: "The curious task of economics is to demonstrate to men how little they really know about what they imagine they can design" (F.A. HAYEK, The Fatal Conceit, 76.). 150 A.B. SANDERS en T.J. ZYWICKI, Posner, Hayek and the Economic Analysis of Law, 592.


is, wordt simpelweg niet beheerst door de rule of law.151

4. SLOTSOM Posner's pleidooi voor een meer economische benadering van het recht kan alleen

maar toegejuicht worden. Rechtspractici − zeker in België − blijven al te vaak ter

plaatse trappelen door de aftandse wetten waarmee ze moeten werken. Een wereld

die almaar complexer wordt behoeft immers geactualiseerde rechtsnormen, met de

rechter als drijvende kracht. Uit klassiek liberaal oogpunt is het positief dat Posner

meer vertrouwen legt in de rechter dan de wetgever om zijn rechtseconomische

agenda te verwezenlijken. Gedecentraliseerde besluitvorming zorgt immers voor

kwalitatief hoogstaandere rechtsnormen. Toch is het te betreuren dat hij Hayek's

economische en rechtstheoretische bijdragen van de hand doet als onbruikbaar.

Posner lijdt aan de fatale hoogmoed te denken dat de rechter als centraal

beleidsorgaan voldoende kennis kan vergaren om aan rationele economische

planning te doen teneinde het recht efficiënter te maken. De moderne economie

bestaat uit een web van veranderlijke, subjectieve en contextuele data en preferenties

die niet zomaar door één persoon gevat kunnen worden. Het is daarentegen de

spontane orde met haar bottom up ontstane marktinstitituties die een weg in dat

kluwen kan vinden. De rechter moet zich ervan weerhouden als social engineer

rechtsnormen te destilleren uit economische theorieën. Het is contextuele kennis −

kennis die niet in handboeken maar in het veld is te vinden − die tot de kern van de

economische wetenschap behoort. Ook is het zo dat Posner's zo vermaarde

economische theorieën (denk maar aan zijn opvattingen over de rationele

keuzetheorie of het marktevenwicht) op hun beurt niet zelden ter discussie staan. De

economie kan niet beschouwd worden als een exacte wetenschap en een markt-

participant is geen molecuul wiens gedrag in een laboratorium kan geobserveerd of

gemanipuleerd worden teneinde er een sluitende wetenschappelijke theorie over te

ontwikkelen.

Met deze alternatieve kijk op de rechtseconomische wetenschap in het

achterhoofd nemen we twee belangrijke vennootschapsrechtelijke fenomenen onder

151 Ibid. 593.


de loep: beperkte aansprakelijkheid en kapitaalregels. Omdat de hedendaagse

rechtspraktijk mijlenver verwijderd is van Hayek's spontane orde en we in een

rechtspositivistisch kader moeten werken, zullen zijn inzichten helaas niet altijd even

prominent aan bod kunnen komen.


HOOFSTUK II. VENNOOTSCHAPSRECHTELIJKE AANSPRAKELIJKHEIDSBEPERKINGEN Veruit de meest fascinerende tak van de rechtseconomische wetenschap is de

vennootschapsrechtelijke variant: corporate law and economics. 152 In een geglobali-

seerde markteconomie valt de onderneming zonder twijfel als belangrijkste speler te

beschouwen. Dat ondernemingen arbeid en kapitaal in één entiteit kunnen verenigen

maakt ze de onbetwiste motor van welvaart en innovatie. Dit vereist uiteraard een

performant vennootschapsrechtelijk kader, met beperkte aansprakelijkheid als

belangrijkste factor. In het tweede deel van dit hoofdstuk (zie infra vanaf p. 56) wordt

hier uitgebreid op ingegaan. Eerst wordt het economische waarom van de

onderneming behandeld. Dit is een thema dat in de economische wetenschap lang

onderbelicht is gebleven, tot men in de jaren '70 van de vorige eeuw met een

wervelwind aan literatuur over 'the theory of the firm' werd geconfronteerd. Via

Hayek's inzichten (en die van zijn collega's van de Oostenrijkse School) wordt die

literatuur kritisch voor het voetlicht gebracht.

1. DEFINITIE EN RATIO VAN DE 'ONDERNEMING' A. DE ONDERNEMING ALS MARKTFENOMEEN Tot enkele decennia geleden werd er door (rechts)economen weinig tot geen

aandacht besteed aan de bestaansredenen en structuur van ondernemingen.153 De

onderneming werd − net zoals alle andere economische fenomenen − louter door

markttheorieën geanalyseerd.154 De enige vraag die economen zich stelden was hoe

economische agenten via de markt efficiënte uitkomsten kunnen genereren. Waarom

152 De referenties op dit vlak zijn: S. BAINBRIDGE, Corporation Law and Economics, New York, Foundation Press, 2002, 884 p.; L. BEBCHUK (ed.), Corporate Law and Economic Analysis, Cambridge, Cambridge University Press, 1990, 336 p. en F. EASTERBROOK en D. FISCHEL, The Economic Structure of Corporate Law, Cambridge Massachusetts, Harvard University Press, 370 p. 153 N. FOSS, H. LANDO en S. THOMSON, "The Theory of the Firm" in G. DE GEEST en B. BOUCKAERT (eds.), Encyclopedia of Law and Economics, Cheltenham, Edward Elgar, 2000, 631-632. (Hierna: 'The Theory of the Firm'). 154 Ibid. 632; C. VAN DER ELST, "Economic View on Corporate Law In Europe" in A. HATZIS (ed.), Economic Analysis of Law: A European Perspective, Cheltenham, Edward Elgar, 2012, 304 p. (Het complete verzamelwerk is vooralsnog niet te verkrijgen, het desbetreffende hoofdstuk is evenwel online vindbaar op: http://ssrn.com/paper=935013, hierna: 'Economic View on Corporate Law in Europe').


ondernemingen − die verscheidene economische agenten groeperen − bestaan en hoe

ze gestructureerd zijn, werd als weinig relevant aanzien. Markt- en contractuele

mechanismen losten immers alle coördinatie- en incentiveproblemen op. 155 Het

gedrag van economische agenten staat volgens deze opvattingen volledig los van de

structuur waarin ze opereren.

B. MARKT, HIËRARCHIE EN TRANSACTIEKOSTEN Om het bestaan van ondernemingen te kunnen verklaren, moeten we het

economische onderscheid maken tussen twee productiemethoden: 1) marktproductie

(gebruik makende van het prijsmechanisme) en 2) hiërarchische productie (via de

onderneming).156 Conform de eerste methode sluit een ondernemer contracten met

verscheidene partijen die hem goederen of diensten leveren, of waaraan hij zelf

goederen of diensten verleent. Hier spelen slechts het contractenrecht en het

prijsmechanisme een rol van betekenis. Wanneer de twee eerder vernoemde

productielijnen door een ondernemer verticaal worden geïntegreerd in één entiteit, is

er sprake van hiërarchie en hebben we te maken met een onderneming. 157

Ondanks deze economische realiteit werd het prijsmechanisme onder invloed

van de neoklassieke economen gedurende lange tijd als enige coördinatie-

mechanisme voor ondernemers gezien. 158 Ronald Coase stelde zich in een

baanbrekend artikel uit 1937 evenwel de vraag waarom men bepaalde transacties

van het prijsmechanisme ontrekt en overhevelt naar een onderneming.159 De reden is

zijns inziens simpelweg dat het gebruik van het prijsmechanisme ook kosten met

zich meebrengt, kosten die door een onderneming vermeden of op zijn minst

verregaand gedrukt kunnen worden.160 Als voorbeeld kan men, inter alia, denken aan

155 N. FOSS, H. LANDO en S. THOMSON, The Theory of the Firm, 632. 156 C. VAN DER ELST, Economic View on Corporate Law In Europe, 2. 157 Ibid. 3; K. ARROW, "The Organization of Economic Activity: Issues Pertinent to the Choice of Market versus Non-market Allocations," in Analysis and Evaluation of Public Expenditures: The PPP System 1969, Vol. 1, 48.; O. WILLIAMSON, The Economic Institutions of Capitalism, New York, Free Press, 1998, 18-19. 158 Ibid. 633. 159 R. COASE, "The Nature of the Firm" in Economica 1937, Vol. 4, Nr. 16, 390. 160 C. VAN DER ELST, Economic View on Corporate Law In Europe, 3.


informatie-, onderhandelings- en afdwingingskosten.161 Wanneer de kosten van het

prijsmechanisme die van hiërarchie overstijgen, kiest de ondernemer logischerwijs

voor het laatste.162 De idee van transactiekosten was geboren.

C. AARD VAN DE ONDERNEMING Dat men hiërarchie opteert wanneer het gebruik van het prijsmechanisme te veel

transactiekosten met zich meebrengt, impliceert niet dat de onderneming als het

Walhalla van efficiëntie moet beschouwd worden. Een onderneming onttrekt immers

bepaalde productieprocessen aan de markt, waardoor efficiëntieverlies sowieso in

bepaalde mate onvermijdelijk is. Dat de onderneming toch zo'n prominente plaats

inneemt in de hedendaagse economische orde, doet vermoeden dat dit efficiëntie-

verlies in zekere zin kan opgevangen worden.

i. INTERNE EFFICIËNTIE (OF HET GEBREK ERAAN) Sommige auteurs menen dat de inherente wetmatigheden van de onderneming in

strikte tegenspraak zijn met de bovenvermelde Hayekiaanse coördinatie-, kennis- en

prijstheorieën.163 In termen van efficiëntie zou het meest ideale scenario erin bestaan

dat elke trap van het productieproces door een aparte entiteit wordt afgewikkeld, en

de relatie tussen de verschillende entiteiten via contract door het prijsmechanisme

wordt beheerst.

Die horizontale marktrelaties worden in de interne werking van een

onderneming evenwel door een soort van centrale planning vervangen. Prijzen die

ze hanteert zijn grotendeels fictief en gesimuleerd (ook al zijn ze gebaseerd op

marktprijzen), daar ze nooit het ware evenwicht tussen vraag en aanbod binnen de

onderneming kunnen weerspiegelen. Daarenboven hanteert de onderneming vaak

161 C. DAHLMAN, "The Problem of Externality" in Journal of Law and Economics 1979, Vol. 22, Nr. 1, 141-62. 162 Verwijzend naar Hayek's onderscheid tussen de spontane orde en geplande orde hanteert Williamson analogisch de begrippen spontaneous governance (markt) en intentional governance (hiërarchie), zie: O. WILLIAMSON, The Mechanisms of Governance, Oxford, Oxford University Press, 1996, 145-170. 163 K. CARSON, "Hierarchy or the Market: The State Artificially Promotes Hierarchy at the Expense of Markets" in The Freeman 2008, Vol. 58, Nr. 3, 10-17. (Hierna: 'Hierarchy or the Market', online vindbaar op http://www.thefreemanonline.org/featured/hierarchy-or-the-market).


interne prijzen voor goederen die zelf nooit op de markt verhandeld zullen worden

(zoals bijvoorbeeld halffabricaten en intermediaire producten).164

Efficiënte interne coördinatie is dus allerminst een vanzelfsprekendheid. Bij

grote ondernemingen en ondernemingsgroepen is er bovendien ook nog eens een

torenhoog informatieprobleem. Het management neemt in zulke conglomeraten

veelal de belangrijkste beleidsbeslissingen, terwijl het de werknemers onderaan de

ladder zijn die de meeste informatie bezitten en bijgevolg op de meest efficiënte

manier middelen kunnen alloceren. 165 In tegenstelling tot entiteiten bij een

horizontale productiestructuur (zoals bijvoorbeeld een onderaannemer die

activiteiten verricht voor een hoofdaannemer), kunnen werknemers de kosten en

baten van hun handelingen niet internaliseren, waardoor men tot economisch niet-

optimale effecten komt. Werknemers zullen enerzijds niet steeds geneigd zijn om de

kosten te drukken (ze moeten ze zelf immers niet dragen) en zullen anderzijds hun

productiviteit maar op een niveau houden waar ze hun job kunnen behouden (daar

het gros van de winsten naar de eigenaars van de onderneming gaat). 166 Dat

horizontale marktrelaties efficiënter zijn dan verticale, hiërarchische relaties binnen

een onderneming, lijkt dus een evidentie.

ii. DE 'THEORY OF THE FIRM' Bovenstaande in gedachten kan men de pertinente vraag stellen waarom men

überhaupt nog kiest om middelen te poolen in een onderneming?167 Het feit dat de

onderneming evenwel nog steeds de hoeksteen van ons economisch bestel is,

ondanks de vele juridische en administratieve kosten die de werking ervan met zich

meebrengt, bewijst niettemin dat ze wel degelijk efficiënt kan zijn.

164 Ibid.

165 K. CARSON, Why Self-Organized Networks Will Destroy Hierarchies - A Credo. (Online vindbaar op: http://c4ss.org/content/4247). 166 K. CARSON, 'Hierarchy or the Market', 12. 167 Human capital voert heden ten dage immers de boventoon ten koste van physical capital, wat het economisch belang van het concept onderneming doet afnemen. Het toenemende belang van specalisten, kennisintensieve productie en de nood om kennis van verschillende bronnen met elkaar te verbinden, verhoogt het belang van de Hayekiaanse kennisproblematiek (zie: N. FOSS, "Coase vs Hayek: Economic Organization and the Knowledge Economy" in International Journal of the Economics of Business 2002, Vol. 9, Nr. 1, 9-10.).


Economen trachten al sinds de jaren '70 van de vorige eeuw een verklaring te

vinden voor het bestaan van ondernemingen, wat evenwel geen onverdeeld succes

blijkt te zijn. In civielrechtelijke middens wordt overheersend het werk van Jensen en

Meckling gevolgd, die in hun baanbrekend artikel 'The Theory of the Firm' de

onderneming (of vennootschap) definiëren als een loutere verzameling van

contracten die de verhouding tussen de verschillende partijen binnen de

onderneming (aandeelhouders, bestuurders, werknemers, ...) regelen, een

zogenaamde nexus of contracts.168 De interne werking van de onderneming wordt in

hun theorie quasi gelijkgeschakeld met die van de markt:

"It makes little or no difference to try to distinguish those things which are 'inside' the firm

(or any other organization) from those things that are 'outside' of it... The firm is not an

individual. It is a legal fiction which serves as a focus for a complex process in which the

conflicting objectives of individuals . . . are brought into equilibrium within a framework of

contractual relations ... the behavior of the firm is like the behavior of the market; i.e., the

outcome of a complex equilibrium process."169

Hier gaan Jensen en Meckling evenwel volledig voorbij aan Hayek's onderscheid

tussen een spontane en een geplande orde.170 Het is natuurlijk zo dat de interne

organisatie van een onderneming tegemoet kan komen aan bijvoorbeeld

incentiveproblemen door middel van pakweg de implementatie van jobladders,

maar beweren dat op die manier de werking van de markt volledig kan worden

geënsceneerd, is een brug te ver. Binnen de onderneming wordt er altijd aan een

168 N. JENSEN en W. MECKLING, "Theory of the Firm: Managerial Behavior, Agency Costs and Ownership Structure" in Journal of Financial Economics 1976, Vol. 3, Nr. 4, 305-360. (Hierna: 'Theory of the Firm'); Artikel 1 van het Belgisch Wetboek van Vennootschappen is hiermee ook in overeenstemming: 'Een vennootschap wordt opgericht door een contract op grond waarvan twee of meer personen overeenkomen iets in gemeenschap te brengen met als doel één of meer nauwkeurig omschreven activiteiten uit te oefenen en met het oogmerk aan de vennoten een rechtstreeks of onrechtstreeks vermogensvoordeel te bezorgen.' (C. VAN DER ELST, Economic View on Corporate Law In Europe, 4). 169 N. JENSEN en W. MECKLING, Theory of the Firm, 327. 170 N. FOSS, "The Theory of the Firm: The Austrians as Precursors and Critics of Contemporary Theory" in The Review of Austrian Economics 1994, Vol. 7, Nr. 1, 51. (Hierna: 'The Theory of the Firm & the Austrians').


vorm van niet-marktconforme planning gedaan, hoe efficiënt men ook te werk tracht

te gaan.

iii. MARKTEVENWICHT OF TRANSACTIEKOSTEN? Jensen en Meckling zien de markt duidelijk door een neoklassieke bril door een grote

focus te leggen op het marktequilibrium. Volgens die visie is de markt statisch en

permanent in evenwicht en beschikken economische actoren over perfecte kennis en

informatie. In dergelijke situaties zijn er geen transactiekosten:

"[In a static market] ... there would be no transaction and information costs; that is, in the

absence of the knowledge problems introduced by a changing economic reality there would be

no costs of discovering contractual partners, drafting and executing contracts, monitoring

production, constructing contractual safeguards, judging quality, etc."171

Daar transactiekosten in equilibrium afwezig zijn, is het van weinig belang of

economische agenten voor de implementatie van hun plannen kiezen tussen markt

of hiërarchie. 172 Volgens Hayek is de markt evenwel in permanent onevenwicht.173

Economische agenten trachten via marktinstituties (zoals prijzen) wijdverspreide en

gedecentraliseerde informatie te bundelen om hun plannen op elkaar af te stemmen.

Net in een omgeving van permanente onzekerheid en verandering ontstaan

transactiekosten. Het is hier dat Hayek's en Coase's theorie elkaar kruisen.174

Als we de neoklassieke traditie evenwel strikt volgen kunnen we nog steeds

geen antwoord bieden op de vraag waarom ondernemingen de dag van vandaag nog

zo succesvol zijn.

171 N. FOSS, The Theory of the Firm & the Austrians, 43. 172 N. FOSS en P. KLEIN, "Austrian Economics and the Transaction Cost Approach to The Firm" in P. KLEIN en M. SYKUTA (eds.), The Elgar Companion to Transaction Cost Economics, Cheltenham, Edward Elgar Publishing, 2010, 286. (Hierna: 'Austrian Economics and the Transaction Cost Approach to the Firm'). 173 Algemeen, zie: D.W. MACKENZIE, The Equilibrium Analysis of Mises, Hayek, and Lachmann, online vindbaar op: http://mises.org/journals/scholar/mackenzie12.pdf. 174 N. FOSS, The Theory of the Firm & the Austrians, 43.


D. EEN OOSTENRIJKSE BENADERING VAN DE ONDERNEMING Via de hedendaagse theories of the firm krijgen we geen éénduidig antwoord wat

precies de keuze tussen markt en hiërarchie determineert. We kunnen dit evenwel

doen aan de hand van een 'Oostenrijkse' theory of the firm. Hiervoor moeten we

allereerst teruggrijpen naar het werk van Israel Kirzner, een student van Ludwig von

Mises en op heden de vaandeldrager van de Oostenrijkse School:

"In a free market, any advantages that may be derived from 'central planning' . . . are

purchased at the price of an enhanced knowledge problem. We may expect firms to

spontaneously expand to the point where additional advantages of 'central' planning are just

offset by the incremental knowledge difficulties that stem from dispersed information."175

Murray Rothbard zegt in dezelfde lijn dat de grenzen van de onderneming worden

bepaald door Mises' calculatieprobleem onder het socialisme.176 Mises beweerde, net

zoals Hayek enkele jaren later, dat het socialisme als economisch systeem praktisch

onmogelijk is omdat productiefactoren niet in private handen zijn. 177 Om aan

rationele economische calculatie te kunnen doen moet een economische actor immers

niet alleen consumptieprijzen, maar ook de prijzen van productiefactoren kennen.

Als deze niet in private handen zijn, is er geen markt voor en zijn er bijgevolg geen

prijzen aan gekoppeld. Men kan op die manier niet aan economische calculatie doen

omdat de relatieve schaarste van die productiefactoren niet kan worden ingeschat.178

De grenzen en grootte van een onderneming worden derhalve bepaald door

de noodzaak van de onderneming om gebruik te maken van markten van

productiefactoren om kosten en opbrengsten te kunnen berekenen. 179 Wanneer

ondernemingen − vooral grote conglomeraten met verschillende productieniveaus −

175 I. KIRZNER, The Meaning of the Market Process: Essays in the Development of Modern Austrian Economics, London, Routledge, 1996, 162.; N. FOSS en P. KLEIN, Austrian Economics and the Transaction Cost Approach to The Firm, 290. 176 M. ROTHBARD, Man, Economy and State, Auburn Alabamba, Ludwig von Mises Institute, 1993, 536. (Hierna: 'Man, Economy and State'). 177 L. MISES, Economic Calculation in the Socialist Commonwealth, 47 p. 178 Ibid. 35; N. FOSS en P. KLEIN, Austrian Economics and the Transaction Cost Approach to The Firm, 290. 179 Ibid; M. ROTHBARD, Man, Economy and State, 542-544.


een externe markt als referentiepunt voor hun intern verhandelde intermediaire

producten en halffabricaten hebben, kan men de prijs ervan bepalen. Wanneer die

externe markt evenwel niet bestaat, moet men een ruwe schatting maken en komt

men tot productiebeslissingen die sowieso minder geïnformeerd zullen zijn dan

beslissingen op basis van ware marktprijzen.180 Net dit laatste, de noodzaak om

gebruik te maken van externe markten, geeft de grenzen aan waarbinnen het gebruik

van een onderneming al dan niet als efficiënt te beschouwen is:

"No firm can become so large that it is both the unique producer and user of an intermediate

product; for then no market-based transfer prices will be available, and the firm will be unable

to calculate divisional profit and loss and therefore unable to allocate resources correctly

between divisions."181

Bij de overweging waar een bedrijfstak of activiteit het meest efficiënt te kunnen

alloceren (markt of hiërarchie), zal de onderneming derhalve een marginale kosten-

baten analyse maken. Ondanks de vele juridische en administratieve

beslommeringen en andere inefficiënties waarmee ze intern te kampen heeft, leert de

praktijk ons dat het concept onderneming binnen de grenzen hierboven geschetst,

wel degelijk een efficiënt vehikel kan zijn.

Het uit de weg gaan van transactiekosten is één verklaring, maar uiteraard

niet de enige. Het ware succes van de onderneming (hierna gebruiken we de term

'vennootschap') bestaat erin dat ze grote hoeveelheden kapitaal kan vergaren en zo

investeerders kan aantrekken.182 Ook de aansprakelijkheidsbeperking van aandeel-

houders speelt daarin een essentiële rol. Het is de taak van het vennootschapsrecht

om een efficiënt institutioneel kader te scheppen.

2. HET VENNOOTSCHAPSRECHTELIJK KADER Het gebruik van een vennootschap brengt heel wat kosten en praktische moeilijk-

heden met zich mee. Opdat ondernemers makkelijker handel zouden kunnen drijven

180 N. FOSS en P. KLEIN, Austrian Economics and the Transaction Cost Approach to The Firm, 291. 181 Ibid.

182 R. POSNER, Economic Analysis, 290; C. VAN DER ELST, Economic View on Corporate Law In Europe, 3.


via een vennootschap als juridische entiteit, is er een performant institutioneel kader

nodig dat ervoor zorgt dat de kosten worden gedrukt en de plannen van

verschillende economische actoren − zowel binnen één vennootschap als tussen

vennootschappen onderling − kunnen worden gecoördineerd.

In de rechtseconomische literatuur schuift men vijf elementen naar voor die

het vennootschapsrecht zou moeten voorzien wil ze hieraan tegemoet komen: 1)

rechtspersoonlijkheid, 2) beperkte aansprakelijkheid, 3) volledig overdraagbare

aandelen, 4) een gecentraliseerd bestuur en 5) aandeelhouders als eigenaars van de

vennootschap ('investor ownership').183

Deze vijf eigenschappen kenmerken de grote, kapitaalvergarende

ondernemingen en onderscheiden ze van andere vennootschapsvormen (zoals de

Belgische vennootschap onder firma) en diverse samenwerkingsverbanden (genre

joint ventures of de maatschap). Hieronder wordt ingegaan op het rechtseconomisch

belang van die vijf basiseigenschappen. De belangrijkste − beperkte aansprakelijk-

heid − behoeft een meer diepgaande analyse (zie infra vanf p. 68).184

A. RECHTSPERSOONLIJKHEID i. DE CREATIE VAN EEN APARTE JURIDISCHE ENTITEIT In het Belgisch recht hebben de meeste vennootschappen rechtspersoonlijkheid. De

vennootschappen zonder rechtspersoonlijkheid (zoals de maatschap, de tijdelijke en

de stille vennootschap) spelen economisch niet echt een belangrijke rol.185 Wil een

dergelijke vennootschap optreden in het rechtsverkeer, moeten alle vennoten zich

persoonlijk verbinden en partij worden bij een bepaalde overeenkomst. Hoewel dit

praktisch meestal opgelost wordt door elkaar mandaten te verlenen via lastgeving,

zien we dat vennootschappen mét rechtspersoonlijkheid toch meer populariteit

183 J. ARMOUR, H. HANSSMAN en R. KRAAKMAN, "What is Corporate Law?" in R. KRAAKMAN, J. ARMOUR, P. DAVIES, L. ENRIQUES, H.. HANSMANN, G. HERTIG, K. HOPT , H. KANDA en E. ROCK (eds.), The Anatomy of Corporate Law: A Comparative and Functional Approach, Oxford, Oxford University Press, 2009, 3-4, 6. (Hierna: 'What is Corporate Law?'); C. VAN DER ELST, Economic View on Corporate Law In Europe, 4-5. 184 R. POSNER, Economic Analysis, 290. 185 Art. 46-48 W. Venn.; Voor vennootschappen zonder rechtspersoonlijkheid, zie algemeen: H. BRAECKMANS en R. HOUBEN, Handboek Vennootschapsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2012, 4. (Hierna: 'Handboek Vennootschapsrecht')


genieten. Een vennootschap met rechtspersoonlijkheid kan in het rechtsverkeer

immers optreden als aparte juridische persoon en is titularis van verscheidene

rechten en plichten. Bestuurders kunnen dan rechtshandelingen stellen die de

vennootschap bindt.186 In dat opzicht is de vennootschap geen nexus of contracts,

maar eerder een nexus for contracts: de creatie van een aparte juridische persoon die

autonoom overeenkomsten kan sluiten, waardoor alle andere vennoten gebonden

zijn.187

ii. EEN AFGESCHEIDEN VENNOOTSCHAPSVERMOGEN Een ander belangrijk kenmerk is het bestaan van een eigen vennootschapsvermogen,

afgescheiden van het vermogen van de vennoten. 188 De verbintenissen die de

vennootschap aangaat komen enkel in het vennootschapsvermogen terecht. 189

Derhalve is dat vermogen afgeschermd van de persoonlijke schuldeisers van de

vennoten. In de Angelsaksische literatuur noemt men dit entity shielding.190 Deze

entity shielding bevat twee voorname componenten: 1) een prioriteitsregel voor

vennootschapsschuldeisers en 2) liquidatiebescherming.191

De prioriteitsregel bestaat erin dat schuldeisers van de vennootschap bij een

eventuele insolventie voorrang krijgen op de persoonlijke schuldeisers van de

vennoten. Liquidatiebescherming impliceert op zijn beurt dat vennoten (of hun

persoonlijke schuldeisers) niet zomaar naar believen hun inbreng in de vennootschap

kunnen terugtrekken.

Deze twee regels zorgen ervoor dat het going concern gehalte van de

vennootschap gevrijwaard wordt.192Al deze elementen zijn strikt noodzakelijk om de

186 H. BRAECKMANS en R. HOUBEN, Handboek Vennootschapsrecht, 245-256. 187 J. ARMOUR, H. HANSSMAN en R. KRAAKMAN, What is Corporate Law?, 7. 188 Ibid.; K. GEENS en M. WYCKAERT, "De Vennootschap" in R. DILLEMANS en W. VAN GERVEN (eds.), Beginselen van Belgisch Privaatrecht, Mechelen, Wolters Kluwer, 2011, 323-344. 189 Tenzij in het geval dat de vennoten onbeperkt aansprakelijk zijn (zoals bij de cvoa of de vof). 190 De term is afgeleid van H. HANSSMAN en R. KRAAKMAN, "The Essential Role of Organizational Law" in The Yale Law Journal 2000, Vol. 110, 390 en werd verder uitgewerkt in H. HANSSMAN, R. KRAAKMAN en R. SQUIRE, "Law and the Rise of the Firm" in Harvard Law Review 2006, Vol. 119, Nr. 5, 1333. 191 J. ARMOUR, H. HANSSMAN en R. KRAAKMAN, What is Corporate Law?, 8. 192 Ibid.


verwachtingen en plannen van de vennootschap en haar schuldeisers te kunnen

coördineren. Als schuldeisers weten dat ze prioritair betaald zullen worden vóór de

persoonlijke schuldeisers van de vennoten, en deze laatste niet zomaar hun inbreng

kunnen terugtrekken, zullen ze veel meer geneigd zijn krediet te verstrekken aan de

vennootschap.

iii. EEN EEUWIG BESTAAN Een laatste basiskenmerk van vennootschappen met rechtspersoonlijkheid bestaat

erin dat ze − behalve in geval van ontbinding of faillissement − een altijddurend

bestaan hebben. Daar de vennootschap een aparte juridische persoon is, houdt haar

bestaan niet op wanneer één of meerdere vennoten komen te overlijden. Aandelen

kunnen dus worden overgedragen of vererfd.193

B. BEPERKTE AANSPRAKELIJKHEID Beperkte aansprakelijkheid impliceert dat de rechten (deelname in de winst,

stemrecht, ...) en plichten (het voldoen van de schulden van de vennootschap) van de

vennoten beperkt zijn tot hun inbreng in de vennootschap. Vennootschaps-

schuldeisers kunnen zich dus niet richten op het persoonlijk vermogen van de

vennoten, afgezien van hun inbreng. Dit wordt ook wel eens owner shielding

genoemd en is het keerzijde van de bovenvernoemde entity shielding. 194 Samen

vormen ze een regime van asset partioning, waar verder in dit hoofdstuk uitgebreid

op ingegaan wordt (zie infra p. 68)

In het Belgisch recht zijn er zowel vennootschapsvormen met beperkte als

onbeperkte aansprakelijkheid, hoewel de eerste economisch duidelijk een

belangrijkere rol spelen. De techniek van beperkte aansprakelijkheid wordt door

velen gezien als dé succesfactor van de hedendaagse vennootschap/onderneming,

daar het heel wat rechtseconomische voordelen met zich meebrengt (zie infra vanaf p.

71).

193 C. VAN DER ELST, Economic View on Corporate Law In Europe, 3. 194 J. ARMOUR, H. HANSSMAN en R. KRAAKMAN, What is Corporate Law?, 10.


C. VOLLEDIG OVERDRAAGBARE AANDELEN i. HET SPREIDEN VAN INVESTERINGEN Dankzij de beperkte aansprakelijkheid kan de vennootschap makkelijker kapitaal

vergaren en dit kapitaal opdelen in overdraagbare aandelen. 195 Die overdraag-

baarheid zorgt ervoor dat de vennootschap haar activiteiten onafgebroken kan

blijven uitvoeren, ook al veranderen de aandelen van eigenaar.196 Dit zorgt er op zijn

beurt voor dat aandeelhouders hun investeringen kunnen spreiden over

verschillende vennootschappen en gediversifieerde portfolio's kunnen aanhouden.197

ii. STEMRECHT Aandelen behelzen ook stemrecht op de algemene vergadering, waardoor

aandeelhouders het beleid van de vennootschap kunnen sturen door bestuurders aan

te stellen, te controleren en eventueel af te zetten. Veelal zullen aandeelhouders uit

rationele onwetendheid tot voorbij het punt waarvoor het voor hen rendabel is geen

controle meer uitoefenen. Wanneer ze niet akkoord zijn met het beleid van het

management of de manier waarop andere aandeelhouders dat beleid sturen, kunnen

ze immers zonder de toestemming van de andere aandeelhouders hun aandelen vrij

overdragen.198

iii. VENNOOTSCHAPSVORMEN MET BEPERKTE OVERDRAAGBAARHEID VAN AANDELEN Dat aandelen volledig overdraagbaar zijn impliceert evenwel allerminst dat ze ook

vrij overdraagbaar zijn.199 De vrije overdraagbaarheid van aandelen brengt zoals

reeds gezegd heel wat economische voordelen met zich mee. In bepaalde, veelal

kleine vennootschappen, kan dit echter destabiliserend werken. Zij zijn gebaat bij een

stabiel beleid, iets wat duidelijk op de helling zou komen te staan mochten vennoten

195 C. VAN DER ELST, Economic View on Corporate Law In Europe, 11. 196 J. ARMOUR, H. HANSSMAN en R. KRAAKMAN, What is Corporate Law?, 12. 197 Ibid.; Dit zorgt er op zijn beurt voor dat het voor meer risico-averse investeerders toch tot op zekere hoogte lonend is om te diversifiëren en meer risicovolle investeringen aan te houden, zie algemeen: E. FAMA en M. MILLER, The Theory of Finance, New York, Holt, Rinehart and Winston, 1972, 346 p. 198 C. VAN DER ELST, Economic View on Corporate Law In Europe, 11. 199 J. ARMOUR, H. HANSSMAN en R. KRAAKMAN, What is Corporate Law?, 12.


zonder restricties hun aandelen kunnen overdragen. Quasi alle jurisdicties ter wereld

− waaronder ook de Belgische −voorzien bijgevolg in vennootschapsvormen die de

overdraagbaarheid van aandelen beperken.

In België heb je de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid − de

bvba − waarvan de aandelen niet kunnen worden overgedragen dan met instemming

van ten minste de helft van de aandeelhouders die minstens drie vierden van het

maatschappelijk kapitaal vertegenwoordigen.200 Deze vennootschapsvorm is vooral

bedoeld voor familiebedrijven en wordt vaak ook een 'personenvennootschap'

genoemd. De identiteit van de vennoten speelt in dergelijke vennootschappen

immers een belangrijke rol.201

Aan de andere kant voorzien jurisdicties ook vennootschapsvormen waarvan

de aandelen volledig vrij verhandelbaar zijn. Deze worden publieke vennoot-

schappen genoemd en in België is de nv (naamloze vennootschap) hiervan het

toonbeeld.202 Binnen de publieke vennootschappen wordt vaak nog een onderscheid

gemaakt tussen genoteerde en niet-genoteerde vennootschappen. Enkel genoteerde

vennootschappen kunnen investeringen aantrekken via kapitaalmarkten, mits ze

voldoen aan een hele resem vereisten (zoals bijvoorbeeld het opstellen van een

prospectus).

D. GECENTRALISEERD BESTUUR In vennootschapsvormen zoals de maatschap (zonder rechtspersoonlijkheid) of de

vof (met rechtspersoonlijkheid) zijn het in principe de vennoten zelf die besturen.

Vennootschappen met rechtspersoonlijkheid én beperkte aansprakelijkheid hebben

daarentegen een groter aantal vennoten en aandelen, die ook nog eens zeer vaak van

eigenaar veranderen. Bijgevolg ligt de werkwijze van besturende vennoten bij

dergelijke vennootschappen een stuk moeilijker. Daarom delegeren ze de bestuurs-

bevoegdheden vaak aan een extern orgaan (meestal een raad van bestuur), dat

200 Art. 249 W. Venn.; H. BRAECKMANS en R. HOUBEN, Handboek Vennootschapsrecht, 85-87. 201 J. ARMOUR, H. HANSSMAN en R. KRAAKMAN, What is Corporate Law?, 12. 202 Art. 504-516 W. Venn.; H. BRAECKMANS en R. HOUBEN, Handboek Vennootschapsrecht, 110.


doorgaans door vier karakteristieken gekenmerkt wordt.203

i. AFSCHEIDING VAN HET MANAGEMENT Ten eerste is de raad van bestuur in de regel afgescheiden van het management.204

Het zijn de managers die in de praktijk de belangrijkste bestuursbeslissingen nemen,

onder het toezicht van de raad van bestuur.

a. MONISME VS DUALISME Deze afscheiding wordt evenwel bepaald door het feit of de vennootschap voor een

monistische, dan wel een dualistische bestuursstructuur kiest. Bij een dualistische

structuur heeft men enerzijds het management, dat bestaat uit bestuurders en

werknemers die meestal niet in de raad van bestuur zetelen (hoewel uitzonderingen

mogelijk zijn). Het management wordt op haar beurt benoemd en gecontroleerd door

de raad van bestuur. Bij een monistische bestuursstructuur zetelen managers vaak in

de raad van bestuur en controleren ze die ook.

b. BELGISCHE REGELING In België heeft men de keuze tussen een monistische of dualistische structuur. Bij de

bvba is het onderscheid van weinig belang, wegens het besloten karakter van de

vennootschap. Wettelijk moet de bvba minstens één zaakvoerder − die de

vennootschap in het rechtsverkeer vertegenwoordigt − aanstellen. Doet ze dit niet,

besturen de vennoten zelf.205

Bij de grotere nv, waar het aandeelhouderschap veel meer versnipperd is,

dient men verplicht een extern bestuursorgaan te installeren: de raad van bestuur.

Deze bestaat uit minimaal drie bestuurders , die samen een college vormen.206 In

principe oefent de raad van bestuur alle bestuursbevoegdheden uit, maar de statuten

203 J. ARMOUR, H. HANSSMAN en R. KRAAKMAN, What is Corporate Law?, 13. 204 C. VAN DER ELST, Economic View on Corporate Law In Europe, 11; Voor een verdere analyse, zie: E. FAMA en M. JENSEN, "Separation of Ownership and Control" in Journal of Law and Economics 1983, Vol. 23, 304. 205 Art. 36 en 255-256 W. Venn.; H. BRAECKMANS en R. HOUBEN, Handboek Vennootschapsrecht, 84. 206 Art. 517-518 W. Venn.; H. BRAECKMANS en R. HOUBEN, Handboek Vennootschapsrecht, 109-111.


kunnen voorzien dat een directiecomité wordt opgericht.207 Het directiecomité heeft

alle bevoegdheden van de raad van bestuur, behalve het algemeen beleid, de

specifiek door de wet voorbehouden bevoegdheden en de bevoegdheid om toezicht

uit te oefenen op het directiecomité. Het kan zowel uit bestuurders als werknemers

bestaan. In de praktijk zetelen de uitvoerende bestuurders (managers) van grote

ondernemingen (CEO's, CFO's, ...) meestal in het directiecomité.

c. WAT BEÏNVLOEDT DE KEUZE TUSSEN MONISME EN DUALISME? Opmerkelijk is dat in het laatste decennium het gebruik van de dualistische

bestuursstructuur wereldwijd (vooral in de Verenigde Staten) gestaag aan

populariteit wint. 208 Een bevoegdheidssplitsing van uitvoerende bestuurs-

beslissingen enerzijds (directiecomité) en het controleren en bekrachtigen ervan

anderzijds (raad van bestuur) is een efficiënte vorm van checks and balances, die de

kwaliteit van de besluitvorming binnen de vennootschap mogelijks kan verhogen.209

Economisch is het evenwel niet bewezen dat een dualistische bestuurs-

structuur en de winstgevendheid van een onderneming positief gecorreleerd zijn.

Men kan dus stellen dat de keuze tussen een monistische of dualistische structuur

overwegend afhankelijk is van de grootte van de vennootschap en de activiteiten die

zij onderneemt. De vennootschap zelf is dus het best geplaatst om die afweging te

maken.210 Jurisdicties die één van beide structuren institutionaliseert (in Duitsland,

en tot voor kort ook in Nederland, is het dualisme bijvoorbeeld wettelijk verplicht),

steken vennootschappen in een onnodig en inefficiënt keurslijf.211

ii. AANDEELHOUDERS KIEZEN HET BESTUUR Het tweede essentiële kenmerk van een gecentraliseerd bestuur is dat de bestuurders

207 Art. 524bis W. Venn.; H. BRAECKMANS en R. HOUBEN, Handboek Vennootschapsrecht, 292-294; 208 Voor een overzicht van de evolutie in de Verenigde Staten, zie: W. HENDERSSON, "An Empirical Study of Single-Tier versus Two-Tier Partnerships in the Am Law 200" in North Carolina Law Review 2006, Vol. 84, 1692-1750. (Hierna: 'Single-Tier versus Two-Tier Partnerships'). 209 J. ARMOUR, H. HANSSMAN en R. KRAAKMAN, What is Corporate Law?, 13-14. 210 W. HENDERSSON, Single-Tier versus Two-Tier Partnerships, 1749. 211 Voor een rechtsvergelijkende analyse, zie: R. VASSAR, Comparative Corporate Governance: An International Review of the Corporate Board of Directors, 21 p. (Online beschikbaar op: http://papers. ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1832128).


verkozen worden door de aandeelhouders.212 Dit zorgt ervoor dat de desiderata van

die aandeelhouders als eigenaars van de vennootschap worden weerspiegeld in het

beleid. In de Belgische nv worden bestuurders door de algemene vergadering

benoemd, en zijn bovendien ad nutum afzetbaar.213

iii. TAAKVERDELING TUSSEN BESTUURSORGAAN EN ALGEMENE VERGADERING Ten derde moeten de taken van het bestuursorgaan (raad van bestuur) formeel

gesplitst worden van die van de aandeelhouders. Deze laatste kunnen hun stem laten

horen via de algemene vergadering. De aandeelhouders, die de 'ultieme

rechthebbenden' van de vennootschap zijn, kunnen het kader vastleggen waarbinnen

de vennootschap kan optreden (door de statuten goed te keuren en gebeurlijk te

wijzigen) en kunnen tevens de bestuurders benoemen en afzetten.214 De splitsing van

beide organen is nodig om een vlotte besluitvorming mogelijk te maken, daar het

praktisch onmogelijk is om elke aandeelhouder persoonlijk te informeren over het

beleid en zijn toestemming ervoor te verkrijgen.215

iv. MEERHOOFDIG BESTUUR Het vierde en laatste kenmerk bestaat erin dat het bestuursorgaan meerdere leden

dient te bevatten. In de bvba is het mogelijk dat slechts één zaakvoerder wordt

aangesteld, maar de raad van bestuur in de nv moet daarentegen uit minstens drie

personen bestaan, tenzij er slechts twee aandeelhouders zijn.216 Hier geldt wederom

het credo dat de vennootschap zelf het best gepositioneerd is om het aantal

bestuurders te bepalen, rekening houdende met de specifieke eigenschappen van de

vennootschap. Toch kunnen we er niet omheen dat het benoemen van meerdere

bestuurders een veelvoud aan meningen en dissidenties met zich meebrengt, en op

termijn de besluitvorming kwalitatiever en accurater kan maken.217

212 J. ARMOUR, H. HANSSMAN en R. KRAAKMAN, What is Corporate Law?, 14. 213 Art. 518, §§2-3 W. Venn.; H. BRAECKMANS en R. HOUBEN, Handboek Vennootschapsrecht, 273-287. 214 H. BRAECKMANS en R. HOUBEN, Handboek Vennootschapsrecht, 392-399. 215 J. ARMOUR, H. HANSSMAN en R. KRAAKMAN, What is Corporate Law?, 14. 216 Art. 518, §1 W. Venn. 217 Zie ook: C. SUNSTEIN, Why Societies Need Dissent, Cambridge Massachusetts, Harvard University


E. AANDEELHOUDERS ALS EIGENAARS VAN DE VENNOOTSCHAP ('INVESTOR

OWNERSHIP') i. CONTROLE EN DIVIDENDEN Door hun bijdrage in het maatschappelijk kapitaal zijn de aandeelhouders juridisch

eigenaar van de vennootschap. Dit eigendom behelst twee rechten: het recht om 1)

controle uit te oefenen over de vennootschap en 2) aanspraak te maken op de

winsten ervan via dividenduitkeringen. 218 Deze beide rechten zijn proportioneel aan

de hoeveelheid kapitaal die de aandeelhouders in de vennootschap geïnvesteerd

hebben. In besloten vennootschappen zoals de bvba werkt men meestal men één of

meerdere zaakvoerder-eigenaars, die zowel bestuurt als de winst opstrijkt.

Bij publieke vennootschappen (zoals de nv) worden eigendom van en controle

over de vennootschap evenwel van elkaar gescheiden. Hoewel de individuele

aandeelhouder via de algemene vergadering het bestuur kan benoemen en gebeurlijk

kan afzetten, heeft hij in de praktijk weinig tot geen uitstaans met het werkelijke,

dagdagelijkse management van de vennootschap.219 Eigendom en controle worden

net van elkaar gescheiden omdat de vennootschap anders met enorme collectieve

actieproblemen te kampen zou hebben. Publieke vennootschappen hebben immers

een groot aantal aandeelhouders. Dit komt omdat investeerders hun beleggingen

vaak wensen te spreiden over verschillende vennootschappen en het voor heen niet

altijd even lonend is grote participaties in één enkele (genoteerde) vennootschap aan

te houden. 220 Uit efficiëntieoverwegingen is het bijgevolg niet aangeraden om

beslissingen door een grote groep aandeelhouders te laten nemen en doet men er

best aan bestuursbevoegdheden te delegeren aan een extern orgaan.

Press, 2003, 256 p. 218 J. ARMOUR, H. HANSSMAN en R. KRAAKMAN, What is Corporate Law?, 14. 219 S. MARKS, "The Seperation of Ownership and Control" in G. DE GEEST en B. BOUCKAERT (eds.), Encyclopedia of Law and Economics, Cheltenham, Edward Elgar, 2000, 693. (Hierna: 'The Seperation of Ownership and Control'). 220 Bij een participatie van meer dan 30% moet men bijvoorbeeld een verplicht overnamebod uitbrengen (art. 49-51 Overnamebesluit) en verder zijn er ook transparantieverplichtingen telkens wanneer een bepaalde participatiedrempel wordt bereikt. Kapitaalmarkten genre NYSE Euronext hebben tevens specifieke regels daaromtrent.; C. VAN DER ELST, Economic View on Corporate Law In Europe, 12.


ii. 'PRINCIPLE-AGENT': DE TEGENSTRIJDIGE BELANGEN VAN AANDEELHOUDERS EN

MANAGERS Dat een opsplitsing van eigendom en controle efficiënt kan uitvallen, neemt niet weg

de belangen van aandeelhouders en managers niet altijd parallel lopen. Zoals Milton

Friedman enkele decennia geleden in een interview liet optekenen:

"Very few people spend other people's money as carefully as they spend their own."221

Deze uitspraak is gebaseerd op Adam Smith's Wealth of Nations, waarin Smith

hetzelfde probleem in grote ondernemingen aankaartte:

"The directors of such companies ... , being the managers rather of other people’s money than

of their own, it cannot well be expected that they should watch over it with the same anxious

vigilance with which the partners in a private copartnery frequently watch over their own.

Like the stewards of a rich man, they are apt to consider attention to small matters as not for

their master’s honour, and very easily give themselves a dispensation from having it.

Negligence and profusion, therefore, must always prevail, more or less, in the management of

the affairs of such a company. It is upon this account that joint stock companies for foreign

trade have seldom been able to maintain the competition against private adventurers."222

Bestuurders in publieke vennootschappen hebben − zoals Smith indirect aangeeft −

andere incentives dan pakweg een zaakvoerder-eigenaar in een besloten

vennootschap. Deze laatste bestuurt de vennootschap en maakt ook aanspraak op de

winsten ervan. Zijn inspanningen staan met andere woorden in rechtstreeks verband

met de beloning die hij ervoor krijgt. In scherp contrast staan daarentegen de

bestuurders in publieke vennootschappen, die niet noodzakelijk in het exclusief

belang van de aandeelhouders beleid zullen voeren. 223 Jensen en Meckling

221 M. FRIEDMAN, Other People's Money, Video beschikbaar op: www.youtube.com/watch?v=2IECY6 LgqE0 222 A. SMITH, An Inquiry into the Nature and Causes of the Wealth of Nations, Oxford, Clarendon Press, 1976, 641. 223 S. MARKS, The Seperation of Ownership and Control, 696.; C. VAN DER ELST, Economic View on Corporate Law In Europe, 12-13.


kwalificeerden dit als een principal-agent probleem.224 Aandeelhouders (agents) willen

hun persoonlijke welvaart maximaliseren en dienen er daarom over te waken dat de

bestuurders (principals) hun belangen optimaal behartigen. Bestuurders moeten dus

op alle mogelijke manieren in die richting gestimuleerd worden. Dit vergt uiteraard

geld en middelen, bijvoorbeeld voor het monitoren en controleren van bestuurders

(de zogenaamde agency costs).225

Heden ten dage meent menig auteur dat de principal-agent benadering

evenwel geen hout meer snijdt. Ze beweren dat aandeelhouders immers niet per

definitie de meest efficiënte monitors van het management zijn.226 Het management

moet immers de nodige risico's kunnen nemen om het rendement van de

vennootschap op peil te houden of te verhogen. Schuldeisers (contractueel via loan

covenants), potentiële overnemers en andere marktparticipanten zijn in dat opzicht

beter geplaatst dan aandeelhouders om te monitoren en een complete moral hazard bij

managers in de kiem te smoren. 227

Desalniettemin is het niet aan de wetgever om hier in tussen te komen.

Rationele investeerders weten immers dat managers bijwijlen risico's dienen te

nemen om een hoger rendement van hun aandelen te genereren. De prijs van de

aandelen staat dan ook in verhouding tot die risico's.228 Bevalt hen dit niet kan men

steeds de aandelen van de hand doen of − in het geval men een controlerende

aandeelhouder is − het management vervangen.229

Om tegemoet te komen aan de noden van grote ondernemingen, moet het

vennootschapsrecht dus een juridisch kader creëren waarin bovenstaande vijf

elementen voorzien worden. De literatuur is het er over eens dat − uitgezonderd de

rechtspersoonlijkheid en beperkte aansprakelijkheid − alle andere elementen via

224 N. JENSEN en W. MECKLING, Theory of the Firm, 305-360. 225 S. MARKS, The Seperation of Ownership and Control, 696. 226 Zeker wanneer het aandeelhouderschap wijd verspreid is, zie: M. BURKART, D. GROMB en F. PANUNZI, "Large Shareholders, Monitoring, and the Value of the Firm" in The Quarterly Journal of Economics 1997, Vol. 112, Nr. 3, 693-728. 227 S. MARKS, The Seperation of Ownership and Control, 696-697; J. FRANKS, C. MEYER en L. RENNEBOOG, "Who Disciplines Management in Poorly Performing Companies?" in Journal of Financial Intermediation 2001, Vol. 10, Nr. 3, 209-248. 228 C. VAN DER ELST, Economic View on Corporate Law In Europe, 11. 229 S. MARKS, The Seperation of Ownership and Control, 696-699.


contractuele mechanismen kunnen voorzien worden. Hieronder wordt vanuit een

zowel rechtseconomisch als rechtsfilosofisch perspectief dieper ingegaan op die

aansprakelijkheidsbeperking en wordt tevens de mogelijkheid tot een contractuele

benadering verkend.

3. BEPERKTE AANSPRAKELIJKHEID De regel van beperkte aansprakelijkheid houdt zoals eerder gezegd in dat

aandeelhouders de schulden van de vennootschap slechts moeten voldoen ten

belope van hun inbreng. De schuldeisers van de vennootschap kunnen dus enkel

aanspraak maken op vennootschapsactiva (en niet op de persoonlijke activa van de

aandeelhouders) om hun schuldvorderingen te innen.230 In het Belgisch recht kent

men twee vennootschapsvormen met beperkte aansprakelijkheid: de bvba en de nv

(de cvba buiten beschouwing gelaten).

In de Angelsaksische literatuur pleegt men beperkte aansprakelijkheid te

kwalificeren als een vorm van owner shielding verwijzend naar het feit dat het

persoonlijk vermogen van de aandeelhouders onbereikbaar is voor vennootschaps-

schuldeisers.231 Dit is de keerzijde van het eerder vermelde entity shielding (zie supra p.

58), die vennootschapsgoederen beschermt tegen mogelijke vorderingen van de

persoonlijke schuldeisers van de aandeelhouders. Beide vormen van vermogens-

bescherming vormen samen een regime van asset partioning, waarbij het vennoot-

schapsvermogen als onderpand voor de vennootschapsschulden fungeert, terwijl het

persoonlijk vermogen dezelfde rol vervult voor de persoonlijke schulden.232 Asset

partioning zorgt ervoor dat de waarde van beide vermogens als onderpand voor het

aangaan van schulden wordt gemaximaliseerd. Op die manier valt schuldfinan-

ciering voor de vennootschap goedkoper uit.233

230 H. BRAECKMANS en R. HOUBEN, Handboek Vennootschapsrecht, 45-47. 231 J. ARMOUR, H. HANSSMAN en R. KRAAKMAN, What is Corporate Law?, 10. 232 Voor een uitgebreide rechtseconomische analyse, zie: H. HANSMANN en R. KRAAKMAN, "Organizational Law as Asset Partitioning" in European Economic Review 2000, Vol. 44, 807-817. 233 J. ARMOUR, H. HANSSMAN en R. KRAAKMAN, What is Corporate Law?, 10.


A. HISTORISCH PERSPECTIEF Hoewel beperkte aansprakelijkheid in quasi elke jurisdictie het vennootschapsrecht

overheerst, is het doorheen de geschiedenis niet altijd zo prominent aanwezig

geweest. In het Romeins recht was onbeperkte aansprakelijkheid de norm. Romeinse

ondernemingen waren gespecialiseerd, noch gesofisticeerd, waardoor er geen

behoefte was aan een aansprakelijkheidsbeperking. 234 Beperkte aansprakelijkheid

dringt zich immers pas op wanneer eigendom en controle van elkaar worden

gescheiden. 235 Rome had wel degelijk vormen van enerzijds van

rechtspersoonlijkheid (de societas en peculium) en anderzijds beperkte

aansprakelijkheid (bijvoorbeeld bij lastgeving), maar beiden werden nooit

gecombineerd.236

In de Italiaanse stadstaten was vanaf de twaalfde eeuw hoofdelijke

aansprakelijkheid tussen handelaars de regel.237 Toen de maritieme handel uit zijn

voegen barstte was er evenwel nood aan extern kapitaal, waardoor men voor

investeerders de regel van beperkte aansprakelijkheid introduceerde. Er was ook

reeds sprake van vennootschappen (zonder aandelen) die beperkte aansprakelijkheid

genoten, maar het was wachten tot de 18de eeuw vooraleer

kapitaalvennootschappen hetzelfde voorrecht kregen.238

Toen Napoleon zijn Code de Commerce in 1807 uitvaardigde was de grootste

vernieuwing de introductie van de societé anonyme, een kapitaalvennootschap met

234 W. CARNEY, "Limited Liability" in G. DE GEEST en B. BOUCKAERT (eds.), Encyclopedia of Law and Economics, Cheltenham, Edward Elgar, 2000, 660. (Hierna: 'Limited Liability'); Overigens bestonden Romeinse ondernemingen eerder de facto dan de jure, van incorporatie was hoegenaamd nog geen sprake. 235 M. GILLMAN en T. EADE, "The Development of the Corporation in England, with Emphasis on Limited Liability" in International Journal of Social Economics 1995, Vol. 22, Nr. 4, 20, 32. 236 W. CARNEY, Limited Liability, 660.; A. FLECKNER, Antike Kapitalvereinigungen: Ein Beitrag zu den konzeptionellen und historischen Grundlagen der Aktiengesellschaft, Keulen, Böhlau-Verlag, 2010, 776p. (Engelstalige samenvatting te vinden op: http://blogs.law.harvard.edu/corpgov/2011/06/19/co porate-law-lessons-from-ancient-rome/#1). 237 W. CARNEY, Limited Liability, 660; M. MEDICI, "Limited Liability in Mediterranean Trade from the 12th to the 15th Century" in T. ORHNIAL (ed.), Limited Liability and the Corporation, London en Canberra, Croom Helm, 1982, 122-136. 238 De 'Vereenigde Oostindische Compagnie' was daar in de 17de eeuw een uitzondering op. Het lidmaatschap werd vertegenwoordigd door een aantal aandelen, elk met een verschillende nominale waarde (C. VAN DER ELST, Economic View on Corporate Law In Europe, 6).


beperkte aansprakelijkheid. 239 De societé anonyme sijpelde dankzij Napoleon's

expansiedrift door in gans Europa, waaronder ook in België, waar het heden ten

dage bekend staat als de naamloze vennootschap.240

B. METHODES VAN AANSPRAKELIJKHEIDSBEPERKING Zoals hieronder duidelijk zal worden, is een wettelijk voorziene aansprakelijkheids-

beperking niet de enige methode om de aansprakelijkheid van aandeelhouders te

beperken.

Algemeen bestaat de rol van aansprakelijkheidsregels erin om de sociale

kosten van handelingen te minimaliseren en rechtsonderhorigen er toe aan te zetten

de negatieve externaliteiten van hun handelingen te internaliseren. 241 Door de

aansprakelijkheid van aandeelhouders in vennootschappen te beperken worden in

bepaalde mate risicovolle activiteiten gestimuleerd en de kosten geëxternaliseerd.242

Er zijn verschillende manieren om tot aansprakelijkheidsbeperking van

aandeelhouders te komen. Men kan ten eerste uiteraard een vennootschap met

beperkte aansprakelijkheid oprichten (de zogenaamde incorporatie).243 Het concept

van beperkte aansprakelijkheid dateert evenwel van voor de eerste

incorporatiewetten uit de 19de eeuw. Contractueel was de aansprakelijkheids-

beperking reeds sinds de middeleeuwen een populair fenomeen, zoals bijvoorbeeld

bij de Engelse joint stock association.244 Zoals we verder in dit hoofdstuk zullen zien

kan men een aansprakelijkheidsbeperking perfect contractueel voorzien (zie infra p.

80). Een laatste mogelijkheid om − weliswaar de facto − tot beperkte aansprakelijkheid

te komen, is het oprichten van een dochterentiteit. 245 Op die manier kan een

239 J. ROCHAT, The Various Uses of Law: The Société Anonyme in France, 1807-1867, 31 p. (Online vindbaar: http://graduateinstitute.ch/webdav/site/international_history_politics/users/stefan o_ugolini/public/papers/Rochat.pdf 240 W. CARNEY, Limited Liability, 661. 241 Ibid. 665. 242 D. LEEBRON , "Limited Liability, Tort Victims, and Creditors", Columbia Law Review 1991, Vol. 91, Nr. 7, 1565-1650. (Hierna: Limited Liability, Tort Victims and Creditors') 243 W. CARNEY, Limited Liability, 666. 244 G. ANDERSON en R. TOLLISON, "The Myth of the Corporation as a Creation of the State", International Review of Law and Economics 1983, Vol. 3, Nr. 2, 107-120. 245 W. CARNEY, Limited Liability, 666.


moedervennootschap bepaalde risicovolle activiteiten afzonderen in ondergekapi-

taliseerde dochtervennootschappen. Terwijl bij een gewone zelfstandige

vennootschap overdreven risico's worden gemilderd en gescreend door schuldeisers

en kredietverleners, is dat bij dochtervennootschappen niet zo, daar de moeder-

vennootschap zelf de voornaamste kredietverstrekker is.246 Wanneer we evenwel de

controle- en monitorverantwoordelijkheid exclusief bij de schuldeisers leggen − iets

waar ze efficiëntiegewijs een comparatief voordeel in hebben in vergelijking met

aandeelhouders − moeten excessen in dit geval makkelijk op te sporen zijn. Wat

betreft buitencontractuele aansprakelijkheid (bijvoorbeeld milieuverontreiniging)

moet evenwel een voorbehoud gemaakt worden (zie infra p. 76).

C. HET ECONOMISCHE WAAROM VAN BEPERKTE AANSPRAKELIJKHEID Vennootschapsvormen met beperkte aansprakelijkheid genieten bij ondernemers een

enorme populariteit. Verschillende redenen zijn denkbaar.

i. EFFICIËNTIE Beperkte aansprakelijkheid wordt door velen gezien als dé motor van economische

groei en welvaart. Nobelprijswinnaar Nicholas Murray Butler liet ooit het volgende

optekenen:

“The limited liability corporation is the greatest single discovery of modern times. Even

steam and electricity are far less important than the limited liability corporation, and they

would be reduced to comparative impotence without it.”247

Dankzij de beperkte aansprakelijkheid kunnen vennootschappen makkelijker grote

hoeveelheden kapitaal bij het publiek ophalen.248 Ervan uitgaande dat de kleine

246 R. THOMPSON, "Unpacking Limited Liability: Direct and Vicarious Liability of Corporate Participants for Torts of the Enterprise" in Vanderbilt Law Review 1994, Vol. 47, Nr. 1, 1-41. 247 D. MORRISSEY, "Piercing All the Veils: Applying an Established Doctrine to a New Business Order" in Journal of Corporation Law 2007, Vol. 32, Nr. 3, 2007, 534-535. 248 Zie D. MILLON, "Piercing the Corporate Veil, Financial Responsibility, and the Limits of Limited Liability" in Emory Law Journal 2007, Vol. 56, Nr. 5, 1305-1382. (Hierna: 'The Limits of Limited Liability', komende referenties zullen verwijzen naar de online versie zoals die te vinden is op het Social Sciences Research Network: http://ssrn.com/abstract=932959).


aandeelhouder risico-avers is, zou een regel van onbeperkte aansprakelijkheid hem

ervan weerhouden om te investeren gezien het risico om vennootschapsschulden te

moeten voldoen. 249 Zelfs al levert een bepaalde investering een relatief hoog

rendement op, wordt dit overschaduwd door het risico van blootstelling van het

persoonlijk vermogen aan vennootschapsschuldeisers. Beperkte aansprakelijkheid

maakt dus investeringen mogelijk die onder een regime van onbeperkte

aansprakelijkheid niet − of toch zeker in mindere mate − zouden hebben

plaatsgevonden en laat investeerders toe hun vermogen te beleggen in

gediversifieerde aandelenportfolio's.250

Verder hoeven aandeelhouders zich niet overdreven in te laten met het

controleren van de activiteiten van de vennootschap. 251 Bij onbeperkte

aansprakelijkheid kunnen ze geconfronteerd met risicovol gedrag die hun

persoonlijke aansprakelijkheid kan veroorzaken. Op die manier zou de kleine

investeerder onder een regime van onbeperkte aansprakelijkheid de bestuurders

actief moeten monitoren. Dit brengt veel kosten met zich mee, waardoor

investeerders hun kapitaal zullen moeten concentreren in één of een beperkt aantal

ondernemingen. Van portfoliodiversificatie zou alsdan geen sprake meer zijn.252

Daarnaast zijn aandeelhouders onder een regime van beperkte aansprakelijk-

heid ook minder geneigd om elkaar te controleren.253 Stel dat de vennootschap

insolvent wordt en haar schuldeisers zich desgevallend tot de aandeelhouders keren,

is het van groot belang na te gaan uit welke activa de persoonlijke vermogens van die

aandeelhouders bestaan. Sommige aandeelhouders zouden zichzelf kunnen

verarmen, waardoor een andere, meer solvente aandeelhouder de vennootschaps-

schulden alleen zou moeten voldoen.254 Voor die solvente aandeelhouder is het

bijgevolg van groot belang er op toe te zien dat zijn collega-aandeelhouders geen

activa vervreemden. Dit kan enorme administratie- en monitoringkosten met zich

249 F. EASTERBROOK en D. FISCHEL, The Economic Structure of Corporate Law, 44. 250 C. VAN DER ELST, Economic View on Corporate Law In Europe, 7. 251 D. MILLON, The Limits of Limited Liability, 7. 252 H. MANNE, "Our Two Corporation Systems: Law and Economics" in Virginia Law Review 1967, Vol. 54, Nr. 2, 262. 253 D. MILLON, The Limits of Limited Liability, 8. 254 Ibid.


meebrengen. Kosten die onder een regime van beperkte aansprakelijkheid vermeden

kunnen worden.255

Tenslotte verhoogt de beperkte aansprakelijkheid de overdraagbaarheid van

aandelen.256 Juist een wezenskenmerk van goed ontwikkelde kapitaalmarkten is de

makkelijke verhandelbaarheid van effecten. Bij onbeperkte aansprakelijkheid zouden

de schuldeisers aandeelhouders verregaande vervreemdingsrestricties moeten

opleggen, uit vrees dat onvermogende personen aandelen in handen zouden krijgen.

Dit zou de broodnodige kapitaalfinanciering voor vennootschappen extreem

bemoeilijken.257

ii. SUBSIDIËRING VAN RISICO'S Naast het bevorderen van efficiëntie is het voornaamste doel van

aansprakelijkheidsbeperkingen het verschuiven van risico's van aandeelhouders naar

schuldeisers. Men zal meer geneigd zijn te investeren in een onderneming wanneer

men een deel van de risico's (nl. alles wat hun inbreng te boven gaat) kan afschuiven

op derden. Wanneer een vennootschap met beperkte aansprakelijkheid commercieel

succes oogst, delen alle stakeholders in de winst: aandeelhouders krijgen dividenden

uitgekeerd of kunnen hun aandelen aan een hogere prijs verkopen, nieuwe jobs

verschijnen op de arbeidsmarkt en kredietverstrekkers worden met interest

terugbetaald. Wanneer de vennootschap evenwel op insolventie afstevent, zijn het

dikwijls net die kredietverstrekkers die de kosten ervan moeten dragen.258

Men schat echter de impact van deze risicoreallocatie verkeerd in, er hangt

immers een prijskaartje aan vast. Wanneer schuldeisers een deel van het

ondernemingsrisico op zich moeten nemen, zal dit zich immers vertalen in de hoogte

van de interest die ze de vennootschap zullen aanrekenen.259 Omgekeerd zal onder

een regime van onbeperkte aansprakelijkheid de interest lager uitvallen (hoewel dit

255 C. VAN DER ELST, Economic View on Corporate Law In Europe, 7. 256 D. MILLON, The Limits of Limited Liability, 8. 257 S. WOODWARD, "Limited Liability in the Theory of the Firm" in Journal of Institutional and Theoretical Economics 1985, Vol. 141, Nr. 4, 601-602. 258 D. MILLON, The Limits of Limited Liability, 13. 259 D. LEEBRON, Limited Liability, Tort Victims and Creditors, 1605.; R. POSNER, Economic Analysis of Law, 433.


op zijn beurt afhangt van de solvabiliteit van de vennoten). De partijen zijn dus zelf

in staat om, ongeacht de wettelijke regeling, tot een voor hen efficiënte regeling te

komen en waar nodig (rekening houdende met de grootte van de vennootschap en

diens activiteiten) beperkte aansprakelijkheid contractueel vast te leggen. Waar

bijvoorbeeld beperkte aansprakelijkheid voor publieke vennootschappen

rechtseconomisch een absolute noodzaak lijkt, kan hetzelfde niet gezegd worden van

besloten vennootschappen. Aandeelhouders in die laatste vennootschapsvorm

hebben immers meestal een substantieel deel van hun persoonlijk vermogen in de

vennootschap geïnvesteerd, wat zich ook zal vertalen in hun risicogedrag.

Dat partijen dus zelf een optimale aansprakelijkheidsregeling kunnen

uitwerken, heeft de wetgever er niet van weerhouden de kant van de

aandeelhouders te kiezen door beperkte aansprakelijkheid wettelijk te voorzien ten

koste van de schuldeisers. Dat de wetgever schuldeisers intuïtief als de beste

risicodragers ziet, is begrijpelijk, doch dit heeft verregaande implicaties. Sterke

schuldeisers kunnen zich wel indekken tegen beperkte aansprakelijkheid door

contractueel een hogere interest aan te rekenen, maar het feit dat beperkte

aansprakelijkheid door de overheid geïnstitutionaliseerd is, beïnvloedt in grote mate

de onderhandelingen.260 De begunstigden van een wettelijke regeling (in casu de

aandeelhouders bij beperkte aansprakelijkheid) waarderen die regeling immers

hoger in vergelijking met de situatie waarbij de wettelijke regeling omgekeerd zou

zijn (onbeperkte aansprakelijkheid dus). 261 Dit noemen gedragseconomen het

endowment effect.262

Het is bijvoorbeeld bewezen dat bij de verkoop van een onroerend goed de

verkoopprijs die de eigenaar vraagt steeds hoger zal liggen dan de prijs die hij voor

datzelfde goed bereid zou zijn te betalen mocht hij er nog geen eigenaar van zijn.263

Het komt hier op neer: als men al iets heeft, schat men de waarde ervan hoog in,

heeft men iets nog niet, schat men de waarde ervan lager in. Parallel zullen

260 D. MILLON, The Limits of Limited Liability, 14. 261 Ibid. 15. 262 Voor een uitgebreide analyse: zie R. KOROBKIN, "The Endowment Effect and Legal Analysis" in Northwestern University Law Review 2003, Vol. 97, Nr. 3, 1227-1291. 263 D. MILLON, The Limits of Limited Liability, 14-15.


aandeelhouders in de onderhandelingen met hun schuldeisers de aansprakelijk-

heidsbeperking te hoog inschatten, waardoor er uit economisch oogpunt een

suboptimale regeling zal overeengekomen worden. De wetgever trekt dus zich best

terug uit de ganse discussie. De partijen moeten vrij kunnen onderhandelen welk

aansprakelijkheidsregime − alle specifieke elementen en omstandigheden in acht

genomen − voor hen het meest adequaat is.

D. GRENZEN VAN BEPERKTE AANSPRAKELIJKHEID Hoewel de baten van een aansprakelijkheidsbeperking vrij duidelijk zijn, is het niet

altijd economisch (voor besloten vennootschappen) en sociaal (t.a.v. slachtoffers van

onrechtmatige daad) wenselijk om die beperkte aansprakelijkheid al te strak door te

trekken.

i. BESLOTEN VS PUBLIEKE VENNOOTSCHAPPEN Vele jurisdicties voorzien het regime van beperkte aansprakelijkheid voor zowel

publieke- als besloten vennootschappen. Zo geniet de bvba evenals de nv in het

Belgisch recht beperkte aansprakelijkheid. Toch kunnen bovenstaande

efficiëntiemotieven niet voor beide vennootschapsvormen evenredig toegepast

worden. Besloten vennootschappen bevatten immers een relatief kleine groep

aandeelhouders die vaak uit familieleden, vertrouwde zakenpartners en andere

intimi bestaat.264 De kosten om de medeaandeelhouders te monitoren blijven dus

relatief beperkt.265 In dergelijke vennootschappen is er overigens zelden sprake van

een scheiding tussen eigendom en controle, daar aandeelhouders veel dichter

betrokken zijn bij het bestuur van de vennootschap (men werkt meestal met één of

meerdere zaakvoerders-eigenaars). Ook het controleren van het bestuur is bijgevolg

een stuk eenvoudiger en goedkoper dan bij publieke vennootschappen.

De kleine investeerder die dankzij de beperkte aansprakelijkheid zijn

beleggingen kan spreiden in publieke vennootschappen, moet duidelijk

onderscheiden worden van een persoon die actief is in een besloten vennootschap.

264 Ibid. 10. 265 F. EASTERBROOK en D. FISCHEL, The Economic Structure of Corporate Law, 55-56.


Deze laatste heeft vaak een groot deel van zijn persoonlijk vermogen in de

vennootschap geïnvesteerd. 266 Dit gaat meestal om menselijk kapitaal (zoals

knowhow, goodwill, ...) die − in tegenstelling tot geldelijke investeringen − van

nature niet gespreid kunnen worden. De nood om een gediversifieerd portfolio aan

te houden − en desgevallend voor beperkte aansprakelijkheid − is voor dergelijke

personen dus minder relevant. Verder is het een wezenskenmerk van aandelen van

besloten vennootschappen dat ze niet publiekelijk worden verhandeld en komen

vervreemdingsrestricties in dergelijke vennootschappen veel meer voor.267

Tenslotte vragen kredietverleners van besloten vennootschappen doorgaans

een persoonlijke of zakelijke zekerheid (bijvoorbeeld een hypothecaire lening)

waardoor beperkte aansprakelijkheid voor dergelijke vennootschapsvorm niet

noodzakelijk het meest efficiënte regime is.268

ii. SLACHTOFFERS VAN ONRECHTMATIGE DAAD In tegenstelling tot vrijwillige schuldeisers zoals kredietverleners, kunnen personen

met een buitencontractuele band met de vennootschap zich contractueel niet

indekken tegen gebeurlijke risico's zoals insolventie. Veel auteurs pleiten daarom om

aandeelhouders te onderwerpen aan een regime van onbeperkte aansprakelijkheid

ten aanzien van buitencontractuele schuldeisers. 269 Studies tonen aan dat

vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid makkelijker blootgesteld worden

aan insolventie en faillissement en tevens grotere omzetten draaien.270 Dit zet de

bestuurders aan om een meer risicovol beleid te voeren omdat ze de sociale kosten

ervan kunnen externaliseren naar derden (zoals bijvoorbeeld bij milieuschade).271

266 D. MILLON, The Limits of Limited Liability, 9. 267 Wil men in de bvba bijvoorbeeld aandelen overdragen moet men de instemming krijgen van ten minste de helft van de aandeelhouders die minstens drie vierden van het maatschappelijk kapitaal vertegenwoordigen (zie Art. 249 W. Venn.; H. BRAECKMANS en R. HOUBEN, Handboek Vennootschapsrecht, 85-87). 268 W. KLEIN en J. COFFEE Jr., Business Organization and Finance: Legal and Economic Principles, New York (NY), Foundation Press, 2002, 142. 269 J. ARMOUR, H. HANSSMAN en R. KRAAKMAN, What is Corporate Law?, 11. 270 M. HORVATH en M. WOYWODE, "Entrepreneurs and the Choice of Limited Liability" in Journal of Institutional and Theoretical Economics 2005, Vol. 161, Nr. 4, 681-707. 271 W. CARNEY, Limited Liability, 678.


Sommige auteurs beweren evenwel dat die sociale kosten wel degelijk

geïnternaliseerd worden omdat onvrijwillige schuldeisers kunnen free riden op het

werk dat vrijwillige schuldeisers verrichten. Kredietverleners zullen bijvoorbeeld

risicovolle activiteiten sterk monitoren en het risicogehalte laten weerspiegelen in de

rente die ze aanrekenen.272 Mochten massale buitencontractuele claims (bijvoorbeeld

in geval van productaansprakelijkheid) de activa overtreffen, kan men nog altijd

terugvallen op verzekeringsmechanismen. Kredietverleners die in zee gaan met

ondernemingen wiens activiteiten mogelijks buitencontractuele schade kunnen

veroorzaken, zullen steeds de nodige verzekeringen eisen. Daarnaast kunnen ze de

onderneming ook verplichten een minimum hoeveelheid kapitaal aan te houden.

Dit is overigens een probleem dat zich meer stelt in publieke- dan besloten

vennootschappen. In besloten in vennootschappen hebben de aandeelhouders

immers vaak een groot deel van hun persoonlijk vermogen geïnvesteerd, waardoor

ze meer geneigd zullen zijn zich afdoende te verzekeren.273 Overigens lonkt er bij

besloten vennootschappen ook steeds een eventuele doorbraak van

rechtspersoonlijkheid om de hoek.

Men moet er tenslotte ook van bewust zijn dat massale buitencontractuele

claims vaak niet te voorzien zijn, waardoor een eventueel regime van onbeperkte

aansprakelijkheid geen afschrikkend effect kan hebben.274 Onbeperkte aansprakelijk-

heid van aandeelhouders ten aanzien van slachtoffers van onrechtmatige daad is dus

rechtseconomisch geen opportuun regime. Een pertinente vraag is of dit ook ethisch

stand houdt. Deze wordt infra vanaf p. 80 beantwoordt.

4. IS DE VENNOOTSCHAP EEN CREATIE VAN DE STAAT? Heel wat auteurs beweren dat de vennootschap met rechtspersoonlijkheid en

beperkte aansprakelijkheid slechts bestaat ter gratie van de staat en in een

272 L. RIBSTEIN, "Limited Liability and Theories of the Corporation" in Maryland Law Review 1991, Vol. 50, Nr. 1, 127. 273 L. RIBSTEIN, "Deregulation of Limited Liability and the Death of Partnership" in Washington University Law Quarterly 1992, Vol. 70, Nr. 2, 417-476, 450. 274 A. SCHWARTZ, "Products Liability, Corporate Structure, and Bankruptcy: Toxic Substances and the Remote Risk Relationship" in Journal of Legal Studies 1985, Vol. 14, Nr. 3, 693.; W. CARNEY, Limited Liability, 680.


Hayekiaanse spontane orde − waar de verhoudingen tussen de stakeholders van de

vennootschap exclusief via contract geregeld zouden worden − geen voet aan de

grond zou krijgen.275

A. RECHTSPERSOONLIJKHEID De Zuid-Afrikaanse publicist en hoogleraar Piet-Hein Van Eeghen ziet

rechtspersoonlijkheid (entity status in zijn eigen woorden) als iets compleet artificieels.

Vennootschappen met rechtspersoonlijkheid kunnen zelf − als onpersoonlijke

juridische entiteit − optreden in het rechtsverkeer, en hebben een vermogen dat

afscheiden is van dat van de aandeelhouders. De aandeelhouders worden wel

aanzien als eigenaars van de vennootschap maar hebben evenwel geen volledige

aanspraak op de vennootschapsactiva. Hun inbreng kunnen ze immers niet uit eigen

beweging liquideren, het verkopen van de aandelen is voor hen de enige optie. De

ambiguïteit van het concept rechtspersoonlijkheid schuilt volgens Van Eeghen in het

feit dat de aandeelhouders wel bepaalde traditionele eigendomsrechten kunnen

uitoefenen (zoals dividenden ontvangen, het bestuur benoemen, ...), maar de

aanspraak op de vennootschapsactiva bij een artificiële, afscheiden juridische entiteit

ligt: de vennootschap als op zichzelf staande rechtspersoon.276 Bij vennootschappen

zonder rechtspersoonlijkheid, zoals de maatschap, is dit duidelijk niet het geval.

Welke ethische en economische (laat staan Hayekiaanse) bezwaren hier rijzen,

is echter niet volledig duidelijk. Het is nu eenmaal zo, ondanks Van Eghen's

bewering van het tegendeel, dat de vennootschap niet op zichzelf kan staan. Ze doet

namelijk steeds beroep op natuurlijke personen (zoals bestuurders en werknemers)

die in haar naam en voor haar rekening rechtshandelingen stellen Verder zijn de

275 F. VAN DUN, The Modern Business Corporation versus the Free Market, online vindbaar op: http://users.ugent.be/~frvandun/Texts/Articles/Corporation%20versus%20Market.pdf, 8p.; F. VAN DUN, Personal Freedom versus Corporate Liberties, online: vindbaar op: http://users.ugent.be/ ~frvandun/Texts/Articles/Persons&Corporations.pdf, 25 p.; P.-H. VAN EEGHEN, "The Corporation at Issue, Part I: The Clash With Classical Liberal Values and the Negative Consequences for Capitalist Practice in Journal of Libertarian Studies 2005, Vol. 19, Nr. 3, 49-70. (hierna: The Corporation at Issue, Part I); P.-H., VAN EEGHEN, "The Corporation at Issue, Part II: A Critique of Robert Hessen's In Defense of the Corporation and Proposed Conditions for Private Incorporation" in Journal of Libertarian Studies 2005, Vol. 19, Nr. 4, 37-57. (Hierna: The Corporation at Issue, Part II). 276 P.-H. VAN EEGHEN, The Corporation at Issue, Part I, 52.


aandeelhouders als natuurlijke personen de onverdeelde eigenaars van de vennoot-

schapsactiva en niet de vennootschap zelf.277 De vennootschap is slechts een mentale

constructie opgezet door de aandeelhouders uit efficiëntieoverwegingen.278 Zonder

rechtspersoonlijkheid zou het immers praktisch ondoenbaar zijn om met enorme

aandeelhoudersaantallen in het rechtsverkeer op te treden. Zoals Easterbrook en

Fischel het stelden:

"It would be silly to attach a list of every one of Exxon’s investors to an order for office

furniture just to ensure that all investors share their percentage of the cost.279

Het is net om die praktische hindernissen te ontwijken dat het oprichten van een

rechtspersoon als aparte juridische entiteit handig uitvalt. Duizenden

aandeelhouders kunnen als passieve investeerders bijdragen tot het kapitaal van een

vennootschap, zonder zich te moeten inlaten met het bestuur ervan. Het is natuurlijk

onzin te beweren dat een rechtspersoon kan handelen los van natuurlijke personen.

Het methodologisch individualisme, dat ook Hayek als prominent lid van de

Oostenrijkse School aanhangt, spreekt dat immers tegen. Mises zei over dit thema het

volgende:

"We must realize that all actions are performed by individuals. A collective operates always

through the intermediary of one or several individuals whose actions are related to the

collective as the secondary source. It is the meaning which the acting individuals and all those

who are touched by their action attribute to an action, that determines its character... The life

of a collective is lived in the actions of the individuals constituting its body. There is no social

collective conceivable which is not operative in the actions of some individuals. The reality of a

social integer consists in its directing and releasing definite actions on the part of individuals.

Thus the way to a cognition of collective wholes is through an analysis of the individuals'

actions."280

277 W. BLOCK en J.H. HUEBERT, "Defending Corporations" in Cumberland Law Review 2009, Vol. 39, Nr. 2, 365. (Hierna: 'Defending Corporations') 278 R. HESSEN, In Defense of the Corporation, Stanford, Hoover Institution, 1979, 41. 279 F. EASTERBROOK en D. FISCHEL, "The Corporate Contract" in Columbia Law Review 1989, Vol. 89, Nr. 7, 1416, 1426 280 L. VON MISES, Human Action, San Fransisco, Fox & Wilkes, 1963, 42.


B. BEPERKTE AANSPRAKELIJKHEID Ook de beperkte aansprakelijkheid is volgens Van Eeghen een privilege toegekend

door de staat.281 Aansprakelijkheidsbeperkingen vloeien volgens hem voort uit de zo

al verfoeilijke rechtspersoonlijkheid en zouden zonder overheidsinterventie nooit

voorkomen. Ook tegen die bewering kunnen bezwaren uit Oostenrijks perspectief

geopperd worden.

i. CONTRACTSVRIJHEID Een vrije samenleving bestaat volgens Murray Rothbard uit individuen die handelen

binnen een kader van absolute eigendomsrechten.282 Het eigendomsrecht omvat het

vrijwillig kunnen aangaan van contracten, zonder interferentie van derden. Dit

impliceert dat de partijen contractueel in alle vrijheid een resem aan wederzijdse

rechten en plichten in het leven kunnen roepen, zolang deze geen agressie t.a.v.

derden behelzen.

Rothbard counterde hardvochtig de bewering dat aansprakelijkheids-

beperkingen privileges van de staat zouden zijn. Vennootschappen zijn vrijwillige

samenwerkingsverbanden waarvan de leden overeenkomen hun kapitaal te samen te

brengen in een aparte entiteit. In een vrije markt zouden ze hun potentiële

schuldeisers simpelweg meedelen dat de aansprakelijkheid van de aandeelhouders

zich beperkt tot hun kapitaalinbreng.283 Het is dan nog altijd aan hen om te beslissen

al dan niet met de vennootschap in zee te gaan. Er rijst geen enkel bezwaar als alle

betrokken partijen aanvaarden dat de vennootschap als fictieve entiteit kan optreden

en slechts het vennootschapsvermogen als onderpand voor haar schulden fungeert.

ii. BUITENCONTRACTUELE AANSPRAKELIJKHEID Buitencontractuele schuldeisers (bijvoorbeeld de eigenaar van een door een fabriek

vervuild meer) gaan uiteraard geen vrijwillige relaties met de vennootschap aan.284

281 P.-H. Van EEGHEN, The Corporation at Issue, Part II, 39-47. 282 M. ROTHBARD, The Ethics of Liberty, 126. 283 M. ROTHBARD, Man, Economy and State; with Power and Market, Auburn Alabamba, Ludwig von Mises Institute, 2009, 1144. 284 W. BLOCK en J.H. HUEBERT, Defending Corporations, 381.


Er zou dus mogelijks een lans kunnen gebroken worden voor een regime van

onbeperkte aansprakelijkheid jegens deze personen. Eerder werd reeds aangetoond

dat dit rechtseconomisch geen opportuun idee is (zie supra p. 76). De vraag is of dit

ook ethisch steek houdt en in een Hayekiaanse spontane orde stand zou houden.

a. HESSEN EN DE 'RESPONDEAT SUPERIOR' Robert Hessen meent dat het antwoord kan gevonden worden in het principe van

'respondeat superior'. 285 Dit principe, dat zich eeuwen geleden ontwikkelde in de

common law, impliceert dat een 'meester' (aansteller) aansprakelijk is voor de

schadelijke handelingen − inclusief buitencontractuele schade − die zijn 'knecht'

(aangestelde) uitvoert naar aanleiding van zijn opdracht. Bedoeling was om het

slachtoffer een deep pocket aan te reiken, zodat zijn schade zeker zou vergoed worden.

Aanstellers worden immers geacht gefortuneerder te zijn dan hun aangestelden. De

Belgisch rechtspraak heeft door de jaren heen gelijkaardige theorieën ontwikkeld,

meer bepaald wat betreft de aanstelling (art. 1384, lid 3 BW) en de aansprakelijkheid

van vennootschapsorganen (de zogenaamde orgaantheorie).286 De respondeat superior

moet volgens Hessen doorgetrokken worden naar aandeelhouders van een vennoot-

schap, maar slechts voor diegenen die zich actief mengen in het bestuur. De

aansprakelijkheid van de meer passieve aandeelhouder zou zich beperken tot zijn

inbreng.

Rothbard wijst respondeat superior echter resoluut van de hand. Individuele

verantwoordelijkheid dient te primeren op de zoektocht naar deep pockets. Het is

onaanvaardbaar dat de aansteller/vennootschap aansprakelijk wordt gesteld enkel

en alleen omdat ze over meer middelen beschikt. Als A schade toebrengt aan B, is

285 R. HESSEN, In Defense of the Corporation, 20. 286 Vaste Cassatierechtspraak stelt dat vennootschapsorganen geen aangestelden zijn in de zin van art. 1384, lid 3 BW omdat er geen ondergeschikt verband is. Om straffeloosheid in hoofde van vennootschappen tegen te gaan werd de zogenaamde orgaantheorie ontwikkeld. De organen worden hierbij vereenzelvigd met de vennootschap. Wanneer een orgaan een onrechtmatige daad begaat binnen de uitoefening van zijn opdracht, is de vennootschap persoonlijk aansprakelijk op grond van art. 1382 BW. Dit sluit evenwel de aansprakelijkheid van het orgaan niet uit en beïnvloedt evenmin eventuele verhaalsrechten vanwege de vennootschap op haar orgaan.; Voor meer informatie betreffende de orgaantheorie, zie: J. DELVOIE, Orgaantheorie in Rechtspersonen van Privaatrecht, Antwerpen, Intersentia, 2010, 590 p.


onder een regime van strikte aansprakelijkheid enkel A gehouden B te vergoeden.

Onder respondeat superior wordt de aansprakelijkheid echter deels of geheel

doorgeschoven naar C, die zelf de onrechtmatige daad niet begaan heeft.287

b. EPSTEIN'S KRITIEK Richard Epstein verdedigt de toerekening van buitencontractuele aansprakelijkheid

aan aanstellers aan de hand van twee niet te verwaarlozen argumenten.288 Ten eerste

stelt hij dat de aansteller voordeel haalt uit de handelingen van zijn aangestelde,

waardoor daaruit logisch volgt dat hij ook voor de nadelen ervan moet opdraaien.

Rothbard meent dat Epstein hier echter uit het oog verliest dat het contract tussen

aansteller en aangestelde op vrijwillige basis tot stand is gekomen, waardoor ze er

beiden (verwachten) voordeel uit (te) halen. De aansteller strijkt de winsten op, de

aangestelde krijgt zijn loon. Bovendien neemt de aansteller wel degelijk de nadelen

voor zijn rekening, aangezien hij economisch als enige de verliezen moet dragen.

Waarom hij dan nog eens de buitencontractuele schade veroorzaakt door de

aangestelde zou moeten vergoeden, is Rothbard een raadsel.289

Ten twee beweert Epstein − net zoals ons Hof van Cassatie − dat de

handelingen van de bestuurders vereenzelvigd moeten worden met die van de

vennootschap. Volgens Rothbard gaat Epstein er hier verkeerdelijk van uit dat de

vennootschap effectief kan handelen en aldus een onrechtmatige daad kan begaan.

Het methodologisch individualisme stipuleert dat enkel natuurlijke personen

kunnen handelen en daar bijgevolg de consequenties van moeten

ondergaan. 290 Wanneer aanstellers (waaronder aandeelhouders) evenwel zelf

rechtstreeks of onrechtstreeks medeplichtig zijn aan een onrechtmatige daad, is het

uiteraard niet meer dan logisch dat ook zij hiervoor aansprakelijk worden gesteld.

287 M. ROTHBARD, "Law, Property Rights, and Air Pollution" in Cato Journal 1982, Vol. 2, Nr. 1, 55. 288 R. EPSTEIN, "Crime and Tort: Old Wine in Old Bottles" in J. HAGEL III en R. BARNETT (eds.), Assessing the Criminal: Restitution, Retribution and the Legal Process, Pensacola Florida, Ballinger Publishing, 1977, 231. 289 M. ROTHBARD, Law, Property Rights, and Air Pollution, 55. 290 Ibid.


c. CONCLUSIE Dat de loutere zoektocht voor deep pockets de respondeat superior theorie ethisch niet

rechtvaardigt, wil nog niet zeggen dat de ratio achter het principe zonder belang is.

Het is immers wel degelijk zo dat de aansteller veelal de economisch sterkere partij is,

waardoor hij buitencontractuele claims beter kan dragen. Het is dan aan de

aangestelden (vennootschapsorganen, werknemers, ...) om dit contractueel met de

aansteller te regelen, zonder dat dit de aansprakelijkheid jegens het slachtoffer van

eerstgenoemde kan uitsluiten. Men zou met de aansteller kunnen overeenkomen dat

hij bepaalde soorten schadegevallen (naargelang de fout die de aangestelde heeft

begaan), of schadegevallen tot een bepaald bedrag, voor zijn rekening neemt. Vooral

voor werknemers − die op zichzelf vaak zwak staan − is het belangrijk dat deze

overeenkomsten bijvoorbeeld kunnen gesloten worden in een breed syndicaal kader.

5. SLOTSOM De grote kapitaalvergarende onderneming als hoeksteen van de moderne economie

heeft een performant vennootschapsrechtelijk kader nodig om te kunnen

functioneren. Vijf elementen (rechtspersoonlijkheid, beperkte aansprakelijkheid,

volledig overdraagbare aandelen, gecentraliseerd bestuur en investor ownership) zijn

hiervoor noodzakelijk. Quasi alle jurisdicties ter wereld voorzien in

vennootschapsvormen die alle vijf die elementen verenigen. Qua precieze implemen-

tatie ervan is er evenwel een grote verscheidenheid tussen de verschillende

jurisdicties merkbaar. Het bemiddelen van conflicten tussen de verscheidene

stakeholders van de vennootschap vereist immers bepaalde beleidskeuzes. Die

beleidskeuzes zijn al te vaak onderhevig aan de aftandse rechtscultuur van sommige

jurisdicties en het gelobby van belangengroepen. Dit gaat vaak ten koste van

efficiëntie.

Er is aangetoond dat dit vennootschapsrechtelijk kader (inclusief rechts-

persoonlijkheid en beperkte aansprakelijk) perfect via contract kan worden geregeld.

De meeste personen die in aanraking komen met een vennootschap doen dit immers

vrijwillig en kunnen op die manier tot een economisch optimale regeling komen. De

onvrijwillige schuldeisers (zoals slachtoffers van onrechtmatige daad) kunnen free


riden op de contractuele veiligheidskleppen die vrijwillige schuldeisers hebben

ingebouwd.


HOOFDSTUK III. KAPITAALREGELS Kapitaalregels worden in de rechtseconomische literatuur aanzien als de 'entry price'

voor beperkte aansprakelijkheid. Voor publieke vennootschappen vormt de Tweede

Kapitaalrichtlijn uit 1976 het juridisch kader. 291 Publieke vennootschappen zijn

onderworpen aan minimumkapitaalvereisten en regels betreffende de handhaving

ervan. Ook uitkeringen aan de aandeelhouders (zogenaamde 'distributies') worden

aan strikte beperkingen onderworpen. Voor besloten vennootschappen bestaan er op

Europees niveau geen gelijkaardige regels. Desalniettemin heeft de Belgische

wetgever ook voor de bvba kapitaalregels opgelegd.

Deze regels fungeren als een soort garantie voor de schuldeisers in het geval

dat de vennootschap op insolventie afstevent. Het kapitaal moet verzekeren dat bij

een eventueel faillissement voldoende activa in de vennootschap aanwezig zijn om

de vorderingen van de schuldeisers te voldoen. In feite hebben die kapitaalregels een

dubbele functie. Ten eerste ex ante door positieve incentives aan de aandeelhouders

en bestuurders te geven om de vennootschap draaiende te houden, en ten tweede om

ex post voldoende waardevolle activa op te leveren in geval van faillissement.

De effectiviteit en efficiëntie van deze kapitaalregels staan al een tijdje ter

discussie. De one size fits all benadering houdt volgens veel auteurs geen rekening

met de grootte van de vennootschap, de sector waarin het werkzaam is en de risico's

die het onderneemt. Op Europees niveau werd er daarom in de vierde fase van het

SLIM-project ('Simpler Legislation for the Internal Market') geadviseerd om de

bestaande kapitaalregels verregaand te herzien. 292 Ook de High Level Group of

Company Law Experts stelde luidop de vraag of het huidige kapitaalregime wel in

haar opzet slaagt.293

291 Richtlijn 77/91/EEG van de Raad van 13 december 1976 met betrekking tot de oprichting van de naamloze vennootschap, alsook de instandhouding en wijziging van haar kapitaal, PB., nr. L26, 1977, 1-13 (hierna: 'Tweede Kapitaalrichtlijn'); Deze richtlijn wordt in het Belgisch recht belichaamd door art. 581-634 W. Venn. 292 Verslag aan de Commissie aan het Europees Parlement en de Raad: Resultaten van de Vierde Fase van SLIM, online: http://ec.europa.eu/internal_market/simplification/docs/com2000- 56/com2000-56_nl.pdf 293 HLGCLE, Report of the High Level Group of Company Law Experts on a Modern Regulatory Framework for Company Law in Europe, 78 (online: http://ec.europa.eu/internal_market/company/docs/ modern/report_en.pdf


In dit hoofdstuk wordt daarom nagegaan of de Europese kapitaalregels gezien

de vele bezwaren nog een toekomst hebben en wordt de mogelijkheid verkend tot

het introduceren van een meer marktgedreven regime naar Amerikaans model.

1. HET CONFLICT TUSSEN AANDEELHOUDERS EN SCHULDEISERS ALS

RATIO VOOR KAPITAALREGELS Een vennootschap behelst een veelheid aan belanghebbenden, de zogenaamde stake-

holders. Zo hebben werknemers, aandeelhouders, bestuurders en schuldeisers allen

andersoortige belangen aangaande de beleidskeuzes die de vennootschap maakt.

Deze belangen komen steeds onvermijdelijk in conflict.

Het voornaamste voorbeeld hiervan is het conflict tussen schuldeisers en

aandeelhouders.294 Dit conflict vloeit voort uit de aansprakelijkheidsbeperking van

deze laatste. Ondanks de talloze voordelen, elimineert een regime van beperkte

aansprakelijkheid de kans op insolventie niet. Het zorgt er louter voor dat een deel

van het ondernemingsrisico wordt verschoven van de aandeelhouders naar de

schuldeisers.295 Aandeelhouders kunnen slechts hun inbreng verliezen, terwijl het

risico van insolventie op de schuldeisers terechtkomt. 296 Bij een gebeurlijk

faillissement zullen de aanspraken van de schuldeisers immers beperkt zijn tot de

activa die nog in de vennootschap aanwezig zijn.

A. SOORTEN CONFLICTEN Aandeelhouders zijn in verschillende opzichten geneigd om zich opportunistisch te

gedragen ten koste van schuldeisers.297 Hieronder worden de drie voornaamste

gevallen beschreven.

294 S. AX, Legal Capital, Creditor Protection & Efficiency?, http://gupea.ub.gu.se/bitstream/2077/1976 /1/200492.pdf, 11. 295 C. VAN DER ELST, Economic View on Corporate Law In Europe, 7. 296 F. TUNG, "Limited Liability and Creditors' Rights: The Limits of Risk Shifting to Creditors" in Georgia Law Review 2000, Vol. 34, Nr. 2, 549. 297 L. ENRIQUES en J. MACEY, "Creditors versus Capital Formation: The Case Against the European Legal Capital Rules" in Cornell Law Review 2001, Vol. 86, Nr. 6, 1168. (Hierna: 'Creditors versus Capital Formation').


i. HET AFWENDEN VAN ACTIVA In de Angelsaksische literatuur wordt dit asset diversion genoemd.298 Controlerende

aandeelhouders kunnen waarde naar zichzelf doen terugvloeien door middel van o.a.

dividenduitkeringen, inkoopprogramma's van eigen aandelen en buitensporige

salarissen voor bestuurders. Dit alles zorgt ervoor dat het eigen vermogen van de

vennootschap − dat als buffer tegen insolventie fungeert − wordt aangetast.299

ii. HET AANGAAN VAN EXTRA SCHULDEN Dit staat gekend als claim dilution. De vennootschap kan extra schulden aangaan van

dezelfde of een hogere rang en op die manier de rechtmatige claims van reeds

bestaande schuldeisers beknotten. Zij worden immers met een financiële situatie

geconfronteerd die fundamenteel verschillend is van deze toen ze krediet aan de

vennootschap verleenden. Nieuwe schuldeisers kunnen zich aanpassen aan deze

situatie door hun interestvoet er op af te stellen, oude schuldeisers kunnen dit niet.300

iii. HET KIEZEN VAN RISICOVOLLE INVESTERINGEN Aandeelhouders kunnen beslissen bepaalde projecten na te streven die risicovoller

zijn dan schuldeisers konden voorzien op het moment dat ze met de vennootschap

contracteerden.301

De kern van het probleem is dat schuldeisers en aandeelhouders een

fundamenteel conflicterende visie hebben op het nemen van risico's. Dit kan

geïllustreerd worden met een eenvoudig voorbeeld. Stel: een vennootschap wordt

geconfronteerd met de keuze tussen twee mogelijke investeringen. Investering A zal

100% zeker 1.000.000 euro opleveren, terwijl Investering B 50% kans heeft om 500.000

euro op te brengen en tevens 50% kans om 1.500.000 euro op te brengen. De te

verwachten opbrengst van beide investeringen is 1.000.000 euro:

298 Ibid. 1169. 299 S. LEVMORE, "Monitors and Freeriders in Commercial and Corporate Settings" in The Yale Law Journal 1982, Vol. 92, Nr. 1, 49-51. 300 L. ENRIQUES en J. MACEY, Creditors versus Capital Formation, 1169. 301 Ibid.


Investering A: 100% x 1.000.000 euro = 1.000.000 euro

Investering B: 50% x 500.000 euro + 50% x 1.500.000 euro = 1.000.000 euro

Stel nu dat Investering A de schuldeisers 100% kans op 800.000 euro oplevert, en de

aandeelhouders 100% kans op 200.000 euro. Investering B levert daarentegen de

schuldeisers 50% kans op 500.000 euro en tevens 50% kans op 800.000 euro. Bijgevolg

is de totale te verwachten opbrengst van Investering B voor de schuldeisers 650.000

euro. De aandeelhouders hebben 50% kans dat ze niets krijgen en 50% kans op

700.000 euro. De totaal te verwachten opbrengst van Investering B voor de

aandeelhouders is derhalve 350.000 euro.

De schuldeisers zullen dus Investering A verkiezen omdat die hen 800.000

euro zou opleveren (in tegenstelling to Investering B die slechts een verwachte

opbrengst van 650.000 heeft). De aandeelhouders zullen daarentegen steeds de

voorkeur geven aan Investering B, die een verwachte opbrengst van 350.000 euro

heeft, terwijl Investering A voor hen slechts 200.000 euro zou opbrengen.302

B. VERSCHIL IN BENADERING TUSSEN EUROPA EN DE VERENIGDE STATEN Zoals hierboven aangegeven staan de belangen van schuldeisers en aandeelhouders

in de vennootschap vaak diametraal tegenover elkaar. Aandeelhouders willen vrij

kunnen beschikken over het kapitaal, terwijl schuldeisers belang hebben dat het

kapitaal beschermd wordt voor het geval de vennootschap insolvent zou worden. Er

gaapt een diepe kloof tussen Europa en de Verenigde Staten in de manier waarop

omgesprongen wordt met dit conflict.

i. EUROPA: BESCHERMING VAN DE SCHULDEISER Conform de civielrechtelijke traditie van het continent heeft het Europees vennoot-

schapsrecht als primaire doelstelling het beschermen van schuldeisers tegen

opportunistisch gedrag van de aandeelhouders. 303 De vrees is immers dat

302 Voorbeeld ontleend aan L. LIN, "Shift of Fiduciary Duty upon Corporate Insolvency: Proper Scope of Directors’Duty to Creditors" in Vanderbilt Law Review 1993, Vol. 46, Nr. 2 1485, 1513-1514. en L. ENRIQUES en J. MACEY, Creditors versus Capital Formation, 1169-1170. 303 L. ENRIQUES en J. MACEY, Creditors versus Capital Formation, 1173.


schuldeisers niet bereid zouden zijn krediet te verlenen aan vennootschappen die

niet kunnen garanderen dat er voldoende activa aanwezig zullen zijn bij een

eventuele insolventie. 304 Daarom dat er een bepaalde veiligheidsbuffer moet

ingebouwd worden in de vorm van een minimumkapitaal en men allerhande

uitkeringen aan aandeelhouders ten nadele van de schuldeisers een halt moet

toeroepen.

Vroeger was er een grote divergentie tussen de kapitaalregels van de

verschillende EU-lidstaten. Sinds 1976 en de Tweede Kapitaalrichtlijn zijn grote

delen van het vennootschapsrecht evenwel geharmoniseerd, toch wat betreft

publieke vennootschappen. Dit brengt de vreemde situatie met zich mee dat het

Verenigd Koninkrijk − dat tot de Angelsaksische common law traditie behoort −

onderhevig is aan Europese, civielrechtelijk geïnspireerde regels.

ii. DE VERENIGDE STATEN: ZELFREDZAAMHEID VAN SCHULDEISER De Angelsaksische common law traditie is duidelijk veel individualistischer dan de

continentale. Volgens Hayek vloeit dit niet enkel voort uit het historische

onderscheid tussen common en civil law, maar is er sprake van een ware ideologische

breuklijn wat betreft de manier waarop overheid en economie zich tot elkaar

verhouden.305 De rechters van de common law konden zelf aan rechtsvinding doen en

boden op die manier een sterkere buffer tegen het centraal overheidsgezag, niet in

het minst aangaande de bescherming van eigendomsrechten en contractuele

vrijheden.

Op het continent waren de rechters daarentegen louter 'les bouches de la loi', met

als enkele taak het na-apen van de Code Civil. Het wetboek was er vooral om het

sterke overheidsgezag te dienen en consolideren, conform de sterk centralistische

gedachte in Frankrijk.

Hayek beweert dat dit onderscheid voortvloeit uit de fundamenteel

verschillende opvattingen van vrijheid die in Engeland en in Frankrijk heersten. In

Engeland werd de nadruk gelegd op de individuele vrijheid om individuele doelen

304 S. AX, Legal Capital, Creditor Protection & Efficiency?, 13. 305 Zie algemeen: F.A. HAYEK, Rules and Order, 191 p.


na te streven, gestoeld op de ideeën van Hume en Locke, terwijl men in Frankrijk

eerder uitging van de vrijheid van de staat om collectieve doelen te bereiken, naar de

ideeën van Rousseau en Hobbes.

Toegepast op het vennootschapsrecht is te merken dat het Amerikaans recht

geheel conform de Angelsaksische traditie de idee huldigt dat schuldeisers niet via

wetgevend optreden moeten beschermd worden, maar zichzelf kunnen behelpen aan

de hand van contractuele mechanismen.306 Het primaire doel van het vennootschaps-

recht is om de flexibiliteit voor investeerders te garanderen in een private ordening

waar aandeelhouders en schuldeisers als gelijken worden beschouwd. Schuldeisers

worden derhalve niet als collectiviteit, maar als individu benaderd. 307 Als ze zich

willen beschermen tegen opportunistisch gedrag van de aandeelhouders, moeten ze

zich daar contractueel tegen indekken, bijvoorbeeld door dividendbeperkingen op te

nemen in kredietcontracten (zogenaamde 'loan covenants').308

2. SOORTEN KAPITAALREGELS Kapitaalregels in vele jurisdicties (waaronder de Europese) behelzen veelal twee

pilaren: 1) minimumkapitaalvereisten en 2) regels betreffende uitkeringen aan

aandeelhouders, in de Angelsaksische literatuur 'distribution rules' genoemd (hier:

distributieregels).

A. MINIMUMKAPITAALVEREISTEN Een regel die een minimumkapitaalvereiste oplegt impliceert het volgende: wil men

een vennootschap oprichten moet men een minimum hoeveelheid activa in de

vennootschap inbrengen vooraleer de activiteiten kunnen aangevat worden.309 Dit

kapitaal moet gedurende het leven van de vennootschap in stand gehouden worden.

Deze regel heeft als doelstelling een minimum hoeveelheid activa buiten bereik van

306 L. ENRIQUES en J. MACEY, Creditors versus Capital Formation, 1173. 307 S. AX, Legal Capital, Creditor Protection & Efficiency?, 14. 308 F. KÜBLER, "The Rules on Capital under the Pressure of the Securities Markets" in K. HOPT en E. WYMEERSCH, Capital Markets and Company Law, Oxford, Oxford University Press, 2003, 95-97. 309 J. ARMOUR, "Legal Capital: an Outdated Concept?" in European Business Organization Law Review 2006, Vol. 7, Nr. 1, 10. (Hierna: 'Legal Capital: an Outdated Concept?').


de aandeelhouders te houden ten voordele van de schuldeisers. Mocht er ooit een

faillissement optreden kunnen de schuldeisers zich dan op die activa richten.

Terwijl in de Verenigde Staten dergelijke regels in heel wat staten al een tijdje

naar de geschiedenisboeken verwezen zijn, maken minimumkapitaalvereisten nog

steeds een integraal deel uit van het Europees kapitaalregime. De Tweede

Kapitaalrichtlijn legt voor publieke vennootschappen immers een geharmoniseerde

minimumkapitaalvereiste van 25.000 euro op. 310 Besloten vennootschappen zijn

ontrokken aan de toepassing van de Tweede Kapitaalrichtlijn, waardoor we heel wat

divergenties zien tussen de verschillende lidstaten. Groot-Brittannië legt bijvoorbeeld

geen minimum op voor haar private limited company, terwijl dit in België wel het geval

is voor de bvba.

B. DISTRIBUTIEREGELS Distributieregels trachten te vermijden dat de vennootschap dividenduitkeringen

aan haar aandeelhouders doet wanneer het netto-actief (activa min schulden) daalt of

dreigt te dalen onder het kapitaalbedrag.311 Elke uitkering mag dus de voor uitkering

vatbare winst niet overstijgen. Opdat dergelijk kapitaalregime werkelijk waterdicht

zou zijn, moet ze gecombineerd worden met regels die andere soorten indirecte

uitkeringen/transacties onder de marktprijs beperken of aan voorwaarden

onderwerpen. Gedacht kan worden aan het inkopen van eigen aandelen, het

verlenen van financiële bijstand aan derden om eigen aandelen te verwerven of

transacties tussen aandeelhouders en de vennootschap die niet at arm's lenght zijn.312

3. OVERZICHT VAN HET EUROPESE KAPITAALREGIME Alle Europese lidstaten zijn onderworpen aan een vrij restrictief kapitaalregime,

310 Art. 6 (1) Tweede Kapitaalrichtlijn. 311 J. ARMOUR, Legal Capital: an Outdated Concept?, 9; Art. 15 (1) a) Kapitaalrichtlijn: "Behalve in geval van vermindering van het geplaatste kapitaal , mag aan de aandeelhouders geen enkele uitkering worden gedaan indien op de datum van afsluiting van het laatste boekjaar het netto actief , zoals dat blijkt uit de jaarrekening , is gedaald of ingevolge de uitkering zou dalen beneden het bedrag van het geplaatste kapitaal , vermeerderd met de reserves die krachtens de wet of de statuten niet mogen worden uitgekeerd." 312 J. ARMOUR, Legal Capital: an Outdated Concept?, 9.


vooral omdat de regels voor publieke vennootschappen via de Tweede Kapitaal-

richtlijn geharmoniseerd zijn. 313 De richtlijn behelst zowel minimumkapitaal-

vereisten als distributieregels. Veel lidstaten hebben er overigens voor gekozen om

verder te gaan dan de richtlijn en strengere regels op te leggen, teneinde de

schuldeisers nog beter te kunnen beschermen.

Zoals gezegd is de Tweede Kapitaalrichtlijn slechts van toepassing op

publieke vennootschappen.314 De reden hiertoe is puur politiek. Ierland en Groot-

Brittannië − twee lidstaten die onmiskenbaar tot de Angelsaksische rechtscultuur

behoren − verzetten zich destijds tegen een uitbreiding van het Europees

kapitaalregime naar besloten vennootschappen.315 Dit zou het ondernemerschap niet

ten goede komen, de kleine ondernemer heeft immers nood aan een flexibel

kapitaalregime.316

A. MINIMUMKAPITAALVEREISTEN De minimumkapitaalvereiste is de onbetwiste hoeksteen van zowel het Europees als

het Belgisch kapitaalregime. Hieronder worden beide behandeld, waarbij het opvalt

dat het Belgisch wetboek van vennootschappen een hoger kapitaalbedrag vereist dan

de ondergrens uit de Europese richtlijn.

i. DE TWEEDE KAPITAALRICHTLIJN De Tweede Kapitaalrichtlijn voorziet een minimumkapitaalvereiste van 25.000

euro. 317 Dit bedrag wordt door de Europese Raad om de vijf jaar herzien, de

economische en monetaire trends in de Unie indachtig. 318 Belangrijk is dat dit

kapitaalbedrag slechts mag bestaan uit activa die voor economische waardering

vatbaar zijn. De verplichting om diensten of werken uit te voeren mag daar geen deel

313 L. ENRIQUES en J. MACEY, Creditors versus Capital Formation, 1174. 314 Art. 1 Tweede Kapitaalrichtlijn. 315 V. EDWARDS, EC Company Law, Oxford, Oxford University Press, 1999, 53. 316 L. ENRIQUES en J. MACEY, Creditors versus Capital Formation, 1175. 317 Art. 6 (1) Tweede Kapitaalrichtlijn. 318 Art. 6 (2) Tweede Kapitaalrichtlijn.


van uitmaken (zie infra p. 109 voor een kritische noot hieromtrent).319 Minimaal 1/4

van het geplaatste kapitaal moet bij aanvang worden gestort.320

Wanneer men een inbreng in natura doet (zoals bijvoorbeeld onroerende

goederen, machinerie, octrooien of bedrijfstakken) moet daaromtrent een rapport

worden opgesteld door één of meerdere onafhankelijke experts (zie infra p. 109 voor

een kritiek). 321 Dit rapport dient een omstandige omschrijving van de activa te

bevatten, alsook een uiteenzetting over de gebruikte evaluatiemethode en een

verklaring dat de waarde van de ingebrachte activa overeenstemmen met de waarde

van de aandelen die de inbrenger verkrijgt..322 De Europese wetgever wou hiermee

een overschatting van dergelijke activa vermijden. Dit zou immers de schuldeisers in

verregaande mate nadeel kunnen berokkenen.323 Daarom ook moeten inbrengen in

natura na vijf jaar volledig volstort worden.324

Tenslotte kunnen aandeelhouders in het geheel niet ontheven worden van hun

plicht om hun aandelen te volstorten.325

ii. BELGISCH WETBOEK VAN VENNOOTSCHAPPEN De Belgische vennootschapswetgeving is nog restrictiever: het minimumkapitaal

voor een naamloze vennootschap bedraagt 61.500 euro. 326 Ook hieraan is een

volstortingsplicht van 1/4 gekoppeld.327

Belangrijk dat het wetboek van vennootschappen aanvullend voorziet in

oprichtersaansprakelijkheid. De oprichters van een nv zijn aansprakelijk indien ze de

activiteiten van de vennootschap hebben aangevangen met een manifest

ontoereikend startkapitaal.328 Er moet aan twee voorwaarden voldaan zijn: 1) het

319 Art. 7 Tweede Kapitaalrichtlijn. 320 Art. 9 (1) Tweede Kapitaalrichtlijn. 321 Art. 10 (1) Tweede Kapitaalrichtlijn. 322 Art. 10 (2) Tweede Kapitaalrichtlijn. 323 S. AX, Legal Capital, Creditor Protection & Efficiency?, 18. 324 Art. 9 (2) Tweede Kapitaalrichtlijn; V. EDWARDS, EC Company Law, 61. 325 Art. 12 Kapitaalrichtlijn. 326 Art. 439 W. Venn.; H. BRAECKMANS en R. HOUBEN, Handboek Vennootschapsrecht, 542. 327 Art. 448 W. Venn. 328 Art. 456, 4° W. Venn.; Ook voor de bvba geldt dit (art. 229, 5°)


kapitaal moet kennelijk ontoereikend zijn voor de normale bedrijfsvoering over

minstens twee jaar en 2) de vennootschap moet failliet zijn gegaan binnen drie jaar na

de oprichting. Het is echter niet vereist dat er een causaliteit bestaat tussen beide. De

oprichtersaansprakelijkheid sluit een buitencontractuele vordering op grond van art.

1382 BW niet uit, waardoor oprichters tot schadevergoeding kunnen gehouden

worden.

B. DISTRIBUTIEREGELS Omdat een minimumkapitaalvereiste vrij zinloos zou zijn wanneer dat kapitaal niet

in stand moet gehouden worden, voorziet de tweede pilaar van het Europees

kapitaalregime in een beperking op uitkeringen aan aandeelhouders.329 Het begrip

'uitkering' moet zeer ruim begrepen worden. In de Angelsaksische literatuur

gebruikt men de term 'distribution'.330 Dit behelst elke vorm van waardeverschuiving

van de vennootschap naar de aandeelhouders. Dergelijke uitkeringen kunnen zowel

direct als indirect van aard zijn. Er vallen in totaal drie soorten te onderscheiden,

waarvan enkel de eerste twee door de Tweede Kapitaalrichtlijn worden geviseerd: 1)

dividenduitkeringen, 2) inkoop van eigen aandelen en 3) herkapitaliseringsregels.331

i. DIVIDENDUITKERINGEN Artikel 15 van de Tweede Kapitaalrichtlijn bevat een zogenaamde balance sheet test

om na te gaan of dividenduitkeringen aan aandeelhouders al dan niet geoorloofd zijn:

"...aan de aandeelhouders [mag] geen enkele uitkering worden gedaan indien op de datum van

afsluiting van het laatste boekjaar het netto actief, zoals dat blijkt uit de jaarrekening, is

gedaald of ingevolge de uitkering zou dalen beneden het bedrag van het geplaatste kapitaal,

vermeerderd met de reserves die krachtens de wet of de statuten niet mogen worden

uitgekeerd."332

329 V. EDWARDS, EC Company Law, 68. 330 S. AX, Legal Capital, Creditor Protection & Efficiency?, 23. 331 L. ENRIQUES en J. MACEY, Creditors versus Capital Formation, 1177. 332 Deze bepaling is quasi integraal door de Belgische wetgever overgenomen in art. 429, §1 W. Venn.


Dit artikel is gebaseerd op het onderscheid tussen uitkeerbaar en niet-uitkeerbaar

eigen vermogen.333 Het minimumkapitaal zoals hierboven omschreven valt onder de

eerste categorie, alsook uitgiftepremies en niet uitkeerbare reserves. 334 Teneinde

schuldeisers te beschermen, mogen deze activa nooit uitgekeerd worden aan de

aandeelhouders. Enkel uitkeerbaar vermogen − zoals overtollige winsten − komen

daarvoor in aanmerking. Vooraleer een dividenduitkering kan plaatsvinden moet

dus een balance sheet test worden doorgevoerd teneinde te vermijden dat die

uitkering raakt aan het maatschappelijk kapitaal.335

Tenslotte bepaalt de Tweede Kapitaalrichtlijn dat aandeelhouders de

uitkeringen die zij in strijd met art. 15 verkregen hebben altijd moeten teruggeven,

tenzij ze deze ter goeder trouw hebben verkregen.336

ii. INKOOP VAN EIGEN AANDELEN De inkoop van eigen aandelen door een vennootschap wordt door de Tweede

Kapitaalrichtlijn verregaand beperkt.337 De algemene vergadering dient de inkoop

goed te keuren en moet tevens bepalen welke en hoeveel aandelen kunnen ingekocht

worden.338 Noch de vennootschap zelf, noch één van haar dochtervennootschappen,

mogen op hetzelfde ogenblik meer dan 10% van de aandelen bezitten.339 Tenslotte

mag de vennootschap ook slechts onder bepaalde voorwaarden financiële bijstand

aan derden verlenen om haar aandelen te verwerven.340

Heel wat auteurs stellen zich de vraag waarom dividenduitkeringen en inkoop-

programma's door de Tweede Kapitaalrichtlijn verschillend worden behandeld. In

de Verenigde Staten zijn ze immers aan dezelfde regels onderworpen. Dit komt

omdat dividenduitkeringen en inkoopprogramma's zoals infra (zie p. 112)

333 S. AX, Legal Capital, Creditor Protection & Efficiency?, 23-24. 334 H. BRAECKMANS en R. HOUBEN, Handboek Vennootschapsrecht, 600. 335 V. EDWARDS, EC Company Law, 70. 336 Art. 16 Tweede Kapitaalrichtlijn; V. EDWARDS, EC Company Law, 70. 337 L. ENRIQUES en J. MACEY, Creditors versus Capital Formation, 1178. 338 Art. 19 Tweede Kapitaalrichtlijn; Art. 559 W. Venn. 339 In het Belgisch Wetboek van Vennootschappen is dit 20%. 340 Art. 23 Tweede Kapitaalrichtlijn; Art. 629 W. Venn.


zal aangetoond worden economisch eigenlijk op het zelfde neerkomen.341

iii. HERKAPITALISERING Sommige lidstaten, inclusief België, gaan nog verder dan het Europees

kapitaalregime. Zo stelt onze vennootschapswetgeving dat vanaf verliezen ervoor

zorgen dat het netto-actief daalt tot minder dan de helft van het maatschappelijk

kapitaal, de vennootschap geherkapitaliseerd of ontbonden moet worden. 342

Wanneer het netto-actief gedaald is tot onder de minimumkapitaalvereiste van

61.500 euro, kan zelfs elke belanghebbende de ontbinding vorderen voor de

rechtbank van koophandel.343 Of deze regel de rechtseconomische toets doorstaat,

wordt infra op p. 116 besproken.

4. HET ECONOMISCHE WAAROM VAN KAPITAALREGELS De Tweede Kapitaalrichtlijn bevat zowel minimumkapitaalregels als distributieregels.

Het is belangrijk te benadrukken dat deze regels enkel gelden voor publieke

vennootschappen. Wat betreft besloten vennootschappen hebben de lidstaten vrij

spel. België legt de bvba zowel distributieregels als minimumkapitaalvereisten op,

terwijl het Verenigd Koninkrijk voor haar tegenhanger, de private limited company,

enkel distributieregels heeft voorzien.344

Het economische nut van kapitaalregels wordt de laatste jaren door menig jurist

op de korrel genomen.345 Terwijl men er allen van uit gaat dat schuldeisers moeten

beschermd worden tegen opportunistisch gedrag van aandeelhouders, is men het er

niet over eens welk middel daartoe het best geschikt is. Hieronder worden enkele

veelgebruikte argumenten pro kapitaalregels uiteengezet. Hoe overtuigend deze zijn

wordt vervolgens onder 5. (infra vanaf p. 102) behandeld.

341 L. ENRIQUES en J. MACEY, Creditors versus Capital Formation, 1179. 342 Art. 633 W. Venn. 343 Art. 634 W. Venn. 344 J. ARMOUR, Legal Capital: an Outdated Concept?, 10. 345 Zie ook W. SCHÖN, "The Future of Legal Capital" in European Business Organization Law Review 2004, Vol. 5, Nr. 3, 429-448. (Hierna: 'The Future of Legal Capital').


A. MINIMUMKAPITAALVEREISTEN i. DE BESCHERMING VAN SCHULDEISERS De preambule van de Tweede Kapitaalrichtlijn stelt uitdrukkelijk dat het Europees

kapitaalregime de bescherming van schuldeisers voor ogen heeft.346 Het basisidee is

dat de kans dat vennootschappen verzuimen hun schulden te betalen door een

minimumkapitaalvereiste verkleind wordt.347 Mocht de vennootschap ooit failliet

gaan, zorgt de regel er ook voor dat er een minimale hoeveelheid activa aanwezig is

om de vorderingen van de schuldeisers te voldoen.

Vaak wordt aangenomen dat minimumkapitaalvereisten (en kapitaalregels in

het algemeen) er in slagen de veelal zwakke schuldeisers ('non-adjusting creditors') te

beschermen (zie verder: infra p. 105). 348 Onder deze categorie kunnen zowel

onvrijwillige (bijvoorbeeld slachtoffers van onrechtmatige daad) als sommige

vrijwillige schuldeisers (zoals kleine handelaars of werknemers) verstaan worden.349

Zij bevinden zich niet in een sterke onderhandelingspositie, van waaruit ze zichzelf

kunnen beschermen via zekerheden of leenconvenanten. Sterke schuldeisers

('adjusting creditors', zoals grote kredietinstellingen) zijn daarentegen in staat om de

financiële toestand van de vennootschap te screenen vooraleer ze beslissen er al dan

niet mee te contracteren.350 Terwijl men er algemeen van uitgaat dat minimum-

kapitaalvereisten het risico op faillissement niet volledig elimineert, beweert men dat

het de zwakke schuldeisers toch iéts biedt.

ii. SIGNALISERING Door minimumkapitaalvereisten op te leggen wil de wetgever oprichters verplichten

346 E. FERRAN, Principles of Corporate Finance Law, Oxford, Oxford University Press, 2008, 94. 347 F. EWANG, "An Analysis and Critique of the European Union's Minimum Capitalization Requirement", 11. (online vindbaar op: http://ssrn.com/abstract=101570). 348 De termen adjusting en non-adjusting creditors zijn afgeleid van L. BEBCHUK en J. FREID, "The Uneasy Case for the Priority of Secured Claims in Bankruptcy" in The Yale Law Journal 1996, Vol. 105, Nr. 4, 857. 349 J. ARMOUR, Legal Capital: an Outdated Concept?, 14. 350 G. HERTIG en H. KANDA, "Creditor Protection" in R. KRAAKMAN, J. ARMOUR, P. DAVIES, L. ENRIQUES, H.. HANSMANN, G. HERTIG, K. HOPT , H. KANDA en E. ROCK (eds.), The Anatomy of Corporate Law: A Comparative and Functional Approach, Oxford, Oxford University Press, 2009, 76.


een minimum hoeveelheid eigen geld in de vennootschap te steken.351 Dit is de prijs

die oprichters betalen in ruil voor het privilege van beperkte aansprakelijkheid en

zou er ook moeten voor zorgen dat ze niet 'onbesuisd' beslissen een vennootschap op

te richten. Dit geeft de schuldeisers ook een 'signaal' dat niettegenstaande de

aansprakelijkheidsbeperking van aandeelhouders, deze laatste nog steeds een

adequate bijdrage geleverd hebben die de risico's die de vennootschap zal

ondernemen in bepaalde mate kan opvangen. 352 Aan deze bijdragen (die het

maatschappelijk kapitaal vormen) mag gedurende het leven van de vennootschap

niet getornd worden, teneinde de claims van de schuldeisers te vrijwaren. Of een

uniform kapitaalbedrag (61.500 euro voor de nv of 18.550 euro voor de bvba) effectief

adequaat is − gezien de grote verscheidenheid tussen vennootschappen wat betreft

hun activiteiten en bijhorende risico's − is nog maar de vraag (zie infra p. 102).

Minimumkapitaalvereisten kunnen ook gezien worden als een soort

internaliseringsmechanisme van negatieve externaliteiten. Aandeelhouders zijn

slechts aansprakelijk ten belope van hun inbreng, waardoor ze in sommige gevallen

geneigd zullen zijn om sociaal kwalijke activiteiten te ondernemen (zoals

bijvoorbeeld milieuverontreiniging). 353 Door vennootschappen van een minimale

hoeveelheid kapitaal te voorzien, wordt vermeden dat ondergekapitaliseerde

vennootschappen en masse buitencontractuele schade aanrichten, zonder dat de

slachtoffers enig perspectief op vergoeding hebben.354

iii. KREDIETFACILITEREND Sommige auteurs betogen dat minimumkapitaalvereisten ervoor zorgen dat

opstartende vennootschappen meer kans hebben om te overleven in een

competitieve markt. 355 Kredietverleners zijn immers meer geneigd te lenen aan

adequaat gekapitaliseerde vennootschappen. Wanneer men een vennootschap met

351 J. ARMOUR, Legal Capital: an Outdated Concept?, 14. 352 F. EWANG, An Analysis and Critique of the European Union's Minimum Capitalization Requirement, 12. 353 Zie ook: H. HANSMANN en R. KRAAKMAN, "Toward Unlimited Shareholder Liability for Corporate Torts" in The Yale Law Journal, Vol. 100, Nr. 7, 1879-1934. 354 F. EWANG, An Analysis and Critique of the European Union's Minimum Capitalization Requirement, 13. 355 Ibid.


weinig of geen kapitaal opricht, zullen schuldeisers sowieso bijkomende zekerheden

en garanties vragen.356 Of dit effectief een gunstig effect heeft op de kredietmarkt: zie

infra p. 110.

iv. MIDDEL OM RECHTSPERSOONLIJKHEID TE DOORBREKEN Wanneer aandeelhouders misbruik maken van de beperkte aansprakelijkheid kan

een rechter beslissen de rechtspersoonlijkheid van de vennootschap te doorbreken.357

Op die manier kunnen schuldeisers beslag leggen op de persoonlijke activa van de

aandeelhouders om hun schuldvorderingen te voldoen. Dergelijke doorbraak komt

vaak voor in ondergekapitaliseerde vennootschappen en vennootschappen waar er

vermogensvermenging tussen het persoonlijke vermogen en het vennootschaps-

vermogen plaatsvindt.358 De wettelijk voorziene minimumkapitaalvereisten kunnen

daarvoor een maatstaf vormen. De praktijk toont wel aan dat doorbraak van

rechtspersoonlijkheid vrijwel exclusief in besloten vennootschappen voorkomt.359

B. DISTRIBUTIEREGELS Een minimumkapitaalvereiste alleen zou schuldeisers geen afdoende bescherming

bieden. Het is ook belangrijk distributies ten nadele van de schuldeisers aan banden

worden gelegd. Verschillende economische motieven voor dergelijke distributie-

regels zijn denkbaar.

i. DISTRIBUTIES VERHOGEN DE KANS OP INSOLVENTIE Distributieregels die uitkeringen aan aandeelhouders begrenzen, hebben als functie

schuldeisers te beschermen tegen opportunistisch gedrag van aandeelhouders en

bestuurders.360 Dergelijke uitkeringen tasten immers het netto-actief van de vennoot-

356 J. FREEDMAN, "Small Businesses and the Corporate Form: Burden or Privilege?" in The Modern Law Review, Vol. 57, Nr. 4, 556. 357 F. EWANG, An Analysis and Critique of the European Union's Minimum Capitalization Requirement, 16. 358 S. MILLER, "Piercing the Corporate Veil among affiliated Companies in the European Community and in the US: A Comparative Analysis of US, German and the UK Veil Piercing Approaches" in American Business Law Journal 1998, Vol. 36, Nr. 1, 73–149. 359 H. BRAECKMANS en R. HOUBEN, Handboek Vennootschapsrecht, 45-47. 360 J. ARMOUR, Legal Capital: an Outdated Concept?, 11.


schap aan, waardoor de kans op insolventie toeneemt en de belangen van de

schuldeisers worden aangetast. Ook al wordt de vennootschap niet effectief insolvent,

de uitkeringen zullen nog steeds de verwachte waarde van hun aanspraken op de

vennootschapsactiva aantasten. 361 Sterke schuldeisers, zoals bijvoorbeeld grote

kredietinstellingen, zullen hun interest immers afstellen op het risico van insolventie.

Als dit risico, hoe marginaal ook, door een uitkering verhoogd wordt, ondergaan

schuldeisers een netto-verlies.362

ii. DISTRIBUTIES VERHINDEREN INVESTERINGEN IN WAARDEVOLLE PROJECTEN Men kan zich afvragen waarom sterke schuldeisers bescherming tegen distributies

nodig hebben, ze bevinden zich immers in een sterke onderhandelingspositie. Er

evenwel beweerd dat distributieregels relevant zijn omdat ze ervoor zorgen dat de

verwachte waarde van de vennootschapsactiva gemaximaliseerd wordt.363 Wanneer

de vennootschap distributies doet wordt namelijk geld onttrokken aan waardevolle

projecten, waardoor waarde wordt verschoven van schuldeisers naar aandeel-

houders. Schuldeisers kunnen dit in rekening brengen door de interest te verhogen,

dus het zou sowieso in het voordeel van de aandeelhouders zijn om dergelijke

distributies te vermijden. Omdat er economisch evenwel grenzen zijn aan het

verhogen van interesten, kan het risico op distributies aan aandeelhouders potentiële

schuldeisers er in feite zelfs überhaupt van verhinderen krediet te verlenen. 364

Onderinvestering in waardevolle projecten zou het kwalijke gevolg zijn.365 Het is

uiteindelijk dus ook in het voordeel van de aandeelhouders dat distributies aan

beperkingen onderworpen worden.366

361 Ibid.

362 Zie algemeen: M. BRADLEY en M. ROBERTS, "The Structure and Pricing of Corporate Debt Covenants" in Working Paper, Fuqua School of Business, Duke University 2004, 43 p. 363 J. ARMOUR, Legal Capital: an Outdated Concept?, 12. 364 Ibid.; Dit kan bijvoorbeeld voorkomen in het geval van adverse selection zoals Nobelprijswinnaar Joseph Stiglitz wist aan te tonen: zeer hoge interestvoeten lijken het minst onaantrekkelijk te zijn voor zeer risicovolle vennootschappen die niet van plan zijn leningen terug te betalen (J. STIGLITZ en A. WEISS, "Credit Rationing in Markets with Imperfect Information" in The American Economic Review 1981, Vol. 71, Nr. 3, 393.). 365 Zie ondermeer: S. MYERS, "Determinants of Corporate Borrowing" in Journal of Financial Economics 1977, Vol. 5, Nr. 2, 147. 366 J. ARMOUR, Legal Capital: an Outdated Concept?, 12.


Daarom pleiten sommige auteurs ervoor om elke vorm van distributies van

activa aan aandeelhouders te verbieden. 367 Soms kunnen dergelijke distributies

evenwel economisch verantwoord zijn. Wanneer een vennootschap op een

geldsurplus zit en er geen nieuwe projecten in het vooruitzicht zijn, is het efficiënt

om dat geld te laten terugvloeien naar de aandeelhouders, zodat zij ermee elders

kunnen investeren.

iii. DISTRIBUTIEREGELS ALS IMPLICIET CONVENANT Zoals reeds aangegeven kunnen sterke schuldeisers zich contractueel perfect

beschermen tegen opportunistisch gedrag van aandeelhouders en bestuurders. Dit

wordt vaak gedaan aan de hand van zogenaamde loan covenants. Terwijl dit in

Europa een relatief onbekend fenomeen is, wordt het door Amerikaanse banken bij

kredietverstrekking aan ondernemingen zeer vaak gehanteerd. Dit komt omdat er in

de Verenigde Staten quasi geen wettelijke kapitaalregels bestaan.

De meest gebruikte convenanten bevatten distributiebeperkingen gebaseerd op

nettowinsten.368 Dividenduitkeringen mogen derhalve slechts plaatsvinden wanneer

alle schulden afgelost zijn. Dit noemt men de cumulative net profit test. 369 Deze

convenanten stipuleren tevens dat voorzieningen aangelegd moeten worden om

eventuele toekomstige aansprakelijkheden en schulden te dekken. Wettelijke

distributieregels kunnen derhalve gezien worden als standaard convenanten die de

partijen de kosten bespaart om ze te onderhandelen.370

iv. INKOOPPROGRAMMA'S De inkoop van eigen aandelen wordt door de Tweede Kapitaalrichtlijn en het

367 Ibid.

368 Voor een diepere analyse wat betreft convenanten bij obligatieleningen, zie: I. MALITZ, "On Financial Contracting: The Determinants of Bond Covenants" in Financial Management 1986, Vol. 15, Nr. 2, 18-25.; Toch komen convenanten meer voor bij bankleningen dan bij obligatieleningen, zie: R. NASH, J. NETTER en A. POULSEN, "Determinants of Contractual Relations Between Shareholders and Bondholders: Investment Opportunities and Restrictive Covenants" in Journal Of Corporate Finance 2003, Vol. 9, Nr. 2, 201-232. 369 J. ARMOUR, Legal Capital: an Outdated Concept?, 13. 370 B. CHEFFINS, Company Law: Theory, Structure and Operation, Oxford, Oxford University Press, 1997, 521-524.


Wetboek van Vennootschappen aan strenge voorwaarden en beperkingen onder-

worpen (zie supra p. 95). Inkoopprogramma's zouden de 'waarachtigheid' van het

kapitaal aantasten en het executieobject van de schuldeisers verkleinen. Dat de

inkoop van eigen aandelen evenwel ook economische voordelen met zich meebrengt,

staat buiten kijf (zie infra p. 114).

5. BEREIKEN KAPITAALREGELS HUN DOEL? Kapitaalregels hebben als voornaamste doelstelling het hoofd te bieden aan het

onvermijdelijke conflict tussen aandeelhouders en schuldeisers. Door het kapitaal te

ontrekken aan mogelijke distributies aan aandeelhouders, worden de belangen van

de schuldeisers gevrijwaard.

De Tweede Kapitaalrichtlijn stipuleert letterlijk dat het doel van het Europees

kapitaalregime erin bestaat schuldeisers te beschermen tegen opportunistisch gedrag

van de aandeelhouders. De vraag is nu of het huidige kapitaalregime daar wel

degelijk in slaagt.

A. MINIMUMKAPITAALVEREISTEN i. HET BIEDT SCHULDEISERS GEEN SIGNIFICANTE BESCHERMING Het is zonneklaar dat schuldeisers niet beschermd worden door de minimum-

kapitaalvereiste van 25.000 euro. Het is een volledig arbitrair en triviaal bedrag, ook

al gaan sommige lidstaten een stap verder door een hoger bedrag te vereisen. Het

kapitaalbedrag staat in geen enkel geval in verhouding tot de grootte van de

vennootschap, de risico's die zij onderneemt en de mogelijke verliezen die daarmee

gepaard kunnen gaan.371 Het is quasi onmogelijk voor een centrale beleidsmaker om

de risico's te meten waarmee ondernemingen in al hun verscheidenheid

geconfronteerd worden, en deze te gieten in een uniforme minimum-

kapitaalvereiste. 372 Deze risico's veranderen overigens van gedaante telkens de

onderneming tot nieuwe investeringen beslist.373 Het slaat werkelijk nergens op dat

371 L. ENRIQUES en J. MACEY, Creditors versus Capital Formation, 1184-1185. 372 P. MÜLBERT, "A Synthetic View of Different Concepts of Creditor Protection, Or: A High-Level Framework for Corporate Creditor Protection" in European Business Organization Law Review 2006,


bijvoorbeeld highly leveraged ondernemingen zoals staalfabrieken hetzelfde

startkapitaal moeten voorzien als ondernemingen met weinig leverage zoals

kledingwinkels of softwarebedrijven. 374 Dat de meeste jurisdicties hun mimum-

kapitaalvereisten gedurende de laatste eeuw één, hoogstens twee maal hebben

aangepast − veelal door inflatie − geeft duidelijk blijk van een schizofrene wetgever

die elke economische realiteitszin verloren heeft.375

Zelfs al zou de wetgever beslissen om kapitaalregels op maat van elke

vennootschap (of sector) te ontwikkelen, dan nog zou zij struikelen over de inherente

knowledge problem waarmee elke centrale beleidsmaker te kampen heeft. Bank-

regulatoren proberen bijvoorbeeld al decennialang financiële instellingen zeer

gesofisticeerde kapitaalregels op te leggen. Het basisverdrag Basel II voorzag een

equity cushion van 4%. Dat Lehman Brothers 11% op haar balans staan had, kon haar

zwanenzang in 2008 evenwel niet verhinderen.376

Verder is het ook zo dat (sterke) schuldeisers in de praktijk weinig belang

hechten aan het maatschappelijk kapitaal bij de kredietbeoordeling van een

vennootschap.377 Het kapitaalbedrag staat immers slechts voor een fractie van de

totale vennootschapsactiva. Een vennootschap met een klein kapitaalbedrag kan nog

steeds financieel zeer gezond zijn door een positieve cash flow. Schuldeisers houden

daarom veel meer rekening met de economische reputatie en prestaties van de

vennootschap, eerder dan de insignificante, triviale kapitaalbijdragen van aandeel-

houders.378 Ze kunnen zich ook beschermen tegen een mogelijk faillissement door

convenanten op te stellen of bijkomende zekerheden te eisen.

Vol. 7, Nr.2, 385. (Hierna: ' A Synthetic View of Different Concepts of Creditor Protection'). 373 F. MACHADO, Effective Creditor Protection in Private Companies: Mandatory Minimum Capital Rules or Ex Post Mechanisms?, 11. (Online vindbaar op: http://ssrn.com/abstract=1568731) (hierna: 'Effective Creditor Protection'). 374 Ibid. 1185. 375 F. MACHADO, Effective Creditor Protection, 12. 376 Aldus Guido Hülsmann op een lezing van het Liberaal Vlaams Studentenverbond Gent op 24/04/2012; Voor een uitgebreide analyse van de Baselakkoorden, zie: T. VIAENE, "De Hervorming van de Regulering op het Bankwezen na de Kredietcrisis", Bachelorpaper UGent, Onuitg., 23 p. en B. BALIN, Basel I, Basel II, and Emerging Markets: A Nontechnical Analysis, 18 p. (Online: http://ssrn.com/abstract=1477712). 377 F. EWANG, An Analysis and Critique of the European Union's Minimum Capitalization Requirement, 19. 378 Ibid.


Het enige wat een minimumkapitaalvereiste schuldeisers eventueel te bieden

heeft is bescherming tegen vroegtijdige insolventie van net opgerichte

vennootschappen.379 Ook dit is evenwel een dubieus argument omdat het kapitaal

meteen na het starten van de activiteiten kan aangetast worden door verliezen,

herkapitaliseringsregels ten spijt (zie infra p. 169).

Een andere heikel punt is dat mimimumkapitaalvereisten slechts op het

voorplan treden wanneer de vennootschap wordt opgericht, terwijl schuldeisers net

het meeste bescherming nodig hebben in geval van insolventie. Aandeelhouders

zullen immers meer geneigd zijn opportunistisch te handelen wanneer insolventie

om de hoek lonkt.380

ii. HET MISLEIDT SCHULDEISERS Conform de 'signaliseringsfunctie' (zie supra p. 97) zou minimumkapitaal potentiële

schuldeisers kunnen informeren over de activa die de vennootschap bezit, waardoor

er bijgevolg een beeld kan gevormd worden van haar kredietwaardigheid.381 In de

praktijk blijkt dit echter weinig tot geen rol te spelen. Onderzoek toont aan dat sterke

schuldeisers geen belang hechten aan het maatschappelijk kapitaal. 382 Ze eisen

daarentegen bijkomende zekerheden en hanteren allerhande financiële ratio's om de

kredietwaardigheid van de vennootschap na te gaan.383 Wettelijke mimumkapitaal-

vereisten worden in de praktijk dus als inefficiënt ervaren en veelal overvleugeld

door marktmechanismen.384

Minimumkapitaalvereisten kunnen zwakke schuldeisers (zoals kleine

handelaars) ook een vals gevoel van veiligheid geven. Zij kunnen omwille van hun

eerder zwakke economische positie de financiële toestand van de vennootschap niet

379 Ibid. 17. 380 F. MACHADO, Effective Creditor Protection, 9. 381 O. PETROŠEVIČIENĖ, "Effective Protection of Creditors’ Interests in Private Companies: Obligatory Minimum Capital Rules Versus Contractual and Other Ex Post Mechanisms" in Social Sciences Studies 2010, Vol. 7, Nr. 3, 220. (hierna: 'Effective Protection of Creditor's Interests'). 382 L. ENRIQUES en J. MACEY, Creditors versus Capital Formation, 1179. 383 S. AX, Legal Capital, Creditor Protection & Efficiency?, 13. 384 J. ARMOUR, "Share Capital and Creditor Protection: Efficient Rules for a Modern Company Law?" in Modern Law Review 2000, Vol. 63, Nr. 3, 20. (Hierna: 'Share Capital and Creditor Protection').


altijd even grondig natrekken. 385 Zwakke schuldeisers zouden er bijgevolg

verkeerdelijk van uit kunnen gaan dat de vennootschap effectief activa bezit die

corresponderen met het maatschappelijk kapitaal. In werkelijkheid kan dat kapitaal

meteen na het oprichten van de vennootschap door verliezen worden aangetast, of

wordt er materieel mee aangekocht die na verloop van tijd in waarde daalt. 386

Sommige schuldeisers zullen er dus onterecht van uitgaan dat een vennootschap met

een hoog kapitaal minder geneigd zal zijn in default te gaan op haar schulden.387

Minimumkapitaalvereisten zijn echter allerminst een garantie dat schulden zullen

afgelost worden. Het geeft enkel aan hoeveel activa aandeelhouders bij de oprichting

van de vennootschap hebben ingebracht, activa die in waarde afnemen naarmate de

vennootschap haar activiteiten ontplooit.388

Dit alles in acht genomen kan men concluderen dat het maatschappelijk

kapitaal schuldeisers geenszins op een efficiënte manier weet te informeren over de

financiële toestand van de vennootschap.389 Dit wordt nog versterkt door het feit dat

aandelen in heel wat jurisdicties bij oprichting niet meteen volstort moeten worden.390

iii. ZINVOL VOOR ZWAKKE SCHULDEISERS? Sterke schuldeisers hebben geen nood aan minimumkapitaalvereisten omdat zij het

geld en de middelen hebben om vennootschappen ex ante te kunnen screenen op hun

kredietwaardigheid.391 Contractueel kunnen ze zich ook indekken door bijvoorbeeld

dividendrestricties en balansratio's in kredietcontracten op te nemen. Zwakke

schuldeisers (non-adjusting credtiors) bevinden zich evenwel in een veel kwets-

baardere positie, waardoor ze eventueel wel bij gebaat zouden kunnen zijn bij een

minimumkapitaalvereiste.

385 F. MACHADO, Effective Creditor Protection, 8. 386 O. PETROŠEVIČIENĖ, Effective Protection of Creditor's Interests, 220. 387 F. EWANG, An Analysis and Critique of the European Union's Minimum Capitalization Requirement, 8. 388 P. Mülbert, A Synthetic View of Different Concepts of Creditor Protection, 385. 389 W. SCHÖN, The Future of Legal Capital, 437. 390 F. EWANG, An Analysis and Critique of the European Union's Minimum Capitalization Requirement, 9; Bij de Belgische nv is dit 1/4 (art. 448 W. Venn.), bij de bvba 1/5 (art. 223 W. Venn.), zie: H. BRAECKMANS en R. HOUBEN, Handboek Vennootschapsrecht, 177. 391 J. ARMOUR, Legal Capital: an Outdated Concept?, 17.


a. BUITENCONTRACTUELE SCHULDEISERS Ten eerste zijn er de slachtoffers van onrechtmatige daad. Het is sociaal wenselijk

risicovolle vennootschappen er toe te bewegen de sociale kosten van hun activiteiten

ten volle te internaliseren. Het probleem is echter dat de arbitraire som die de

wetgever als minimumkapitaal voorschrijft niet alle kosten zal kunnen internaliseren,

simpelweg omdat ze totaal niet in verband staat met het soort activiteiten waarmee

de vennootschap zich bezigt en de gebeurlijke risico's die daarmee gepaard gaan.392

Beter zou zijn om risicovolle activiteiten te reguleren via marktmechanismen.

De prijszetting bij verzekeringspremiums zou een veel accuratere vorm van

internalisering vormen dan arbitraire minimumkapitaalvereisten.393 Verzekeraars zijn

overduidelijk efficiëntere risicomonitors dan wetgevers.394

Tenslotte moet ook nog benadrukt worden dat buitencontractuele schuldeisers

tijdens een insolventieprocedure veelal van lagere rang zijn dan sterke schuldeisers.

Deze laatste hebben zich immers vaak een zekerheid laten verschaffen, waardoor

hun schuldvorderingen eerst zullen voldaan worden. 395 Er valt dus geen enkel

argument te vinden waarom minimumkapitaalvereisten slachtoffers van onrecht-

matige daad enig nut zou opleveren.

b. DE FISCUS Sommige auteurs gaan ervan uit dat ook de fiscus onder de categorie van zwakke

schuldeisers moet geplaatst worden.396 De Angelsaksische term non-adjusting creditor

is hier echter beter van toepassing: de fiscus kan met haar schuldenaar ex ante geen

contractsvoorwaarden bedingen.

Toch heeft ook de fiscus niet noodzakelijk baat bij minimumkapitaalvereisten.

Een vennootschap kan haar activiteiten in de beginfase − net na de oprichting −

immers niet louter met onbetaalde belastingsschulden financieren. Belastings-

schulden ontstaan immers slechts wanneer belastbare feiten zich voordoen, met

392 Ibid.

393 Ibid.

394 W. SCHÖN, The Future of Legal Capital, 438. 395 D. LEEBRON , Limited Liability, Tort Victims, and Creditors, 1565. 396 J. ARMOUR, Legal Capital: an Outdated Concept?, 17.


name wanneer de vennootschap reeds ten volle haar activiteiten heeft ontplooid.397

Om die activiteiten in de beginfase te financieren zal ze voornamelijk op sterke

schuldeisers beroep doen. De fiscus kan bijgevolg free riden op hun werk als monitor

van de vennootschap. Wanneer de vennootschap in de fase is aanbeland waar ze

haar activiteiten moet financieren met onbetaalde belastingsschulden, zal ze meestal

reeds in insolventie verkeren. Op dat punt in de tijd zal het startkapitaal vaak reeds

volledig in rook zijn opgegaan.

c. HANDELAARS Tenslotte wordt ook de kleine handelsschuldeiser als non-adjusting creditor aanzien.398

Zij kunnen ex ante wel contractsvoorwaarden bedingen, maar hun mogelijkheden

daartoe zijn relatief beperkt omwille van het feit dat de informatie- en

transactiekosten veelal de baten overtreffen.

Onderzoek toont aan dat handelsschuldeisers het gros van hun schuldenaars

veelal dezelfde contractsvoorwaarden bieden, en dit om kosten te drukken.399 Dit

brengt uiteraard de nodige inefficiënties met zich mee: kredietwaardige schuldenaars

worden een te hoge interest aangerekend, niet-kredietwaardige schuldenaars een te

lage interest.400 Toch toont empirisch onderzoek ook aan dat de hoeveelheid krediet die

verleend wordt rechtstreeks evenredig is met de kredietwaardigheid van de

schuldenaar. 401 Wat betreft het kredietvolume kunnen handelsschuldeisers de

contractsvoorwaarden dus wel in bepaalde mate aanpassen.402 Tevens kunnen ze in

het algemeen − net als de fiscus − free riden op het werk van sterke schuldeisers.

Voor de drie bovenstaande categorieën eerder zwakke schuldeisers kunnen we

dus concluderen dat minimumkapitaalvereisten weinig tot geen bescherming bieden.

397 Ibid.

398 Ibid.

399 C. NG, J. KIHOLM SMITH en R. SMITH, "Evidence on the Determinants of Credit Terms Used in Interfirm Trade" in The Journal of Finance 1999, Vol. 54, Nr. 3, 1109. 400 J. ARMOUR, Legal Capital: an Outdated Concept?, 18. 401 M. PETERSEN en R. RAJAN, "Trade Credit: Theories and Evidence" in Review of Financial Studies 1997, Vol. 10, Nr. 3, 678-679. 402 J. ARMOUR, Legal Capital: an Outdated Concept?, 18.


iv. MINIMUMKAPITAAL CREËERT ONNODIGE TOETREDINGSBARRIÈRES a. FNUIKT ONDERNEMERSCHAP Minimumkapitaalvereisten vormen overduidelijk een rem op het ondernemer-

schap.403 Wanneer investeerders hun activiteiten slechts mogen ontplooien wanneer

ze een bepaalde hoeveelheid kapitaal vergaard hebben − met alle bureaucratische

rompslomp die daarmee gepaard gaat − wordt de vlotheid van incorporatie sowieso

in bepaalde mate afgeremd. Door de markttoegang te vergrendelen worden

monopolies versterkt en concurrentie de kiem in gesmoord.404

Publieke vennootschappen die onder de Tweede Kapitaalrichtlijn vallen,

ondervinden daar niet noemenswaardig veel last van. De minimumkapitaalvereiste

valt voor hen immers relatief laag uit (wat op zijn beurt ook met zich meebrengt dat

schuldeisers er in geen enkel geval door beschermd worden, zie supra).405

b. BESLOTEN VENNOOTSCHAPPEN ALS VOORNAAMSTE SLACHTOFFER Het is vooral de kleine ondernemer − die zich vaak organiseert als besloten

vennootschap − die er economisch door getroffen wordt. Hoewel besloten

vennootschappen niet geviseerd worden door de Tweede Kapitaalrichtlijn,

onderwerpen heel wat lidstaten, waardoor België, ook hen aan een stringent

kapitaalregime. Voor een land als België met een prominente kmo-cultuur is dit

uitermate nefast.

De Belgische wetgever trachtte daaraan tegemoet te komen door in 2010 de

zogenaamde Starters-bvba ('s-bvba') wettelijk te voorzien.406 Het oprichten van een s-

bvba vereist een minimumkapitaal van slechts één euro. De s-bvba geniet evenwel −

afgezien van enkele nachtwinkels − zeer weinig populariteit bij de ondernemer. Ten

eerste vragen banken bij het verlenen van een lening in de praktijk sowieso

bijkomende garanties − een element dat aangeeft dat een wereld zonder minimum-

403 F. MACHADO, Effective Creditor Protection, 7. 404 F. EASTERBROOK en D. FISCHEL, The Economic Structure of Corporate Law, 60. 405 S. AX, Legal Capital, Creditor Protection & Efficiency?, 49. 406 I. BEELEN, "De s-bvba: een Kritische Analyse" in K. WAUTERS (ed.), Feestbundel Monard-D'Hulst 20 jaar. Diversiteit in eenheid, Gent, Larcier, 2010, 135-154.


kapitaal wel degelijk kan werken. Bovendien moet het maatschappelijk kapitaal van

een s-bvba na vijf jaar verhoogd worden tot 18.550 euro (het minimumkapitaal van

een gewone bvba). Tenslotte moet jaarlijks 25% van de netto-winst gereserveerd

worden om die kapitaalverhoging te financieren (terwijl dit bij de gewone bvba

slechts 5% is).

Eén van de voornaamste redenen waarom de wetgever vennootschappen met

beperkte aansprakelijkheid onderwerpt aan minimumkapitaalvereisten is omdat

men wenst te vermijden dat aandeelhouders die aansprakelijkheidsbeperking

zouden misbruiken. Het is evenwel onmiskenbaar zo dat dit laatste veel vaker

voorvalt in besloten vennootschappen (bijvoorbeeld een zaakvoerder van een bvba

die aan vermogensvermenging doet). Het is dus totaal onbegrijpelijk waarom

publieke vennootschappen − waar minimumkapitaal compleet nutteloos is − wel en

besloten vennootschappen niet onder het Europees kapitaalregime vallen.

c. VERHOOGT OPSTARTKOSTEN Tenslotte creëren minimumkapitaalvereisten onnodig veel kosten voor startende

ondernemingen. Een treffend voorbeeld hiervan is het verplichte expertverslag bij

inbrengen in natura. 407 Dergelijke procedure is omslachtig en kostelijk en de

economische relevantie ervan is allerminst duidelijk.408 De onafhankelijkheid van

dergelijke experts kan immers in vraag gesteld worden. Ook zouden schuldeisers als

monitors van de vennootschap hun rol perfect kunnen overnemen.

Het grootste struikelblok is evenwel het verbod om toekomstige diensten of

werken in te brengen.409 Ook deze regel is een duidelijke rem op economische groei

en innovatie. Het belangrijkste activum in een kenniseconomie is immers human

capital. IT-bedrijven zullen bijvoorbeeld voornamelijk werken met brainpower eerder

dan met materiële vaste activa zoals kantoren of voertuigen. Willen we de

economische uitdagingen van de toekomst met open vizier aangaan, moeten we net

voor dat soort bedrijven een flexibele incorporatie mogelijk maken.

407 Voor de Belgische bvba, zie art. 218-219 W. Venn.; Voor de nv, zie: art. 10 (1) Tweede Kapitaal- richtlijn en art. 443-444 W. Venn. 408 C. VAN DER ELST, Economic View on Corporate Law In Europe, 6. 409 L. ENRIQUES en J. MACEY, Creditors versus Capital Formation, 1184.


v. BELEMMERT DE ONTWIKKELING VAN PRIVATE KREDIETMARKTEN Bij afwezigheid van minimumkapitaalvereisten lijkt het alsof de toegang tot beperkte

aansprakelijkheid vergemakkelijkt wordt. Dit is echter louter schijn. Onder het

huidige regime verwerft men beperkte aansprakelijk zodra men het wettelijk

voorgeschreven minimumkapitaal weet te vergaren.

Onder een systeem vrij van kapitaalregels kan men echter verwachten dat de

private kredietmarkten businessprojecten kwalitatief strenger zal beoordelen. 410

Additionele informatiekanalen zullen opduiken om kredietverleners te helpen goede

van slechte projecten te onderscheiden. 411 Bij afwezigheid van minimum-

kapitaalvereisten kunnen ondernemers hun kredietwaardigheid en projectkwaliteit

ook stimuleren door bijkomende zekerheden te verlenen. Sterke schuldeisers kunnen

discrimineren op basis van projectkwaliteit, waardoor uiteindelijk de markt, en niet

de wetgever, op een efficiënte manier kan bepalen wie al dan niet beperkte

aansprakelijkheid verdient.412

B. DISTRIBUTIEREGELS Ook de economische efficiëntie van distributieregels kan in vraag worden gesteld.

Het Europees kapitaalregime maakt geen onderscheid tussen dividenduitkeringen

en de inkoop van eigen aandelen, terwijl ze economisch eigenlijk op hetzelfde

neerkomen.

i. DIVIDENDUITKERINGEN De regel die stelt dat dividenduitkeringen het maatschappelijk kapitaal niet mogen

aantasten, beschermt beweerdelijk de aanspraken van vennootschapsschuldeisers

tegen opportunistisch gedrag van de aandeelhouders. De praktijk in de Verenigde

Staten toont evenwel aan dat schuldeisers dit ook via dividendrestricties in

410 J. ARMOUR, Legal Capital: an Outdated Concept?, 16. 411 Omtrent de rol van dergelijke informatiekanalen en de invloed op het volume van privaat krediet, zie: S. DJANKOV, C. MCLIESH en A. SHLEIFER, "Private Credit in 129 Countries", Working Paper 11078, National Bureau of Economic Research, 18, 31. (Online vindbaar op: http://www.nber.org /papers/w11078). 412 J. ARMOUR, Legal Capital: an Outdated Concept?, 16-17.


leenconvenanten kunnen bedingen.413

a. ZIJN DISTRIBUTIEREGELS KOSTENBESPAREND? De wettelijke regels kunnen echter in dat opzicht als kostenbesparend gezien worden:

de partijen hoeven zelf geen dergelijke voorwaarden meer in hun contract schrijven.

Het lijkt evenwel onwaarschijnlijk dat uniforme dividendbeperkingen, gebaseerd op

minimumkapitaal, contractuele leenconvenanten in efficiëntie en effectiviteit kunnen

overtreffen. Dergelijke distributieregels grijpen immers terug naar historische

kapitaalbijdragen, die zeer tijdsgebonden en triviaal zijn (zie supra p. 102), terwijl

convenanten de vennootschapsbalans in rekening brengen op het moment van de

lening zelf.414

b. DE NOOD AAN DIVIDENDBEPERKINGEN VERSCHILT VAN VENNOOTSCHAP TOT

VENNOOTSCHAP Uniforme dividendbeperkingen houden geen rekening met de grote verscheidenheid

tussen vennootschappen.415 Indien gepast leveren ze een economisch voordeel op,

indien ongepast een economische kost. 416 Onderzoek toont aan dat dividend-

beperkingen zeer efficiënt kunnen zijn voor bijvoorbeeld vennootschappen met een

groot groeipotentieel, en dit omwille van de grote economische onzekerheden

waarmee dergelijke vennootschappen geconfronteerd worden. 417 Wanneer die

groeikansen moeten gefinancierd worden met eigen vermogen (omdat er

bijvoorbeeld geen activa zijn waarop kredietverleners een zekerheid kunnen

vestigen), zal er een probleem van onderinvestering zijn.418 Aandeelhouders zullen

immers niet geneigd zijn verdere investeringen te doen omdat deze vooral bestaande

schuldeisers bevoordeelt. Dividendrestricties kunnen dit probleem verhelpen:

aandeelhouders worden verplicht een bepaalde hoeveelheid eigen vermogen aan te

413 Ibid. 14. 414 J. ARMOUR, Share Capital and Creditor Protection, 373-374. 415 J. ARMOUR, Legal Capital: an Outdated Concept?, 15. 416 Ibid.

417 A. HOVAKIMIAN, T. OPLER en S. TITMAN, "The Debt-Equity Choice" in The Journal of Financial and Quantitative Analysis 2001, Vol. 36, Nr. 1, 1-24. 418 J. ARMOUR, Legal Capital: an Outdated Concept?, 15.


houden ter vrijwaring van de vorderingen van de schuldeisers. Het is dus

onmiskenbaar zo dat het gebruik van dividendrestricties afhankelijk is van het feit of

er al dan niet een groot groeipotentieel aanwezig is in de vennootschap.

Bij vennootschappen waar er daarentegen een groot investeringspotentieel is,

zijn dividendrestricties dan weer veel minder courant. 419 Een uniforme regel

doorstaat dus, in tegenstelling tot contractuele mechanismen, de rechtseconomische

toets niet.420

ii. INKOOP VAN EIGEN AANDELEN De Tweede Kapitaalrichtlijn koppelt vrij stringente procedurele en kwantitatieve

voorwaarden aan het inkopen van eigen aandelen (zie supra p. 95). Menig auteur stelt

zich evenwel de vraag waarom inkoopprogramma's en dividenduitkeringen door de

richtlijn op een verschillende manier behandeld worden, in de Verenigde Staten is dit

immers niet zo. 421 Het zou kunnen zijn dat het de juristen die de Tweede

Kapitaalrichtlijn geschreven hebben ontgaan is dat beide eigenlijk economisch op

hetzelfde neerkomen.422

a. DE ANALOGIE TUSSEN DIVIDENDUITKERINGEN EN INKOOPPROGRAMMA'S: EEN

VOORBEELD Een eenvoudig voorbeeld kan deze gelijkenis illustreren.423 Stel: een vennootschap

heeft 1.000 aandelen en twee aandeelhouders die elk 50% (500 aandelen) bezitten. Elk

aandeel is 1,00 euro waard. De vennootschap heeft activa ter waarde van 2.000 euro

en de schulden bedragen 1.000 euro. Het netto-actief bedraagt bijgevolg 1.000 euro.

419 R. NASH, J. NETTER en A. POULSEN, Determinants of Contractual Relations Between Shareholders and Bondholders: Investment Opportunities and Restrictive Covenants, 218. 420 J. ARMOUR, Legal Capital: an Outdated Concept?, 15. 421 L. ENRIQUES en J. MACEY, Creditors versus Capital Formation, 1178. 422 In de Verenigde Staten worden inkoopprogramma's almaar populairder ten koste van dividenduitkeringen, zie: G. GRULLON en R. MICHAELY, "Dividends, Share Repurchases, and the Substitution Hypothesis" in The Journal of Finance 2002, Vol. 57, Nr. 4, 1649-1684.; Beide geven echter een verschillend signaal naar marktparticipanten, één studie gaat er namelijk van uit dat periodieke dividenduitkeringen een positiever signaal geven aangaande toekomstige de cash flows van de onderneming dan inkoopprogramma's, zie: D. GELB, "Payout Composition and Investors' Reaction to Dividend and Stock Repurchase Announcements", Seton Hall University Working Papers, 28 p. (Online vindbaar op: http://ssrn.com/abstract=235103). 423 Voorbeeld ontleend aan L. ENRIQUES en J. MACEY, Creditors versus Capital Formation, 1179-1181.


De balans ziet er dan als volgt uit:

BALANS

ACTIVA PASSIVA

2.000 euro Schulden: 1.000 euro

Eigen vermogen: 1.000 euro

Totaal: 2.000 euro Totaal: 2.000 euro

Stel dat de vennootschap 500 aandelen inkoopt (van elke aandeelhouder 250 stuks)

tegen 1,00 euro per aandeel, dan ziet de balans er als volgt uit:

BALANS

ACTIVA PASSIVA


Eigen vermogen: 500 euro


Na de inkoop zouden beide aandeelhouders elk nog 250 aandelen in portefeuille

hebben, à 1 euro per aandeel. Elke aandeelhouder zou tevens 250,00 euro cash

bezitten, zijnde de verkoopprijs van de overige aandelen. De totale waarde van hun

investering na de inkoop zou bijgevolg 500,00 euro bedragen.

Kiest de vennootschap er daarentegen voor om een dividend uit te keren van

0,50 euro per aandeel (er zijn in totaal 1.000 aandelen), zou de balans er als volgt

uitzien:

BALANS

ACTIVA PASSIVA


Eigen vermogen: 500 euro



Na de dividenduitkering heeft elke aandeelhouder nog 500 aandelen à 0,50 euro in

portefeuille (het netto-actief bedraagt immers 500,00 euro en er zijn 1.000 aandelen)

en tevens 250,00 euro in cash van het dividend. De totale waarde van de investering

van beide aandeelhouders bedraagt dus, net zoals bij de inkoop van eigen aandelen,

500,00 euro.

Inkoopprogramma's en dividenduitkeringen zijn dus vanuit economisch

oogpunt compleet hetzelfde, maar enkel voor zover ze proportioneel toegepast

worden. Wanneer de vennootschap slechts aandelen inkoopt van een bepaald aantal

aandeelhouders, verwatert de participatie van de andere aandeelhouders en het

kapitaal in het algemeen. Daarom dat ook in de Verenigde Staten de inkoop van

eigen aandelen aan restricties worden onderworpen.424 Deze restricties zijn evenwel

veel minder stringent als deze in de Tweede Kapitaalrichtlijn. In de Verenigde Staten

hebben ze immers gesnapt dat inkoopprogramma's in heel wat gevallen economisch

efficiënt zijn.425

b. HET ECONOMISCH NUT VAN INKOOPPROGRAMMA'S De inkoop van eigen aandelen kan ten eerste een zeer handig middel zijn om een

vijandig overnamebod te counteren. Bij een inkoopprogramma vermindert immers

de free float en stijgen de aandelen ook meestal in prijs.426 Ten tweede kan een inkoop

− zelfs al wordt ze niet pro rata uitgevoerd − ook alle aandeelhouders ten goede

komen:

BALANS

ACTIVA PASSIVA


Eigen vermogen: 1.000 euro


424 Volgens de Revised Model Business Corporation Act mag een vennootschap eigen aandelen inkopen behalve wanneer dit insolventie met zich zou meebrengen, zie §6.31 (a), 6.40 (c). 425 L. ENRIQUES en J. MACEY, Creditors versus Capital Formation, 1180. 426 K. BYTTEBIER, Het Vijandig Overnamebod, Antwerpen, Maklu, 1993, 261.


We zitten wederom met twee aandeelhouders die elk een participatie van 50% (elk

500 aandelen) hebben. Stel dat ze echter een verschillende visie hebben op de waarde

van de vennootschap. De ene vindt dat het actief 2.500 euro waard is (1,50 euro per

aandeel), terwijl de andere van mening is dat deze slechts 1.500 euro waard is (0,50

euro). Wanneer de vennootschap beslist om eigen aandelen in te kopen aan een prijs

die hoger ligt dan 0,50 euro en lager dan 1,50 euro, zal dit beide aandeelhouders ten

goede komen. De aandeelhouder die de aandelen 0,50 euro waard vindt zal immers

zijn aandelen verkopen, terwijl de andere aandeelhouder (die ze 1,50 euro waard

vindt) dit niet zal doen. Een dividenduitkering kan dit niet bereiken omdat deze

meestal pro rata dient te geschieden.427

c. FINANCIËLE HULP AAN DERDEN Tenslotte is het verlenen van financiële hulp aan derden om eigen aandelen te

verwerven ook aan strenge voorwaarden onderworpen. 428 De besbetreffende

artikelen zijn zodanig ruim geformuleerd dat sommige leveraged buy-outs er onder

zouden kunnen vallen omdat de activa van de overgenomen vennootschap als

zekerheid voor de overname zouden dienen.429 Dit kan economisch heel wat schade

aanrichten omdat leveraged buy-outs een efficiënt middel voor private equity firms zijn

om noodlijdende bedrijven van de ondergang te redden.430

iii. LIQUIDATIE- OF HERKAPITALISERINGSREGEL a. REMEDIE TEGEN VROEGTIJDIG KAPITAALVERLIES Een veelgehoord argument tegen kapitaalregels is dat schuldeisers niet beschermd

worden omdat het startkapitaal meteen de oprichting kan aangetast worden door

verliezen. Daarom voorzien sommige lidstaten, waaronder België, in een

zogenaamde 'liquidatie- of herkapitaliseringsregel' voor publieke vennoot-

427 L. ENRIQUES en J. MACEY, Creditors versus Capital Formation, 1181. 428 Art. 23 Tweede Kapitaalrichtlijn; Art. 629 W. Venn. 429 L. ENRIQUES en J. MACEY, Creditors versus Capital Formation, 1181. 430 Voor een uitgebreide analyse, zie: E. FERRAN, "Regulation of Private Equity - Backed Leveraged Buyout Activity in Europe", ECGI - Law Working Paper No. 84/2007, 37 p. (Online vindbaar op: http://ssrn.com/abstract=989748).


schappen.431 Het Wetboek van Vennootschappen stelt dat een nv moet ontbonden of

geherkapitaliseerd worden wanneer verliezen ervoor gezorgd hebben dat het netto-

actief onder het kapitaal is gedaald.432 Wanneer het netto-actief beneden het wettelijk

minimumkapitaal van 61.500 euro gedaald is, kan zelfs elke belanghebbende

(bijvoorbeeld schuldeisers) de ontbinding van de vennootschap vorderen voor de

rechtbank van koophandel (zie supra p. 96).433 Dit toont nogmaals aan dat in veel

jurisdicties de bescherming van de schuldeisers een topprioriteit is. Sommige auteurs

stellen zich evenwel de vraag of deze liquidatie- of herkapitaliseringsregel haar doel

ook weet te bereiken.

b. DOORSTAAT DE REGEL DE RECHTSECONOMISCHE TOETS? Er wordt beweerd dat dergelijke regel niet strookt met het concept van beperkte

aansprakelijkheid.434 In een ideale wereld waarin elke vennootschap de regel strikt

zou naleven, zou er immers geen enkele nog opererende vennootschap insolvent

worden. Op die manier wordt beperkte aansprakelijkheid in de praktijk dode letter.

Beter zou zijn om de schuldeisers zelf de grenzen van die beperkte aansprakelijkheid

te laten aflijnen door middel van leenconvenanten. Daarin kunnen ze steeds

bepaalde balansratio's hanteren die rekening houden met de eigenheden van de

vennootschap in kwestie. Dit zal ontegensprekelijk veel efficiënter uitvallen dan een

uniforme regel die uitgaat van een compleet arbitrair minimumkapitaalbedrag. Het

kan overigens voorvallen dat de economische waarde van een vennootschap veel

hoger is dan hetgeen de balans weerspiegelt. Gezonde bedrijven zouden dan

verplicht moeten herkapitaliseren of ontbinden.435

Als de vennootschap in kwestie zich echter wel in financiële moeilijkheden

bevindt, zal ze zeer veel moeite ondervinden om zich met vers eigen vermogen te

financieren. Het kan voorvallen dat grootaandeelhouders zelf geen voldoende

431 H. BRAECKMANS en R. HOUBEN, Handboek Vennootschapsrecht, 656.; M. MIOLA, "Legal Capital in Europe" in M. LUTTER (ed.), European Company and Financial Law Review, Göttingen, Hubert & Co, 2006, 527-528. 432 Art. 633 W. Venn. 433 Art. 634 W. Venn. 434 L. ENRIQUES en J. MACEY, Creditors versus Capital Formation, 1201. 435 Ibid. 1202.


middelen hebben om de vennootschap te redden. Dan staan ze voor de keuze om

ofwel een kapitaalverhoging door te voeren teneinde nieuwe investeerders aan te

trekken (waardoor hun eigen participatie verwatert), ofwel de vennootschap te

ontbinden. Het vooruitzicht hierop kan ex ante een belemmering voor investeerders

vormen om überhaupt een vennootschap op te richten.436 Niet in het minst omdat bij

ontbinding de waarde van de vennootschapsactiva meestal ook een duik nemen.437

c. MACHTSMISBRUIK VAN MEERDERHEIDSAANDEELHOUDERS Tenslotte zorgt de liquidatie- of herkapitaliseringsregel er ook voor dat

grootaandeelhouders 'lastige' minderheidsaandeelhouders een hak kunnen zetten

door aan te sturen op een herkapitalisering, waarop de minderheidsaandeelhouders,

die financieel veelal minder draagkrachtig zijn, niet kunnen inschrijven.438

6. ALTERNATIEVE REGIMES NAAR AMERIKAANS RECHT De Verenigde Staten kende net als Europa gedurende lange tijd

minimumkapitaalvereisten en distributieregels zoals we die nu nog vinden in

Europa.439 Sinds de jaren '70 van de vorige eeuw werden ze evenwel hoe langer hoe

meer naar de achtergrond verdreven. De invoering van de 'Revised Model Business

Corporation Act' (RMBCA) luidde in 1983 de definitieve zwanenzang van de

traditionele Amerikaanse kapitaalregels in. 440 Ook in Europa staat het huidige

kapitaalregime in de vorm van de Tweede Kapitaalrichtlijn ter discussie. In 2002

deed de High Level Group of Company Law Experts enkele voorstellen om het Europees

436 Ibid.

437 R. DOWNS, "Piercing the Corporate Veil - Do Corporations Provide Limited Personal Liability?" in University of Missouri-Kansas City Law Review 1985, Vol. 53, Nr. 2, 188. 438 L. ENRIQUES en J. MACEY, Creditors versus Capital Formation, 1202. 439 A. ENGERT, "Life Without Legal Capital: Lessons from American Law" in M. LUTTER (ed.), Legal Capital in Europe, Göttingen, Hubert & Co, 2006, 646-695. (Online beschikbaar in een apart document op: http://ssrn.com/abstract=882842. Hierna wordt enkel naar de online versie verwezen: 'Life Without Legal Capital: Lessons from American Law'). 440 Zijn voorganger, de Model Business Corporation Act, werd in 1950 ingevoerd omdat de divergentie tussen de verschillende staten op vlak van het vennootschapsrecht te groot was. Tegenwoordig wordt het door 24 staten integraal gebruikt. Zie: E. GOLDSTEIN en R. HAMILTON, "The Revised Model Business Corporation Act" in Business Law 1983, Vol. 38, Nr. 2, 1019.


kapitaalregime verregaand te moderniseren.441 Eén van de voorstellen bestond erin

de regeling omtrent distributies te vervangen door een zogenaamde solventietest,

een idee duidelijk ingegeven door de RMBCA.442

Hoewel er in de tien jaar die reeds verstreken zijn sinds het voorstel quasi niets

veranderd is aan het Europees kapitaalregime, is het toch de moeite na te gaan of we

ons kunnen laten gidsen door het Amerikaans recht mochten we ooit beslissen onze

kapitaalregels af te schaffen of te herzien. Toch is het gevaarlijk het Europees

kapitaalregime zomaar te vervangen door Amerikaans geïnspireerde solventietests.

De Amerikaanse aanpak verschilt immers in grote mate van de Europese omdat ze

veel meer steunt op het faillissementsrecht dan het vennootschapsrecht.443

Zoals reeds vermeld heeft de Tweede Kapitaalrichtlijn de bescherming van de

schuldeisers als primaire doelstelling voor ogen. Dit tracht ze te bewerkstelligen door

vennootschappen minimumkapitaalvereisten en distributieregels op te leggen. Er is

reeds aangetoond dat de richtlijn op dat vlak ruimschoots te kort schiet.

Amerikaanse juristen zien de Europese kapitaalregels als een aftandse en bizarre

erfenis uit de 19de eeuw.444 Het Amerikaans recht voorziet in andere, meer flexibele

mechanismen om conflicten tussen aandeelhouders en schuldeisers te bemiddelen.

A. GEEN MINIMUMKAPITAALVEREISTEN De Europese minimumkapitaalvereiste van 25.000 euro voor publieke vennoot-

schappen kent geen equivalent in de RMBCA, noch in het vennootschapsrecht van

de belangrijkste economische centra Californië, Delaware of New York (die de

RMBCA niet hanteren).445 Amerikaanse rechters zijn wegens de afwezigheid van

minimumkapitaal evenwel veel meer geneigd om de rechtspersoonlijkheid van

ondergekapitaliseerde vennootschappen (in de economische zin van het woord) te

441 HLGCLE, Report of the High Level Group of Company Law Experts on a Modern Regulatory Framework for Company Law in Europe (online: http://ec.europa.eu/internal_market/company/docs/ modern/report_en.pdf). 442 Zie §6.40 (c) 443 A. ENGERT, Life Without Legal Capital: Lessons from American Law, 2. 444 B. MANNING en J. HANKS, Legal Capital, New York, Foundation Press, 1990, 92. 445 A. ENGERT, Life Without Legal Capital: Lessons from American Law, 11.


doorbreken.446 Statistische gegevens illustreren dat wanneer rechters vaststellen dat

een vennootschap haar activiteiten aanvatte met een manifest gebrek aan

startkapitaal, in 77,3% van de gevallen de rechtspersoonlijkheid doorbroken werd en

de aandeelhouders persoonlijk aansprakelijk werden gesteld.447

B. DISTRIBUTIEREGELS Dat distributies aan aandeelhouders in sommige gevallen beteugeld moeten worden,

staat buiten kijf. Het probleem met het Europees kapitaalregime is evenwel dat ze op

dat vlak volledig steunt op het minimumkapitaal, waarvan het triviaal karakter reeds

is aangetoond. Het Amerikaans recht hanteert een compleet andere aanpak, waarbij

het vennootschaps- en insolventierecht hand in hand gaan.448

i. VENNOOTSCHAPSRECHTELIJKE DISTRIBUTIEREGELS a. DELAWARE EN NEW YORK 39 staten hanteren de distributieregels uit de RMBCA, die vooral op solventietests

steunen.449 New York en Delaware hebben echter een afwijkende regeling. Die staten

hanteren een zogenaamde surplus test.450 De vennootschap kan onder die regeling

slechts een dividend uitkeren (of eigen aandelen inkopen) wanneer deze uit een

surplus voortkomt.

Menig auteur meent dat die surplustest evenwel nóg meer efficiëntie ontbeert

dan het Europees regime.451 Een surplus refereert aan de hoeveelheid activa die de

schulden en het stated capital (kapitaal in relatie tot de uitgegeven aandelen) overstijgt.

Het grote probleem is dat de bestuurders het stated capital zelf vrij kunnen bepalen,

446 Ibid. 12.; R. THOMPSON, "Piercing the Corporate Veil: an Empirical Study" in Cornell Law Review 1991, Vol. 76, Nr. 3, 1065-1067. 447 J. MATHESON, "Why Courts Pierce: An Empirical Study of Piercing the Corporate Veil" in Berkeley Business Law Journal 2010, Vol. 7, Nr. 1, 33. 448 A. ENGERT, Life Without Legal Capital: Lessons from American Law, 18. 449 AMERICAN BAR ASSOCIATION, Model Business Corporation Act, Annotated Fourth Edition, Chicago, American Bar Association, 2008, 6-213, 6-246. 450 R. BOOTH, "Capital Requirements in United States Corporation Law", University of Maryland Legal Studies Research Paper, Nr. 2005-64, 18-21. (Online beschikbaar op: http://ssrn.com/abstract=864 685). 451 B. MANNING en J. HANKS, Legal Capital, 194.


zolang het overeenkomt met de nominale waarde − als er al één is − van de aandelen

(die in de VS theoretisch 0,01 dollarcent kan bedragen).452 Verder hebben bestuurders

een zeer grote vrijheid om vennootschapsactiva te waarderen om het surplus te

bepalen, veelal gewoon aan de boekwaarde. De kern van het probleem zit hem in het

feit dat rechters in Delaware en New York zeer behoedzaam zijn om te interveniëren

omdat ze ervan uitgaan dat bestuurders het best geplaatst zijn dergelijke beslissingen

te nemen (ingegeven door de zgn. 'business judgement rule', zie infra p. 123).453 Daar-

door blijkt de surplustest in de praktijk een lege doos te zijn.

b. DE RMBCA EN DE SOLVENTIETEST De RMBCA hanteert een fundamenteel andere aanpak wat betreft distributies aan

aandeelhouders.

Het is duidelijk dat wanneer een vennootschap insolvent wordt, de aanspraken

van de schuldeisers in het gedrang komen. Daarom voorziet §6.40 (c) RMBCA,

overgenomen door een overgrote meerderheid van de staten, in een solventietest die

de schuldeisers moet beschermen tegen ongeoorloofde distributies. 454 Deze

bescherming wordt − in scherp contrast met het Europees kapitaalregime − evenwel

niet geboden door een statisch kapitaalbedrag buiten het bereik van de

aandeelhouders te houden. 455 De Amerikaanse aanpak in de vorm van een

solventietest is daarentegen veel flexibeler. §6.40 (c) RMBCA stipuleert:

"No distribution may be made if, after giving it effect:

1. The corporation would not be able to pay its liabilities as they become due in the usual

course of business; or

2. The corporation's total assets would be less than the sum of its total liabilities plus, unless

the articles of incorporation permit otherwise, the amount that would be needed, if the

452 A. ENGERT, Life Without Legal Capital: Lessons from American Law, 19. 453 Ibid. 20. 454 Ibid. 24. 455 D. MURPHY, "Equity Insolvency and the New Model Business Corporation Act" in University of Richmond Law Review 1981, Vol. 15, Nr.2, 839.


corporation were to be dissolved at the time of the distribution, to satisfy the preferential

rights upon dissolution of shareholders whose preferential rights are superior to those

receiving the distribution."

Het eerste punt is een variant van de zogenaamde ability to pay solventietest. De test

gaat na of de vennootschap cash geld bezit om haar schulden af te lossen. Het is op

de toekomst gericht, in die zin dat het niet voldoende is dat de vennootschap haar

huidige schulden moet kunnen afbetalen, maar ook de toekomstige.456

Het tweede punt is dan weer een illustratie van de balance sheet solventietest en

impliceert dat de vennootschap voldoende netto-actief moet hebben wil ze

distributies doen. Toch zijn er relatief weinig cases bekend waarin men op deze

bepalingen beroep gedaan heeft om distributies tegen te gaan. Men grijpt hiervoor

veel meer terug naar het insolventierecht en bestuurdersaansprakelijkheid.457

ii. DISTRIBUTIEREGELS IN HET INSOLVENTIERECHT a. 'THE LAW OF FRAUDULENT TRANSFERS' Rechters doen vaker beroep op het insolventierecht dan het vennootschapsrecht om

de geoorloofdheid van distributies te bepalen. Meer bepaald zijn er in het fraudulent

transfer law (die we gemakshalve tot het insolventierecht rekenen) bepalingen te

vinden die, toepassing makende van de Pauliaanse rechtsvordering, distributies aan

aandeelhouders aan beperkingen onderwerpen. 458 In tegenstelling tot het

vennootschapsrecht, is de beteugeling van dergelijke bedrieglijke distributies vooral

een zaak van de staten (die zich voor hun wetgeving gebaseerd hebben op de

Uniform Fraudulent Transfer Act, 'UFTA'). Schuldeisers kunnen bedrieglijke

distributies die hun rechtmatige belangen schaden, negeren.459

456 J.B. HEATON III, "Solvency Tests", Working Paper 2006, 9. (Online vindbaar op: http://ssrn.com/ab stract=931026). Zie ook: J.B. HEATON III, "Legal Solvency Tests and Financial Economics", The Journal of Risk Finance 1999, Vol. 4, Nr. 1, 57-62. 457 A. ENGERT, Life Without Legal Capital: Lessons from American Law, 25. 458 Ibid. 26.; Hierna wordt de term 'bedrieglijke distributies' gebruikt. 459 K. KETTERING, "Codifying a Choice of Law Rule for Fraudulent Transfer: A Memorandum to the Uniform Law Commission" in American Bankruptcy Institute Law Review 2011, Vol. 19, Nr. 1, 320.


Ook het faillissementsrecht, dat via de Bankruptcy Code federaal geregeld is,

maakt gebruik van een gelijkaardige regeling. De grote handicap van het

faillissementsrecht is dat de curator slechts tegen distributies kan opkomen die

maximaal één jaar voor de opening van het faillissement plaatsvonden.460 Het is dus

vooral het statenrecht die de hoofdrol vervult.

b. NIETIGHEID VAN BEDRIEGLIJKE DISTRIBUTIES §9 (b) UFTA stelt dat elke distributie die een schuldenaar onderneemt waarbij hij

opzettelijk de aanspraken van zijn schuldeisers vertraagt, hindert of onmogelijk

maakt, nietig is.461 De notie van opzet is in de rechtspraak evenwel vervangen door

de theorie van constructive fraud, een theorie waaraan de geoorloofdheid van

distributies aan aandeelhouders in de rechtspraktijk het meest afgetoetst wordt.

Er moet sprake zijn van een objectief ongunstige distributie (jegens de

schuldeisers) die plaatsvindt in een situatie waarin redelijkerwijze kan worden

aangenomen dat de vennootschap zal defaulten op haar schulden. De schuldenaar

moet meer bepaald 1) een activum hebben weggemaakt of een nieuwe schuld hebben

aangegaan, 2) zonder dat ze daarvoor iets in de plaats heeft gekregen 3) op een punt

waar ze insolvent was (of ten gevolge van die distributie insolvent werd).462 Dit kan

zowel gaan om dividenduitkeringen als de inkoop van eigen aandelen.463

c. AANSPRAKELIJKHEID VOOR BEDRIEGLIJKE DISTRIBUTIES Als een distributie onder de constructive fraud kwalificatie valt, kan de curator deze

negeren en het activum in kwestie (of de waarde ervan) terugvorderen.464 Bij het

aangaan van een schuld kan deze nietig verklaard worden.465

460 Zie: 11 USC §548; A. ENGERT, Life Without Legal Capital: Lessons from American Law, 27. 461 A. ENGERT, Life Without Legal Capital: Lessons from American Law, 27. 462 Voor een recente analyse van de tweede vereiste, zie: M. REILLY, "A Search for Reason in Reasonably Equivalent Value after BFP V. Resolution Trust Corp." in American Bankruptcy Institute Law Review 2005, Vol. 13, Nr. 2, 261-296. 463 A. ENGERT, Life Without Legal Capital: Lessons from American Law, 28. 464 11 USC §550. 465 A. ENGERT, Life Without Legal Capital: Lessons from American Law, 35.


iii. BESTUURDERSAANSPRAKELIJKHEID Wanneer een geval van constructive fraud wordt vastgesteld, voorziet de UFTA

evenwel geen aansprakelijkheid voor bestuurders. Het Amerikaans recht vult deze

lacune op met de zogenaamde fiduciary duties.466 Dit houdt in dat vennootschaps-

bestuurders steeds zorgzaam moeten omspringen met hun functie (duty of care), het

belang van de vennootschap voorop moeten stellen (duty of loyalty) en zich steeds ter

goeder trouw moeten gedragen (duty of good faith).467

Het probleem is dat dit door rechters vooral aanzien wordt als een verplichting

jegens de aandeelhouders, de zogenaamde shareholder primacy. Fiduciary duties

beschermen dus prima facie schuldeisers niet tegen bedrieglijke distributies. Zelfs

wanneer de vennootschap op insolventie afstevent, behouden Amerikaanse rechters

hun vertrouwen in de bestuurders.468 Dit is opmerkelijk omdat juist in geval van

insolventie de belangen van de schuldeisers het meest in gevaar zijn. Wanneer

bestuurders een beleidsbeslissing genomen hebben die redelijkerwijze geïnformeerd

was, zullen ze evenwel elke vorm van aansprakelijkheid ontlopen.469 Dit noemt men

de business judgement rule.

De bewijslast komt bijgevolg bij de schuldeisers (of de faillissementscurator) te

liggen. Een schending van de duty of care of de duty of good faith valt in de praktijk

zeer moeilijk te bewijzen wegens de shareholder primacy. 470 Men kan dan wel nog

opteren om een schending van de duty of loyalty vast te stellen, maar dit vereist een

belangenconflict in hoofde van de bestuurder. 471 De bestuurder moet immers

persoonlijk voordeel gehaald hebben uit een bepaalde distributie, terwijl hij in feite

het belang van de vennootschap voorop had moeten stellen. Dat de bestuurder zelf

aandelen had in de vennootschap is meestal niet voldoende om van een

466 Voor een uitgebreide analyse, zie: S. BAINBRIDGE, " Twilight in the Zone of Insolvency: Fiduciary Duty and Creditors of Troubled Companies" in Journal of Business and Technology Law 2007, Vol. 1, Nr. 2, 281-290. 467 A. ENGERT, Life Without Legal Capital: Lessons from American Law, 37. 468 Ibid. 38.; L. JOHNSON, "Corporate Officers and the Business Judgment Rule" in Business Lawyer 2005, Vol. 60, Nr. 1, 439-470. 469 F. GEVURTZ en F. GEVERTZ, Gevurtz' Corporation Law, Toronto, Gale Cengage, 2001, 278. 470 A. ENGERT, Life Without Legal Capital: Lessons from American Law, 39. 471 Voor een uitgebreide analyse, zie: A. PALMITER, Corporations: Examples and Explanations, Aspen, Aspen Publishers, 2006, 192.


belangenconflict te kunnen spreken. Als hij bijvoorbeeld een dividenduitkering

initieert, zal dit alle aandeelhouders (inclusief hemzelf) ten goede komen. Wat goed

is voor de aandeelhouders is veelal goed voor de vennootschap, waardoor een

inbreuk op de duty of loyalty zeer moeilijk te bewijzen valt.472

Recentere rechtspraak richt zich evenwel meer op de bescherming van

schuldeisers. In het Credit Lyonnais-arrest uit 1991 werd gesteld dat wanneer de

vennootschap op insolventie of faillissement afstevent, de fiduciary duties in bepaalde

mate ook ten aanzien van schuldeisers gelden.473 In een arrest uit 2004 werd dit

principe bevestigd en gesteld dat fiduciary duties zonder beperking gelden wanneer

de vennootschap reeds de fase van insolventie heeft bereikt.474

C. BIEDT HET AMERIKAANS SYSTEEM VOLDOENDE BESCHERMING VOOR

SCHULDEISERS? Dat het Europees kapitaalregime er in slaagt sterke noch zwakke schuldeisers

afdoende te beschermen, werd supra reeds uitvoerig besproken. Het Amerikaans

model, dat meer op het insolventierecht leunt, kan eventueel als inspiratie dienen

mocht men ooit beslissen het Europees kapitaalregime te herroepen of aan te passen.

Men kan zich evenwel de vraag stellen of dat model ook niet met de gebeurlijke

gebreken te kampen heeft.

i. SCHULDEISERS BESCHERMEN ZICHZELF Zoals hierboven reeds aangetoond kunnen sterke schuldeisers zich tegen

opportunistisch gedrag van de aandeelhouders beschermen via leenconvenanten. Zo

bedingen veel schuldeisers bijvoorbeeld dividendbeperkingen of balansratio's. Sterke

schuldeisers kunnen er evenwel niet aan ontkomen dit voordeel te delen met andere,

veelal zwakkere schuldeisers. 475 Deze laatste kunnen immers free riden op het

monitorwerk van de sterke schuldeisers.

472 A. ENGERT, Life Without Legal Capital: Lessons from American Law, 39. 473 Credit Lyonnais Bank Nederland, N.V. v. Pathe Communications Corp. (uitgesproken door het Delaware Court of Chancery). 474 A. ENGERT, Life Without Legal Capital: Lessons from American Law, 40.; Production. Resources Group v. NCT Group Inc. 475 A. ENGERT, Life Without Legal Capital: Lessons from American Law, 41.


ii. OPPORTUNISTISCH GEDRAG VAN AANDEELHOUDERS EN SCHULDEISERS BIJ INSOLVENTIE Het is evenwel niet steeds zo dat de belangen van sterke en zwakke schuldeisers

parallel lopen. Wanneer de vennootschap afstevent op insolventie of faillissement

zullen zowel aandeelhouders als schuldeisers in hun eigen voordeel de

vennootschap van zoveel mogelijk waarde willen ontdoen. Dit alles is ten koste van

zwakke schuldeisers.476 Het Europees kapitaalregime slaagt er vrij goed in om ex ante

dergelijke schadelijke distributies te voorkomen aan de hand van het

minimumkapitaal en de verplichting deze in stand te houden gedurende het leven

van de vennootschap. De mechanismen uit het Amerikaans vennootschapsrecht en

fraudulent transfer law doen pas in een latere fase hun intrede. Toch moet men ervan

uitgaan dat het constructive fraud mechanisme op tijd een belletje doet rinkelen, met

name vooraleer schuldeisers elk vertrouwen in een goede afloop verliezen en zich

opportunistisch gaan gedragen. Ze zullen dus nog steeds incentives hebben om

bedrieglijke distributies te verhinderen.

iii. REVELANTIE VOOR EUROPA De Europese kapitaalregels louter vervangen door solventietests zou schuldeisers in

Europa minder bescherming bieden dan ze op heden genieten. De bescherming van

schuldeisers tegen opportunistisch gedrag van de aandeelhouders in de VS immers

meer een zaak van het fraudulent transfer law en bestuurdersaansprakelijkheid dan

van het vennootschapsrecht.

Aan de zelfredzaamheid van de schuldeisers moet niet getwijfeld worden. De

kans dat de wetgever zich volledig uit de materie terugtrekt is evenwel betrekkelijk

klein. Daarom is de invoering van solventietests − samen met een variant van de

fraudulent transfer law − een valabele tussenoplossing. Dat ze veel flexibeler en

realistischer is dan het uitermate stringent en achterhaald kapitaalregime uit de

Tweede Kapitaalrichtlijn, staat buiten kijf.

476 Ibid. 42.


7. SLOTSOM In het licht van de huidige innovaties op kredietmarkten overal ter wereld, is het

Europees kapitaalregime een artefact uit een ver verleden. Het wetenschappelijk en

empirisch bewijs is overweldigend: minimumkapitaalvereisten noch distributieregels

doorstaan de rechtseconomische toets. Ze werken marktverstorend en verhinderen

economische groei door vooral startende vennootschappen onnodig op kosten te

jagen. Zeker in een regio als België met een ware kmo-cultuur zijn stringente

kapitaalregels een ware dooddoener. Toch zijn er veel voorstanders van de Europese

kapitaalregels te vinden, vooral in civielrechtelijk geïnspireerde middens. Ze blijven

zweren bij het Europees kapitaalregime als een efficiënte checks and balances tussen de

verschillende stakeholders van de vennootschap. De bal dient evenwel teruggekaatst

te worden: mochten de Europese kapitaalregels werkelijk efficiënt zijn, zouden ze in

de huidige of een licht aangepaste vorm door de markt geadapteerd worden. De

manier waarop schuldeisers zich in de Verenigde Staten beschermen tegen

opportunistisch gedrag van aandeelhouders verschil evenwel dag en nacht met het

Europees kapitaalregime. Hoewel al heel wat veranderingsvoorstellen (SLIM-project,

High Level Group of Company Law Experts, ...) de revue zijn gepasseerd, lijkt het

onwaarschijnlijk dat de Europese kapitaalregels op korte termijn een verregaande

aanpassing zullen ondergaan. Niet in het minst omdat bepaalde belangengroepen

gebaat zijn bij een status quo. Dividendrestricties en beperkingen op

inkoopprogramma's bevoordelen bijvoorbeeld managers omdat ze daardoor meer

vrijheid krijgen om de vennootschapswinsten in andere projecten te investeren, ook

al zijn deze inefficiënt. Ook juristen − die vennootschappen moeten gidsen in het

doolhof der kapitaalregels en bovendien veel invloed uitoefenen op beleidsmatig

niveau − pleiten zelden voor een heroriëntering van het Europees kapitaalregime.

Eigenbelang is hen op dat vlak niet vreemd.


BIBLIOGRAFIE ACHTERHUIS, H., De Utopie van de Vrije Markt, Rotterdam, Lemniscaat, 2010, 319 p.

AMERICAN BAR ASSOCIATION, Model Business Corporation Act, Annotated Fourth Edition, Chicago, American Bar Association, 2008, 6-213, 6-246.

ANDERSON, G. en TOLLISON, R., "The Myth of the Corporation as a Creation of the State" in International Review of Law and Economics 1983, Vol. 3, Nr. 2, 107-120.

ARMOUR, J., "Legal Capital: an Outdated Concept?" in European Business Organization Law Review 2006, Vol. 7, Nr. 1, 5-27.

ARMOUR, J., "Share Capital and Creditor Protection: Efficient Rules for a Modern Company Law?" in Modern Law Review 2000, Vol. 63, Nr. 3, 355-378.

ARMOUR, J., HANSSMAN, H., en KRAAKMAN R.,, "What is Corporate Law?" in R. KRAAKMAN, J. ARMOUR, P. DAVIES, L. ENRIQUES, H.. HANSMANN, G. HERTIG, K. HOPT , H. KANDA en E. ROCK (eds.), The Anatomy of Corporate Law: A Comparative and Functional Approach, Oxford, Oxford University Press, 2009, 248 p.

ARROW, K. "The Organization of Economic Activity: Issues Pertinent to the Choice of Market versus Non-market Allocations," in Analysis and Evaluation of Public Expenditures: The PPP System 1969, Vol. 1, 48.

AUSTIN, J., The Province of Jurisprudence Determined, Indianapolis, Hackett Publishing Company, 1998, 396 p.

AX, S. , Legal Capital, Creditor Protection & Efficiency?, http://gupea.ub.gu.se/bitstream/2077/1976/1/200492.pdf, 68 p.

BABINGTON MACAULAY, T., "James Mill’s Essay on Government" in J. LIVELY en J. REES (eds.), Utilitarian Logic and Politics, Oxford, Oxford University Press, 1978, 270 p.

BAINBRIDGE, S., "Twilight in the Zone of Insolvency: Fiduciary Duty and Creditors of Troubled Companies" in Journal of Business and Technology Law 2007, Vol. 1, Nr. 2, 281-290.

BAINBRIDGE, S., Corporation Law and Economics, New York, Foundation Press, 2002, 884 p.

BALIN, B., Basel I, Basel II, and Emerging Markets: A Nontechnical Analysis, http://ssrn.com/abstract=1477712, 18 p.

BAUMGARTH, W., "Hayek and Political Order: The Rule of Law" in Journal of Libertarian Studies 1978, Vol. 2, Nr. 1, 12.

BEAULIER, S., BOETTKE, P. en COYNE, C. "Knowledge, Economics and Coordination: Understanding Hayek's Legal Theory" in NYU Journal of Law & Liberty 2010, Vol. 1, Nr. 1. 209-223.


BEBCHUK, L. (ed.), Corporate Law and Economic Analysis, Cambridge, Cambridge University Press, 1990, 336 p.

BEBCHUK, L. en FREID, J., "The Uneasy Case for the Priority of Secured Claims in Bankruptcy" in The Yale Law Journal 1996, Vol. 105, Nr. 4, 857.

BEELEN, I., "De s-bvba: een Kritische Analyse" in K. WAUTERS (ed.), Feestbundel Monard-D'Hulst 20 jaar. Diversiteit in eenheid, Gent, Larcier, 2010, 135-154.

BENTHAM, J. An Introduction to the Principles of Morals and Legislation, London, University of London Press, 1970, 352 p.

BENTHAM, J., Of Laws in General, London, Athlone Press, 1970, 384 p.

BERMAN, H. en REID, C., "The Transformation of English Legal Science: From Hale to Blackstone" in Emory Law Journal 1996, Vol. 45, 437, 514.

BINDREITER, U., Why Grundnorm?: A Treatise on the Implications of Kelsen's Doctrine, Den Haag, Kluwer Law International, 2002, 15-24.

BLOCK, W. en HUEBERT, J.H., "Defending Corporations" in Cumberland Law Review 2009, Vol. 39, Nr. 2, 365.

BOETTKE, P. (ed.), The Legacy of Friedrich von Hayek, Camberley Surrey, Edward Elgar Publishing, 2000, 1624 p.

BOETTKE, P., HORWITZ, S. en PRYCHITKO, D. "Beyond Equilibrium Economics: Reflections on the Uniqueness of the Austrian Tradition" in Market Process 1986, Vol. 4, Nr. 2, 6-25.

BOETTKE, P., SCHAEFFER, E. SNOW, N. "The Context of Context: The Evolution of Hayek's Epistemic Turn in Economics and Politics" in Advances in Austrian Economics 2010, Vol. 14, Nr. 1, 73.

BOOTH, R., "Capital Requirements in United States Corporation Law", University of Maryland Legal

BOUCKAERT, B., Algemene Rechtsleer: Functies en Bronnen van het Recht, Antwerpen, Maklu, 2006, 143 p.

BOYKINN, S., "Hayek on Spontaneous Order and Constitutional Design" in The Independent Review 2010, Vol.1, Nr.1, 20-21.

BRADLEY M. en ROBERTS, M., "The Structure and Pricing of Corporate Debt Covenants" in Working Paper, Fuqua School of Business, Duke University 2004, 43 p.

BRAECKMANS, H. en HOUBEN, R., Handboek Vennootschapsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2012, 924 p.

BURKART, M., GROMB, D. en PANUNZI, F., "Large Shareholders, Monitoring, and the Value of the Firm" in The Quarterly Journal of Economics 1997, Vol. 112, Nr. 3, 693-728.


BYTTEBIER, K., Het Vijandig Overnamebod, Antwerpen, Maklu, 1993, 261.

CALDWELL, B., Hayek's Challenge: An Intellectual Biography of F.A. Hayek, Chicago, University of Chicago Press, 2005, 500 p.

CALLAGHAN, G., Economics for Real People, Auburn Alabamba, Ludwig von Mises Institute, 2004, 97-99.

CARNEY, W. "Limited Liability" in G. DE GEEST en B. BOUCKAERT (eds.), Encyclopedia of Law and Economics, Cheltenham, Edward Elgar, 2000, 659-691.

CARSON, K., "Hierarchy or the Market: The State Artificially Promotes Hierarchy at the Expense of Markets" in The Freeman 2008, Vol. 58, Nr. 3, 10-17.

CARSON, K., Why Self-Organized Networks Will Destroy Hierarchies - A Credo, http://c4ss.org/content/4247.

CHEFFINS, B., Company Law: Theory, Structure and Operation, Oxford, Oxford University Press, 1997, 521-524.

COASE, R. "The Problem of Social Cost" in Journal of Law and Economics 1960, Vol. 3, Nr.1, 44 p.

COASE, R., "The Nature of the Firm" in Economica 1937, Vol. 4, Nr. 16, 390.

COLE, G.M., "Shopping for Law in a Coasean Market" in NYU Journal of Law & Liberty 2005, Vol. 1, 111, 115.

COTTER, T.F. “Legal Pragmatism and the Law and Economics Movement” in Georgetown Law Journal 1996, Vol. 84, Nr. 6, 2071.

CROSS, F.B., "Political Science and the New Legal Realism: A Case of Unfortunate Interdisciplinary Ignorance" in Northwestern University Law Review 1997, Vol. 92, Nr. 1, 251, 279-309.

DAHLMAN, C., "The Problem of Externality" in Journal of Law and Economics 1979, Vol. 22, Nr. 1, 141-62.

DELVOIE, J, Orgaantheorie in Rechtspersonen van Privaatrecht, Antwerpen, Intersentia, 2010, 590 p.

DIQUATTRO, A., "Rawls versus Hayek" in Political Theory 1986, Vol. 14, Nr. 2, 307-310.

DJANKOV, S., MCLIESH, C. en SHLEIFER, A., "Private Credit in 129 Countries", Working Paper 11078, National Bureau of Economic Research, 18, 31. (Online vindbaar op: http://www.nber.org/papers/w11078).

DOWNS, R., "Piercing the Corporate Veil - Do Corporations Provide Limited Personal Liability?" in University of Missouri-Kansas City Law Review 1985, Vol. 53, Nr. 2, 188.


EASTERBROOK, F. en FISCHEL, D., The Economic Structure of Corporate Law, Cambridge Massachusetts, Harvard University Press, 370 p.

EDWARDS, V., EC Company Law, Oxford, Oxford University Press, 1999, 53.

ENGERT, A., "Life Without Legal Capital: Lessons from American Law" in M. LUTTER (ed.), Legal Capital in Europe, Göttingen, Hubert & Co, 2006, 646-695.

ENRIQUES, L. en MACEY, J., "Creditors versus Capital Formation: The Case Against the European Legal Capital Rules" in Cornell Law Review 2001, Vol. 86, Nr. 6, 1165-1204.

EPSTEIN, R., "Crime and Tort: Old Wine in Old Bottles" in J. HAGEL III en R. BARNETT (eds.), Assessing the Criminal: Restitution, Retribution and the Legal Process, Pensacola Florida, Ballinger Publishing, 1977, 231.

EPSTEIN, R., Simple Rules for a Complex World, Cambridge Massachusetts, Harvard University Press, 1995, 361 p.

EWANG, F., "An Analysis and Critique of the European Union's Minimum Capitalization Requirement", http://ssrn.com/abstract=101570, 42 p.

FAMA, E. en JENSEN, M., "Separation of Ownership and Control" in Journal of Law and Economics 1983, Vol. 23, 304.

FAMA, E. en MILLER, M., The Theory of Finance, New York, Holt, Rinehart and Winston, 1972, 346 p.

FARBER, D., “Reinventing Brandeis: Legal Pragmatism for the Twenty-First Century”, University of Illinois Law Review 1995, Vol. 1995, Nr. 1, 163.

FERRAN, E., "Regulation of Private Equity - Backed Leveraged Buyout Activity in Europe", ECGI - Law Working Paper No. 84/2007, 37 p. (Online vindbaar op: http://ssrn.com/abstract=989748).

FERRAN, E., Principles of Corporate Finance Law, Oxford, Oxford University Press, 2008, 632 p.

FLECKNER, A., Antike Kapitalvereinigungen: Ein Beitrag zu den konzeptionellen und historischen Grundlagen der Aktiengesellschaft, Keulen, Böhlau-Verlag, 2010, 776p.

FOSS, N. en KLEIN, P., "Austrian Economics and the Transaction Cost Approach to The Firm" in P. KLEIN en M. SYKUTA (eds.), The Elgar Companion to Transaction Cost Economics, Cheltenham, Edward Elgar Publishing, 2010, 314 p.

FOSS, N., "Coase vs Hayek: Economic Organization and the Knowledge Economy" in International Journal of the Economics of Business 2002, Vol. 9, Nr. 1, 9-10.

FOSS, N., "The Theory of the Firm: The Austrians as Precursors and Critics of Contemporary Theory" in The Review of Austrian Economics 1994, Vol. 7, Nr. 1, 31-65.


FOSS, N., LANDO, H. en THOMSON, S., "The Theory of the Firm" in G. DE GEEST en B. BOUCKAERT (eds.), Encyclopedia of Law and Economics, Cheltenham, Edward Elgar, 2000, 631-658.

FRANKS, J., MEYER, C. en RENNEBOOG, L., "Who Disciplines Management in Poorly Performing Companies?" in Journal of Financial Intermediation 2001, Vol. 10, Nr. 3, 209-248.

FREEDMAN, J., "Small Businesses and the Corporate Form: Burden or Privilege?" in The Modern Law Review, Vol. 57, Nr. 4, 556.

FRIEDMAN, M., Essays in Positive Economics, Chicago, University of Chicago Press, 1966, 15-31.

GARDNER, J., "Legal Positivism: 5 ½ Myths" in The American Journal of Jurisprudence 2001, Vol. 45, Nr. 1, 199.

GEENS, K. en WYCKAERT, M., "De Vennootschap" in R. DILLEMANS en W. VAN GERVEN (eds.), Beginselen van Belgisch Privaatrecht, Mechelen, Wolters Kluwer, 2011, 323-344.

GELB, D., "Payout Composition and Investors' Reaction to Dividend and Stock Repurchase Announcements", Seton Hall University Working Papers, 28 p. (Online vindbaar op: http://ssrn.com/abstract=235103).

GEVURTZ, F. en GEVERTZ, F., Gevurtz' Corporation Law, Toronto, Gale Cengage, 2001, 278.

GILLMAN, M. en EADE, T., "The Development of the Corporation in England, with Emphasis on Limited Liability" in International Journal of Social Economics 1995, Vol. 22, Nr. 4, 20, 32.

GOLDSTEIN, E. en HAMILTON, R., "The Revised Model Business Corporation Act" in Business Law 1983, Vol. 38, Nr. 2, 1019.

GREEN, M.S., "Hans Kelsen and the Logic of Legal Systems" in Alabama Law Review 2003, Vol. 53, Nr.2, 365-413.

GREY, T.G., “Freestanding Legal Pragmatism” in Cardozo Law Review 1996, Vol. 18, Nr. 1, 21.

GRULLON, G. en MICHAELY, R., "Dividends, Share Repurchases, and the Substitution Hypothesis" in The Journal of Finance 2002, Vol. 57, Nr. 4, 1649-1684.

HALDEMANN, F. "Gustav Radbruch vs. Hans Kelsen: A Debate on Nazi Law" in Ratio Jurisprudence 2005, Vol. 18, Nr. 2, 162-178.

HAMOWY, R., "Hayek’s Concept of Freedom: A Critique" in New Individualist Review 1961, Vol. 1, Nr. 1, 28-30.

HAMOWY, R., "Law and the Liberal Society: F.A. Hayek's Constitution of Liberty" in Journal of Libertarian Studies 1978, Vol. 2, Nr. 4, 291-292.


HAMOWY, R., F. A. Hayek and the Common Law: An Assessment, http://mises.org/pdf/asc/2002/asc8-hamowy.pdf, 22 p.

HANSMANN, H. en KRAAKMAN, R., "Organizational Law as Asset Partitioning" in European Economic Review 2000, Vol. 44, 807-817.

HANSMANN, H. en KRAAKMAN, R., "Toward Unlimited Shareholder Liability for Corporate Torts" in The Yale Law Journal, Vol. 100, Nr. 7, 1879-1934.

HANSSMAN H., KRAAKMAN, R. en SQUIRE, R., "Law and the Rise of the Firm in Harvard Law Review 2006, Vol. 119, Nr. 5, 1333.

HANSSMAN, H. en KRAAKMAN, R., "The Essential Role of Organizational Law" in The Yale Law Journal 2000, Vol. 110, 390.

HART, H.L.A en SCHOFIELD, P., (eds.), A Comment on the Commentaries and A Fragment on Government (Collected Works of Jeremy Bentham), Oxford, Oxford University Press, 2005, 181.

HASNAS, J., "Hayek, The Common Law and Fluid Drive" in NYU Journal of Law & Liberty 2005, Vol. 1, 79-110.

HAYEK, F.A., "Competition as a Discovery Procedure" in Quarterly Journal of Austrian Economics 2002, Vol. 2, Nr. 3, 15-17.

HAYEK, F.A., "Economics and Knowledge" in Economica IV 1937, 33-54.

HAYEK, F.A., "The Use of Knowledge in Society" in The American Economic Review 1945, Vol. 35, Nr. 4, 519-530.

HAYEK, F.A., A Free-Market Monetary System and The Pretense of Knowledge, Auburn Alabamba, Ludwig von Mises Institute, 2008, 56 p.

HAYEK, F.A., Collectivist Economic Planning, London, Routledge, 2009, 300 p.

Hayek, F.A., Individualism and Economic Order, Chicago, University Of Chicago Press, 1958, 280 p.

HAYEK, F.A., Law, Legislation and Liberty, Volume 1: Rules and Order, London, Routledge and Kegan Paul, 1973, 87, 97, 191 p.

HAYEK, F.A., The Constitution of Liberty, London, Routledge and Kegan Paul, 1960, 568 p.

HAYEK, F.A., The Fatal Conceit, Chicago, University of Chicago Press, 1991, 194 p.

HEATON III, J.B., "Legal Solvency Tests and Financial Economics", The Journal of Risk Finance 1999, Vol. 4, Nr. 1, 57-62.

HEATON III, J.B., "Solvency Tests", Working Paper 2006, 9. (Online vindbaar op: http://ssrn.com/abstract=931026).


HENDERSSON, W., "An Empirical Study of Single-Tier versus Two-Tier Partnerships in the Am Law 200" in North Carolina Law Review 2006, Vol. 84, 1692-1750.

HERTIG, G. en KANDA, H., "Creditor Protection" in R. KRAAKMAN, J. ARMOUR, P. DAVIES, L. ENRIQUES, H.. HANSMANN, G. HERTIG, K. HOPT , H. KANDA en E. ROCK (eds.), The Anatomy of Corporate Law: A Comparative and Functional Approach, Oxford, Oxford University Press, 2009, 248 p.

HLGCLE, Report of the High Level Group of Company Law Experts on a Modern Regulatory Framework for Company Law in Europe, http://ec.europa.eu/internal_market/company/docs/modern/report_en.pdf, 165 p.

HORVATH, M. en WOYWODE, M., "Entrepreneurs and the Choice of Limited Liability" in Journal of Institutional and Theoretical Economics 2005, Vol. 161, Nr. 4, 681-707.

HORWITZ, S., "Hayek and Freedom" in The Freeman 2006, Vol. 56, Nr. 4, 26-28.

HOVAKIMIAN, A., OPLER, T. en TITMAN, S., "The Debt-Equity Choice" in The Journal of Financial and Quantitative Analysis 2001, Vol. 36, Nr. 1, 1-24.

JENSEN, M. en MECKLING, W. "Specific and General Knowledge and Organizational Structure" in Journal Of Applied Corporate Finance 1995, Vol. 8, Nr. 2, 4-18.

JENSEN, N. en MECKLING, W. "Theory of the Firm: Managerial Behavior, Agency Costs and Ownership Structure" in Journal of Financial Economics 1976, Vol. 3, Nr. 4, 305-360.

JOHNSON, L., "Corporate Officers and the Business Judgment Rule" in Business Lawyer 2005, Vol. 60, Nr. 1, 439-470.

KELSEN, H., "Recognition in International Law: Theoretical Observations" in The American Journal of International Law 1941, Vol. 35, Nr. 4, 605-617.

KELSEN, H., Pure Theory of Law, Berkeley, University of California Press, 1971, 362 p.

KETTERING, K., "Codifying a Choice of Law Rule for Fraudulent Transfer: A Memorandum to the Uniform Law Commission" in American Bankruptcy Institute Law Review 2011, Vol. 19, Nr. 1, 320.

KIRZNER, I., The Meaning of the Market Process: Essays in the Development of Modern Austrian Economics, London, Routledge, 1996, 162.

KLEIN, D., "Mere Libertarianism: Blending Hayek and Rothbard" in Reason Papers 2004, Vol. 27, 7-43.

KLEIN, W. en COFFEE Jr., J., Business Organization and Finance: Legal and Economic Principles, New York (NY), Foundation Press, 2002, 142.

KOROBKIN, R., "The Endowment Effect and Legal Analysis" in Northwestern University Law Review 2003, Vol. 97, Nr. 3, 1227-1291.


KÜBLER, F., "The Rules on Capital under the Pressure of the Securities Markets" in K. HOPT en E. WYMEERSCH, Capital Markets and Company Law, Oxford, Oxford University Press, 2003, 95-97.

LA PORTA, R., LOPEZ-DE-SILANES, F., SHLEIFER, A. en VISHNY, R., "Law and Finance" in Journal of Political Economy 1998, Vol. 106, Nr. 6, 1113-1155.

LEEBRON, D., "Limited Liability, Tort Victims, and Creditors", Columbia Law Review 1991, Vol. 91, Nr. 7, 1565-1650.

LEVMORE, S., "Monitors and Freeriders in Commercial and Corporate Settings" in The Yale Law Journal 1982, Vol. 92, Nr. 1, 49-51.

LIEBERMAN, D., "Economy and Polity in Bentham’s Science of Legislation" in S. COLLINI, R. WHATMORE en B. YOUNG (eds.), Economy, Polity, and Society: British Intellectual History 1750-1950, Cambridge, Cambridge University Press, 2000, 292 p.

LIN, L., "Shift of Fiduciary Duty upon Corporate Insolvency: Proper Scope of Directors’Duty to Creditors" in Vanderbilt Law Review 1993, Vol. 46, Nr. 2 1485, 1513-1514.

MACHADO, F., Effective Creditor Protection in Private Companies: Mandatory Minimum Capital Rules or Ex Post Mechanisms?, http://ssrn.com/abstract=1568731, 39 p.

MACKENZIE, D.W., The Equilibrium Analysis of Mises, Hayek, and Lachmann, http://mises.org/journals/scholar/mackenzie12.pdf.

MACKLEM, P. "Indigenous Recognition in International Law: Theoretical Observations" in Michigan International Law Journal 2008, Vol. 30, Nr. 1, 177-210.

MAHONEY, P., "The Common Law and Economic Growth: Hayek Might Be Right" in Journal of Legal Studies 2001, Vol. 30, Nr. 2, 503-525.

MALITZ, I., "On Financial Contracting: The Determinants of Bond Covenants" in Financial Management 1986, Vol. 15, Nr. 2, 18-25.

MANNE, H., "Our Two Corporation Systems: Law and Economics" in Virginia Law Review 1967, Vol. 54, Nr. 2, 262.

MANNING, B. en HANKS, J., Legal Capital, New York, Foundation Press, 1990, 92.

MARKS, S., "The Seperation of Ownership and Control" in G. DE GEEST en B. BOUCKAERT (eds.), Encyclopedia of Law and Economics, Cheltenham, Edward Elgar, 2000, 692-727.

MATHESON, J., "Why Courts Pierce: An Empirical Study of Piercing the Corporate Veil" in Berkeley Business Law Journal 2010, Vol. 7, Nr. 1, 33.

MEDICI, M. "Limited Liability in Mediterranean Trade from the 12th to the 15th Century" in T. ORHNIAL (ed.), Limited Liability and the Corporation, London en Canberra, Croom Helm, 1982, 122-136.


MESTMÄCKER, E.J., A Legal Theory without Law: Posner v. Hayek on Economic Analysis of Law, Tübingen, Mohr Siebeck Verlag, 2008, 62 p.

MILLER, E. "Hayek's Critique of Reason" in Modern Age 1976, Vol. 20, Nr. 4, 383-394.

MILLER, S., "Piercing the Corporate Veil among affiliated Companies in the European Community and in the US: A Comparative Analysis of US, German and the UK Veil Piercing Approaches" in American Business Law Journal 1998, Vol. 36, Nr. 1, 73–149.

MILLON, D., "Piercing the Corporate Veil, Financial Responsibility, and the Limits of Limited Liability" in Emory Law Journal 2007, Vol. 56, Nr. 5, 1305-1382.

MIOLA, M., "Legal Capital in Europe" in M. LUTTER (ed.), European Company and Financial Law Review, Göttingen, Hubert & Co, 2006, 527-528.

MISES, L. Economic Calculation in the Socialist Commonwealth, http://mises.org/pdf/econcalc.pdf, 47 p.

MISES, L., Human Action, San Fransisco, Fox & Wilkes, 1963, 42.

MODUGNO, R. (ed.), Rothbard vs the Philosophers: Unpublished Writings on Hayek, Mises, Strauss and Polanyi, Auburn Alabama, Ludwig von Mises Institute, 2009, 38-47.

MORISON, S., "A Hayekian Theory of Social Justice" in NYU Journal of Law & Liberty 2010, Vol. 1, 230.

MORRISS, A., "Hayek & Cowboys: Costumary Law in the American West in NYU Journal of Law & Liberty 2005, Vol. 1, Nr.1, 35, 40.

MORRISSEY, D., "Piercing All the Veils: Applying an Established Doctrine to a New Business Order" in Journal of Corporation Law 2007, Vol. 32, Nr. 3, 2007, 534-535.

MÜLBERT, P., "A Synthetic View of Different Concepts of Creditor Protection, Or: A High-Level Framework for Corporate Creditor Protection" in European Business Organization Law Review 2006, Vol. 7, Nr.2, 357-408.

MURPHY, D., "Equity Insolvency and the New Model Business Corporation Act" in University of Richmond Law Review 1981, Vol. 15, Nr.2, 839.

MYERS, S., "Determinants of Corporate Borrowing" in Journal of Financial Economics 1977, Vol. 5, Nr. 2, 147.

NASH, R., NETTER, J. en POULSEN, A., "Determinants of Contractual Relations Between Shareholders and Bondholders: Investment Opportunities and Restrictive Covenants" in Journal Of Corporate Finance 2003, Vol. 9, Nr. 2, 201-232.

NG, C., KIHOLM SMITH, J. en SMITH, R., "Evidence on the Determinants of Credit Terms Used in Interfirm Trade" in The Journal of Finance 1999, Vol. 54, Nr. 3, 1109.

O'DRISCOLL, G., "Justice, Efficiency, and the Economic Analysis of Law: A Comment on Fried" in The Journal of Legal Studies 1980, Vol. 9, Nr. 2, 355-366.


PALMITER, A., Corporations: Examples and Explanations, Aspen, Aspen Publishers, 2006, 192.

PAULSON, S.L., "The Neo-Kantian Dimension of Kelsen's Pure Theory of Law" in Oxford Journal of Legal Studies 1992, Vol. 12, Nr. 3, 311-332.

PETERSEN, M. en RAJAN, R., "Trade Credit: Theories and Evidence" in Review of Financial Studies 1997, Vol. 10, Nr. 3, 678-679.

PETROŠEVIČIENĖ, O., "Effective Protection of Creditors’ Interests in Private Companies: Obligatory Minimum Capital Rules Versus Contractual and Other Ex Post Mechanisms" in Social Sciences Studies 2010, Vol. 7, Nr. 3, 213-228.

POSNER, R., "Hayek, Law and Cognition" in NYU Journal of Law & Liberty 2005, Vol. 1, 162-163.

POSNER, R., "The Role of the Judge in the Twenty-First Century" in Boston Law Review 2006, Vol. 86, Nr. 2, 1049-1068.

POSNER, R., "The Value of Wealth: A Comment on Dworkin and Kronman" in The Journal of Legal Studies 1980, Vol. 9, Nr. 2, 243.

POSNER, R., Economic Analysis of Law, Alphen aan den Rijn, Wolters Kluwer, 1998, 802 p.

POSNER, R., Frontiers of Legal Theory, Cambridge, Massachusetts, Harvard University Press, 2001, 464 p.

POSNER, R., Law, Pragmatism and Democracy, Cambridge Massachusetts, Harvard University Press, 2003, 278 p.

POSNER, R., The Economics of Justice, Cambridge, Massachusetts, Harvard University Press, 1983, 432 p.

POSTEMA, G., Bentham and the Common Law Tradition, Oxford, Oxford University Press, 1986, 194-195.

RAES, K. en VANDENDRIESSCHE, D., Van Rechtswege(n): Politieke en Rechtsfilosofische Stromingen door de Eeuwen Heen, Gent, Academia Press, 145 p.

RAWLS, J., A Theory of Justice, Cambridge Massachusetts, Harvard University Press, 1999, 560 p.

REILLY, M., "A Search for Reason in Reasonably Equivalent Value after BFP V. Resolution Trust Corp." in American Bankruptcy Institute Law Review 2005, Vol. 13, Nr. 2, 261-296.

RIBSTEIN, L. "Limited Liability and Theories of the Corporation" in Maryland Law Review 1991, Vol. 50, Nr. 1, 127.


RIBSTEIN, L., "Deregulation of Limited Liability and the Death of Partnership" in Washington University Law Quarterly 1992, Vol. 70, Nr. 2, 417-476, 450.

RIZZO, M., "Law Amid Flux: The Economics of Negligence and Strict Liability in Tort" in Journal of Legal Studies 1980, Vol. 9, 291.

ROCHAT, J., The Various Uses of Law: The Société Anonyme in France, 1807-1867, http://graduateinstitute.ch/webdav/site/international_history_politics/users/stefano_ugolini/public/papers/Rochat.pdf, 31 p.

ROTHBARD, M., "Law, Property Rights, and Air Pollution" in Cato Journal 1982, Vol. 2, Nr. 1, 55.

ROTHBARD, M., Man, Economy and State, Auburn Alabamba, Ludwig von Mises Institute, 1993, 987 p.

ROTHBARD, M., The Ethics of Liberty, New York, New York University Press, 2003, 219-231.

SANDERS, A.B. en ZYWICKI, T.J., "Posner, Hayek and the Economic Analysis of Law" in Iowa Law Review 2008, Vol. 93, Nr.2, 559-603.

SCHMALBECK, R., "The Justice of Economics: An Analysis of Wealth Maximization as a Normative Goal" in Columbia Law Review 1981, Vol. 83, Nr.2, 488-525.

SCHÖN, W., "The Future of Legal Capital" in European Business Organization Law Review 2004, Vol. 5, Nr. 3, 429-448.

SCHWARTZ, A., "Products Liability, Corporate Structure, and Bankruptcy: Toxic Substances and the Remote Risk Relationship" in Journal of Legal Studies 1985, Vol. 14, Nr. 3, 693.

SEN, A., "Markets and Freedom: Achievements and Limitations of the Market Mechanism in Promoting Individual Freedoms" in Oxford Economic Papers 1993, Vol. 45, Nr. 2, 519-541.

SHUTKI, W.A., “Pragmatism and the Promise of Adjudication” in Vermont Law Review 1993, Vol. 18, Nr.1, 57.

SMITH, A. An Inquiry into the Nature and Causes of the Wealth of Nations, Oxford, Clarendon Press, 1976, 641.

SMITH, S.D., “The Pursuit of Pragmatism” in Yale Law Journal 1990, Vol. 100, Nr. 2, 409.

STIGLITZ J., en WEISS, A., "Credit Rationing in Markets with Imperfect Information" in The American Economic Review 1981, Vol. 71, Nr. 3, 393.

Studies Research Paper, Nr. 2005-64, 18-21. (Online beschikbaar op: http://ssrn.com/abstract=864685).


SUNSTEIN, C. Why Societies Need Dissent, Cambridge Massachusetts, Harvard University Press, 2003, 256 p.

SUNSTEIN, C., Are Judges Political?: An Empirical Analysis of the Federal Judiciary, Washington DC, Brookings Institution Press, 2006, 177 p.

THOMPSON, R., "Piercing the Corporate Veil: an Empirical Study" in Cornell Law Review 1991, Vol. 76, Nr. 3, 1065-1067.

THOMPSON, R., "Unpacking Limited Liability: Direct and Vicarious Liability of Corporate Participants for Torts of the Enterprise" in Vanderbilt Law Review 1994, Vol. 47, Nr. 1, 1-41.

VAN DEN MEERSSCHE, D. "The Hidden Complaint Against Legal Positivism in Literary Masterpieces" in Neohumanisme 2012, Vol. 75, Nr. 3 , 33-35.

VAN DER ELST, C. "Economic View on Corporate Law In Europe" in A. HATZIS (ed.), Economic Analysis of Law: A European Perspective, Cheltenham, Edward Elgar, 2012, 304 p.

VAN DUN, F., Het Fundamenteel Rechtsbeginsel, http://rothbard.be/bestanden/boeken/FRB.pdf, 612 p.

VAN DUN, F., Personal Freedom versus Corporate Liberties, http://users.ugent.be/~frvandun/Texts/Articles/Persons&Corporations.pdf, 25 p.

VAN DUN, F., The Modern Business Corporation versus the Free Market, http://users.ugent.be/~frvandun/Texts/Articles/Corporation%20versus%20Market.pdf, 8p.

VAN EEGHEN, P.-H., "The Corporation at Issue, Part I: The Clash With Classical Liberal Values and the Negative Consequences for Capitalist Practice in Journal of Libertarian Studies 2005, Vol. 19, Nr. 3, 49-70.

VAN EEGHEN, P.-H., "The Corporation at Issue, Part II: A Critique of Robert Hessen's In Defense of the Corporation and Proposed Conditions for Private Incorporation" in Journal of Libertarian Studies 2005, Vol. 19, Nr. 4, 37-57.

VASSAR, R., Comparative Corporate Governance: An International Review of the Corporate Board of Directors, http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1832128, 21 p.

VIAENE, P., A Hayekian Approach To The Holocaust: Modesty in the Enlightenment Era, http://rothbard.be/artikels/scripties/Thesis-Patrice-Viaene.pdf, 19 p.

VIAENE, T., "De Hervorming van de Regulering op het Bankwezen na de Kredietcrisis", Bachelorpaper UGent, Onuitg., 23 p.

WALRAS, L. Elements of Pure Economics or the Theory of Social Wealth, London, Allen and Unwin, 1965, 620 p.


WALSH, W.H., "Kant, Immanuel" in P. Ewards (ed.), The Encyclopedia of Philosophy, Upper Saddle River, New Jersey, Prentice Hall 1967, 305, 317-19, 324.

WEST, R. "Authority, Autonomy, and Choice: The Role of Consent in the Moral and Political Visions of Franz Kafka and Richard Posner" in Harvard Law Review 1985, Vol. 99, Nr. 4, 389.

WILLIAMSON, O, The Mechanisms of Governance, Oxford, Oxford University Press, 1996, 145-170.

WILLIAMSON, O., The Economic Institutions of Capitalism, New York, Free Press, 1998, 18-19.

WITTGENSTEIN, L. Vermischte Bemerkungen: Eine Auswahl aus dem Nachlass, Frankfurt, Suhrkamp, 1994, 205 p.

WOODWARD, S., "Limited Liability in the Theory of the Firm" in Journal of Institutional and Theoretical Economics 1985, Vol. 141, Nr. 4, 601-602.

ZYWICKI, T.J., "The Rise and Fall of Efficiency in the Common Law: A Supply-Side Analysis" in Northwestern University Law Review 2003, 1565-1581.

ennootschapsrechtelijke … · vooral ingegeven door de honger naar kennis en inzicht. inzicht in...

Documents