El historicismo

Mara G. Lpez Filardo

Desde la perspectiva de la Aufklarung y de la Ilustracin, la segunda mitad del siglo XVIII constituy una etapa importante en la evolucin de la investigacin histrica alemana. Son principalmente dos los aspectos que caracterizan este perodo: el comienzo de una profesionalizacin del oficio de historiador (especialmente en las Universidades, como la de Gotinga) y el esfuerzo por constituir la historia en una disciplina cientfica autnoma

Durante el primer tercio del siglo XIX, bajo la influencia del romanticismo (en particular con Herder) y del idealismo filosfico (con Fichte, Schelling y en menor medida con Hegel), historiadores alemanes como W. von Humboldt, B. G. Niebuhr y L. von Ranke, fueron sentando las bases de un nuevo paradigma del conocimiento histrico, que dara origen al movimiento filosfico conocido como historicismo. (Segn una sinttica definicin de Croce, "historicismo, en el uso cientfico de la palabra, es la afirmacin de que la vida y la realidad son Historia y nada ms que Historia". Benedetto Croce. La historia como hazaa de la libertad. 1942, p.71)

ESPIRITU Y NATURALEZA

La formulacin de este paradigma parta del establecimiento de un contraste esencial entre, por un lado, las ciencias de la naturaleza, consagradas a la observacin de fenmenos que se reproducen segn leyes rigurosas e inmutables; y por otro las ciencias del hombre, o ciencias del espritu, cuya realidad primaria es el cambio y cuyo objeto de estudio es una infinidad de acciones concientes y cargadas de sentido, nicas e irreductibles las unas a las otras. Es as como la historia se constituy en la clave para la comprensin de la realidad humana, teniendo por objeto el estudio de individualidades especficas, que era preciso aprehender y para lo cual las nociones generales, los conceptos abstractos y los mtodos cuantitativos y estadsticos no resultaban apropiados o suficientes. El conocimiento histrico habra de fundarse, pues, en la comprensin (Verstehen), consistente en una reconstruccin - lo ms escrupulosa posible - de las intenciones y los motivos de los actores de la historia, mediante la utilizacin de los mtodos de crtica creados por la filologa clsica, procurando captar su originalidad por medio de la intuicin (Anschauung) y la simpata (Ahnnung).

En este contexto, el siglo XIX sera llamado en Alemania "el siglo de la historia" y estara representado por los grandes historiadores de la poltica, la economa, el arte, la religin, la filosofa, la filologa y el derecho. "En Alemania, /.../ la lengua y la civilizacin eran los nicos lazos comunes. En armona con ellas, la filologa haba tomado gran desarrollo, junto con la filosofa. Era propio extender a la historia en general las nuevas apreciaciones sobre el desarrollo independiente de las lenguas. /.../ Muchos historiadores alemanes se entregaron entonces con provecho a los estudios filolgicos. Construyeron la historia del derecho, por analoga con la historia de las lenguas. Creyeron que la historia de las instituciones y de la civilizacin de los diferentes pueblos era susceptible de una distincin tan marcada como la historia de las lenguas." (Eduard Fueter. Historia de la historiografa moderna. 1953, Tomo II, p. 96)

Este inters por la historia, que se advierte sin duda bajo el influjo del romanticismo, de su voluntad de revivir el pasado dentro de la propia situacin histrica, ir conformando una concepcin del conocimiento histrico que se identificar con cierta prctica del oficio de historiador. Como ciencia objetiva, la historia permitir descubrir cmo se desarroll realmente el pasado, explorando sistemticamente y comprobando -con la ayuda del mtodo de anlisis crtico de los textos- las fuentes primarias escritas. Tambin, y a pesar de lo abstracto de su filosofa de la historia, una figura como Hegel mostrar que la historia no es tan solo un conjunto de hechos aislados, sino una totalidad en desarrollo dialctico.

En base a todas estas consideraciones resulta comprensible la gnesis y evolucin del historicismo, que si bien no se observar exclusivamente en Alemania ("La modalidad historiogrfica que irrumpe con una fuerza sin igual en los pases que, a comienzos del siglo XIX, van a la cabeza de la cultura europea, no es un fenmeno que pueda adscribirse a ninguno de ellos con exclusividad, ni explicarlo mediante las consabidas transmisiones literarias e influencias. Hay historicismo en Francia, en Alemania, en Inglaterra, en Italia". Eugenio Imz. El pensamiento de Dilthey. 1978, p. 17), podra decirse que encontr en la escuela histrica alemana su forma ms acabada y su mayor coherencia, lo que explica, a la vez, su extensin y la duracin de su influencia.

EL MOVIMIENTO HISTORICISTA

El historicismo alemn surge en las dos ltimas dcadas del siglo pasado y se desarrolla en el perodo que transcurre hasta el comienzo de la segunda guerra mundial. La primera manifestacin del movimiento historicista alemn - segn Pietro Rossi se da en 1833 con la Introduccin a las Ciencias del Espritu de Dilthey (Einleitung in die Geisteswissenschaften) y su ltima gran expresin (un reexamen retrospectivo de los orgenes del historicismo y testimonio de su crisis final), ser la aparicin, en 1936, de El historicismo y su gnesis (Die Entstehung des Historismus) de Meinecke. Segn Meinecke el trmino historicismo, que fue "...empleado por primera vez en su sentido justo en el libro de K. Werner sobre Vico, 1879, al hablar de historicismo filosfico de Vico." (Friedrich Meinecke. El historicismo y su gnesis; Mxico, F.C.E.,1943,p. 11; en Eugenio Imz, Op.cit., p.13), alude a la sustitucin de una consideracin generalizada de las fuerzas humanas histricas, por una consideracin individualizadora. Esto no significa - agrega - que el historicismo excluya la bsqueda de regularidad y tipos universales de la vida humana, sino que necesita emplearlos y fundirlos en su sentido de lo individual.

Entre los representantes ms notables de este movimiento filosfico en Alemania merecen que se citen, adems de Max Weber, a Wilhelm Dilthey, Georg Simmel, Oswald Spengler, Ernst Troeltsch y Friedrich Meinecke. Tambin pueden aadirse los nombres de Wilhelm Windelband y Henrich Rickert, quienes se vinculan a la filosofa de los valores en el seno del neocriticismo y cuya obra influir sobre los estudiosos de las ciencias humanas y sociales, como es el caso de Simmel y Weber. Ambos, al igual que Dilthey, compartirn el intento kantiano de fundar en la conciencia el conocimiento histrico, aunque diferirn profundamente en su concepcin acerca de la naturaleza de tal conocimiento. Aun reconociendo que los mtodos de las ciencias naturales no eran aplicables, sin ms, a las ciencias sociales o culturales, los neokantianos se propusieron encontrar para estos estudios, categoras igualmente racionales y reformular el concepto de causacin, de modo que resultara aplicable a las ciencias humanas. Pensaban que el contenido irracional de estas ciencias poda abordarse con mtodos racionales, y estaban convencidos de la posibilidad de un conocimiento objetivo tambin en este mbito.

Mientras que el primer tercio del siglo XIX estuvo marcado por el esfuerzo de los historiadores alemanes por plantear la historia como ciencia y definir el nuevo paradigma del historicismo, en la segunda mitad del siglo la proyeccin de la escuela histrica alcanz su apogeo, como puede apreciarse particularmente, en la manera que una serie de disciplinas afines otorgaron preferencia a la aproximacin histrica. As se explica, por ejemplo, el esplendor de la Kulturgeschichte (que va de la historia del arte a la sociologa de la cultura), representada fundamentalmente por W.H. Riehi y J. Burckhardt.

Sin embargo, paralelamente a esta evolucin -y con frecuencia en estrecha relacin con ella-, los ltimos aos del siglo XIX vern multiplicarse los signos de una crisis del historicismo optimista, que haba conquistado a las generaciones precedentes y cuyo registro reflexivo era la filosofa crtica de la historia. Partiendo de la constatacin de que la mayora de los historiadores de su tiempo haban abandonado los fundamentos filosficos (idealismo) o religiosos (luteranismo) que daban coherencia a la visin de la historia de un Ranke o de un Humboldt, algunos filsofos, como Wilhelm Dilthey (1833-1911), Heinrich Rickert (1863-1936) o Ernest Troeltsch (1865-1923), pusieron de manifiesto las aporas tericas del historicismo (crtica de la concepcin segn la cual el historiador poda leer directamente la verdad objetiva del pasado, observacin de los componentes irracionales de la naturaleza humana, crtica del axioma segn el cual existira una unidad de la historia humana). A pesar de su fidelidad a la tradicin hermenutica y su bsqueda de apoyo en Kant, no llegaron a elaborar verdaderamente una teora del conocimiento histrico sustentado en bases renovadas y cientficamente slidas. "Sin embargo, la leccin del historicismo no se ha perdido; por el contrario, ha ofrecido una serie de categoras interpretativas de importancia decisiva que han permitido determinar las dimensiones histricas del mundo humano, mientras que sus perspectivas metodolgicas han abierto el camino al anlisis de las ciencias histrico-sociales y de sus procedimientos." (Francesco Borghesi Sgoluppi. El historicismo, de Dilthey a Meinecke. 1995, p. 9)

DILTHEY Y LA FILOSOFA DE LA HISTORIA

Wilhelm Dilthey naci en 1833 (un ao despus de la muerte de Hegel) en Biebrich, una pequea ciudad renana. Perteneci a una generacin intermedia entre Kierkegaard (1813) y Nietzsche (1844). "Se trata, como ha dicho Julin Maras, de la promocin positivista en la que empieza ya a filtrarse el descontento y que intenta evadirse por diversos poros de sus limitaciones; pero slo Dilthey lo conseguira, no sin permanecer en buena parte presa todava del positivismo" (Julin Maras. Introduccin a la filosofa de la vida; [tomado de W. Dilthey. Teora de las concepciones del mundo; Madrid, Revista de Occidente, 1944, p. 41]; en Eusebi Colomer. El pensamiento alemn de Kant a Heidegger. 1990, Vol.III, p. 335). Toda su obra aparecer efectivamente vinculada, de modo permanente, a la fundamentacin gnoseolgica de las ciencias del espritu, que abordan la capacidad humana no solo desde la perspectiva del conocimiento, sino tambin del sentimiento y la voluntad.

La especial dedicacin de Dilthey a la filosofa, y ms particularmente a la filosofa de la historia, habr de surgir de su vocacin de historiador. "Como historiador se esforzar en revivir el pasado y en comprender al hombre de otras pocas en sus objetivaciones histricas; como filsofo su tarea se dirigir a la fundacin de las ciencias histricas y a la comprensin de la vida histrica. Ambos aspectos se reflejan en su obra" (Eusebi Colomer. Op.cit., p. 338). S xito residir no tanto en la delimitacin del problema histrico-social, sino en la va escogida para su resolucin.

Los estudios teolgicos iniciales de Dilthey, primeramente en Heidelberg y luego en Berln, respondieron a la aspiracin de su padre (pastor de la Iglesia luterana) de conducirlo hacia la profesin religiosa. Esto -segn manifestaciones del propio Dilthey- lo impulsara a una apasionada bsqueda de la verdadera filosofa de la religin."No hay ningn estudio tan magnfico y rico como la historia de la Iglesia, con la cual estoy completamente ocupado." (Whilhelm Dilthey. Der junge Dilthey. Ein Lebensbild in Briefen und Tagebuchern (1852-1870), a cargo de Clara Misch Dilthey, Leipzig/Berlin, 1933, p. 27; en David Sobrevilla, 1978, p. 227)

Habiendo finalizado la carrera eclesistica, pero indeciso acerca de dedicarse a la misin pastoral, Dilthey retornar a la Universidad de Berln para estudiar filologa e historia bajo la orientacin de algunos de los ms clebres maestros de la escuela histrica, como Boeckh, Ranke y Ritter. "Cuando llegu a Berln all por el ao cincuenta del pasado siglo /.../ se hallaba en su cenit el gran movimiento en el cual se ha realizado la constitucin definitiva de la ciencia histrica y, por medio de ella, de las ciencias del espritu. El siglo XVII, con una cooperacin sin igual de las naciones civilizadas de entonces, cre la ciencia matemtica de la naturaleza; la constitucin de la ciencia histrica ha partido de los alemanes - aqu, en Berln, tena su centro - y me cupo la suerte inapreciable de vivir y estudiar en Berln por esa poca. Y si me pregunto cul fue su punto de partida, lo encuentro en las grandes objetividades engendradas por el proceso histrico, los nexos finales de la cultura, las naciones, la humanidad misma, la evolucin en que se desenvuelve su vida segn una ley interna; cmo actan luego, como fuerzas orgnicas, y surge la historia en las luchas de poder de los Estados. De aqu salen infinitas consecuencias. De una manera abreviada quisiera designarlas como conciencia histrica." (Jos Ortega y Gasset. Guillermo Dilthey y la idea de la vida. 1952, pp. 176-177)

Ms tarde comenzar su carrera docente, pasando por las universidades de Basilea, Kiel, Breslau y finalmente Berln, donde desde 1882 ocupar la ctedra de filosofa, como sucesor de Lotze. A travs del contacto con el mundo de la cultura romntica, de la influencia de la escuela histrica y de la discusin con las distintas corrientes del neocriticismo, se ir formando la perspectiva filosfica de Dilthey. (Francesco Borghesi. Op.cit., p. 12)

Su orientacin hacia el mundo de la historiografa profana tendr su base en Ranke, cuya obra despertar en l una honda preocupacin por el mundo histrico. Contrario a la filosofa de la historia de Hegel, opuesto al esquema causal determinista que aplicaba el positivismo al mundo histrico (al que reduca a mera naturaleza), y de acuerdo con los neocriticistas en la necesidad de un retorno a Kant, Dilthey propondr llevar la problemtica criticista al mundo de las ciencias histrico-sociales. "La idea fundamental de mi filosofa - dir - es que hasta ahora no se ha puesto como base del filosofar la experiencia total, plena, sin mutilar, es decir, toda la realidad entera y verdadera." (Dilthey. El mundo histrico. 1944 p. 195)

Esta unin de una filosofa de la vida con el problema de la historia habr de constituirse en el trabajo ms decisivo de Dilthey. "La Historia es no ms que la vida captada desde el punto de vista del todo de la humanidad, que constituye una conexin." (Ibid., p. 281). La conexin (zusammenhang), concepto bsico en Dilthey, hace posible toda comprensin y aclara la razn por la que la naturaleza puede explicarse, mientras que la vida anmica ha de ser comprendida. (Dilthey: Introduccin a las Ciencias del Espritu. 1956, p. 144)

Dilthey reconoce intentos cronolgicamente parciales de realizar esa unidad a travs de la teologa, ms tarde de la filosofa y modernamente de la filosofa de la historia y de la sociologa. Despus de analizar el desarrollo y las debilidades de cada una de esas frmulas, concluye: "El conocimiento de toda la realidad histrico-social hacia el cual nos encontramos empujados, como problema ms general y ltimo de las ciencias del espritu, se realiza sucesivamente dentro de una conexin de verdades que descansa sobre la autorreflexin gnoseolgica y en la que las teoras particulares de la realidad social se construyen sobre la teora del hombre y se aplican luego en una ciencia de la historia verdaderamente progresiva para explicar varios hechos de la efectiva realidad histrica, cuyos vnculos los constituyen la interaccin de los individuos", y agrega: "La Historia Universal - a la que llama autognosis del hombre -, en cuanto no es algo sobrehumano, formara la conclusin de este todo de las ciencias del espritu." (Ibid., pp. 147-148. Croce, por su parte, sostiene que la comprensin histrica se afirma en la autoconciencia de la vida. Benedeto Croce. Teora e historia de la historiografa. 1953, pp. 11-13)

La crtica de la razn histrica

Desde 1883 hasta sus ltimos escritos, Dilthey concibi su empresa como una crtica de la razn histrica, o como dice Raymond Aron -acertada aunque parcialmente- como una crtica histrica de la razn. (Raymond Aron. La philosophie critique de lhistoire. Essai sur une thorie allemande de lhistoire. 1969, p. 25). La misma Introduccin a las Ciencias del Espritu alude a tal proyecto, no solamente a travs de la clebre dedicatoria a su amigo el conde de York, sino remitiendo, en el ltimo captulo de su primer libro, a la bsqueda de una solucin al problema de una fundamentacin de las ciencias del espritu. Aos ms tarde, en un escrito de 1895 destacar: "... el cometido supremo de una crtica de la razn histrica consiste en valorar en toda su fuerza el poder de esta. Lo que Kant ha hecho negativamente, debe hacerse positivamente: desvincular de la metafsica el saber que el hombre tiene de s mismo y hacerlo valer en toda su fuerza positiva." (Dilthey. Contribuciones al estudio de la individualidad; en Eugenio Imz. Prlogo de El mundo histrico; Op.cit., p. XV)

Es indudable que el esfuerzo de Dilthey por fundamentar filosficamente las ciencias del espritu se apoyaba en las consecuencias epistemolgicas que haba asimilado de lo que la escuela histrica (particularmente Ranke y Droysen) haba intentado valorar en oposicin al idealismo alemn. Segn Dilthey, la mayor debilidad de las reflexiones de los seguidores de la escuela histrica se hallaba en su inconsistencia. "... en lugar de descubrir los presupuestos epistemolgicos de la escuela histrica, por un lado, y examinar los del idealismo que marca su camino de Kant a Hegel, por otro, para descubrir sus incompatibilidades, han confundido acrticamente los unos con los otros." (Dilthey. El mundo...Op.cit., p. 287). El fin que persigue el filsofo es descubrir, en los confines de la experiencia histrica y de la herencia idealista de la escuela histrica, un nuevo fundamento, epistemolgicamente slido: "...esto es lo que explica su idea de completar la crtica de la razn pura de Kant mediante una crtica de la razn histrica." (Hans Georg Gadamer. El problema de la conciencia histrica. 1993, p. 57). Pero su programa no es simplemente una complementacin de la filosofa crtica de Kant, sino una renovacin radical de la tradicin historicista ilustrada. Segn la observacin que hace Ortega y Gasset, se trata "... de un contrapunto a la tarea de Kant. Junto a la Crtica de la razn pura, esto es, fsica, Dilthey se propone una crtica a la razn histrica. Lo mismo que Kant se pregunt: cmo es posible la ciencia natural?, Dilthey se preguntar: cmo es posible la historia y las ciencias del Estado, de la sociedad, de la religin y del arte? Su tema es, pues, epistemolgico, de crtica del conocimiento, y en este punto Dilthey no es ms que un hombre de su tiempo." (Jos Ortega y Gasset. Op.cit., Tomo VI, p. 186)

Al igual que Kant, Dilthey buscar la solucin de su problema en las condiciones a priori de la conciencia. Pero ese a priori de Dilthey no es, como en Kant, un a priori de la razn pura, sino un a priori integral que reside en la totalidad de la naturaleza humana. Dilthey es plenamente conciente de la diferencia radical que media entre su posicin y la kantiana, pues su pensamiento se desprende de la crtica a Kant y a los empiristas por su teora sobre el sujeto cognoscente. "Por las venas del sujeto conocedor construido por Locke, Hume y Kant no circula sangre verdadera, sino la delgada savia de la razn como mera actividad intelectual." (Dilthey. Introduccin a las Ciencias...; Op.cit., p. 6). El ser de Dilthey, en cambio, es el que quiere, siente y representa, y esta visin total le es sugerida por su inters histrico y psicolgico. La comprensin histrica y psicolgica hace perceptibles estas dimensiones del espritu unidas a la vivencia, dado que el mundo exterior se da como vida y no como mera representacin.

Existe indudablemente un inters epistemolgico de la crtica de la razn histrica. Raymond Aron resume ese objetivo global en dos instancias sucesivas y a la vez convergentes: analizar los caracteres propios de las ciencias histricas, remontarse hasta las formas y categoras del espritu que actan en el conocimiento histrico, hasta situarlas en relacin con la tabla de la Crtica de la Razn Pura (que haca el inventario de las categoras de las ciencias de la naturaleza) y, al mismo tiempo, hacer con la metafsica de la historia una operacin anloga a la que haba llevado a cabo la dialctica transcendental para con la metafsica de la naturaleza, y por tanto, trasponer el mtodo kantiano de manera que resultara intil una filosofa de la historia. Tal tarea implicaba dos pasos: en primer lugar, una demarcacin entre ciencias histricas y filosofa tradicional de la historia, con lo que la crtica de la razn histrica sera a la filosofa de la historia lo que la crtica kantiana es a la metafsica dogmtica; y en segundo lugar, una demarcacin entre ciencias de la naturaleza y ciencias histricas, sacando a la luz sus conceptos y principios propios, en un proceso anlogo esta vez a la Analtica Trascendental kantiana. Dicha crtica deba garantizar la autonoma de las ciencias humanas, sociales y polticas, a las que unifica la historicidad de su objeto frente a las ciencias de la naturaleza. (Raymond Aron. Op.cit., pp. 15-16)

En su estudio sobre Shleiermacher, Dilthey advertir, a propsito de la filosofa de Kant, que la unidad de la razn (terica y prctica) se halla en la historia. Esta constatacin adquiere una importancia filosfica decisiva y a la vez un desarrollo prometedor, pues afecta a la raz misma de la filosofa moderna: cmo pueden articularse las exigencias de la razn terica, que implican una concepcin de la objetividad regida por el principio del determinismo, y las exigencias de la razn prctica, que imponen una concepcin totalmente distinta de la objetividad, centrada en las categoras de la libertad.

La crtica del positivismo

Dentro de este programa era preciso, ante todo, oponerse a la epistemologa positivista, que subordinaba las ciencias histricas a las ciencias de la naturaleza. "En su oposicin al positivismo, Dilthey reprochaba por un lado a Comte de subordinar arbitrariamente las ciencias del espritu a las ciencias de la naturaleza, en atencin a una posicin metafsica que procuraba reducir los fenmenos espirituales a productos de la naturaleza; y por otro a Stuart Mill de definir extrnsecamente el mtodo de las ciencias del espritu en base al esquema de explicacin propio de las ciencias de la naturaleza." (Pietro Rossi. Lo storicismo tudesco contemporaneo. 1971, p. 11)

Aparte del positivismo de Comte y de Stuart Mill, al que Dilthey combatir denodadamente, un positivismo difuso afectaba de manera particular a las ciencias histricas, empendose en asimilarlas a las ciencias naturales en lo referente a presupuestos y mtodos. Contra este positivismo Dilthey ahondar la brecha que separa a ambos tipos de ciencia, resumiendo su pensamiento en la clebre aunque compleja frase: "Explicamos la naturaleza, comprendemos la historia." (Dilthey. Introduccin a las Ciencias...; Ob.cit., p. 144)

Si las ciencias histricas haban de ser concebidas ante todo como disciplinas comprensivas, interpretativas o hermenuticas, todo el problema que no cesaran de afrontar Dilthey y despus de l los epgonos de la crtica de la razn histrica, consistira en cmo otorgar, a pesar de todo, una validez o un valor de verdad posible a sus propios enunciados. Al insistir contra el positivismo, en la ingenuidad del esfuerzo por reconstruir el pasado tal como este haba tenido lugar, al subrayar el papel activo del sujeto en el proceso de conocimiento histrico no se vea la razn histrica abocada a un puro relativismo, que ilustraba, en la poca misma de Dilthey, la afirmacin de Nietzsche: no hay hechos, solo interpretaciones?

Dos aos antes de la Introduccin a las Ciencias del Espritu, Nietzsche escribi en Aurora: El historiador no tiene que ocuparse de los acontecimientos tal como han sucedido en realidad, sino nicamente tal como se les supone que han sucedido.

El riesgo que supona el positivismo era precisamente la posibilidad de esa recada en el relativismo, como manifiestan las palabras de Nietzsche. El desafo a que se enfrentaba Dilthey consista, por una parte, en no ceder al vrtigo del subjetivismo, y por otra en tratar de desembarazarse de las ilusiones del positivismo, sin anular por ello toda idea de verdad y aceptar como una fatalidad la disolucin del objetivo. El deseo ms violento que siempre he abrigado - escriba en una de sus ltimas obras - es la sed de verdad objetiva. Esa era, precisamente, la cuestin fundamental: determinar qu dimensin de objetividad puede pretender alcanzar el conocimiento histrico.

La irrupcin de la historicidad en el mundo intelectual supona una amenaza para la idea de verdad. Frente al peligro del historicismo, era necesario que la razn, que ya no poda sino sentirse histrica, afirmase su trascendencia con relacin a la historia.

Es entonces que le escena deriva en direccin al esfuerzo dirigido hacia la comprensin.http://www.chasque.net/frontpage/relacion/0308/historicismo.htm

IntroduccinEl siglo XVIII se caracteriz por la confluencia de corrientes intelectuales basados en la razn, el mtodo cientfico y la propagacin del saber. Llamado tambin "el siglo de las luces", el siglo XVIII cosech ideas de grandes pensadores del siglo anterior tales como Descartes, Locke, Bacon y Newton, y opt por el racionalismo y el empirismo. Pero adems del progreso en los conocimientos racionales y de perfeccionamiento de las tcnicas de la ciencia, el siglo XVIII se caracteriz por el potenciamiento de la burguesa que terminara en las grandes revoluciones en Europa y Amrica del Norte.Es una poca en la que la nocin de razn se hace absoluta y se desvirta la sensibilidad, y as como los principios de las matemticas se derivan lgicamente de unos axiomas o principios , as tambin la filosofa deba desarrollarse de forma lgica.Pues bien, frente al racionalismo ilustrado y al ius naturalismo, que cultiv, entre otras, la Escuela Prusiana (nos referimos al racionalismo ilustrado) la misma que floreci en los siglos XVII y XVIII, y que utiliz el mtodo que se conoce con el nombre de "mos geometricus iura docendi", esto es, considerar al derecho como un producto de la razn humana y de la lgica, surgi - ya en el siglo XIX -, la ESCUELA HISTORICA, que inspirado en el movimiento cultural Sturm und Drang - crculos intelectuales y acadmicos -, contrapuso lo romntico y la historia al racionalismo imperante.A la luz del "espritu del pueblo", la ESCUELA HISTORICA, signific un retorno a las races de la historia, al derecho romano y al derecho germnico, y consider que el origen del derecho est determinado por la "evolucin histrica de un pueblo", y que el verdadero creador del Derecho es ese "espritu del pueblo, espritu popular o conciencia", a cuya base est, la costumbre.En el presente trabajo desarrollaremos esta ESCUELA procurando delimitar con exactitud, el contexto de su nacimiento, su desarrollo a travs de sus insignes fundadores y defensores, los principios en los que aquellos se basaron, para finalmente entrar a considerar los fundamentos de sus detractores.PresentacinLa presente monografa pretende realizar una investigacin a cerca del Historicismo Jurdico, teniendo en cuenta su evolucin a travs del tiempo hasta la actualidad y su repercusin en el derecho actual.Para esto, es necesario tener un conocimiento terico acerca de lo que significa el Historicismo Jurdico, as como conocer las diversas teoras filosficas acerca del historicismo jurdico, identificando las opiniones de los diferentes autores sobre el tema y las ventajas que el nos brinda el estudio del historicismo para un mejor conocimiento del Derecho Penal, entendido como fundamento de nuestros estudios de Maestra.CAPTULO IGeneralidadesAunque el Historicismo esta enmarcado estrictamente al campo filosfico, tiene profunda repercusin en el campo del pensamiento jurdico. A grandes rasgos, podemos distinguir dos aspectos muy importantes del Historicismo en relacin con la Filosofa del Derecho: el Historicismo Jurdico propiamente dicho y las implicaciones contenidas en el Historicismo puramente filosfico en relacin al mundo del derecho.La Escuela Histrica del Derecho y el Historicismo Jurdico surgen a principios del siglo XIX, como una reaccin contra el Iusnaturalismo racionalista, principalmente por Ch. Wolf y sus seguidores. ste movimiento historicista, iniciado por la Escuela histrica del Derecho centra las ideas que sirvieron de base para el primer historicismo jurdico, ya haban sido sugeridas por algunos autores del siglo XVIII.En 1725 Vico, publica su obra "Principios de una ciencia nueva", en torno a la naturaleza comn de las naciones, por la cual se descubren otros principios del Derecho natural de las gentes. Poco tiempo despus, Montesquieu, dedicaba gran parte de su obra "Cesprit des lois", (1748) a describir una serie de elementos condicionantes de la variedad histrica y geogrfica de lo jurdico legal, como son la situacin geogrfica de cada pas, su clima, la calidad de su territorio, su extensin, el gnero de vida de sus habitantes, la religin que profesan, la densidad de poblacin, las relaciones comerciales y econmicas, as como sus costumbres y usos propios. Otro de los indiscutibles propulsores del movimiento historicista fue Herder, quien al estudiar los orgenes del lenguaje, descubre la idea madre del primer historicismo jurdico, a saber, la idea del pueblo (Volksidee) como entidad nacional y racial con su propia individualidad cultural.El predecesor inmediato de la Escuela histrica del Derecho fue, G. Hugo (1764-1840), cuyas directrices doctrinales fueron muy bien aprovechadas por Savigny, al trazar el programa de la Escuela histrica del Derecho Frente a todas las escuelas anteriores, calificadas por Savigny de ahistricas, el objetivo fundamental de la Escuela histrica del Derecho era demostrar que el Derecho procede radicalmente del modo de ser natural de cada pueblo, concebido ste como nacin autnoma, de modo tal que existe una coherencia orgnica entre la esencia y el carcter de cada pueblo y su Derecho. Lo mismo que el idioma, el Derecho se acomoda, a lo largo de su evolucin histrica, al desarrollo progresivo de cada pueblo.El programa de Savigny fue continuado principalmente por Puchta quien le dio mayor unidad sistemtica, concibiendo el Derecho como una conviccin comn de quienes viven en una comunidad jurdica.De la Escuela histrica del Derecho surgieron como derivaciones ms importantes la Escuela Etnolgica; dedicada a explorar el Derecho de los pueblos primitivos, dando as origen a la Etnologa Jurdica; Poco despus surgi la Ciencia del Derecho comparado universal, cuya finalidad principal era descubrir, agrupar y describir los elementos comunes a todos los derechos histricos. Por este camino hubo quienes llegaron a sealar la existencia de fuerzas polares de signo contrario en la evolucin histrica del Derecho.Con mayor seguridad, en el mundo anglosajn, H. Sumner Maine (1822-1888) lleg a la conclusin de que todos los sistemas jurdicos histricamente existentes proceden de dos tipos de sociedades: uno esttico, que se rige por el status, y otro dinmico, regido por el contractus, sin en embargo con el devenir del tiempo, ambas tesis se han unificado para conformar la base de la Escuela histrica del Derecho con los principios del positivismo que apareci a fines del siglo. XIX, el mismo que podemos llamar positivismo jurdico historicista, cuyos postulados fundamentales perviven todava en parte del pensamiento jurdico del siglo XX.Segn K. Bergbohm, que fue, sin duda, su mejor sistematizador, el dogma fundamental de toda ciencia jurdica es que slo el derecho positivo es derecho y todo el derecho positivo es derecho, de lo cual se concluye que ser derecho positivo y ser colocado en la existencia por una va histrica como regla vinculante son una y la misma cosa.El Historicismo Filosfico, y su aplicacin al derecho. Aunque no existe ninguna relacin de dependencia estricta entre Hegel y la escuela histrica, lo cierto es que de l procede la conocida expresin espritu del pueblo (volksgeist), que puchta recoge y despus es utilizada tambin por savigny, en su sistema de derecho romano actual (1840). Para Hegel, solamente lo que l llama Derecho abstracto o formal, basado en la idea de libertad, est por encima de la temporalidad histrica; pero este Derecho slo contiene prohibiciones jurdicas (Rechtsverbote). El que llama Derecho natural o filosfico, lo mismo que el Derecho positivo, que es el nico Derecho vlido, se basan en la idea de comunidad y en la moralidad objetiva. La comunidad es primariamente el pueblo como parte del Espritu absoluto, que se desarrolla a s mismo a travs de los tres momentos dialcticos: tesis, anttesis y sntesis. Tanto el Derecho natural como el Derecho positivo son, por tanto, derechos histricos, siendo la relacin entre ellos similar a la que existe entre las Instituciones y las Pandectas. Por lo dems, Hegel, afirma que existe una identidad radical entre lo real y lo racional, conforme al principio lo que es real es racional y lo que es real es racional".El historicismo idealista, de Hegel se convierte con Marx en historicismo econmico-materialista. Marx achaca a Hegel el olvidarse del hombre real que come y bebe, necesita vestirse y habitar una vivienda. Para Marx la nica realidad histrica es la vida material del hombre. ste ha de convertirse en fuerza productiva para poder sobrevivir. No hay oposicin entre naturaleza e historia, pues tanto una como otra depende de la vida material del hombre y crecen al ritmo de la estructura econmica y del desarrollo econmico. Si el Derecho se separa de la estructura econmica, se convierte en una de tantas ideologas, es una superestructura.Propiamente el Derecho ha de ser una consecuencia de las relaciones econmicas, entendidas en sentido histrico-materialista, en cuyo caso es un instrumento ms para la implantacin de la sociedad comunista futura. Esta errnea y funesta interpretacin materialista del Derecho es continuada por el marxismo posterior, a veces incluso acomodndola a la situacin poltica, como sucede en la versin leninista o estalinista y en los neo-marxistas contemporneos.Para el historicismo vitalista, de corte preferentemente gnoseolgico, cuyo principal iniciador fue Dilthey, el Derecho pertenece a la categora de las ciencias del espritu, cuyo objeto y mtodo es diferente al objeto y mtodo de las ciencias de la naturaleza. Estas ltimas se basan en el concepto de causa y su mtodo de conocimiento consiste en descubrir un sistema de relaciones causales; en cambio, las ciencias del espritu, tambin llamadas culturales o histricas, tienen por objeto las realidades del llamado mundo humano, siendo su mtodo de conocimiento la comprensin de dichas realidades utilizando las categoras conceptuales de fin, sentido y valor. Dentro de estas realidades ocupa un lugar preferente el Derecho, que por su referencia a un fin, est en relacin directa con los sistemas de cultura, variando histrica y sociolgicamente con el transcurrir del tiempo.Las ltimas manifestaciones del Historicismo se han inspirado, sobre todo, en la filosofa existencialista y en la llamada tica de la situacin, tratando de llegar despus de una crtica, ms o menos despectiva, a toda creencia en valores absolutos, a una relativizacin de todos los valores ticos y jurdicos. De este modo, el historismo termina identificndose con el relativismo errneo y cmodo modo de pensar que por ello, de una u otra forma, ha estado presente en toda la tradicin filosfica jurdica occidental.El Iusnaturalismo en el siglo XIX2.1.- El predominio del positivismo y del historicismo.El siglo XIX es el ms complejo y heterogneo en lo que se refiere a la produccin filosfica, constituyendo un policromo mosaico de sistemas y direcciones del ms variado sentido. Por lo pronto, todo el siglo aparece dominado por la influencia de KANT, por el idealismo durante la primera mitad del siglo XIX, y por las escuelas neokantianas durante la segunda mitad del siglo XIX.Pero, paralelamente, el siglo XIX ve aparecer un numeroso repertorio de movimientos filosficos, el tradicionalismo o filosofa de la restauracin, el positivismo, el materialismo, el vitalismo y el historicismo.2.2.- La reaccin frente al racionalismo Jusnaturalista.En general, en los sistemas filosficos del siglo XIX hay mucho de reaccin contra el pensamiento racionalista, y ms concretamente frente la Ilustracin, que fue la culminacin de aqul. El racionalismo haba reducido la realidad a esquemas fros, impecables y rigurosos, marginando cuanto pudiera significar imaginacin, espontaneidad, vida y dinamismo.Frente a la metafsica racionalista, que al encasillar todo en conceptos daba una imagen esttica del mundo, distribuidas en quietas fotos fijas, produciendo un trocamiento de la realidad, el vitalismo opone la continuidad y flujo constante y variado de la vida, el positivismo busca soluciones menos rgidas a travs del camino de la experiencia. Contra la afirmacin de que el hombre, iluminado por la razn, es el autor de todo, el tradicionalismo predica la vuelta al pasado anterior a la etapa iluminista, buscando en la tradicin la restauracin de la autoridad divina y an de la autoridad temporal, rotas violentamente por la Revolucin, que consideraba producto de la mente ilustrada. Frente a la concepcin de una realidad fija e inmutable, expresada en el rigor necesario de lo matemtico, el historicismo y el evolucionismo proclaman el sometimiento de esa realidad al dinamismo incesante de la Historia.Si quisiramos reducir a un comn denominador todas estas corrientes filosficas, habramos de concretar sus posiciones en dos notas dominantes: la hostilidad hacia la metafsica y la decidida predileccin por la explicacin histrica de la realidad.2.3 El Derecho Natural Racionalista. Sus Postulados Bsicos.El racionalismo influy, durante su vigencia, sobre toda la produccin filosfica, dando as lugar a un derecho natural racionalista, elaborado por diversos autores, que no hay inconveniente en considerarlos como integrantes de una Escuela. Los puntos fundamentales de este iusnaturalismo son:Desvinculacin del Derecho Natural respecto de Dios.As como en la doctrina escolstica la ley natural mantena una estrecha conexin con Dios en cuanto que no era sino la manifestacin referida al hombre del plan impuesto al universo por el Ser supremo a travs de la ley eterna, ahora esa vinculacin va a romperse. Dios ya no es la fuente de toda moral y todo derecho, sino que ambos ordenamientos radican de modo primario en la naturaleza racional del hombre; es la razn humana donde hay que buscar el fundamento de la norma, y esa razn natural es autnoma respecto de todo, incluso de Dios.Construccin del Derecho Natural por la razn.La fe en el poder de la razn (caracterstica del racionalismo) llev a los autores de esta Escuela a la creencia de que sera posible construir un amplsimo sistema de derecho natural, con contenido mximo, mediante sucesivas y reiteradas operaciones lgico-deductivas que, a partir de los preceptos naturales ya existentes o conocidos, permiten obtener otros nuevos, amplindose el ordenamiento jurdico-natural de modo potencialmente indefinido."Status Naturalis" y "Status Civilis".Uno de los caracteres destacados del derecho racionalista es la distincin que sus autores establecen entre un estado o situacin del hombre individual, anterior a su convivencia poltica (status naturalis), y otro posterior a su inclusin o entrada en las formas sociales (status civilis); lo cual equivale a afirmar que el hombre naturalmente, es un ser social y si histricamente lo hallamos constituyendo sociedades polticas, ello es un simple "estado adventicio", es decir, una situacin que "adviene" al hombre y que, por tanto, no se desprende de su naturaleza.Pactismo.El trnsito del status naturalis al status civilis est explicado en los diferentes autores por la teora del pacto, segn la cual lo que da origen al nacimiento de la sociedad es un contrato o convenio establecido entre los hombres en el estado de la naturaleza; suelen distinguirse dos pactos sucesivos; el pactum unionis, por el que se decide la constitucin del grupo social, y el pactum subjetionis, por el que dicho grupo, ya constituido, acuerda someterse a una autoridad. En consecuencia, el Estado es concebido no como una institucin natural, sino como una creacin convencional y artificial, que, en definitiva, debe su origen y existencia al individuo, ya que ha nacido por voluntad de ste. Y como con el Estado ocurre con las dems instituciones de carcter social: la familia, las sociedades polticas menores, las asociaciones corporativas, etc., que no son naturales, sino creaciones voluntarias y libres de los hombres. La misma Iglesia no se concibe ms que una libre fraternidad universal en la que los hombres se han agrupado.Sin embargo, si bien la tesis contractualista es una caracterstica muy acusada en los autores de esta direccin, no todos ellos coinciden en la consideracin del pacto como hecho histrico.La naturaleza humana emprica como punto de partida.En la doctrina tradicional los preceptos del derecho natural se obtenan a partir de una serie de tendencias yacentes en la naturaleza humana. Pero a partir de GROCIO, que considera como fundamento del derecho natural la naturaleza social del hombre, va a cambiar el punto el punto de vista. Cada autor atiende a la naturaleza emprica del hombre fijndose en esta o aquella tendencia psicolgica determinada que considere como ms caracterstica: partiendo de distintas tendencias se construyen los distintos sistemas iusnaturalistas; para PUFFENDORF la tendencia fundamental es la sociabilidad; para TOMASIO, la apetencia de la felicidad; para HOBBES el egosmo; para ROUSSEAU, la bondad.Separacin entre moral y derecho.Como una consecuencia ms de la ruptura entre lo moral y lo teolgico, se produce en los autores del iusnaturalismo racionalista una separacin entre derecho y moral que, en general, consiste en atribuir al derecho la regulacin de los actos externos, que quedan sustrados a las normas de la moral, mientras que sta slo se ocupa de los actos internos de los sujetos, sobre los que no cabe una calificacin jurdica; con lo que moral y derecho quedan drsticamente separados, sin que pueda darse relacin entre ambos ordenamientos ni, por tanto, influencia alguna de uno en otro.El Positivismo3.1.- El positivismo filosfico:En trminos generales se conoce con el nombre de "positivismo", a aquel modo de pensar que consigue atenerse tan solo a los "hechos positivos", entendidos por tales los que pueden ser captados inmediatamente por los rganos de los sentidos y ser sometidos a una verificacin cuantitativa, los dems hechos son negados a los anteriores.Sin embargo, a partir del segundo tercio del siglo XIX, este trmino adquiri un sentido ms concreto, a raz de la aparicin de una corriente filosfica cuyo mximo exponente fue Augusto Comte (1798-1857), A grandes rasgos el citado autor enfoca su tesis en tres estadios sucesivos por lo que ha de pensar la humanidad.El teolgico; basado en la bsqueda de la respuesta en Dios.Metafsico, en el que la misma humanidad busca por si misma el sentido ltimo de las cosas apelando a la razn pero permaneciendo todava en el abstracto.El positivo, que implicara un estado definitivo, maduro, en l la humanidad renuncia a buscar las realidades oscuras y misteriosas y concentra su esfuerzo en el cmo, desechando el por qu.3.1.1 Caractersticas del Positivismo:Una Interpretacin de la historia del pensamientoUna teora de la CienciaUna concepcin reformista de la sociedadUna determinada idea del sentido y puesto de la religin en la sociedad.A efectos de esta investigacin nos interesa principalmente el segundo de estos aspectos, el cual se concibe como un anlisis constitutivo de aquellos fenmenos verificables y cuantificables. Segn esto, el qu, el por qu y el para qu, del fenmeno no tienen sentido y son, por tanto dejados fuera sin consideracin.Los presupuestos positivistas de Comte, derivan de una concepcin social basada en el orden y progreso, as como la confianza en la ciencia y en la razn humana y en un afn de adquirir lo fijo e inmutable.Sin duda, cuando se contempla el conjunto de trabajos de toda ndole realizado por la especie humana, debe interpretarse el estudio de la naturaleza como algo destinado a proporcionar la verdadera base racional de la accin del hombre sobre ella, ya que el conocimiento de las leyes de los fenmenos, cuyo resultado constante es el de hacerlos prever, puede conducirlos o modificarlos en nuestro provecho...En resumen la ciencia para prever; la previsin, para obrar: sta es la frmula ms simple, que expresa de una manera exacta la relacin general de la ciencia y el arte, tomando estas dos expresiones en su total acepcin" (Comte,1841)Esta concepcin filosfica tuvo gran impacto a todos los niveles, siendo tal vez ms latente su influencia en disciplinas como la sociologa, el derecho, la tica, y la economa. La influencia del positivismo en esta ltima posee una estrecha relacin con algunos de los conceptos introducidos en esta tesis.3.2. El positivismo jurdico:En el campo jurdico, el positivismo reacciona vivamente contra lo que de metafsico pueda haber en el Derecho, que no es otra cosa que el Derecho natural, entendiendo por tal cualquier concepcin, del matiz que sea, que afirme la existencia de un orden meta emprico de los valores jurdicos. No se reconoce ms realidad jurdica que la que podamos conocer, de forma inmediata, emprica, esto es, el Derecho positivo contenido en las leyes dictadas por el Estado. La filosofa del Derecho, por tanto, no tiene otra misin que la de dedicarse al estudio de esa normatividad positiva, siendo ilcito todo intento de ir ms all de lo que el Derecho positivo es, pues ello significara una postura metafsica.En cuanto a la actitud negadora del Derecho natural hay dos tipos de positivismo jurdico: el que de modo directo ataca la idea jusnaturalista, adoptando una postura de franca y abierta hostilidad hacia ella, y diferentes direcciones en las que dicha negacin no constituye el punto programtico central, sino que resulta ser una mera consecuencia de los postulados que animan sus doctrinas.Advirtase que, en realidad no hay un positivismo jurdico en el sentido de escuela ni de ncleo o conjunto sistemtico de afirmaciones, de doctrina unitaria que pudiera recibir ese nombre. El positivismo jurdico es ms bien un punto de llegada en el que viene a coincidir autores e ideas de muy distintas procedencias y que a veces no tiene otra conexin que el denominador comn de la negacin del Derecho natural. jusnaturalismo y positivismo jurdico aparecen as como dos posiciones opuestas.El positivismo jurdico es la teora opuesta del jusnaturalimso. En ste tiene valor de orden (ordenamiento) slo lo que es justo, la norma no es vlida si no es justa, en cambio, para el positivismo es la norma no es vlida si no es justa, la norma es justa slo si es vlida. Para el Jusnaturalismo, la justicia es la consagracin de la validez; para el positivismo la validez es la consagracin de la justicia. Bobbio dice que el positivismo jurdico tiene su origen en Thomas Hobbes, para quien no existe otro criterio de lo justo y de lo injusto que el de la ley positiva. "En el estado de naturaleza no existe lo justo ni lo injusto porque no existen convenciones vlidas. En el estado civil lo justo y lo injusto descansan en el acuerdo comn de los individuos de atribuir al soberano el poder de decidir sobre lo justo y lo injusto"La aparicin del imperium de los prncipes, magistrados y funcionarios (entendido como "poder del cargo" o "competencia" para dictar leyes) y del "otorgamiento" del Derecho por los poderes pblicos, como fuente de produccin jurdica, supuso el inicio del proceso de "estatuizacin" o positivizacin, que se corresponde con lo que Weber denomina la progresiva racionalizacin del Derecho.El positivismo jurdico - afirma Alzamora surgi como una reaccin contra las abstracciones y vaguedades del Iusnaturalismo, contra las incoherencias de la filosofa poskantiana y, como fruto de una necesidad de certeza de los juristas que buscaron un apoyo en el mtodo de las ciencias naturales como el nico capaz de garantizar un autntico saber.El positivismo jurdico, reduce el objeto de la investigacin jurdica exclusivamente al Derecho positivo vigente, sin considerar aspectos ticos. Tiende a eliminar de la teora del Derecho la especulacin abstracta y filosfica y a limitar el campo de la investigacin cientfica y filosfica al mundo emprico. Considera al Derecho como una ciencia de objetos reales. Savigny, deca que el objeto del Derecho est en la experiencia, es algo real, que se da en la historia y en el espacio, nace espontneamente del espritu del pueblo (volksgeist). El Derecho es ciencia de experiencia, de realidad.3.2.1 Caractersticas al positivismo jurdico:a) la prohibicin del juez de crear Derecho;b) La prohibicin del juez de negarse a fallar,c) la unidad completa y cerrada del orden jurdico.La prohibicin del juez de crear Derecho y de negarse a fallar se basa en la idea de que la ley es clara, completa, sin lagunas, ni contradicciones, por consiguiente, el juez no puede negarse a fallar alegando que la ley no ha resuelto el problema planteado. Esta doctrina est consagrada en el artculo 4 del Cdigo Napolen:"El juez que se niegue a emitir fallo, pretextando que la ley no resuelve el caso o es oscura o insuficiente, podr ser acusado por denegacin de justicia".Segn la separacin de poderes de Montesquieu, la misin de crear Derecho est reservada a la representacin popular (al poder legislativo). La misin del poder judicial no es creadora sino reproductiva del Derecho. El juez debe limitarse a expresar la sancin establecida por la ley para cada acto concreto. La sentencia no puede contener ms que el texto exacto de la ley. El juez es la boca que pronuncia las palabras de la ley, sin atenuar su vigencia ni su rigor.Jellinek, critic al positivismo diciendo que si el Derecho es una pura creacin del Estado y el jurista se debe limitar al estudio de las normas, sin entrar a consideraciones ticas o polticas cmo se concilia esta opinin con el principio fundamental del Estado de Derecho, segn el cual el Estado ha de estar sometido al Derecho? En qu basar esa sumisin, si el Derecho es libre creacin suya? Segn Jellinek, el Estado crea el Derecho, pero al crearlo queda l mismo ilimitado por las normas que produce y subordinado a ellas.HANS KELSEN, es el representante genuino del positivismo jurdico. De origen judo, naci en Praga el 11 de octubre de 1881. En 1917 fue nombrado profesor de la Universidad de Viena donde, con otros investigadores, origin la Escuela Legal de Viena. En 1934 publica la Teora Pura del Derecho. En 1940 radica en Estados Unidos de Amrica, enseando en las Universidades de Harvard y California. En 1944 publica su obra Teora General del Derecho y del Estado, versin actualizada de la Teora Pura. Fallece en Berkeley, el 19 de abril de 1973. Sus trabajos inditos se publicaron como obra final con el ttulo de "Teora General de las Normas".Kelsen, considerado el jurista ms importante del siglo XX, parte de presupuestos neokantianos para construir su teora pura del Derecho. Trat de llevar a cabo en el campo del Derecho lo que Kant, realiz en el terreno de la razn pura, es decir, se propuso construir una autntica ciencia del Derecho, elevndolo al rango de saber cientfico riguroso, depurando su objeto de estudio de todos los elementos que le son extraos: ticos, morales, axiolgicos, polticos, ideolgicos, etc., propios de la moral, la religin, la sociologa, la poltica; elimina los fines del Derecho, tampoco se ocupa de su gestacin y desarrollo. En sentido kantiano, la ciencia crea, epistemolgicamente hablando, su propio objeto. Para ello, es preciso separar las normas de los hechos y, por tanto, la ciencia jurdica, como ciencia normativa, de las ciencias de hechos, de las ciencias empricas y de la moral. El Derecho es ciencia de normas. Defini al Derecho como "conjunto de normas coactivas" Estas constituyen su objeto. Su mtodo es el positivista; usa solamente conceptos de la lgica normativa. Kelsen, se ocupa de modo exclusivo y con todo rigor de una teora lgica pura del Derecho positivo. Por su carcter normativo, el Derecho es orden de la conducta o reino del deber ser o normatividad, no del reino del ser o naturaleza. La norma es un juicio lgico del deber ser. El Derecho es siempre positivo (Derecho puesto por la autoridad), es tarea de la ciencia jurdica presentar el Derecho de una comunidad.Kant, aclara que la nocin de deber ser, excluye de la razn pura. El deber expresa una especie de necesidad y de enlace con los principios. El deber no se presenta en la naturaleza, el entendimiento no puede conocer ms que lo que es, lo que ha sido y lo que ser, la razn pura slo conoce el ser (necesidad), corresponde a la razn prctica la comprensin del deber ser. Kelsen, a diferencia de Kant, piensa al deber ser como una categora propia de la razn pura, como una nueva instancia de la lgica trascendental. "Cuando hablamos de lgica trascendental, la palabra "lgica" adquiere un sentido diferente del que tiene en otros contextos. Mientras que la lgica formal, es una herramienta para presentar los conocimientos y manipularlos, o en otras palabras, una sintaxis ms rigurosa que la de los lenguajes naturales, la lgica trascendental constituye una teora del conocimiento de cualquier saber posible. No es estrictamente lgica sino gnoseolgica".Las categoras de causalidad y de imputacin estn separadas, por lo que para Kelsen existen dos mundos tan real el uno como el otro, el de la naturaleza y el de las normas. Con la lgica del deber ser se conoce y explica el mundo normativo que es el mundo de lo posible, no de lo necesario (ser).Para Kelsen, la ciencia jurdica es puramente descriptiva, axiolgicamente neutral, se ocupa exclusivamente de normas vlidas con independencia de que cumplan o no alguna funcin socialmente relevante. Lo que constituye al Derecho como Derecho es la validez. La norma es vlida si ha sido creada en las condiciones establecidas en la norma superior, "en ltima instancia por la norma fundamental presupuesta" El problema de la justicia es un problema tico muy diferente del problema jurdico de la validez. El ordenamiento jurdico es vlido si goza de un mnimo de eficacia, no siendo necesaria la eficacia puntual de cada una de las normas que lo integran. Derecho y Estado no son conceptos diversos, sino una nica y misma nocin; la norma no se fundamenta en el poder del Estado, por no existir el Estado como entidad distinta del Derecho. Advierte que el jurista "precisa representarse al Estado como un ente distinto del Derecho para justificar la creacin de ste y la sumisin a l del Estado" Las normas jurdicas se estructuran unitariamente conforme al criterio dinmico de la produccin escalonada y, jerarquizada de las normas, desde la Constitucin, pasando por las lis, reglamentos, decretos, etc., hasta los contratos, resoluciones administrativas, fallos judiciales, es decir, el sistema jurdico forma una pirmide, en cuyo vrtice existe una norma fundamental que es la Constitucin del Estado en la cual se apoyan o fundamentan todas las dems normas inferiores; a su vez, la Constitucin se apoya en una norma hipottica fundamental.Antes de Kelsen, la ciencia jurdica trabaja con la lgica del ser (Sein), y a partir de Kelsen, con la lgica del deber ser (Sollen). Las frmulas por las que la Ciencia del Derecho describe al Derecho son juicios hipotticos anlogos a los juicios hipotticos por medio de los cuales la ciencia de la naturaleza describe a la naturaleza.El juicio hipottico tiene dos elementos: el primero (antecedente) es condicionante del segundo (consecuente). En la ley natural la conexin entre el antecedente y el consecuente es causal, por ejemplo, "si un cuerpo metlico es expuesto al calor se dilata", "si es A, entonces es B"); mientras que en la norma jurdica la conexin es imputativa, "el que mata a otro debe ir a la crcel", ("si es A, entonces debe ser B". "La conexin entre causa y efecto es independiente del acto de un ser humano o suprahumano. En cambio la conexin entre un ilcito y la sancin jurdica es establecida por un acto, o por actos humanos, por un acto que produce derecho, esto es, por un acto cuyo significado es una norma".En la ley natural se enlazan causalmente dos hechos (relacin causal), mientras que en la norma jurdica la conexin es imputativa (relacin imputativa). "Si la ley natural dice: si A es, tiene que ser B, dice la ley jurdica: si A es, debe ser B, sin que con eso se enuncie alguna cosa sobre el valor, es decir, sobre el valor moral o poltico de esta conexin" (Teora Pura). En la ley jurdica, a la conducta A (acto ilcito o delito) se le imputa la accin B (sancin). El precepto jurdico se estructura como un juicio hipottico sobre la conducta coercitiva del Estado: bajo la condicin de que un hombre se comporte de una determinada manera, otro hombre rgano del Estado debe ejecutar contra el primero un acto de coercin, por ejemplo, la ejecucin forzosa, la pena.En la relacin causal, a la causa (condicin) A sigue necesariamente el efecto B; si, por ejemplo, al exponerse al fuego el cuerpo metlico no se dilatara, esto supone que la ley en cuestin es falsa o bien que el cuerpo no es metal. En la relacin imputativa, la sancin B puede o no seguir a la condicin A, pues B no es un efecto de A, sino una consecuencia jurdica: La proposicin jurdica sigue siendo vlida aunque se pueda constatar que X y Z han cometido delito de homicidio, pero no han sufrido ninguna sancin porque escaparon a sta. El delito no es causa de la sancin, y la sancin no es el efecto del delito. La consecuencia jurdica, esto es, el acto coercitivo, es imputado a la condicin jurdica.En la relacin de causalidad, la relacin entre la condicin y la consecuencia es independiente del acto humano. En cambio, en la relacin de imputacin, la relacin entre la condicin y la consecuencia se establece por la aplicacin de una norma, y esto significa que se efecta por un acto volitivo humano. La imputacin es un nexo normativo, no causal. Las leyes naturales describen hechos que son independientes de la intervencin humana, mientras que la ciencia jurdica se refiere a normas hechas por los seres humanos.Con la ley natural se describe el mundo y sus fenmenos, si decimos dado A entonces ser B y luego B no ocurre, entonces el juicio es falso o en caso contrario es verdadero, porque A no puede ser sin B ni B sin A. En cambio, si decimos dado A debe ser B, este juicio no se convierte en falso si B no ocurre o en verdadero en el caso contrario, porque A est dado sin B, es decir A puede ser sin B.La ciencia jurdica no describe su objeto, como las ciencias naturales describen el suyo, por enunciados de ser, sino por enunciados de deber ser. Si una persona comete homicidio no es que es o ser castigado, sino que deber ser castigado porque siempre habr casos en los que no es posible aplicarle el castigo.En su Teora General del Derecho y del Estado, KELSEN trata de distinguir las proposiciones de la ciencia jurdica (Rechtssatze), a las que llama proposiciones descriptivas, de las normas jurdicas (Rechtsnormen), promulgadas por las autoridades que producen Derecho, normas que son prescriptitas, expresan prescripciones, rdenes, imperativos, as como permisos y habilitaciones. Bobio expresa que la teora de Kelsen, segn la cual, la norma Jurdica se resuelve en un juicio hipottico, no es contraria a la tesis de la norma jurdica como prescripcin, porque el juicio en el cual se expresa la norma es siempre un juicio hipottico prescriptivo y no descriptivo, esto es, un juicio que en su segunda parte contiene una prescripcin.Las proposiciones normativas formuladas por la Ciencia del Derecho solo describen el Derecho, no obligan nada a nadie, pueden ser verdaderas o falsas; en cambio, las normas jurdicas, obligan a los sujetos de Derecho, no pueden ser verdaderas o falsas, sino vlidas o invlidas.El fundamento ltimo de validez del Derecho es la norma fundamental. La norma jurdica es descrita a travs de la proposicin jurdica, que es un juicio hipottico libre de elementos axiolgicos, psicolgicos, histricos o sociolgicos. Aunque la ciencia del Derecho tenga por objeto normas jurdicas y, consecuentemente, los valores jurdicos puestos por ellas, sus proposiciones son, a la vez, de la misma manera que las leyes naturales de las ciencias de la naturaleza, una descripcin de su objeto, libre de toda apreciacin de valor. De la misma manera que la ley natural es una proposicin que describe a la naturaleza, no confundindose con el objeto que ella describe, de la misma forma la ley jurdica, o sea, la proposicin que describe el Derecho, la proposicin formulada por la ciencia del Derecho, tampoco es el objeto que ella describe, vale decir, no es el Derecho, no es la norma jurdica.Dice que lo qu separa al Derecho de la moral es la nota de la coactividad, que slo puede predicarse de las normas jurdicas. Una regla es una regla jurdica no porque su eficacia est asegurada por otra regla que dispone una sancin; una regla es una regla jurdica porque dispone una sancin. El problema de la coercin no es el de asegurar la eficacia de la regla, sino el problema del contenido de las reglas. La norma jurdica requiere de la adhesin ntima del sujeto, contrariamente la norma jurdica contiene, para el caso de que sea incumplida, unos actos de fuerza a ejecutarse sobre quien no la obedeci.Para el positivismo de la ciencia jurdica versa sobre normas y no sobre hechos. Las normas pertenecen a la categora del deber ser. El Derecho es una ciencia normativa, su objeto est constituido por normas. No trata de hechos o fenmenos, no explica realidades, razn por la que propugna que se excluya del Derecho todo ingrediente perteneciente al reino del ser, como son las consideraciones psicolgicas y sociolgicas.La teora jurdica debe elaborarse siguiendo el mtodo nomolgico, esto es, utilizando slo conceptos pertenecientes a la lgica de las normas, excluyendo todo contacto con observaciones sociolgicas o psicolgicas. Por razones de generalidad y universalidad, la teora jurdica ha de limitarse a conceptos formales, eliminndose las consideraciones de los fines que por su carcter valorativo y poltico perturban la construccin de conceptos jurdicos puros. El fin al que encaminen los hombres un ordenamiento jurdico est ms all de la estructura lgica del Derecho. La Teora pura esclarece solamente la esencia formal de lo jurdico, sus estructuras posibles y las conexiones necesarias entre stas. La ciencia del Derecho es axiolgicamente neutral, objetiva, porque se limita a explicar el Derecho positivo, sin calificarlo de bueno o malo, de justo o de injusto, porque de ello se encarga la filosofa del Derecho. La ciencia jurdica es autnoma de las ciencias naturales, de la sociologa y la tica. Por tanto, la labor de la Teora pura del Derecho puede ser comparada a la de la Geometra respecto de los cuerpos; pues as como sta ni explica los materiales de que se hallan formados los cuerpos, ni su origen, ni el arte de hacerlos, ni su finalidad, ni su adecuacin o fracaso, del mismo modo la teora jurdica pura no puede ocuparse de los contenidos sociales, ni de las vicisitudes histricas, ni del arte de elaborar normas conducentes a fines determinados, ni del logro o del fracaso en cuanto a stos, antes bien estudiar exclusivamente las formas jurdicas, pues es la forma lo que de jurdico tiene cualquier fenmeno inscrito en el mbito del Derecho.Kelsen, ha contribuido a la consolidacin del Estado moderno y a una mejor comprensin del Derecho desde su perspectiva formal. Pero el Derecho no est compuesto solamente de la forma, lo est tambin de la materia; el sistema jurdico de Kelsen, es formalista y no real. El Derecho no es solamente normatividad sino tambin relacin social; en la realidad social tiene su fuente principal y est orientado a su realizacin prctica. Un Derecho desprovisto de valor puede convertir al jurista en un instrumento del poder, en un servidor de la tirana, en un defensor de leyes injustas. En suma, el Derecho es norma, realidad social (econmica, cultural, poltica, etc.), valor (est orientado especialmente a la realizacin de la justicia), espacio (rige en un lugar determinado), tiempo (rige en un tiempo determinado), mentalidad humana.El Derecho positivo es la norma coercitiva creada por la autoridad competente y el Derecho natural es el criterio de valoracin del Derecho positivo, permite atenuar la rigidez y la injusticia que pudiera contener la norma. Un Derecho positivo sin justicia no puede ser, o sea, un Derecho positivo sin un Derecho natural sera un remedo de Derecho, una monstruosidad. En el ordenamiento jurdico hay correspondencia entre el Derecho positivo y el Derecho natural. Por ejemplo, el juez no puede dejar de administrar justicia por defecto o deficiencia de la ley, en tales casos aplicar los principios generales del Derecho (artculo VIII del Ttulo preliminar del Cdigo civil); la comunidad y el Estado reconocen a la familia y al matrimonio como institutos naturales y fundamentales de la sociedad (artculo 4 de la Constitucin); no hay responsabilidad penal del que obra en legtima defensa, o sea es lcito oponer la fuerza para defenderse de una agresin ilegtima (Cdigo penal, artculo 20.3); nadie debe enriquecerse indebidamente en perjuicio ajeno (artculo 1954); la persona humana tiene Derecho a la vida, etc. (artculo. 2 de la Constitucin). En unos casos el Derecho natural est explcitamente incorporado al Derecho positivo, en otros funciona como fuente subsidiaria, o sea como medio para integrar este sistema y colmar sus inevitables lagunas.Frente a la discordancia entre el Derecho natural y el Derecho positivo, el interprete tiene que optar por el Derecho positivo, garanta de certeza y de seguridad, atenuando en todo caso la intrnseca justicias que pudiera contener, valindose para ello del Derecho natural, pero no podr optar por puros principios ideales desdeando el Derecho positivo, porque con ello se destruye la seguridad jurdica, desaparece el Estado de Derecho, el juez se convierte en legislador, entrando a regir la arbitrariedad total.3.3.- ANTECEDENTES DEL HISTORICISMO:El Hecho que dio nacimiento a esta doctrina fue una discusin literaria entre Thibaut y Savigny (1854).Savigny, polemiza contra Thibaut en su escrito "De la Profesin de nuestro tiempo por la legislacin y ciencia del derecho", (Vom Berf unserer Zeit fur Gesetzgebung und Rechtswissens Chaft), Savigny y la polmica sobre el dictado de un Cdigo Civil alemn.Toc a Savigny intervenir en la polmica sobre el dictado de un cdigo civil nico para toda Alemania. Frente a l, algunos autores como Thibaut proponan la redaccin de un Cdigo Civil alemn, inspirado en el derecho nacional alemn con influjo de ideas del jusnaturalismo racionalista, pero que intentaba recoger tambin el componente histrico del derecho excluyendo la influencia que haba tenido en Alemania el derecho romano, que Thibaut estimaba ajeno al sentir alemn. Consideraba que tal codificacin dara seguridad al derecho, simplificara su enseanza en las Universidades y su aplicacin en los tribunales, y consolidara la unidad del pueblo alemn frente a la diversidad de sus costumbres locales. Permitira dar un sentido ms til a los estudios histricos que enredarse en minucias complicadas y dar cabida tambin al estudio histrico del derecho comparado. Por eso reclamaba un "cdigo simple correspondiente a nuestro sentir nacional, redactado en el enrgico lenguaje patrio"[1]. Otros proponan en cambio modelos ms asimilados al Cdigo Francs de 1804.Savigny rechaza la idea de la codificacin, por razones coyunturales y por razones de fondo. Las razones coyunturales tienen que ver con su inoportunidad. Consideraba que la ciencia jurdica alemana no haba sido elaborada en grado suficiente como para proceder a una codificacin, no tena vocacin ni estaba a la altura de semejante empresa. El derecho es el espritu del pueblo, y el espritu del pueblo alemn no estaba maduro para darse un Cdigo que no fuera una mera, daina e infructuosa imposicin artificial. Retrata en varias pginas lo que ocurri en Francia, donde se dict un Cdigo merced a un trabajo apresurado que lo hizo lleno de imprecisiones, y adems empobreci la ciencia jurdica limitndola a comentarios del texto. Propuso por eso que en lugar de ocupar esfuerzos en confeccionar y sancionar un Cdigo las energas deban enfocarse hacia la construccin del sistema cientfico del derecho romano vigente en Alemania, cosa que no se haba hecho an, y que ms adelante poda sentar bases que hagan oportuna alguna codificacin. En cuanto a razones ms de fondo contra la codificacin, anota en otros pasajes el peligro de que signifique un endurecimiento del derecho y un obstculo a su permanente desarrollo y evolucin. Sintetizando sus desarrollos, el mismo Savigny escribi que:".no estamos para nada preparados para hacer un cdigo semejante, la vida cientfica del derecho sufrira una decadencia y semejante cdigo para suaplicacin debera rodearse de una impenetrable secuela de usos judiciales o doctrina judicial, llmesela como se quiera, que al final ser la que verdaderamente predominar.".Luego conjuntamente con Eichhorn (1781-1854), y Goschen (1778-1837), publican la revista de ciencia histrica del derecho, Thibaut insista sobre las deficiencias del Derecho privado tradicional y propugnaba una codificacin unitaria porrazotes polticas Savigny, pensaba distinto.Savigny, se opone a Thibaut, quien defendi las necesidades de un cdigo adecuado de espritu alemn para solucionar la contradiccin entre las leyes y no la aplicacin extensiva del cdigo austriaco; y la codificacin, por considerar que petrificaba el derecho, un obstculo para su desenvolvimientoSegn Thibaut la manera de entender el derecho supone que la Teora jurdica procede lgicamente y que al igual que la geometra, la ciencia jurdica no depende de los hechos sino de la razn. Por el contrario, la escuela Histrica del Derecho parte del supuesto de que el derecho no es algo que se construya nicamente apelando a la razn. Para los representantes de esta postura, el derecho es algo similar a las costumbres, al arte y al lenguaje. De acuerdo con el historicismo, no tiene mucho sentido reducir el derecho a unos principios generales con aspiraciones de aplicacin universal; cada grupo humano, es decir cada sociedad, produce histricamente el derecho que necesita. De este modo, el derecho es una de las muchas manifestaciones culturales de una sociedad. Desde este punto de vista, el derecho no es algo que proviene nicamente de las mentes de los juristas. Por supuesto, conviene resaltar que el derecho en la poca moderna se convierte en una funcin social diferenciada de otras manifestaciones de la cultura.Es importante resaltar esto porque en comunidades primitivas, de nuevo, el derecho no se diferencia de los aspectos religiosos y polticos de la vida social.[2]Una cuestin relacionada con este punto es que en la modernidad el aumento de la complejidad social es lo que permite la consolidacin de lo jurdico como un campo de interaccin social diferenciado.La necesidad de codificacin puede interpretarse tambin como una expresin de la burocratizacin. Sin embargo, la creacin de una burocracia no es algo fcil. Para poder formar un burcrata es necesaria la Institucionalizacin de un proceso educativo cuya principal caracterstica es, en cierta medida, la estandarizacin. As, la estandarizacin en la instruccin podra ser vista como precondicin para el surgimiento de una burocracia.En el caso especifico del derecho, Thibaut demanda la creacin de un cdigo que permita a abogados y jueces una cierta homogeneidad en la aplicacin de la ley a lo largo y ancho de la confederacin de Estados alemanes. De acuerdo con Thibaut, dicha homogeneidad slo puede garantizarse si la educacin de los abogados gira alrededor de un cdigo.Desde este punto de vista, los abogados podran ejercer mejor su oficio si hay un cdigo comn; este cdigo no slo facilitara la aplicacin de la ley sino que permitira dedicar una porcin importante del tiempo de formacin en las escuelas de derecho al desarrollo de habilidades y tcnicas jurdicas tales como la retrica y la argumentacin. En la siguiente cita se pueden hallar algunas referencias con respecto a lo que Thibaut considera una formacin jurdica adecuada y su relacin con la formulacin de un cdigo....Un sencillo cdigo nacional de este tipo contribuir a tambin a fortalecer ese sentido prctico, tan importante de nuestros estudiantes. Ahora todo se reduce a aprender de memoria innumerables leyes, definiciones, distinciones y noticias histricas embrolladas. El buen hablar, la destreza en el ataque y la defensa, la formacin del talento apropiado para encauzar bien desde el principio una causa jurdica, el arte de tratar con cautela los negocios, la agudeza y la elasticidad dialctica, todo esto se halla actualmente descuidado, y ningn hartazgo erudito puede resolver ninguna de estas necesidades. (Anton Friedrich Justus Thibaut, "Sobre la necesidad de un derecho civil general para Alemania").Con respecto a la erudicin de los abogados Thibaut plantea, con cierta irona, que el estudio y la interpretacin del derecho romano no es muy til para la prctica jurdica de la Alemania de principios del siglo XIX.De acuerdo con Thibaut, resulta poco ventajoso usar el derecho romano en la medida en que sus principios no se hacen muy explcitos en los documentos disponibles. Adems, no sobra decirlo, no hay una documentacin histrica completa. Si el derecho romano ha sido til en algn sentido es para aumentar los conocimientos en filologa e historia de Roma. Thibaut critica la enseanza del derecho romano y afirma que este derecho es muy difcil de aplicar en la medida en que la experiencia romana no se encuentra al alcance de la experiencia moderna.Por esta razn, parece ser muy poco prctico organizar el derecho moderno alemn a partir del derecho clsico romano. En esa medida, sera razonable pensar que la erudicin con respecto al derecho romano antiguo no es algo necesario para un correcta formacin jurdica. En esa misma lnea de argumentacin, poco sentido tiene construir un cdigo utilizando trozos de la experiencia de los romanos. De ste modo, parecera razonable exigir menos erudicin y ms herramientas prcticas. Si el derecho tiene algn sentido, no es precisamente cuando reposa en los libros sino cuando las personas lo usan. Refirindose a los textos jurdicos romanos recuperados y a la necesidad de un derecho vivo, Thibaut afirma: cuales tenan que hacer fcilmente comprensibles a los romanos mucho de lo que para nosotros constituye un enigma..".... Pero a los sbditos nada les importa que se conserven a salvo las buenas ideas en obras impresas, sino que el Derecho se aloje vivo en la mente de los jueces y los abogados."Toda la compilacin es demasiado oscura. Est elaborada demasiado a la ligera, y siempre nos faltar la verdadera clave para entender la misma. Ello se debe a que no poseemos las ideas del pueblo romano, lasInstaurar una burocracia facilita la lucha del Estado moderno con las formas "tradicionales" de dominacin. Las formas tradicionales de dominacin son aquellas centradas en la trasmisin de costumbres.El problema de la codificacin no es slo la dispersin de normas. Lo que preocupa al Estado son aquellas normas que contradicen la dominacin estatal; no importa si stas tienen un carcter formal o Informal.De esta manera, el Estado en proceso de consolidacin se enfrenta tanto a las normas de otros seores que aspiran a convertirse en poder central, como a las tradiciones y costumbres de comunidades pequeas en las que operan regulaciones consuetudinarias.Por lo tanto, las normas que provienen de la tradicin pueden ser vistas como competencia para el despliegue de la dominacin del Estado. Cuando el Estado se encuentra con las tradiciones se ve obligado a negociar con ellas; sin embargo, dichas negociaciones no suelen darse en igualdad de condiciones dado que el Estado, en la medida en que cuenta con el monopolio de la fuerza, puede cooptar dichas formas de dominacin o acabarlas. En resumen, podra decirse que el Estado moderno en su proceso de consolidacin suele mantener una tensa relacin con aquello que se suele caracterizar como "tradiciones y costumbres". En otras palabras, y siguiendo la misma idea, la racionalizacin burocrtica no suele tener buenas relaciones con la tradicin. Esto es tambin visible en el mbito jurdico. Al respecto Thibaut, como buen moderno, no duda en acusar de irracional algunos elementos de la tradicin cultural alemana en lo que respecta a su impacto sobre la vida jurdica. La siguiente cita muestra la respuesta de Thibaut a la objecin de la importancia de las "tradiciones". En esta cita se puede observar la descalificacin que un racionalista hace de lo "tradicional":Una segunda objecin, principal,... tomar como fundamento la santidad de lo tradicional. Es preciso evitar, en la medida de lo posible, todas las subversiones; honrar lo existente, porque es familiar al ciudadano y, por tanto, se ha hecho valioso; e incluso tratar con indulgencia los prejuicios reconocidos del ciudadano, ya que est fuera del poder humano superarlos por completo! As se dir desde muchas direcciones y, en general, yo no puedo discutir tales opiniones; pero s afirmo que actualmente son poco o nada procedentes, y que las ms de las veces suelen encubrir, bajo esa sabidura jurdica patriarcal, mucha imprudencia y sinrazn (Anton Friedrich Justus Thibaut, "Sobre la necesidad de un derecho civil general para Alemania").Al respecto de esta cita vale la pena sealar el hecho de que es en la modernidad en donde aparece por primera vez la distincin entre lo "tradicional" y lo "moderno". Conviene tener en cuenta que normalmente los modernos denominan "tradicional" a todas aquellas costumbres que quieren erradicar.En especial, los modernos suelen calificar de "tradicional" aquellas costumbres que dificultan la expansin de la racionalidad burocrtica. En caso especfico que nos concierne, se denomina tradicional todas aquellas costumbres que oponen resistencia a la consolidacin de un derecho formal e impersonal.El texto de Thibaut es en ese sentido un fiel representante de la modernidad, o de lo que algunos prefieren denominar, el sueo de la razn.Savigny, en su juventud, la materia del Derecho estaba constituida slo por la ley positiva, por lo que en consecuencia, reconoci a la Ley como fuente del Derecho, o Bien expres que la legislacin transcurre en el tiempo y que esto conduce a la historia del derecho, que se relaciona estrechamente con la historia del estado. As limit la labor del juez a la reconstruccin del pensamiento (claro u oscuro), expresado en la ley en cuanto fuera conocible en ella misma; el juez solo deba atender a lo que de hecho el legislador haba expuesto, a lo que haba hallado a las palabras de la ley segn el sentido lgico, el gramatical y el que se infera de la conexin sistemtica de esas normas existentes en el tiempo.En su etapa de madurez se pone de manifiesto un viaje de tal forma que lleg a reconocer la interpretacin extensiva o restrictiva de las normas que en su etapa de Metodologa Jurdica, haba rechazado, llegando incluso ha decir que se infiltre un error en el sistema: la de una operacin formal, accidental, cuando el sistema debe completarse por la mera forma o cuando es muy amplio y se debe quitar algo.".Afirm, entonces, que la ley era resultado del pasado de la nacin, disposicin que con el tiempo deba ser examinada rejuvenecida y mantenida como ha consecuencia de una necesidad interna de la regulacin social, en la que evidencia prevalece la historicidad en sus concepciones.Una muestra esencial de lo antes expuesto fue cuando afirm, que la Ley no era la nica fuente originaria del Derecho, sino que exista adems la conviccin jurdica popular, el espritu de pueblo, de quien emergan las normas del Derecho y de donde deban formularse la instituciones jurdicas y regular las relaciones sociales que ante s se presentaban. Este Derecho del cual se habla no se realiza mediante deducciones lgicas sino mediante la percepcin sensorial y la contemplacin inmediata de los modos de comportamientos concretos. En consecuencia, la anterior formulacin conduce a un reconocimiento del Derecho Consuetudinario, como fuente formal y nueva formulacin acerca de la interpretacin del Derecho y de su funcin en la asuncin de las nuevas conductas expresivas de las nuevas normas, como la integracin de lagunas en el derecho.En tales casos debe el intrprete reconstruir la idea inherente a la ley, trasladndose mentalmente al puesto del legislador y repetir superficialmente sus actividades o en caso de que surja una nueva cuestin jurdica particular remite a la contemplacin del instituto y de ah proceder a una nueva creacin.En reaccin contra el racionalismo, y desde posiciones histricas, Savigny, admite el carcter general del Derecho, pero se bas en la posibilidad de deducir lo general desde los pasos particulares, a partir de la nocin del Derecho como resultado de una sucesin de hechos histricos sin fundamento volitivo particular.Su propuesta fue clara, ningn estudio de la Ciencia del Derecho podra hacerse por separado o con empleo de uno slo de los mtodos existentes, pues cada uno fundamenta una elaboracin peculiar de la Ciencia del Derecho: la elaboracin histrica debe tomar el sistema de conjunto e imaginarlo progresivo, como historia, de la jurisprudencia en conjunto; el sistemtico ha de ocuparse de verlo diverso en la unin, de la evolucin de los conceptos y exponer las normas segn su conexin interna, y slo as podra cumplirse el objetivo en la ciencia jurdica que no es otro que presentar histricamente las funciones legislativas.Savigny, vincula con las ideas de Heder, sobre el pueblo y el organismo a que dan origen a la concepcin romntica del pueblo y nacin.La Escuela histricaLa escuela histrica del Derecho surge en Alemania, es de carcter nacional y popular, polticamente vinculada a la Restauracin. La historia no es el progreso sino tradicin; la funcin del anlisis histrico es justificar el presente desde el pasado. La escuela histrica admite que la materia del Derecho est dado por todo el pasado de la nacin; pero no de una manera arbitraria y de tal modo que pudiera ser sta o la otra accidentalmente, sino como procediendo de la ntima esencia de la nacin misma y de su historia. Despus cada tiempo deber encaminar su actividad de examinar, rejuvenecer y mantener fresca esta materia nacida por obra de una necesidad interna. Se diferencia de las dems escuelas no histricas porque no, admite que el Derecho puede ser creado en cada momento por el arbitrio de las personas investidas del poder legislativo, con completa independencia del Derecho de los tiempos pasados y solamente segn sus convicciones, tal como las produce el presente momento histrico. As esta escuela no puede explicar el que alguna ocasin no sea todo el Derecho introducido completamente nuevo y diverso del presente, sino porque el legislador fue perezoso en el recto ejercicio de su cargo y tuvo, por tanto necesidad de conversar, aunque con carcter de interinidad, como verdaderas para el presente, las opiniones jurdicas del momento anterior.Cualquiera que desee ensayar la aplicacin de estos principios a caso particulares, se apercibir de cuan honda es la oposicin entre las dos escuelas. La Cuestin del poder legislativo, judicial y especialmente la forma cientfica de tratar el derecho, todo tiene un fundamento distinto segn una u otra concepcin.Gustavo Hugo (1768-1834) sent los primeros principios de esta escuela, pero su autntico fundador es Federico Carlos Von Savigny (1779-1861), adems de Jorge Federico Von Puchta (1798-1846), Eichhorn, Grimm, Ranke, Bachofen, Stahl, Beseler. Savigny, la principal fuente de inspiracin para todos ellos fueron los grandes franceses e ingleses del siglo XVIII, como Montesquieu, Voltaire, Hume y Burke, y en parte en la filosofa alemana contempornea, especialmente de Schelling.Para Montesquieu (1689-1755), en 1748 escribi El espritu de las leyes. Las leyes no son ordenaciones arbitrarias salidas de cabezas ms o menos ingeniosas, sino son les rapports ncessaires, qui drivent de la nature des choses. Naturaleza que debe buscarse en las condiciones fsicas de toda vida, en el clima y en la calidad de la tierra y en sus manifestaciones humanas, en el rgimen econmico, densidad de la poblacin, bienestar, rgimen de gobierno, organizacin militar, religin, costumbres y espritu del pueblo. A su vez, el Derecho repercute sobre todos estos factores.Savigny, de todos estos factores sealados por Montesquieu, adopt solamente el espritu del pueblo. Todo el Derecho emana de este espritu, a la manera del Derecho consuetudinario. El desarrollo del Derechoes una sucesin constante de cambios exentos de finalidad y de sentido. Esto se debi, como seala Radbruch, a la ciega repudiacin del Derecho natural, con el que se rechazaba, al mismo tiempo, a la filosofa del Derecho. Se cay nuevamente en el formalismo.Para Savigny La escuela histrica es la negacin del Derecho natural y la afirmacin del positivismo jurdico al entender el Derecho como un producto histrico y social. El objeto de la ciencia del Derecho es el Derecho positivo realmente existente. El Derecho es una parte del organismo social, "no tiene existencia por s, su ser es ms bien la vida del ser humano, contemplada desde un lado especial", por lo que slo puede comprenderse en relacin con los dems elementos del organismo social.La escuela histrica se desdobl en dos corrientes: la de los romanistas y la de los germanistas.a) Los romanistas; concentraron toda investigacin en el Corpus iuris civiles; se esforzaron por restituir el Derecho romano a su fase antigua (purismo).b) Los germanistas; en el texto de las leges barbarorum y en el de los libros de Derecho consuetudinario, en la medida en que se hallaba formulado y era asequible al mtodo filolgico; se esforzaron por restituir el Derecho germnico a su fase medieval. "Tales frmulas eran vistas ahora menos con ojos de juristas que con ojos de historiador, lo que era tambin otro de los frutos del romanticismo, empeado en concebir toda ciencia, cualquiera que ella fuese, como una ciencia histrica".La actividad jurdica es considerada puramente cognoscitiva con exclusin de todo lo que fuese valoracin y voluntad y se rechaza por arbitraria toda ley que no se limitase a definir los derechos, sino que entrase a modificarlos.4.1 LAS CONSECUENCIAS PRCTICAS DE LA ESCUELA HISTRICALas consecuencias prcticas de las Escuela Histrica, fueron las siguientes:Aversin contra la legislacin, sobre todo los cdigos y predileccin por el derecho consuetudinario, no como la mejor forma tcnica de legislacin al servicio de la seguridad jurdica sino como el mejor medio de conocer lo que jurdicamente quera el espritu popular, de tal modo que la prctica no daba la fundamentacin sino slo la fijacin del derecho o sea de la conciencia jurdica; el derecho mismo naca al principio de la costumbre y no al final de ella.Insistencia especial en la investigacin histrica del derecho dado, no tanto en inters prctico de la aplicacin del derecho como en el deseo de conocer mejor el objeto mismo de la investigacin o sea el carcter del espritu popular.Negacin de la posibilidad de una crtica objetiva del derecho positivo a la luz de la idea directriz de la justicia. Slo puede investigarse si un derecho tcnicamente formado refleja efectivamente la voluntad del espritu popular; en caso afirmativo ese derecho es justo porque no cabe la censura y el rechazo del espritu popular.4.2.- ESCUELA HISTRICA DEL DERECHO:Por escuela histrica del derecho se entiende una forma especial de filosofa del derecho que naci a principios del siglo XIX en relacin con una tendencia general de aquella poca: el romanticismo. Especialmente Federico Carlos von Savigny (1779 - 1861) y Puchta (1798 - 1846)."..La caracterstica esencial del pensamiento romntico es la creencia en los espritus. Al lado de los hombres hay espritus que influyen en su destino, ya favorecindolo ya dandolo. Esta creencia en los espritus la transpuso el romanticismo al pueblo. Su postulado fundamental es que, as como los hombres son seres dotados de alma, tambin tienen alma los pueblos; fenmeno psquico que no ha sido estudiado cientficamente, pero que se manifiesta en la experiencia en forma de ciertas convicciones en cuestiones determinadas, que son comunes a todos los miembros de una comunidad. Cuando esta conviccin se refiere al derecho, entonces ella misma es el derecho. Al legislador slo le queda dar forma a este derecho ya existente".Parte del principio de que el pueblo es una cosa corprea con un alma propia. Segn ello Gierke afirma, en su Esencia de las comunidades humanas (1902) que estas son unidades reales corpreo - anmicas. Esto es insostenible desde ambos puntos de vista.Una comunidad jurdica no es un cuerpo en el espacio. El concepto de una comunidad jurdica de hombres no puede fundarse en el atributo de la extensin en tres dimensiones. Conceptualmente es, al contrario, una comunidad de fines. En esto y no en su supuesta existencia como ente corpreo est su caracterstica esencial.No puede decirse otra cosa de la representacin de individualidades colectivas como seres vivos y animados. Con ello se transferir al pueblo la representacin de la conciencia individual. Tal transportacin es cientficamente aceptable slo cuando sin ella no puede concebirse el otro objeto. Esto sucede con la representacin de las individualidades humanas, pero no con la del pueblo. Este es el conjunto de hombres jurdicamente ligados de un modo concreto y total. sin que implique necesariamente el atributo condicionante de una psiquis propia.El postulado de un alma popular, como ser existente