el juicio de ponderación

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Documento sobre la ponderación jurídica encontrado en la red

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unes, 25 de julio de 2011EL JUICIO DE PONDERACIN.En la teora jurdica el llamado Juicio de Ponderacin ha sido considerado como un mtodo de interpretacin constitucional dirigido haca la resolucin de los conflictos surgidos entre principios constitucionales que poseen el mismo rango y que por lo tanto, exigen ser realizados en la mayor medida posible atendiendo a las posibilidades materiales y jurdicas.As el juicio de ponderacin ha sido utilizado en la actualidad con mayor frecuencia en nuestro sistema jurdico en forma opuesta a la subsuncin que se basa en meta-reglas jurdicas para resolver conflictos entre normas, tales comoley superior deroga a la ley inferior, la ley especial deroga la ley general o ley posterior deroga a la ley anterior,pues cuando se trata de normas constitucionales dichas meta-reglas resultan ineficaces para la resolucin del conflicto de principios constitucionales, que no puede solucionarse bajo la simple aplicacin de una regla de prioridad temporal, ni de especialidad o rango, ya que existe una tensin de principios que no puede dirimirse estableciendo una prioridad absoluta de una sobre otra.En consecuencia el juicio de ponderacin se ha convertido en un criterio metodolgico distinto de aquellos que tradicionalmente conocemos; tarea sta que implica revisar nuestra concepcin respecto de la estructura del sistema normativo, que en definitiva no se encuentra solamente compuesto de reglas, sino tambin y en grado fundamental de principios, pues es evidente que los derechos fundamentales establecidos en la Constitucin colisionan entre s cuando las circunstancias configuran un caso difcil. Lo que significa en palabras sencillas que, ante esta colisin de derechos fundamentales, ni podemos subsumir los hechos de forma absoluta en una disposicin constitucional pues de lo contrario el conflicto sera resuelto en forma mentirosa, ni podemos aventurarnos a definir cul de los derechos contrastados sera jerrquicamente superior, cronolgicamente anterior o gradualmente especial frente al otro u otros.El aspecto ms prctico de aplicacin del juicio de ponderacin se establece al resolver las cuestiones relativas a la constitucionalidad de leyes, pues an cuando se pudiera pensar en forma apresurada que la jerarqua de normas pudiera dar solucin a la cuestin de constitucionalidad, dicho mtodo de solucin resulta inaplicable en atencin a que precisamente la contradiccin se actualiza entre principios constitucionales y no en la jerarqua de normas, pues la ley que se tilde de inconstitucional habr de estar reglamentando un principio constitucional y posiblemente al mismo tiempo contravendr a otro principio del mismo rango.En este orden de ideas, las eventuales contradicciones que podran ocurrir (y que de hecho ocurren) entre pares de derechos constitucionales, son bastante frecuentes. Pensemos en la confluencia de la libertad de expresin y el derecho al honor; de la libertad de expresin y del derecho a la intimidad; de la libertad de empresa y del derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin; del derecho de manifestacin y del orden pblico; de la libertad de comercio y la proteccin de la salud; de la presuncin de inocencia y de la prisin preventiva; y un largo listado de posibilidades antinmicas que con regularidad se muestran, nunca de manera abstracta, sino en un particular caso de limitacin de derechos fundamentales.En cuanto al juicio de ponderacin, no encontramos una definicin absoluta sin embrago y de forma personal considero que podr definirse como una accin de consideracin imparcial y proporcional entre aspectos contrapuestos con la finalidad de resolver un conflicto de principios (derechos, bienes jurdicos, intereses, etc.) que suministran justificaciones diferentes y oponibles al momento de adoptar una decisin en un caso concreto, de la que necesariamente habr de prevalecer uno sobre otro dependiendo de circunstancias especficas.Definicin la anterior, que no incurre en el perjuicio de que el derecho derrotado siga perteneciendo coherentemente al sistema jurdico, porque en un siguiente caso las consideraciones contrarias pueden desaparecer o no tener el mismo peso, ello significa que, aun cuando uno de los derechos en conflicto deba prevalecer en el caso concreto, no por ello debe considerarse al otro como inexistente o no consagrado. Lo que sucede, segn se estima, es que bajo ciertas circunstancias uno de los derechos precede en importancia al otro.Sentado lo anterior, estamos en posibilidad de precisar aunque sea en forma breve el mtodo y requisitos ms o menos definidos, conforme a los que se lleva a cabo el juicio de ponderacin mediante el cual, se evala el principio que deber prevalecer:a).- Fin legtimo.-Que podra explicarse como el hecho de que el motivo que implica la colisin de principios constitucionales resulte de un fin constitucionalmente legtimo que lo fundamente, esto quiere decir, que la medida de restriccin que impondr un aspecto constitucional a otro, no resulte gratuita o caprichosa, pues de lo contrario no habra forma de realizar una ponderacin vlida.A manera de ejemplo, existe un fin legtimo cuando se pretende restringir la libertad de comercio (en el caso especfico la venta y consumo de tabaco en establecimientos determinados), con el objeto de proteger la salud de menores de edad y no fumadores que acuden dichos establecimientos, lase restaurantes.b).- Idoneidad o adecuacin.-Que la medida restrictiva resulte adecuada para cumplir el fin legtimo, pues de lo contrario se estara afectando o limitando un derecho fundamental sin lograr nada a cambio.Siguiendo con el ejemplo anterior, de ninguna forma sera idneo o adecuado restringir la libertad de comercio (en el caso especfico la venta y consumo de tabaco) en establecimientos cuya actividad primordial resulte la venta y consumo de tabaco, lase salones de fumadores, pues al no permitirse la entrada a los mismos de menores de edad y no estar en su mercado los no fumadores, la medida restrictiva no resulta idnea para la proteccin de dichos sectores. Situacin contraria ocurre en el caso de los restaurantes donde al ser la actividad comercial menos especfica en cuanto a la venta y consumo de tabaco, resulta necesario proteger el derecho a la salud de los menores y no fumadores, de ah que la medida se considere idnea por conseguir el fin.c).- Necesidad.-La medida cuestionada debe ser dentro de las alternativas posibles la que menos restinga al derecho fundamental que se afecta.Como ejemplo, la prohibicin de comercializar la venta y consumo de tabaco, impuesta con la finalidad de proteger la salud de determinados sectores, es idnea para tal fin, pero posiblemente no necesaria, pues con ordenar la segmentacin de reas de fumadores y no fumadores, mediante medidas de eficacia probada para aislar el traspaso de las sustancias toxicas al rea de no fumadores, resultara suficiente para lograr el fin, afectando lo menos posible al comerciante.d).- Proporcionalidad en sentido estricto.-Se podra decir que este aspecto resulta el ncleo del juicio de ponderacin y consiste en que la medida debe ser proporcional, lo que implica respetar una correspondencia entre la importancia del fin buscado por la ley y los efectos perjudiciales que produce en otros derechos e intereses constitucionales.As, deber evidenciarse conforme al ejemplo trado a colacin, que la necesidad de salvaguardar el derecho a la salud de los no fumadores y/o menores de edad, resulta ms beneficiosa o de grado ms alto para el inters general en relacin con el perjuicio y da para los comerciantes que lucran con la venta y consumo de tabaco en restaurantes, pero que dicho dao no resulte excesivo, pues de ser as, la medida deber considerarse inadmisible porque resultara contraria a la Constitucin, al no resultar proporcional con el beneficio obtenido, es decir, que an y cuando un principio resultar por encima del otro, el sacrificio del vencido no resulte de tal magnitud que lejos de buscar una prevalencia se convierta en su extincin.En opinin del suscrito, es en esta fase donde se da el verdadero juicio de ponderacin, tambin llamado juicio de proporcionalidad, pues an cuando el fin legtimo, la idoneidad y la necesidad resultan factores que van dando luz al juicio de ponderacin, es en la proporcionalidad donde atendiendo a los requisitos previos se da el verdadero juicio de valor que habr de determinar cual es el principio constitucional que debe prevalecer; y que en el caso concreto de la inconstitucionalidad de una ley, habr de determinar si el derecho constitucional reglamentado en la ley debe prevalecer al que se le contraponga por tener un fin legtimo, ser idneo y necesario, pero sobre todo por representar un beneficio evidentemente superior en relacin con el perjuicio que se cause con la restriccin respectiva, restriccin que como ya se dijo no puede considerarse absoluta y mucho menos general, es decir que la libertad de comercio seguir considerada en el mbito de la constitucionalidad que la protege, pero para el caso concreto de contraponerse al derecho a la salud se ver superada, lo que tampoco puede considerarse absoluto, en atencin a que siempre habr que atender a las circunstancias especificas del caso.Concluyendo entonces, que el objetivo del juicio de ponderacin es que el resultado del balance entre ventajas y desventajas o entre beneficios y costos, siempre derive en un resultado o cociente positivo, si se quiere superavitario, entendiendo que el beneficio supere al dao, a partir de un equilibrio entre las razones pertinentes y que se atiendan en la medida del ptimo posible para casos concretos.Y por tales motivos, si bien en una primera instancia ser el legislador quien tendra que ponderar los factores enunciados al momento de formular una iniciativa de ley o reforma de ley, muy probablemente la ltima palabra la digan los Tribunales Constitucionales, por lo que, consider que an y cuando el juicio de valor sigue dependiendo en gran medida de una aspecto de apreciacin y va