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PROF. LUIGI PROSPERETTI

ECONOMIA POLITICA - CORSO PROGREDITO : ANALISI ECONOMICA E

DIRITTO

Appunti delle lezioni1

1 Questi appunti sono un work in progress, riservato agli studenti del corso. Non possono essere citati senza il consenso preventivo dell'autore.

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SOMMARIO

1. INTRODUZIONE AL CORSO ........................................................... 6

2. MATERIALI PRELIMINARI .......................................................... 10

2.1 Richiami di microeconomia ........................................................... 10 2.1.1 Le decisioni di offerta .................................................................. 10 2.1.2 La domanda ................................................................................. 11 2.1.3 Mercato e benessere..................................................................... 13 2.1.4 Le forme di mercato: concorrenza e monopolio .......................... 15 2.1.5 Massimizzazione del benessere sociale ....................................... 17 2.1.6 I teoremi fondamentali dell’economia del benessere .................. 18

2.2 Esternalità, costi di transazione e Coase ....................................... 23 2.2.1 Esternalità .................................................................................... 23 2.2.2 Coase ........................................................................................... 26 2.2.3 Costi di transazione ..................................................................... 28 2.2.4 Due letture di Coase .................................................................... 30

2.3 Ma i soggetti sono davvero razionali? ........................................... 32

2.4 Nozione di valore atteso ................................................................. 35

3. ANALISI ECONOMICA DEI SISTEMI DI RESPONSABILITA’ CIVILE ....................................................................................................... 38

3.1 Genesi dei sistemi di RC ................................................................. 38

3.2 Struttura logica dei sistemi di Responsabilità Civile ..................... 43 3.2.1 Il danno ........................................................................................ 44 3.2.2 Il nesso causale ............................................................................ 46 3.2.3 La colpa ....................................................................................... 47

3.3 L’onere della prova ........................................................................ 49 3.3.1 Digressione statistica: falsi positivi e falsi negativi..................... 50

3.4 L’onere della prova (segue) ........................................................... 52

3.5 L’approccio della EAL: introduzione ............................................ 54 3.5.1 Il modello base: precauzione unilaterale ..................................... 56

3.6 L’approccio EAL: attribuzione della responsabilità ..................... 58 3.6.1 Precauzione alternativa ................................................................ 58

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3.6.2 Precauzione bilaterale e criterio della colpa ................................ 60 3.6.3 Digressione: gli equilibri di Nash ................................................ 61 3.6.4 Precauzione bilaterale e criterio della colpa (segue) ................... 63 3.6.5 La diligenza dovuta e la regola di Hand ...................................... 64

4. IL RISARCIMENTO DEL DANNO ................................................ 66

4.1 Il danno negli schemi micro economici di base ............................ 66

4.2 Tassonomia del danno.................................................................... 68 4.2.1 Danno emergente ......................................................................... 68 4.2.2 Lucro cessante ............................................................................. 70 4.2.3 La perdita di chance ..................................................................... 71 4.2.4 Digressione: i flussi di cassa scontati .......................................... 74 4.2.5 Digressione: la scelta del tasso di interesse ................................. 76 4.2.6 Il danno all’immagine .................................................................. 78

4.3 Mitigazione del danno .................................................................... 82

4.4 Danni punitivi: ratio e rinvio ......................................................... 86

5. LIQUIDAZIONE EQUITATIVA ED ANALISI ECONOMICA NELLE PRATICHE COMMERCIALI SCORRETTE ......................... 90

5.1 La liquidazione equitativa .............................................................. 90

5.2 Pratiche commerciali scorrette ...................................................... 91 5.2.1 Beni inutili, o meno utili di quanto promesso ............................. 92 5.2.2 Beni aventi prezzo superiore a quello promesso ......................... 95 5.2.3 Perdita di valore: ostacoli al diritto di recesso ............................. 96

5.3 Qualche motivo di cautela .............................................................. 96

6. UN ESEMPIO NOTEVOLE: IL DANNO ANTITRUST ............... 98

6.1 Aspetti generali ............................................................................... 98 6.1.1 Nozione di intesa ......................................................................... 99 6.1.2 Nozione di posizione dominante ............................................... 100 6.1.3 Principali tipologie di danno ..................................................... 101 6.1.4 Restrizioni della produzione ...................................................... 102 6.1.5 Abusi escludenti ........................................................................ 104

6.2 La prova del danno ....................................................................... 109 6.2.1 Illecito, danno e nesso causale: aspetti generali ........................ 109 6.2.2 La prova del comportamento illecito ......................................... 109

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6.2.3 Prova del nesso causale ............................................................. 110 6.2.4 Prova del danno ......................................................................... 112 6.2.5 Componenti del danno antitrust ................................................. 113 6.2.6 Mitigazione del danno nell’illecito antitrust .............................. 114 6.2.7 La logica economica e la logica giuridica nella quantificazione del danno ................................................................................................... 116

6.3 Danni da abusi per sfruttamento ................................................. 117 6.3.1 Il passing on ............................................................................... 121

6.4 Danni da abusi escludenti ............................................................ 126 6.4.1 Criteri incerti per il danno sociale ............................................. 126 6.4.2 Danno privato ............................................................................ 128

6.5 Danni punitivi e profitti dell’autore dell’illecito ......................... 130 6.5.1 I danni multipli .......................................................................... 131 6.5.2 I danni ed il profitto dell’autore dell’illecito ............................. 135

7. LA VALUTAZIONE DEL DANNO ANTITRUST: ESEMPI APPLICATIVI ......................................................................................... 139

7.1 Metodi e tecniche per la valutazione del danno patito dall’acquirente diretto di un cartello .................................................... 139

7.1.1 Il metodo analitico ..................................................................... 140 7.1.2 Il metodo before and after ......................................................... 143 7.1.3 Il metodo benchmark o yardstick .............................................. 144

7.2 Agamennone, Ulisse e i traghetti ................................................. 145 7.2.1 L’analisi del CTU ...................................................................... 147

7.3 Metodi e tecniche per la valutazione del danno patito dal concorrente danneggiato da un abuso escludente ............................... 149

7.3.1 Il metodo analitico ..................................................................... 151 7.3.2 Il metodo before and after ......................................................... 153 7.3.3 Il metodo del benchmark ........................................................... 153

7.4 La sentenza Telsystem .................................................................. 155

7.5 Un esempio teorico di valutazione del danno da illecito antitrust: Telefoni in Mongolia ............................................................................. 158

7.5.1 Le evidenze documentali agli atti .............................................. 158 7.5.2 Il lucro cessante ......................................................................... 160 7.5.3 La perdita del vantaggio del first mover .................................... 163

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8. ULTERIORI PROSPETTIVE DALLA EAL ................................ 169

8.1 Premessa ....................................................................................... 169

8.2 Regole di responsabilità ed errori nella fissazione del livello di precauzione dovuto ................................................................................ 169

8.3 Quando l’injurer è un’impresa .................................................... 170 8.3.1 Quando il danneggiato è un cliente dell'impresa ....................... 172

8.4 Il risarcimento nell’approccio EAL ............................................. 174

8.5 La lite come processo razionale ................................................... 176

9. DEI DELITTI E DELLE PENE ...................................................... 181

9.1 Introduzione.................................................................................. 181

9.2 I reati e la loro gravità .................................................................. 182

9.3 Reati e responsabilità civile: la prospettiva EAL ........................ 185 9.3.1 Il modello-base EAL in campo penale ...................................... 185 9.3.2 Diritto penale e responsabilità civile ......................................... 186

9.4 Determinazione delle sanzioni ottime .......................................... 188 9.4.1 Sanzioni ottime nel caso di certezza .......................................... 189 9.4.2 Sanzioni ottime nel caso di incertezza ....................................... 190 9.4.3 Determinazione congiunta della sanzione e della probabilità di una sua imposizione ............................................................................ 191

9.5 Cosa dicono i dati ......................................................................... 193

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1. INTRODUZIONE AL CORSO Questo è un corso progredito, e dunque presenta materiali compositi, che hanno come filo conduttore l'applicazione dell'analisi economica allo studio del diritto. Analisi economica va qui intesa in senso lato, riferendosi alla teoria economica in particolare, ma anche al insieme di tecniche che gli economisti usano per interpretare la realtà, che attingono anche al calcolo della probabilità e della statistica.

Nonostante i problemi di cui ci occuperemo siano a volte complicati, nel corso la discussione sarà condotta a livello elementare, senza appesantire la discussione con troppe formule o grafici, ma cercando di usare al meglio la capacità fondamentale degli studenti di giurisprudenza, che è quella (o dovrebbe essere quella) di condurre con qualche agilità un ragionamento logico.

Ci occuperemo essenzialmente di tre aree del diritto: la responsabilità civile, la procedura, il diritto penale. Naturalmente, in nessuna di queste aree la nostra discussione sarà completa, ed anzi essa sarà fortemente disorganica, la finalità del corso essendo quella di suggerire spunti di riflessione, approcci metodologici inusuali, insomma quello di far pensare gli studenti, e non certo quello di far concorrenza agli studiosi di quelle materie. Chiediamoci dunque: a cosa può servire intrattenere un approccio economico dedicandosi a queste fondamentali aree del diritto?

L’approccio economico

Come gli studenti ricorderanno dal corso di Istituzioni di economia, la scienza economica è basata su ipotesi comportamentali estremamente semplificate: consumatori ed imprese sono assunti perseguire con totale razionalità la massimizzazione degli obiettivi per loro rilevanti (utilità e profitto rispettivamente), avendo a loro disposizione informazioni perfette.

Queste ipotesi sono naturalmente discutibili, ma come molte ipotesi estreme esse hanno il vantaggio di portare a risultati molto netti. Questi non sono necessariamente corretti, o perlomeno non lo sono sempre, ma comprenderli aiuta a costruire spiegazioni più complesse della realtà economica, e - come discuteremo in questo corso - spesso anche della realtà giuridica.

Da questo punto di vista, l'analisi economica applicata al diritto è utile in primo luogo per interpretare gli effetti delle norme, sul comportamento degli agenti economici e quindi sul piano sociale. Le norme infatti regolano i rapporti tra gli agenti economici, ma hanno ovviamente effetti sociali. Ad esempio:

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• quali sono gli effetti di diversi livelli di sanzione in capo agli amministratori di società sul comportamento degli amministratori, sul comportamento della società, nonché sull'efficienza complessiva del sistema economico?

• quali sono gli effetti di un particolare sistema di responsabilità civile auto sul comportamento degli automobilisti, il numero degli incidenti, il risarcimento dei danneggiati?

Di conseguenza l'analisi economica può essere utile anche per valutare le conseguenze sociali delle norme, sotto molteplici profili:

• l'efficienza sotto il profilo privato: il vigente sistema di procedura civile assicura un'amministrazione della giustizia efficiente sotto il profilo degli operatori economici?

• l'efficienza sotto il profilo sociale: il vigente sistema di responsabilità civile auto genera un numero eccessivo di incidenti?

• l'equità sotto il profilo distributivo: se la normativa e il sistema giudiziale danno luogo a risarcimenti del danno non patrimoniale alla persona molto inferiori al danno patito, quali sono le conseguenze di questo fatto sulla frequenza di tali eventi dannosi?

L’analisi economica è però utile anche per interpretare alcune norme, ad esempio:

• come interpretare il secondo comma dell'articolo 1227 c.c. (“ il risarcimento non è dovuto per i danni che il creditore avrebbe potuto evitare usando l'ordinaria diligenza”)? la norma dispone soltanto un obbligo di non fare, o in certi casi può disporre un obbligo di fare?

• come interpretare in pratica il riferimento compiuto dal primo comma dell'articolo 1467 c.c. che assegna facoltà alla parte obbligata a dare prestazione di domandare la risoluzione del contratto "se la prestazione … è divenuta eccessivamente onerosa per il verificarsi di avvenimenti straordinari e imprevedibili”? Rispetto a cosa valutare l’onerosità? E come definire il carattere “straordinario” o “imprevedibile” di un evento?

Ma l'analisi economica è anche utile, in un prospettiva più tecnica, per applicare le norme, in vari campi del diritto. Ad esempio:

• invocando un provvedimento cautelare ai sensi dell'articolo 700 c.p.c., spesso la dimostrazione della irreparabilità del danno richiede una dimostrazione economica;

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• ma anche, come vedremo, per evitare confusioni applicando la distinzione tra danno emergente e lucro cessante, che può in alcuni casi dare luogo a problemi di misurazione del danno.

Tutti questi profili saranno discussi nel corso, principalmente considerando temi di responsabilità civile, discutendo sia problemi di carattere generale, sia l'applicazione di varie tecniche economiche ad una problematica la cui importanza sta rapidamente crescendo, ovvero quella del danno da illecito concorrenziale.

L'ipotesi di razionalità dell'economia è anche utile per valutare alcuni aspetti della procedura civile, come la scelta di instaurare una lite, quella di transigere, ma come vedremo anche aspetti più astratti, come quello dell'onere della prova.

Ci occuperemo infine anche di diritto penale, perché l'ipotesi-base della microeconomia, ovvero che gli agenti economici siano razionali, può fornire una base di riflessione utile per riflettere almeno sul diritto penale dell'economia, area nella quale appare più probabile che effettivamente chi compie un crimine sia razionale.

Per discutere questi problemi, dovremo partire da una rapida rassegna di nozioni economiche fondamentali, molte delle quali dovrebbero essere note, in particolare a chi abbia seguito il corso di Politica Economica, ma alcune certamente da non lo sono. Prima di farlo, è però utile dare un'idea del genere di considerazioni cui può condurre l'analisi economica, prendendo come esempio quella che sarà una problematica cui dedicheremo ampio spazio nel corso, ovvero quella dei sistemi di responsabilità civile.

Perché esistono i sistemi di responsabilità civile?

La risposta a questa domanda non è banale, perché questi sistemi da un lato sono estremamente diffusi ed assorbono risorse sociali considerevoli, ma dall'altro funzionano tutto sommato in modo insoddisfacente, lasciando spesso le vittime di un incidente sopportarne tutti, o almeno una parte, dei costi.

Il sistema di responsabilità civile è tradizionalmente spiegato in Europa in base ad una visione correttiva della giustizia. Questo è Aristotele, che nell’Etica Nicomachea afferma "Ciò che … è giusto nelle relazioni sociali è una certa equità e l'ingiusto una iniquità, … secondo [una] proporzione … aritmetica. La legge bada soltanto [a] se uno ha commesso ingiustizia e un altro l'ha subita, se uno ha recato danno e un altro l'ha ricevuto. Cosicché il giudice si sforza di correggere questa ingiustizia, in quanto iniqua. … L'equo è …la via di mezzo ed è ciò che diciamo giusto: cosicché la giustizia correttiva sarebbe il medio tra il danno e il vantaggio".

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Articolando più modernamente nonno Aristotele, possiamo allora dire che la responsabilità civile serve a compensare le vittime di un comportamento ingiusto, in nome appunto dell'equità.

Questa ottica compensativa è soddisfacente sotto il profilo etico, ma non ci aiuta particolarmente a capire perché - se questa è la finalità fondamentale - i sistemi di responsabilità civile esistenti non siano più efficaci, riducendo i costi che le vittime devono sostenere per essere indennizzate, e quindi – ad esempio - vedere una diffusione più ampia del principio della responsabilità oggettiva2.

Alternativamente, si potrebbe sostenere che la funzione principale del sistema di responsabilità civile sia quella deterrente: imponendo una obbligazione (e dunque un costo) in capo a chi danneggi un altro, la normativa incentiverebbe i cittadini ad evitare atti negligenti, che risultano costosi sul piano sociale (si pensi agli incidenti automobilistici).

Come emerge chiaramente da questa breve discussione, la questione è assai complicata. Per ora però ci basta registrare che essa mostra come gli effetti privati siano intimamente connessi a quelli sociali, e come gli aspetti giuridici siano intimamente connessi a scelte razionali: questi sono campi in cui l’economia ha molte cose da dire.

Sintetizziamo dunque le nozioni economiche che ci serviranno nel corso.

2 Come dovrebbe essere ben noto, la responsabilità oggettiva configura una situazione in cui il soggetto può essere responsabile di un illecito, anche se questo non deriva direttamente da un suo comportamento e non è riconducibile a dolo o colpa del soggetto stesso, come nel caso della responsabilità dei padroni è dei committenti (2049 c.c.) o in quella per l'esercizio di attività pericolose (2050 c.c.): ne parleremo comunque più diffusamente in seguito.

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2. MATERIALI PRELIMINARI

2.1 Richiami di microeconomia Partiamo da un rapido richiamo alle principali nozioni microeconomiche e statistiche utilizzate nel corso, relative principalmente alle variabili che determinano le decisioni di offerta delle imprese (quanto produrre e a che prezzo vendere), le decisioni di domanda dei consumatori (quanto acquistare e a quale prezzo), nonché le principali forme di mercato che ci interessano in questo corso: concorrenza perfetta e monopolio3.

2.1.1 Le decisioni di offerta Le decisioni di offerta di un’impresa, relative cioè a quanto produrre, dipendono da fattori interni (i costi di produzione) ed esterni (la domanda di mercato). Come mostrato nel corso di Istituzioni di Economia:

• In concorrenza perfetta, un’impresa decide quanto produrre confrontando il proprio costo marginale (ovvero il costo da sostenere per produrre una unità addizionale di prodotto), con il prezzo che può ricavare dalla vendita di una unità addizionale di prodotto. Essa raggiunge la sua posizione di ottimo (che chiamiamo punto di equilibrio) nella quale essa massimizza il profitto, quando il costo marginale coincide esattamente con il prezzo. La curva di offerta di un’impresa, coincide quindi con la sua curva di costo marginale: quanto più alto e il prezzo, tanto più alto è il costo marginale che l’impresa sarà in grado di coprire con la vendita del prodotto, tanto più prodotto essa venderà.

• In corrispondenza del suo punto di ottimo (A nella figura 2.1), l’impresa realizzava un profitto se il prezzo superiore al proprio costo medio, e una perdita in caso contrario.

3 La Lezione è in parte basata su L. Prosperetti, M. Siragusa et al. (2006), cap. 1, e su L. Prosperetti, Corso di Politica Economica – Appunti delle Lezioni, disponibile all’indirizzo http://armida.unimi.it.

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Figura 2.1 - Costo medio, costo marginale e profitto dell’impresa

• Se l’impresa non è in concorrenza perfetta, ma in monopolio, il suo

punto di equilibrio è in corrispondenza di quel livello di produzione per il quale il costo marginale eguaglia il ricavo marginale (non quindi il prezzo). Questa differenza con il caso precedente dipende dall’evidente fatto che, mentre per l’impresa in concorrenza perfetta la domanda è esogena, e qualunque quantitativo l’impresa venda ha un effetto trascurabile sull’offerta complessiva di mercato, ciò non si verifica per il monopolista: per lui, la domanda di mercato è inclinata negativamente, e dunque se vuol vendere una unità addizionale di prodotto deve abbassare leggermente il prezzo. Per il monopolista, quindi, il ricavo marginale è sempre lievemente inferiore al prezzo cui ha venduto l’unità precedente di prodotto.

2.1.2 La domanda La domanda di uno specifico prodotto da parte di un consumatore dipende da vari fattori e, in primo luogo, dai suoi gusti, dal suo reddito e dal prezzo del prodotto. Ma le scelte di consumo sono interdipendenti, perché se il consumatore compra più prodotto A, avrà meno reddito da spendere per acquistare il prodotto B. Se il reddito del consumatore è dato, egli sceglierà tra A e B in base ai suoi gusti, al suo reddito, e al rapporto tra i prezzi dei due prodotti (noto come prezzo relativo).

Il problema del consumatore è rappresentato nella Figura 2.2. Nella figura, ciascuna curva di indifferenza rappresenta tutte le combinazioni tra due prodotti che generano per il consumatore un medesimo livello di utilità.

A

B CM

P

Costo, Prezzo

Quantità

Costo

Costo

Qa

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Figura 2.2 – Il problema del consumatore

Alle curve più esterne corrisponde una utilità via via crescente, perché il nostro naufrago può scegliere tra combinazioni più abbondanti sia dell’uno che dell’altro bene.

Se la figura rappresenta un’economia semplicissima (Robinson Crusoe sulla sua isola), è evidente che la pendenza delle curve di indifferenza indica il tasso di sostituzione, ovvero la ‘facilità’ con cui Robinson Crusoe sostituisce pesci (X) e frutta (Y), dedicando le sue ore (che indicano quanto può “spendere”) alla pesca o alla raccolta.

La retta indica il vincolo di bilancio ovvero la quantità massima di frutta che Robinson può raccogliere se dedica tutto il suo tempo solo a questo (punto di intersezione con l’asse verticale); specularmente la quantità massima di pesce (intersezione con l’asse orizzontale); naturalmente anche le infinite combinazioni di pesce e frutta che le ore di lavoro disponibili gli consentono di procurarsi.

Notiamo che la curva C non è raggiungibile (Robinson non riesce a lavorare il numero di ore necessario per ottenere così tanta frutta e così tanti pesci). La curva A invece è raggiungibile, ma non è ottimale: Robinson potrebbe raggiungere quel livello di utilità lavorando molto meno, oppure con quel lavoro raggiungere un livello di utilità superiore.

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Notiamo ancora che la pendenza della retta nel grafico dà il numero di frutti che è necessario sacrificare per ottenere un pesce, e naturalmente questo è il prezzo del pesce in termini di frutta, meglio detto prezzo relativo del pesce, e per semplicità prezzo relativo.

Il punto di massimo per il consumatore è dunque dato da D, in cui il tasso con cui egli sostituisce frutta e pesci è esattamente uguale al prezzo relativo.

Se supponiamo ora che vi sia una gelata, un’ora di lavoro produrrà meno frutta, ed il prezzo della frutta in termini di pesce aumenterà: graficamente, questo equivale ad una rotazione in senso antiorario del vincolo di bilancio.

E’intuitivo (ma dimostratelo per esercizio) che l'effetto di questa rotazione sarà una diminuzione nella domanda di frutta, la qualcosa non ci deve stupire perché mostra semplicemente quanto già sappiamo benissimo: all'aumentare del prezzo di un prodotto, la sua domanda si riduce. Questo è noto come effetto di sostituzione. Supponiamo ora che venga l’estate, e le giornate si allunghino: Robinson potrà lavorare un numero maggiore di ore, e raccogliere sia più frutta sia più pesci: graficamente, questo corrisponde ad uno spostamento parallelo verso l’esterno del vincolo di bilancio: in altre parole, per Robinson è aumentato il reddito, e dunque egli consumerà una quantità maggiore di tutti i beni: ciò è noto come effetto di reddito.

Concludiamo che in generale la quantità domandata di ciascun bene dipende dal reddito del consumatore (se la retta di bilancio si sposta a destra, Robinson consuma sia più pesce che più frutta), e dal suo prezzo relativo (quando il prezzo relativo del pesce sale, la sua domanda si ridurrà, mentre aumenterà quando il prezzo si riduce).

La sensibilità della quantità acquistata rispetto al prezzo è misurata dalla elasticità della domanda rispetto al prezzo, o più sinteticamente elasticità di prezzo ovvero dal rapporto tra variazione percentuale della quantità e variazione percentuale del prezzo del bene.

Allo stesso modo, la variazione percentuale della quantità domandata rispetto alla variazione percentuale del reddito fornisce l'elasticità della domanda rispetto al reddito, o più sinteticamente, l'elasticità di reddito.

2.1.3 Mercato e benessere La Figura 2.3 schematizza il funzionamento del mercato di un prodotto generico, in cui il segmento S rappresenta la curva di offerta di mercato, ottenuta aggregando (cioè sommando), le curve di offerta di ciascuna impresa che, come spiegato nel paragrafo precedente, indicano la quantità che ciascuna di esse è pronta ad offrire in corrispondenza di ciascun prezzo di mercato. Il segmento D rappresenta la curva di domanda di mercato

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ottenuta aggregando le curve di domanda di ciascun consumatore, che esprimono la quantità che i consumatori sono disposti ad acquistare a ciascun prezzo di mercato. Supponiamo che ci sia una moltitudine di consumatori ed una moltitudine di imprese, che sono dunque in perfetta concorrenza. Il punto E rappresenta il punto di equilibrio del nostro ipotetico mercato e il prezzo pe è il prezzo di equilibrio, in corrispondenza del quale viene scambiata una quantità qe.

Figura 2.3 – Mercato e benessere

Costo,

Prezzo

Quantitàqe

D

S

pe

A

B

E

K

Z

Se tutto il prodotto viene scambiato al prezzo pe, i consumatori che sarebbero stati disposti a pagare un prezzo superiore a quello di equilibrio (che dunque esprimono la domanda tra il punto K e il punto E della curva di domanda) registreranno un surplus del consumatore pari alla differenza tra il prezzo pagato e quello che sarebbero stati disposti a pagare (detto prezzo di riserva).

Simmetricamente, i produttori che sarebbero stati disposti a vendere a un prezzo più basso di pe (sono quelli che esprimono l’offerta tra i punti Z ed E della curva di offerta) registreranno un surplus del produttore, pari alla differenza tra il prezzo effettivamente incassato e quello al quale essi sarebbero stati disposti a vendere (anche questo è un prezzo di riserva). Soltanto il consumatore che voleva comprare esattamente a pe e il produttore che voleva vendere esattamente a pe non otterranno alcun surplus.

Alla luce di quanto discusso, è evidente che il triangolo A nella figura misurerà il surplus dei consumatori, e il triangolo B quello dei produttori. La somma dei due triangoli rappresenterà il beneficio, o benessere sociale,

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che la collettività dei venditori e dei compratori otterrà dallo scambio su quel mercato al prezzo di equilibrio E.

Ripetendo questa analisi per tutti i mercati che esistono nel sistema economico, potremo così calcolare il benessere sociale. Prima di proseguire, osserviamo però che nella figura 2.3 risulta evidente come il benessere dei partecipanti a quel mercato dato dalla somma delle aree A e B, non sia uniformemente distribuito. In questo caso specifico e il benessere dei consumatori (A) è inferiore al benessere dei produttori (B) ma naturalmente può verificarsi il contrario: teniamo a mente questo risultato che ci sarà utile in seguito.

2.1.4 Le forme di mercato: concorrenza e monopolio

Strutturiamo meglio il semplice mercato che abbiamo descritto: in esso viene scambiato un prodotto omogeneo, vi è una pluralità di consumatori e di produttori, che impiegano tutti la medesima tecnologia. Le caratteristiche del prodotto sono note a tutti i partecipanti al mercato, nessuno dei quali è abbastanza grande per influenzare, attraverso le proprie decisioni di acquisto e di vendita, il prezzo di mercato (in altre parole, la concorrenza è atomistica). Supponiamo inoltre che qualunque impresa possa liberamente entrare nel mercato4 e che, decidendo di uscirne, non si trovi a sostenere costi irrecuperabili (a volte detti anche sunk costs o costi affondati).5 In altre parole, supponiamo che questo mercato sia perfettamente concorrenziale.

In un mercato di questo genere, nessuna impresa potrà realizzare un profitto economico positivo. Questo risultato può apparire sorprendente se si considera che l’obiettivo delle imprese è quello di massimizzare i profitti. In realtà, tale conclusione dipende dalla definizione di costo di produzione, che in economia è più ampia di quella contabile normalmente utilizzata dalle imprese e comprende – oltre ai costi in senso stretto (materiali, lavoro, ammortamenti, etc.) – anche la remunerazione del capitale investito, a un tasso medio di mercato. Per maggior chiarezza, potremmo dunque dire che, in equilibrio, nel modello di concorrenza perfetta nessuna impresa può

4 Supponiamo quindi che nel mercato non vi siano barriere all’entrata, né di tipo tecnologico né di natura legale. 5 In generale, se un’impresa cessa la produzione essa potrà rivendere i suoi fabbricati e buona parte dei suoi macchinari. Per alcuni tipi di impianti, come quelli molto specializzati (che sono utilizzabili solo per produrre prodotti particolari) o di dimensioni molto grandi (difficili da smontare e da trasportare) l’impresa non riuscirà a recuperare che una piccola frazione del loro valore, sostenendo quindi un costo irrecuperabile, nel caso decidesse di uscire dal settore. In alcuni casi, anche le spese di pubblicità possono costituire un costo irrecuperabile, ad esempio, se esse non si riflettono pienamente nel valore del marchio.

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ricavare un sovra-profitto, ovvero un profitto a un tasso superiore a quello medio di mercato.

Consideriamo ora un mercato monopolistico (Figura 2.4), nel quale esiste un solo produttore e l’entrata di altre imprese è impossibile, per l’esistenza di barriere all’entrata molto elevate, che possono essere di varia natura: tecnologiche (almeno fino a qualche anno fa, Microsoft aveva, grazie alla sua tecnologia, un virtuale monopolio nei sistemi operativi per personal computer), economiche (la rete di trasporto del gas a Milano ha costi talmente rilevanti da rendere antieconomico costruirne una seconda: è quindi un monopolio naturale) o legali (la normativa italiana riserva la gestione di numerosi servizi postali a Poste Italiane.

Figura 2.4 – Equilibrio dell’impresa in monopolio

Come abbiamo visto, in un mercato di questo tipo non solo la curva di offerta di mercato coincide con la curva di offerta dell’impresa, ma la curva di domanda che il monopolista si trova a confrontare è la curva di mercato che ha, come abbiamo visto, un’inclinazione negativa. Quindi, la regola ottimale per il monopolista è quella di produrre la quantità di prodotto tale che sia costo marginale = ricavo marginale. Nella Figura 2.4, egli produrrà quindi la quantità qm e la venderà al prezzo che il mercato sarà disposto a pagare per quel livello di produzione, e dunque al prezzo pm.

Naturalmente, se il mercato fosse stato concorrenziale e la curva dei costi marginali rappresentasse la sommatoria delle curve dei costi marginali di tutte le imprese presenti sul mercato, la quantità venduta sarebbe stata quella in corrispondenza della quale il prezzo eguagliava il costo marginale, e quindi qc. Il prezzo sarebbe di conseguenza risultato pari a pc, e uguale sia al

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costo medio che al costo marginale, per i motivi discussi nel paragrafo precedente. Come possiamo vedere, la monopolizzazione del mercato riduce la quantità venduta (da qc a qm) e aumenta il prezzo pagato dai consumatori (da pc a pm). Il monopolio, quindi, non è efficiente né in senso allocativo (il prodotto viene venduto al di sopra del suo costo medio di produzione), né in senso produttivo (dato che la produzione non avviene al costo minimo possibile). Il monopolista ottiene un profitto di monopolio (cui a volte ci si riferisce come rendita di monopolio), molto superiore a quello che vi sarebbe su un mercato concorrenziale.

Il monopolista è dunque inefficiente, e le aree tratteggiate B e C misurano le risorse distrutte dall’esistenza del monopolio, ovvero gli acquisti (area B) e le vendite (area C) che avrebbero avuto luogo se il prezzo di mercato fosse stato pari o superiore al prezzo concorrenziale pc, ma che non vengono effettuati al prezzo di monopolio. Esso è spesso indicato come deadweight loss, o perdita secca derivante dall’esistenza del monopolio.

L’area A rappresenta invece una porzione di surplus del consumatore che, in monopolio, viene accaparrato dal monopolista, che riesce così a godere di un extra-profitto. A differenza della deadweight loss queste non sono risorse distrutte, ma risorse trasferite dai consumatori al monopolista.

Il monopolio ha quindi due effetti: da un lato riduce il benessere dei partecipanti al mercato, creando una perdita irrecuperabile, dall’altro trasferisce reddito dai consumatori al monopolista: poiché certamente il reddito crea benessere, possiamo anche dire che il monopolista trasferisce benessere dai consumatori al monopolista.

2.1.5 Massimizzazione del benessere sociale Dal punto di vista del benessere complessivo dei partecipanti al mercato, è allora evidente che la concorrenza è superiore al monopolio, in quanto non ci sono perdite di benessere irrecuperabili. I consumatori sarebbero inclini a fornire un secondo motivo per preferire la concorrenza perfetta, ovvero che esse non sono costretti a trasferire una parte del loro benessere al monopolista.

Dobbiamo considerare come rilevante la prima di queste osservazioni o anche la seconda?

La risposta dipende naturalmente in pratica dall’importanza che noi assegniamo alla distribuzione del reddito: chi non la ritiene importante dirà che il monopolio danneggia il benessere sociale perché genera una perdita irrecuperabile; chi la ritiene importante aggiungerà che il monopolio deve

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essere combattuto perché, oltre a generare una perdita irrecuperabile, riduce il benessere dei consumatori.

Questa differenza di opinioni è molto importante, anche quando, come facciamo in questo corso, ci interroghiamo sulle caratteristiche sotto il profilo sociale di alcune importanti parti della normativa civile.

Il motivo è evidente: supponiamo di concludere che una certa norma migliora il benessere sociale, ma peggiora quello dei consumatori, perché induce a una redistribuzione del reddito a favore delle imprese, oppure che un’altra norma migliora il benessere sociale ma ridistribuisce benessere togliendolo alle vittime di un comportamento dannoso e attribuendolo agli autori di questo comportamento: dobbiamo concludere egualmente che la norma è positiva perché aumenta il benessere sociale?

L’approccio EAL (economic analysis of law), che considereremo spesso nel corso, dà a questa domanda una risposta molto radicale: è necessario ignorare completamente ogni profilo distributivo, perché i problemi distributivi devono essere risolti non dal codice civile, bensì da appropriati interventi redistributivi messi in opera dallo Stato, tipicamente attraverso il sistema fiscale.

Questa risposta appare sospetta, e in effetti come vedremo probabilmente lo è: però è basata su alcuni i risultati economici che bisogna conoscere.

2.1.6 I teoremi fondamentali dell’economia del benessere L’economia del benessere è una branca della microeconomia che studia sotto quali condizioni possa essere reso massimo il benessere sociale. Essa è alquanto complicata, ma qui ci basta soltanto ricordare due dei suoi risultati fondamentali.

Il primo va sotto il nome, alquanto impegnativo, di Primo Teorema fondamentale dell’economia del benessere. Questo teorema, che qui non dimostriamo, ma assumiamo semplicemente come vero, insegna che il normale funzionamento di un mercato perfettamente concorrenziale consente di raggiungere un equilibrio complessivo del sistema economico in cui le risorse (beni di consumo, fattori di produzione) sono allocate in maniera ottimale tra tutti gli agenti economici.

Torniamo sull’isola. Robinson Crusoe e Venerdì (adesso è arrivato anche lui) pescheranno e raccoglieranno frutta: il Primo Teorema ci dice che, se essi si scambiano liberamente i frutti del loro lavoro, il loro benessere collettivo sarà massimo, perché (ad esempio) se Robinson è un pessimo pescatore ma un ottimo agricoltore e Venerdì è l’esatto contrario, ciascuno dei due naufraghi potrà mangiare la quantità di pesci e frutta che desidera (e quindi non solo quella che si è riuscito a procurarsi di persona).

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Il Primo Teorema ci assicura inoltre che l’allocazione è ottimale nel senso che non è possibile redistribuire le risorse in maniera tale da incrementare il livello di utilità di almeno un agente economico (Robinson), senza ridurre quello di almeno un altro agente economico (Venerdì): questa situazione è detta ottimo Paretiano. Questo criterio di ottimalità è evidentemente molto stringente, ma prima di discuterlo, è bene ricordare le condizioni necessarie perché esso sia valido che abbiamo già visto, perché sono le stesse che devono essere valide perché esista concorrenza perfetta tra i produttori, e perché i consumatori possano efficacemente massimizzare la propria utilità, ovvero:

• deve esservi una pluralità di produttori e di consumatori, nessuno dei quali è abbastanza grande per influenzare, attraverso le proprie decisioni di acquisto e di vendita, il prezzo di mercato: in altre parole, la concorrenza deve essere atomistica, e naturalmente non devono esistere monopoli;

• qualunque impresa può liberamente entrare nel mercato, perché non vi sono particolari barriere all’entrata, e se decide di uscirne essa non si trova a sostenere costi irrecuperabili: il mercato è dunque perfettamente contendibile.

• produttori e consumatori devono essere perfettamente razionali, nel senso che una volta che essi hanno determinato tutte le scelte, di produzione o di consumo, a loro possibili, essi dispongono di perfette informazioni sui beni, le loro caratteristiche ed i loro prezzi, e calcolano il livello del profitto o dell’utilità associati a tutte le loro infinite combinazioni, e scelgono infallibilmente la soluzione che li massimizza.

Se queste condizioni sono rispettate, la domanda e l’offerta determineranno un prezzo di equilibrio su questo mercato tale che il prezzo è uguale al costo marginale: le imprese producono quindi la quantità di prodotto in corrispondenza del quale esse massimizzano il profitto; come si ricorderà dal corso di Istituzioni, il prezzo è inoltre uguale al costo medio più basso che la tecnologia consente. Poiché il prezzo è anche pari all’utilità marginale dei consumatori, in concorrenza perfetta il mercato è efficiente sia in senso allocativo (i consumatori massimizzano l’utilità, le imprese massimizzano il profitto), che in senso produttivo (il bene viene prodotto al costo più basso possibile).

L’esistenza di concorrenza perfetta richiede però due ulteriori condizioni, talvolta non discusse nei corsi introduttivi di Economia Politica, che ci assicurano che:

• non vi siano costi in grado di limitare gli scambi sul mercato. Se ad esempio l’acquisto di pomodori richiedesse la stipula di un

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contratto complesso, redatto da competenti legali, e dunque alquanto costoso, è probabile che la domanda di pomodori sarebbe inferiore a quella che altrimenti si registrerebbe. E’ importante sottolineare che ciò non dipenderebbe dal prezzo dei pomodori, ma dai costi che l’acquirente dovrebbe sopportare ben prima di pagare il prezzo dei pomodori: questi sono appunto, in economia, costi di transazione, termine con cui si indicano in generale tutti quei costi che devono essere sostenuti per effettuare una transazione. L’esistenza di costi di questo tipo riduce quindi gli scambi: se vi sono costi di transazione rilevanti, neppure un mercato perfettamente concorrenziale può generare un equilibrio efficiente. Questo punto è particolarmente importante se consideriamo che tra i costi di transazione sono senza dubbio da comprendere i costi sostenuti per l’acquisizione di informazioni circa le caratteristiche del prodotto, l’esistenza ed il prezzo di prodotti sostituibili, e così via: in altre parole, se l’informazione non è perfetta per tutti gli agenti economici, alcuni di essi (ma non necessariamente altri) dovranno sostenere costi di transazione. I costi di transazione possono quindi introdurre asimmetrie nella posizione contrattuale delle parti di una transazione (questo è naturalmente la motivazione economica per le normative a tutela del consumatore).

• Che non vi siano agenti economici che non prendono parte ad una transazione (ad esempio: l’acquisto di una tonnellata di acciaio), la cui utilità venga tuttavia influenzata da quella transazione (coloro che abitano vicino all’acciaieria, e ne sopportano l’inquinamento). Come meglio vedremo nel seguito, un modo alternativo di definire questa condizione è di dire che il prezzo che si forma in una transazione dovrebbe riflettere pienamente i costi ed i benefici, non solo privati, ma anche sociali, derivanti dalla transazione stessa: non vi siano, in altre parole, esternalità.

Queste condizioni sono evidentemente restrittive, ma almeno a livello teorico sembra possibile ritenere che un sistema del genere sia possibile.

Vi sono però due problemi fondamentali.

Il primo è che, anche se una sola delle n condizioni necessarie per l’esistenza dell’ottimo paretiano non è rispettata (ad esempio, esiste un monopolio in un dato mercato) non è detto che se l’economia rispetta le condizioni negli altri (n-1) mercati essa si avvicini di più al massimo benessere che nel caso in cui essa le rispettasse soltanto in (n-2) mercati. Può anzi darsi che quest’ultima soluzione sia meglio di quella in cui vi è il rispetto di (n-1) condizioni.

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Questo risultato, che va sotto il nome di teoria del second best, è molto complicato sotto il profilo matematico, ma si può intuitivamente illustrare riferendoci ad una pizza margherita, che qui assumiamo come l’ottimo in fatto di pizze. Un pizzaiolo – accingendosi a preparare una margherita - si trova senza pomodoro: gli consigliereste di fare una greve pizza solo con la mozzarella e il basilico, o magari di buttare via anche il basilico, e cercare del gorgonzola?

La risposta è evidente, e quindi saremmo portati a concludere che se l’economia non rispetta una delle condizioni (ad esempio, perché ci sono costi di transazione) non c’è più motivo di cercare di far sì che le altre siano rispettate (e quindi, ad esempio, consentire la formazione di un monopolio).

In realtà non è così, in quanto si ritiene comunemente probabile che – in ogni caso – qualsiasi specifico mercato funzioni meglio con bassi costi di transazione e senza monopoli: quindi, anche se non possiamo essere sicuri che – correggendo uno di questi problemi - l’economia nel suo complesso marci verso un glorioso ottimo paretiano, abbiamo motivo di ritenere che – quanto meno gli agenti economici che operano su quel mercato – avranno un benessere maggiore senza monopoli e senza costi di transazione.

Se è quindi probabile che il primo teorema sia in pratica irrilevante (non è infatti mai vero, neppure in senso asintotico), da un lato esso ci fornisce un risultato teoricamente chiaro, e dall’altro le sue conseguenze sul piano della politica economica (e giuridica) sono comunque ragionevoli.

Il secondo problema, è che il criterio di ottimalità che abbiamo utilizzato (Pareto) è troppo restrittivo: esso definisce una situazione indiscutibilmente ottima (comunque si voglia allontanarsi da essa, qualcuno degli agenti sta peggio di prima) ma anche molto difficile da raggiungere, e quindi in pratica irrilevante.

Se però potessimo in qualche modo essere sicuri che, redistribuendo le risorse nell’economia, potremmo riuscire sempre a raggiungere un ottimo di Pareto, allora potremmo esclusivamente occuparci di rendere massimo il benessere complessivo.

Per risolvere, o forse più precisamente per aggirare questo problema, l’economia del benessere si riferisce spesso ad un diverso criterio di ottimalità sociale, che va sotto il nome di Hicks-Kaldor: questo definisce una situazione ottima quando, allontanandosene, si peggiora la situazione di qualche agente economico, ma questo peggioramento potrebbe (attenzione al condizionale) essere risolto se gli agenti che con il miglioramento si trovano in una situazione migliore in qualche modo potessero indennizzare i “perdenti”.

Prima di discutere se sia ragionevole adottare un tale criterio, dobbiamo però enunciare il secondo teorema fondamentale dell’economia del

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benessere, che sostanzialmente afferma che qualunque situazione giudicata ottimale può essere raggiunta ridistribuendo opportunamente le risorse.

Questo teorema è molto popolare, soprattutto da quella parte della EAL che ritiene che l'economia e il diritto debbano soltanto perseguire la massima efficienza del sistema economico nel suo complesso, perché sembra permettere di ignorare completamente i problemi distributivi, limitandosi a dire che questi devono essere risolti in altri modi, ad esempio con il sistema fiscale o ridistribuendo in qualche modo le risorse: anzi, non è neppure necessario che essi vengano risolti, basta che essi possano essere risolti, nel senso di Hicks-Kaldor.

Questo teorema però è di scarsa utilità, per almeno quattro motivi:

• è un risultato statico, in un mondo uni-periodale: se (ad esempio) è socialmente efficiente una politica che incentivi a studiare i figli dei bianchi ma non quelli dei neri (vivono nei ghetti, e ogni dollaro speso per educarli ha una resa inferiore a quello speso per educare un bianco, che diverrà avvocato), quando teniamo conto degli effetti intertemporali, anche volendo ignorare ogni aspetto di equità, la politica può non essere efficiente, perché neri poco scolarizzati faranno studiare poco i propri figli, che saranno poco scolarizzati, e così via. I bianchi dovranno quindi spendere per sempre risorse per aiutare i neri, e quindi distribuzione ed efficienza non sempre sono separabili;

• non tutte le risorse possono essere redistribuite con il sistema fiscale, perché molte di esse, anzi probabilmente le più importanti, sono non-producibili, e riguardano le abilità individuali, i livelli di scolarità, e così via;

• ignora gli effetti che informazioni imperfette e costi di transazione possono avere sulle scelte degli agenti (i neri del ghetto conoscono il rendimento di un investimento nella formazione?)

• ignora ogni effetto sul comportamento degli agenti economici dell’uso della leva fiscale, sia dal lato delle entrate (le imposte sono quasi sempre distorsive, nel senso che influenzano le scelte degli agenti economici), sia dal lato delle uscite (i sussidi danno assuefazione);

Nel complesso, il secondo teorema fondamentale dell'economia del benessere è quindi un risultato di interesse al massimo teorico, e non può certamente informare la politica economica, né quella del diritto. Per gli stessi motivi un ottimo alla Hicks-Kaldor è una nozione teorica nel senso peggiore del termine, perché è del tutto irrealistico.

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Se è così, efficienza e distribuzione non sono del tutto (o perlomeno sempre) separabili: l’economia, e il diritto, non possono prescindere da questa considerazione. Tornando alle condizioni necessarie perché la concorrenza produca un risultato socialmente ottimo, schematizzando, possiamo distinguere tra fattori che la politica economica può rimuovere (i monopoli, le barriere all’entrata, alcuni tipi di esternalità: questi fattori sono stati discussi nel corso di Politica Economica), e fattori che sono talmente connaturati alla struttura economica e sociale che difficilmente possono essere rimossi o modificati, e dai quali pertanto una riflessione sulla politica del diritto non può prescindere. Tra questi ultimi hanno una importanza fondamentale, come vedremo, le esternalità, i costi di transazione, e la razionalità degli agenti economici, che il disegno e l’applicazione delle norme non possono ignorarne la rilevanza.

Discutiamo ora i primi due punti, e ci occuperemo del terzo più avanti.

2.2 Esternalità, costi di transazione e Coase 2.2.1 Esternalità

Il modo più semplice di spiegare la nozione di esternalità è considerare il problema dell’inquinamento: la mia acciaieria produce fumi che sporcano il bucato della lavanderia vicina. Questa è una esternalità negativa, ma possiamo però avere anche esternalità positive: la mia centrale elettrica scarica in mare acqua tiepida che può essere utilizzata per far crescere più rapidamente i pesci di un allevamento.

Le esternalità poi non derivano soltanto dalla produzione ma anche dal consumo: se faccio ridipingere la mia casa l'aspetto della mia strada migliorerà, e presumibilmente questo si rifletterà sul prezzo delle altre case; se prendo invece lezioni di batteria, posso disturbare i miei vicini.

Ciò che accomuna questi casi, a prima vista così diversi, è che mentre in genere i costi ed i benefici delle scelte di un agente economico (comprare un paio di scarpe, produrre una pizza) ricadono sull’agente stesso, in questi casi le scelte private generano costi o benefici in capo ad altri agenti: insomma costi o benefici sociali. Le conseguenze delle esternalità sono molto importanti.

Seguendo nell’esempio, se il produttore di acciaio non paga gli effetti sociali del suo inquinamento, ad esempio indennizzando la lavanderia, produrrà tutto l’acciaio che riuscirà a vendere sul mercato, e - come mostra la Figura 2.5 - la quantità di acciaio che deciderà di produrre sarà data dall'intersezione della curva di domanda di acciaio con la sua curva di

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offerta, che dipende unicamente dai suoi propri costi marginali privati di produzione.

Figura 2.5 Costo privato e costo sociale

Dal punto di vista sociale, tuttavia, la curva del costo marginale deve avere un’ordinata maggiore, cioè essere traslata verso l’alto, poiché essa include non soltanto il costo marginale di produzione, che è un costo privato, ma anche il costo marginale sociale che l'inquinamento genera per altri agenti economici (la lavanderia dovrà lavare due volte): se l’esternalità non viene in qualche modo internalizzata, la produzione di acciaio sarà dunque ottima per l’impresa, ma eccessiva dal punto di vista sociale.

Questo è un risultato del tutto generale: se vi sono esternalità negative che derivano da una transazione, ignorare i costi sociali genererà un numero di transazioni eccessivo dal punto di vista del benessere sociale. E’ vero anche il contrario: un numero di case inferiore a quello ottimo da un punto di vista sociale sarà ridipinto, perché i proprietari non riusciranno a godere dell’intero beneficio sociale, ma solo del loro beneficio privato.

Prima di discutere come sia possibile affrontare il problema delle esternalità, dobbiamo considerare come esse siano importanti in molti altri campi.

Consideriamo il mercato delle macchine usate: ogni volta che un astuto venditore inganna un incauto acquirente, vendendogli un'auto ad un prezzo ben superiore a quello che sarebbe giustificato alla luce delle sue effettive condizioni, questa transazione non genera soltanto un effetto privato (la fregatura dell'acquirente) ma anche un effetto sociale.

L'acquirente, scoperte le vere condizioni dell'auto che ha acquistato, ne parlerà con i suoi conoscenti, e ciò genererà la percezione che acquistare una macchina usata è estremamente rischioso. È possibile dimostrare (ne

Domanda

offerta (o costo marginale privato)

costo marginale sociale C

Q

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abbiamo discusso nel corso di Politica economica) che questo "inquinamento" avrà un effetto molto importante, ovvero quello di non consentire lo sviluppo di un mercato delle macchine usate di buona qualità (questo è il problema dei ‘bidoni’ di Akerlof).

Anche i delitti generano esternalità: se nella pacifica cittadina di Bengodi cominciano a verificarsi furti nelle abitazioni, gli abitanti cominceranno ad acquistare cancelli, porte blindate, sistemi di allarme e così via.

Questo caso è interessante, perché ciò che genera l’esternalità non è una transazione in senso economico, ma un’attività umana. Notiamo qui che un'attività criminale (un furto ad esempio), non è altro che una transazione che si verifica al di fuori del mercato: ne parleremo più avanti.

Ma anche la sentenza di un giudice può generare esternalità: se chi ha commesso uno stupro viene immediatamente scarcerato in quanto "si è già pentito"6, questa decisione genera l’informazione che l'atteggiamento giudiziale nei confronti degli stupri è relativamente benevolo, e come l’informazione sulla qualità delle auto usate ha effetti sul comportamento dei consumatori nei confronti delle auto, è ragionevole attendersi che tale informazione abbia un effetto sugli individui che meditano di compiere uno stupro, oggettivamente incentivandoli in questa direzione.

Come gestire dunque il problema delle esternalità? Storicamente, per quelle che derivano da attività di mercato (produttive o di scambio), vi sono due tipi di soluzioni, ambedue di carattere normativo:

• introdurre limiti amministrativi, ad esempio stabilendo un livello massimo per le emissioni inquinanti della fabbrica. Questa è la soluzione più diffusa, perché i livelli accettabili delle emissioni possono essere determinati in misura relativamente obiettiva, e perché la amministrazione di questo sistema è relativamente poco costosa (ogni tanto, si mandano degli ispettori);

• introdurre una tassa ambientale, mediante la quale si estrae dal produttore di acciaio un ammontare che è grosso modo equivalente al costo marginale sociale che egli addosso alla collettività (nella figura 1, e questo ammontare è pari alla distanza tra le due curve che indicano il costo marginale privato e sociale).

Da un punto di vista teorico, tuttavia, potrebbe non essere sempre necessario cercare una soluzione normativa al problema: dopo tutto, il metallurgico inquinatore, la lavanderia, e gli abitanti della zona, potrebbero cercare di trovare una soluzione di mercato al problema dell'inquinamento, facendo sì che il produttore corrisponda direttamente una somma alle vittime dell'inquinamento, ad esempio per ogni tonnellata di acciaio prodotta. 6 Un fatto di cronaca recente.

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2.2.2 Coase L’ultima affermazione del paragrafo che precede si deve ad un fondamentale articolo di Ronald Coase del 1960, che parte dal seguente esempio. Ci sono due campi contigui, uno coltivato ed uno destinato ad allevamento: il bestiame sconfina nel campo coltivato, e mangia parte del raccolto. Chiediamoci quindi:

• quale sia effettivamente il problema

• se il sistema normativo può portare una sua soluzione.

E’ l’allevatore che interferisce con il coltivatore o viceversa? L’approccio civilistico tradizionale cerca un fattore esterno per imporre una struttura morale e quindi causale: ad esempio, l’allevatore è arrivato dopo, e quindi va tutelato il diritto dell’agricoltore. Se le mucche mangiano il raccolto vi è lesione di un diritto, causalità e danno.

Ma se realizziamo che questa situazione non è altro che una competizione per una risorsa scarsa (la terra), il problema diventa come conciliare le due attività. Per risolverlo, è quindi evidente che dobbiamo considerare congiuntamente le due attività, tipicamente considerando come grandezza da massimizzare il loro profitto congiunto (Notare: stiamo quindi assumendo che, in linea con il secondo teorema dell’economia del benessere, sia ragionevole ignorare la distribuzione del reddito tra agricoltore e coltivatore): ci interessa dunque solo il benessere congiunto dei due soggetti, ovvero il benessere sociale.

Come è più opportuno disegnare il sistema normativo per risolvere questo problema?

Coase dà una risposta sorprendente a questa domanda, dimostrando come a patto che i diritti di proprietà siano stati assegnati ed i meccanismi di mercato funzionino perfettamente, ed in particolare non vi siano costi di transazione, è irrilevante se vi sia o meno un sistema normativo che rende civilmente responsabile l’allevatore dei danni causati dalla sua mandria.

Vediamo perché.

Se vi è un sistema di responsabilità civile (RC) perfettamente funzionante, l’allevatore – nel determinare la dimensione ottimale della sua mandria alla luce del prezzo di mercato – terrà conto non soltanto dal suo proprio costo marginale, ma anche del costo che dovrà sopportare quando, essendo portato in tribunale, dovrà risarcire i danni al coltivatore; per evitare inutili costi di lite, l’allevatore offrirà direttamente al coltivatore questo

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ammontare, e quindi internalizzerà l’esternalità negativa che egli genera in capo al coltivatore.

La Figura 2.6 mostra la contrattazione tra i due agenti economici, e l’equilibrio tra il danno marginale dell’agricoltore quando viene aggiunto un capo alla mandria, e il profitto marginale dell’allevatore. Supponiamo che il punto di ottimo per l’allevatore (ignorando il danno all’agricoltore) in base ai suoi costi (che per semplicità non indichiamo nel grafico) corrisponda ad una mandria di 12 capi: in corrispondenza di questa dimensione, egli però dovrà corrispondere un danno pari a quello indicato, e quindi il suo profitto marginale al netto del danno da pagare sarà pari a quello che egli avrebbe ottenuto con 10 capi..

Figura 2.6. L’allevatore e l’agricoltore di Coase

Possiamo ripetere questo discorso per tutte le dimensioni della mandria superiori a 10 (ed anche per quelli inferiori a 10: farlo per esercizio), e concludiamo che la dimensione ottima della mandria, considerando il danno all’agricoltore (che non può essere ignorato, stante il sistema esistente di responsabilità civile) è esattamente pari a 10. Notiamo che, qui, il profitto marginale di un capo è esattamente uguale al danno marginale.

Ora, se non vi è un sistema di responsabilità civile, ma il mercato funziona perfettamente, potremmo pensare che l’allevatore fisserà la grandezza della mandria pari a 12, considerando soltanto i propri costi di produzione e il prezzo del bestiame, ma non è così. Egli infatti potrebbe farsi dare dall'agricoltore una certa somma di denaro per ogni capo che decide di non allevare. 12 capi non è quindi la dimensione ottimale, perché costringe

Profitto marginale dell’allevatore

Danno marginale del

Numero di capi

10 12

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l’allevatore a rinunciare all’incasso del contributo che è certamente disposto a pagargli il coltivatore per evitare di avere un’altra mucca che gli mangia il prato.

Ripetendo questa analisi (farlo per esercizio) otteniamo che la dimensione ottimale della mandria e pari, ancora, a 10 capi. E’ ovvio (verificarlo per esercizio) che anche il coltivatore è indifferente all’esistenza di un sistema di RC.

Questo risultato (noto come Teorema di Coase) è interessante, ma discretamente sedizioso: una volta assegnati i diritti di proprietà, il sistema normativo è sostanzialmente superfluo, naturalmente se i mercati funzionano perfettamente. Un corollario interessante del Teorema, è che la soluzione ottima, che è sempre possibile raggiungere con lo scambio, non dipende dall'allocazione iniziale dei diritti di proprietà: se un governo favorevole agli allevatori, conferisce loro il diritto di far brucare agli armenti il grano altrui, o un governo favorevole ai coltivatori consente loro di sparare a vista sulle mucche che sconfinino, il risultato finale non cambia: la mandria sarà sempre quella ottimale, pari a 10 unità.

Prima di proseguire, è utile riflettere sul fatto che abbiamo trattato, nell’esempio, il mancato percepimento di una somma come equivalente all’esborso di quella somma. In economia, questo è normale: il mancato percepimento è un costo-opportunità, ovvero il ricavo cui rinuncio prendendo una certa decisione. Così, se risiedo in un appartamento di mia proprietà, non pago un affitto, ma sopporto un costo-opportunità pari all'affitto che percepirei si affittassi l'appartamento a qualcun altro.

Questo è un’ipotesi frequente in economia, ove il costo di non vendere un appartamento che ho comprato per € 100.000, non ha nulla a che vedere con il prezzo di acquisto, ma dipende dal prezzo che realizzerei vendendolo. In altre parole, in economia il costo di una risorsa impiegata per una data finalità, è il valore che essa avrebbe impiegata nella migliore finalità alternativa: questa è una definizione generale di costo-opportunità.

Come vedremo più sotto, questa ipotesi è probabilmente ragionevole applicata delle organizzazioni (le imprese) che nella maggior parte dei casi prendono le loro decisioni in modo strettamente razionale. È alquanto più dubbio che questa ipotesi sia una corretta rappresentazione del processo decisionale delle persone fisiche. Ce ne occupiamo tra poco.

2.2.3 Costi di transazione Fin qui abbiamo ipotizzato che non esistano costi di transazione: come vedremo, se esistono, l’allocazione finale delle risorse (pascolo e

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seminativo) dipende dall’esistenza, o meno, di un sistema di responsabilità civile.

Per chiarire questo punto, bisogna anzitutto ricordare le fonti principali di questi costi di transazione fisici, che consistono di:

a. Costi di ricerca ed elaborazione di informazioni. Ad esempio, un mobilificio che intenda acquistare legno, sopporta tipicamente costi volti ad accertare le caratteristiche dei prodotti ed i prezzi offerti da diversi fornitori. Una volta che esso ha raccolto tutte queste informazioni, deve destinare risorse ad elaborarle per decidere cosa e da chi acquistare;

b. costi di contrattazione: una volta stabilito cosa comprare e da chi, il mobilificio deve stipulare un contratto di fornitura, sopportando costi (ad esempio, costi legali) ulteriori;

c. costi volti ad assicurare l'effettiva esecuzione del contratto, ad esempio per accertare che la qualità del prodotto sia quella pattuita, ed eventualmente ulteriori costi legali in caso di incompleta esecuzione del contratto di fornitura.

In generale, questi costi di transazione saranno funzione crescente del numero di soggetti economici coinvolti, e della complessità del contratto.

Supponiamo allora ad esempio che l'allevatore debba sopportare costi di ricerca per sapere a chi appartenga la mandria, e costi di monitoraggio, per valutare il rapporto tra dimensione della mandria e danno al raccolto. In questo caso, è meno probabile che il proprietario della mandria corrisponda spontaneamente il valore del danno marginale. In assenza di un sistema di tutela della responsabilità civile, egli quindi si troverebbe ad avere costi inferiori a quelli che avrebbe altrimenti avuto, e il coltivatore redditi inferiori a quelli che gli avrebbe altrimenti avuto.

In presenza di costi di transazione, l'esistenza di un sistema di responsabilità civile (e generalizzando, le caratteristiche di questo sistema) hanno dunque effetti concreti, e cambiano la distribuzione del reddito tra gli operatori economici.

Prima di proseguire, osserviamo come vi sia in realtà una seconda fonte rilevante di costi di transazione, che sono i costi di transazione dovuti a problemi di coordinamento.

In molti casi infatti possono esservi situazioni in cui un dato risultato può essere ottenuto soltanto se una pluralità di agenti economici si coordinano. Proseguendo nell'esempio, supponiamo che il fondo dove avviene la coltivazione sia proprietà di 10 fratelli, ognuno dei quali dovrebbe contribuire al pagamento da corrispondere all'allevatore per indurlo a ridurre la dimensione della mandria. Ciascuno dei fratelli avrà però un incentivo

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razionale a non pagare, o non pagare per intero la sua quota, poiché si attende che gli altri provvedano per lui. Ma se tutti fanno questo ragionamento, non sarà possibile raccogliere la somma necessaria per ridurre la mandria da 12 a 10 capi.

Potremmo fare altri esempi di costi di coordinamento, ma per il momento ci basta ricordare che esistono, e che in vari situazioni possono essere considerevoli. Questo aspetto è rilevante, perché se è possibile ritenere che possono esservi strumenti per ridurre i costi di transazione di natura fisica, questo non è in generale possibile per quanto riguarda i costi di coordinamento, che dobbiamo quindi assumere come esistenti in varie situazioni.

I costi di transazione sono spesso, in altre parole, ineliminabili, e quindi Coase andrebbe letto al contrario, non come un teorema che ci rassicura circa la suprema efficienza del mercato, qualunque scelta venga fatta in merito alle norme giuridiche (come vedremo questa è la lettura più diffusa), ma come un teorema che ci dice quanto sono importanti le norme in un mondo nel quale i costi di transazione sono molteplici, e dunque il mercato non basta per raggiungere un risultato efficiente.

2.2.4 Due letture di Coase Il teorema di Coase può in effetti essere letto da due punti di vista molto differenti, a seconda che si enfatizzi l'assenza o la presenza dei costi di transazione.

Il primo, molto diffuso, che è proprio della scuola di Chicago della law and economics è che:

• la legge è sostanzialmente un fattore di produzione, nel senso che gli agenti economici se ne servono per massimizzare la loro ricchezza.

• La legge quindi non conta per i precetti morali su cui essa si basa o per le norme di condotta che essa prescrive, ma soltanto per i suoi effetti.

• Dato che l'esistenza dei costi di transazione riduce l'efficienza della legge, questi devono essere rimossi in ogni modo possibile, e nella loro rimozione la legge in generale, e la giurisprudenza in particolare, possono essere molto efficaci.

• Le leggi devono essere in altre parole efficienti, e la giurisprudenza deve assicurare che esse siano applicate efficacemente: in un

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sistema di common law, la giurisprudenza deve dunque far evolvere la legge con la finalità di renderla sempre più efficiente.

• Se la legge è efficiente, la distribuzione dei diritti di proprietà non è particolarmente rilevante sotto il profilo del benessere sociale.

Il secondo punto di vista, complessivamente meno diffuso, ma molto più vicino a quello che veramente Coase intendeva dire7 è il seguente:

• La legge è un fattore di produzione.

• In presenza di costi di transazione, la distribuzione dei titoli di proprietà (e quindi la distribuzione del reddito) non possono però essere ignorate. La legge deve dunque certamente promuovere l'efficienza, ma anche considerare gli aspetti distributivi, alla luce dei precetti morali che la comunità sociale, che si dà un certo corpo di leggi, considera fondamentali.

C’è però un importante terreno comune nella law and economics, che è costituito da alcuni principi fondamentali:

• Le persone sono razionali, nel senso che - nella maggior parte dei casi - esse esercitano una scelta alla luce dei costi e dei benefici che questa comporta, ed alla luce dei costi e dei benefici che comportano le scelte alternative. Questo è vero non soltanto per le scelte economiche, ma anche per molte scelte non economiche, come per la scelta di compiere almeno alcuni tipi di reato (discuteremo questo aspetto più avanti, la cui intuizione fondamentale è di Cesare Beccaria).

• Nel complesso, l'attività degli agenti economici è volta ad aumentare la ricchezza di ciascuno.

• La legge deve quindi essere un fattore di produzione in questa attività volta a rendere massima la ricchezza, e deve dunque essere efficiente, e nel valutare una legge dobbiamo considerare il grado in cui essa rende massimo il rispetto del dettato normativo, e minimizza i costi relativi.

Questo terreno comune porta a posizioni condivise tra le due “scuole” su vari temi, a volte sorprendenti. Ad esempio, nella RC, la causazione spesso non è il problema fondamentale: certamente, dal punto di vista privato, è importante come la norma tratta un tamponamento tra autoveicoli, ripartendo i costi relativi tra i due soggetti; dal punto di vista sociale, il

7 “Un mondo privo di costi di transazione è stato spesso descritto come un mondo alla Coase. Nulla potrebbe essere più distante dalla verità. Questo è il mondo della moderna teoria economica, un mondo che speravo di riuscire a convincere gli economisti ad abbandonare”, Coase (1988).

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problema fondamentale non è però questo, ma è quello di chiedersi se la normativa minimizzi il numero di tamponamenti, ed i costi relativi.

Ma siamo sicuri che soggetti economici siano così perfettamente informati e razionali come vorrebbe il teorema?

Sei mesi fa un biglietto per un concerto che Bruce Springsteen terrà domani era di € 50; adesso biglietti non se ne trovano più, ed il prezzo di mercato è però salito a € 200. Sareste disposti a vendere un biglietto che possedete per € 200? E a comprarne uno per la stessa somma? Molti studi psicologici, ed anche la nostra esperienza quotidiana, suggeriscono il contrario: in generale il prezzo a cui un soggetto disposto a vendere qualcosa (naturalmente di desiderabile) che già possiede è superiore al prezzo che gli sarebbe disposto a pagare per comprare la stessa cosa se non la possedesse.

Questo è noto come endowment effect, ed il suo effetto sul teorema di Coase è discretamente devastante, perché ci suggerisce che l’allevatore potrebbe trattare il mancato incasso che registra quando decide di ridurre la sua mandria da 12 a 10 capi, in maniera molto diversa dal costo-opportunità, ovvero dalla somma che egli potrebbe percepire dall'agricoltore riducendo la mandria. Se questo è vero, il risultato fondamentale di Coase secondo il quale agricoltore ed allevatore troveranno una soluzione che massimi del loro benessere congiunto, in assenza di costi di transazione, e indipendentemente dall'allocazione dei diritti proprietari, non è più vero: se il governo fa una legge favorevole agli allevatori o agli agricoltori, l'equilibrio finale tra questi due soggetti sarà diverso.

Anche in assenza di costi di transazione, la struttura normativa quindi ha un effetto sulle soluzioni che vengono determinate dalla contrattazione dei soggetti economici sul mercato: non possiamo dunque rimanere completamente agnostici sulle ragioni relative dell'allevatore del coltivatore, sperando che se ne occupi il mercato.

La collettività deve in qualche modo scegliere se, ed in quale misura, favorire l'uno o l'altro sotto profilo della distribuzione dei diritti di proprietà.

2.3 Ma i soggetti sono davvero razionali? Abbiamo avanzato qualche perplessità su questo punto più sopra, ma vediamo di strutturare meglio la questione8. Vari studi psicologici indicano come la razionalità degli agenti economici trovi almeno tre tipi di limitazioni.

In primo luogo la razionalità è limitata (bounded rationality), nel senso che gli agenti non dispongono di perfette informazioni (confrontano invece costi 8 Si veda, per una discussione, Jolls (2006).

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di transazione nell'acquisizione di informazioni), e non hanno a loro disposizione l'infinita capacità di calcolo dell'utilità o del profitto che suppone la teoria economica elementare (ottimizzare è un'attività anch'essa costosa, nel senso che richiede risorse). I soggetti quindi in molte situazioni tendono a seguire regole del pollice, e questo si verifica in molti campi, certamente non soltanto in economia9.

Tecnicamente, queste si chiamano soluzioni euristiche, o euristiche. Nella Ricerca Operativa (branca della matematica applicata) un’euristica è una tecnica che è in grado di fornire buone soluzioni ammissibili, ad un costo computazionale accettabile, senza tuttavia poter garantire l’ottimalità di tali soluzioni. Le procedure euristiche rappresentano quindi un compromesso tra la qualità della soluzione ottenuta e la rapidità con la quale viene raggiunta. In altre parole, si rinuncia alla certezza di ottenere una soluzione ottima, a favore della possibilità di ottenere una soluzione ammissibile in tempi ragionevoli.

Se i soggetti ricorrono a regole decisionali di questo tipo, in quanto le informazioni costano sono difficili ed elaborare, possono commettere errori di giudizio.

Una ricca letteratura psicologica mostra come gli errori di giudizio più frequenti siano di tre tipi:

• distorsione ottimistica: i soggetti sottostimano sistematicamente la probabilità di un evento sfavorevole. Intervistata un grande numero di persone chiedendogli quale la probabilità che si trovano coinvolti in un incidente d'auto, ognuno vi dirà che la loro onorabilità è più bassa della media, ma ciò è impossibile;

• distorsione egoistica: i soggetti, tra tutte le informazioni di cui dispongono, tendono a concentrarsi su quelle che risultano più favorevoli al loro interesse;

• distorsione della scienza del poi: i soggetti tendono a sovrastimare la probabilità di un evento che hanno visto accadere.

In secondo luogo, la razionalità è limitata anche nel senso dell'esercizio della volontà (bounded willpower): un fumatore sa benissimo che fumare fa 9 Ad esempio, un giocatore di baseball che cerca di afferrare una palla colpita da una mazza, non cerca infatti di risolvere in pochi secondi l'enorme sistema di equazioni matematiche che governano la traiettoria della palla; più semplicemente, egli segue la regola del pollice di correre sul campo tenendo costante l'angolo con il quale la palla si presenta al suo sguardo. Con la geometria elementare, si dimostra che questa regola del pollice è sufficiente per portarlo esattamente ad intercettare la palla. In altri campi, come ad esempio la medicina nei reparti di urgenza, all'arrivo di un soggetto che presenti forti dolori toracici i medici non hanno tempo di fare tutti i test che possono rivelare con elevato livello di confidenza la presenza di un infarto; applicano un albero decisionale molto semplificato (fast and ready decision tree), che presenta tuttavia un tasso di successo superiore al 95%.

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male, ma non riesco a smettere, così come un giocatore d'azzardo sa che si sta rovinando, ma non riesce a smettere.

In terzo luogo, la razionalità è limitata nel senso che le persone spesso non seguono, come ipotizza la teoria economica, esclusivamente il proprio interesse (bounded self-interest), non necessariamente nel senso che sono altruisti, ma che nel decidere che cosa fare spesso tengono conto in qualche misura degli interessi altrui.

Un risultato classico qui è il gioco dell'ultimatum, nel quale due soggetti devono decidere come dividere una somma di denaro che è data loro. Il primo soggetto fa una proposta, che il secondo può accettare o rifiutare. Se la rifiuta, la somma viene ritirata, e nessuno dei due soggetti riceve alcunché. Il gioco viene giocato una sola volta, quindi non ci sono problemi relativi a possibili vendette.

È intuitivo che, in un caso del genere, al primo giocatore converrebbe offrire al secondo una cifra molto piccola; al secondo converrebbe sempre accettarla, perché se la rifiuta otterrebbe una cifra pari a zero. Nella realtà, tutti gli esperimenti condotti dagli psicologi dicono che questo risultato non viene mai ottenuto, ma anzi si verifica frequentemente che il primo giocatore offra all'altro una somma vicino a 50% del totale; qualora l'offerta del primo giocatore sia invece molto bassa, è frequente che il secondo giocatore la rifiuti. Nessuno di questi due risultati è coerente con la semplice ipotesi economica che ciascun soggetto persegua esclusivamente il proprio interesse.

Una discussione degli studi psicologici in questi campi, e di come questi trovino interessanti riscontri ed estensioni nelle neuroscienze esce dall'ambito di questo corso.

Basta qui però rilevare come il comportamento delle persone sia molto più complesso di quello che ipotizza la teoria economica elementare: per dare solo un esempio, nel gioco dell'ultimatum, un esame con risonanza magnetica nucleare del cerebro dei giocatori, ha mostrato come il rifiuto di un'offerta troppo bassa sia associato ad attività in quelle zone del cervello che presidiano il disgusto. Altri esperimenti psicologici hanno generalizzato questo risultato, mostrando come i soggetti frequentemente rifiutino termini di transazione che sono fortemente diversi dai termini di transazione che sono in qualche senso ritenuti "normali" (è dunque frequente una ripartizione di una somma al 50% circa).

Se questo è vero, osservazione molto importante dal punto di vista del diritto, allora il sistema normativo può avere un importante effetto nel correggere le distorsioni dei meccanismi decisionali individuali:

• se tutti i giovani sanno razionalmente che prima o poi invecchieranno e dovranno smettere di lavorare, ed è pacifico che

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ciò dovrebbe indurli a risparmiare saggiamente per la vecchiaia, se ipotizziamo che tutti siano perfettamente razionali non vi sarebbe nessun bisogno di un sistema pensionistico obbligatorio. Se invece i soggetti economici non sono pienamente razionali, l'intervento normativo che introduce un tale sistema aumenta senz'altro il benessere sociale;

• se sappiamo che in certi mercati (ad esempio quello dei prestiti alle persone) sono possibili transazioni (un prestito usurario) che recano gravi danni ad un soggetto economico, la cui razionalità è per qualche ragione limitata, allora la legge introdurrà limitazioni alla libertà contrattuale che evitino transazioni di questo tipo.

Naturalmente questi problemi sono complicati: fino a che punto è ragionevole intervenire per via normativa sulla libertà delle parti? Quanto deve essere limitata la razionalità perché sia ragionevole intervento di questo tipo?

Torneremo su tutto ciò a varie riprese nel resto del corso: per il momento, supporremo però che il modello-base della microeconomia sia sostanzialmente corretto, e vedremo di distillarne varie interessanti conseguenze.

2.4 Nozione di valore atteso Prima di proseguire, è necessario richiamare la nozione di statistica di valore atteso, che utilizzeremo ripetutamente.

Per definirla, partiamo da una semplice domanda: se vi offrono di partecipare una lotteria che ha un unico premio di € 100, e nella quale vengono venduti soltanto 50 biglietti, quanto sareste disposti a pagare per un biglietto?

La risposta è facile. Ogni biglietto ha una probabilità su 50 di vincere ovvero: 1:50= 0,02 (quindi il 2%). Se il premio è € 100, e siete razionali, e neutrali rispetto al rischio (cioè non lo amate né odiate particolarmente), sarete disposti a pagare non più del valore atteso del biglietto, ovvero 100 x 0,02 = € 210.

Il valore atteso di una data somma è dunque pari al prodotto tra la somma e la probabilità che essa venga percepita. Naturalmente, possiamo fare un esempio analogo dal lato dei costi: il valore di atteso di un costo è pari all’esborso previsto, moltiplicato la probabilità che esso si verifichi.

10 Per essere più precisi, se siete indifferenti tra pagare € 2, o non partecipare alla lotteria, siete neutrali rispetto al rischio; se siete disposti a pagare il biglietto soltanto meno di € 2, siete avversi al rischio; se siete disposti a pagarlo più di € 2, siete amanti del rischio.

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Supponete ora di essere razionali ed amorali, e di stare considerando di compiere un atto illecito (non registrare un incasso, evadendo € 1.000 di imposte sul reddito). Come cambierebbe la vostra decisione se (i) rischiaste una sanzione di € 5.000 con una probabilità del 20%, o (ii) rischiaste una sanzione di € 2.000 con una probabilità del 50%?

Ovviamente, il valore atteso dell’illecito è pari a zero: vi aspettate di pagare la medesima sanzione di € 1.000 nel primo caso (0,2 * 5.000), come nel secondo (2.000 * 0,50), e quindi in ogni caso si annullerebbe il guadagno. Ma non è detto che qualsiasi agente economico sia indifferente tra le due situazioni: alcuni potrebbero effettivamente essere indifferenti (atteggiamento risk neutral), altri preferire che la probabilità di sanzione sia più bassa (risk averse, e quindi preferire una probabilità del 10% con una sanzione di € 10.000, ad una probabilità del 50% con una sanzione di € 2000), altri ancora che sia più alta (risk lovers, costruire per esercizio l’esempio speculare al precedente).

Normalmente si ritiene che le famiglie (consumatori, risparmiatori) siano avversi al rischio, (come vedremo è questa percezione alla base della tesi di Cesare Beccaria secondo cui la probabilità di essere puniti ha effetti maggiori sui potenziali criminali dell’entità della pena), o al massimo neutrali rispetto ad esso; le imprese sono invece probabilmente amanti del rischio, perché i managers sono sostanzialmente pagati per rischiare.

Il fatto che alcuni agenti economici siano avversi al rischio è la spiegazione economica dell'esistenza delle assicurazioni: anche se la probabilità di un incendio che distrugga completamente una casa appena costruita è molto bassa, molti decidono di assicurarsi in modo da essere sicuri di poter disporre, in caso di incendio, della somma necessaria a ricostruirla.

Il contratto di assicurazione, fornisce a pagamento un equivalente di certezza (certainty equivalent), trasformando una prospettiva rischiosa (la casa può bruciare e posso rimanere senza casa) in una prospettiva certa (anche se la casa brucia, avrò comunque il necessario per ricostruirla).

L’evidenza che viene dalla psicologia non conferma però che i soggetti economici siano così razionali. Sinteticamente, la maggior parte delle persone non è in grado di stimare accuratamente gli eventi rari, ed oscilla tra crederli impossibili (ci comportiamo quindi come se credessimo che i terremoti non si verifichino mai), e crederli troppo probabili, soprattutto se questi sono fortemente pubblicizzati (temiamo le centrali nucleari perché l’incidente di Chernobyl è stato ampiamente pubblicizzato)11. 11 A conferma di questo risultato, preparando uno schema di lezione sulla responsabilità per infortunio sul lavoro (eventi che ricevono – e giustamente - una grande attenzione mediatica), mi sono accorto di partire dalla certezza che questi siano molti più frequenti in Italia rispetto agli altri principali Paesi europei. Come mostra rapidamente un esame dei dati INAIL, questo non è assolutamente vero.

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Questo risultato è facilmente spiegabile, dato che tutti noi stimiamo la probabilità di un evento valutandone la frequenza, e se la frequenza è bassa la nostra stima ha un elevato livello di imprecisione. Peraltro, dato che gli incidenti sono eventi nel complesso poco frequenti, e certamente gli incidenti gravi sono molto rari, come vedremo tra breve ciò crea problemi circa la verosimiglianza dell’analisi EAL degli incidenti.

Ci sono però anche distorsioni di tipo cognitivo: leggere su un pacchetto di sigarette che il fumo nuoce gravemente alla salute ha un impatto sulle scelte degli individui estremamente più basso di vedere alla televisione un breve filmato di 20 anni fa in cui Yul Brinner, allora all'apice della sua carriera dice " "Now that I'm gone, I tell you: Don't smoke, whatever you do, just don't smoke."12

Potremmo complicare ancora notevolmente il quadro, riferendoci ancora ad altri risultati che vengono dalla psicologia, ed a quelli delle neuroscienze, ma ci basta per ora ribadire come le caratteristiche psicologiche che gli operatori economici dovrebbero possedere secondo il modello microeconomico, che sta come abbiamo visto alla base della EAL, sono davvero molto semplificate.

12 http://www.yulbrynnerfoundation.org/psa.htm.

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3. ANALISI ECONOMICA DEI SISTEMI DI RESPONSABILITA’ CIVILE In questa parte del corso discutiamo, dal punto di vista economico, la struttura dei sistemi di responsabilità civile. Cominceremo brevemente con una prospettiva storica, per poi riassumerla con particolare riferimento all'ordinamento italiano. Amplieremo quindi l'angolo visuale chiedendoci perché esista un sistema così complesso e costoso, e in fondo così poco efficiente, nel quale molte vittime o non vengono compensate del danno patito, o vengono compensate solo in misura parziale. Discuteremo quindi i diversi principi di responsabilità che è possibile adottare in questo quadro, e ne valuteremo le caratteristiche sotto il profilo sia privato (la vittima e il colpevole dell'incidente) che sociale.

3.1 Genesi dei sistemi di RC13 Sono quattro le fasi nello sviluppo storico della responsabilità civile.

La prima fase è quella che possiamo chiamare di vendetta discrezionale. Se qualcuno mi cava un occhio, posso uccidere un suo congiunto.

La seconda fase è quella che possiamo definire di vendetta regolata ed è quella tracciata dalla legge del taglione che conoscete tutti, se non altro per motivi biblici, ma che come vedremo è un tipo di normativa diffusa anche altrove nell’antichità.

La terza fase è quella in cui alla frase “occhio per occhio” si può sostituire la frase “denaro per occhio”, in cui quindi il risarcimento non è più in forma specifica come nella legge del taglione ma per equivalente. Essa è ancora presente in alcuni sistemi giuridici, come nella diyya della legge islamica.

La quarta fase è quella in cui viviamo, in cui ci sono delle penalità fisse: per vari tipi di danno, esiste un risarcimento, che dipende dal danno inflitto e da altri fattori.

Lo scopo di questa lezione è di far vedere come sia spiegabile l’evoluzione dalla prima fase alla quarta, alla luce della nozione EAL di efficienza della legge.

La prima fase è quella in cui ad una azione dannosa segue una vendetta che è totalmente discrezionale. Perché questa fase è lentamente tramontata? Utilizzando gli argomenti di analisi economica del diritto che abbiamo cominciato ad introdurre, questa soluzione era molto inefficiente, da diversi punti di vista. In primo luogo se non ci sono regole sulla vendetta è molto facile che la vendetta scappi di mano. Capuleti e Montecchi sono un

13 Lezione basata su Parisi (2001).

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esempio classico di grandi famiglie che si sono sterminate per motivi che andavano indietro di generazioni. Questo è uno scenario tutt’altro che improbabile, perché se la vendetta non è regolata, ma è totalmente discrezionale, è molto facile che a un danno di intensità 100 corrisponda una vendetta di intensità 150, la quale a sua volta scatena una contro-vendetta che può benissimo avere un valore superiore e così via. Quindi una vendetta non regolata, una vendetta discrezionale, genera facilmente processi di vendetta esplosivi, nel senso che ogni passo è più ampio del precedente.

Ci sono altri due motivi che rendevano la vendetta discrezionale fortemente inefficiente. In primo luogo le società umane erano organizzate – e in molti paesi sono ancora organizzate - sotto forma di clan. Noi siamo occidentali, figli dell’illuminismo e siamo abituati a vedere l’individuo al centro di tutte le cose. In molti paesi non è così, e sicuramente 2000 anni fa non era così neppure in occidente: il centro era la famiglia, o più in generale il clan. Questo è spiegabile con buone motivazioni economiche. Senza il clan si moriva di fame, la produttività del lavoro era molto bassa, c’era una enorme variabilità dovuta al clima, alle malattie alle guerre e quindi il clan costituiva la microstruttura sociale che assicurava la perpetuazione della specie, proteggeva i figli, e manteneva i vecchi.

Ora, se un evento casuale faceva partire una vendetta discrezionale, e questa scatenava contro-vendette, esse investivano certamente il clan.

Questo genere di vendette era socialmente inefficiente perché da un’azione spesso fortuita del singolo poteva derivare una diminuzione della ricchezza del clan.

Il terzo motivo di inefficienza lo vediamo con un semplice ragionamento economico: supponete di avere un clan di 5 persone che coltiva un campo, se una ne viene ammazzata, la produttività del lavoro di ciascuno dei superstiti aumenta: ciascuno lavorerà di più, e – se nel complesso non riusciranno a produrre in 4 quanto producevano in 5 – la produzione pro-capite sarà superiore: ogni membro superstite ha quindi una produttività più alta di prima. Il valore economico per il clan di ogni suo membro è più alto dopo ciascun omicidio che colpisce il clan: con un processo di vendetta discrezionale, il valore dei superstiti cresce, e questa è una potente motivazione per evitare nuovi omicidi, che “costano” al clan sempre di più.

Con queste tre osservazioni (la vendetta non regolata può dar luogo a fenomeni esplosivi, in ogni caso riduce la ricchezza del clan, e aumenta il valore per il clan di ogni membro superstite) non dovrebbe essere difficile vedere il punto fondamentale, cioè la prima fase è lentamente tramontata perché quei meccanismi di responsabilità civile riducevano la ricchezza sociale, ed erano dunque socialmente inefficienti.

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Veniamo al secondo stadio, la legge del taglione, che noi conosciamo per tramite della Bibbia, ma che era molto diffusa nel mondo antico. Essa è certamente terribile per la nostra sensibilità, ma come vedremo è un netto miglioramento rispetto alla vendetta non regolata.

Il codice di Hammurabi stabilisce che se un bue uccide un bambino, deve essere ucciso il figlio del proprietario del bue: bambino per bambino. Hammurabi ancora: “se un uomo colpisce una donna e la donna muore, la figlia di quest’uomo deve essere uccisa” … la figlia, non lui! Ancora Hamurabi “se un edificio crolla e il proprietario muore nel crollo, il costruttore deve essere ucciso. Se muore il figlio del proprietario, deve essere ucciso il figlio del costruttore”.

C’è una sorta di contabilità della vendetta che a noi sembra terribile, ma è un grande passo avanti rispetto alla vendetta non regolata che imperava prima di queste codificazioni normative. Non solo, con questo “approccio contabile” alla vendetta si evitano i fenomeni esplosivi insiti nella vendetta non regolata, ma si rende noto in anticipo quale sia la penalità attesa: il danneggiatore potenziale ne terrà conto, il costo atteso del crimine sarà più chiaramente percepito, e l’atto criminoso diverrà meno probabile. Quindi la sanzione ha un effetto deterrente, perché nel processo che porta alla decisione di compiere o non compiere un atto dannoso, il soggetto guarderà il costo atteso. La codificazione delle sanzioni all’interno della legge del taglione ha avuto quindi senz’altro anche l’effetto di rafforzare la connotazione deterrente di questa normativa.

Una simpatica articolazione della legge del taglione che ne sottolinea il carattere di norma più efficiente di quella precedente, è che molto spesso la penalità era diversa a seconda di alcune condizioni. Bibbia, Esodo: “Il ladro dovrà dare l’indennizzo. Se non avrà di che pagare sarà venduto in compenso dell’oggetto rubato”: insomma, se rubo una capra, mi vendono come schiavo, ma “se si trova ancora in vita in suo possesso ciò che è stato rubato, si tratti di bue, di asino, di montone, restituirà il doppio”.

Pensateci un attimo, è una cosa un po’ strana: rubo una capra e mi vendono come schiavo, rubo una capra e ce l’ho ancora viva e mi danno una penalità molto più bassa: perché?

La spiegazione che dà l’analisi economica del diritto è che anche questa era una norma efficiente perché il ladro di capre ha due decisioni sequenziali da prendere. La prima è: rubo la capra o non rubo la capra? Una volta che la capra l’ho rubata, ho una nuova decisione da prendere: mi libero della capra (macellandola o vendendola), o la tengo viva? La Law & Economics sostiene, ed è una tesi interessante, che l’aggravante nel caso l’animale non fosse più in vita aveva una funzione sociale di deterrenza marginale, ovvero di far sì che il criminale, quand’anche decidesse di compiere il

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crimine, compisse il crimine meno grave possibile: riprenderemo questo punto occupandoci più avanti di diritto penale.

C’è un secondo motivo razionale, ancora sul piano sociale, per graduare la pena e cioè che la ricerca e punizione del ladro è un’attività che assorbe risorse sociali: il sistema dei tribunali penali, la polizia, le forze dell’ordine, assorbono una quantità enorme di risorse che è ragionevole cercare di ridurre, per cui, se trovo il ladro con la capra, lo tratto più benevolmente, perché devo spendere meno risorse sociali per indagarlo, cercare testimoni e le prove del suo furto.

Abbiamo visto fino adesso come siamo passati dalla fase primigenia di vendetta discrezionale alla seconda fase di vendetta regolata della legge del taglione.

Delineiamo ora la terza fase che è quella della blood money, cioè della vendetta economica.

Dovrebbe essere abbastanza evidente che se sono stato danneggiato e mi è stato cavato un occhio, se potessi scegliere tra cavare un occhio al mio avversario e avere un indennizzo in denaro, è probabile che sceglierei un indennizzo in denaro. Se gli cavo un occhio avrò forse una felicità effimera, ma se mi faccio pagare per il danno che mi è stato perpetrato la mia utilità sarà superiore.

La legge del taglione quindi genera un titolo di credito, un po’ particolare ma pur sempre un credito, ed è ragionevole ritenere che sia sempre preferibile un risarcimento per equivalente ad uno in una sanguinaria forma specifica. Un aspetto che riprenderemo in un altro contesto è che, nella legge islamica tutt’ora vigente, la blood money (diyya) è prevista per l’omicidio ed alcune tipologie di lesioni

C’è un secondo aspetto del problema, meno evidente, che richiede di introdurre una nozione ulteriore, quella di bene pubblico puro.

Un bene pubblico puro è un bene che ha due caratteristiche. Il modo più semplice per visualizzarlo è pensare alla difesa nazionale, che ha due caratteristiche economiche fondamentali: non c’è rivalità nel consumo (la difesa nazionale difende tutti); non c’è escludibilità, nel senso che nessuno può essere escluso dal goderne.

Supponiamo che lo stato italiano per risparmiare mi chieda di organizzare la difesa nazionale. Recluto un esercito e difendo le frontiere, ma come mi faccio pagare? Questo è un problema classico di free riding, ovvero chi sale sul paraurti di un tram e fa una corsa gratuita senza pagare (free ride). Siccome in questi beni non c’è escludibilità nel consumo, i free rider sono la norma e quindi nessun operatore privato riuscirà mai a finanziarli. Questo è il motivo per cui esercito (e fari marini, ad esempio) sono sempre stati costruiti e gestiti dallo Stato, e pagati tramite la fiscalità generale.

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Tutto questo ci interessa perché perseguire gli autori di un crimine è un’attività che è (quasi) un bene pubblico puro: il fatto che esistono le forze di polizia che presidiano il territorio è certamente qualcosa di cui tutti noi siamo felici, ma anche se non lo siamo – o non vogliamo pagare - non possiamo esserne esclusi.

Questo vuol dire che le forze di polizia (in generale l’apparato repressivo dello Stato, dalla polizia, al procuratore, al tribunale, alla prigione) sono delle strutture che non possono essere efficientemente offerte dai privati. Quindi, se affido la repressione del crimine soltanto alle vendette private, avrò un’offerta di repressione del crimine che sarà inferiore rispetto a quello socialmente ottimale.

Questa osservazione ha due finalità: in primo luogo per introdurre la quarta fase di sviluppo della RC, quello delle penalità fisse, ma anche per farvi vedere come il sistema, scendendo dalla fase due alla fase tre alla fase quattro, vada tendenzialmente da una soluzione privatistica verso una soluzione pubblicistica.

Il punto quindi è che passando da un sistema di tipo tre – la vendetta economica - a un sistema di tipo quattro –penalità fisse – si riesce a utilizzare meglio la forza dello Stato. Se fisso la penalità per furto in 5 anni – qualunque tipo di furto - poi posso mettere aggravanti (furto con destrezza) o attenuanti (stato di necessità), però in un certo senso industrializzo il processo di repressione del crimine, lo standardizzo. Standardizzando, e dunque trattando tutti i comportamenti dannosi all’interno di una logica sanzionatoria unitaria, riesco anche, progressivamente, a distinguere due fattispecie nella estrazione dell’occhio, la cui distinzione è molto importante da un punto di vista sociale, quella dell’intenzione o della sua mancanza. Se ho cavato l’occhio di proposito questo è certamente un reato penale, anche se c’è naturalmente responsabilità civile; se è stato un incidente, dipende dagli ordinamenti, o non è un reato o - se lo è – è molto meno grave

Standardizzare il sistema di penalità permette quindi di trattare in modo molto diverso le attività dannose intenzionali dalle attività dannose colpose o non intenzionali. Questo sotto il profilo sociale è molto importante perché consente di scoraggiare sia l’evento colposo sia l’evento doloso, ma molto più vigorosamente il secondo, con riferimento al quale la deterrenza può essere particolarmente efficace: ne discuteremo meglio più avanti parlando di diritto penale.

Ricapitolando, l’evoluzione della responsabilità civile è dapprima passata in queste quattro grandi fasi da una vendetta totalmente discrezionale, fortemente inefficiente sotto il profilo sociale, a una vendetta regolata, che evitava i fenomeni esplosivi e il depauperamento delle risorse sociali. Anch’essa portava però a un depauperamento delle risorse sociali: occhio

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per occhio voleva dire due occhi in meno, anziché un occhio in meno e una somma di denaro. Quindi la vendetta economica era socialmente più efficiente della legge del taglione, ed ha preso gradualmente il suo posto.

Con lo sviluppo sociale si è lentamente compreso come fosse ancora più efficiente prefissare le penalità, industrializzando l’apparato repressivo, e meglio distinguendo comportamenti volontari che devono essere repressi in modo più radicale, e quindi nei confronti dei quali va esercitata una forte deterrenza, e comportamenti che devono essere repressi in modo più moderato perché sono (non del tutto, vedremo) involontari.

3.2 Struttura logica dei sistemi di Responsabilità Civile14 Nella lezione precedente, abbiamo spiegato l'evoluzione dei sistemi di responsabilità civile riferendoci a criteri che poco hanno a che fare con Aristotele. Abbiamo così introdotto un modo di guardare al tema della responsabilità civile, chiedendoci quali siano i suoi effetti sistemici, ed in particolare quelli sull'efficienza dell'organizzazione sociale.

Prima di procedere a riflettere su questo punto, bisogna sottolineare che naturalmente non stiamo cercando una spiegazione per l'esistenza, o per le caratteristiche, dei sistemi di responsabilità civile: secondo la bella citazione di un critico di Monet, contenuta in un classico articolo di Calabresi e Melamed15, per comprendere la bellezza della cattedrale di Rouen non basta contemplare uno dei quadri magnifici che ne ha fatti Monet, ma bisogna contemplarli tutti.

Vi è poi un motivo specifico perché l'edificio della responsabilità civile debba essere osservato da diversi lati, ed è quello che abbiamo citato all'inizio del corso, ovvero che le modalità specifiche con cui la società regola il risarcimento di un danno, ad esempio di un danno biologico, rilevano certamente per il danneggiato per il danneggiante, ma generano esternalità. Se posso tagliare un orecchio a un mio nemico senza doverlo risarcire, probabilmente tutti taglieranno molte orecchie, e questo avrà senz'altro degli effetti sociali. Se invece il taglio di un orecchio comporta la confisca di tutti i miei beni, è probabile che tutti trattino le orecchie altrui con grande riguardo.

Vi è dunque il lato della giustizia correttiva (come meglio indennizzare la vittima del taglio dell'orecchio?), ma vi è anche il lato sociale, ovvero le conseguenze sul comportamento dei membri della società derivante dalle regole che la società si è data in materia di responsabilità civile.

14 Lezione basata su Trimarchi (2009), cap XIII, e su Cooter et al., (1999), cap. 4. 15 Calabresi - Melamed, (1972).

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Non perdiamo però di vista che nell’analisi dell'evoluzione della responsabilità civile abbiamo sostanzialmente ignorato l’angolo visuale della vittima e del suo diritto ad un intervento correttivo, e ci siamo invece concentrati su di un angolo visuale molto specifico, ovvero quello della efficienza. Come vedremo, questa angolatura è quella sottostante a tutta la EAL, ma è difficile ritenere che tutti gli obiettivi sociali si riducano all'efficienza, a meno naturalmente di non ritenere che il secondo teorema dell'economia del benessere sia non solo vero, ma anche empiricamente rilevante, e dunque che sia perfettamente ragionevole dimenticare i problemi connessi all'equità: come abbiamo visto, il teorema non è empiricamente rilevante, è quindi questa conclusione non è per nulla giustificata.

Ci sono poi le ineliminabili pulsioni, individuali e dunque collettive, che abbiamo visto più sopra (si ricordi il “gioco dell’ultimatum”).

Ma di ciò, parleremo in seguito: in questa lezione sintetizzeremo brevemente, per cominciare, i principali elementi del sistema di responsabilità civile, riferendoci principalmente, ma non esclusivamente, a quello italiano: sono elementi ben noti, che gli studenti hanno visto certamente molto più approfonditamente in altri corsi, ma il sommario che ne facciamo qui è quello minimo che ci serve per l'angolo visuale che qui ci interessa.

Il diritto italiano è alquanto laconico in tema di responsabilità civile: l’art. 2043 statuisce che " Qualunque fatto doloso, o colposo, che cagiona ad altri un danno ingiusto, obbliga colui che ha commesso il fatto a risarcire il danno". Vediamo dunque i tre elementi che devono sussistere perché vi sia responsabilità civile: danno, nesso causale, e colpa.

3.2.1 Il danno Deve esserci un danno risarcibile. Non tutti i danni sono risarcibili, mentre il danno patrimoniale, in linea di principio, e con i limiti che vedremo, è sempre risarcibile “il danno non patrimoniale deve essere risarcito solo nei casi determinati dalla legge” (2059 c.c.). Questi in pratica comprendono i danni:

• derivanti da reati previsti dal codice penale

• I danni derivanti da fattispecie particolari, come la violazione delle modalità di trattamento dei dati personali sancito dalla normativa in materia di privacy16,

16 D. lgs. 30 giugno 2003, n. 196.

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• nonché (principio ribadito nella sentenza Cass., Sez. U., 24 marzo 2006, n. 6572) tutti quei pregiudizi alla persona - di natura non economica - che siano determinati o dalla lesioni di diritti inviolabili della persona riconosciuti dalla Costituzione, o dalla lesione di interessi inerenti alla persona meritevoli di tutela da parte dell’ordinamento. All’interno di questa categoria, le S.U. hanno definito il danno non patrimoniale come categoria generale che non è suscettibile di divisione in sottocategorie17.

Si noti la ratio della dicotomia tra danno patrimoniale e danno non patrimoniale sotto il profilo della risarcibilità.

I danni non patrimoniali sono infatti da un lato certamente veri danni (un oltraggio ad una persona cara mi crea della sofferenza), d'altro lato, non ponendo qualche canone restrittivo, le richieste di danni non patrimoniali si moltiplicherebbero oltre ogni dire. La norma è dunque sempre faticosamente alla ricerca di un principio limitativo, che tuttavia non restringa in misura eccessiva il numero di casi in cui un risarcimento viene riconosciuto. Per evitare un enorme sviluppo di azioni per danno non patrimoniale, che presumibilmente avrebbero degli effetti sull'efficienza del sistema giudiziale, la legge pone dunque un limite a tali azioni, restringendo le fattispecie ove un tale danno può essere invocato.

C'è però un'altra motivazione, alla quale dedicheremo più avanti parecchia attenzione, ma che possiamo anticipare: esaminato nel suo complesso (dal punto di vista della società, non dunque da quello dei singoli) il sistema di responsabilità civile dovrebbe ragionevolmente scoraggiare i comportamenti dannosi, in quanto questi creano costi non soltanto ai danneggiati, ma all'intero sistema economico.

Intuitivamente, un sistema normativo che rende molto difficile ripetere un danno, incoraggerà i comportamenti dannosi. Viceversa, se ripetere un danno fosse troppo facile (cosa che si verificherebbe nel caso vi fosse un approccio non limitativo al danno non patrimoniale), sarebbero scoraggiati non soltanto i comportamenti dannosi, ma anche quelle azioni che potrebbero, con un basso livello di probabilità, generare conseguenze dannose. Ciò sarebbe inefficiente sotto il profilo sociale, ed infatti gli ordinamenti di tutti i paesi limitano fortemente, o addirittura escludono, la ripetibilità dei danni non patrimoniali.

Sulle componenti del danno e sulla loro valutazione avremo modo di tornare estesamente. Vediamo gli altri elementi. 17 Ma anche se la risarcibilità dei danni non patrimoniali è prevista in astratto, questo non vuol dire che le corti in pratica siano sempre inclini a riconoscere risarcimenti di sufficiente importanza a questa fattispecie di danno. Inoltre, mediamente il danno esistenziale in Italia ha un valore inferiore a quello di altri Paesi. Torneremo più oltre sui problemi di misura del danno esistenziale.

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3.2.2 Il nesso causale Una volta stabilita l'esistenza di un danno risarcibile, deve essere accertato che l'atto del convenuto sia stato la causa del danno.

E’ nota la differenza che viene tradizionalmente tracciata nel diritto tra la nozione di causalità naturale (o di fatto) e quella di causalità giuridica:

• la prima deduce l'esistenza di un nesso causale tra due o più eventi, alla luce delle teorie (fisiche, economiche o sociali), che è possibile applicare a tali eventi;

• la seconda, basandosi sulle conclusioni che è possibile raggiungere sotto il profilo della causalità di fatto, valuta anzitutto se sussistano quelle caratteristiche di immediatezza e di natura diretta, che il nesso causale deve sempre avere per essere giuridicamente rilevante (e infatti, in buona parte degli ordinamenti giuridici, è pacifico che la responsabilità civile debba essere esclusa per i danni che non siano conseguenza immediata e diretta dell'atto illecito). Valuta altresì in capo a chi debba essere collocata la responsabilità civile.

Come argomenta, in modo molto convincente, Trimarchi, l'approfondimento della causalità di fatto nel corso dell'analisi giuridica - ad esempio esaminando se sia reperibile una conditio sine qua non (condizione necessaria) - è esercizio quasi sempre inutile, se non dannoso, in quanto può distogliere dal porsi le domande rilevanti dal punto di vista giuridico.

Se due persone sparano contemporaneamente ad una terza, nessuna delle due azioni è condizione necessaria, ma ambedue i soggetti sono responsabili. Se un bosco brucia per un’eruzione, e qualcuno appicca fuoco in un’altra zona del bosco, distruggendo una casa che comunque sarebbe bruciata, non vi è dubbio che l’azione è condizione necessaria, ma non vi è responsabilità civile. Il diritto, ricorda Trimarchi, è attività pratica, e dunque deve concentrarsi sui due problemi sopra ricordati: il carattere di immediatezza del nesso causale, l’allocazione eventuale della responsabilità tra più persone.

Il requisito di immediatezza, può essere letto come un principio limitativo ispirato dalle medesime motivazioni che escludono, tranne casi relativamente specifici, la risarcibilità del danno non patrimoniale: se non ci fosse un requisito di immediatezza, uno specifico atto illecito darebbe necessariamente l'avvio ad una serie molto ampia di azioni. Se ad esempio, problema che discuteremo più in dettaglio nel seguito, venisse fatto un cartello del cemento, potrebbero ripetere da anni di acquirenti di cemento, ma anche gli acquirenti del calcestruzzo, delle abitazioni, e così via.

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Potremmo naturalmente di ripetere le considerazioni di cui sopra, in base alle quali è possibile che, sotto il profilo sociale, il numero di azioni per danni risulti eccessivo: anche questa è evidentemente una motivazione per imporre un requisito di immediatezza per la ripetibilità del danno.

L'esclusione della risarcibilità dei danni indiretti pone però qualche problema sotto il profilo della giustizia correttiva, che discuteremo più oltre facendo riferimento ad un caso specifico: il danno antitrust.

3.2.3 La colpa Il terzo elemento è la sussistenza della colpa. Il danno può essere ingiusto perché deriva da un atto illecito tipico (ad esempio, gli illeciti antitrust, previsti da apposita norma, sono illeciti tipici). In effetti, l’illecito dava un tempo l’unica giustificazione all’imposizione del risarcimento.

Ma il caso più complicato è naturalmente quello del 204318, che apre la via a “qualunque fatto”, e quindi ad un novero teoricamente illimitato di danni derivanti da illeciti atipici: ma come riconoscerli?

Il Codice palesemente non aiuta, dato che rinvia ad una nozione del tutto astratta di diligenza del buon padre di famiglia, flessibile, ma di difficile applicazione pratica, per la sua vaghezza, soprattutto a strutture complesse, ed orientato al profitto, come le imprese.

In qualche caso potremmo riferirci agli standard deontologici fissati dagli ordini professionali, ma cosa mai potrebbe significare ‘buon padre di famiglia’ per un automobilista?

In generale, invece, la liceità di un’azione deve essere valutata considerando quale avrebbe dovuto essere la diligenza dovuta nelle specifiche circostanze (duty of care).

Il livello di diligenza dovuta è in pratica valutato alla luce:

• dell’utilità sociale del comportamento (uso di esplosivi in miniera o per festeggiare il capodanno),

• del valore atteso del danno potenziale (probabilità e costo del danno: la miniera è in zona abitata?),

• del costo delle misure idonee a ridurre o eliminare il rischio. “L’evento si può imputare a colpa dell’agente solo nelle ipotesi in cui egli avrebbe potuto e dovuto tenere una diversa condotta, tale da non creare o da eliminare o ridurre il pericolo”(Trimarchi).

18 Art. 2043 Risarcimento per fatto illecito Qualunque fatto doloso o colposo, che cagiona ad altri un danno ingiusto, obbliga colui che ha commesso il fatto a risarcire il danno.

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Nella responsabilità per colpa il danneggiante è quindi responsabile in tutti i casi in cui il rischio generato dalla sua condotta supera la misura che si considera socialmente giustificata e tollerabile. Si noti che quindi così viene ampliato il novero delle azioni che possono generare un danno risarcibile, dagli illeciti propri, che storicamente erano gli unici ad avere questa caratteristica, ad un gruppo più ampio di azioni, mantenendo tuttavia un criterio ragionevolmente oggettivo (con le qualificazioni a questo aggettivo che introdurremo nel seguito). Come osserva Trimarchi, ciò riflette ampliamento, seguito alla rivoluzione industriale, del novero di attività potenzialmente dannose, la cui offerta (in presenza del vecchio sistema di risarcimento solo in presenza di illecito) sarebbe stata eccessiva: in realtà, come vedremo meglio tra breve, l’offerta di attività di questo tipo sarebbe stata eccessiva anche in presenza della responsabilità per colpa. Il sistema di responsabilità oggettiva ha quindi aumentato il prezzo del rischio, e ridotto l’offerta di attività potenzialmente dannose.

In secondo luogo, il carattere intenzionale o meno dell'azione dannosa ha un rilievo parziale. Se essa è intenzionale, e probabilmente dunque si qualifica come reato, vi è certamente danno risarcibile. Se essa è colposa, vi è un danno risarcibile soltanto qualora il convenuto non abbia esercitato la diligenza dovuta.

E' dunque indispensabile fissare dei requisiti giuridici di comportamento, la cui violazione comporti la responsabilità. In alcuni casi questi sono fissati a mezzo di regole, per via normativa o regolamentare (velocità massima nei centri abitati), in altri direttamente dal giudice, come standard (velocità eccessiva in caso di maltempo).

D’altro lato, molte attività sono consentite anche se potenzialmente dannose (traffico aereo, uso di esplosivi); e in alcuni casi, quando l’attività sia particolarmente pericolosa, possono dare luogo ad una responsabilità oggettiva, o responsabilità senza colpa.

Questo è il caso ad esempio nell’articolo 2050 del codice civile19: osservate come l’innovazione sia significativa, perché della triade di elementi necessari perché sussista responsabilità civile, qui il nesso causale, dato che l’attività è pericolosa, viene presunto, salvo prova contraria. Bastano soltanto due dei tre elementi per configurare la responsabilità20: il

19 2050. Responsabilità per l'esercizio di attività pericolose. Chiunque cagiona danno ad altri nello svolgimento di una attività pericolosa, per sua natura o per la natura dei mezzi adoperati, è tenuto al risarcimento, se non prova di avere adottato tutte le misure idonee a evitare il danno [c.c. 2054]. 20 Questo articolo è interessante anche perché è utilizzato per risolvere casi di danno anonimo, come quello dei due cacciatori che ne colpiscono un terzo: l’attività venatoria è pericolosa, e secondo un’interpretazione giurisprudenziale ormai consolidata, tutti i

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danneggiante è responsabile per il danno che abbia causato indipendentemente dalla sua colpa21.

3.3 L’onere della prova22

Colpa, danno e nesso causale devono essere provati dall’attore: quale logica presidia la determinazione dell’onere della prova?

Nella common law, in sede civile, esiste uno standard prova esplicito, ed è quello della balance of evidence, detto altrimenti della preponderance of evidence, in base al quale, idealmente, il giudice dovrebbe decidere in favore della parte che, con maggiore probabilità dell'altra, ha ragione. In sede penale, lo standard di prova è molto più elevato, e da quello del beyond any reasonable doubt. Uno standard così esplicito contrasta seccamente con i paesi di diritto civile, nei quali non vi è una esplicitazione dello standard, ma un generico riferimento ad una "intima convinzione" del giudice, rispetto alla quale gli studiosi di diritto comune osservano giustamente come non si riesca a percepire una differenza sostanziale tra gli standard di prova in sede civile e quelli in sede penale.

In effetti, in un recente intervento, un autorevole magistrato di Cassazione ha scritto che “Il procedimento logico che precede la decisione ed in essa si conclude è … attività di ricerca nella quale il dubbio deve essere la regola …; la sentenza…esprime, assieme al giudizio conclusivo, le ragioni specifiche del risultato al quale il giudice è approdato nella sua ricerca, in essa non vi è, cioè, spazio per il dubbio”23 .

Lasciando ai giuristi gli aspetti giuridici del problema, facciamo un passo indietro e consideriamo la questione da un punto di vista economico- statistico, e chiediamoci quali tipi di errori possono fare i giudici quando decidono: tutti infatti sbagliano quando prendono decisioni, e naturalmente partecipanti all’attività pericolosa possono essere ritenuti egualmente responsabili del danno cagionato. Notiamo ancora l’allontanamento dalla struttura logica fondamentale della responsabilità civile: anche qui il nesso causale è meramente presunto. 21 Vi sono però differenze significative tra ordinamenti: negli USA vi è responsabilità oggettiva solo in casi analoghi a quelli previsti nel 2054: la sola creazione di un rischio inusuale è vista come giustificazione per imporre la responsabilità oggettiva. Se invece le azioni possono essere rese sicure allorché vengano adottate le ragionevoli precauzioni viene applicata la regola della responsabilità per colpa. In Francia è applicato in generale il criterio della responsabilità per colpa, tranne casi particolari (la loi Badinter ha introdotto la responsabilità oggettiva nella RC auto). 22 Lezione basata su Clermont e Sherwin (2002). 23 M. Fantacchiotti, “La fase decisoria della causa – La ricostruzione del fatto . La motivazione in fatto ed in diritto dei provvedimenti e le tecniche di redazione .reperibile al sito:”, disponibile al sito: http://appinter.csm.it/incontri/relaz/1908.pdf. Enfasi aggiunta.

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sbagliano talvolta anche i giudici. Da questa osservazione banale, con l'aiuto di un po' di statistica elementare, possiamo però trarre delle conseguenze di notevole interesse.

3.3.1 Digressione statistica: falsi positivi e falsi negativi Consideriamo il seguente problema. State perfezionando un nuovo test per l’HIV, basato su una valutazione sulla presenza di tracce di alcune particolari proteine nei campioni di sangue analizzato. La relazione tra dosaggio della proteina e probabilità che il paziente sia effettivamente malato non è lineare, ed è descritta dalla Figura 3.1

Figura 3.1. Come scegliere la soglia di un test?

Supponiamo che non sia possibile, per motivi biologici, stabilire con precisione un valore-soglia, al di sopra del quale il test è con certezza positivo (e dunque il campione è infetto) e al di sotto del quale invece il test è con certezza negativo (il paziente è sano). D'altra parte dovete stabilire un valore-soglia, senza il quale il vostro testo non sarà utilizzabile nei laboratori. In base a quale criterio fissate questo valore?

Dosaggio della proteina nel campione

100

100%

Probabilità che il paziente sia malato

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Per farlo, dovete tenere presente anzitutto come, qualunque valore voi scegliate, correte un rischio di errore, perché non è possibile, come abbiamo detto, determinare con assoluta precisione il valore-soglia.

Più precisamente, se fissate un valore troppo basso, esaminando un numero molto elevato di campioni di sangue, il vostro test tenderà con una frequenza elevata ad accettare l'ipotesi che il sangue sia infetto, quando invece il paziente sta benissimo: questo rischio, per motivi statistici, è noto come rischio di falso positivo24.

Se invece fissate un valore troppo elevato, il vostro test con una certa frequenza elevata tenderà a rifiutare l'ipotesi che il sangue sia infetto, quando invece il paziente è certamente malato: questo rischio, è noto come rischio di falso negativo25.

Il valore che sceglierete come soglia per vostro test dipende da quale consideriate sia il rischio meno grave. Verosimilmente, vista la gravità della malattia che il test può individuare, tenderete a scegliere un valore della soglia relativamente basso: questo certamente potrà creare un patema d'animo al paziente il cui sangue testi positivo, ma ripetere il test consentirà in pochi giorni di verificare se questo responso sia frutto dell'ineliminabile margine di errore del vostro testo, oppure il sangue sia effettivamente infetto.

E’ evidente che la strategia simmetrica è in astratto percorribile, ma se voi fissate un valore troppo elevato, i pazienti che abbiano avuto un responso fausto non torneranno certamente per verificare se invece sono infetti.

E’ intuitivo osservare inoltre che i due rischi (quello di falso positivo e quello di falso negativo) sono in relazione inversa tra di loro. Quanto più eleviamo il livello-soglia del test, infatti, riduciamo il rischio di un falso positivo, ma aumentiamo un rischio di un falso negativo. Questo è ovviamente vero anche se riduciamo il livello-soglia del test.

Generalizzando, possiamo concludere anzitutto che, in ogni caso in cui sia necessario prendere una decisione che può generare falsi positivi o falsi negativi, il livello di certezza in corrispondenza del quale la decisione viene effettivamente assunta, dipende dal “costo” dei due tipi di rischio.

Non solo non esiste quindi mai una soluzione univoca al problema di scegliere la soglia del test, ma ogni scelta che viene fatta ha un chiaro costo in termini di possibili errori. Abbiamo dunque illustrato un semplice principio statistico, e lo abbiamo applicato ad un problema: come vedremo in seguito, esso è però suscettibile di molte altre interessanti applicazioni, prime tra tutte il livello evidenziario 24 O errore di Tipo I. 25 O errore di Tipo II.

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da soddisfare per provare un fatto in giudizio, ed il livello di certezza che deve possedere il giudice per emettere una sentenza in campo civile e in campo penale.

3.4 L’onere della prova (segue) Vediamo adesso le conseguenze sul piano sociale che otteniamo osservando il problema dell'onere della prova dall'angolo economico-statistico che abbiamo appena adottato.

Prendendo una decisione, un giudice può sempre compiere due errori di segno opposto: un falso negativo (assolvere un colpevole, o dare ragione a chi non la ha) oppure un falso positivo (condannare un innocente, o non dare ragione a chi la ha), e sfortunatamente non esiste un modo per ridurre ambedue gli errori: se alziamo lo standard di prova, renderemo più difficile compiere dei falsi positivi, e dunque raramente condanneremo degli innocenti, ma consentiremo a diversi colpevoli di farla franca. Se invece abbassiamo lo standard di prova, pochi colpevoli riusciranno a scamparla, ma diversi innocenti saranno condannati.

È dunque ragionevole supporre che la scelta di uno standard di prova debba rispondere a qualche criterio sociale. Questo è particolarmente evidente nei sistemi di diritto comune, che come abbiamo visto sopra differenziano esplicitamente, a seconda della materia, gli standard di prova, ma meno evidente nei sistemi di diritto civile26.

Come possiamo determinare questo criterio?

Supponiamo che la società si chieda con quale livello di probabilità P sia opportuno dare ragione, in una lite, all’attore A o al convenuto C. Supponiamo ancora che un errore giudiziale, sia in favore dell'uno che dell'altro, provochi alla società un costo pari a q. Il costo atteso dando erroneamente ragione ad A sarà quindi pari a PA * q, e quello di dare erroneamente ragione al convenuto C sarà pari a PC * q. Se la collettività vuole eliminare il rischio di un errore giudiziario dovrà scegliere PA e PC tale che sia:

PA * q - PC * q = 0

26 Per quanto una innovazione in questo senso nel diritto penale italiano debba essere registrata con la nuova formulazione dell'articolo 533 c. 1 c.p.. Questo leggeva “Se l'imputato risulta colpevole del reato contestatogli, il giudice pronuncia sentenza di condanna applicando la pena e l'eventuale misura di sicurezza “, ma è stato modificato in “Il giudice pronuncia sentenza di condanna se l’imputato risulta colpevole del reato contestatogli al di là di ogni ragionevole dubbio. Con la sentenza il giudice applica la pena e le eventuali misure di sicurezza”, con Legge 20 febbraio 2006, n. 46 (detta ‘Pecorella-bis’, dal nome di un illustre legale dell'attuale Presidente del Consiglio)

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Semplificando, e ricordando27 che PA = 1 – PC, otteniamo che il rischio di un danno sociale sarà pari a zero solo se PA = PC = 0,5.

In altre parole, il costo per la società sarà più basso se il giudice decide in favore dell'attore quando si convinca che questi abbia ragione con una probabilità superiore al 50%, e viceversa.

Questo è appunto il criterio dei paesi di diritto comune in sede civile, nei quali il giudice decide in base alla preponderance of evidence; questo è un criterio socialmente efficiente, e questo gli autori del filone law and economics ritengono che esso sia superiore a quello dei paesi di diritto civile.

Supponiamo che, per qualche motivo, la collettività decida che il costo sociale di dare torto erroneamente a C (chiamiamolo imputato in un processo penale) sia 100 volte superiore a quello di dare torto erroneamente ad A (chiamiamolo procuratore), otteniamo:

PA *q - PC * 100 * q= 0

da cui, facilmente che la regola da seguire è di dare ragione al procuratore quando è:

PA = 100/101 = 0,99

ovvero la corte si convince della colpevolezza dell’accusato al di là di ogni ragionevole dubbio.

Come valutare il nostro sistema del diritto civile alla luce di questa discussione?

Secondo vari studiosi di diritto comune, il criterio non esplicitato del diritto civile, che si limita ad indicare un criterio alquanto fumoso di "intimo convincimento" avrebbe in realtà una funzione diversa da quella di giudicare le cause in modo efficiente, ovvero quella di rinsaldare la legittimità del sistema giudiziale. Come abbiamo visto dall’autorevole citazione che precede, questa interpretazione sembra fondata: non pare esserci spazio per il dubbio nella sentenza.

La spiegazione è più complessa per vari motivi. In primo luogo, la questione va considerata alla luce delle regole alquanto restrittive in materia di evidenza che caratterizzano i paesi di diritto comune: visto il metodo adversarial seguito nei processi civili, che si svolgono davanti a giurie popolari, esse restringono il tipo di evidenza che è possibile esibire in giudizio, con la finalità di ridurre la probabilità che le giurie vengano influenzate indebitamente. Questo problema non si pone nei paesi di diritto civile dove i giudici sono dei professionisti, e le conseguenze di questa

27 Non dimentichiamo che le probabilità sono inferiori ad uno, e che quindi se solo due eventi sono possibili, la somma delle loro probabilità è pari ad 1.

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diversa organizzazione della giustizia sono significative: ad esempio, in un caso per responsabilità civile innanzi ad una corte americana contro un medico donna, non sarebbe producibile in giudizio uno studio che mostri come i medici donna sono più scrupolosi dei medici maschi, mentre un'evidenza di questo genere sarebbe ammissibile in buona parte dei paesi di diritto civile.

Il punto è rilevante nella nostra discussione, perché è ragionevole ritenere che, quanto più viene ristretta la possibilità di produrre evidenza in giudizio, tanto più è probabile che la probabilità (ad esempio) che il giudice scelga in favore dell'attore sia distorta, verso l'alto o verso il basso. Tenendo conto di questo fattore, la presunta maggiore efficienza dei sistemi di diritto comune appare senz'altro aleatoria.

Ma come giustificare la soluzione ieratica del diritto civile?

Una possibile spiegazione è che l'idea che il diritto debba essere efficiente cattura al massimo uno degli obiettivi della società, ovvero quello di fornire attraverso il sistema giudiziale incentivi adeguati alla diligenza dovuta, o per dirla altrimenti deterrere comportamenti socialmente inefficienti. Se questa rappresentazione è corretta, allora le regole del diritto comune sono efficienti.

Se invece la società ha anche un altro obiettivo, ovvero quello di evitare gli errori giudiziali, e questo obiettivo è più importante, la soluzione di imporre standard di prova elevati è probabilmente più efficiente.

3.5 L’approccio della EAL: introduzione28 Dopo aver sintetizzato da un punto di vista critico alcuni aspetti principali della struttura del sistema della responsabilità civile, passiamo adesso a discutere come la letteratura EAL proponga una lettura radicale del sistema, di tipo finalistico: essa, come vedremo, ne analizza le caratteristiche, le modalità operative, e le conseguenze, unicamente dal punto di vista delle finalità sociali (vere o presunte) che questo sistema viene creato per conseguire.

Perché dunque esistono regole per la RC? In una scorsa lezione abbiamo dato una spiegazione storica, spiegando con motivi di efficienza l’evoluzione dalla vendetta, alla vendetta regolata (legge del taglione), ad un sistema di compensazione.

La EAL porta alle estreme conseguenze questa idea, argomentando che lo scopo della RC non può essere (da un punto di vista sociale) quello di compensare i danneggiati, in quanto: 28 Da Shavell (2004), cap.8, e Dari-Mattiacci (2006).

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• è un sistema costoso, prono agli errori;

• se i mercati sono perfetti (perfetta informazione, costi di transazione irrilevanti) sarebbe più efficiente se tutte le vittime potenziali si assicurassero, oppure se lo facessero tutti i potenziali danneggiatori. Ma anche se perfetti non fossero, dovremmo osservare un volume di contratti assicurativi molto superiore a quello effettivamente esistente.

Ora, la seconda tesi è palesemente senza fondamento, in quanto i mercati sono molto imperfetti, e non è chiaro poi quale debba essere il termine di paragone per giudicare se il volume dei contratti assicurativi debba in effetti essere superiore a quello esistente (ad esempio, se le compagnie di assicurazione si fanno pagare troppo, la domanda di assicurazione sarà inferiore a quella potenziale).

La prima tesi è invece ragionevole, perché esistono costi di transazione, e perché la probabilità di ottenere effettivamente il risarcimento è più bassa di quanto non possa apparire.

L’ottenimento del risarcimento del danno patito dipende infatti dalla probabilità che si verifichino congiuntamente due eventi:

1. la vittima, o le vittime, instaurano un giudizio civile;

2. il giudizio si conclude con una condanna al risarcimento del danno provocato.

Il calcolo delle probabilità insegna (ma, del resto, ciò è intuitivo) che la probabilità che si verifichi un evento congiunto è pari al prodotto delle probabilità che si verifichi ciascun evento preso singolarmente: se il prossimo week end andrò a sciare con una probabilità del 50%, e – se scio – la probabilità che mi rompa una gamba è del 10%, la probabilità che io vada a sciare sabato prossimo e mi rompa una gamba è pari a 5%.

Vediamo ora il risarcimento. Supponendo che ambedue gli eventi siano molto probabili – e quindi che ci sia una probabilità del 70% che il danneggiato promuova il giudizio, ed ancora una probabilità del 70% che, avendo promosso il giudizio, questo si concluda interamente a suo favore - la probabilità che il danneggiante venga costretto effettivamente a liquidare il danno inflitto sarà pari soltanto a 0,70 x 0,70 = 0,49, cioè a meno del 50%.

Ciò da un lato rende alquanto attraente compiere l’illecito, a meno che ambedue le probabilità siano ben più elevate del 70% ipotizzato, oppure che l’esborso complessivo, per sanzioni e danni, sia molto elevato. Dal punto di vista del danneggiato, promuovere un giudizio non è invece una prospettiva attraente.

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Inoltre, difficilmente il danno liquidato sarà pari al danno subito, perché, come abbiamo discusso, sull’attore graverà un onere probatorio, spesso gravoso, ed il Tribunale applicherà comunque standard giuridici alquanto stringenti anche quando l’illecito sia patente, sotto il profilo dell’esistenza del danno e del nesso causale.

Ancora, il danno non patrimoniale raramente viene liquidato in un ammontare ragionevole (si veda più oltre).

Inoltre, in caso di vittoria le spese legali saranno rimborsate, ma questo rimborso potrà non essere completo, ed in ogni caso non sarà rimborsato tutto il tempo che il danneggiato avrà speso per preparare e seguire il contenzioso. Queste due voci – la quota di danno non liquidato e la quota di costi subiti non rimborsata – sono costi affondati che il danneggiato deve sopportare se decide di promuovere il giudizio: egli – e questo è il punto analitico rilevante – lo farà in genere quindi soltanto se il danno subito è molto consistente, così che il valore atteso della liquidazione del danno sia superiore al costo atteso dell’azione civile.

Ciò premesso, nella prospettiva EAL il ruolo economico della normativa RC è invece quello di dare appropriati incentivi alla riduzione del numero di incidenti (internalizzando le esternalità) così da generare un livello ottimale di precauzione, anzi soltanto quello.

Per proporla, la EAL adotta l’ipotesi-standard nella teoria economica - ovvero che i soggetti economici siano razionali, e perseguano il proprio tornaconto: come abbiamo visto, in realtà questa razionalità incontra talvolta dei limiti. Adottiamo tuttavia, almeno per ora, questa ipotesi senza discuterla.

3.5.1 Il modello base: precauzione unilaterale Tornando all’interpretazione della RC proposta dalla EAL, notiamo che esso adotta anche un’altra ipotesi, peraltro meno radicale di quella che abbiamo discussa, ovvero che i costi di transazione tra vittime potenziali e danneggianti potenziali siano così alti da essere proibitivi, e non vi siano meccanismi per ridurre apprezzabilmente questi costi di transazione. Quindi il “teorema di Coase” qui non è valido, ed il sistema normativo che regge la RC – ben lungi dall’essere irrilevante - è fondamentale per determinare come si comporteranno vittime e danneggiatori potenziali.

Per vedere come si ottenga questo risultato, assumiamo che una vittima potenziale (un ciclista) ed un danneggiatore potenziale (un automobilista) debbano scegliere il livello di precauzione x (ad esempio: la velocità massima di guida consentita nella loro città). Assumere x ha un costo c(x), che cresce con x (guidare lentamente costa, perché fa perdere tempo che potrebbe essere impiegato, supponiamo, per produrre reddito).

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La probabilità p che si verifichi un incidente, che ha un costo H per la vittima, dipende inversamente da x: più è elevata la precauzione, più bassa è p(x).

Il valore atteso del danno per la vittima è evidentemente p(x)*H. Il valore atteso del danno sociale (la nostra ‘società’ qui è costituita solo dai nostri due protagonisti) sarà pari al danno atteso più il costo della prevenzione, e quindi a p(x)*H + c(x).

Fonte: Dari Mattiaci

Nella figura vediamo come, lasciato a sé stesso, l’automobilista sceglierebbe una precauzione pari a zero (così facendo genera un aumento nella probabilità di incidente, ma per lui questa è una esternalità, e la ignora), e il ciclista una precauzione massima (così facendo genera un costo elevato di precauzione, ma per lui questa è una esternalità, e la ignora). Ma se danneggiatore e vittima potenziale fossero la stessa persona (un medico che prescrive a sé stesso un farmaco potenzialmente pericoloso), sceglierebbero concordemente il livello x*, in corrispondenza al quale il costo congiunto è minimo: x* e il livello ottimo di precauzione, che questa ipotetica ‘società’ ha raggiunto perché ha internalizzato le esternalità.

Nel modello discusso, c’è un solo agente che è in grado di evitare il danno (precauzione unilaterale). Ma in realtà normalmente vi sono almeno due soggetti, che:

a. Possono ambedue evitare il danno (precauzione bilaterale)

b. Possono alternativamente evitare il danno (precauzione alternativa)

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Vedremo tra poco come questi casi si sviluppano sotto diverse regole di attribuzione della responsabilità.

3.6 L’approccio EAL: attribuzione della responsabilità 3.6.1 Precauzione alternativa

Nel caso di precauzione unilaterale è evidente che un criterio che ponesse una responsabilità oggettiva in capo all’automobilista sarebbe efficiente: una regola di questo tipo lo grava sia del costo della precauzione che di quello dell’incidente, costringendolo cioè ad internalizzare il costo sociale: razionalmente, l’automobilista cercherà quindi di minimizzare ambedue queste voci di costo.

Ci sono però ora due soggetti, ciascuno dei quali può assumere un qualche livello di precauzione per evitare l'incidente: lo chiameremo dunque avoider, ed ipotizzeremo che egli possa assumere una precauzione pari a x, pagando un costo pari a c(x), per ottenere che la probabilità dell'incidente sia pari a p(x).

È poi probabile che i due soggetti, per ottenere un certo livello di p(x) debbano "spendere" somme diverse: è probabilmente più "costoso" per l'automobilista andare lentamente di quanto non sia "costoso" per il ciclista seguire un andamento rettilineo lungo il bordo della strada. Definiremo dunque avoider a costo minimo (least-cost avoider) il soggetto che può ottenere un dato livello p(x), con il livello di x più basso

Semplificando, la responsabilità può ora essere attribuita ai due soggetti secondo due principali29 regole:

• per colpa (diverse varianti) (fault)

• per responsabilità oggettiva (strict liability); Quali sono gli effetti sociali di queste diverse regole quando i soggetti sono due?

Intuitivamente, dobbiamo distinguere due casi principali: quello in cui la precauzione sia alternativa (nel senso che può prenderla l'uno o l'altro dei due soggetti, non possono prendere precauzioni tutti e due) e quello in cui la precauzione sia bilaterale, nel senso che ambedue possono prenderla.

Il primo caso è relativamente semplice, e lo discutiamo tra breve, ma il secondo è più complicato, perché la scelta che ciascun soggetto farà del livello di precauzione che intende assumere sarà basata anche sulle sue

29 Ci sono naturalmente alcune varianti, come il concorso di colpa: ne parleremo più avanti.

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aspettative sul livello di precauzione che assumerà l'altro soggetto: questo è un caso di teoria dei giochi, e quindi richiede qualche elaborazione.

Per analizzare il caso di precauzione alternativa, possiamo utilizzare, un poco complicandola, la figura precedente, supponendo che il soggetto 1 (l’automobilista) sia il least-cost avoider, ovvero l’agente che può ottenere un dato livello di p(x) con il livello di x più basso (quindi è c1(x) < c2(x).

La situazione è illustrata nella figura che segue, nella quale adesso abbiamo due linee tratteggiate che indicano i costi, la più bassa delle quali è quella dell'automobilista. Continuiamo ad avere una sola curva decrescente tratteggiata che rappresenta il costo atteso del danno, ma a differenza del caso precedente avremmo due parabole (tracciate con linea continua) che indicano la somma di queste due voci di costo, il costo della precauzione il costo dell'incidente.

Per motivi evidenti, la parabola più bassa delle due sarà quella che contraddistingue il least cost avoider, l'automobilista; l'altra caratterizzerà invece il soggetto 2 (il ciclista): è quindi evidente che una regola di responsabilità civile che gravi sull'automobilista indurrà la società nel suo complesso ad avere un livello di precauzione ottimale (x*); se invece la regola gravasse su chi può assumere precauzione ad un costo maggiore, il livello di precauzione sarebbe inferiore a quello ottimale

Fonte: Dari Mattiaci.

Ovviamente, è quindi in questo caso socialmente efficiente adottare un criterio di responsabilità oggettiva in capo all’automobilista. Questo esempio è semplice, ma ci aiuta a vedere un risultato interessante: una regola di strict liability è efficiente se la precauzione è unilaterale, o – se

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bilaterale – essa grava sul least cost avoider: naturalmente, bisogna avere qualche criterio per decidere chi sia tra i due soggetti il least-cost avoider: ne discuteremo più avanti.

3.6.2 Precauzione bilaterale e criterio della colpa Nel caso di precauzione bilaterale, la strict liability non funziona perché non è in grado di dare incentivi razionali ad ambedue le parti a cercare una precauzione ottima: è una regola che dà un incentivo in tal senso ad un solo soggetto.

Sono molto frequenti però i casi in cui la precauzione dovrebbe essere bilaterale: anche il ciclista può comportarsi pericolosamente, non solo l’automobilista. Per regolare questi casi il sistema di RC utilizza quindi una regola più complessa, (negligence rule) basata sulla nozione di colpa (fault). Il legislatore, o il giudice, definiscono un livello di duty of care, o precauzione dovuta, xd, che idealmente dovrebbe essere uguale alla precauzione ottimale (vedremo più avanti i problemi di determinazione di xd, e cosa succede quando vi è un errore nella sua individuazione). La parte che ha esercitato un livello di precauzione inferiore a quella che avrebbe dovuto esercitare, è decretata negligente, e sopporta interamente (tranne il caso di concorso di colpa: vedi sotto) il costo dell'incidente.

Prima di proseguire notiamo che naturalmente una negligence rule può essere adottata anche nel caso di precauzione unilaterale che abbiamo discusso: ad esempio, invece di stabilire una strict liability in caso di incidente, potremmo riferirci ad un limite di velocità fissato per via normativa, o lasciar stabilire al giudice se la velocità era eccessiva.

Ipotizzando che il giudice saggiamente fissi la precauzione dovuta al livello ottimale dal punto di vista sociale, l'automobilista non sarebbe incentivato ad adottare un livello superiore di precauzione, perché così sosterrebbe costi addizionali senza un beneficio corrispondente; non sarebbe incentivato ad adottare un livello inferiore di precauzione, perché in questo caso sarebbe civilmente responsabile. L'automobilista, nel caso di precauzione unilaterale, in presenza di un criterio di responsabilità per colpa adotterebbe esattamente il livello socialmente ottimo di precauzione.

La figura mostra questo punto: per livelli di precauzione inferiori ad x*, l’automobilista sopporta sia il costo della prevenzione sia quello dell’incidente; per livelli superiori ad x*, sopporta solo i costi della precauzione.

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Fonte: Dari Mattiaci.

Quindi, nel caso unilaterale, in teoria sono ottimali tutte e due le regole di attribuzione della responsabilità – responsabilità oggettiva e per colpa -, ma la negligence rule in pratica non lo è se lasciamo che la corte determini la velocità socialmente ottimale (duty of care) e la confronti con la velocità effettiva: è troppo complicato, e per questo esistono i limiti di velocità.

Tornando al caso bilaterale, è evidente che la probabilità di incidente adesso dipende dal livello di precauzione di ambedue i soggetti, cioè p(x,y), ove x è il livello di precauzione del primo soggetto, ed y del secondo: il livello ottimo di precauzione si otterrà trovando una soluzione di equilibrio, nella quale sia l’automobilista che il ciclista scelgono un livello di precauzione tenendo conto del livello di precauzione scelto dall’altro.

L’equilibrio che stiamo cercando è noto come equilibrio di Nash: vediamone brevemente le caratteristiche

3.6.3 Digressione: gli equilibri di Nash Nelle lezioni precedenti abbiamo visto come possa essere utile la nozione di equilibrio di Pareto: in un equilibrio paretiano non si può migliorare la situazione di un agente economico, senza peggiorare quella almeno di un altro. Abbiamo anche visto come questa nozione di equilibrio sia utile al punto di vista teorico, ma in pratica estremamente difficile da raggiungere.

In realtà questa posizione di equilibrio e ancor più difficile da mantenere, come possiamo mostrare con il semplice esempio del "dilemma del prigioniero". In un caso di precauzione bilaterale, supponiamo che la

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situazione socialmente ottima sia quella in cui sia A che B scelgano un livello elevato di precauzione, che genera un benessere per ciascun soggetto pari a 100, e dunque un benessere sociale pari a 200. Questo è un equilibrio paretiano, perché comunque ce ne allontanassimo, il benessere di uno dei soggetti verrebbe a ridursi.

Tuttavia, A ha un incentivo razionale a convincere B che adotterà un livello elevato di precauzione, sapendo che così anche B farà lo stesso, ma in realtà decidendo di adottare un livello basso di precauzione. Dal punto di vista di B sarà razionale fare esattamente lo stesso, e quindi il punto di equilibrio di questo gioco non sarà quello in quel benessere sociale pari a 200, bensì quello in cui il benessere sociale è uguale a 50+50= 100. Questo è un equilibrio di Nash, nel senso che ciascuno dei due soggetti ha adottato una strategia che risulta ottimale sotto l'ipotesi che anche l'altro soggetto abbia adottato una strategia per lui ottimale.

A sceglie

un livello di precauzione:

Alto

Basso

Alto Basso

100,100

150,0

0,150

50,50

B sceglie un livello di precauzione

Nonostante nell'esempio che abbiamo sviluppato l'equilibrio di Nash sembri meno desiderabile dell'equilibrio di Pareto, esso ha una fondamentale caratteristica che Pareto non possiede, ovvero quella di essere un equilibrio stabile, per il ragionevole motivo che, essendo ciascuno dei due soggetti nella posizione ottimale data la strategia dell'altro, nessuno dei due ha un interesse razionale a discostarsi da questa posizione di equilibrio: Pareto era preferibile dal punto di vista sociale, ma era un equilibrio instabile.

In generale, gli equilibri di Nash sono molto interessanti dal punto di vista economico, perché sono quelli che ci attenderemmo di trovare nelle

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situazioni in cui i soggetti sono perfettamente informati e perfettamente razionali30.

3.6.4 Precauzione bilaterale e criterio della colpa (segue) Nel caso bilaterale è evidente che una strict liability rule produce un equilibrio di Nash stabile (l'automobilista investe in precauzione, ed il ciclista non investe: ognuno dei due sa perfettamente che cosa farà l'altro) ma il livello di precauzione è inferiore a quello ottimale perché naturalmente il ciclista non investe in precauzione, anche se potrebbe farlo.

Possiamo dimostrare che - se le corti fissano il livello di precauzione al valore socialmente ottimale - producono un equilibrio di Nash ed un livello ottimo di precauzione tre altre regole di responsabilità:

• una negligence rule (responsabilità per colpa);

• una neglicence rule con contributory negligence (responsabilità per colpa con concorso di colpa), nella quale l'automobilista sarà responsabile dei danni se non avrà esercitato la dovuta diligenza, mentre la vittima l'ha esercitata;

• una comparative negligence rule (negligenza comparativa), nella quale lo schema è esattamente uguale a quello del caso precedente, ma nel caso in cui sia l'automobilista che il ciclista non abbiano esercitato il livello di precauzione dovuto, ciascuno di essi sopporterà una quota del danno proporzionale alla differenza tra la precauzione esercitata e la precauzione che il soggetto avrebbe dovuto esercitare.

Il motivo per cui schemi così diversi di responsabilità producono lo stesso risultato, è che in ciascuno di essi un soggetto assume che l'altro si comporti razionalmente, non assumendo una precauzione eccessiva, superiore a xd (sprecherebbe soldi), né una inferiore a xd (sarebbe responsabile per colpa) e decide razionalmente come comportarsi in base a questa ipotesi. Dato che vi è qualcuno (il tribunale) che fissa il livello dovuto di precauzione al valore ottimale, questo è il livello che ciascuno dei due si aspetta che l’altro adotti, e ciò porta ad un equilibrio di Nash.

Introduciamo ora una complicazione: quando deve selezionare il livello di precauzione da adottare, un soggetto deve tenere in considerazione che

30 Un problema che qui non approfondiamo, e che però quando usciamo da un caso semplice in cui due soggetti possono scegliere due sole strategie è relativamente frequente, è il caso in cui non ci sia un unico equilibrio di Nash, come nell'esempio che abbiamo sviluppato, ma ve ne siano di molteplici. In questi casi, è spesso difficile capire, tra i vari equilibri di Nash possibili, quale sarà quello che si affermerà in pratica. Anche la nozione di equilibrio di Nash è quindi utile sul piano teorico, ma meno utile sul piano pratico.

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alcuni tipi di investimenti in precauzione saranno osservabili da parte di un giudice che debba attribuire la colpa per un incidente, mentre altre non lo saranno, e ciò avrà certamente effetto sulla responsabilità che gli sarà attribuita in giudizio, tranne nel caso di strict liability rule.

Ad esempio, il proprietario di un impianto meccanico, potrebbe aumentare il livello di precauzione cambiando alcune caratteristiche dei prodotti, cambiando alcuni macchinari, mediante una migliore formazione del personale, l'adozione di meccanismi di sicurezza, la riduzione nel numero di ore in cui gli impianti sono attivi: è ragionevole ipotizzare che, tra questi, egli sceglierà gli ultimi due, che sono facilmente verificabili in un possibile giudizio per incidente, e non interverrà sugli altri aspetti.

Occorre dunque distinguere, all'interno degli interventi di precauzione, quelli osservabili (che chiameremo interventi di cura) e quelli non osservabili (che chiameremo in generale livelli di attività, perché spesso tra di essi figura il numero di volte in cui un'attività potenzialmente rischiosa viene effettuata, e naturalmente la frequenza di questa influenza la probabilità che si verifichi un incidente).

Potremmo a questo punto ripetere l'analisi dei diversi schemi di responsabilità che abbiamo già condotto, separando la precauzione assunta in termini di interventi di cura, e quella assunta in termini di livelli di attività.

Senza discutere dettagliatamente questo caso, è intuitivo come otterremmo risultati diversi, ed in particolare che, nel caso di precauzione unilaterale, l'unica regola che consiglierà chi esercita un'attività pericolosa di assumere un livello di precauzione adeguato con riferimento ai livelli di attività sarà la responsabilità oggettiva.

È sostanzialmente per questo che nelle attività pericolose, è sempre utilizzato lo schema della responsabilità oggettiva: infatti è socialmente inefficiente utilizzare gli altri schemi, perché la corte non potrà osservare i livelli di attività, ma osserverà semplicemente gli interventi di cura. Il livello di precauzione sarà dunque complessivamente inadeguato.

3.6.5 La diligenza dovuta e la regola di Hand Fino ad ora non abbiamo approfondito come sia possibile determinare un livello di precauzione dovuta. In generale, questa è un'opera complessa, perché le corti dovranno tenere in considerazione un'ampia serie di fattori.

Un importante giudice americano, Learned Hand, nella sentenza relativa al caso United States v. Carroll Towing del 1947, ha formalizzato in modo impeccabile questo problema.

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La lite era relativa a un caso complesso, nel quale un pilota del porto di New York, che doveva spostare una chiatta da un molo all'altro, era salito a bordo della chiatta Anna, incustodita, che impediva la manovra, l'aveva spostata, ma avendola ormeggiata in modo difettoso, ne aveva causato la deriva con conseguenti danni ad un'altra imbarcazione. I proprietari di Anna avevano fatto causa al datore di lavoro del pilota.

Nella sentenza, il giudice annotava di pugno nei suoi appunti personali che “poiché si può verificare che qualsiasi imbarcazione si sciolga dal proprio ormeggio, e poiché, se ciò succede, essa diventa una minaccia per le imbarcazioni circostanti, il dovere del proprietario, come si verifica in altre situazioni consimili, è quello di porre in essere le precauzioni necessarie considerando tre variabili: (1) la probabilità che l'imbarcazione si sciolga dall'ormeggio, (2) la gravità dei danni che risulterebbero, se ciò si verificasse, (3) il costo delle necessarie precauzioni. È possibile formulare algebricamente queste condizioni: se indichiamo la probabilità con P, il danno con L e il costo della precauzione con B, l'esistenza di responsabilità civile dipende da se è B< P*L”.

Questa è una stilizzazione utile, naturalmente le corti non ragionano esplicitamente in questo modo. Tuttavia, un ampio esame della giurisprudenza, mostra come il livello di precauzione dovuta sia in generale tanto più alto quanto è elevata la probabilità di un danno, è elevata la gravità del danno, è elevato il numero dei potenziali danneggiati, ed è più facile per il potenziale danneggiante ridurre questo rischio.

La regola di Hand è dunque una ragionevole stilizzazione di molti processi logici sottostanti alle decisioni giurisprudenziali.

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4. IL RISARCIMENTO DEL DANNO

In questo capitolo, ci occupiamo di danno e risarcimento, principalmente da una prospettiva economica. Coerentemente alla prospettiva del corso, ci occuperemo principalmente dei danni derivanti da responsabilità extracontrattuale.

4.1 Il danno negli schemi micro economici di base Cominciamo a ricollegare la nozione giuridica di danno a quanto sappiamo di microeconomia, concentrandoci per il momento sul danno alla persona.

Utilizzando quanto abbiamo ricordato sulle curve di utilità, possiamo semplicemente rappresentare il danno come il passaggio del consumatore da una curva di indifferenza avente un livello superiore (u0) ad una curva inferiore (u1) (Figura 4.1).

Come sappiamo, le curve di indifferenza possono essere costruite tra tutte le possibili coppie di beni, o servizi, che generano utilità per il consumatore. Nella figura abbiamo scelto una coppia particolare, indicando il reddito in ordinata e il livello di salute in ascissa.

Figura 4.1. Il danno al consumatore attraverso le curve di utilità

Fonte: Cooter et al. (1999).

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Supponiamo che la posizione iniziale dell’agente economico sia A, con un livello di salute pari ad H0 ed un reddito pari a I0. Dopo l’evento dannoso il consumatore è sospinto sulla curva di indifferenza più bassa, dove gode sia di minor reddito che di minor salute (H1 e I1): la differenza tra la posizione di partenza alla posizione d’arrivo è il danno, che nella figura è evidentemente dato dalla distanza tra le curve di indifferenza su cui si trova il nostro consumatore, prima e dopo l’evento dannoso.

Per risarcire il nostro agente economico dobbiamo farlo risalire alla curva di indifferenza dov’era originariamente, e vi sono infinite combinazioni di incrementi di reddito e di salute in grado di ottenere questo risultato, ad esempio dandogli sia un po’ più di reddito addizionale (con un risarcimento per equivalente pari ad H0-H1), ma migliorando anche la sua salute (ad esempio con un risarcimento in forma specifica pari ad I0-I1, mediante appropriate cure mediche).

Naturalmente, se la sua salute non può essere ricostituita, l’incremento di reddito necessario per consentirgli di guadagnare la curva di utilità originaria che ha perduto, raggiungendo il punto C, mediante un aumento di reddito pari a I*- I1, che sarà naturalmente molto superiore a quanto sarebbe necessario se potessimo ristorargli anche un po’ della salute perduta.

Notiamo che nell’approccio microeconomico non c’è nessuna differenza tra danno patrimoniale e danno non patrimoniale: il principio di ricollocare il consumatore nella situazione precedente all’azione dannosa è applicabile qualunque sia la causa della riduzione di utilità. Come abbiamo visto, il trattamento differente dei danni non patrimoniali da quelli patrimoniali è sostanzialmente un principio limitativo. Nel seguito però aggiungeremo altre osservazioni a questa prospettiva iniziale.

Possiamo applicare uno schema microeconomico di base anche per il danno alle imprese: in generale, un atto dannoso potrà influenzare i costi dell'impresa (ad esempio, un atto di concorrenza sleale che le impedisca di servirsi di un dato fornitore e di rivolgersi ad altri, più costosi, aumenterà sia il suo costo marginale che quello medio; la distruzione colposa di un suo stabilimento aumenterà prevalentemente i suoi costi fissi). Nell'uno o nell'altro caso, vi sarà una riduzione dei profitti, e questa riduzione fornirà una misura del danno; è probabile poi che ci siano altri effetti dannosi, se la riduzione dei profitti di oggi ha (ad esempio) conseguenze sui profitti di domani.

Abbiamo a questo punto due problemi: quello di fornire una rappresentazione più articolata del danno alle imprese di quanto non consenta il modello microeconomico di base. Ma anche quello di ricondurre ad un qualche senso economico la tradizionale distinzione del pregiudizio in danno emergente e lucro cessante.

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4.2 Tassonomia del danno Nella tradizione latina, il danno emergente indica la riduzione del patrimonio del danneggiato, mentre il lucro cessante la perdita dell’incremento di quel patrimonio.

Questa distinzione si applica facilmente alla responsabilità contrattuale: lo zio Crocifisso doveva fornirmi un carico di lupini, ma non l'ha fatto perché li ha persi tutti nel suo naufragio. Ho dovuto quindi procurarmi lupini altrove, e il mio esborso rappresenta il danno emergente derivante dalla mancata esecuzione del contratto da parte dello zio. Il prezzo che ho pagato per i lupini è poi superiore al prezzo che avevo pattuito con lui, e dunque quando li ho rivenduti il mio utile è stato inferiore a quello che ragionevolmente mi attendevo: ecco il lucro cessante.

Questa distinzione è più complicata da applicare correttamente quando il danno abbia interessato dei beni produttivi di reddito, come è frequente nei danni alle imprese. Vediamo perché.

4.2.1 Danno emergente Supponiamo che qualcuno distrugga dolosamente lo stabilimento della mia azienda, con tutti i macchinari e le attrezzature.

In un caso del genere, il danno emergente consta della riduzione del patrimonio che l'azienda ha così patito, e tipicamente consta del valore dello stabilimento (e cioè del fabbricato, dei macchinari, delle scorte e così via) al momento della sua distruzione, nonché delle eventuali spese vive (ho dovuto fare abbattere muri pericolanti).

Intellettualmente interessante è il problema della risarcibilità di – come spesso impropriamente si esprime la giurisprudenza – altri ‘costi ed investimenti vanificati’ (avevo comprato la vernice per ridipingere il capannone, che ora mi è inutile; avevo fatto costruire un nuovo magazzino adiacente al capannone distrutto, anch’esso ora inutile).

Dal punto di economico il problema rilevante è verificare se davvero questi elementi siano stati "vanificati", termine che dovrebbe essere inteso come sostanzialmente equivalente alla nozione economica di “ affondati". Con questo termine, in economia, si indica che una spesa che è stata sostenuta (ad esempio, per pubblicizzare un prodotto) non è utilizzabile per pubblicizzare nessun prodotto diverso da quello per il quale è stata sostenuta.

Pertanto, se qualche evento dannoso rende impossibile vendere quel prodotto, la spesa è del tutto irrecuperabile, cioè affondata. Ma se la pubblicità non riguardava il prodotto specifico, ma il marchio di chi lo produce, non è ragionevole ritenere che tale investimento sia stato

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interamente vanificato da un'azione dannosa: al massimo, può essere stato vanificato soltanto in parte, e dunque solo in parte rappresenta un costo affondato.

Il criterio economico perché sussista una "vanificazione", totale o parziale, è dunque che i beni o servizi acquistati non possano essere utilizzati in tutto o in parte per la produzione di flussi di reddito che sostituiscano quello perduto a causa dell'azione dannosa. In caso contrario, essi non devono rientrare, o devono rientrare solo parzialmente, nel danno emergente.

Ma torniamo allo stabilimento: qual è il suo valore?

In primo luogo, è evidente che il costo originale di acquisto o costruzione dell'immobile e del suo contenuto non è rilevante, perché non ha necessariamente una relazione con il valore patrimoniale dello stabilimento al momento in cui si è verificato l’evento dannoso, unico termine di riferimento del risarcimento.

Dobbiamo ritenere che ciò implichi necessariamente riferirsi ad un valore di mercato? Non necessariamente, perché in genere valori di mercato ragionevolmente oggettivi esistono per beni che siano frequentemente commerciati (le automobili usate) ma sono assai più rari per beni con caratteristiche uniche, come in genere sono buona parte degli stabilimenti industriali.

Quando non vi sia un valore di mercato, il valore dello stabilimento, da un punto di vista economico, è pari al flusso futuro di reddito che l'azienda poteva ragionevolmente attendersi dalla sua utilizzazione, e questo è in effetti il prezzo massimo al quale un operatore sarebbe disposto a comprare lo stabilimento, e di converso il prezzo minimo al quale il suo proprietario sarebbe disposto a venderlo.

Con termini economici, diciamo in generale che il valore di un bene (o asset) produttivo, è pari al valore complessivo dei redditi che esso è ragionevolmente in grado di produrre sull’arco della sua vita utile.

Ma così, la distinzione tra danno emergente e lucro cessante si è sgretolata: il danno emergente non è altro31 che il valore attuale del lucro cessante.

Tenendo a mente questa osservazione, nel seguito procederemo conservando la distinzione tra danno emergente e lucro cessante.

31 La semplificazione è in parte eccessiva, perché – come vedremo tra breve – occorre tenere conto del valore economico del tempo.

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4.2.2 Lucro cessante Il lucro cessante è la perdita dell’incremento del patrimonio, causato dall'evento dannoso: come valutarla? Prima di vedere le ragionevoli risposte economiche a questa domanda, è utile una breve deviazione verso i paesi di diritto comune, ove 32 vige in materia di valutazione del lucro cessante una regola molto semplice:

• se il danno si è verificato prima dell'inizio della lite, il tribunale deve considerare se esso si sia effettivamente realizzato in base alla regola della balance of probabilities: se ritiene che vi sia una proprietà del 51% che il danno si sia effettivamente verificato, essa è tenuta liquidarlo nella sua interezza;

• se il danno si verificherà dopo l'inizio della lite, il tribunale è tenuto a valutare quale sia la probabilità che esso si realizzi (poniamo, il 35%) e dunque potrà liquidare in questo caso soltanto il 35% del danno stesso.

Le corti inglesi seguono dunque un criterio lineare, se il danno potrebbe al tempo del processo essersi già verificato, la corte ne accerta o meno l'esistenza; se il danno si deve ancora verificare, la corte lo deve trattare come un evento incerto, e dunque stimarne, per usare un termine che abbiamo introdotto da tempo, il valore atteso, riducendone quindi l'ammontare in proporzione alla probabilità che esso effettivamente si realizzi.

Nel nostro paese, non vi è nulla di così formalizzato, e nel complesso il trattamento di questa importante voce del danno appare alquanto imprecisa, e poco razionale dal punto di vista economico.

Le perdite dell'incremento del patrimonio che si siano già verificate al tempo del processo saranno infatti trattate alla stregua di un danno emergente, giacché hanno già ridotto il patrimonio del danneggiato, mentre quelle che si devono ancora verificare vengono trattate come un lucro cessante.

Da un punto di vista economico ciò è tuttavia assai discutibile: supponiamo che cinque anni fa studenti ubriachi abbiamo distrutto il mio bar, per il quale avevo appena stipulato un contratto di affitto di durata decennale. I 5 anni di profitti perduti, al tempo del processo, sarebbero certamente già entrati (come componente negativa) nel mio patrimonio, ma qual è la differenza sul piano pratico tra lo stimare questi cinque anni di profitti, e stimare i cinque anni di profitti negli anni futuri, che intercorrono dal tempo del processo al termine del contratto di affitto? Certamente, alcune delle loro determinanti (l'andamento del reddito delle famiglie, il prezzo degli alcolici) sono noti al

32 Il riferimento è a quello inglese: si veda Burrows (2004), Cap. 4.

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tempo del processo per il passato quinquennio, e non lo sono per il futuro quinquennio: ma vi sono moltissime variabili che non sono conoscibili dal giudice né per il primo quinquennio né per il secondo.

Da un punto di vista economico, non c'è una sostanziale differenza tra le due variabili: per il giudice che deve emettere la sentenza, esse sono ambedue valori attesi, ed il giudice deve farsi un’idea circa il valore del danno, e la probabilità esso si sia effettivamente verificato. Questo processo di stima non viene naturalmente condotto in questo modo, separando una valutazione del quantum da quella di un livello di probabilità, ma in pratica o che si verificherà. i giudici "aggiustano" il petitum in base alla convinzione che essi liberamente si formano circa l'effettiva probabilità che il danno si sia verificato.

Possiamo dunque etichettare questi danni in modo diverso (danno emergente e lucro cessante) ma all’atto pratico la struttura logica del problema al momento della sentenza rimane la medesima: il giudice deve stimare un valore atteso. Nel primo caso, le informazioni a sua disposizione gli consentiranno di valutare più accuratamente sia il danno che la probabilità che esso si effettivamente verificato, ma certamente egli non potrà disporre di alcuna certezza. Nel secondo, le informazioni di cui dispone saranno meno accurate.

Vi è dunque tra i due casi un’incertezza diversa, ma è illusorio ritenere che il danno emergente possa essere stimato con precisione, mentre il lucro cessante debba forzatamente essere stimato in modo impreciso, e questa discussione ci lascia con l’idea che il nostro sistema giudiziale faccia sostanzialmente fatica ad affrontare la nozione statistica di incertezza: ciò deriva da un lato dalla visione in qualche modo ieratica della funzione del giudice e dunque della sentenza (nella quale, come abbiamo visto, non vi deve essere posto per il dubbio); dall’altro da una scarsa dimestichezza della nostra cultura giuridica nei confronti di alcune nozioni statistiche fondamentali.

Tutto ciò emerge chiaramente quando consideriamo una ulteriore voce di danno, che ha avuto una fortuna crescente negli ultimi anni: la perdita di chance.

4.2.3 La perdita di chance Questa fattispecie di danno si è originariamente sviluppata nella giurisprudenza lavoristica, si è estesa al danno alla persona fisica, e quindi al danno alle persone giuridiche, dove è stata applicata con una relativa frequenza nella valutazione del danno derivante da un’illegittima esclusione.

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La sua valutazione è assolutamente lineare dal punto di vista della nozione economica di valore atteso: il giudice deve calcolare il vantaggio economico ragionevolmente conseguibile dal danneggiato, diminuito di un coefficiente di riduzione proporzionato al grado di possibilità di conseguirlo33. Un metodo all’inglese, dunque, che però viene applicato soltanto a queste tipologie “particolari” del danno, e non viene applicato, come abbiamo visto è fatto invece nel caso inglese, al lucro cessante che deve ancora materializzarsi al tempo del giudizio.

Tutto ciò appare alquanto irrazionale, ed infatti la giurisprudenza mostra come in molti casi le corti facciano fatica a definire cosa sia una tale perdita, e per quali motivi essa debba essere considerata diversa da un lucro cessante.

Secondo la Cassazione, una perdita di chance può verificarsi quando vi sia una definitiva perdita della possibilità, concretamente esistente, nel patrimonio del danneggiato, di conseguire ulteriori vantaggi economici (quindi, osserviamo, doveva esserci una probabilità superiore a zero di conseguire qualche incremento patrimoniale). Afferma inoltre come “la chance sia fonte di reddito non certo, ma soltanto probabile” e come una sua perdita non possa ridursi a tutela di una mera aspettativa di fatto34, ma debba essere valutata in quanto “concreta ed effettiva occasione favorevole di conseguire un determinato bene o risultato”35 (e dunque, osserviamo, questa probabilità doveva essere apprezzabile). Per contro, tale perdita configura “un danno attuale e risarcibile (consistente non in un lucro cessante, bensì nel danno emergente da perdita di possibilità attuale)”36.

Ancora, ecco secondo le Sezioni Unite, la perdita di chance: “come concreta ed effettiva occasione favorevole di conseguire un determinato bene, non è una mera aspettativa di fatto ma un'entità patrimoniale a sé stante”37.

La giurisprudenza è dunque alquanto fumosa e, soprattutto nell’ultima citazione, non priva del difetto di circolarità.

Sembra ragionevole sospettare che vi siano, di questo fatto, due spiegazioni possibili, non necessariamente tra loro alternative:

• Adottando questa nuova fattispecie, la nostra giurisprudenza cerca di fare i conti con quei danni che si possono verificare con probabilità inferiore al 50%, e che dunque probabilmente non potrebbero essere liquidati sotto la voce del lucro cessante.

33 Cfr. Cass. 13 dicembre 2001, n. 15579. 34 Cass. 5 marzo 1993, n. 2667, in Foro it., 1993, I, 3062. 35 Cons. Stato, VI, 25 luglio 2006, n. 4634, in Foro amm. Cons. Stato, 2006, 2264 (m). 36 Cass. 21 luglio 2003, n. 11322, in Foro it., 2004, I, 155. 37Ex multis, Cass., sez. L, 20 giugno 2008, n. 16877, m. 603883.

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• Alternativamente, questa è una componente diversa del danno dal punto di vista economico, in quanto riferita alla perdita di un flusso di reddito diverso da quello per il quale è stato richiesto un danno da lucro cessante.

La seconda ipotesi pare senz’altro ragionevole, soprattutto se viene applicata alla perdita di chance di tipo “curricolare”: se ad esempio attraverso un atto di concorrenza sleale la mia impresa viene esclusa dalla partecipazione ad una gara per la costruzione di un ponte sul fiume Po (e questo probabilmente mi genera un lucro cessante), e la mancata partecipazione alla costruzione del ponte sul fiume non mi consente di acquisire la qualificazione per la futura gara per la realizzazione del ponte sullo stretto di Messina (attività che sarà senz’altro estremamente lucrosa) è possibile che io abbia subito una perdita di chance38.

Insomma, un illecito mi può generare la perdita di un flusso di profitti futuri sul mercato sul quale la mia impresa sta attualmente operando (lucro cessante), ma anche la perdita di flussi di profitti futuri su altri mercati (perdita di chance).

Prima di proseguire, è utile sottolineare come sia agevole dare della perdita di chance in casi di questo tipo una interpretazione economica molto semplice, alla luce della teoria economica delle opzioni reali. In analogia alle opzioni finanziarie, queste sono definite come il diritto, ma non l'obbligo, di assumere una data decisione, tipicamente di investimento o di ingresso in nuovi mercati. Esse sono quindi degli asset intangibili, che possono avere un valore molto elevato, che viene di norma considerato nelle valutazioni di impresa: l'esempio più semplice è quello di una società titolare di una licenza edilizia. Naturalmente, l’opzione reale deve esistere, nel senso che l’impresa vittima di un comportamento illecito deve aver potuto concretamente attendersi di poter effettuare quella scelta imprenditoriale (e che quindi, nell’esempio, avrebbe davvero potuto partecipare alla gara del ponte di Messina soltanto avesse potuto realizzare il ponte sul fiume Po).

Ma tutto ciò è altamente incerto, e dunque, nel valutare questa voce di danno, il tribunale la riduce alla luce della probabilità che la chance concretamente si sarebbe realizzata: insomma, stima esplicitamente un valore atteso.

Negli altri casi, nei quali non vi sia un nuovo e diverso flusso di reddito che diventa impossibile conseguire in seguito all’azione dannosa, è probabilmente corretta l’altra delle due ipotesi precedenti: la nostra cultura giuridica fatica a fare i conti con danni relativamente poco probabili nel suo quadro di riferimento tradizionale, articolato in danno emergente lucro

38 Talvolta detta ‘perdita di chance curricolare’.

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cessante, ed utilizza la perdita di chance come categoria residuale, con la quale trattare, in casi però eccezionali, questa tipologia di danni.

Possiamo concludere che nella giurisprudenza italiana sembrano esservi non uno ma due criteri per la valutazione del danno che non si è ancora verificato al momento del processo, uno utilizzato per il lucro cessante (che o esiste, o non esiste), ed uno utilizzato per la perdita di chance, che può esistere soltanto come valore atteso.

Le corti sembrerebbero dunque applicare in modo implicito un criterio parzialmente simile a quello applicato esplicitamente nei paesi anglosassoni:

• il lucro cessante che si sia già verificato al momento del processo, viene considerato danno emergente, e (verosimilmente) riconosciuto o meno in base ad un criterio del "più probabile che no";

• le perdite di profitto ritenute come molto probabili vengono invece rubricate come lucro cessante. Esse, anche se non sono esplicitamente trattate come valori attesi, lo sono implicitamente, dato che giudici tipicamente riducono il petitum in vari modi, alla luce delle diverse prove raccolte, e dunque implicitamente riducono il danno richiesto alla luce della convinzione che si formano circa la sua effettiva verosimiglianza;

• le perdite di profitto che non si siano ancora materializzate, ma che vengono percepite come poco probabili, vengono rubricate come perdita di chance, e trattate come valori attesi in senso statistico, esplicitando il livello di probabilità percepito dalla corte.

Vi sono dunque similitudini tra il sistema di diritto comune e quello di diritto civile, ma non bisogna sottovalutare le diversità: nel nostro sistema non vi è un modo di trattare il danno che si deve ancora verificare, ma ce ne sono due, ed in ogni caso il metodo seguito dalla nostra giurisprudenza è tutt’altro che chiaro.

4.2.4 Digressione: i flussi di cassa scontati Dovrebbe essere intuitivo che – se un evento dannoso mi crea una perdita di profitti per alcuni anni dopo che esso si è verificato – il valore del lucro cessante non potrà essere semplicemente pari alla somma delle future perdite di profitti: il valore che per me rappresentano € 1000 disponibili oggi è superiore al valore della stessa somma disponibile tra un anno. La differenza tra i due valori è una misura del valore finanziario del tempo.

Strutturiamo meglio questa idea: se ricevo oggi € 1000, posso investirli (poniamo) al 5% annuo, e tra un anno avrò € 1.050. Se ricevo tra un anno € 1.000, quindi, il loro valore per me oggi sarà pari (circa) a € 95039. 39 Più precisamente ad € 952.4 pari a 1000 / (1+0,5).

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In generale, prima di procedere alla somma di valori monetari che si materializzeranno in momenti diversi del tempo, sarà pertanto necessario renderli omogenei dal punto di vista economico attraverso un’operazione di capitalizzazione.

Dal punto di vista legale, la capitalizzazione – che consente di calcolare il valore ad oggi dei flussi di cassa passati – è un passaggio imprescindibile, poiché assicura una piena compensazione del danno, consentendo di tener conto, in fase di liquidazione, del tempo trascorso dal momento in cui il danno si è verificato (quando cioè il danneggiato non ha conseguito il flusso di cassa che avrebbe altrimenti percepito) e il momento in cui esso viene risarcito.

Tuttavia, l’approccio legale e quello economico alla capitalizzazione è molto differente. Legalmente, infatti, gli interessi in Italia devono essere calcolati secondo la legge di capitalizzazione semplice. Pertanto, qualora tra il momento in cui il danno si è originato e la sua liquidazione trascorra più di un anno, gli interessi – dal secondo anno in avanti - saranno comunque calcolati esclusivamente sulla cifra del risarcimento, ignorando come essa si sarebbe in realtà incrementata degli interessi maturati nell’anno precedente. In altre parole, in linea con le radici romane del nostro sistema giuridico, l’anatocismo è vietato, anche nell’ambito dei risarcimenti.

Viceversa, è assolutamente pacifico per l’approccio economico che la capitalizzazione debba essere composta: se oggi subisco un danno pari a €100, ed il tasso di interesse è pari al 7%, tra 12 mesi il mio danno sarà pari a 107 perché avrei potuto ricavare € 7 depositando la somma in banca. Dopo 24 mesi il mio danno non sarà pari a 107+7=114, perché la banca mi avrebbe dato nel secondo anno l’interesse su un deposito non di € 100, ma di € 107. Il mio danno è dunque pari a € 115. Si noti che la differenza è piccola nell’esempio, ma sale rapidamente con l’estensione del periodo (al 7% dopo 10 anni la capitalizzazione semplice di un danno pari a 100 dà un valore di 170, ma quella composta di 197, superiore dunque del 16%), e del tasso di interesse (al 11% dopo 10 anni la capitalizzazione semplice è 220 e quella composta 283, superiore del 29%).

Su questo tema, quantitativamente rilevante, vi è dunque una notevole divergenza di opinioni tra economia e diritto, e non soltanto nel diritto italiano, ma anche in quello anglosassone: molte corti negli Stati Uniti liquidano interessi semplici e non composti, e non vi è una soluzione univoca sul punto neppure negli arbitrati internazionali40. Come abbiamo detto, il rigetto dell'interesse composto è probabilmente una deriva intellettuale del divieto di anatocismo41. Se questo tuttavia trova una radice 40 Si veda Gotanda (2008). 41 Si veda sul punto la recente rassegna di Reifner et al. (2010) per la Commissione Europea.

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storica nella necessità di proteggere il creditore in un mondo medievale in cui i prestiti erano più spesso associati a cattivi raccolti o situazioni di emergenza che ad investimenti produttivi, un economista non riesce a trovare una ratio per l'applicazione del medesimo principio alla valutazione degli interessi da corrispondere su un danno: il tempo ha un valore finanziario, se il danno non fosse stato patito vi sarebbe stata una somma di denaro che sarebbe stata investita ad interesse composto, e pertanto, per un pieno ristoro del danno, andrebbe riconosciuto l'interesse composto sulla somma.

Occupiamoci ora di attualizzazione, che è il processo matematico speculare a quello della capitalizzazione: se infatti quest'ultima riporta ad oggi valori futuri, la capitalizzazione riporta ad oggi valori passati. Il ragionamento è esattamente lo stesso, ma speculare. Anche per riportare ad oggi valori passati dovremmo usare un interesse composto anziché uno semplice, almeno da una prospettiva economica.

Ultimo punto da segnalare, è che frequentemente nella liquidazione di un danno si presentano ambedue i problemi: se nel 2008 ho subito un danno da lucro cessante, che proseguirà fino al 2014, ed il giudice emette nel 2010 la sentenza, sarà necessario attualizzare al 2010 i danni patiti nel periodo 2008-2010, e capitalizzare al 2010 i danni che saranno patiti fino al 2014.

4.2.5 Digressione: la scelta del tasso di interesse Nella capitalizzazione e attualizzazione dei flussi di cassa, è dunque evidente come sia rilevante la scelta del tasso di attualizzazione o capitalizzazione (chiamiamolo in generale tasso di interesse).

In base a quale criterio sceglierlo? Non c'è una risposta univoca dal punto di vista economico, ma possiamo offrire alcune considerazioni di carattere generale.

Se io ho subito un danno pari a 100 nel 2005, come abbiamo visto, il principio giuridico del pieno ristoro del danno comporta che la somma in questione venga capitalizzata a un tasso ragionevolmente simile a quello che avrei ottenuto qualora avessi avuto la disponibilità di € 100 nel 2005. È in generale ragionevole supporre che, qualora il danno sia stato patito da una persona fisica, questa avrebbe investito la somma in un'attività finanziaria tipica del risparmio privato, quale ad esempio un titolo di Stato. Se questa ipotesi è corretta, il tasso di interesse da utilizzare nella capitalizzazione è appunto quello che mi sarebbe stato corrisposto nel 2005 qualora avesse acquistato un tale titolo.

Se invece il danneggiato è un imprenditore, dato che le imprese sono normalmente indebitate in quanto anticipano il costo delle materie prime e del lavoro che recupereranno successivamente vendendo il loro prodotto, ed

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inoltre naturalmente investono, non sembra ragionevole ipotizzare che l'impresa avrebbe investito la somma in un titolo di Stato: è razionale invece supporre che l'impresa avrebbe investito nell'impresa stessa, ricavando da quest'investimento il tasso di interesse medio che ricavano coloro che nell'imprese investono capitali di rischio e prestano capitali di debito.

Questa grandezza è in generale nota come tasso medio di rendimento del capitale investito (o Weighted Average Cost of Capital, WACC).

Le aziende, come noto, si finanziano infatti attraverso capitale di debito e capitale proprio e, ovviamente, il costo dei finanziamenti provenienti da queste due fonti è differente. Il WACC è una media ponderata di questi costi, con pesi che riflettono la percentuale di ricorso all’una e all’altra fonte, e quindi consente di stabilire quale sia il costo medio sostenuto dall’azienda per reperire i capitali che gli sono necessari.

La formula per il calcolo del WACC è la seguente:

WACC= D x Cd + E x Ce

dove: D= percentuale di ricorso al capitale di debito; Cd= costo del capitale di debito42; E= percentuale di ricorso al capitale proprio (Equity); Ce= costo del capitale proprio. Dunque, un’azienda che si finanzia per il 70% con capitale di debito, e per il 30% con capitale proprio, sostenendo per il primo un costo dell’8% e per il secondo un costo del 9%, sosterrà un costo medio del capitale pari a Wacc= 70% * 8%+ 30% * 9%= 8,3%.

Quando il danneggiato è un’impresa, occorre dunque utilizzare il WACC per la capitalizzazione. Si noti tuttavia che, dato che le imprese sono un investimento più rischioso che non i titoli di Stato, il WACC è molto superiore al tasso sui titoli di Stato: il valore attuale così ottenuto sarà pertanto più elevato di quello che avremmo ottenuto se il danneggiato fosse stato una persona fisica.

Anche se devo attualizzare ad oggi una somma che si materializzerà in futuro, sarebbe ragionevole dal punto di vista economico, per rispettare il principio di porre il danneggiato nella situazione in cui si sarebbe trovato, distinguere a seconda che il danneggiato sia una persona fisica o un imprenditore. Nel primo caso, la persona fisica riceve oggi una somma che in realtà avrebbe dovuto ricevere domani (supponiamo che questa somma sarebbe stata ricevuta con certezza), e dunque questa dovrebbe essere attualizzata con riferimento al tasso a cui la persona avrebbe potuto prendere a prestito la somma da una banca .

Lo stesso principio vale quando il danneggiato è un imprenditore, ma in questo caso dobbiamo tenere conto che, se stiamo trattando di un lucro cessante, l'effettiva sussistenza di questa somma non è certa: tutti i flussi di 42 Al netto dell’aliquota impositiva.

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reddito e di costo di un'impresa sono sottoposte ad un margine di incertezza, e di questa incertezza dobbiamo tenere conto nell'operazione di attualizzazione. Anche in questo caso, quindi, è ragionevole usare il WACC, in quanto esso sintetizza la rischiosità che viene percepita dalle banche che prestano denaro all'impresa (che chiederanno tassi di interesse più elevati alle imprese più rischiose) e dagli investitori che prestano capitali di rischio (che anch'essi chiederanno un rendimento più elevato alle imprese più rischiose).

La questione dunque è complicata, ed è bene sottolineare che non tutta la dottrina economica concorda con quanto sopra discusso.

Là dove c'è certamente univocità di vedute tra gli economisti è che la soluzione giuridica ai problemi dell'attualizzazione e della capitalizzazione adottata in molte sentenze in Italia non è corretta.

Nella stima dei danni, il tasso più frequentemente applicato dalle corti italiane è infatti quello legale – periodicamente fissato per decreto dal Ministero del Tesoro – che tuttavia, dal punto di vista economico, non ha alcuna rilevanza. Questo è infatti il tasso che lo Stato decide di corrispondere ai propri creditori. Non solo esso sottostima sempre i tassi di mercato (non sorprendentemente: è questo infatti un raro caso in cui il debitore fissa egli stesso il tasso da corrispondere a chi gli presta fondi), ma non ha certamente niente a che fare né con i tassi attivi, né con quelli passivi, ed è ancor più lontano dal WACC.

Ciò nonostante, probabilmente perché si tratta di un numero, sostanzialmente arbitrario rispetto ciascuna lite specifica, ma comunque fissato dallo Stato, ad esso viene attribuita una particolare rilevanza sotto il profilo della certezza. Inoltre, il suo impiego elimina un ulteriore capitolo di contenzioso, ed è probabilmente questo un ulteriore motivo che ne sollecita l’adozione.

4.2.6 Il danno all’immagine L’immagine di una marca (brand image), insieme alla sua notorietà (brand awareness), costituisce il “patrimonio di marca dell’impresa”, abitualmente indicato con l’espressione inglese brand equity. Si tratta di una risorsa di estrema importanza, che appartiene al patrimonio immateriale dell’azienda, e che – se positiva - accresce significativamente il valore dei beni da essa venduti.

In primo luogo, una brand image forte permette il raggiungimento di elevati margini di utili. Infatti, da un lato, consente all’impresa di spuntare sul mercato un prezzo superiore rispetto ai propri concorrenti (premium price), poiché i consumatori associano ai suoi prodotti delle valenze uniche, che ne giustificano un prezzo più elevato rispetto a quello di prodotti concorrenti,

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del tutto identici sotto il profilo funzionale; dall’altro, rende particolarmente efficace ogni manovra di pricing: a fronte di incrementi di prezzo, infatti, le vendite di prodotti caratterizzati da un’immagine positiva registrano contrazioni piuttosto contenute, mentre riduzioni di prezzo, anche lievi, consentono significativi incrementi di fatturato. Se il brand è forte, la domanda dei consumatori è relativamente rigida rispetto al prezzo.

In secondo luogo, un’immagine distintiva riduce la vulnerabilità delle aziende rispetto ai concorrenti attuali e potenziali. La fedeltà dei clienti, infatti, è decisamente più elevata per le imprese che godono di una immagine forte, pertanto è particolarmente complicato per i competitors eroderne le quote di mercato. Tale vantaggio – nei confronti dei concorrenti potenziali – si traduce in una efficace barriera all’entrata, poiché scoraggia l’ingresso sul mercato. Infatti, un nuovo concorrente sarà obbligato a sostenere ingenti investimenti in pubblicità e comunicazione per convincere i consumatori a modificare il proprio comportamento d’acquisto: l’ingresso su un mercato dove è presente un’azienda con una forte immagine è dunque molto più rischioso e meno redditizio rispetto all’ingresso su un mercato dove operino aziende con un’immagine scarsamente definita. Infine, un’immagine forte investe positivamente tutti i rapporti instaurati dall’azienda, a partire da quelli con dipendenti, fornitori e distributori (un buon brand attira i collaboratori migliori) fino a quelli con la pubblica opinione e con la comunità finanziaria43.

Alla luce di queste considerazioni, appare evidente come un eventuale danno all’immagine di un’impresa riduca il valore di una risorsa aziendale di fondamentale importanza.

Si tratta di una fattispecie di danno pienamente riconosciuta anche dalla giurisprudenza, secondo cui, non solo la persona fisica, ma anche quella giuridica gode del diritto all’immagine, come peraltro ricordato recentemente anche dal Consiglio di Stato, che ha affermato “Il diritto all’immagine, traente fondamento dalla previsione dell’art. 2 cost., si concretizza nella considerazione che un soggetto ha di per sé e nella reputazione di cui gode, non può essere considerato appannaggio esclusivo della persona fisica e va anzi riconosciuto anche alle persone giuridiche”44.

Come valutare questo danno? La questione appare complessa, ma sostanzialmente risolvibile, qualora il danno all'immagine sia riconducibile

43 E’ interessante rilevare come un ruolo così importante sul piano economico dei marchi abbia radici psicologiche: molteplici esperimenti, mostrano infatti come una persona che indossi un capo recante un marchio ben noto, e percepito come di prestigio, sia ritenuta molto più meritevole di fiducia della stessa persona quando indossa l'identico capo, ma privo del marchio. Si veda sul punto il lavoro di Rob Nelissen and Marijn Meijers in Evolution and Human Behavior, citato da The Economist, 31 marzo 2011. 44 C. Stato, sez. V, 12-02-2008, n. 491.

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ad un danno al marchio,45 ad esempio derivante da affermazioni denigratorie.

Il valore economico di un marchio è infatti, da un punto di vista economico, il valore attuale dei flussi di profitto futuri che quel marchio sarà in grado di generare. Si noti come questa grandezza non è necessariamente uguale a quella riscontrabile nel bilancio, dato che, per problemi che qui non abbiamo tempo di discutere nel dettaglio, la valutazione dei marchi in sede contabile è ispirata al principio di prudenza, e dunque tipicamente "guarda all'indietro", ed iscrive il marchio al valore di acquisto, o al suo valore di "creazione", che è tipicamente molto contenuto46.

La discrasia tra il valore economico del marchio e il suo valore contabile è però un fatto ben noto, e pertanto non rappresenta un ostacolo insormontabile verso una valutazione del danno al marchio. Per procedere in questa direzione occorre dunque valutare economicamente il marchio, e fare qualche ragionevole ipotesi sulla gravità del danno che esso possa aver subito.

Vi sono molteplici metodi per la valutazione del marchio, di cui in questa sede ci basta riassumerne due: il metodo basato sui flussi finanziari, e quello basato sui valori di mercato.

Quest'ultimo è basato sull'idea che il valore economico della proprietà intellettuale è pari al prezzo che il mercato è disposto a pagare per il suo utilizzo. Il valore del marchio potrebbe essere quindi desunto osservando transazioni comparabili avvenute sul mercato, per la cessione o la licenza d'uso di un marchio comparabile. Questo metodo è peraltro raramente applicabile, sia perché sul piano logico il marchio, in quanto elemento distintivo, difficilmente trova un ragionevole comparable, sia perché sul piano pratico è difficile, e molto discutibile, identificare transazioni che siano comparabili anche solo sotto il profilo empirico (stessa tipologia di marchio, simile mercato, imprese che abbiano quote di mercato comparabili, e così via).

Per questo, il metodo dei flussi finanziari è quello più frequentemente utilizzato, in due varianti principali. 45 Meglio se registrato: il danno ai marchi di fatto certamente esiste, ma è di più difficile determinazione rispetto al caso del marchio registrato. 46 A prima vista ciò sembra sorprendente, ma il criterio contabile è quello di considerare come spese di creazione del marchio solo quelle che sono state via via capitalizzate (cioè considerate come spese di investimento e non come spese correnti): questi costi possono dunque includere le spese di pubblicità, ma in pratica raramente le includono, perché fiscalmente è molto più conveniente per l’impresa considerare queste spese come una spesa corrente dell'esercizio. Questo vantaggio fiscale, difficilmente resistibile, ha come conseguenza che le spese pubblicitarie per la creazione ed il mantenimento del marchio, che in alcuni casi possono essere molto significative, non si "solidificano" in un valore del marchio risultante dal bilancio.

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La prima è quella cosiddetta del premium price, ed è basata sull'idea che un marchio consente di spuntare un prezzo più alto47. Il maggior prezzo consentito dall'impiego del marchio può essere stimato in vari modi, ad esempio confrontando il prezzo del prodotto marchiato con il prezzo di un prodotto equivalente, ma privo di marchio, o dotato di un marchio di minor pregio. Questo maggior prezzo, moltiplicato per i volumi venduti, fornisce l'utile strettamente attribuibile al marchio. Attualizzando su un ragionevole orizzonte temporale tale grandezza, otteniamo dunque il valore attuale del marchio.

La seconda soluzione possibile è quella della royalty di mercato: supponendo che sia possibile determinare48 quale sarebbe stata in media la royalty sul fatturato da corrispondersi (ad esempio) per apporre un dato marchio su una maglietta, questa grandezza indica una sorta di "remunerazione del marchio"49, che può essere attualizzata come sopra.

Fornita una quantificazione del valore del marchio secondo uno dei metodi sopra discussi, l'attore deve proporre una misura della diminuzione di tale valore derivante dal danno patito. In alcuni casi, più frequentemente nei prodotti di largo consumo, tale prova può essere fornita utilizzando ricerche di mercato50; in altri, possono essere fatte ipotesi prudenziali sulla quota del valore del marchio che è stata vanificata.

Quando non ricorrano le condizioni che consentono di utilizzare questi metodi per la valutazione del danno all'immagine societaria, è in generale difficile ottenere ristoro per il danno in questione, ed una sua determinazione per via equitativa (che in pratica, come vedremo nel prossimo capitolo, raramente assume valori elevati) appare molto probabile.

Tuttavia, occorre considerare il caso in cui l’attore che lamenti un danno all’immagine può dare alla Corte un ordine di grandezza del pregiudizio subito, ad esempio, fornendo prove delle spese pubblicitarie addizionali che dovrà sostenere per ‘riabilitare’ la propria immagine, ad esempio commisurandola al numero di consumatori che sono stati raggiunti dalle affermazioni denigratorie che hanno determinato il danno al marchio: in

47 Come abbiamo visto sopra, in realtà un marchio notorio consente anche altre utilità, che però sono difficilmente quantificabili: l'approccio del premium price è quindi in generale da considerarsi come conservativo. 48 Vi sono in genere pubblicazioni specializzate che riportano questi dati. 49La questione è in genere più complicata, perché tipicamente i contratti di royalty prevedono una duplice remunerazione per il proprietario del marchio: una di tipo direttamente economico, ed una di tipo indiretto, basata su un impegno dell'utilizzatore del marchio a realizzare un certo volume di investimenti pubblicitari. 50 Ad esempio, supponendo che il danno al marchio dipenda dall'affermazione denigratoria riguardante una nota bibita che, si afferma, induce la caduta dei capelli, è in generale possibile realizzare un'indagine demoscopica che consenta di appurare quanta parte dei consumatori attuali di quella bibita dichiari di avere perso la fiducia nel prodotto.

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questi casi, il costo di una campagna “riabilitativa” può fornire una stima, quanto meno parziale, del danno.

4.3 Mitigazione del danno Chi subisce un danno deve cercare di mitigarne le conseguenze?

Questa domanda, come vedremo, ha risposte diverse nei vari ordinamenti: per discuterle, anticipando una fattispecie che sarà discussa in dettaglio nei prossimi capitoli, ci riferiremo ad un caso specifico, supponendo che un produttore di trappole per topi sia stato escluso dal Veneto, in seguito alla condotta illegittima di un’impresa dominante in quella regione, ed abbia utilizzato le risorse umane e materiali che aveva predisposto per aggredire invece il contiguo mercato del Trentino: è corretto ritenere che il lucro perduto in Veneto sia interamente da computare nel danno? O dobbiamo invece in qualche modo tenere conto dei profitti conseguiti in Trentino? E se il concorrente non fosse andato in Trentino, ma con i mezzi che aveva preparato per entrare nel mercato del Veneto, avrebbe potuto andarci, dobbiamo considerare questo come un comportamento rilevante sotto il profilo del nesso causale, o sotto quello del quantum?

L’economia offre una risposta affermativa a questa domanda: gli agenti economici sono razionali, e se gli viene impedito di perseguire il progetto X di massimizzazione del profitto, è naturale attendersi che perseguano il progetto Y, che utilizza le risorse inizialmente destinate ad X, ma il cui rendimento è appena inferiore a quello del progetto X.

Prima di articolare meglio questo approccio economico alla dottrina della mitigazione, vediamo come essa è stata articolata da una prospettiva giuridica nei Paesi di common law, dove il la duty to mitigate è un principio consolidato. Sinteticamente, essa comporta obblighi in capo all'attore che, se non rispettati, non danno luogo a risarcimento. Questo "dovere" può essere strutturato in base a due principi diversi. Il primo è che l'attore deve aver assunto tutti i passi ragionevolmente necessari per minimizzare la sua perdita, e non può quindi ripetere qualsiasi porzione del danno che risulti dal non averli intrapresi. Questi passi devono essere ragionevoli alla luce della situazione dell'attore al tempo del danno, e non devono quindi essere né astrattamente ottimali, né quelli che, con il senno di poi, sarebbero dovuti essere intrapresi. Il secondo principio è che il danneggiato ha il dovere di evitare azioni irragionevoli, perché queste interromperebbero il nesso causale tra torto e danno.

Negli Stati Uniti, la nozione che "A plaintiff has a duty to mitigate damages and cannot recover losses it could have avoided through reasonable

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efforts”51, è del tutto consolidata, e viene in generale interpretata più che come una obbligazione in senso stretto, come una regola per la ripartizione del danno. In particolare, l’onere della prova della concreta sussistenza di opportunità di mitigazione del danno è a carico del convenuto: “once it is established that a duty to mitigate is present, the burden nevertheless falls on the wrongdoer to show that the damages were lessened or might have been lessened by the plaintiff”52.

Nel Regno Unito, vi è una dottrina equivalente: pur non essendovi "un obbligo positivo alla mitigazione, nel senso che la mancanza di mitigazione possa non fare sussistere una responsabilità civile” rimane vero che “il danneggiato che non assuma le appropriate misure di mitigazione si preclude il ristoro dei danni che così avrebbero potuto essere evitati” e che “gli attori non devono fare altro che seguire l'ordinario corso dei loro affari, e non devono fare passi e che li esporrebbero ad ‘undue risk, burden or humiliation”53.

Possiamo dunque concludere che nei paesi di common law sostanzialmente convivono due diverse dottrine che implicano un duty to mitigate, che può essere considerata come un dovere giuridico in senso stretto, o come un comportamento necessario ad evitare l’interruzione del nesso causale necessario. Nell’una e nell’altra prospettiva, la conseguenza pratica è però la medesima: la mitigation è sempre richiesta al danneggiato, ed essa non comporta soltanto l’obbligo di non aggravare il danno, ma anche quello di cercare di ridurlo.

Negli ordinamenti di civil law, non vi sono orientamenti dottrinali e giurisprudenziali così radicati, anche se la CGCE ha riconosciuto la validità di un “principio generale… secondo cui qualunque persona danneggiata deve agire con ragionevole diligenza onde limitare l’entità del danno”54. Per la CGCE ciò implica sia un comportamento passivo, volto a non aggravare il danno, sia un comportamento proattivo del danneggiato, che deve ritenersi comprendere la messa in opera di attività imprenditoriali sostitutive a quelle inibite dal comportamento illecito. In particolare, “in merito alla condotta della vittima di un comportamento dannoso, l’omissione di agire per negligenza [o per]...evitare o limitare il danno, può fungere da concausa, e come tale interrompere il nesso causale tra il comportamento dannoso ed i suoi effetti”55.

51 Cfr., ex multis, Thrifty-Tel, Inc. v. Bezenek (1996) 46 Cal. App. 4th 1559, 1568 [54 Cal. Rptr. 2d 468. 52 Cfr. Jones v. Consolidated Rail Corp., 6th Cir. 1986, 800 F.2d 590, 593. 53 Si veda Gotanda (2007), ed i leading cases ivi citati. 54 Mulder e altri c. Commissione, sentenza del 27 gennaio 2000, cause riunite C-104/89 e C 37/90, par. 168. 55 Cfr. Dumortier Frères v. Council [1979] ECR 3091. “as regards the conduct of a person suffering the injury, negligence on his part involving… an omission to take action to avoid

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A livello nazionale, la geografia della mitigazione del danno in civil law è alquanto complessa, perché essa viene radicalmente esclusa in Francia, Polonia e Lussemburgo, mentre è riconosciuta, in varia misura, negli altri paesi.

In particolare, con riferimento all’Italia, il secondo comma dell’art. 1227 c.c. recita: “Se il fatto colposo del creditore ha concorso a cagionare il danno, il risarcimento è diminuito secondo la gravità della colpa e l'entità delle conseguenze che ne sono derivate. Il risarcimento non è dovuto per i danni che il creditore avrebbe potuto evitare usando l'ordinaria diligenza (2056 e seguenti)”.

La portata di tale principio è – com’è noto – molto dibattuta in dottrina56 e la giurisprudenza sul punto pare oscillare tra prevedere un obbligo che si sostanzi soltanto in un dovere di non aggravare il danno, ed un obbligo più articolato, di natura positiva.

E’ infatti necessario tener presente che nella tradizione giuridica italiana Italia - differentemente da quanto si è verificato nei Paesi di common law - il principio di mitigazione del danno è stato elaborato nell’ambito della responsabilità contrattuale, e solo successivamente è stato esteso anche a quella extra-contrattuale. Alle sue origini, il principio rispondeva all’esigenza di individuare correttamente i nessi di causalità giuridica, in modo che il debitore fosse tenuto a risarcire esclusivamente le conseguenze dannose del proprio inadempimento, escludendo dal risarcimento tutte le altre ripercussioni negative che il creditore avrebbe potuto lamentare.

Solo nel 1942, il principio è stato esteso anche alla responsabilità extra-contrattuale dove, con l’art. 1227, veniva stabilito che il risarcimento deve essere ridotto in proporzione al concorso di colpa del creditore e che il creditore non ha diritto ad alcun risarcimento per quei danni che avrebbe potuto evitare usando l’ordinaria diligenza.

Tuttavia, questa estensione tout court della formula ha dato origine ad orientamenti giurisprudenziali differenti che – ad una verifica - non consentono di individuare quale sia la corretta applicazione dell’art. 1227.

La Cassazione ha infatti ripetutamente statuito che "il discrimen tra danni evitabili, e quindi non risarcibili, e danni non evitabili, come tali risarcibili, è costituito dall'onere di adoperare l'ordinaria diligenza senza attività gravose o straordinarie, come esborsi apprezzabili di danaro, assunzione di rischi, apprezzabili sacrifici, tranne che il facere non sia legittimato in base all'id quod plaerumque accidit"57.

or limit it, may operate as a contributory cause thereto and as such may break the chain of causation between the institution’s conduct and its harmful effects”. 56 Si veda, ex multis, Visintini (2005) cap IX, e Franzoni (2004), cap. I 57 Cass. 23 gennaio 1991, n. 12439.

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Come peraltro ha successivamente chiarito che, se occorre escludere che“l'ordinamento, con la norma in esame richieda al danneggiato un comportamento meramente negativo, precisa, peraltro, che la condotta positiva necessaria, conforme ai doveri di correttezza e buona fede, debba essere nel limite della ordinaria diligenza58.

Il tutto quindi è rimandato al prudente apprezzamento del giudice, che deve decidere quale obbligo di facere sia ragionevole in una data situazione, e sostanzialmente, come sintetizza Visintini (2005), “sul versante dell’inadempimento contrattuale, a volte i giudici penalizzano maggiormente l’inerzia del creditore, mentre, sul versante dei fatti illeciti, il criterio viene richiamato soltanto per escluderne l’operatività”59.

Constatato dunque che la questione dal punto di vista giuridico è sostanzialmente aperta, e comunque caratterizzata da un’estrema prudenza delle corti nell’imporre concreti obblighi positivi al danneggiato, torniamo alla prospettiva economica, che sul punto non ha invece dubbi, ritenendo che sia del tutto pacifico che un soggetto che subisca qualsiasi danno – contrattuale o extracontrattuale – si imbarchi in attività sostitutive. Ciò, si badi, non discende dall’introduzione di ipotesi complesse, ma soltanto dalle ipotesi-base della microeconomia, secondo le quali gli agenti economici naturaliter massimizzano i profitti e pertanto – quando le patiscono - minimizzano le perdite: si potrebbe dunque sostenere che, per un’impresa, il principio di “ordinaria diligenza” richiede la minimizzazione dei costi generati dall’illecito.

Dalla visione economica discendono varie conseguenze interessanti per l’interpretazione giuridica:

• laddove la norma o la giurisprudenza non tenessero conto del principio di mitigazione, il risarcimento sarebbe certamente superiore al danno, con ciò dando luogo ad un indebito arricchimento;

• la distinzione tra un obbligo di non aggravare il danno, ed un obbligo di diminuirlo con una ‘condotta attiva o positiva’, che come abbiamo visto è uno dei nodi interpretativi dell’art. 1227, non è particolarmente rilevante: è semmai lo specifico contenuto della condotta che è diverso a seconda delle circostanze. Se il mio tetto viene danneggiato, è il naturale comportamento economico che mi spinge a ricoverare altrove la merce deperibile che esso riparava (condotta che non fa aggravare il danno): se non tengo questo comportamento è ragionevole presumere che io abbia compiuto un’azione che interrompe il nesso causale tra danno al tetto e danno

58 Cass. 9 febbraio 2004, n. 2422. 59 Pag. 696.

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da me patito. Ma se mi viene impedito di vendere mazze da golf è sempre la razionalità economica che mi spinge a vendere altri articoli in quella parte del mio negozio (condotta attiva che riduce il danno patito). Condotte diverse, dunque, ma derivanti da un medesimo obbligo (quanto meno economico) di comportarsi razionalmente.

Quello che conta, da una prospettiva Law & Economics, è non assumere ipotesi che contrastino con l’assioma della razionalità degli agenti economici: come sintetizza Visscher (2008), « victims should be induced to optimally mitigate their losses, so that damages should be restricted to the optimally mitigated losses plus the mitigation costs …This way, the victim is induced to take these optimal measures. After all, not taking these measures leads to higher losses that are not fully compensated, and taking more than the optimal measures increases the costs, but not the damages. The injurer is confronted with the costs (both of the losses and the mitigation measures)”.

4.4 Danni punitivi: ratio e rinvio La nostra discussione sul danno è stata finora condotta con riferimento alla giustizia correttiva. Negli Stati Uniti, tuttavia, in certi casi il risarcimento può essere punitivo, e non è escluso che ciò possa verificarsi anche in qualche paese europeo.

Il miglior modo per discutere questo punto è riferirsi ad un caso concreto, e lo faremo nel prossimo capitolo occupandoci di danno antitrust. Già ora è però utile riflettere sulla ratio dei danni multipli, e il modo migliore per farlo è di riferirsi ancora all'approccio EAL, ed in particolare alla sua applicazione al diritto penale. Fatto questo, torneremo indietro e valuteremo l'applicabilità di questo schema concettuale anche al diritto civile.

I soggetti economici sono razionali: è dunque ragionevole ipotizzare che chi compie un crimine – almeno un crimine economico – tenga conto delle sue possibili conseguenze negative, ovvero – tecnicamente – del suo costo atteso, che sarà dato dalla sanzione attesa, ovvero dalla sanzione moltiplicata per la probabilità che questa venga irrogata.

Seguendo un famoso articolo di Gary Becker60, un economista di Chicago, che (come vedremo più avanti) si è basato in maniera sostanziale sul punto di vista di Cesare Beccaria e di Jeremy Bentham, possiamo ritenere che vi siano quattro variabili che determinano la scelta di compiere un atto criminale (ad esempio: rapinare una banca):

60 Becker (1968).

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• il guadagno atteso dall'atto criminale (G)

• la probabilità di essere scoperti e condannati (p)

• la gravità della pena (C)

• il guadagno atteso (L) da un'attività lecita che potrebbe essere intrapresa in un luogo di rapinare una banca.

Quindi il potenziale criminale rapina la banca se deciderà che vale la seguente disuguaglianza:

G > p*C – L.

Per disincentivare la rapina, occorrerà dunque una probabilità elevata di condanna e/o una pena elevata, e/o un basso guadagno atteso dall’atto criminale, e/o un elevato guadagno atteso da un’attività lecita sostitutiva della rapina: l'ultimo fattore (il guadagno alternativo) si può considerare esogeno, dipendendo essenzialmente dalle caratteristiche della persona e dalla situazione dell'economia nel suo complesso. Pertanto, dal punto di vista della politica del diritto, se vogliamo ridurre le rapine in banca dovremmo comminare pene molto severe o rendere molto elevata la probabilità di condanna (oppure naturalmente anche il contrario).

In particolare, quanto è più bassa la probabilità di condanna, tanto più alta dovrebbe essere la pena inflitta al rapinatore: se ciò non si verifica, un soggetto economico razionale potrebbe facilmente decidere di rapinare la banca. La norma in altre parole non avrebbe un sufficiente potere deterrente.

Torneremo sui problemi della deterrenza quando ci occuperemo di diritto penale, ma qui ci interessa leggere questo approccio da un punto di vista civilistico.

Supponiamo infatti che ora il problema che confronta un soggetto (persona fisica o giuridica) sia quello di commettere un illecito economico, ad esempio un illecito concorrenziale. Se ignoriamo il reddito da attività alternative, che come abbiamo visto è esogeno, la condizione che abbiamo scritto per il rapinatore sarà più semplice, e pari a:

G > p*C

ove C indica adesso l'ammontare del risarcimento che, se condannato con probabilità p, il soggetto dovrà corrispondere a chi esso abbia danneggiato.

In un'ottica di deterrenza il risarcimento dovrà essere molto grande. Infatti, dalla relazione che precede, sarà razionale commettere l'illecito tutte le volte che (G/p) sarà più grande del risarcimento, e questo dovrà dunque essere molto elevato per rendere razionale non compiere l'illecito. Facciamo un esempio: se il guadagno dall’illecito è di € 100 milioni, e la probabilità di essere condannato del 30%, per dissuadere un individuo razionale dal

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commettere l’illecito il risarcimento dovrebbe essere pari a 100/0,3 =333 milioni.

Tutto ciò naturalmente non ha nulla a che fare con una logica correttiva, ed anzi appare discretamente mostruoso: l'autore dell'illecito dovrebbe infatti pagare una somma molto superiore al danno che esso ha causato, per il semplice fatto che lo Stato non è in grado di assicurare, con il suo apparato repressivo e giudiziale, una probabilità di condanna pari al 100%. In un certo senso, questo approccio farebbe pagare all'autore dell'illecito anche il danno causato dagli autori di altri illeciti, che però riescono, almeno statisticamente, a farla franca.

La questione non cambia di molto se prendiamo in considerazione un'altra possibile spiegazione per i danni punitivi, che si affianca e non si sostituisce a quella precedente, basata sui costi di transazione che gravano sull'attore potenziale: consideriamo ad esempio il danno patito dagli acquirenti di un cartello, ciascuno dei quali però acquisti un bene con un basso valore unitario. È probabile che nessuno degli acquirenti abbia un incentivo razionale a muovere in giudizio contro i membri del cartello, in quanto il risarcimento che si può aspettare è piccolo, perché piccolo è il danno individualmente patito. In queste condizioni, gli incentivi alla realizzazione di un cartello risultano più elevati per l'esistenza di questi costi di transazione, e dunque danni multipli potrebbero essere giustificati con la finalità sociale di ristabilire un adeguato livello di deterrenza.

Valgono dunque anche qui le considerazioni critiche che precedono. Ma se è dunque facile in un certo senso liquidare questo approccio, almeno quando lo consideriamo da un punto di vista civilistico (quando ne parleremo dal punto di vista penalistico la questione si farà più complessa), in un certo senso il problema rimane: un'ottica strettamente correttiva è certamente quella più "giusta" dal punto di vista del caso specifico, e dunque da quello dell'autore dell'illecito e di chi ne patisca i danni. Dal punto di vista sociale, però questa regola è ben lungi dall'essere ottimale, perché certamente non dissuade un soggetto razionale dal compiere l'illecito, e dunque genera un numero di illeciti particolarmente elevato.

Un problema connesso si presenta quando il guadagno per l'autore dell'illecito risulta superiore al danno che esso abbia provocato: ad esempio, utilizzando per produrre una linea di borse di plastica il marchio di uno stilista noto per le sue borsa in pelle, è possibile che io ottenga profitti considerevoli, ma che in realtà procuri un danno relativamente contenuto allo stilista, il quale non ha mai prodotto borse in plastica, e dunque rischia un moderato sviamento di clientela61. Se la logica risarcitoria è di tipo correttivo, è evidente come non potrà mai esservi adeguata deterrenza nei confronti dei contraffattori, e questa considerazione potrebbe suggerire 61 Lo stilista patirà anche altre voci di danno, che qui però non ci interessa approfondire.

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principi risarcitori diversi, ad esempio quello della restituzione dei profitti illecitamente conseguiti. In effetti, questa sembra la strada imboccata in tempi relativamente recenti dal nostro ordinamento quando, con il recepimento della direttiva europea in materia di tutela della proprietà intellettuale, con l’art. 125 c.p.i. essa prevede anche questo principio tra quelli che possono presidiare la determinazione del risarcimento. Come vedremo nei prossimi capitoli, peraltro la questione è alquanto più complessa, e non pare che in realtà una tale previsione normativa configuri l'accettazione di principi restitutivi nel nostro sistema civilistico.

Torneremo su questi punti nei prossimi capitoli, dove li discuteremo con riferimento ad una fattispecie particolarmente interessante, ovvero l'illecito concorrenziale.

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5. LIQUIDAZIONE EQUITATIVA ED ANALISI ECONOMICA NELLE PRATICHE COMMERCIALI SCORRETTE62

5.1 La liquidazione equitativa La questione del ricorso alla liquidazione equitativa è assestata stabilmente sotto il profilo giuridico63. Schematizzando, ad essa il giudice può sempre ricorrere quando ritenga che l’onere della prova relativo all’an sia stato assolto, ma la prova precisa dell'ammontare del danno non sia possibile o risulti estremamente difficile64: “ai fini della liquidazione equitativa del danno … il giudice non è tenuto a fornire una dimostrazione analitica di ciascuno degli elementi in base ai quali egli formi il suo convincimento complessivo, bastando all’uopo che egli abbia tenuto presenti (sia pure con presunzioni e apprezzamenti di probabilità) i dati di fatto risultanti dall’istruzione probatoria e sufficienti a far ritenere equa la sua determinazione …”65

Per quanto riguarda il quantum del risarcimento determinato per via equitativa, sono però disponibili soltanto criteri molto generali. La Cassazione ha in particolare statuito che una determinazione equitativa non è sindacabile sotto il profilo di legittimità, sempreché il giudice dia conto del criterio equitativo utilizzato, la valutazione sia congruente al caso, e l'ammontare del danno non sia palesemente sproporzionato: “costituisce principio consolidato nella giurisprudenza di questa Corte quello secondo il quale l'esercizio in concreto del potere discrezionale conferito al Giudice di liquidare il danno in via equitativa non è suscettibile di sindacato in sede di legittimità. (Cass. 8807 del 2001, 409 del 2000). Tale principio, tuttavia, può trovare applicazione solo nei casi in cui il Giudice dia conto del criterio equitativo utilizzato, la valutazione sia congruente al caso, la concreta determinazione dell'ammontare del danno non sia palesemente sproporzionata per difetto od eccesso (Cass. 13066 del 2004)” 66.

Un'ampia evidenza suggerisce peraltro come la necessità che il giudice "dia conto del criterio equitativo utilizzato” non costituisca un vincolo effettivamente operante, dato che quasi sempre le sentenze si limitano sotto questo profilo ad affermazioni estremamente generali: i principi che effettivamente pongono un limite alla valutazione equitativa sono dunque quelli della congruenza e della non palese sproporzione, ed all'atto pratico essi comportano che i danni liquidati per via equitativa siano, tranne rare eccezioni, di valore molto contenuto. 62 Lezione basata su Prosperetti (2010 b). 63 Art. 1226 Codice Civile: “Se il danno non può essere provato nel suo preciso ammontare, è liquidato dal giudice con valutazione equitativa.” 64 Si veda ad esempio Rescigno (1999), e la recente sintesi di Villa (2006), par. 9. 65 Cass. 69 del 10.01.1986. 66 Cass. 23304 del 2007.

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I principi stabiliti dalla Cassazione hanno dunque un carattere sostanzialmente limitativo, com'è ragionevole attendersi dato che la necessità di ricorrere ad una determinazione equitativa è maggiormente frequente nei casi di danno alla persona, ed in particolare delle sue componenti non patrimoniali: poiché queste potrebbero assumere facilmente valori elevati o molto elevati, un approccio prudenziale al quantum risulta opportuno sotto il profilo di una ragionevole politica del diritto nell'area della responsabilità civile.

Un approccio meramente in negativo al problema della determinazione del risarcimento in via equitativa d'altro lato appare riduttivo nelle controversie commerciali, dato che, diversamente dal caso del danno alla persona, è di frequente possibile in casi del genere ricercare principi economici, o fatti, non sufficienti a consentire una determinazione precisa dell'ammontare del danno, ma utili per determinare quanto meno un intervallo del suo valore, all'interno del quale, rispettando i criteri tracciati dalla Cassazione, il giudice possa procedere alla sua determinazione equitativa.

Inoltre, come abbiamo visto, vi sono danni molto consistenti (come quelli alla reputazione), che quasi sempre richiedono una liquidazione equitativa, ma che non trovano certo ristoro in valori troppo bassi.

Il problema è dunque complesso, e qui ce ne occupiamo solo da un angolo visuale, chiedendoci come l’analisi economica possa assistere nella valutazione equitativa dei danni da pratiche commerciali scorrette.

5.2 Pratiche commerciali scorrette Passiamo ora a vedere come alcuni principi economici di base possono essere utili all'interno di un processo di determinazione equitativa dei danni patrimoniali che potrebbero essere generati in capo ai consumatori da pratiche commerciali scorrette.

Come noto, queste sono una fattispecie molto frequente: nel corso del solo 2009, AGCM ha emanato oltre 200 provvedimenti in materia, nella quasi totalità dei quali essa ha rilevato l'esistenza di uno o più comportamenti illeciti. Questi sono classificabili ai nostri fini in tre tipologie principali, che naturalmente possono variamente combinarsi67: fornitura di beni68 aventi caratteristiche inferiori a quelle promesse69; fornitura di beni a condizioni

67 Vi sono altre tipologie, come la fornitura di beni non richiesti, che difficilmente possono dare luogo ad un danno, e quindi non vengono discusse in questa sede. 68 O servizi, naturalmente. 69 Il problema di quale avrebbe dovuto essere il prezzo (o la qualità) in assenza della pratica scorretta è complesso dal punto di vista giuridico: quello prospettato? Quello che il consumatore poteva ragionevolmente attendersi? Vista la prospettiva economica di questo

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economiche più onerose di quelle promesse; ostacoli al diritto di recesso, o all’esercizio di altri diritti contrattuali.

In tutta la nostra discussione assumeremo che l’an sia stato provato in favore degli attori, e ci occuperemo soltanto del quantum, vedendo se sia possibile utilizzare ragionevoli principi economici per individuare un intervallo all'interno del quale determinare in via equitativa il risarcimento, tenendo naturalmente presente che le conseguenze di diverse pratiche scorrette, sotto il profilo del danno patrimoniale risarcibile, possono essere tra loro molto diverse.

5.2.1 Beni inutili, o meno utili di quanto promesso La teoria classica delle scelte del consumatore postula che ciascun individuo scelga di consumare, tra le varie combinazioni di beni, quella che gli consente di ottenere un livello massimo di benessere. La Figura 5.1 – adattata da Cooter70, che abbiamo già visto in altro contesto nel capitolo 4 - presenta il caso più semplice, ma sufficiente ai nostri scopi, in cui il consumatore deve scegliere tra due beni, il primo dei quali è la dolce ambrosia, ed il secondo un bene composito, costituito da tutti gli altri beni o servizi che egli può acquistare, la misura dei quali naturalmente è il denaro di cui egli dispone dopo avere acquistato l’ambrosia. Figura 5.1. Fornitura di un bene inutile

lavoro, tuttavia, possiamo evitare di occuparcene: parleremo dunque semplicemente, in modo atecnico, di prezzo atteso e di qualità o caratteristiche attese. 70 Cooter et al. (1999), vol. I, cap 2.

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Supponiamo che, alla luce delle sue preferenze, il consumatore sceglierebbe la combinazione di ambrosia e di tutti gli altri beni data dal punto A, acquistando la quantità Q1 di ambrosia, e rimanendo con la somma D1 da spendere per tutti gli altri beni.

Il bene che gli è stato fornito è però talmente diverso da quello che gli era stato promesso (non è dunque ambrosia, ma melassa di cattiva qualità), da risultargli del tutto inutile, talché egli, se avesse avuto una informazione commerciale corretta, non lo avrebbe mai acquistato.

Dato che ciò implica che il consumatore sarebbe stato disposto a pagare, per il bene, un prezzo pari a zero, questa situazione è facilmente rappresentabile nello schema che stiamo adottando. Invece di essere, come si attendeva, nel punto A, il consumatore si troverà nel punto B: pagato il prezzo richiesto, egli non ritrae dalla melassa godimento alcuno, e finisce dunque per trovarsi più povero, e su una curva di utilità (la U0) più bassa di quella sperata (U2). La U0 è la curva di utilità che passa per il punto D, nel quale il consumatore ha zero unità del bene che desiderava (l’ambrosia) ma è più povero di un ammontare esattamente pari al prezzo che ha pagato per la melassa, di cui non aveva nessun bisogno.

Dal grafico, è evidente come vi siano due modi per ristorare il danno71:

• fornire al consumatore, senza costi aggiuntivi, l’ambrosia promessa: questo è ovviamente un risarcimento in forma specifica, ed è pari nel grafico alla distanza tra B ed A:

• fornire al consumatore un risarcimento per equivalente, fornendogli una somma tale da farlo tornare sulla curva di utilità U1, dove avrebbe potuto trovarsi in assenza dell’illecito che ha patito; questa somma è data dalla distanza tra i punti C e D.

L'analisi che precede non consente una determinazione precisa del risarcimento per equivalente, poiché per ottenerla dovremo avere delle informazioni sulle curve di utilità, che in genere non sono disponibili.

Da un punto di vista di determinazione equitativa, tuttavia, questo schema di riferimento è utile, perché porta ad una regola semplice, e razionalmente fondata: se il bene per cui il consumatore ha pagato un prezzo è del tutto inutile, il risarcimento deve avere un valore prossimo al prezzo in questione, che naturalmente è quanto nella letteratura sul danno si definisce perdita di valore.

In realtà, nella maggioranza dei casi, è probabile però che il bene fornito non sia per il consumatore completamente inutile, ma possegga caratteristiche inferiori (nettare, poniamo, anziché ambrosia) 72. 71 In questa discussione astraiamo dall’esistenza di altri costi (di tempo, ad esempio) che possono essere stati generati al consumatore dal comportamento illecito.

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In un tale caso, il consumatore sarebbe stato disposto a pagare per il nettare, ma solo un prezzo più basso di quanto ha pagato pensando di comprare dell’ambrosia. Egli si troverà quindi nella situazione descritta dal punto E nella Figura 5.2: ha pagato il prezzo che gli era stato richiesto, ma il bene acquistato possiede caratteristiche inferiori rispetto a quello promesso. Figura 5.2. Fornitura di un bene avente caratteristiche inferiori a quelle promesse

Il consumatore raggiunge dunque una curva di utilità pari ad U1, più bassa di quella U2 che avrebbe raggiunto acquistando davvero dell’ambrosia (la curva su cui giace il punto A), ma più alta di quella in cui si sarebbe trovato se il bene si fosse rivelato una volgare melassa (il punto B, sulla curva U0).

In questo caso, il danno patrimoniale che potrebbe essere stato patito è misurabile dalla somma di denaro necessaria per compensare il consumatore della perdita di benessere derivante dalla mancata disponibilità del bene promesso, e dunque tale da consentirgli di raggiungere un punto come F, che si trova sulla medesima curva di indifferenza U1 del associata al punto A, che era l'obiettivo che sperava di conseguire il consumatore acquistando il prodotto.

Nel quadro di una determinazione equitativa, quindi il risarcimento dovrà essere inferiore al prezzo pagato per il bene, e posto pari ad una frazione del prezzo finale che rappresenta quanto il consumatore era disposto a spendere in più per acquistare un bene di qualità superiore (ambrosia anziché nettare). 72 Secondo alcune fonti, il nettare era pur sempre utile (rendeva immortali) ma era nove volte meno dolce dell’ambrosia.

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Frequentemente, una tale disponibilità a pagare può essere stimata, almeno approssimativamente, in base a ricerche di mercato che indichino la willingness to pay, ovvero la somma addizionale che i consumatori sono disposti a pagare per acquistare ambrosia invece che nettare.

5.2.2 Beni aventi prezzo superiore a quello promesso Nel caso in cui si sia verificata la fornitura di beni a condizioni economiche più onerose di quelle prospettate, la perdita di valore che potrebbe essere stata subita da un consumatore è pari alla differenza tra il prezzo pagato ed il prezzo promesso.

Oltre che intuitivo, ciò risulta evidente dalla Figura 5.3: se il consumatore non fosse stato ingannato, avrebbe raggiunto il punto A rimanendogli D1 da spendere per tutti gli altri beni. Tuttavia, in seguito alla pratica scorretta, per ottenere la stessa quantità di ambrosia, egli ha speso una somma superiore, e gli è rimasto solo D2 da spendere per gli altri beni. Restituendogli il differenziale di prezzo, possiamo ristorarlo nella posizione in cui si sarebbe trovato in assenza del comportamento scorretto73.

Figura 5.3. Fornitura di un bene ad un prezzo superiore a quello promesso

73 Un caso relativamente frequente è quello in cui il bene fornito abbia sia caratteristiche che prezzo più svantaggiosi per il consumatore di quanto prospettatogli. L’analisi di questo caso, che omettiamo per brevità, combina quella dei due precedenti.

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Un problema pratico che può porsi in casi del genere, è che spesso il prezzo promesso non è facilmente individuabile, in quanto la comunicazione commerciale è stata artatamente confusa, o ha omesso di menzionare vari aspetti rilevanti. Ancora, nel quadro di una determinazione equitativa, in questi casi si potrebbe ragionevolmente ritenere che il prezzo che poteva legittimamente attendersi il consumatore era quello desumibile dal mercato per un bene succedaneo a quello promesso74.

5.2.3 Perdita di valore: ostacoli al diritto di recesso Nel caso di ostacoli all’esercizio del diritto di recesso (o di altri diritti), potrebbe esservi un danno di natura patrimoniale quando è stato impedito al consumatore di beneficiare di un prezzo più basso, nel periodo compreso tra la data in cui egli ha richiesto di recedere dal contratto, e quella in cui ha potuto effettivamente esercitare tale diritto.

La Figura 5.3 che precede rappresenta anche questo caso: se il consumatore avesse potuto esercitare il diritto di recesso, egli avrebbe raggiunto il punto A, ma è stato invece costretto a rimanere nel punto B, disponendo quindi della stessa quantità di ambrosia, ma di una minore quantità di denaro (D2). In questo caso, la perdita di valore è pari al risparmio che gli è stato impedito di conseguire, calcolato sull’arco del periodo in cui egli avrebbe potuto godere del prezzo più basso.

Va peraltro considerato come l’ostacolo al diritto di recesso possa non aver generato un danno risarcibile se non era in effetti possibile per il consumatore ottenere la fornitura di ambrosia ad un prezzo più basso di quello che già stava pagando, oppure se esso è stato realizzato offrendo al consumatore – con politiche di retention – condizioni almeno altrettanto vantaggiose di quelle che avrebbe potuto conseguire con un altro fornitore.

5.3 Qualche motivo di cautela Le osservazioni che precedono sono tutte relative alla componente di perdita di valore del risarcimento che può derivare da pratiche commerciali scorrette.

Le soluzioni proposte per una determinazione equitativa di questa componente potrebbero risultare approssimate per eccesso, in quanto non è detto che, in assenza della pratica scorretta, i consumatori sarebbero riusciti ad individuare il punto per loro ottimale (A), ed a raggiungerlo.

74 Ricostruzione complessa nel caso dell’ambrosia, ma in generale possibile.

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Come abbiamo visto nel Capitolo 2, vari studi75 indicano infatti che la razionalità dei consumatori è limitata, da diversi punti di vista, di cui qui ne rileva principalmente uno: i consumatori non dispongono di perfette informazioni (ma su di loro gravano invece costi di transazione nell'acquisizione di informazioni), e non hanno a loro disposizione l'infinita capacità di calcolo dell'utilità che suppone la teoria economica elementare (ottimizzare è un'attività anch'essa costosa, nel senso che richiede risorse). I soggetti quindi in molte situazioni tendono a seguire regole del pollice, o meglio soluzioni euristiche, in grado di fornire buone soluzioni, ad un costo di ricerca e computazionale accettabile, ma non soluzioni ottimali. Le procedure euristiche rappresentano quindi un compromesso tra la qualità della soluzione ottenuta e la rapidità con la quale viene raggiunta.

La letteratura economica su questi temi è alquanto complessa, ma conduce – dalla nostra prospettiva – ad un risultato semplice ed utilizzabile: dato che i consumatori sono in pratica meno efficienti nella loro ricerca di soluzioni ottimali di quanto non suggerisca la teoria, è molto probabile che la dimensione del danno stimata adottando lo schema di riferimento semplificato che sopra abbiamo percorso risulti sopravvalutata: se, anche senza la pratica scorretta, i consumatori non sarebbero stati in grado di raggiungere il punto per loro ottimale (A), la somma da corrispondergli per annullare gli effetti dell’azione dannosa sarà dunque spesso in pratica inferiore a quelle che abbiamo sopra discusso nei diversi casi.

75 La letteratura è ormai molto corposa: per un’utile rassegna dal punto di vista delle conseguenze della razionalità limitata sotto il profilo del comportamento delle imprese, si veda Ellison (2006).

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6. UN ESEMPIO NOTEVOLE: IL DANNO ANTITRUST

6.1 Aspetti generali In questa lezione, e nelle successive, discutiamo i problemi di prove e valutazione di un danno di tipo particolare, ovvero quello derivante da illeciti concorrenziali, che violino gli artt. 81 e 82 del Trattato CE76, oppure l’art 2 e 3 della legge 287/90. Come vedremo, se tutti i comportamenti illeciti sotto il profilo antitrust determinano un danno sociale, altrettanto non 76Articolo 81 1. Sono incompatibili con il mercato comune e vietati tutti gli accordi tra imprese, tutte le decisioni di associazioni di imprese e tutte le pratiche concordate che possano pregiudicare il commercio tra Stati membri e che abbiano per oggetto o per effetto di impedire, restringere o falsare il gioco della concorrenza all'interno del mercato comune ed in particolare quelli consistenti nel: a) fissare direttamente o indirettamente i prezzi d'acquisto o di vendita ovvero altre condizioni di transazione, b) limitare o controllare la produzione, gli sbocchi, lo sviluppo tecnico o gli investimenti, c) ripartire i mercati o le fonti di approvvigionamento, d) applicare, nei rapporti commerciali con gli altri contraenti, condizioni dissimili per prestazioni equivalenti, così da determinare per questi ultimi uno svantaggio nella concorrenza, e) subordinare la conclusione di contratti all'accettazione da parte degli altri contraenti di prestazioni supplementari, che, per loro natura o secondo gli usi commerciali, non abbiano alcun nesso con l'oggetto dei contratti stessi. 2. Gli accordi o decisioni, vietati in virtù del presente articolo, sono nulli di pieno diritto. 3. Tuttavia, le disposizioni del paragrafo 1 possono essere dichiarate inapplicabili: - a qualsiasi accordo o categoria di accordi fra imprese, - a qualsiasi decisione o categoria di decisioni di associazioni di imprese, e - a qualsiasi pratica concordata o categoria di pratiche concordate che contribuiscano a migliorare la produzione o la distribuzione dei prodotti o a promuovere il progresso tecnico o economico, pur riservando agli utilizzatori una congrua parte dell'utile che ne deriva, ed evitando di: a) imporre alle imprese interessate restrizioni che non siano indispensabili per raggiungere tali obiettivi, b) dare a tali imprese la possibilità di eliminare la concorrenza per una parte sostanziale dei prodotti di cui trattasi. Articolo 82 Se incompatibile con il mercato comune è vietato, nella misura in cui possa essere pregiudizievole al commercio tra Stati membri, lo sfruttamento abusivo da parte di una o più imprese di una posizione dominante sul mercato comune o su una parte sostanziale di questo. Tali pratiche abusive possono consistere in particolare: a) nell'imporre direttamente od indirettamente prezzi d'acquisto, di vendita od altre condizioni di transazione non eque, b) nel limitare la produzione, gli sbocchi o lo sviluppo tecnico, a danno dei consumatori, c) nell'applicare nei rapporti commerciali con gli altri contraenti condizioni dissimili per prestazioni equivalenti, determinando così per questi ultimi uno svantaggio per la concorrenza, d) nel subordinare la conclusione di contratti all'accettazione da parte degli altri contraenti di prestazioni supplementari, che, per loro natura o secondo gli usi commerciali, non abbiano alcun nesso con l'oggetto dei contratti stessi.

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si può dire del danno privato. Inoltre, anche quando vi è certamente un danno privato, non è detto che esso sia misurabile; infine, anche quando il danno esiste ed è misurabile, non è sempre detto che la sua esistenza possa essere provata in modo soddisfacente dal punto di vista giuridico: insomma, il danno sociale è una condizione necessaria perché vi sia un danno in capo ad un soggetto privato, ma non è una condizione sufficiente.

Il danno antitrust pone quindi problemi davvero complessi, per analizzare i quali è indispensabile avere un quadro preliminare di riferimento, che tracciamo in questa lezione.

6.1.1 Nozione di intesa Le imprese operanti sul mercato possono avere un incentivo razionale a colludere, controllando la produzione ed aumentando i prezzi a un livello ben superiore a quello che prevarrebbe in un mercato concorrenziale. Tale collusione, detta intesa, che ha per oggetto oppure per effetto di restringere la concorrenza in modo significativo, è vietata dalla normativa antitrust quando assume forma di:

• accordo, che coincide con la comune volontà delle imprese colluse di attuare una politica, di perseguire un obiettivo o di adottare un comportamento anticompetitivi sul mercato a prescindere dal modo con cui si sia manifestata la volontà delle parti. Rientrano quindi in tale nozione non solo i contratti propriamente detti, ma anche forme di accordo che sarebbero normalmente prive di efficacia giuridica vincolante: si pensi, ad esempio, ad impegni assunti dai vertici aziendali, ovvero da responsabili di area o delle divisioni commerciali di imprese diverse, che coordinino tra di loro le future condotte di mercato, frequentemente attraverso riunioni ed incontri; oppure di:

• pratica concordata, ossia di condotte che indichino una consapevole collaborazione fra le imprese stesse, senza che sia stato attuato tra le stesse un vero e proprio accordo. L’ipotesi classica di pratica concordata è quella in cui le imprese concorrenti stabiliscono dei contatti, anche indiretti, tra di loro, volti a scambiare informazioni per eliminare eventuali incertezze circa il proprio comportamento futuro sul mercato

L’indagine antitrust in questo campo è particolarmente complessa: se infatti è evidente che l’esistenza di un accordo scritto di fissazione dei prezzi configura un’intesa, ben più complesso è l’esame delle condotte di imprese che – pur in assenza di prove di formale accordo – si muovono comunque in parallelo sul mercato. Simili dinamiche di mercato possono essere sia indice di una illecita collusione tacita, sia frutto di condotte unilateralmente poste

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in essere dalle singole imprese, che però non ricadono nel divieto di intese restrittive.

6.1.2 Nozione di posizione dominante La posizione dominate – il cui abuso dà luogo ad illeciti ex art. 82 del trattato CE oppure ex art. 3 della legge 287/90 - è tradizionalmente definita come “una posizione di potenza economica grazie alla quale l’impresa che la detiene è in grado di ostacolare la persistenza di una concorrenza effettiva sul mercato in questione, ed ha la possibilità di tenere comportamenti alquanto indipendenti nei confronti dei concorrenti, dei clienti e, in ultima analisi, dei consumatori ” (Sentenza CGCE United Brands (Causa 27/76), pag 207, par. 65).

Dal punto di vista economico, tale nozione giuridica di dominanza equivale alla nozione economica di significativo potere di mercato: l’impresa dominante è dotata di significativo potere di mercato, ossia della capacità di fissare il prezzo a un livello ben superiore a quello che vi sarebbe in un mercato competitivo, anche se inferiore al prezzo di monopolio.

In teoria, la verifica dell’esistenza di un potere di mercato richiederebbe la conoscenza del livello che i prezzi assumerebbero se sul mercato vi fosse perfetta concorrenza. Determinare questo livello è, nella maggior parte dei casi, praticamente impossibile. Tuttavia, la Commissione e le corti comunitarie hanno progressivamente individuato alcuni indici di esistenza di una posizione dominante, che passiamo ora velocemente in rassegna:

• detenzione di una quota di mercato elevata (se superiore al 50%, la posizione dominante dell’impresa viene presunta), e molto superiore a quella dei principali concorrenti;

• detenzione di rilevanti vantaggi competitivi, quali: disponibilità di tecnologie superiori; economie di scala o di scopo; elevata integrazione verticale; reputazione e immagine godute sul mercato;

• presenza, sul mercato di riferimento, di elevate barriere all’entrata, amministrative o di altra natura, in grado di ostacolare l’ingresso di nuovi operatori a vantaggio di quelli già presenti; si pensi, ad esempio, a regimi di concessioni o licenze amministrative che regolino l’ingresso in determinati settori, ma anche alla titolarità, da parte dell’impresa, di diritti di proprietà intellettuale (marchi e brevetti);

• condotte tenute dall’impresa, in grado di rafforzare la sua posizione di mercato e di renderla meno aggredibile dai concorrenti (ad esempio, una concessione di sconti importanti ai principali clienti).

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Non hanno, invece, alcuna rilevanza precedenti decisioni o sentenze che abbiano già accertato lì’esistenza di una posizione dominante. Infatti, proprio perché la posizione dominante è suscettibile di essere erosa nel tempo dal libero mercato, le autorità antitrust sono tenute a verificare la sussistenza della stessa, con apposite indagini, ogni volta che intendano investigare su possibili abusi.

6.1.3 Principali tipologie di danno Comportamenti illegittimi ai sensi degli articoli 81 e 82 del Trattato, determinano in primo luogo un danno sociale.

Negli abusi di sfruttamento, quando alcune imprese realizzano un’intesa per ridurre la produzione, e così innalzare i prezzi, o quando un’impresa dominante persegue la medesima strategia, questo danno è generato dalla riduzione di produzione necessaria ad ottenere l'incremento dei prezzi, nonché da una distorsione più generale del funzionamento del mercato, derivante da un aumento dei costi di transazione.

Negli abusi escludenti, quando un’impresa dominante – tenendo comportamenti non riconducibili a quelli descritti in giurisprudenza come competition on the merits77 - esclude dall'accesso al mercato i suoi rivali, o ne impedisce lo sviluppo, il benessere sociale viene ridotto perché la collettività è privata del beneficio che i nuovi entranti potrebbero recarle, sotto forma di maggiore concorrenza, e dunque prezzi più bassi e/o qualità più elevata, nonché di innovazioni di prodotto o di processo.

Tuttavia, la riduzione della produzione volta a determinare un aumento dei prezzi può essere intrapresa, oltre che da un’intesa, anche da un’impresa dominante. Di converso, un comportamento abusivamente escludente può essere posto in opera non solo da un’impresa dominante, ma anche da più imprese che realizzino tra loro un’intesa a ciò finalizzata. Per questo, tenendo conto che in questa sede ci occuperemo principalmente di analizzare gli effetti dannosi dei comportamenti illegittimi, adotteremo la distinzione effect-based – essenzialmente di natura economica – che abbiamo già menzionato tra abusi di prezzo ed abusi escludenti, più che quella – essenzialmente di natura giuridica – tra fattispecie riconducibili all’art. 81 ed all’art. 82.

All’esistenza di un danno sociale si accompagna spesso quella di un danno privato, anche se, come meglio vedremo, questo è frequente nelle intese, a patto che esse siano tali da esplicare un effetto sui prezzi, ma meno frequente negli abusi escludenti, ove non è detto che il comportamento 77 Termine che appare coniato nella sentenza Americana Northern Pacific Railway Co. v. United States, 356 U.S. 1, 6 (1958), ed utilizzato dalla CGCE per la prima volta in Irish Sugar (Causa T-228/97), Irish Sugar v. Commission, [1999] ECR II-2969, par. 111.

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illegittimo configuri necessariamente un danno risarcibile in capo ad uno specifico agente economico.

6.1.4 Restrizioni della produzione La prima tipologia di danno antitrust deriva da comportamenti che riducono artificiosamente la quantità prodotta, al fine di innalzare i prezzi al di sopra del loro livello competitivo.

Questi aumenti nei prezzi possono derivare da intese restrittive tra concorrenti (il caso più frequente), o dalla imposizione di prezzi ingiustificatamente gravosi da parte di un’impresa in posizione dominante: quest’ultima tipologia è relativamente rara a livello dell’Unione nel suo complesso, ma vi è un numero non trascurabile di casi a livello nazionale78. Quanto diremo nel seguito, anche se ci riferiremo per semplicità al caso più frequente – le intese – è peraltro pienamente riferibile anche agli abusi di prezzo derivanti dai comportamenti unilaterali di un’impresa dominante.

Consideriamo il seguente caso. Le imprese A, B e C danno luogo ad un’intesa sul mercato delle trappole per topi, e di comune accordo ne riducono la produzione da QC (il livello produttivo in caso di concorrenza) a QM (il livello scelto dai partecipanti all’intesa79), in modo da innalzarne i prezzi da PC a PM. I consumatori reagiranno a questa strategia in due modi: alcuni di essi decideranno di acquistare le trappole al prezzo più alto, e patiranno un danno emergente pari al prodotto tra l’overcharge (ovvero l’incremento nel prezzo determinato dal cartello), ed il numero di trappole acquistate: chiameremo questo danno, indicato dall’area A della Figura 6.1, danno sopportato dagli acquirenti. Altri consumatori decideranno invece di non comprare le trappole al prezzo imposto dal cartello, ma di mitigare il danno da essi patito sostituendo alle trappole altri prodotti (veleno per topi): questa componente del danno è rappresentata dal triangolo B della Figura 6.1, che chiameremo danno sopportato dai non-acquirenti. Si noti come questo danno è certamente rilevante, dato che se i consumatori erano originariamente intenzionati a comprare trappole invece che veleno, tale scelta era evidentemente per loro ottimale. Tuttavia, esso è difficile da quantificare con precisione, dato che per farlo dovremmo essere in grado di misurare la disutilità patita da questi consumatori, che hanno sostituito il prodotto utilizzato per il controllo dei roditori, opera in genere alquanto ardua.

78 Si veda Géradin (2007). 79 Dato che le tre imprese si coordinano, agendo come una sola entità, questo è anche il livello che la produzione avrebbe in caso di monopolio.

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Figura 6.1. Danno privato e danno sociale derivante dalla cartellizzazione

QM QC

PC

PM

Mercato concorrenziale

Cartello

Quantità

Domanda

Costi

Prezzo

A B

Questi due tipi di danno esistono sempre, ma la loro dimensione relativa dipende dalla elasticità della domanda rispetto al prezzo: se questa è molto bassa (domanda rigida), chi compra le trappole per topi non è in grado di sostituirle con il veleno, e quindi il danno privato è quasi tutto di ‘tipo A’; se invece l’elasticità rispetto al prezzo è alta, per i consumatori sarà molto facile sostituire trappole e veleno, e dunque il danno sarà prevalentemente di ‘tipo B’. Nell’esempio che abbiamo fin qui sviluppato non vi sono altre voci di danno privato rilevanti oltre a quelle discusse. Tuttavia, se il bene prodotto dal cartello non è destinato al consumo finale, ma è un bene intermedio (ad esempio: farina) acquistato da un’impresa che lo utilizza come input nella produzione di un altro bene (il pane)80, la questione è più complessa.

In primo luogo, infatti, l'impresa che è acquirente diretto del bene cartellizzato cercherà di aumentare il prezzo del pane, così da traslare, almeno in parte, ai propri clienti l'aumento nel proprio costo di produzione imposto dal cartello della farina. I consumatori che acquistano pane, saranno dunque acquirenti indiretti del cartello della farina, e subiranno quindi anch'essi un danno: anzi più precisamente il danno emergente causato dal cartello della farina sarà in qualche modo ripartito tra acquirenti diretti (i panificatori) ed acquirenti indiretti (i consumatori di pane)81. Come 80 Ci auguriamo vivamente che non venga mai riscontrata l'esistenza di un cartello della farina: l'esempio è infatti totalmente immaginario, ed utilizzato solo a fini espositivi. 81 Discuteremo in seguito come la porzione di danno che potrebbe essere traslata agli acquirenti indiretti sia tanto maggiore quanto è più rigida la loro domanda.

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vedremo, questo problema, detto frequentemente passing-on, con un riferimento ai precedenti in questo senso negli Stati Uniti, è alquanto complesso, ma suscettibile di una soluzione ragionevole.

Nel caso dei beni intermedi, un cartello tuttavia dà luogo in generale anche ad un lucro cessante: a meno che la domanda di pane non sia perfettamente rigida rispetto al prezzo, se i panificatori cercano di traslare sui consumatori una parte dell'aumento del prezzo della farina, questi ridurranno la quantità di pane consumata, ed i panificatori patiranno un lucro cessante, pari alla differenza tra i profitti che essi avrebbero percepito se non vi fosse stato il cartello della farina, ed i profitti che essi conseguono in presenza del cartello.

Più precisamente, quindi, il cartello della farina dà luogo a tre principali tipologie di danno: un danno emergente in capo ai produttori di pane, derivante da quella parte dell'aumento nei propri costi che essi non sono stati in grado di traslare sui loro clienti; un danno emergente in capo ai consumatori di pane derivante dal medesimo meccanismo; un lucro cessante in capo ai panificatori, derivante dalla riduzione dei consumi di pane.

Infine, anche i fornitori delle imprese colluse patiranno un danno privato: la decisione di ridurre le quantità prodotte adottata dal cartello si tradurrà infatti per loro in una diminuzione delle vendite e del fatturato.

6.1.5 Abusi escludenti La seconda tipologia di danno antitrust può derivare da comportamenti illegittimamente escludenti82 da parte di un’impresa dominante, che – invece di ricorrere ad una competition on the merits – utilizza una varietà di strumenti per escludere i concorrenti dal mercato, o per impedirne l’ingresso. Secondo la Comunicazione del 2008 della Commissione Europea, le principali fattispecie di tali condotte sono: forme di contrattazione esclusiva, pratiche leganti, pratiche predatorie, rifiuti di fornitura e condotte di margin squeeze. Più in dettaglio, un’impresa dominate può cercare di escludere i propri concorrenti:

• utilizzando espliciti obblighi di contrattazione esclusiva inseriti nei contratti con la propria clientela (anche sottoforma di clausole inglesi83), oppure una struttura di sconti che abbia nei fatti effetti di fidelizzazione della clientela. Tale condotta, rendendo difficile ai

82 Come vedremo tra breve, possono infatti darsi anche comportamenti legittimamente escludenti, e comportamenti illegittimamente escludenti dai quali però non deriva necessariamente un danno in capo ad uno specifico concorrente. 83 Le clausole inglesi vincolano l'acquirente ad informare il fornitore qualora egli riceva un'offerta più vantaggiosa, ed assegnano a quest’ultimo il diritto di vendere il prodotto al prezzo offerto dal concorrente.

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concorrenti contendere i clienti all’impresa dominante, può dunque limitare la pressione competitiva su di essa. Gli effetti escludenti possono essere particolarmente pronunciati se l’impresa dominante, per le caratteristiche del suo marchio, dei suoi prodotti, o la sua notorietà, assume il carattere di unavoidable trading partner, e quanto più è temporalmente estesa la loro efficacia;

• attraverso tipologie di vendite abbinate in cui due o più beni (o servizi) sono venduti congiuntamente. Queste diverse fattispecie sono identificate con maggior precisione dalla terminologia anglosassone, che distingue tra: (i) tying, ovvero la vendita del prodotto B (il prodotto tied) soltanto a chi acquisti anche il prodotto A (il prodotto tying), il quale può tuttavia essere acquistato anche indipendentemente da B; (ii) bundling, ovvero la vendita sempre congiunta di A e B; e (iii) mixed bundling, in cui l’acquirente può comprare soltanto A, soltanto B, oppure sia A che B, ma in quest’ultimo caso il prezzo di A + B è inferiore alla somma dei prezzi dei due prodotti presi singolarmente. Il motivo fondamentale che rende oggetto di attenzione le vendite abbinate in una prospettiva antitrust, è che se un’impresa gode di una posizione dominante sul mercato di B, attraverso una tale politica commerciale essa potrebbe essere in grado di “trasferire” la propria posizione dominante anche sul mercato del prodotto A.

• attuando comportamenti predatori, tipicamente posti in essere attraverso una strategia in due fasi. Nella prima, l'impresa dominante abbassa i prezzi fino a costringere i propri concorrenti a uscire dal mercato. Nella seconda, rimasta sola, essa innalzerà i prezzi al livello di monopolio, recuperando l’eventuale perdita sopportata nella prima fase e godendo – da quel momento in poi – di profitti di monopolio;

• opponendo ai concorrenti un rifiuto di contrarre non oggettivamente giustificato, applicato ad un input che sia oggettivamente indispensabile per concorrere efficacemente con l'impresa dominante nel mercato a valle (ossia che sia una essential facility) Tale rifiuto deve inoltre comportare l'eliminazione di ogni efficace concorrenza nel mercato a valle, generando quindi con ogni probabilità un danno ai consumatori, ad esempio perché impedisce che vengano immessi sul mercato beni o servizi innovativi. Il rifiuto non deve essere esplicito, ma può configurarsi – ad esempio – anche nella richiesta di un prezzo per l'input talmente elevato da rendere impossibile al concorrente competere, configurando cioè un margin squeeze. Se l’impresa che controlla l’input è anche dominante nel mercato a valle, essa può alternativamente imporre un prezzo per il bene finale inferiore ai costi che i concorrenti dovrebbero sostenere per acquisire l’input (praticando così un price squeeze).

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Nei casi di abuso escludente, il danno sociale deriva essenzialmente dal fatto che alla collettività viene negata la possibilità di avere più concorrenza tra fornitori, e dunque presumibilmente di godere di prezzi più bassi e/o qualità più elevata rispetto a quanto offerto dall’impresa dominante84.

Mentre però l’analisi economica e giuridica degli abusi di sfruttamento lascia pochi dubbi circa le loro conseguenze assolutamente dannose sul benessere sociale, perché essi sono ricchi di effetti negativi, non compensati in genere da alcun miglioramento dell’efficienza, lo stesso non si può dire per quanto riguarda i comportamenti escludenti.

Le difficoltà nell’analisi di questi comportamenti dipendono da vari aspetti:

• molti dei tipi di comportamento che vengono raggruppati sotto l'etichetta "condotte escludenti" risultano in realtà da giochi strategici (nel senso tecnico del termine), nei quali ogni specifica mossa dell'impresa dominante e dei suoi concorrenti dipende da una molteplicità di fattori empirici, che sono del tutto specifici alla situazione in cui essa può essere adottata; in questi casi è quindi improbabile che si riescano ad elaborare astrattamente regole che definiscano per se quando una condotta escludente sia abusiva;

• una condotta, poi, che potrebbe essere abusiva, in realtà può non esserlo se crea efficienze tali da compensarne l'impatto negativo sul benessere dei consumatori. Ad esempio, sconti fidelizzanti possono essere indispensabili per ottenere economie di scala e passarne benefici ai consumatori, e vendite abbinate possono ridurre i costi di produzione, distribuzione o transazione;

• da ultimo, non certo per importanza, non esiste un consenso sufficiente, né tra gli economisti, né tra i giuristi, circa il criterio

84 In realtà – se è possibile ragionevolmente ritenere che ad un maggior grado di concorrenza corrispondano prezzi più bassi – la relazione tra concorrenza e qualità è assai meno univoca: un monopolista, ad esempio, tenderà ad offrire il livello di qualità il cui costo marginale eguaglia il ricavo marginale, ovvero il prezzo che il consumatore addizionale è disposto a pagare per quel livello di qualità. Gli effetti sul benessere del livello di qualità dipendono però dal consumatore medio: per una discussione articolata si veda ad esempio Spence (1975), e per una trattazione sintetica Marzi – Prosperetti – Putzu (2001). Controversa è poi la relazione tra concorrenza ed innovazione. Il risultato classico di Arrow (1962), secondo il quale un’impresa in concorrenza ha un incentivo maggiore ad un monopolista ad introdurre un’innovazione di processo è criticato, in chiave schumpeteriana, da Etro (2004). Quanto sintetizzato nel testo rappresenta però la received opinion su cui si basano, in pratica, buona parte delle decisioni prese da autorità per la concorrenza e corti civili in materia antitrust.

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generale da utilizzare per decidere se un dato comportamento unilaterale debba considerarsi o meno legittimo85.

Queste condotte pongono poi due problemi fondamentali sotto il profilo della causazione del danno privato.

Innanzitutto, naturalmente, non tutte le politiche commerciali aggressive dell’impresa dominante hanno necessariamente carattere abusivo.

Le imprese investono infatti tempo e risorse notevoli cercando di escludere i propri rivali dal mercato, riducendo i prezzi, introducendo innovazioni di prodotto, e utilizzando molti altri strumenti aggressivi. Ciò vale anche per le imprese dominanti, alcuni comportamenti delle quali potranno avere un carattere abusivo, mentre altri potranno rientrare in quei “mezzi su cui si impernia la normale concorrenza tra operatori economici”86, che sono pienamente consentiti anche a tali imprese. Naturalmente, i consumatori hanno un preciso interesse a che le imprese si comportino in modo vigorosamente aggressivo, ed è questo il motivo economico sostanziale, perché è necessario ritenere, come ha sancito il Tribunale di Primo Grado nel caso Michelin II, che “l'esistenza di una posizione dominante non priv[a] un'impresa che si trovi in questa posizione del diritto di tutelare i propri interessi commerciali, qualora questi siano insidiati, e la detta impresa abbia la facoltà, entro limiti ragionevoli, di compiere gli atti che essa ritenga opportuni per la protezione di tali interessi, non è però ammissibile un comportamento del genere che abbia lo scopo di rafforzare la posizione dominante e di farne abuso”87.

In molti casi, può quindi essere difficile isolare il danno ai concorrenti generato da un comportamento legittimo dell’impresa dominante (danneggiare il concorrente è infatti l’essenza stessa del meccanismo

85 Si veda l’interessante discussione in AMC (2007), capitolo Ic, e – per una prospettiva europea - l’interessante contributo di Gual et al. (2005). Il punto sarà qui comunque ripreso nel Capitolo 4. 86 Così recita la sentenza CGCE nel caso Hoffman-La Roche “La nozione di sfruttamento abusivo è una nozione oggettiva, che riguarda il comportamento dell’impresa in posizione dominante atto ad influire sulla struttura di un mercato in cui, proprio per il fatto che vi opera detta impresa, il grado di concorrenza è già sminuito e che ha come effetto di ostacolare, ricorrendo a mezzi diversi da quelli su cui si impernia la normale concorrenza tra prodotti o servizi, fondata sulle prestazioni degli operatori economici, la conservazione del grado di concorrenza ancora esistente sul mercato o lo sviluppo di detta concorrenza”, Sentenza della Corte del 13 febbraio 1979, Hoffmann-La Roche et. co. AG v. Commissione, Caso 85/76, par. 91. La sentenza cerca quindi di elaborare sulla nozione americana di competitivo on the merits, ma con risultati non particolarmente evidenti. Per una discussione, ed una ricostruzione della giurisprudenza, si veda la Background Note in OECD (2005). 87 Michelin c. Commissione, sentenza del 30 settembre 2003, causa T-203/01, par. 55.

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competitivo, com’è pacifico nell’antitrust88), da quello generato da un comportamento illegittimo sotto il profilo concorrenziale. In altre parole, la perdita di quote di mercato patita da un concorrente dell’impresa dominante nel periodo in cui era in essere una condotta escludente può non essere dovuta totalmente alla condotta in parola, ma essere riferita - in tutto o in parte - a politiche commerciali legittime dell’impresa dominante, contemporanee all’abuso, che abbiano incontrato il favore del mercato.

In secondo luogo una condotta abusiva può recare danno ad alcuni concorrenti, ma non ad altri.

Considerando ad esempio un price squeeze, abusivo in quanto sufficientemente intenso da escludere un "concorrente egualmente efficiente" dal mercato, è evidente che l'impresa dominante avrà più concorrenti, ciascuno avente un diverso livello di efficienza: il suo comportamento sarà quindi illecito se tale da escludere un concorrente efficiente in misura uguale all’impresa dominante (‘concorrente egualmente efficiente’). Tale condotta recherà quindi danno ai soli concorrenti la cui efficienza è uguale o superiore a quella di tale ipotetico concorrente: i concorrenti che hanno un’efficienza inferiore a questo livello potrebbero non aver subito un danno da esclusione perché, anche in assenza di squeeze, essi non sarebbero stati in grado di aggredire il mercato.

Considerazioni analoghe possono essere svolte per altre tipologie di abuso, come i prezzi predatori e le clausole fidelizzanti (come ad esempio le ‘clausole inglesi’): anch’esse possono generare un danno non a tutti i concorrenti, bensì soltanto a quelli che potevano ragionevolmente ambire (per le caratteristiche del loro prodotto, i prezzi praticati, le risorse umane e materiali di cui sono provvisti) ad insidiare quei clienti che l’impresa dominante ha illegittimamente fidelizzato. La prova di un effetto dannoso delle condotte illecite dell’impresa dominante è spesso dunque molto complessa.

88 Ex multis, il Commissario Kroes ha sottolineato “I like aggressive competition – including by dominant companies - and I don’t care if it may hurt competitors – as long as it ultimately benefits consumers”, Kroes (2005).

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6.2 La prova del danno 6.2.1 Illecito, danno e nesso causale: aspetti generali

In questo Capitolo analizzeremo l’onere della prova a carico dell’attore di una causa civile antitrust per danni: tale analisi sarà condotta facendo riferimento alla distinzione tra danni determinati da abusi per sfruttamento e danni determinati da abusi escludenti.

In generale, di una causa per danni antitrust è tenuto a dimostrare – come in qualunque altro caso di danno conseguente da violazione di responsabilità extra contrattuale - l’esistenza:

a. del fatto illecito, ossia di una violazione della normativa sulla concorrenza (breach);

b. di un nesso causale immediato e diretto tra tale violazione e il danno lamentato (causation);

c. del danno patito composto, come vedremo meglio in seguito, da danno emergente, lucro cessante, perdita di chance e danno all’immagine (harm)

d. di un suo eventuale tentativo di limitazione degli effetti del danno (mitigation).

Questi elementi sono di natura principalmente giuridica, ma nel danno antitrust è in genere indispensabile che l’analisi giuridica sia supportata dagli strumenti dell’analisi economica.

6.2.2 La prova del comportamento illecito Per quanto riguarda la prova del comportamento illecito, l’azione avviata potrà essere follow-on - qualora l’autorità antitrust abbia già emanato un provvedimento sanzionatorio - oppure stand alone in assenza di tale provvedimento.

Nelle azioni stand-alone, l’attore è obbligato a dimostrare l'esistenza della condotta anticoncorrenziale. Ad esempio, un attore che lamenti un prezzo predatorio89 dovrà dimostrare come l’abbassamento del prezzo praticato dall’impresa dominante possa essere ascritto unicamente ad un comportamento abusivo e non ad altri fattori, quali, ad esempio, un eccesso di scorte, piuttosto che normali fluttuazioni stagionali. Nelle azioni stand-

89 Il comportamento predatorio è una strategia in due fasi. Nella prima l'impresa dominante abbassa i prezzi fino a costringere i propri concorrenti a uscire dal mercato. Nella seconda, rimasta sola, essa innalzerà i prezzi al livello di monopolio, recuperando l’eventuale perdita sopportata nella prima fase e godendo – da quel momento in poi – di profitti di monopolio.

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alone per danni derivanti da intese orizzontali90, l’attore dovrà provare in generale l’esistenza dell’intesa, la partecipazione ad essa del convenuto, l’esistenza dell’overcharge, e il pagamento di tale overcharge. In questo caso, però, il convenuto potrà invocare la passing-on defense, sostenendo, cioè, che l’acquirente diretto del prodotto non ha in realtà patito alcun danno, poiché ha incrementato i propri listini prezzi dello stesso importo dell’overcharge. Chiaramente, l’attore potrebbe aver incrementato solo in parte i propri prezzi, subendo così solo parzialmente il danno da sovrapprezzo. Questo aspetto sarà poi trattato in maggior dettaglio nell’ambito del capitolo relativo agli abusi per sfruttamento.

In prima istanza, è dunque possibile presumere che nelle azioni follow-on l’onere della prova sia meno gravoso che nelle azioni stand alone, nell’ambito delle quali l’attore ha la possibilità di avvalersi di un provvedimento amministrativo che ha accertato la condotta abusiva. Tuttavia, normalmente, l’autorità per la concorrenza sanziona un’intesa avente oggetto escludente, lasciando sostanzialmente aperta la possibilità che esista un suo effetto, e dunque un danno.

In caso di abusi escludenti, poi, l’esistenza di un danno alla concorrenza non sempre implica necessariamente che vi sia un danno ad uno specifico concorrente.

Pertanto, non necessariamente un’azione follow-on presenta un’onere della prova del comportamento illecito meno gravoso rispetto a quello che può caratterizzare un’azione stand alone.

6.2.3 Prova del nesso causale L’attore deve poi fornire adeguata evidenza in merito al nesso causale tra il comportamento illecito e il danno lamentato. In altre parole, l’attore sarà tenuto a dimostrare che la condotta illecita ha peggiorato la sua situazione, provocando a suo carico un danno risarcibile.

In primo luogo, l’attore dovrà provare che la condotta illecita ha provocato effettivamente il danno lamentato, dimostrando così l’esistenza di una causalità di fatto tra azione illecita ed evento dannoso.

90 Nelle intese verticali, può di frequente escludersi che vi sia un danno derivante da aumenti dei prezzi, dato che queste intese producono in generale incrementi di efficienza. Se imprese operanti sullo stesso mercato offrono infatti prodotti tra loro sostituibili, e possono avere un incentivo razionale a realizzare un’intesa orizzontale per limitare questa sostituzione, un produttore e un distributore uniti da una relazione economica verticale offrono prodotti tra loro complementari, e si danneggerebbero a vicenda se si accordassero per aumentare il prezzo del prodotto. Per contro un’intesa verticale può avere carattere escludente, ma a questo caso si applicano le osservazioni che seguono sugli abusi escludenti.

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In secondo luogo, l’attore dovrà provare che il danno non si sarebbe verificato in assenza della condotta illecita, dimostrando così come essa rappresenti la condizione necessaria alla determinazione del danno.

Infine, l’attore dovrà provare che il danno costituisce conseguenza immediata e diretta della condotta illecita, escludendo:

a. l’esistenza di eventi o comportamenti (del convenuto, di altri soggetti, e naturalmente anche propri) che possano aver interrotto il nesso di causalità;

b. l’accadimento di altri eventi che possano aver costituito una concausa, unitamente alla condotta illecita, del danno: in questo caso il nesso causale tra condotta e tali eventi economici negativi rimane attivo, ma limitato solo a quella parte degli eventi stessi specificamente causati dall’illecito91.

Nel caso degli abusi escludenti la prova dell’esistenza di un nesso di causalità tra condotta anticompetitiva e danno patito è particolarmente complesso: anche qualora sia possibile dimostrare che il concorrente escluso abbia effettivamente patito un danno, è comunque molto difficile riuscire a dimostrare che il danno è “conseguenza immediata e diretta” della condotta anticompetitiva. Infatti, l’obiettivo ultimo del meccanismo competitivo è proprio quello di danneggiare il concorrente, ed è evidentemente molto difficile riuscire a comprendere se il danno cagionato è il risultato di un comportamento abusivo oppure dell’impiego di quei “mezzi su cui si impernia la normale concorrenza tra operatori economici”92, a disposizione di tutte le imprese, comprese quelle che godono di una posizione dominante. 91 Sul punto, la Cassazione rileva che “il rigore del principio dell'equivalenza delle cause, posto dall'articolo 40 c.p., in base al quale, se la produzione di un evento dannoso è riferibile a più azioni od omissioni, deve riconoscersi ad ognuna di esse efficienza causale, trova il suo temperamento solo nel principio di causalità efficiente, desumibile dal secondo comma dell'articolo 41stesso codice, in base al quale l'evento dannoso deve essere attribuito esclusivamente all'autore della condotta sopravvenuta, solo se questa azione risulti tale dal rendere irrilevanti le altre cause preesistenti, ponendosi al di fuori delle normali linee di sviluppo della serie causale già in atto ( cfr. Cass. 27 Maggio 1995, 5923/95)”. La Cassazione rileva ancora che “non può sussistere nessuna responsabilità [del danneggiante] per quei danni che non dipendano dalla sua condotta, che si sarebbero verificati anche senza di essa. Di conseguenza, non può essere addebitato all'agente quel danno che si sarebbe comunque verificato indipendentemente dalla condotta, e, a maggior ragione, quello che era preesistente. Deve essergli addebitato, invece, il maggior danno, oppure l'aggravamento, che sia intervenuto per effetto della condotta dell'agente, che non si sarebbero verificati senza di essa. In tal caso, però, l'agente sarà responsabile soltanto di questo maggior danno, della differenza tra il danno che si sarebbe verificato in ogni caso, oppure che era preesistente, e quello che invece è stato raggiunto una volta che su quanto preesistente, o comunque estraneo alla condotta di quel soggetto [....], si sono innestate, anche a livello di concausa, e non di causa esclusiva, le conseguenze della condotta”. 92 Così recita la sentenza CGCE nel caso Hoffman-La Roche, par. 91.

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Per questo, sulla determinazione di un danno da comportamento escludente, un errore assai frequente è quello di addossare all’impresa dominante la responsabilità per qualsiasi perdita di profitti del concorrente, causata sì dall’impresa dominante, ma non derivante dal ricorso a pratiche illecite. Ad esempio, occorrerà quindi valutare se l’attore, essendo stato vittima dell’illecito, non abbia poi autonomamente compiuto errori strategici o gestionali che abbiano aggravato sensibilmente la sua situazione, così da diventare essi stessi causa dell’uscita dal mercato. Come rileva infatti la Cassazione n. 6640/98, questa interruzione del nesso di causalità può essere anche l' “effetto del comportamento sopravvenuto dello stesso danneggiato”

6.2.4 Prova del danno L’attore deve poi fornire prova dell’esistenza e della dimensione del danno. Si tratta di una prova generalmente considerata complessa e difficile93, tuttavia, non è particolarmente diversa dalla prova dell’esistenza di un danno commerciale, risultante, ad esempio, dalla mancata esecuzione di un contratto, oppure da un qualsiasi tipo di illecito: materie rispetto alle quali le corti civili hanno una consolidata esperienza.

Pertanto, da un lato non sembrerebbe esistere un reale motivo per alleggerire l’onere della prova con riferimento al danno antitrust e dall’altro – qualora si perseguisse una tale soluzione – essa dovrebbe essere utilizzata per un’ampia tipologia di danni commerciali.

Tuttavia, negli Stati Uniti, questo alleggerimento è già avvenuto e le Corti graduano il burden of conviction alla fattispecie dannosa ed alla disponibilità di informazioni da parte dell’attore.

Negli Stati Uniti, infatti, l’attore affronta un onere della prova decisamente gravoso per dimostrare l’an, ossia per provare di avere il diritto di agire per la ripetizione del danno, ma deve poi far fronte ad obblighi molto meno stringenti nella dimostrazione del quantum del danno subito94. Un approccio di questo tipo riflette peraltro anche le notevoli difficoltà che potrebbe incontrare una giuria popolare, sempre presente negli USA in questo tipo di procedimenti, nel valutare il danno sulla base dell’evidenza, necessariamente complessa e di natura tecnica, che ad essa viene presentata dalle parti. D’altro lato, l’adozione di uno standard lenient per la prova della dimensione del danno è ben lungi dal rendere accettabili quantificazioni basate su una mera speculazione: le corti americane hanno infatti consistentemente richiesto all’attore di stabilire quanto meno una base 93 Commissione Europea (2008a), par. 2.5. 94 Vi sono poi molte altre differenze, che qui non discutiamo, in particolare relative alla facilità con cui l’attore, negli USA, può costringere il convenuto ad esibire suoi documenti interni, anche aventi carattere riservato.

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ragionevole per la quantificazione del danno proposta, e riconoscono sempre al convenuto la possibilità di mostrare che uno o più elementi del petitum debbano essere eliminati o ridotti, perché privi di una base adeguata, o implausibili.

Ad esempio, nel caso Story Parchment v Paterson Parchment Paper del 193195, la Corte affermava esplicitamente che dovevano essere distinti “the measure of proof necessary to establish the fact that petitioner has sustained some damage and the measure of proof necessary to enable the jury to fix the amount”96. Pur evitando di ricadere in “mere speculation or guess”, la Corte stabiliva che è sufficiente “to show the extent of the damages as a matter of just and reasonable inference, although the results be only approximate”97.

Un approccio di questo tipo non è rinvenibile né nel Regno Unito – ove le giurie popolari nei tribunali civili non esistono – né in alcun Paese di civil law

6.2.5 Componenti del danno antitrust Le componenti del danno antitrust che occorre provare sono in generale quattro:

a. danno emergente,

b. lucro cessante,

c. perdita di chance e

d. danno d’immagine

ed è necessario tener presente come non siano tutte sempre presenti, e come le loro dimensioni possano essere estremamente diverse, a seconda dei diversi elementi che caratterizzano ciascun caso.

Nei casi di cartello o di abusi per sfruttamento, l’acquirente patirà certamente un danno emergente, pari alla differenza tra il prezzo effettivamente pagato e il prezzo che avrebbe invece sostenuto in assenza di illecito concorrenziale. Nel caso in cui l’acquirente utilizzasse il prodotto oggetto di cartello come input della propria produzione, e ciò lo avesse obbligato ad aumentare i propri prezzi, determinando una riduzione delle vendite, allora potrà allegare anche un lucro cessante, costituito dai flussi di cassa che non ha potuto conseguire.

95 Story Parchment Co. v. Paterson Parchment Paper Co., 282 U.S. 555, S.Ct. (1931). 96 “l’onere della prova necessario a stabilire che l’attore ha subito dei danni e l’onere della prova necessario a consentire alla giuria di quantificare il danno”. 97 “dimostrare la portata dei danni secondo una corretta e ragionevole deduzione, benché il risultato sia solo approssimato”.

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Nei casi di abusi escludenti può generalmente essere individuato un danno emergente, consistente nella vanificazione degli investimenti specifici effettuati, nonché un lucro cessante rappresentato dalla perdita dei profitti che l’azienda avrebbe ragionevolmente ottenuto attraverso la propria attività.

L’illecito escludente può inoltre provocare al concorrente una perdita di chance, nel caso in cui il comportamento dell’impresa dominante gli abbia impedito di acquisire titoli che gli avrebbero consentito in futuro di espandere la propria produzione, o di aggredire nuovi mercati.

Nella giurisprudenza italiana, un danno da perdita di chance si verifica ogni qual volta si ha una definitiva perdita della possibilità, concretamente esistente, nel patrimonio del danneggiato, di conseguire ulteriori vantaggi economici: si tratta quindi di un danno emergente e non di un lucro cessante98.

Infine, l’abuso può dare luogo ad un danno di immagine, nel caso l'esclusione dal mercato abbia influenzato negativamente la reputazione dell'impresa.

6.2.6 Mitigazione del danno nell’illecito antitrust Come si è visto, vi sono due percorsi giuridici per tenere conto del principio di mitigazione in sede di risarcimento del danno: quello americano99, che lo

98 La perdita di chance “configura un danno attuale e risarcibile (consistente non in un lucro cessante, bensì nel danno emergente da perdita di possibilità attuale), a condizione che il soggetto che agisce per il risarcimento ne provi, anche secondo un calcolo di probabilità o per presunzioni, la sussistenza.” (Cass. 21 luglio 2003, n. 11322). E’ dunque fondamentale ricordare come una chance non sia da intendersi come una mera aspettativa, poiché il danneggiato è tenuto a provare “pur se solo in modo presuntivo o secondo un calcolo di probabilità, la realizzazione in concreto di alcuni dei presupposti per il raggiungimento del risultato sperato e impedito dalla condotta illecita della quale il danno risarcibile dev’essere conseguenza immediata e diretta”98. Il giudice deve quindi decidere (considerando anche il livello di probabilità) sulla concreta possibilità che aveva la chance di tramutarsi in realtà. 99 Negli Stati Uniti, la nozione che “antitrust plaintiffs have an obligation to mitigate their damages”, è del tutto consolidata, e vige come regola per la ripartizione del danno. Nel complesso, la giurisprudenza USA è unanime nel ritenere che un imprenditore, che patisca un abuso escludente, non abbia diritto ad un ristoro completo del danno, a meno che non abbia cercato – da imprenditore, appunto – di intraprendere azioni concrete per cercare di limitarlo. L’onere di provare che l’obbligo di mitigation non è stato assolto dall’attore è naturalmente in capo al convenuto, mentre tocca al primo dimostrare che le azioni intraprese siano state “ragionevoli”. I costi sopportati in queste azioni devono essere posti in capo al convenuto, e gli utili portati in deduzione del danno; gli utili ottenuti utilizzando risorse che non siano state rese libere dal comportamento abusivo non vanno viceversa considerati.

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ritiene esplicitamente un obbligo, o quello europeo che identifica una interruzione del nesso causale necessario in assenza dello svolgimento di quelle attività sostitutive che la situazione del danneggiato renderebbe ragionevoli.

La prospettiva economica, come discusso, è relativamente indifferente a quale di tali orientamenti sia corretto, essendo volta unicamente ad identificare quale debba essere lo specifico contenuto di una condotta di mitigazione.

Nella fattispecie del danno antitrust, si pensi al caso di un produttore di trappole per topi che sia stato escluso dal Veneto, in seguito alla condotta illegittima di un’impresa dominante in quella regione, e citi quest’ultima in giudizio per il risarcimento del danno.

Il convenuto potrebbe argomentare che il lucro perduto in Veneto non dovrebbe essere interamente risarcito, perché l’impresa danneggiata avrebbe potuto utilizzare le sue risorse per entrare su un mercato non interessato dall’abuso, quale ad esempio quello del Trentino.

Dal punto di vista economico, l’eventuale ingresso sul mercato del Trentino potrebbe rappresentare una mitigazione del danno subito con l’esclusione dal mercato del Veneto solo qualora:

• le risorse impiegabili nell’attività alternativa siano quelle che sarebbero state utilizzate nell’attività foreclosed: in altre parole, gli input devono essere omogenei tra le due attività; ed inoltre:

• l’attività alternativa abbia un livello di rischio comparabile a quello dell’attività che non è possibile intraprendere. In caso contrario, l’attività alternativa non potrebbe essere considerata come un ragionevole sostituto dell’attività non effettuata, ed anche questo violerebbe il principio di razionalità degli agenti economici.

Tornando all’esempio da cui siamo partiti, da una prospettiva economica sarebbe dunque naturale attendersi che l’impresa esclusa dal Veneto andasse a vendere le sue trappole in Trentino, e pertanto che il danno fosse posto pari al lucro cessante derivante dall’illecita esclusione dal ricco mercato del Veneto, diminuito del profitto conseguito nel montuoso Trentino.

Non rappresenterebbero per contro ipotesi accettabili di mitigazione né l’ingresso dell’impresa esclusa nel mercato della produzione di bevande (che richiederebbero risorse e input diversi da quelli per le trappole per topi), né l’ingresso dell’impresa nel mercato delle trappole per topi dell’Afghanistan (regione che presenta profili di rischio molto diversi da quelli del Veneto).

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6.2.7 La logica economica e la logica giuridica nella quantificazione del danno

La valutazione sia del danno emergente derivante agli acquirenti diretti da un’intesa abusiva, sia del lucro cessante patito dalla vittima di un abuso escludente, presenta interessanti aspetti economici.

In questi casi, infatti, il principio giuridico della determinazione del danno secondo una logica compensativa è attuato mediante la logica economica dell’approccio di tipo differenziale, che calcola il danno confrontando la situazione in cui l’attore si sarebbe trovato qualora non avesse avuto luogo alcuna condotta illecita (scenario ipotetico o but- for scenario) con quella in cui l’attore si è effettivamente venuto a trovare (scenario reale o actual): i due scenari differiscono perciò solo per gli effetti derivanti dalla violazione della normativa sulla concorrenza100.

Per quanto riguarda la perdita patita dalla vittima di un abuso escludente, questa è concettualmente analoga a quella subita da chi si veda sottratto prima dell’estrazione il biglietto di una lotteria, che a fronte di un costo (del biglietto, o degli investimenti irrecuperabili effettuati per sviluppare il business) offre una certa probabilità di ottenere una somma di denaro (il premio della lotteria, o il valore attuale dei flussi di profitto attesi). Ipotizziamo dunque che all’attore sia stato sottratto un biglietto da 10 euro di una lotteria con un unico montepremi di 20.000 euro, di cui sono stati venduti 1.000 biglietti. In questo caso il danno potrebbe essere costituito:

a. dal prezzo del biglietto, cioè € 10, che costituisce il danno emergente: in questo caso il danneggiato, ottiene il solo rimborso dell’investimento;

b. dal valore atteso del biglietto, calcolabile, moltiplicando il premio (€ 20.000) per la probabilità di vincita (una su 1000, e quindi 0,001), e dunque pari a € 20. In questo modo, il danneggiato ottiene il rimborso del lucro cessante, sotto forma di rendimento atteso ex ante, da sommare al rimborso dell’investimento, per un risarcimento totale di € 30;

c. dal valore effettivo della vincita ottenuta dal biglietto dopo l’estrazione e quindi, a seconda dei casi, posto pari a zero oppure a € 20.000, ovvero gli unici due valori che potrà assumere, dopo l’estrazione, il lucro cessante. In questo caso il danneggiato ottiene il rimborso del rendimento effettivo ex post, anche in questo caso

100 Si veda, ex multis, Cass. 15 ottobre 1999, n. 11629: “il danno risarcibile [coincide] con la perdita e il mancato guadagno conseguenza immediata e diretta dell’inadempimento, delimitati in base al giudizio ipotetico sulla differenza tra situazione dannosa e situazione quale sarebbe stata se il fatto dannoso non si fosse verificato”.

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da sommare al rimborso dell’investimento, per un risarcimento pari a € 10, o ad € 20.010.

In conclusione, da un punto di vista di formale costruzione dello scenario but for, la perdita patita dalla vittima di un abuso escludente è compresa in un intervallo che ha come valore minimo il danno emergente rappresentato dai soli investimenti irrecuperabili vanificati, e come valore massimo tale danno emergente aumentato del lucro cessante effettivamente subito a causa dell’illecito.

Tuttavia, da un punto di vista economico, la seconda soluzione, che somma una voce di lucro cessante ad una di danno emergente, appare l’unica ragionevole. In questo modo, infatti, il danneggiato viene collocato nuovamente nello stato, incerto, nel quale si trovava prima del comportamento dannoso. Il rimborso, sia dell’investimento irrecuperabile (danno emergente), sia del reddito atteso (lucro cessante), è dunque l’unico criterio corretto101.

La prima soluzione equivale invece al solo rimborso del costo affondato (sunk cost), e sarebbe ragionevole solo nel caso in cui si potesse escludere che il biglietto sottratto sia quello vincente.

La terza soluzione sarebbe attuabile solo nel caso in cui l’estrazione fosse già avvenuta; ciò è possibile per il biglietto della lotteria, ma è senz’altro impossibile per il danno da abuso escludente. In ogni caso, questa soluzione non riporta il danneggiato nello stato di incertezza quo ante, ma in uno dei due stati che erano teoricamente possibili (non vincere o vincere) quando ebbe luogo l’evento dannoso.

6.3 Danni da abusi per sfruttamento In questo capitolo ci occuperemo dei danni derivanti dagli abusi per sfruttamento, i quali, come si ricorderà, provocano in generale:

a. un danno sociale al benessere collettivo, derivante dalla mancata soddisfazione sul mercato della domanda di quei consumatori che avrebbero voluto comprare, pagandola un prezzo ben superiore al

101 Questa seconda soluzione deve essere applicata in modo logicamente consistente, anche quando si siano verificati, tra il momento in cui ha avuto luogo il danno e quello in cui avviene la lite, eventi che nulla hanno a che fare con le attività del convenuto o dell’attore, come un terremoto. Se, ad esempio, l’abuso escludente avesse impedito l’apertura di un supermercato, determinando un lucro cessante atteso pari a 100, ma in seguito l’area fosse stata devastata da un terremoto, che avrebbe certamente distrutto il supermercato, qualora il danno liquidato fosse inferiore a 100 si violerebbe il principio giuridico del ristoro allo stato quo ante, valutando il danno alla luce del rendimento che, ex post, è risultato effettivo, e non del rendimento atteso ex ante.

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costo di produzione, ma la cui domanda è invece frustrata dalla decisione del cartello di ridurre l’offerta

b. un danno privato agli acquirenti del bene, che coincide con gli extra-profitti che i partecipanti al cartello conseguono sulle proprie vendite;

Sotto il profilo del danno questa evidenza mette in luce come il danno privato, provocato dal sovrapprezzo pagato, possa essere facilmente provato in fase di giudizio: il consumatore, infatti, dovrà solo dimostrare di aver acquistato una determinata quantità del bene sostenendo l’overcharge. Il danno patito da coloro che non hanno acquistato il prodotto non è invece dimostrabile in alcun modo: questi soggetti, perciò non avranno diritto ad alcun risarcimento.

Il primo onere della prova che i consumatori che hanno sopportato il sovrapprezzo si troveranno a dover affrontare, come già ricordato, è quello dell’esistenza della condotta illecita. Da questo punto di vista, l’azione potrà essere stand-alone oppure follow-on.

Come già avevamo potuto concludere, però, un’azione follow-on non presenta un onere della prova necessariamente inferiore a quello di un’azione stand alone. Come noto, infatti, l’art. 81 del Trattato CE stabilisce che “Sono incompatibili con il mercato comune e vietati tutti gli accordi tra imprese, tutte le decisioni di associazioni di imprese e tutte le pratiche concordate che possano pregiudicare il commercio tra Stati membri e che abbiano per oggetto o per effetto di impedire, restringere o falsare il gioco della concorrenza”.

Le autorità antitrust – quanto meno in un’ottica di allocazione efficiente delle risorse – sono dunque indotte a perseguire la modalità meno onerosa per dimostrare l’esistenza di pratiche concordate, tendendo perciò generalmente a sanzionare le pratiche concordate aventi un oggetto e non necessariamente un effetto anticoncorrenziale.

Ad esempio, uno scambio di informazioni potrebbe aver avuto come oggetto la stabilizzazione delle quote di mercato, senza aver in alcun modo influenzato i prezzi. Oppure, ancora, anche se le informazioni scambiate avessero riguardato proprio le strategie di pricing dei membri dell’intesa, l’accordo potrebbe non aver avuto in realtà alcuna conseguenza, data l’instabilità connaturata ai cartelli stessi.

In generale, quindi, se per comminare una sanzione per intesa distorsiva è certamente sufficiente per un’autorità antitrust verificare l’esistenza di un oggetto distorsivo, perché tanto basta per presumere l’intenzione di distorcere il meccanismo concorrenziale, solo per questo procurando un danno alla collettività, in sede civile è indispensabile che venga accertato che l’intesa abbia oggettivamente esplicato un effetto distorsivo nei

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confronti dell’attore, concretamente misurabile con riferimento ai prezzi ad esso effettivamente praticati da un partecipante all’intesa: senza la prova di un tale effetto, non c’è prova dell’esistenza di un danno privato.

Né pare peraltro ipotizzabile che questa funzione probatoria possa essere ritenuta assolta da quelle brevi frasi, ormai di frequente presenti nei Provvedimenti delle autorità nazionali e della Commissione, che si limitano ad affermare che l’intesa ha avuto un effetto distorsivo: in assenza di analisi dettagliate, questa è essenzialmente un’affermazione di carattere generale, che nulla specificamente dimostra nel caso concreto, e che non si può ritenere assolvere il necessario onere di provare il nesso causale tra comportamento illecito e danno.

Ad eccezione dei casi nei quali un’autorità per la concorrenza abbia concretamente accertato, in base ad un’analisi quantitativa, di cui essa dia traccia adeguata nel provvedimento, l’esistenza di effetti distorsivi, dobbiamo quindi concludere che – dal punto di vista pratico – non sembra vi sia una differenza sostanziale quanto ad onere della prova in capo all’attore tra azioni follow-on ed azioni stand-alone: in ambedue i casi, pare inevitabile che sia l’an che il quantum del danno privato debbano essere provati nel giudizio civile.

Dunque, un provvedimento antitrust, generalmente, non costituisce prova sufficiente dell’esistenza di un danno in capo ad uno specifico soggetto economico. In sede civile, invece, è indispensabile che venga accertato che l’intesa abbia oggettivamente esplicato un effetto distorsivo nei confronti dell’attore, concretamente misurabile con riferimento ai prezzi ad esso effettivamente praticati da un’impresa partecipante all’intesa: senza la prova di un tale effetto, non sembra possa esservi danno privato.

L'esistenza di una pratica concordata quindi fornisce una condizione necessaria, ma non una condizione sufficiente, perché si possa verificare concretamente un aumento del prezzo sul mercato rilevante, e, conseguentemente, un danno in capo agli acquirenti. Tale conclusione è poi del tutto evidente anche alla luce della giurisprudenza europea.

In Francia, nel caso Juva v. Hoffmann-La Roche, un Tribunale rifiutava il risarcimento dei danni ad un’impresa (Juva) che acquistava alcune vitamine da un’impresa (Hoffmann La Roche) sanzionata dalla Commissione per la creazione di un cartello proprio su tali prodotti102.

102 Decisione del 21 novembre 2001, caso n. COMP/E-1/37-512, in G.U.C.E. (2003), L6/1.

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In primo luogo, il Tribunale evidenzia come “la decisione della Commissione… non precisa[sse] in modo specifico, per prodotti e per anni, le azioni illecite intraprese…, né fornisce indicazioni precise sul valore eccessivo del prezzo di un dato prodotto in rapporto al livello che il prezzo avrebbe dovuto assumere”103. La Corte sottolinea però come la Commissione – rifiutando la tesi della convenuta, secondo cui gli aumenti di prezzi erano stati determinati da cause diverse dal cartello – abbia stabilito “d’une manière ou d’une autre” che Hoffmann La Roche si era resa colpevole di un aumento anormale dei prezzi.

In ogni caso, però, il Tribunale conclude rifiutando le richieste dell’attore asserendo che Juva non ha dimostrato di aver effettivamente pagato dei prezzi maggiori per le vitamine in questione.

Pertanto, l’esistenza di una sanzione a carico del convenuto per intesa avente oggetto restrittivo della concorrenza non fornisce – da sola – prova sufficiente che questo abbia effettivamente alzato i prezzi nei confronti di un particolare fornitore. In Italia, la Cassazione si è espressa in modo ancora più chiaro nel caso Fondiaria, in cui un assicurato per RC Auto della Fondiaria Assicurazioni chiedeva la ripetizione del danno subito a seguito del noto cartello che aveva coinvolto le maggiori imprese assicurative italiane104.

La Corte afferma infatti che “il giudice potrà desumere l’esistenza del nesso causale … anche attraverso criteri di alta probabilità logica o per il tramite di presunzioni, senza però omettere di valutare gli elementi di prova offerti dall’assicuratore che tenda a provare contro le presunzioni o a dimostrare l’intervento di fattori causali diversi, che siano stati da soli idonei a produrre il danno, o che abbiano, comunque, concorso a produrlo.”105, aggiungendo poi che la sentenza nell’ambito dell’azione civile non può adagiarsi “esclusivamente ed acriticamente sul mero contenuto del provvedimento amministrativo, quasi ad avallare l'aberrante tesi che il danno sia in re ipsa. Tesi tanto più insostenibile se si tiene conto del fatto che il provvedimento antitrust in questione (e le pronunzie dei giudici amministrativi che lo hanno confermato) si limita all'accertamento dell'illiceità dello scambio di informazioni, ponendo in termini di mera potenzialità l'alterazione del gioco concorrenziale e, dunque, l'aumento dei prezzi praticati al consumatore finale.”.

103 Laboratoires Juva v. Hoffman La Roche, Tribunal de Commerce de Paris, 26 gennaio 2007 n. RG 2003/04804. “La décision de la Commission… ne précise pas de manière spécifique par produits et par année les actions illicites entreprises..ne définit pas pour un produit donné un prix de référence et ne donné par rapport à ce que prix aurait dû être” 104 Provvedimento I377 del 28 luglio 2000. 105 Cassazione, Sezione III civile, Sentenza 2 febbraio 2007, n. 2305, par. 4.1. Per una discussione, si vedano – tra gli altri – Pardolesi (2007).

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6.3.1 Il passing on Il fenomeno del passing-on consiste nella traslazione allo stadio successivo della filiera produttiva del sovrapprezzo patito: chi acquista il prodotto di un cartello (il latte, per fare un esempio), se non ne è il consumatore finale, lo utilizzerà come input per la realizzazione di un altro prodotto (il burro, ad esempio). L’acquirente diretto del cartello cercherà ragionevolmente di traslare (pass on) almeno una parte della overcharge patita, e quindi del danno, al consumatore di burro, che è naturalmente un acquirente indiretto del cartello del latte.

Dal punto di vista economico, la traslazione si verifica sempre, tranne nel caso – davvero raro - in cui i consumatori fossero pronti a cambiare immediatamente le proprie abitudini di consumo: sostituendo il burro, ad esempio, con la margarina. In questo caso, si parla di elasticità infinita della domanda e i produttori di burro sarebbero pronti a sopportare integralmente il sovrapprezzo.

Il caso opposto si verifica quando la domanda è totalmente rigida e dunque i consumatori non sono disposti a modificare in alcun modo i propri consumi. In altre parole, neppure a fronte di aumenti significativi del prezzo del burro, i consumatori sarebbero disposti a sostituirlo con un altro prodotto. In questo caso i produttori di burro non avranno alcun interesse ad assorbire parte dell’overcharge, che dunque sarà integralmente traslata a valle, sui consumatori.

Si tratta però di due casi estremi, che difficilmente si verificano nella realtà: in generale, infatti, una overcharge viene ripartita tra acquirenti diretti ed acquirenti indiretti, che potrebbero essere costituiti da una lunga catena: la quale, nel nostro esempio, sarebbe costituita dalle aziende alimentari che utilizzano come input il burro, da mense, alberghi e ristoranti che acquistano i prodotti dalle aziende alimentari, e così via.

Sotto il profilo giuridico, la questione del passing on è di fondamentale importanza per due ordini di motivi, in primo luogo per comprendere quali siano i soggetti legittimati ad agire, e, in particolare, se tra questi sono compresi anche gli acquirenti indiretti; in secondo luogo, per definire quale sia il soggetto tenuto a liquidare il risarcimento, potrebbe infatti trattarsi sia del membro del cartello sia dell’acquirente diretto.

Le soluzioni potrebbero essere diverse, ciascuna con implicazioni di diversa natura:

a. potrebbero essere legittimati ad agire tutti gli acquirenti indiretti, ma ciò darebbe luogo ad una vera e propria moltiplicazione del danno (offensive passing on)106,

106 In questo caso il passing-on è utilizzato come spada.

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b. potrebbe essere consentito al membro del cartello, invocando una passing on defense107, di evitare le richieste dei propri acquirenti diretti,

c. potrebbero essere riconosciuti come legittimati attivi i soli acquirenti diretti, con il rischio però che gli acquirenti indiretti pur avendo patito il danno non siano in alcun modo legittimati a chiederne il risarcimento.

Alla luce di questa discussione, passiamo ora ad analizzare come la questione del passing on è stata affrontata a livello giurisprudenziale.

Negli Stati Uniti, la Corte Suprema ha deciso di non consentire l’uso difensivo né quello offensivo del passing-on. Nella sentenza Hanover Shoe108, del 1968, infatti, la Corte Suprema ha stabilito il principio che chi causa un danno antitrust non può avvalersi della passing on defense, ossia evitare di risarcire i danni provocati sostenendo che l’acquirente diretto non è stato danneggiato poiché ha traslato il sovrapprezzo sugli acquirenti indiretti. Nella sentenza Illinois Brick109 (1977), la Corte ha poi negato agli acquirenti indiretti la legittimazione ad agire.

Pertanto, a livello federale, solo l’acquirente diretto è legittimato ad agire, anche nel caso in cui avesse traslato integralmente sui propri clienti il sovrapprezzo. Mentre gli acquirenti indiretti del cartello, anche se avessero in tutto o in parte subito un danno non potrebbero richiedere alcun risarcimento.

Questa decisione, davvero piuttosto drastica, evidenzia come a livello federale, l’obiettivo principale sia la punizione dell’impresa che ha violato la normativa (e dunque la deterrenza) – piuttosto che il ristoro del danno. La Corte Suprema americana ha scelto esplicitamente di privilegiare l’obiettivo di obbligare l’infringer a pagare, rispetto a quello di far percepire l’indennizzo a chi è stato concretamente danneggiato. D’altra parte, per una fisiologica reazione ad una scelta normativa così drastica, l’eliminazione di ogni tutela civilistica nei confronti degli acquirenti indiretti a livello federale è stata temperata dall’azione di molteplici Stati dell’Unione, che hanno approvato normative collettivamente note come “Illinois Brick repealers”, che invece riconoscono legittimazione ad agire agli acquirenti indiretti: in pratica, ormai, gli acquirenti diretti avviano azioni presso le corti federali, e quelli indiretti presso le corti statali.

In Francia, due Tribunali hanno affrontato la questione del passing-on nell’ambito di due azioni civili avviate a seguito della condanna del cartello Vitamine. 107 In questo caso il passing-on è utilizzato come scudo. 108 Hanover Shoe, Inc v. United Shoe machinery Corp., 392 U.S. 481 (1968). 109 Illinois Brick Co. v. Illinois, 431 U.S. 720 (1977).

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Nel già citato caso Juva/Hoffman La Roche110 il Tribunal de Commerce di Parigi non ha riconosciuto alcun danno ad un acquirente diretto. Secondo il Tribunale, infatti, Juva non dimostrava rigorosamente l’esistenza dell’incremento di prezzo ed inoltre riteneva che l’azienda avrebbe potuto incrementare a propria volta i prezzi di vendita senza alcun timore. Infatti, le vitamine utilizzate nelle sue produzioni erano in quantità molto ridotta e se Juva avesse proporzionalmente traslato il loro incremento di prezzo nei propri listini non avrebbe patito alcuna riduzione né dei margini né delle quantità vendute.

La Corte notava poi un’ulteriore incongruenza: nel periodo di vigenza del cartello, i prezzi di vendita di Juva subivano un incremento nettamente superiore rispetto a quello registrato dal prezzo delle vitamine, senza che ciò influisse negativamente sui volumi venduti che – al contrario – erano cresciuti sensibilmente. La Corte dunque non ha riconosciuto a Juva alcuna forma di risarcimento, poiché non aveva provato la perdita di profitti che lamentava, in particolare, non era stata in grado di provare di non aver effettivamente trasferito sui propri clienti l’overcharge sui prezzi delle materie prime.

Nell’analogo caso Arkopharma, il Tribunal de Commerce di Nanterre111 ha negato a sua volta il risarcimento del danno.

Secondo la Corte, infatti, Arkopharma aveva la possibilità di trasferire l’overcharge allo stadio successivo del mercato, aumentando a propria volta i prezzi di vendita. Tale possibilità era garantita dall’efficienza del cartello, che coinvolgeva i maggiori fornitori e non discriminava tra i numerosi acquirenti diretti, i quali erano perciò liberi di modificare i propri listini “sans craindre la concurrences puisque les conditions du marché sont indentiques pour toutes”112. La Corte precisava poi che la decisione di Arkopharma di non incrementare i propri prezzi era estranea al comportamento di Roche e dipendeva esclusivamente da precise scelte di politica tariffaria dell’attrice113.

In Italia, a oggi, la questione del passing on è stata valutata in due precedenti.

110 Laboratoires Juva v. Hoffman La Roche, Tribunal de Commerce de Paris, 26 gennaio 2007 n. RG 2003/04804. Per una sintesi, si veda Kleiman-Szekely (2007). 111 Tribunal de Commerce de Nanterre 11 maggio 2006, Arkopharma v. Roche and Hoffmann La Roche n. RG 2004F02643. Per una sintesi si veda Debroux (2006) . 112 “ senza temere la concorrenza poiché le condizioni di mercato erano le medesime per tutti“, pag. 14. 113 “Qu’en ne l’ayant pas fait ainsi qu’elle le soutient alors qu’elle le pouvait, ses prix ayant du reste subi une majoration dans quelques cas précis et sans relation avec les ententes Arkopharma a librement arrêté sa politique tarifaire sans que la responsabilité des défenderesses puisse être engagée”, pag. 15.

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Nel primo, la Corte d’Appello di Torino ha accolto una difesa fondata su questo principio nel caso Indaba c. Juventus FC SpA del 2000.

La Indaba S.r.l. - attiva nel settore del turismo e specializzata nel segmento degli eventi sportivi - conveniva in giudizio la Juventus F.C. lamentando di essere stata vittima di un abuso di posizione dominante, esercitato da quest’ultima sul mercato della vendita dei biglietti per la partita di Champions League del 28 maggio 1997 a Monaco di Baviera. Su tale mercato, la Juventus F.C. era monopolista, poiché disponeva di tutti i biglietti per l’incontro destinati al pubblico italiano, il suo comportamento configurava un abuso di tale potere, poiché aveva obbligato Indaba a partecipare ad una intesa illecita attuata “mediante l’imposizione di un altissimo prezzo sul biglietto di ingresso allo stadio e di prestazioni supplementari”, impedendo in questo modo “l’accesso al mercato di buona parte dei tifosi-consumatori che non potevano permettersi il pagamento di un costo così elevato e imponendo [loro] la conclusione di contratti includenti prestazioni obbligatorie, il tutto attraverso il soggetto debole costituito da [Indaba], costretto a subire una pressione monopolistica”. Come prevedibile, l’esito della campagna di vendita dei biglietti si rivelò un assoluto fallimento e la Indaba avanzava di conseguenza le proprie pretese risarcitorie nei confronti della Juventus F.C.

In primo luogo, la Corte riconosceva la legittimazione ad agire per la ripetizione del danno antitrust non solo ai terzi estranei all’intesa, ma anche ai suoi partecipanti “in posizione economica equiordinata o subordinata”. Ciò nonostante, la Corte escludeva che tale diritto potesse essere riconosciuto ad Indaba, poiché aveva partecipato consapevolmente all’intesa “nella prospettiva.. di una traslazione del danno, secondo il metodo del passing-on”, veniva quindi sancito che “è privo di legittimazione attiva sostanziale il soggetto che abbia concorso a traslare il danno a terzi, e così ai consumatori finali”.

Viceversa, la Corte ribadiva che“legittimato attivo…è il soggetto che abbia concretamente subito un danno”, ma Indaba non apparteneva neppure a tale categoria di soggetti, poiché si trovava nella posizione di “acquirente intermedio e.. traslatore integrale del danno, atteso che i maggiori costi furono trasferiti sugli acquirenti finali”. La Corte sottolineava infatti che ”i danneggiati.. [da] parte convenuta furono gli operatori economici-consumatori, i quali dovettero subire l’imposizione di acquisto di un prodotto non voluto o addirittura sgradito, al fine di poter ottenere il prodotto primario desiderato” concludendo perciò che “a costoro spetterebbe il risarcimento del danno per l’esborso non voluto”.

La corte sembra quindi assumere che vi sia stata traslazione totale dell’overcharge, probabilmente dando per scontato che la domanda per i

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biglietti di una partita della Juventus fosse perfettamente rigida rispetto al prezzo, e negando così la legittimazione attiva all’acquirente indiretto.

Nel secondo caso, Unimare c. Gesar114, l’attore lamentava un abuso di posizione dominante da parte di Gesar consistente nell’applicazione di tariffe eccessivamente gravose per l’utilizzo delle strutture aeroportuali necessarie a svolgere la propria attività di handling in favore del U.S. Naval Support Office. La Corte d’Appello stabiliva l’insussistenza dell’abuso, in quanto l’aumento delle tariffe era stato imposto tramite decreto del Ministero delle Finanze, e rilevava che comunque non vi sarebbe stato danno, in quanto “gli aumenti dei costi di gestione sono andati a gravare unicamente sull’ente statunitense, che, come è pacifico in causa, provvedeva al rimborso delle spese vive sopportate dalla sua intermediatrice.” . Dunque, il vero danneggiato dai presunti prezzi eccessivi era stato il NSO, in quanto l’aumento nelle tariffe non aveva discriminato Unimare, e ad esso il NSO non aveva modo di sottrarsi rivolgendosi ad altro fornitore: il danno era stato quindi traslato pienamente a valle.

Queste sentenze, francesi ed italiane, mettono in luce come, secondo le corti, il risarcimento possa essere riconosciuto solo a quegli acquirenti diretti in grado di dimostrare di non aver traslato a valle il sovrapprezzo pagato. In assenza di questa prova, è possibile ipotizzare che la traslazione del prezzo sia stata integrale: in altre parole le Corti suppongono che la domanda sia completamente rigida.

Questa ipotesi, però, come già sottolineato, è molto rara in un contesto reale, e le Corti avrebbero dovuto cercare di sostanziarla in modo efficace.

La Commissione in merito al passing-on propone da un lato che spetti al convenuto – che utilizza la passing-on defense - dimostrare che i suoi clienti hanno traslato a valle l'incremento dei prezzi patito. E dall’altro che – quando il passing-on sia utilizzato come spada – sussista una presunzione refutabile, in favore degli acquirenti indiretti, che la traslazione abbia effettivamente avuto luogo, e sia stata integrale.

Se la prima indicazione sembra essere pienamente condivisibile: è giusto, infatti, che chi invoca determinati fatti a propria difesa sia in grado di dimostrarli adeguatamente; la seconda sembra maggiormente controversa. Infatti, pur trattandosi di una previsione certamente utile per evitare che il membro di un cartello non risarcisca alcun danno, essendo stato in grado di provare che i suoi acquirenti diretti hanno passato l'aumento nei prezzi verso valle, e se per qualche motivo vi è una bassa probabilità che gli acquirenti indiretti lo citino in giudizio; la combinazione di questa previsione con la prima parte della proposta può generare difficoltà notevoli: quando la traslazione è usata sia come scudo che come spada, in assenza di regole

114 App. Cagliari, Unimare c. Geasar, 23 gennaio 1999.

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procedurali che assicurino che i due casi vengano riuniti, anche se si trovano innanzi a corti aventi diversa giurisdizione (ad esempio territoriale), la probabilità di decisioni inconsistenti, a favore o in danno del convenuto, è molto elevata.

In conclusione, sembra più ragionevole riconoscere che la traslazione possa sempre esistere, poiché consiste nel comportamento razionale di un’impresa che cerca in questo modo di mitigare il danno che subisce, ma l’onere della prova della sua esistenza e della sua misura dovrebbe gravare sul soggetto che intende avvalersene per sua difesa.

6.4 Danni da abusi escludenti La seconda tipologia di danno antitrust deriva da comportamenti illegittimamente escludenti da parte di un’impresa dominante, che – invece di ricorrere ad una competition on the merits – utilizza strumenti per escludere i concorrenti dal mercato, o per impedirne l’ingresso

Prima di analizzare le tipologie di danno privato che tali comportamenti possono ingenerare, è però indispensabile sottolineare le notevoli differenze tra la valutazione delle conseguenze dannose a livello sociale dei comportamenti sanzionabili ai sensi dell’art. 81 e di quelli sanzionabili ai sensi dell’art. 82: di questo ci occuperemo nel paragrafo 5.2.

Il secondo problema derivante dalla prova e valutazione del danno da abuso escludente deriva dalla difficoltà di provare l’effettiva esistenza di un danno risarcibile. Infatti, se l’illegittima esclusione di un concorrente da parte di un’impresa dominante può generare un danno sociale, nella misura in cui essa si traduce in una restrizione della concorrenza, non è detto che tale pratica abusiva generi sempre e comunque anche un danno al concorrente escluso.

6.4.1 Criteri incerti per il danno sociale Il danno sociale nei casi di comportamento illegittimamente escludente deriva dal fatto che alla collettività viene negata la possibilità di avere più concorrenza tra fornitori, e dunque presumibilmente di godere di prezzi più bassi e/o qualità più alta rispetto a quanto offerto dall’impresa dominante115.

Mentre però, nelle intese, l’analisi economica e giuridica dei cartelli lascia pochi dubbi circa le loro conseguenze assolutamente dannose sul benessere

115 Inoltre, la collettività non beneficerà degli investimenti che sarebbero stati realizzati dal concorrente. Ciò si traduce però in un danno sociale solo se i nuovi investimenti del concorrente non avrebbero semplicemente sostituito investimenti già programmati dall’impresa dominante.

127

dei consumatori, perché essi sono ricchi di effetti negativi, non compensati in genere da alcun tipo di effetti di efficienza, lo stesso non si può dire per quanto riguarda i comportamenti unilaterali.

Le difficoltà nell’analisi di questi comportamenti dipendono da vari aspetti:

• la nostra comprensione, dal punto di vista legale ed economico dei molteplici tipi di comportamento che vengono raggruppati sotto l'etichetta "condotte abusive" si sta sviluppando solo lentamente, in quanto la maggior parte di essi risulta da giochi strategici, (nel senso tecnico del termine), nei quali ogni specifica mossa dell'impresa dominante e dei suoi concorrenti dipende da una molteplicità di fattori empirici, che sono del tutto specifici alla situazione in cui essa può essere adottata; in questi casi è quindi improbabile che si riescano ad elaborare astrattamente regole per se, ed infatti quelle che erano state adottate in passato, soprattutto gli Stati Uniti, sono state via via abbandonate;

• i numerosi fattori empirici determinano d'altro lato anche gli effetti di queste mosse sui concorrenti, sugli acquirenti, e pertanto sul benessere: il medesimo comportamento può, a seconda dei casi, generare effetti negativi, nulli, o positivi;

• una condotta, poi, che potrebbe essere abusiva, in realtà può non esserlo se crea efficienze tali da compensarne l'impatto negativo sul benessere dei consumatori. Una tale difesa può esser invocata in diversi casi, come ad esempio con riferimento agli sconti fidelizzanti (argomentando che questi sono indispensabili per ottenere economie di scala e passarne benefici ai consumatori), o alle vendite abbinate (argomentando che queste riducono i costi di produzione, distribuzione o transazione) ed in altri casi ancora 116;

• da ultimo, non certo per importanza, non esiste un consenso sufficiente, né tra gli economisti, né tra i giuristi, circa il criterio generale da utilizzare per decidere se un dato comportamento unilaterale debba considerarsi o meno legittimo117.

La complessità di questi problemi può generare decisioni divergenti in casi assai simili. Un esempio evidente è il diverso atteggiamento, negli Stati Uniti e nell’Unione Europea, riguardo a riduzioni di prezzo praticate da un’impresa dominante: dopo la decisione della Corte Suprema nel caso 116 EC (2005). 117 Si veda l’interessante discussione in AMC (2007), capitolo Ic; per una discussione più generale si veda Evans e Padilla (2004).

128

Matsushita Electric118, negli USA non solo i prezzi predatori sono considerati una fattispecie poco probabile, ma più in generale le riduzioni dei prezzi di un’impresa dominante vengono considerate prima facie come lecite, perché "tagliare i prezzi per aumentare le vendite è l'essenza stessa della concorrenza”119. La percezione europea del carattere di tali strategie è però ben diversa: ad esempio, per i prezzi predatori, non è ritenuta necessaria neppure la prova che l’impresa che abbia abbassato i prezzi abbia una ragionevole attesa di recuperare, almeno, i profitti cui così ha rinunciato120.

Senza ulteriormente approfondire questo punto, dato che il nostro interesse prevalente in questa sede riguarda il danno privato, è sufficiente concludere che gli effetti sul benessere dei comportamenti unilaterali sono spesso molto difficili da valutare. Come vedremo immediatamente, è dunque ancora più vero in questo caso il principio, riassunto dalla Cassazione nella sentenza Fondiaria sopra richiamata, secondo il quale il danno non può mai essere ritenuto sussistere in re ipsa.

6.4.2 Danno privato Vi sono due problemi fondamentali sotto il profilo della causazione del danno privato derivante da comportamenti unilaterali:

• un comportamento abusivamente escludente non necessariamente esclude tutti i concorrenti dell'impresa dominante;

• in un procedimento di questo tipo non troviamo schierati contro l’infringer dei consumatori, ma dei suoi concorrenti, che hanno dunque un incentivo razionale ad utilizzare le normative sulla concorrenza – secondo la felice formulazione di Baumol – to subvert competition121, lamentando che qualsiasi loro difficoltà discende da un comportamento abusivo dell’impresa dominante, al fine di ottenere qualche partita compensativa nel quadro di una transazione, o la liquidazione di un danno mai effettivamente patito.

Vediamo questi aspetti.

118 Matsushita Electric v. Zenith Radio. 475 US 574 106 S. Ct. 1348 89 l. Ed 2d 538 26 march 2006. 119 Ibidem, par. IV B. “But cutting prices in order to increase business often is the very essence of competition”. 120 Sentenza CGCE 14 novembre 1996, Tetra Pak International SA contro Commissione delle Comunità Europee, par. 44. “Furthermore, it would not be appropriate, in the circumstances of the present case, to require in addition proof that Tetra Pak had a realistic chance of recouping its losses.” 121 Baumol (1985).

129

Le imprese investono tempo e risorse notevoli cercando di escludere i propri rivali dal mercato, riducendo i prezzi, introducendo innovazioni di prodotto, e utilizzando molti altri strumenti aggressivi che si configurano come competition on the merits. Ciò vale anche per le imprese dominanti, alcuni comportamenti delle quali potranno avere un carattere abusivo, mentre altri potranno rientrare in quei “mezzi su cui si impernia la normale concorrenza tra operatori economici”122, che sono pienamente consentiti anche a tali imprese. Naturalmente, i consumatori hanno un preciso interesse a che le imprese si comportino in modo vigorosamente aggressivo, ed è questo il motivo economico sostanziale, perché è necessario ritenere, come ha sancito il Tribunale di Primo Grado nel caso Michelin, che “l'esistenza di una posizione dominante non priv[a] un'impresa che si trovi in questa posizione del diritto di tutelare i propri interessi commerciali, qualora questi siano insidiati, e la detta impresa abbia la facoltà, entro limiti ragionevoli, di compiere gli atti che essa ritenga opportuni per la protezione di tali interessi, non è però ammissibile un comportamento del genere che abbia lo scopo di rafforzare la posizione dominante e di farne abuso“123.

In molti casi, può quindi essere difficile isolare il danno ai concorrenti generato da un comportamento legittimo dell’impresa dominante (danneggiare il concorrente è infatti l’essenza stessa del meccanismo competitivo), da quello generato da un comportamento illegittimo sotto il profilo concorrenziale.

Da questo punto di vista, è importante sottolineare come l’individuazione di un concreto effetto escludente non è peraltro neppure necessaria ai fini dell’accertamento di un abuso di posizione dominante. Infatti, “Al fine di accertare una violazione dell'art. 82 CE, è sufficiente attestare che il comportamento abusivo dell'impresa in posizione dominante mira a restringere a concorrenza o, in altri termini, che il comportamento è tale da avere o può avere un simile effetto”124: dunque, “non è necessario dimostrare che l'abuso di cui trattasi abbia prodotto un effetto concreto sui mercati interessati “125.

In secondo luogo una condotta abusiva può recare danno ad alcuni concorrenti, ma non ad altri.

Ad esempio, abusi come le clausole fidelizzanti possono generare un danno soltanto in quei concorrenti che potevano ragionevolmente ambire (per le caratteristiche del loro prodotto, i prezzi praticati, le risorse umane e 122 Così recita la sentenza CGCE nel caso Hoffman-La Roche, par. 91. 123 Michelin c. Commissione, sentenza del 30 settembre 2003, causa T-203/01, par. 55. 124 Ibidem, par. 239. 125 British Airways c. Commissione, sentenza del 17 dicembre 2003, causa T-219/99, par. 293-297.

130

materiali di cui sono provvisti) ad insidiare quei clienti che l’impresa dominante ha illegittimamente fidelizzato: concorrenti inefficienti, o non dotati di strutture o livelli qualitativi adeguati, non sono stati esclusi dall’impresa dominante, perché non avrebbero potuto in ogni caso fornire quei clienti.

I due problemi sopra discussi sono particolarmente importanti in pratica perché è elevata la probabilità che i concorrenti dell’impresa dominante, in seguito al sanzionamento di suoi comportamenti abusivi, avviino azioni civili lamentando un danno, anche se non lo hanno in effetti subito, al fine di vedersi liquidare danni mai patiti, o di ottenere concessioni di vario genere dall’impresa dominante mediante transazioni stragiudiziali126.

La prova di un nesso causale adeguato, nei casi di abuso escludente, non può quindi essere in alcun modo presunta, ma deve sempre essere provata: nella sostanza, non vi è dunque – neppure in questo caso – alcuna differenza apprezzabile tra l’onere della prova che deve soddisfare l’attore nel caso di un’azione follow-on e nel caso di un’azione stand alone.

L’esclusione illegittima di un concorrente dal mercato, ad opera dell'impresa dominante, come abbiamo visto genera sempre un danno sociale, ma non necessariamente un danno privato qualificabile come lucro cessante in capo al concorrente, che in alcuni casi può aver perso dei flussi di profitto che potevano ragionevolmente materializzarsi in assenza di comportamento illegittimo, ma in altri casi potrà aver perso più semplicemente delle chance.

Rinviando al seguito la discussione dei problemi di quantificazione di tale danno, sia che esso si configuri come lucro cessante che come perdita di chance, si noti come l'applicazione del principio restituivo ponga in generale problemi complessi sotto il profilo dell'onere della prova. In questi casi, il tribunale si trova infatti davanti ad una quantificazione del danno proposta dall'attore basata su piani di vendita o su più articolati business plans, la cui concreta probabilità di realizzazione in assenza del comportamento abusivo deve essere accuratamente verificata sotto il profilo tecnico-economico.

6.5 Danni punitivi e profitti dell’autore dell’illecito Il risarcimento del danno antitrust, in Italia e in Europa è saldamente radicato nella logica compensatoria che in generale governa, con contenute eccezioni, il danno derivante da fatto illecito: il giudice, qualora ritenga provato il danno ed il nesso causale, liquida una somma tale da ricostituire la situazione economica del danneggiato quale essa sarebbe stata in assenza del comportamento dannoso.

126 Si veda la discussione di McAfee e Vekkur (2004)

131

D'altro lato, due aspetti dell’esperienza americana, che vanta una evidente primazia in materia antitrust rispetto all'Europa, pongono il problema di se, ed in quale misura, sia ragionevole dipartirsi da una logica strettamente risarcitoria. Infatti:

1. è a partire dal Clayton Act del 1914 che l’imposizione di danni tripli per illeciti antitrust è obbligatoria negli USA127;

2. il movimento law and economics, pur avendo vivacemente contestato questa previsione, per motivi diversi giunge però ad una raccomandazione in pratica assai simile, ovvero quella di incrementare il danno liquidato in ragione di un damage multiplier per tenere conto che la probabilità che l’illecito sia scoperto, ed il suo autore condannato a rifondere il danno, sono certamente inferiori al 100%.

Una seconda prospettiva risarcitoria che pare importante analizzare, alla luce della fortuna in qualche modo crescente che essa trova nell'ordinamento europeo, in particolare per quanto riguarda i danni connessi alla proprietà intellettuale, e’ quella del risarcimento basato su una logica di disgorgement, ovvero di restituzione128 al danneggiato dei profitti realizzati dall'autore dell'illecito.

In questa lezione ci chiediamo dunque se vi siano motivazioni sufficienti per abbandonare, nel danno antitrust, la tradizionale logica risarcitoria.

6.5.1 I danni multipli I danni multipli (categoria generale nella quale rientrano i danni, variamente denominati come esemplari, punitivi, o extra-compensativi, che hanno la comune caratteristica di essere superiori a quanto sarebbe necessario per risarcire l’attore) caratterizzano da tempo i paesi di common law. Storicamente, essi sono stati utilizzati nei casi di torts particolarmente gravi in quanto caratterizzati da una condotta del tutto riprovevole, nonché al fine

127 Il paragrafo 4 del Clayton Act recita infatti “ … any person who shall be injured in his business or property by reason of anything forbidden in the antitrust laws may sue therefore in any district court of the United States …and shall recover threefold the damages by him sustained, and the cost of suit, including a reasonable attorney's fee”: l’impiego di shall rende obbligatoria la liquidazione di danni tripli. 128 Più precisamente, nella common law si hanno in generale gain-based remedies, che si caratterizzano come restitution se vi è restituzione all’attore di un asset (o dei frutti di un asset), materiale o immateriale, di cui il convenuto si è illegittimamente servito, arricchendosi ingiustamente; si caratterizzano invece come disgorgement quando la restituzione riguarda per intero i profitti del convenuto, sia che essi derivino dall’illecito in danno dell’attore, sia da altre fonti.

132

di compensare l’attore per offese che non fossero indennizzabili, come avveniva per i danni morali, inizialmente considerati come tali129.

Quando queste ultime tipologie di danno divennero indennizzabili nella common law, la finalità punitiva di un comportamento particolarmente riprovevole diventò prevalente. Perché sia riconosciuto un danno punitivo, dunque, “there must be circumstances of aggravation or outrage, such as spite or ‘malice’, or a fraudulent or evil motive on the part of the defendant, or such a conscious and deliberate disregard of the interest of others that the conduct may be called wilful or wanton”130. Questa è naturalmente anche la spiegazione della previsione di danni tripli per offese antitrust guidate da un “intento malvagio” (evil motive), disposta dal Clayton Act nel 1914.

La ‘punizione’ – si noti - è dunque irrogata nella common law quando l’illecito nei confronti dell’attore sia particolarmente grave e riprovevole, ed è l’attore che percepisce come liquidazione un multiplo del danno patito.

Tuttavia, negli USA, con lo sviluppo delle class actions a partire dagli anni settanta, nelle quali un numero limitato di attori riuscivano in misura crescente a farsi liquidare il danno patito da una platea molto più ampia di soggetti, i danni multipli sono stati sostanzialmente reinterpretati in senso quasi-penale, ovvero come un modo per punire il convenuto per i danni che il suo comportamento ha inflitto alla collettività131. Essi pertanto costituirebbero un’anomalia nel diritto civile, servendo alle medesime finalità del diritto penale, ma attraverso lo strumento di una causa per danni132.

La letteratura law and economics ha elaborato tale aspetto, argomentando che la normativa antitrust deve essere interpretata come finalizzata ad impedire i comportamenti socialmente inefficienti, e che essa debba pertanto prevedere che l’esborso atteso da parte di chi stia valutando se infrangerla debba essere tale da esercitare un effetto deterrente ottimale133.

La deterrenza e’ del resto un obiettivo presente all’interno della tradizione antitrust americana sin dalla nascita, ed è connaturato alla definizione di delitto (felony134) dei comportamenti lesivi, sia che essi consistano nella 129 Per una recente discussione, si veda Benatti (2008), cap. I. Una discussione molto ampia del tema è in Colby (2003). 130 Prosser (1984), cap. 2. 131 Sul punto si veda la ricostruzione storica, di grande interesse, in Colby (2003) della teoria secondo la quale i danni punitivi sarebbere un “punishment for public wrongs”. 132 E’ proprio grazie a questa reinterpretazione che la coesistenza tra sanzioni antitrust (che in America hanno natura penale) e danno triplo civile sfugge al divieto delle double jeopardy (ne bis in idem) che invece in Europa, come vedremo, è un problema inevitabile. 133 Per una sintesi, si veda Polinsky - Shavell (1999). 134 Nella common law, il termine felony indica un crimine grave: negli USA, le felonies sono quei crimini per i quali la pena detentiva e’ superiore all’anno.

133

partecipazione ad intese, o in abusi di posizione dominante135. L’impianto penalistico di quella normativa è poi reso ancor più evidente dalla previsione, già nello Sherman Act, di pene detentive.

Dobbiamo quindi concludere che occorra introdurre i danni punitivi nei nostri ordinamenti?

La Commissione Europea, nei due atti di policy – Libro Verde e Libro Bianco136 - che ha finora dedicato alle azioni civili per illeciti concorrenziali, non sembra nutrire dubbi: essa appare convinta che l'effetto complessivo delle sanzioni amministrative per illeciti concorrenziali, e del conseguente rischio di azioni civili, sia talmente basso da ridurre l'efficacia complessiva della normativa europea a tutela della concorrenza, che non riuscirebbe a deterrere sufficientemente gli illeciti.

Questa visione della Commissione non pare però avere basi adeguate, perché poggia su un’evidenza empirica che non tiene conto degli effetti di vari recenti provvedimenti che hanno innalzato le sanzioni ed introdotto un incisivo programma di clemenza per i partecipanti ad un’intesa che collaborino con la Commissione. Queste misure hanno tuttavia avuto un effetto molto importante.

Il primo, come evidenzia la Figura 6.2, a partire dal 2005 ha innalzato di quasi sette volte l’ammontare (totale e pro-capite) delle sanzioni inflitte dalla Commissione.

Figura 6.2. Sanzioni per intese irrogate dalla Commissione Europea, 2003-2008

0,00

0,50

1,00

1,50

2,00

2,50

3,00

3,50

4,00

2003 2004 2005 2006 2007 2008-

10

20

30

40

50

60

70

80

Totale sanzioni (mld euro) Sanzione media pro-capite (mln euro) 135Ovvero in restraints of trade, monopolization, o attempate monopolization. 136 Commissione Europea (2005), Commissione Europea (2008a).

134

In secondo luogo, i programmi di clemenza, che incentivano i membri del cartello a ‘tradire’, rafforzati in Europa nel 2006137, tendono ad aumentare sensibilmente la probabilità che il cartello venga scoperto: per quanto ci consta non sono stati condotti ancora studi empirici sugli effetti di questi programmi, ma la Commissione ritiene certamente che essi siano stati sensibili.

In terzo luogo, il recente Regolamento in materia di transazione nei procedimenti relativi ai cartelli138 dovrebbe ulteriormente aumentare le probabilità di punizione in Europa, consentendo alla Commissione di chiudere rapidamente i casi meno gravi, destinando le risorse così risparmiate ad indagini riguardanti altri casi potenziali di intesa illecita.

Il quadro USA è però totalmente diverso, dato che il 95% dei casi non viene avviato dal Department of Justice o dall’Office of Fair Trading139, e dunque il 95% dei convenuti non deve temere né una sanzione amministrativa, né una sanzione penale, e dunque deve solo temere di dover provvedere al ristoro del danno. Negli USA, quindi, in assenza di danni multipli la deterrenza esercitata dalla normativa antitrust sarebbe stata molto limitata. In questo quadro, danni singoli sarebbero poi inadeguati ad assicurare un incentivo sufficiente ai molti pubblici ministeri privati (‘private attorney general’), i quali – spinti dalla speranza di ottenere la liquidazione di un danno molto elevato – promuovono con vigore molteplici azioni140. In terzo luogo, i danni multipli nell’ordinamento americano hanno l’importante funzione di compensare, con questo strumento, danni subiti dalle vittime di un illecito competitivo, che non trovino altrimenti ristoro.

Concludiamo quindi che la presenza di danni punitivi nell’ordinamento americano – dove peraltro la coerenza dell’impianto sanzionatorio complessivo in materia concorrenziale viene spesso vivacemente discussa rispondono da un lato ad una non lineare vicenda storica, e dall’altro a specifiche necessità poste da vari aspetti di quell’ordinamento.

Inoltre, esse riflettono l’applicazione di norme penali all’antitrust, che è sostanzialmente estranea alla tradizione giuridica europea, nella quale è saldo il principio che provvedimenti penali siano irrogati solo in processi

137 Commissione Europea (2006a). 138 Commissione Europea (2008b). 139 Office of Fair Trading (2008). 140 La motivazione appare peraltro debole anche da un punto di vista americano, dato che la grande maggioranza delle azioni civili sono di tipo follow-on, e quindi seguono l’azione dei public attorney generals; inoltre, dei casi stand-alone, la grande maggioranza sono avviati da concorrenti di imprese dominanti (o presunte tali), e pertanto spesso motivati da strategie che nulla hanno a che fare con la difesa della concorrenza.

135

penali, nei quali le garanzie procedimentali per l’imputato sono ben superiori a quelle previste dal processo civile.

I danni punitivi fanno comunque fatica ad affermarsi in Europa. Nonostante il Competition Act britannico del 1998 abbia previsto la possibilità di liquidare danni aventi carattere exemplary141, tale previsione non e’ stata invocata per lungo tempo. Quando lo e’ stata, nel recente caso Devenish142, nel quale un’impresa che acquistava da uno dei partecipanti all’intesa sanzionata dalla Commissione nel noto caso Vitamine143 ne ha chiesta la liquidazione, la High Court ha respinto questa richiesta, essenzialmente perchè, essendo stato il comportamento già sanzionato in via amministrativa, la liquidazione di danni punitivi sarebbe stata in contrasto con il principio fondamentale ne bis in idem144.

Naturalmente, nonostante una peculiare sentenza del Giudice di Pace di Bitonto nel caso Manfredi145, la discussione che precede è sostanzialmente accademica, almeno per quanto riguarda il nostro paese, dato che “per l’ordinamento italiano il risarcimento ha soltanto una funzione ripristinatoria e non sanzionatoria, sì che il ristoro non può andare al di là del pregiudizio subíto”146.

6.5.2 I danni ed il profitto dell’autore dell’illecito La seconda questione da discutere in tema di principi di risarcimento è se sia opportuno utilizzare, almeno in qualche caso, i profitti dell’autore dell’illecito come misura del danno da liquidare all’attore.

141 Ma cio’, nelle parole dell’Office of Fair Trading, non altera il carattere fondamentale della normative, in quanto e’ pacifico che “the primary purpose of civil law on damages is to provide for loss, and not to punish”. 142 Devenish Nutrition Ltd. v. Sanofi-Aventis SA (France) & Others, confermato in appello [2008] EWCA Civ. 1086, [2008] UKCLR 783, disponibile sul sito www.bailii.org. 143Decisione del 21 novembre 2001, caso n. COMP/E-1/37-512, in G.U.C.E. (2003), L6/1. 144 Il problema si pone naturalmente anche negli USA, ove esso è ‘risolto’ con un’ardita costruzione, che vede i dani multipli irrogati per punire un illecito ai danni di una specifica vittima, e dunque cumulabili – nonostante il principio della double jeopardy – con le misure penali previste dalla normativa. Si veda, sul punto, Colby (2003), par III.A. 145 G.d.P. Bitonto 21.05.2007, in “Danno e responsabilità”, n. 12/2007. “Da ultimo, questo Giudice rileva che alla parte attrice deve essere riconosciuta, a titolo di risarcimento danni, una somma di denaro tale da aver anche l’effetto deterrente nei confronti della parte convenuta. (…) Alla luce di tali considerazioni, il Giudicante ritiene di riconoscere all’attore un danno nella misura del doppio, rispetto all’ammontare dei premi esatti dalla convenuta in esecuzione dell’intesa anticoncorrenziale.” (Enfasi aggiunta). 146 Cassazione (2008), Commento al Libro Bianco della Commissione, disponibile al sito internet:http://ec.europa.eu/comm/competition/antitrust/actionsdamages/white_paper_comments.html.

136

Questa domanda è interessante perché suggerita dall’applicazione di una simile logica nel settore della proprietà intellettuale, per alcuni versi prossimo a quello dell’antitrust.

Prima di vedere dettagliatamente questi sviluppi, e’ però, necessario ripercorrere sinteticamente l’applicazione di questo principio negli ordinamenti di common law, ove esso è nato ed è – peraltro infrequentemente, come vedremo – applicato.

Se infatti è certamente vero che la nozione che occorra impedire che l’autore di un illecito ne goda i frutti è, se non altro sotto il profilo morale, attraente, qualora essa trovasse applicazione generalizzata i principi di liquidazione del danno avrebbero un aspetto molto diverso dall’attuale, ed in particolare dovremmo attenderci di vederli di frequente improntati ad una logica restitutiva.

Come mostra Worthington (1999), in realtà nell’ordinamento inglese il disgorgement - strettamente inteso come restituzione da parte del convenuto di tutti i profitti da esso illecitamente conseguiti, qualunque ne sia la provenienza - non e’ utilizzabile nella responsabilità extracontrattuale ne’ in quella contrattuale. Nei casi di unjust enrichment derivanti dall’uso di una cosa altrui si applica invece l’istituto della restitution, che spoglia il convenuto degli ‘user damages’, ovvero dei profitti da esso conseguiti illecitamente da tale uso.

Il disgorgement e’ invece utilizzabile solo in una classe di procedimenti molto ristretta, nei quali sia dimostrato che il torto del convenuto sia particolarmente ripugnante, in quanto abbia infranto norme morali assolute (equitable obligations of good faith and loyalty): il disgorgement è dunque un rimedio punitivo, mentre non lo è certamente la restitution147.

Prima di proseguire, è importante sottolineare come sia dunque la teoria della restitution ad informare la valutazione del danno in termini di ‘prezzo del consenso’ ormai pienamente accolta nella tutela della proprietà intellettuale: chi lo infranga, usa di cosa (immateriale) altrui, ed uno dei criteri possibili per la determinazione del risarcimento sono dunque i ‘benefici realizzati dall’autore della violazione’, come recita l’art. 125 c. 3 del Codice della Proprietà Intellettuale, approfondendo il solco che aveva tracciato la Direttiva 2004/48/CE148, in base al principio consolidato nella common law, così da renderlo non più uno dei fattori da considerare nella determinazione del danno, bensì un criterio sempre utilizzabile, in alternativa (totale o parziale) a quelli tradizionali.

147 Per un’analisi in termini di giustizia correttiva si veda Weinrib (2000). 148 Che recita “In ogni caso il titolare del diritto leso può chiedere la restituzione degli utili realizzati dall’autore della violazione, in alternativa al risarcimento del lucro cessante o nella misura in cui essi eccedono tale risarcimento”.

137

Dato quindi che il disgorgement è misura punitiva, per quanto sopra discusso, esso non è applicabile in buona parte degli ordinamenti europei, e certamente non lo è in Italia.

Alla luce di queste considerazioni, possiamo quindi discutere se sia auspicabile che, in Italia, venga prevista – almeno in taluni casi – una liquidazione del danno basata, in tutto o in parte, sui profitti dell’autore dell’illecito concorrenziale.

Il saldo impianto compensatorio del nostro sistema di risarcimento crediamo debba portare ad escludere questa eventualità.

Pertanto, nonostante i punti di contatto tra diritto della concorrenza e diritto della proprietà intellettuale, sarebbe certamente errato ritenere che la facoltà dell’attore, prevista dal’art. 125, c. 3 c.p.i. 149, di chiedere un risarcimento basato sulla restituzione degli utili dell’infringer in luogo del proprio lucro cessante possa essere ritenuta, magari per analogia, sussistere anche nel danno da illecito antitrust. Se infatti è evidente che l’art. 134 c.p.i. attrae tutte le controversie "in materia di illeciti afferenti all'esercizio di diritti di proprietà industriale”, anche qualora si tratti di illeciti concorrenziali, della giurisdizione delle sezioni specializzate, alla luce dall'analisi svolta parrebbe ragionevole interpretare in misura restrittiva quella facoltà, in quanto l’art. 125 la riferisce al “ titolare del diritto leso”, e dunque verosimilmente al titolare di un diritto di proprietà industriale.

Come abbiamo visto, quella facoltà deriva poi direttamente dall’applicazione della fattispecie della restitution per evitare un unjust enrichment: chi abbia usato della proprietà (immateriale) altrui, deve restituire i frutti da tale uso. Nulla di tutto ciò si verifica evidentemente negli illeciti concorrenziali, sia nell’ipotesi di abusi da sfruttamento che in quella di abusi escludenti: una tale contaminazione è dunque forse suggestiva, ma priva di base economica, e probabilmente anche di base giuridica. 149 Art. 125. Risarcimento del danno e restituzione dei profitti dell'autore della violazione “1. Il risarcimento dovuto al danneggiato è liquidato secondo le disposizioni degli articoli 1223, 1226 e 1227 del codice civile, tenuto conto di tutti gli aspetti pertinenti, quali le conseguenze economiche negative, compreso il mancato guadagno, del titolare del diritto leso, i benefici realizzati dall'autore della violazione e, nei casi appropriati, elementi diversi da quelli economici, come il danno morale arrecato al titolare del diritto dalla violazione. 2. La sentenza che provvede sul risarcimento dei danni può farne la liquidazione in una somma globale stabilita in base agli atti della causa e alle presunzioni che ne derivano. In questo caso il lucro cessante è comunque determinato in un importo non inferiore a quello dei canoni che l'autore della violazione avrebbe dovuto pagare, qualora avesse ottenuto una licenza dal titolare del diritto leso. 3. In ogni caso il titolare del diritto leso può chiedere la restituzione degli utili realizzati dall'autore della violazione, in alternativa al risarcimento del lucro cessante o nella misura in cui essi eccedono tale risarcimento.

138

D’altro lato, motivare una simile proposta in termini di disgorgement la farebbe rientrare nell’alveo del danno punitivo, che abbiamo discusso nel paragrafo che precede.

139

7. LA VALUTAZIONE DEL DANNO ANTITRUST: ESEMPI APPLICATIVI150

7.1 Metodi e tecniche per la valutazione del danno patito dall’acquirente diretto di un cartello

Nel caso delle intese, l’acquirente diretto patisce principalmente un danno emergente, al quale può essere aggiunto (o sostituito, in caso di passing on) un danno da lucro cessante.

Il danno emergente patito dall’acquirente diretto viene calcolato moltiplicando le quantità acquistate per il sovrapprezzo unitario praticato dal venditore aderente al cartello.

Vi può essere una voce di lucro cessante, qualora il danneggiato abbia traslato (interamente o anche solo in parte) il sovrapprezzo patito alla propria clientela finale, innalzando i propri prezzi e subendo con ciò una perdita di guadagni (in quanto alcuni clienti possono essersi rivolti ad altri fornitori concorrenti o a beni sostitutivi). Naturalmente, qualora l’acquirente abbia traslato, non potrà più chiedere ristori del danno emergente, dato che il sovrapprezzo è stato patito in realtà dai suoi clienti finali.

Con riferimento al calcolo del danno emergente, le quantità acquistate dal danneggiato sono note, e risultanti dalle fatture che comprovano i suoi acquisti presso il danneggiante.

Il sovrapprezzo unitario patito, calcolato come differenza tra il prezzo a cui l’acquirente ha acquistato il bene ed il prezzo a cui avrebbe acquistato il medesimo bene in assenza del cartello (Pm – Pc), deve invece essere stimato: posto che Pm è noto al danneggiato, non è per contro noto quale sarebbe stato il prezzo Pc, ossia quello che gli sarebbe stato praticato in ipotesi di normale funzionamento del mercato.

Pertanto, nella valutazione del danno emergente da cartello, la variabile fondamentale che deve essere determinata è il prezzo Pc, che può essere stimata attraverso tre metodologie principali:

1. il metodo analitico;

2. il metodo before and after;

3. il metodo del benchmark.

150 Questo capitolo è parzialmente tratto da Prosperetti – Pani - Tomasi (2010a).

140

7.1.1 Il metodo analitico Il metodo analitico valuta il danno patito a seguito di una violazione antitrust ponendo a confronto la situazione effettiva del danneggiato con uno scenario ipotetico (but for), costruito utilizzando analiticamente evidenze di mercato ed informazioni economiche e contabili.

Pertanto, nel caso di un abuso per sfruttamento, l’applicazione del metodo analitico consente di stimare del prezzo che si sarebbe verificato sul mercato in assenza dell’illecito (Pc) e può essere condotta principalmente con due tecniche:

1. utilizzando informazioni contabili sui costi di produzione dell’impresa aderente al cartello (cost-based method, negli USA), integrate con ipotesi riguardanti il tasso di profitto;

2. costruendo un modello econometrico della determinazione del prezzo, ed utilizzandolo per stimare quale sarebbe stato il prezzo in assenza di comportamento illecito.

Determinazione dell’overcharge basata sui costi Il metodo basato sui costi stima il prezzo che vi sarebbe stato in assenza di cartello partendo da una stima del costo variabile unitario di produzione, alla quale viene sommato un margine di profitto (mark up) ragionevole:

Pc = costo variabile unitario + mark up

I costi unitari possono essere determinati sulla base della contabilità gestionale del danneggiato; più complesso è invece determinare un mark up adeguato per il danneggiato, che remuneri il capitale impiegato e i costi fissi, dipendenti dalla tecnologia e dal prodotto.

Vi sono diverse soluzioni a questo problema: riferirsi ad un valore di qualche particolare impresa, ritenuta comparabile, ovvero ad un mark up medio di settore, ovvero ad un valore determinato per via teorica.

Tali soluzioni devono essere tuttavia attentamente valutate:

• in particolare, infatti, a meno che l’impresa danneggiata e quella ritenuta comparabile non producano un unico bene omogeneo, con una medesima tecnologia e con le stesse spese in ricerca e sviluppo, esse presenteranno infatti mark up diversi sui costi variabili;

• in secondo luogo, il mark up (medio di settore, ovvero dell’impresa ritenuta comparabile) non è costante nel tempo, ma è una grandezza ciclica, perché in generale le imprese lo aumentano in periodi di domanda crescente (aumentando quindi i

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prezzi), e lo riducono quando questa è decrescente (per diminuire il prezzo del bene).

• inoltre, il mark up viene spesso utilizzato dalle imprese per mantenere costanti i prezzi di vendita, pure in presenza di variazioni nei costi: il mark up quindi diminuisce quando i costi aumentano, ed aumenta quando i costi diminuiscono;

• infine, un mark up determinato come media di settore, o per via teorica, spesso non tiene conto dell’effetto sui profitti delle caratteristiche specifiche dell’impresa, come ad esempio del suo possesso di fattori scarsi (brevetti, know how, competenze manageriali).

Determinazione dell’overcharge con modelli econometrici Una variante del metodo basato sui costi prevede, in luogo delle analisi essenzialmente basate sui dati contabili sopra discusse, la costruzione di un modello econometrico della formazione del prezzo, basato sull’analisi di regressione.

Nella sua forma più elementare, tale analisi porta a stimare la linea che meglio interpola una nuvola di punti (Figura 7.1).

La linea è descritta da un'equazione, che nel semplice caso della figura è p = a + b c, ove p è la variabile endogena (la variabile da spiegare), c quella esogena (o indipendente), a il valore stimato dell'intercetta sull'asse verticale, e b il valore stimato della pendenza della retta.

Figura 7.1. Regressione lineare

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I metodi econometrici possono essere estremamente utili, in quanto essi – considerando le molteplici variabili che possono influenzare il prezzo – possono consentire di individuare gli effetti dell’esistenza di un’intesa, ottenendo le differenze nei prezzi tra il periodo in cui essa era in vigore e gli altri periodi riconducibili al solo fatto illecito.

Tutto ciò, naturalmente, se – e soltanto se – tali modelli sono correttamente specificati, nel senso che essi considerano tutte le variabili rilevanti, tengono conto adeguatamente della struttura temporale delle loro relazioni, e le variabili che vi compaiono non sono misurate con errori troppo significativi.

Supponendo che p sia il prezzo e c una misura del costo di produzione, i principali motivi per cui i modelli econometrici possono portare a risultati fuorvianti sono i seguenti:

• la relazione tra prezzo e costo può essere del tutto falsata se omette di considerare una variabile (ad esempio la domanda di mercato) che influenza anch’essa il prezzo;

• c può non essere indipendente da p. Ad esempio, può accadere che un aumento del prezzo faccia ridurre la domanda del bene, e cio’ – diminuendo l’utilizzazione degli impianti – determini un aumento dei costi di produzione. È possibile dimostrare che anche in questo caso le stime dei parametri sono errate;

• le variabili possono essere state misurate con errore;

• un piccolo numero di outlier, ovvero osservazioni che assumono un valore atipicamente alto o basso, e che dipendono da eventi eccezionali, possono influenzare in modo molto sensibile le stime dei coefficienti.

Cadendo in tali errori, si otterrebbero stime dei parametri (e quindi della relazione esistente tra prezzi e costi) errate.

Occorre poi – prima di assegnare ad un modello econometrico qualche valore probatorio – verificare che sia robusto, ovvero che i risultati da esso generati non varino in misura sensibile rispetto a contenute variazioni nei dati nel periodo di stima e nelle ipotesi sulle relazioni tra le variabili esplicative. Un modello che non si dimostri robusto, non dovrebbe essere utilizzato.

Date queste complessità, le corti europee mantengono, nei confronti dei modelli econometrici, un atteggiamento estremamente cauto, non escludendone l’utilizzo, ma considerandone i risultati con sostanziale scetticismo. Lo scetticismo delle corti europee contrasta peraltro con l’utilizzo relativamente frequente che ne viene fatto nei tribunali americani.

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7.1.2 Il metodo before and after Il metodo before and after costruisce lo scenario ipotetico nel quale l’evento dannoso non ha avuto luogo identificandolo con quello precedente, o successivo, al periodo nel quale l’evento ha esplicato i propri effetti.

La corretta applicazione di tale metodo al caso concreto dipende da un aspetto fondamentale, ovvero se il periodo (o i periodi) utilizzati come termine di paragone siano effettivamente comparabili a quello in cui il comportamento dannoso, a meno dell’esistenza del comportamento dannoso.

Un requisito di questo genere è perfettamente riscontrabile in rarissime occasioni: nel tempo, infatti, possono esservi non soltanto rilevanti cambiamenti nei prezzi degli input dei partecipanti all'intesa, ma anche cambiamenti più sostanziali nelle caratteristiche della domanda, nella struttura del mercato, derivanti da innovazioni di processo, da innovazioni di prodotto, dallo sviluppo di prodotti succedanei a quelli prodotti dal cartello, nonché dall'entrata di nuove imprese che ne erodono la quota di mercato.

Pertanto, il metodo before and after è correttamente impiegato nei casi in cui l'intesa ha avuto una durata breve, o comunque il mercato in cui è avvenuto l’illecito sia ormai maturo e con dinamiche stabili.

Qualora si scelga – quale prezzo che si sarebbe verificato in assenza dell’illecito (Pc) - il prezzo osservato prima (before) che il cartello venisse posto in opera, occorre verificare che esso non sia stato influenzato da eventi straordinari, quali ad esempio inattese variazioni della domanda, discontinuità nelle quantità offerte, entrate o uscite di operatori significativi.

Una recessione, oppure una fase di prezzi predatori, oppure ancora una guerra di prezzo tra gli operatori che abbiano avuto luogo prima della formazione del cartello, fanno sì che il prezzo before risulti artificialmente più basso di quello praticato sul mercato durante il cartello. Utilizzare un prezzo before influenzato da tali fattori porterebbe ad una sovrastima del sovrapprezzo, e quindi ad un illecito arricchimento del danneggiato.

Si noti per contro che – qualora non vi sia certezza circa l’inizio effettivo dell’intesa - riferirsi ai prezzi before per determinare Pc porterebbe a risultati distorti a danno dell’attore. Nei casi follow-on, in particolare, si ipotizza spesso che l’intesa abbia avuto luogo dal termine post quem identificato nel procedimento amministrativo. Tale data d’inizio tuttavia viene fissata dalle autorità per la concorrenza in genere in modo molto conservativo, alla luce di prove documentali o dichiarazioni rese dalle parti: è invece possibile che il cartello operasse già precedentemente a tale termine. I prezzi precedenti alla data post quem così fissata risultano quindi già diversi da quelli che si avrebbero in ipotesi di assenza del comportamento illecito (proprio perché il

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medesimoè già in essere): è dunque possibile che il sovrapprezzo venga sottostimato, a danno dell’attore.

Qualora invece si scelga – quale prezzo che si sarebbe verificato in assenza dell’illecito (Pc) - il prezzo osservato dopo (after) che il cartello venisse posto in opera, devono valere le ipotesi di "normalità" del mercato sopra discusse, integrate con la considerazione che l’intesa potrebbe aver modificato le caratteristiche del mercato, con una sorta di effetto di trascinamento del cartello. In generale, infatti, gli operatori, dopo la cessazione del cartello, ricorderanno le informazioni essi possedevano sui concorrenti, ed i comportamenti che essi avevano sviluppato partecipando al cartello.

È pertanto possibile che le aziende che avevano aderito all'intesa riescano con particolare facilità a sviluppare comportamenti (del tutto legittimi) di collusione tacita, ad esempio mantenere i prezzi ad un livello superiore a quello che vi sarebbe stato in assenza dell’intesa illecita, per ridurre il rischio di dover risarcire danni civili elevati. Se così fosse, il sovrapprezzo calcolato sulla base dei prezzi successivi allo scioglimento del cartello risulterebbe sottostimato.

Infine, nella valutazione secondo un metodo before and after, è particolarmente importante analizzare nel dettaglio la condizione del singolo danneggiato, ovvero di gruppi di danneggiati fra di loro omogenei, poiché in generale non è corretto presumere che l’overcharge sia stato praticato in egual misura a tutti gli acquirenti.

7.1.3 Il metodo benchmark o yardstick

Le metodologie di tipo yardstick sono basate sull’idea che gli effetti dannosi di una violazione delle norme antitrust possano essere stimati confrontando l’impresa che ha patito un abuso di sfruttamento (Impresa A) con un'impresa equivalente (o benchmark), che non sia stata affetta dalla violazione (Impresa B). Il grado di similarità tra l’impresa danneggiata e l’impresa equivalente decreta naturalmente il livello di accettabilità – dal punto di vista giuridico – di qualsiasi valutazione basata su tali metodologie.

Nel caso di danni patiti a causa di intese, risulta peraltro un approccio poco utilizzato, a vantaggio degli altri due metodi, che – con i loro limiti – hanno se non altro il pregio di valutare il danno riferendosi direttamente all’impresa danneggiata, e non a qualche altra impresa. In concreto, l’applicazione del metodo consiste nel far coincidere Pc (prezzo in assenza di cartello tra i fornitori di cui avrebbe goduto l’impresa A) con il prezzo goduto sul mercato dall’impresa B, rimasta esente dagli effetti dell’abuso.

E’ tuttavia prima facie evidente come il prezzo ottenuto dalle due imprese per il medesimo fattore produttivo ben difficilmente possa essere ritenuto

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diverso unicamente per effetto del cartello: la differenza dà spesso conto di una pluralità di fattori ben doversi dall’illecito antitrust (dimensioni delle imprese, volumi acquistati, condizioni contrattuali, potere negoziale...), consigliando quindi un’applicazione prudente di questo criterio.

7.2 Agamennone, Ulisse e i traghetti Con Provvedimento dell’aprile 2001, l’Autorità concludeva l’istruttoria avviata nei confronti di due imprese operanti nel mercato dei servizi di traghettamento tra l’isola di Itaca e la città di Pilo, accertando l’esistenza di un’intesa restrittiva della concorrenza finalizzata alla concertazione di aumenti del prezzo dei biglietti sulla rotta che collega l’isola alla terraferma.

In particolare, l’Autorità osservava che, nel periodo compreso tra il 1995 ed il 1997, le società Ulisse ed Enea, le sole attive nel trasporto di passeggeri da e per l’isola di Itaca, avevano praticato aumenti nei prezzi dei biglietti con la stessa frequenza, incrementando ogni sei mesi il prezzo del biglietto di circa 0,5 dracme. Nel triennio, il prezzo del biglietto era così raddoppiato passando dalle iniziali 3 dracme del 1994 alle 6 dracme del 1997.

A seguito di tale Provvedimento, il signor Agamennone, che da Pilo ogni fine settimana si recava a Itaca, citava in giudizio presso il Tribunale di Atene la società Ulisse, lamentando di aver patito, per gli anni dal 1995 al 1997, un danno da overcharge pari a circa 360 dracme.

Il Tribunale disponeva così una CTU volta ad accertare l’effettiva esistenza di un danno in capo all’attore e la sua eventuale quantificazione.

Ripercorriamo ora la pretesa avanzata dal signor Agamennone e le considerazioni del CTU, dottor Omero.

Nell’Atto di citazione, il signor Agamennone lamentava di aver patito un danno derivante dalla maggiorazione del prezzo del biglietto da e per Itaca e presentava la propria richiesta di risarcimento utilizzando come metodologia di quantificazione del danno il metodo yardstick.

In particolare, l’attore confrontava i prezzi dei biglietti praticati sulla rotta Itaca – Pilo, con quelli praticati, sempre dalla società Ulisse, sulla rotta Paros – Styra.

La rotta che collegava l’isola di Paros alla terraferma risultava avere una lunghezza molto prossima a quella che intercorre tra l’isola di Itaca e il porto di Pilo.

Alla luce di queste premesse, l’attore osservava che, successivamente al 1994, il prezzo del biglietto da e per l’isola di Itaca aveva registrato, come la stessa Autorità aveva rilevato, incrementi costanti dell’ordine di una dracma all’anno. Per contro, negli stessi anni, la società Ulisse aveva effettuato,

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sulla tratta Paros – Styra, revisioni nel prezzo dei biglietti di minore entità, tanto che dal 1994 al 1997 il prezzo di un biglietto da o per Paros era cresciuto di sole 0,75 dracme.

Figura 7.2. Confronto tra il prezzo di un biglietto da e per Itaca e del prezzo di un biglietto da e per Paros, 1994 - 1998

Sulla base di questa evidenza, e assumendo come benchmark la rotta Paros – Styra, l’attore quantificava l’overcharge patita come differenza tra il prezzo di un biglietto sulla rotta Itaca – Pilo e il prezzo del biglietto praticato sempre da Ulisse sulla rotta Paros – Styra, pari rispettivamente a 0,75 dracme nel 1995, a 1,5 dracme nel 1996 e a 2,25 dracme nel 1997.

Moltiplicando l’overcharge così determinata per il numero di biglietti acquistati nel corso del triennio (240), l’attore quantificava il danno complessivamente patito in circa 360 dracme.

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Tavola 7.1. Calcolo del danno emergente

Anno overcharge Numero biglietti Danno emergente

1995 0,75 80 60

1996 1,50 80 120

1997 2,25 80 180

Totale 360

7.2.1 L’analisi del CTU

Avvalendosi dei dati e delle informazioni in atti e delle evidenze pubblicamente disponibili, il CTU procedeva con la formulazione della propria risposta al Quesito posto dal Giudice.

Tra le informazioni in possesso del CTU vi erano:

• i listini dei prezzi praticati sulle rotte Itaca – Pilo e Paros – Styra nel triennio;

• i dati (bilanci, contratti, fatture, ecc…) relativi ai costi sostenuti per la fornitura del servizio di traghettamento (noleggio navi, concessioni demaniali, personale, carburante, ecc…)

• i dati relativi ai tempi di percorrenza delle due rotte, al numero e alla tipologia di navi e passeggeri trasportati.

Sulla base di queste informazioni e della propria esperienza in materia di danno antitrust, il dottor Omero verificava dapprima se l’incremento nel prezzo del biglietto Itaca - Pilo fosse ascrivibile ad un aumento dei costi di fornitura del servizio.

Il CTU osservava così che - dal 1994 al 1997 - non si erano registrati significativi aumenti nei costi degli input necessari per la fornitura del servizio. In particolare, il CTU osservava che i costi di noleggio delle navi e le concessioni demaniali, rinegoziati ogni 6 anni, erano stati ricontrattati nel 1994 ed erano pertanto rimasti invariati sino all’anno 2000. Inoltre, né il costo del carburante né quello del personale avevano subito negli anni variazioni significative e tali da giustificare un incremento del 100% del prezzo del biglietto in soli tre anni.

Alla luce di queste evidenza, il dottor Omero concludeva che l’incremento del prezzo di un biglietto non trovava alcuna giustificazione in un aumento dei costi necessari per fornire il servizio e questo lasciava intendere l’esistenza di un danno in capo all’attore.

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Per quantificare il danno patito dall’attore, il CTU respingeva tuttavia il metodo suggerito dal signor Agamennone, osservando che sebbene la società fosse la stessa e le rotte Itaca - Pilo e Paros – Styra fossero confrontabili in termini di lunghezza del tragitto, i due mercati risultavano tuttavia molto disomogenei sotto il profilo della domanda.

Il dottor Omero osservava infatti che la parte più consistente di traffico da e verso Paros era generata da pendolari che raggiungevano la terraferma per recarsi al proprio posto di lavoro; per contro il flusso di traffico verso Itaca era quasi prevalentemente rappresentato da turisti che raggiungevano l’isola per trascorrere le vacanze.

Sebbene dunque le rotte esaminate dall’attore fossero confrontabili in termini di lunghezza del tragitto, esse erano per contro caratterizzate da segmenti di domanda con esigenze molto differenti tra loro:

• da un lato, i turisti che, diversamente dai pendolari, hanno la necessità di disporre di collegamenti più frequenti e di servizi più articolati (aree di ristoro a bordo, guide turistiche, ecc…);

• dall’altro, i pendolari caratterizzati da una maggiore sensibilità al livello dei prezzi dei biglietti dei pendolari.

Il CTU concludeva dunque che, stante le diverse caratteristiche della domanda che incidono sulle scelte di pricing di una società, il confronto tra le due rotte era impraticabile.

Respinto il metodo benchmark suggerito dall’attore, il CTU procedeva stimando l’overcharge utilizzando come metodologia di quantificazione il metodo before and after.

Tale scelta derivava dal fatto che nel triennio successivo al cartello i prezzi degli input necessari per la fornitura del servizio di traghettamento erano rimasti pressoché identici e che non erano intervenute variazioni nella domanda o nell’offerta (ad esempio nuovi entranti) tali da rendere impraticabile un confronto con il periodo successivo.

A fronte di queste considerazioni, il CTU ricostruiva lo scenario ipotetico che si sarebbe verificato in assenza di cartello assumendo come prezzi ipotetici i prezzi after registrati nel triennio successivo al 1998.

La differenza tra prezzi effettivi e prezzi ipotetici così ricostruiti rappresenta l’overcharge patita dal signor Agamennone per ciascun biglietto acquistato, ed essa è pari a 0,4 dracme nel 1995, a 0,7 dracme nel 1996 e a 0,8 dracme nel 1997.

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Figura 7.3 Confronto tra prezzi effettivi e prezzi after, 1995 - 1997

Valorizzando tale differenza per il numero di biglietti acquistati (circa 80 l’anno), il CTU quantificava il danno complessivamente patito dal signor Agamennone in circa 152 dracme.

Tavola 7.2. Calcolo del danno emergente

Anno overcharge Numero biglietti Danno emergente

1995 0,40 80 32

1996 0,70 80 56

1997 0,80 80 64

Totale 152

7.3 Metodi e tecniche per la valutazione del danno patito dal concorrente danneggiato da un abuso escludente

La seconda tipologia di danno antitrust può derivare da comportamenti illegittimamente escludenti da parte di un’impresa dominante, che utilizza una varietà di strumenti per escludere i concorrenti dal mercato, o per

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impedirne l’ingresso, ad esempio rifiutandosi di contrarre, di concedere accesso ad infrastrutture essenziali, praticando prezzi predatori, o adottando clausole contrattuali fidelizzanti.

Queste condotte pongono come detto due problemi fondamentali sotto il profilo della causazione del danno privato.

Innanzitutto, non tutti i comportamenti escludenti dell’impresa dominante hanno necessariamente carattere abusivo. Le imprese investono infatti tempo e risorse notevoli cercando di escludere i propri rivali dal mercato, riducendo i prezzi, introducendo innovazioni di prodotto, e utilizzando molti altri strumenti aggressivi. Ciò vale anche per le imprese dominanti, alcuni comportamenti delle quali potranno avere un carattere abusivo, mentre altri potranno rientrare in quei “mezzi su cui si impernia la normale concorrenza tra operatori economici”151, che sono pienamente consentiti anche a tali imprese.

In secondo luogo una data condotta abusiva può recare danno ad alcuni concorrenti, ma non ad altri. Si pensi ad esempio a condotte abusive consistenti nell’inserimento, da parte dell’impresa dominante, di clausole fidelizzanti nei propri contratti:possono generare un danno non a tutti i concorrenti, bensì soltanto a quelli che potevano ragionevolmente ambire (per le caratteristiche del loro prodotto, i prezzi praticati, le risorse umane e materiali di cui sono provvisti) ad insidiare quei clienti che l’impresa dominante ha illegittimamente fidelizzato.

Ciò premesso, un concorrente che patisca un abuso escludente, può trovarsi a patire tre principali tipologie di danno:

• un danno emergente, consistente nella perdita degli investimenti specifici effettuati (più precisamente, come vedremo, dei costi irrecuperabili sostenuti) per realizzare i prodotti o i servizi la cui vendita sia stata illecitamente ostacolata dall'impresa dominante;

• un lucro cessante, consistente nella perdita dei profitti che l’azienda avrebbe ragionevolmente ottenuto vendendo quei prodotti nel periodo interessato dalla condotta illecita e dai suoi effetti.

• una perdita di chance, nel caso (ad esempio, nelle esclusioni da appalti di lavori) in cui l'azione escludente gli abbia impedito di acquisire titoli che gli avrebbero consentito in futuro di espandere la propria produzione, o di aggredire nuovi mercati, mancando quindi di conseguire i relativi profitti.

Sovvertendo leggermente l’ordine (classico) di tassonomia delle voci di danno appena proposto, la principale voce di claim per un danneggiato da 151 Così recita la sentenza della CGCE del 13 febbraio 1979, causa C- 85/76 in Racc. (1979), pag. 461, nel caso Hoffmann-La Roche et. co. AG c. Commissione).

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abuso escludente è solitamente rappresentata dal lucro cessante, che può essere stimato (con tutte le distinzioni che si vedranno nel seguito) attraverso le tre metodologie principali le cui linee teoriche sono già state discusse in tema di danno emergente per gli abusi di sfruttamento, ossia il metodo analitico, il metodo before and after, il metodo del benchmark.

Il danno emergente viene invece per lo più determinato sulla base di evidenze contabili (fatture, contratti di fornitura sottoscritti...) che attestano l’entità dei costi sostenuti dall’impresa, oltre che il loro specifico riferimento al business del danneggiato risultato compromesso dalla condotta dell’impresa dominante.

Il danno da perdita di chance, se presente, può infine essere stimato sempre attraverso una delle tre metodologie sopra elencate, tenendo conto poi di ponderare il risultato per la ragionevole probabilità che la chance (negata dall’abuso escludente) aveva di concretizzarsi.

7.3.1 Il metodo analitico Nel caso della stima del lucro cessante da abusi escludenti, il metodo analitico può essere applicato seguendo tre procedimenti alternativi, che richiedono set informativi diversi.

Il primo utilizza, quale scenario ipotetico, piani e previsioni di crescita dell’azienda danneggiata formulati nel periodo precedente la violazione, e prodotti in corso di causa: l’ipotesi implicita – naturalmente da verificare - è che la condotta illecita possa aver inciso in qualche misura sul mancato conseguimento degli obiettivi che l’attore si era posto, prima di subire il danno.

La principale difficoltà che tale procedimento presenta consiste nello stabilire se - ed eventualmente in quale misura – il mancato conseguimento degli obiettivi sia imputabile alle condotte del soggetto danneggiante. Occorre infatti verificare se – dopo essere state formulate - le previsioni di crescita scelte come scenario but-for si siano rivelate sostenibili nel tempo, alla luce della congiuntura attraversata dal mercato, nonché coerenti con la struttura economico-finanziaria e organizzativa di cui il danneggiato si era dotato.

Obiettivi di crescita ambiziosi possono infatti non essere stati raggiunti per motivi che nulla hanno a che fare con la condotta escludente del convenuto, quali ad esempio il sopraggiungere di eventi inattesi, l’affermarsi sul mercato di concorrenti con politiche commerciali particolarmente aggressive, o più semplicemente il loro carattere eccessivamente ambizioso.

Allo stesso modo, la struttura finanziaria dell’azienda danneggiata deve essere tale da conferirle la capacità di attrarre le risorse finanziarie

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sufficienti a sostenere lo sviluppo pronosticato. Infatti, anche piani di crescita coerenti con l’andamento del mercato possono risultare irrealizzabili, se il soggetto che li propone non è in grado di soddisfare il vincolo finanziario.

Ignorando l’eventuale incidenza di fattori diversi dalla condotta illecita, si rischia naturalmente di provocare un indebito arricchimento all’attore, ristorandogli profitti che non avrebbe mai conseguito, per motivi che nulla hanno a che fare con illeciti concorrenziali.

Nel caso di un’azione follow on, si incorrerebbe così nel classico errore post hoc ergo propter hoc qualora si ipotizzasse che una quota della differenza tra previsioni e consuntivo sia comunque ascrivibile alle condotte del convenuto, solo perché un provvedimento amministrativo ne ha sancito l’illegittimità.

A ciò si aggiunga che l’accettazione acritica dei piani di sviluppo del danneggiato lascerebbe spazio al risultato paradossale per cui un soggetto che formulasse previsioni irragionevolmente ottimistiche otterrebbe un risarcimento maggiore rispetto ad un soggetto che ne formulasse più razionali.

Il secondo procedimento prevede invece la costruzione di uno scenario but-for utilizzando quale base informativa i dati a consuntivo del danneggiato, modificati - sulla base di ipotesi di sviluppo ragionevoli ed adeguatamente supportate da analisi, testimonianze o altri mezzi di prova – al fine di simulare la probabile evoluzione nel tempo del suo conto economico in assenza dell’illecito antitrust.

Presupposto fondamentale per la corretta applicazione di tale procedimento è una adeguata conoscenza del mercato rilevante, che consenta di valutare quali fattori determinino l’andamento delle vendite in caso di normale funzionamento della concorrenza.

Lo stesso andamento dei dati storici, in quanto base delle proiezioni in ipotesi di assenza di condotte illecite, deve essere attentamente vagliato per verificare se esso non sia stato negativamente condizionato da fattori di mercato che nulla hanno a che vedere con le condotte anticompetitive. Ad esempio, in un mercato in cui sono avvenuti illeciti antitrust, ma che contemporaneamente presenti dinamiche di domanda decrescenti, o l’ingresso di nuovi concorrenti, gli eventuali bassi livelli (o le dinamiche negative) del fatturato del danneggiato non possono essere univocamente attribuiti alle condotte anticompetitive.

Il terzo possibile approccio è quello econometrico. Analogamente a quanto discusso nel paragrafo precedente, si potrà quindi costruire un modello della variabile che si ritiene possa essere stata influenzata dall’abuso escludente

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(come fatturato, prezzo di vendita o quota di mercato), per simulare il valore che essa avrebbe assunto in assenza del comportamento illecito.

Tuttavia, in questo caso, un tale approccio incontra difficoltà formidabili, in quanto è molto difficile costruire un modello stimabile delle determinanti – poniamo – della quota di mercato, dato che essa dipenderà, oltre che da variabili misurabili (il prezzo, il prezzo dei concorrenti, la domanda dei consumatori), da molteplici variabili non suscettibili di una misurazione soddisfacente, quali caratteristiche del prodotto dell’impresa e di quelli dei concorrenti, investimenti pubblicitari, politiche di marketing ed altre ancora. Omettere queste variabili, come abbiamo discusso nel paragrafo precedente, renderà peraltro il modello del tutto inutilizzabile.

In pratica, quindi, i modelli econometrici sono utilizzati molto raramente – e, quando lo sono, con risultati insoddisfacenti – negli abusi escludenti.

7.3.2 Il metodo before and after Il metodo before and after può essere utilizzato per la valutazione del danno negli abusi escludenti, a patto naturalmente di tenere presente la necessità che i diversi periodi siano ragionevolmente confrontabili, per i motivi discussi in tema di abusi di sfruttamento.

Inoltre - essendo qui il termine di riferimento non i prezzi del convenuto in periodi diversi, ma qualche variabile reddituale dell'attore (come fatturato, quota di mercato, o margini) - sarà necessario verificare che le differenze tra i loro valori nel periodo in cui si è verificato il comportamento abusivo, e nel periodo precedente e/o successivo, non solo non risultino da differenze negli andamenti complessivi del mercato, ma neppure riflettano cambiamenti significativi intervenuti dal lato dell'impresa che ha subito il danno, e dunque nei suoi processi produttivi, costi, prodotti e strategie commerciali.

Nel caso queste condizioni non siano soddisfatte, utilizzare questo metodo richiede una serie di complessi aggiustamenti volti a tenere conto del cambiamento di queste variabili, endogene ed esogene, tanto che - in sostanza - è probabile che l'analisi risulti molto più prossima al metodo analitico discusso nel precedente capitolo, che al metodo before and after di cui ci stiamo qui occupando.

7.3.3 Il metodo del benchmark Il metodo del benchmark è spesso proposto dai danneggiati nella stima del danno da lucro cessante patito a seguito di un abuso escludente, in quanto concettualmente molto intuitivo: il danneggiato quantifica i profitti persi ponendo a confronto la propria situazione (compromessa dall’abuso patito)

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con un’altra situazione (di un’impresa o di un mercato) non compromessa da condotte escludenti, che costituisce appunto il benchmark.

Dato che il benchmark scelto non è teorico, ma concretamente esistente, la sua corretta individuazione è quindi una questione essenzialmente empirica. Sulla base dell’analisi di un rilevante numero di casi statunitensi ed europee, si possono desumere per via induttiva alcune condizioni per stabilire se un benchmark sia (o meno) applicabile in un caso specifico di abuso escludente, articolabili in un test a due stadi.

Nel primo stadio, è necessario verificare che il prodotto di A e di B sia assolutamente lo stesso. Se, e soltanto se, tale valutazione fornisce un esito positivo, nel secondo stadio è necessario accertare che ricorra almeno una delle due seguenti condizioni:

i. B è in realtà A, ovvero la medesima impresa che ha subito il danno, ma opera in un mercato geografico ove non si sono sviluppati i comportamenti dannosi; ovvero,

ii. B è un'impresa diversa da A, che opera all'interno del medesimo mercato geografico ove opera A, ma che – a differenza di A – non è stata vittima dei comportamenti dannosi

La ratio economica, e giuridica, di un tale test è la seguente.

Per poter utilizzarne l’impresa B come benchmark per la valutazione di quale sarebbe stato il risultato economico di A in assenza di comportamenti dannosi è indispensabile che il confronto avvenga coeteris paribus: occorre quindi che le differenze tra A e B abbiano portata estremamente limitata.

In base a questo criterio generale, le differenze di prodotto sono inaccettabili, poiché prodotti diversi generano realtà aziendali totalmente diverse, per costi sostenuti, per domanda di mercato, per concorrenti fronteggiati.

Ma anche se il prodotto è il medesimo, le due realtà che si intende comparare non possono presentare sia differenze nella domanda (che dipendono in larga misura da diversità nel mercato geografico) sia nell'offerta (che dipendono in larga misura da diversità nell'impresa considerata: da qui la ratio del secondo stadio del test. Le corti, correttamente, hanno ritenuto che – se sussistono differenze su ambo i fronti - il numero di variabili in grado di influenzare le differenze nel risultato economico di A e B è talmente elevato da rendere totalmente inaffidabile una valutazione del danno basata sul metodo del benchmark.

Se invece le differenze sono soltanto dal lato della domanda (l'impresa è la stessa, ma opera su mercati geografici diversi) oppure soltanto dal lato dell'offerta (le imprese sono diverse, ma operano sullo stesso mercato geografico), il giudice ha maggiori probabilità di riuscire ad isolare le

155

differenze tra il prezzo subito da A sul mercato e quello goduto da B derivanti dalla condotta illecita patita da A

Naturalmente, queste sono condizioni necessarie, ma non sufficienti: le corti possono sempre concludere, dopo aver esaminato tutta l’evidenza disponibile, che – anche se B soddisfa il criterio a due stadi sopra indicato – le differenze residue tra la situazione di mercato ed aziendale di A e quella di B rimangono comunque eccessive: in questo caso, il prezzo goduto sul mercato dall’impresa B non può essere considerato il prezzo di cui avrebbe goduto l’impresa A, se non fosse stata danneggiata.

7.4 La sentenza Telsystem Il caso principale di danno antitrust nel panorama giurisprudenziale italiano è certamente Telsystem c. SIP152, trattato presso la Corte di Appello di Milano, che peraltro è stato il primo caso di danno antitrust in Italia.

Telsystem era un operatore nuovo entrante nel mercato italiano dei servizi di telefonia destinati a clientela aziendale, ed in particolare intendeva lanciare sul mercato italiano un nuovo servizio per gruppi chiusi di utenti, che avrebbe permesso alle società clienti di mettere in collegamento le proprie sedi dislocate in città diverse senza comporre il numero di teleselezione, e quindi risparmiando sui costi telefonici. Per entrare in tale mercato, era necessario che SIP (poi divenuta Telecom Italia) concedesse in affitto l’accesso ad una infrastruttura di rete che consentisse tale collegamento: tuttavia, l’ex monopolista non dava corso – adducendo svariate motivazioni – alle ripetute richieste di allacciamento avanzate da Telsystem, che si vedeva quindi di fatto impedito l’ingresso sul mercato.

AGCM peraltro aveva sanzionato SIP, stabilendo che tali condotte costituivano un abuso di posizione dominante, in un provvedimento del 1995. Telsystem, a valle di tale procedimento, citava in giudizio Teleconm italia al fine di ottenere il risarcimento del danno patrimoniale subito a seguito di detto comportamento abusivo.

Nonostante vi fosse tale decisione di AGCM, la Corte d’Appello di Milano procedeva autonomamente ad accertare la condotta abusiva e gli effetti dannosi in capo a Telsystem, basandosi sulle prove acquisite in giudizio, giungendo dunque ad una pronuncia parziale sull’an. Per quanto riguarda la determinazione dell’entità del danno, la Corte rilevava di non disporre “di elementi sufficienti per liquidare il danno, sul cui ammontare esiste[va] una

152 App. Milano, 26 novembre 1996, in Giur. it., 1997, I, 2, 520; App. Milano, 24 dicembre 1996, in Danno e Resp., 1997, 602.

156

enorme diversità di valutazione tra le parti in causa”, e decideva di affidare ad un collegio di esperti la valutazione del quantum.

Il collegio peritale doveva rispondere ad un quesito che richiedeva di determinare il danno emergente, il lucro cessante e – se vi fosse – la perdita di chance patita da Telsystem. Come si vedrà, il compito assegnato venne svolto applicando il metodo analitico, ossia valutando criticamente i piani di sviluppo dell’attore.

La determinazione del danno emergente avveniva con la semplice somma dei costi documentati sostenuti da Telsystem e vanificati dalla condotta illecita di Sip, e non presentava pertanto difficoltà metodologiche di sorta.

Per le altre due voci di danno, relative entrambe a mancati profitti futuri, la Corte chiedeva al collegio peritale di stimare quali sarebbero stati i profitti di Telsystem in ipotesi di corretto comportamento di Sip, indicando ai periti che il quantum doveva risultare coerente con una serie di evidenze di mercato, date dalle dimensioni e dalle reali prospettive di Telsystem, nonché con la capacità di generare profitti dell’azienda.

I periti procedevano applicando il metodo analitico, ed in particolare sceglievano di basare le loro stime su un business plan pluriennale che presentava i profitti previsti dall’attore sul mercato di riferimento, che – a detta di Telsystem – sarebbero stati conseguiti senza difficoltà in assenza della condotta escludente posta in essere da Sip. L’ipotesi più forte alla base di tali previsioni era che Telsystem avrebbe beneficiato anche nel lungo termine di una posizione di rendita, garantitale da un portafoglio di clientela fidelizzata e altospendente, in quanto primo operatore attivo nella fornitura di servizi di fonia per gruppi chiusi di utenti.

I periti sottoponevano il business plan ad una valutazione critica estremamente dettagliata, conducendo preliminarmente un’analisi del mercato rilevante di riferimento, nel quale il posizionamento degli operatori dipendeva da quattro variabili: investimenti in pubblicità e in attività di promozione, capacità e velocità di commercializzazione, capacità organizzativa, disponibilità di risorse umane.

Esaminando in che misura questi elementi fossero presenti nel caso di Telsystem, il collegio peritale concludeva che il business plan presentato conteneva stime di acquisizione di clientela nettamente al di sopra delle reali potenzialità dell’Azienda. Telsystem aveva infatti effettuato ridotti investimenti in pubblicità e promozioni, disponeva di pochi venditori, peraltro indiretti e non incentivati, che probabilmente avrebbero finalizzato solo una ridotta percentuale di contratti, ed aveva una struttura organizzativa che comportava lunghe attese tra il primo contatto positivo con il potenziale cliente, la firma del contratto e l’attivazione del servizio. Le stime di ricavi

157

previste da Telsystem venivano pertanto riviste al ribasso, e con esse la quantificazione del lucro cessante. Anche l’ipotesi alla base della richiesta di risarcimento della perdita di chance, ossia la rendita di posizione di cui Telsystem avrebbe stabilmente goduto in qualità di primo entrante sul mercato, veniva posta in discussione: di conseguenza, il quantum risarcibile a Telsystem a titolo di perdita di opportunità risultava notevolmente inferire al claim avanzato.

L’analisi condotta aveva infatti mostrato che il mercato dei servizi di fonia per gruppi chiusi di utenti non presentava barriere all’entrata, in quanto il bene offerto era un’innovazione di servizio, più facilmente imitabile rispetto ad una innovazione di prodotto. Ciò rendeva estremamente difficile fidelizzare la clientela, ed escludeva che il primo entrante potesse godere per lungo tempo di margini elevati. Quindi, un eventuale ritardato ingresso sul mercato a causa della condotta escludente posta in essere da Sip, non avrebbero alterato la posizione commerciale e reddituale dell’attore nel medio-lungo periodo.

La condizione di innovatore le avrebbe in sostanza accordato un vantaggio competitivo solo di breve periodo, attraverso la rapida creazione di un portafoglio clienti e la presenza sul mercato in un periodo in cui potevano essere realizzati margini elevati. Questa posizione non sarebbe però stata difendibile a lungo, in parte per le politiche di vendita di Telsystem (i clienti acquisiti avevano sottoscritto contratti di breve durata, con bassi prezzi di fornitura del servizio, e prospettive di ulteriori riduzioni), ed in parte per la pressione sul mercato di potenziali concorrenti molto più solidi industrialmente e commercialmente153. Sulla base di tali considerazioni i periti rivedevano al ribasso anche le previsioni di Telsystem sul medio-lungo termine, ed in particolare stabilivano che in tale orizzonte temporale sarebbe andato perso il vantaggio economico derivante dal ruolo di primo entrante sul mercato.

I risultati economici di Telsystem in assenza delle condotte anticompetitive di Sip, come corretti dai periti, sarebbero stati dunque in linea con quelli di un primo entrante su un mercato senza barriere all’entrata, ossia

153 I potenziali concorrenti erano aziende multiprodotto e non monoprodotto come Telsystem, che avrebbero meglio potuto far fronte alle turbolenze del mercato grazie ai loro articolati mix di offerta; i concorrenti, e Sip in particolare, potevano adottare tecniche di vendita abbinata, creando, ad esempio, dei bundle promozionali costituiti dal servizio di telefonia vocale per gruppi chiusi di utenti e da altri servizi principali. Evidentemente, questa politica avrebbe consentito ai concorrenti, e in special modo a Sip, di entrare rapidamente e in modo molto efficace nella nicchia di mercato individuata da Telsystem, sfruttando il proprio portafoglio di clienti già fidelizzati; i potenziali concorrenti disponevano infine di una immagine di mercato ben più consolidata di Telsystem.

158

caratterizzati da margini elevati nella fase iniziale del ciclo di vita del nuovo servizio offerto, ma progressivamente decrescenti.

Concludendo, il danno complessivamente subito da Telsystem veniva quantificato in un valore molto più contenuto del petitum: a fronte di un claim di alcune decine di miliardi di lire, la Corte – sulla base degli esiti raggiunti nella CTU – ne liquidava solo 3,3 (di cui oltre 2,5 per la perdita di opportunità).

7.5 Un esempio teorico di valutazione del danno da illecito antitrust: Telefoni in Mongolia

La Corte di Ulan Bator sanciva che Bigtel – dominante in quel mercato delle telecomunicazioni – aveva abusato della propria posizione di mercato impedendo a Smalltel – azienda start-up – l’accesso alla propria rete. Tale condotta illecita aveva impedito all’attore di entrare nel gennaio 2000, come previsto nei propri piani, sul mercato dei servizi di trasmissione dati a bassa velocità destinati alle piccole imprese. Tale ingresso era stato possibile solo nel gennaio 2001, quando Bigtel aveva cessato la propria condotta abusiva, e dunque con 12 mesi di ritardo rispetto ai piani dell’attore. Dopo una sentenza parziale che accertava il comportamento illecito di Bigtel, la causa proseguiva per determinare il risarcimento: vista la complessità tecnica della questione, la Corte nominava un Consulente Tecnico nella persona dello stimato Dottor Sottile154.

7.5.1 Le evidenze documentali agli atti Smalltel aveva depositato il proprio business plan per il periodo 2000-2003, qui presentato alla Tavola 7.3, sulla base del quale fondava le proprie due pretese risarcitorie: il lucro cessante derivante dalla perdita dei profitti dell’esercizio 2000 e la perdita del vantaggio del ‘primo entrante’, che ne avrebbe influenzato negativamente i risultati per il triennio 2001-2003.

Tale documento era corredato da un breve rapporto che ne spiegava la costruzione:

o il fatturato per cliente era stato stimato sulla base dei risultati medi registrati, nel triennio 1997-1999, dal segmento business del mercato nazionale delle telecomunicazioni, comprensivo dei servizi voce e dati;

154 Noto per la sua prova logica, in sette punti, dell’esistenza del danno.

159

o la crescita prevista di tale variabile era giustificata dalla posizione di leadership di cui Smalltel avrebbe goduto grazie al suo ruolo di primo entrante, che le avrebbe dato la possibilità di incrementare le proprie tariffe, senza ridurre la base clienti;

o le stime relative ai costi per attrezzature, servizi, affitto delle linee da Bigtel e per il personale erano fondate su dati di mercato relativi al settore delle telecomunicazioni, indicati da primari analisti finanziari.

Tavola 7.3. Business plan Smalltel 2000-2003

2000 2001 2002 2003 Fatturato

Fatturato per cliente 5.700 5.800 6.000 6.300

Numero clienti 561 621 650 667 Fatturato

complessivo 3.200.000 3.600.000 3.900.000 4.200.000

Costi Costi per

attrezzature 110.000 130.000 145.000 145.000

Costi per servizi 280.000 290.000 290.000 270.000

Costi per affitto linee

Bigtel 710.000 730.000 730.000 740.000

Costo del personale 570.000 580.000 580.000 585.000

Costi pubblicità e promozione

180.000 174.000 182.500 185.000

Costi complessivi 1.850.000 1.904.000 1.927.500 1.925.000

Redditività 1.350.000 1.696.000 1.972.500 2.275.000

Inoltre, il business plan era corredato da uno schema – qui presentato alla Tavola 7.4 - che evidenziava la prevista evoluzione del personale dell’ufficio commerciale155 e delle relative retribuzioni medie stimate sulla base del contratto di lavoro collettivo del settore.

155 Smalltel sarebbe stata dotata anche di altri 15 dipendenti che si sarebbero occupati delle attività di attivazione e manutenzione del servizio.

160

Tavola 7.4. Evoluzione del personale Smalltel

2000 2001 2002 2003 Retribuzione media 1.300 1.400 1.400 1.450

Dipendenti 3 5 5 5

Il convenuto si limitava a depositare il proprio bilancio per l’esercizio 1999 sulla base del quale redigeva lo schema riassuntivo riportato nella Tavola 7.5.

Tavola 7.5. Estratto dal Bilancio Bigtel 1999

1999 Fonte Fatturato

Fatturato per cliente business

di piccola media dimensione 4.320 Nota

Integrativa

Numero clienti acquisiti 850 Nota Integrativa

Addetti all’ufficio commerciale business 12 Nota Integrativa

Fatturato complessivo 3.672.800 Conto Economico

Costi

Costo del personale 924.000 Conto Economico

Costi pubblicità e promozione 370.000 Conto Economico

7.5.2 Il lucro cessante In secondo luogo, Smalltel lamentava che la condotta di Bigtel - avendole reso impossibile l’accesso al mercato per tutto l’anno 2000 - le aveva impedito di conseguire i profitti relativi a quell’esercizio, che sulla base del proprio business plan quantificava, in 1,35 milioni di piastre.

L’attore provvedeva poi ad attualizzare tali flussi al 1 gennaio 2000 e, conformemente alla prassi valutativa, utilizzava un fattore di sconto corrispondente al Wacc dell’azienda, che fissava nel 9%156. Tale valore era 156 Il WACC (Weighted Average Cost of Capital) è la media ponderata del costo del capitale di debito e del capitale di rischio, con pesi che rispecchiano la struttura finanziaria dell’impresa, cioè la percentuale di ricorso al debito, al netto dell’imposizione fiscale, e al capitale proprio. Il consolidato utilizzo del WACC è giustificato dalla sua capacità di sintetizzare il costo che l’impresa deve sopportare nel momento in cui sceglie di finanziarsi, la cui formula è WACC= D x Cd (1-T) + E x Ce; dove: D= percentuale di ricorso al

161

una media riferita alle aziende del settore dei servizi di telecomunicazione, indicata da alcuni primari analisti finanziari.

Il valore del flusso attualizzato, e dunque del lucro cessante, risultava pari a 1,2 milioni di piastre157.

Il convenuto sosteneva che tale stima fosse priva di qualsivoglia fondamento. In primo luogo, infatti, Bigtel evidenziava come il ricavo per cliente previsto dall’attore non trovasse alcun riscontro nei ricavi mediamente generati da un’impresa del settore, ed ancor meno se questa era di piccola dimensione. Sulla base del proprio bilancio, infatti, Bigtel dimostrava come mediamente nel 1999 un cliente di tali dimensioni generasse un ricavo medio annuo per servizi dati pari a 4.320 piastre: nettamente inferiore ai 5.700 previsti da Smalltel per l’anno 2000.

In secondo luogo, il convenuto evidenziava come non fosse in alcun modo credibile che un ufficio commerciale di sole 3 persone fosse in grado di acquisire ben 561 clienti in un solo anno, ossia che ciascun operatore fosse in grado di concludere annualmente 187 contratti. Tale ipotesi era giudicata ancor più assurda in considerazione sia delle scarse retribuzioni previste sia del ridotto investimento promozionale.

In particolare, Bigtel evidenziava come, nel 1999, il proprio ufficio commerciale destinato al segmento dello small business fosse composto da 12 dipendenti158, ciascuno dei quali aveva acquisito “solo” 71 clienti. Tale successo era stato favorito da un investimento pubblicitario pari a 370 mila piastre: oltre il doppio dello stanziamento pianificato da Smalltel.

La quantificazione del danno presentata dall’attore era ritenuta eccessivamente ottimistica anche dal CTU, sia sotto il profilo del numero di clienti previsto, sia sotto quello del fatturato medio per cliente. Tuttavia, il dottor Sottile non condivideva neppure il confronto tra Smalltel e Bigtel presentato dal convenuto, ritenendo che le aziende fossero eccessivamente diverse per poter essere ragionevolmente confrontate. In particolare, il CTU rilevava come Smalltel fosse un’impresa start-up, mono-prodotto e con un management ancora poco esperto di telecomunicazioni. Bigtel era invece l’ex monopolista, dotata di un ampio portafoglio prodotti con managers competenti e dipendenti specializzati.

capitale di debito; Cd= costo del capitale di debito; T= aliquota impositiva; E= percentuale di ricorso al capitale proprio (Equity); Ce= costo del capitale proprio. 157 Per ottenere tale valore - VAN o valore attuale netto alla data del 1 gennaio 2000 - è sufficiente attualizzare per un anno il flusso di cassa previsto per il 31 dicembre 2000, al tasso del 9%. Applicando la formula dell’attualizzazione, VAN= ∑n

t=0 = Ct/(1+i)t si ottiene VAN= (1.350.000/(1+0,09)1= 1.238.532 158 Retribuiti anche in funzione dei risultati conseguiti.

162

Il CTU, quindi, procedeva alla stima del danno confrontando Smalltel con un gruppo di altre quattro imprese start-up, entrate tra il 1999 ed il 2000 in segmenti del mercato delle telecomunicazioni di dimensioni comparabili a quello che Smalltel intendeva aggredire.

Come mostra la Tavola 7.6 tali quattro imprese, nel corso del primo anno di attività, rispetto a Smalltel:

o effettuavano quasi il 25% in più di investimenti promozionali e pubblicitari;

o riconoscevano ai propri dipendenti dell’ufficio commerciale una retribuzione media superiore del 9,5%;

o disponevano di quasi il 30% in più di dipendenti dedicati all’acquisizione della clientela;

Il CTU, alla luce degli evidenti punti di debolezza che caratterizzavano la capacità di acquisizione della clientela di Smalltel, riteneva opportuno rivedere le previsioni presentate dall’attore riducendo prudenzialmente del 20%159 la stima del numero dei clienti che avrebbero potuto essere acquisiti, che passavano così da 561 a 449.

Tavola 7.6. Spese pubblicitarie, retribuzione media e numero dei dipendenti delle imprese comparable nell primo anno di attività

Impresa Spese pubblicitarie

Retribuzione media

dipendenti Ufficio

Commerciale

N. dipendenti dell’Ufficio

Commerciale

Alfatel 210.000 1.500 5 Betatel 305.000 1.400 4

Gammatel 250.000 1.450 4 Deltatel 190.000 1.400 4 Media 238.750 1.438 4,25

Smalltel 180.000 1.300 3 Differenza

percentuale 24,6% 9,5% 29,4%

Di conseguenza, il CTU riduceva proporzionalmente anche i costi previsti per l’affitto delle linee di Bigtel, che passavano così da 710 mila a 568 mila

159 Tale percentuale era calcolata come media semplice delle differenze rilevate, ossia ((24,6%+9,5+29,4)/3=21,2%).

163

piastre160. Viceversa, le altre voci di costo erano sostanzialmente in linea con quelle mediamente sostenute dal gruppo di imprese comparabili e, di conseguenza, il dottor Sottile riteneva opportuno non rivedere in alcun modo tali stime presentate da Smalltel161.

In merito ai ricavi previsti dall’attore, il dottor Sottile, sulla base delle analisi di mercato svolte da primarie banche d’affari, verificava come il ricavo medio per cliente, sul segmento business del mercato dei servizi di telecomunicazioni nel 2000, fosse pari a circa 4.560 piastre e riteneva dunque opportuno sostituire tale valore alla cifra – pari a 5.700 piastre - proposta da Smalltel.

Sulla base di tali elementi, come mostra la Tavola 7.7, il CTU modificava il business plan presentato dall’attore, arrivando a stimare i profitti persi da Smalltel nell’anno 2000, in 340 mila piastre che, attualizzati al data del 1 gennaio 2000 risultavano pari a circa 312 mila piastre162.

Tavola 7.7. Stima del lucro cessante condotta dal CTU

Fatturato 2000 Fatturato per cliente 4.560

Numero clienti 449 Fatturato complessivo 2.048.000

Costi Costi per attrezzature 110.000

Costi per servizi 280.000 Costi per affitto linee Bigtel 568.000

Costo del personale 570.000 Costi pubblicità e promozione 180.000

Costi complessivi 1.708.000 Redditività 340.000

7.5.3 La perdita del vantaggio del first mover Infine, Smalltel sosteneva di aver subito un danno ulteriore rappresentato dalla perdita del vantaggio del first mover, dato che - qualora fosse stata in grado di entrare sul mercato nel gennaio 2000 – i concorrenti che avessero fatto il proprio ingresso successivamente non avrebbero potuto seriamente 160 Il costo medio annuo di una linea affittata da Bigtel nel 2000 era stimata dall’attore in circa 1.265 piastre per cliente. Il Ctu riteneva ragionevole tale rapporto e lo incorporava nelle proprie stime, quantificando il costo annuo complessivo delle linee in 568 mila piastre (1.265 x 449= 568.000). 161 Mediamente le imprese comparable nel corso del primo anno di attività avevano sostenuto costi per attrezzature pari a circa 107 mila piastre e costi per servizi per 290 mila piastre. 162 VAN= (340.000/(1+0,09)1)= 311.927.

164

minacciare i suoi ricavi, in virtù del vantaggio di cui essa avrebbe goduto in quanto ‘primo entrante’. Viceversa, la condotta di Bigtel, avendolo privato di tale vantaggio, avrebbe reso maggiormente vulnerabili alla concorrenza i suoi risultati economici per l’intero triennio 2001-2003, riducendo il numero di clienti acquisiti in ciascun esercizio163.

Tale danno, come mostra la Tavola 7.8, era calcolato dall’attore sulla base di una logica differenziale, confrontando la redditività che sarebbe stata conseguita in caso di ingresso immediato sul mercato – ossia nel gennaio 2000 – con quella che sarebbe stata ottenuta in caso di ingresso ritardato sul mercato, ossia nel gennaio 2001.

Tavola 7.8. Stima del danno da perdita del vantaggio del first mover

2001 2002 2003

Ingr.Imm Ingr.Rit. Ingr.Imm Ingr.Rit. Ingr.Imm Ingr.Rit.

Fatturato Fatturato per

cliente 5.800 5.800 6.000 6.000 6.300 6.300

Numero clienti 621 403 650 455 667 500 Fatturato

complessivo 3.600.0

00 2.340.000 3.900.000 2.730.000 4.200.000 3.150.000

Costi Costi per

attrezzature 130.000 130.000 145.000 145.000 145.000 145.000

Costi per servizi 290.000 290.000 290.000 290.000 270.000 270.000 Costi per affitto

linee Bigtel 730.000 474.500 730.000 511.000 740.000 555.000

Costo del personale 580.000 580.000 580.000 580.000 585.000 585.000

Costi pubblicità e promozione 174.000 174.000 182.500 182.500 185.000 185.000

Costi complessivi

1.904.000 1.648.500 1.927.500 1.708.500 1.925.000 1.740.000

Redditività 1.696.000 691.500 1.972.500 1.021.500 2.275.000 1.410.000

Redditività differenziale 1.004.500 951.000 865.000

L’attore provvedeva poi ad attualizzare tali flussi al gennaio 2000 utilizzando nuovamente il Wacc dell’azienda quale fattore di sconto, pari al 9%.

163 Nel 2001 la differenza nel numero di clienti previsti tra i due scenari è ipotizzata dall’attore pari al 35%, scende al 30% nel 2002 e passa al 25% nel 2003.

165

I flussi di reddito attualizzati - pari a 2,19 milioni di piastre - costituivano il petitum di Smalltel per la perdita del vantaggio del first mover164.

Il convenuto sosteneva come anche tale stima del danno fosse del tutto errata. In primo luogo, Bigtel evidenziava come la quantificazione fosse fondata sull’ipotesi che il reddito medio per utente fosse costantemente crescente nel tempo. Tale presunzione era smentita da tutti gli analisti del settore che, nel periodo 2001-2002, registravano riduzioni del ricavo medio per utente comprese tra l’8% ed il 2%. Il convenuto, poi, paragonando nuovamente Smalltel a Bigtel, ribadiva come le previsioni rispetto al numero di clienti fossero del tutto incongruenti sia rispetto agli investimenti pubblicitari sia rispetto al numero di dipendenti, di cui non era previsto alcun significativo aumento.

In particolare, Bigtel sottolineava da un lato come il massimo investimento pubblicitario pianificato da Smalltel per l’esercizio 2003 fosse pari solo a 185 mila piastre (la metà esatta delle 370 mila piastre da questa evidenziate nel proprio bilancio 1999), e dall’altro come non fossero previste particolari sviluppi dell’ufficio commerciale, il cui staff – per l’intero triennio – sarebbe stato costantemente pari a 5 unità.

Il dottor Sottile, anche in questo caso, riteneva che la quantificazione del danno presentata dall’attore fosse corretta sotto il profilo metodologico, ma decisamente eccessiva, e ribadiva però come fosse del tutto inconferente il paragone tra aziende profondamente diverse, come quello prospettato da Bigtel.

A parere del CTU, in ogni caso, il vantaggio competitivo del first mover era innegabile, ma non avrebbe potuto assumere il forte rilievo ipotizzato dall’attore.

Il Consulente giungeva a tale conclusione osservando, in primo luogo, come il mercato cui Smalltel intendeva rivolgersi fosse privo di significative barriere all’entrata, e come ciò facesse ragionevolmente presumere che eventuali nuovi operatori avrebbero potuto entrarvi senza alcuna particolare difficoltà; inoltre, i potenziali concorrenti individuati dal CTU (un’azienda elettrica, una del gas, e la rete ferroviaria) godevano di importanti punti di forza, quali, ad esempio, una elevata esperienza su mercati contigui, notevoli capacità di investimento ed ampi portafogli di prodotti, che ne avrebbero indubbiamente facilitato l’attività competitiva nei confronti di

164 Per ottenere tale valore è sufficiente attualizzare per due anni il flusso di cassa previsto per il 31 dicembre 2001, per tre anni il flusso di cassa previsto per la stessa data del 2002, e così via al tasso del 9%. Applicando la formula dell’attualizzazione, si ottiene VAN = (1.004.500/(1+0,09)2) + (951.000/(1+0,09)3 +865.000(1+0,09)4) )= 2.192.602.

166

Smalltel, consentendo inoltre loro, in molti casi, di fare leva su un ben marchio noto ai clienti potenziali.

L’attore peraltro non prevedeva l’adozione di alcuna specifica strategia di fidelizzazione e praticava politiche di prezzo non particolarmente aggressive: ciò avrebbe reso particolarmente complesso difendere nel lungo periodo un vantaggio competitivo di natura essenzialmente temporanea, soprattutto a fronte di competitors particolarmente forti. Tali limiti – secondo il CTU - avrebbero impedito a Smalltel di sviluppare rapidamente sia una solida base clienti sia un brand forte, in grado di attrarre rapidamente nuova clientela, e ciò indipendentemente dall’eventuale ruolo di first mover di cui essa avrebbe potuto godere in assenza dei comportamenti di Bigtel.

Entrando nel dettaglio delle stime formulate dall’attore, in primo luogo in relazione allo scenario di ingresso immediato, il CTU osservava poi come l’analisi del business plan di Smalltel per il triennio 2001-2003 evidenziasse le stesse debolezze già da lui individuate con riferimento all’anno 2000, in relazione agli investimenti pubblicitari, alle retribuzioni dei dipendenti ed alla consistenza del personale commerciale165.

Conseguentemente, il CTU riduceva del 20%166 – come già fatto con riferimento all’anno 2000 – il numero di clienti previsti per ogni esercizio e, proporzionalmente, rivedeva i ricavi ed i costi per l’affitto delle linee di Bigtel167. Anche in questo caso, le stime di Smalltel delle restanti voci di costo non presentavano significative discrepanze rispetto ai valori medi rilevabili all’interno del gruppo delle imprese comparabili e, pertanto, il CTU non riteneva opportuno modificarle.

Con riferimento ai ricavi, il CTU contestava l’ipotesi formulata dall’attore che prevedeva un andamento crescente del fatturato per utente, evidenziando come primari analisti finanziari avessero previsto che il ricavo medio per utente nell’ambito dei servizi liberalizzati sarebbe stato caratterizzato da un trend decrescente; tale previsione era stata poi confermata dai risultati a consuntivo delle imprese del settore. Alla luce dei dati indicati dalle principali aziende di telecomunicazione, il CTU 165 Il dottor Sottile conduceva l’analisi con riferimento ai dati medi relativi ai tre esercizi successivi a quello di ingresso sul mercato. Mediamente le aziende comparabili, nel corso del triennio, investivano il 24,94% in più di Smalltel in pubblicità e promozione, offrivano retribuzioni superiori del 7,8% e, infine, disponevano del 27,73% in più di personale adibito a funzioni commerciali. 166 Anche in questo caso la percentuale di correzione è stata calcolata come media delle differenze riscontrate tra Smalltel e la media delle aziende comparable nel corso del triennio ((24,94% + 7,80% + 27,09%)/3= 19,9%). 167 Il costo per cliente delle linee affittate era ipotizzato pari a 1.176 piastre nel 2001 e 1.123 piastre nel 2002.

167

concludeva che il reddito medio per cliente nel segmento business aveva registrato una riduzione rispettivamente del 5% e del 3%, nel 2001 e nel 2002: sulla base di tale evidenza modificava quindi i ricavi conseguibili da Smalltel nel corso dei due esercizi.

In relazione allo scenario di ingresso ritardato il Consulente Sottile evidenziava come non fosse in alcun modo ragionevole ipotizzare che un vantaggio competitivo di portata così contenuta potesse provocare – come ipotizzato dall’attore - perdite di clientela mediamente pari al 30% all’anno per addirittura tre esercizi.

Il CTU, più verosimilmente, riteneva che il danno potesse manifestarsi in una maggior debolezza del marchio, in grado di influenzare la redditività dell’impresa al più per due esercizi, e perciò, limitava al biennio 2001-2002 l’arco temporale nel corso del quale la condotta di Bigtel avrebbe influenzato la redditività di Smalltel.

In secondo luogo, sulla base delle considerazioni svolte, il dottor Sottile riteneva congruo ipotizzare che Smalltel – a causa della condotta di Bigtel – non sarebbe stata in grado di attrarre la fascia di clientela maggiormente sensibile al brand, rappresentata dalla percentuale di clienti che Smalltel riteneva di poter acquisire nei due esercizi attraverso campagne pubblicitarie e promozionali che non avrebbero comportato l’offerta di sconti, ma solo la promozione del marchio aziendale. Tale percentuale era stimata dallo stesso attore nel 10% della clientela prevista per il 2001, e nel 5% della base clienti stimata per il 2002.

La Tavola 7.9 presenta le stime del CTU per i due scenari e la differenza di redditività registrata.

168

Tavola 7.9. Stima del danno da perdita del vantaggio del first mover condotta dal CTU

2001 2002 Ingr.Imm. Ingr.Rit. Ingr.Imm. Ingr.Rit.

Fatturato Fatturato per cliente 4.332 4.332 4.202 4.202

Numero clienti 497 447 520 494 Fatturato

complessivo 2.151.062 1.935.956 2.185.061 2.075.808

Costi Costi per

attrezzature 130.000 130.000 145.000 145.000

Costi per servizi 290.000 290.000 290.000 290.000 Costi per affitto

linee Bigtel 584.000 525.600 584.000 554.800

Costo del personale 580.000 580.000 580.000 580.000 Costi pubblicità e

promozione 174.000 174.000 182.500 182.500

Costi complessivi 1.758.000 1.699.600 1.781.500 1.752.300 Redditività 393.062 236.356 403.561 323.508 Redditività

differenziale 156.706 80.053

In merito all’attualizzazione dei flussi di reddito, il CTU osservava come il tasso del 9% indicato dall’attore corrispondesse anche al Wacc medio delle quattro imprese comparable negli esercizi 2001 e 2002168. Dunque, il CTU assumeva che un saggio del 9% esprimesse la ragionevole misura del rendimento, aggiustato per il rischio, che Smalltel avrebbe conseguito se Bigtel non avesse adottato un comportamento abusivo.

A seguito dell’attualizzazione dei flussi di reddito stimati, il CTU concludeva che il danno da perdita del vantaggio del first mover fosse commisurabile in 193.712 mila piastre169.

168 Mediamente, la struttura finanziaria delle aziende comparable constava per il 70% di debito, e per il 30% di capitale proprio. Sempre in media, il costo del capitale risultava pari all’8,7% mentre il costo del capitale proprio era pari al 9,8%. Quindi, il costo medio ponderato del capitale risultava Wacc= 70%x8,7+30%x9,8%=9% 169 VAN= (156.706/(1+0,09)2) + (80.053/(1+0,09)3 )= 193.712.

169

8. ULTERIORI PROSPETTIVE DALLA EAL

8.1 Premessa In questo capitolo riprendiamo l’approccio EAL che abbiamo sviluppato nel capitolo 3, completandolo e in qualche modo complicando, e cercando quindi di tirare qualche conclusione circa la sua utilità.

Le principali conclusioni raggiunte in quel capitolo sono le seguenti:

a. Nei casi in cui la prevenzione può essere solo unilaterale, il criterio più efficiente è quello della responsabilità oggettiva in capo all’avoider, o al least cost avoider. Sarebbe possibile utilizzare anche una regola di responsabilità per colpa, ma questa avrebbe costi superiori, di carattere amministrativo in senso lato, rispetto ad una regola di responsabilità oggettiva.

b. Nel caso di prevenzione bilaterale, la responsabilità per colpa è il criterio più efficiente, perché fornisce incentivi sia alla vittima che al danneggiante potenziali ad assumere precauzioni per evitare l’incidente.

In quella sede, avevamo implicitamente supposto che fosse possibile fissare con precisione il livello della responsabilità dovuta, e di valutare in quale misura il comportamento del convenuto si discosti da quel livello. Ma il tribunale può commettere un errore, ed in alcuni casi gli errori possono essere più frequenti che in altri: ci occuperemo di questi problemi nel prossimo paragrafo, e in quello successivo riprenderemo in mano, da una nuova prospettiva, il problema del nesso causale.

Inoltre, come vedremo nel paragrafo 6.4, il modello deve essere complicato quando il danneggiato è un’impresa e non una persona fisica, ed altre riflessioni sono utili sul risarcimento, e sulla funzione “sociale” delle liti.

8.2 Regole di responsabilità ed errori nella fissazione del livello di precauzione dovuto

Le conseguenze sia di una regola di responsabilità per colpa, sia di una regola di responsabilità oggettiva con concorso di colpa, dipendono evidentemente dalla efficienza con cui le corti sono in grado di stabilire il livello di dovuta diligenza, e di valutare se ed in quale misura un dato comportamento si discosti da tale livello.

Nel caso le corti sovrastimino o sottostimino il livello di diligenza dovuta dall’impresa, potremmo pensare che il suo comportamento tenderà ad essere speculare, adottando livelli di diligenza in eccesso o in difetto del livello ottimo di diligenza dovuta.

170

In realtà non è così se il costo atteso per l'impresa che il tribunale condanni per non aver adottato un livello adeguato di diligenza è più elevato del costo del caso speculare: ciò si può verificare quando la corte sovrastima la diligenza dovuta o sottostimala diligenza oggettiva.

Questo è un caso rilevante negli Stati Uniti nei casi di medical malpractice, dove i risarcimenti sono molto elevati, e quindi medici ed ospedali tendono sistematicamente a prescrivere esami clinici non strettamente necessari sotto il profilo clinico, ma – effettuando i quali – essi riducono il rischio di soccombenza in una eventuale lite. Questo comportamento, razionale alla luce delle caratteristiche del sistema giuridico americano, è uno dei fattori principali che determinano una spesa per prestazioni sanitarie negli USA estremamente elevata.

Otteniamo risultati analoghi considerando il caso in cui le corti errino nel valutare il livello di precauzione effettivamente adottato dall'ospedale: dato che il costo atteso di una sottostima del livello di precauzione da parte delle corti, cui seguirebbe una condanna al risarcimento, è presumibilmente molto elevato, l’ospedale cercherà di ridurre la probabilità di questo evento adottando un livello eccessivo di precauzione, ed ancora un criterio di responsabilità oggettiva sarà preferibile sia sotto il profilo sociale che sotto quello privato.

Può sembrare a prima vista paradossale, ma in questi casi un criterio di responsabilità oggettiva è preferibile non soltanto sotto il profilo sociale (i medici adotteranno un livello di precauzione ottima), ma anche sotto il profilo privato (i medici, adottando il livello ottimo di precauzione, eliminano il rischio di essere condannati al risarcimento in seguito ad un errore da parte della corte nella stima del livello di diligenza dovuta).

Di converso, se gli ospedali si attendono che i tribunali tendano a sottostimare il livello di diligenza dovuta, o che essi tenderanno a liquidare danni molto bassi, dal punto di vista sociale è ancora ottimale un modello di responsabilità oggettiva, che genera un livello ottimale di precauzione, mentre per medici ed ospedali è preferibile un modello di responsabilità per colpa. L’evidenza anedottica suggerisce come ciò sia relativamente frequente in Italia.

8.3 Quando l’injurer è un’impresa La nostra analisi richiede alcuni cambiamenti quando chi può far succedere l'incidente è un'impresa.

Dal punto di vista della vittima, è irrilevante se l’injurer è una persona fisica o giuridica, e quindi il suo comportamento non cambierà rispetto a quanto abbiamo discusso in precedenza.

171

Per l’impresa, non è così: sia che la vittima non abbia rapporti commerciali con l'impresa, sia che li abbia, i costi associati al livello di precauzione prescelta influenzeranno i prezzi di vendita, e quindi avranno effetti di carattere generale sulle scelte dell'impresa. Se poi la vittima è un cliente dell'impresa, questa deve tenere presente che qualora ciò ingeneri una percezione da parte della clientela che il prodotto sia pericoloso, vi saranno costi ulteriori, derivanti dalla perdita di vendite, o dalle politiche necessarie per prevenirla.

Dal punto di vista dell'impresa, tuttavia, se la responsabilità è di tipo oggettivo, nel decidere quanto investire in precauzione essa terrà conto del costo atteso degli incidenti, mentre non ne terrà conto sotto una regola di responsabilità per colpa, perché esercitando la precauzione dovuta riuscirà ad evitare di dover risarcire danni.

Riprendiamo ora la distinzione tra interventi di cura e livelli di attività.

Come abbiamo visto nel capitolo 3, in alcuni casi (come nell’esercizio di un’attività industriale) quando un soggetto deve decidere quale livello di precauzione adottare, deve tenere in considerazione che alcuni tipi di investimenti in precauzione saranno osservabili da parte di un giudice che debba attribuire la colpa per un incidente, mentre altri tipi non lo saranno, e ciò avrà certamente effetto sulla responsabilità degli sarà attribuita in giudizio, tranne nel caso di strict liability rule.

Ad esempio, il proprietario di un impianto meccanico, potrebbe aumentare il livello di precauzione cambiando alcune caratteristiche dei prodotti, cambiando alcuni macchinari, mediante una migliore formazione del personale, l'adozione di meccanismi di sicurezza, la riduzione nel numero di ore in cui gli impianti sono attivi: è ragionevole ipotizzare che, tra questi, e gli sceglierà gli ultimi due, che sono facilmente verificabili in un possibile giudizio per incidente, ed avrà un incentivo razionale a non intervenire sugli altri aspetti.

Occorre dunque distinguere, all'interno degli interventi di precauzione, quelli osservabili (che chiameremo interventi di cura) e quelli non osservabili (che chiameremo in generale livelli di attività, perché spesso tra di essi figura il numero di volte in cui un'attività potenzialmente rischiosa viene effettuata, (e naturalmente la frequenza di questa influenza la probabilità che si verifichi un incidente).

Ricordiamo anche che, nel capitolo 3, avevamo concluso che l'unica regola di responsabilità civile che consiglierà chi esercita un'attività pericolosa di assumere un livello di precauzione adeguato con riferimento ai livelli di attività (che non sono osservabili dal giudice, o lo sono con difficoltà) è la responsabilità oggettiva. E’ dunque questo il motivo per cui nelle attività pericolose è sempre utilizzato lo schema della responsabilità oggettiva:

172

infatti è socialmente inefficiente utilizzare gli altri schemi, perché la corte non potrà osservare i livelli di attività, ma osserverà semplicemente gli interventi di cura. Il livello di precauzione sarà dunque complessivamente inadeguato, e si verificheranno troppi incidenti.

Guardando al problema da un’angolazione diversa, è evidente che – in assenza di una regola di responsabilità oggettiva – dato che i livelli di attività non sono agevolmente osservabili – essi risulteranno troppo elevati dal punto di vista sociale: insomma, è ancora un problema di esternalità, perché il livello di produzione scelto dall’impresa non tiene conto appieno delle perdite attese derivanti da incidenti, che così rimangono, almeno in parte, esterni rispetto al rapporto tra impresa e clientela.

Alla luce di queste considerazione, quando il potenziale injurer è un'impresa, e i livelli di attività non sono agevolmente osservabili, appare in generale preferibile utilizzare un criterio di responsabilità oggettiva, che determinerà l’adozione di un livello ottimo di precauzione. Vediamo però in dettaglio alcuni casi.

8.3.1 Quando il danneggiato è un cliente dell'impresa In questo caso, l'esito di diverse regole di responsabilità civile dipenderà dall'informazione in possesso dei clienti, circa la rischiosità dei prodotti dell'impresa.

Se l'informazione è perfetta, e l'impresa è in concorrenza con altre, ci troviamo evidentemente in un mondo come quello dell'esempio di Coase, nel quale le regole specifiche che presidiano la responsabilità civile non sono rilevanti: qualunque regola indurrà l'impresa ad adottare un livello ottimale di precauzione.

Infatti, in assenza di qualsiasi regola in materia di responsabilità civile, se l'impresa non adotta nessuna precauzione, i clienti lo sapranno, e lucidamente terranno conto che il vero prezzo del bene è dato dalla somma del suo prezzo monetario e del costo atteso dell'incidente che il bene può procurare. Se sono avversi al rischio, si rivolgeranno dunque ad un concorrente dell'impresa, che adotterà il livello ottimale di precauzione, che genererà un prezzo monetario un poco più elevato, ma un costo atteso di incidente molto più basso. Il vero prezzo del bene del concorrente sarà quindi inferiore a quello dell'impresa170, che uscirà dal mercato se non decide anch'essa di adottare un livello ottimale di precauzione.

170 Siamo certi che sarà inferiore, perché il concorrente adotta un livello ottimale di precauzione.

173

In un mondo di questo genere, vi è quindi una concorrenza tra imprese per quanto riguarda il livello di precauzione, che si arresta soltanto quando tutte decidono di adottare il livello ottimale.

È facile dimostrare (fatelo per esercizio) che otteniamo risultati esattamente identici applicando, ad esempio, una regola di responsabilità oggettiva o una regola di responsabilità per colpa.

Se l'informazione dei clienti è imperfetta, in assenza di norme sulla responsabilità civile le imprese non adotteranno alcun livello di precauzione, in quanto ciò genererà soltanto dei costi ed i consumatori non saranno pronti a pagare un prezzo più alto per compensare l'impresa dell'investimento in precauzione che essa ha effettuato.

A prima vista, questo problema è risolvibile ancora mediante la responsabilità oggettiva, che indurrà l'impresa ad adottare il livello ottimale di precauzione, ma non è esattamente così, perché esiste un problema ulteriore.

Gli acquirenti del prodotto (supponiamo che sia una caldaia, e vi è un certo rischio di esplosione), essendo male informati, se vi è responsabilità oggettiva del produttore, non eserciteranno il necessario livello di precauzione utilizzando il prodotto, e potranno quindi utilizzarne troppo poca, o troppa. Poiché terranno conto del costo della precauzione che decidono di utilizzare valutando l'acquisto, ciò si potrà tradurre in una quantità acquistata eccessiva (i consumatori sottostimano il rischio, quindi sottostimano il prezzo, ed acquistano una quantità eccessiva), oppure in una quantità eccessivamente bassa (per gli stessi motivi, naturalmente).

In una situazione di questo tipo, lo schema di responsabilità più efficiente è quello della responsabilità oggettiva con concorso di colpa. Fin'ora abbiamo supposto che i consumatori abbiano un'identica percezione del livello di rischio del prodotto, ma in generale questo non è vero: la stima che un acquirente è in grado di fare della rischiosità di un prodotto, dipende infatti da livello di esperienza nell'acquisto nell'uso del prodotto che egli ha accumulato: dopo tutto, istintivamente sappiamo che lanciando una moneta la probabilità di avere "testa" è del 50%, perché è un fenomeno fisico relativamente semplice, ed in ogni caso abbiamo lanciato moltissime monetine nella nostra vita, ma saremmo a disagio nel valutare la probabilità che la prossima settimana vi sia un crack di borsa, perché questi sono fenomeni complessi che dipendono da molteplici variabili, ed in ogni caso nella nostra vita ne abbiamo visto un numero per ora molto limitato.

La capacità di stimare la probabilità di un fenomeno, dipende quindi dalla sua complessità e dalla frequenza con cui lo abbiamo osservato. Questo evidentemente implica che tipicamente i consumatori, che comprano un grande numero di beni, ma (a parte quelli alimentari) non molto

174

frequentemente, saranno poco efficienti nello stimare la probabilità di esplosione della caldaia, mentre presumibilmente un operatore industriale che acquista e installa centinaia di caldaie sarà molto più efficiente nella stima di questo evento.

Questo è vero in generale, quindi è ragionevole assumere che una regola adeguata di responsabilità civile è particolarmente importante nei mercati ove gli acquirenti comperano il bene non molto frequentemente.

8.4 Il risarcimento nell’approccio EAL Come abbiamo visto, la funzione sociale del risarcimento nell'approccio EAL non è quello di compensare la vittima, in una logica aristotelica, bensì quella di generare - compensando la vittima - incentivi che inducano le parti a comportarsi in modo efficiente.

Da ciò seguono vari corollari.

In primo luogo il risarcimento deve essere uguale al danno: se fosse inferiore, in tutti i criteri di responsabilità civile sopra esaminati, persino in quello di responsabilità oggettiva, colui che può procurare il danno non avrebbe motivo di assumere precauzioni adeguate; se fosse superiore, egli prenderebbe precauzioni eccessive, e questo sarebbe inefficiente dal punto di vista sociale.

Per questo, non sarebbe corretto introdurre aggiustamenti del valore del risarcimento alla luce di caratteristiche come la prevedibilità del danno: notiamo che questo è un criterio esistente nei paesi di common law, ma non lo è nella nostra responsabilità civile extra contrattuale. Solo quella contrattuale ammette la prevedibilità come principio limitativo della responsabilità171.

In secondo luogo, quando la corte non è in grado di valutare con precisione la grandezza del danno, essa dovrebbe utilizzare regole relativamente semplici per stimarlo, che siano note ai soggetti economici, i quali potranno così, almeno approssimativamente, valutare il risarcimento che, in caso di incidenti, sarebbero costretti a pagare172. Nei danni alla persona, ad esempio, il danno non patrimoniale è spesso fissato

171 Cfr. articolo 1225 c.c.: “Se l’inadempimento o il ritardo non dipende da dolo del debitore, il risarcimento è limitato al danno che poteva prevedersi nel tempo in cui è sorta l’obbligazione.” 172 Questa è una possibile ratio della previsione, frequente nei vari ordinamenti, di valutazione equitativa del danno (articolo 1226 c.c.: “Se il danno non può essere provato nel suo preciso ammontare, è liquidato dal giudice con valutazione equitativa (2056 e seguenti)).”

175

forfetariamente come percentuale del danno fisico. In altri casi, quando alcune componenti del danno si materializzeranno in futuro (come gli effetti economici della perdita di abilità lavorativa derivante da un incidente) le corti ricorrono a valutazioni del danno basato su valori attesi, in senso statistico, come quelle fornite dalle "tabelle Inps" circa il danno economico atteso derivante da lesioni.

In terzo luogo, il risarcimento del danno dovrebbe essere integrale, riguardando quindi sia il danno patrimoniale che quello non patrimoniale.

Questa considerazione non è unanime all'interno della EAL

Secondo una sua versione particolarmente stralunata, il danno non patrimoniale non dovrebbe essere risarcito. Da un punto di vista sociale, sarebbe infatti sufficiente che il sistema di responsabilità civile mi costringesse a pagare il danno patrimoniale, per indurmi a guidare l'auto in maniera socialmente efficiente, e ciò non richiede che, in caso di incidente, io riceva un indennizzo più alto nel caso abbia generato anche un danno non patrimoniale. Inoltre, dato che i danni di questo tipo sono grandezze difficilmente conoscibili da un osservatore esterno, un loro risarcimento non sarebbe misurabile con alcun livello di precisione, e quindi non avrebbe un particolare effetto incentivante sui comportamenti individuali. Ciò naturalmente non significa che la vittima non debba avere un indennizzo del genere, ma soltanto che questo non deve essere assicurato dal sistema sociale di responsabilità civile, ma lasciato a meccanismi di mercato, che consentano alla domanda della vittima potenziale di ricevere un tale indennizzo, mediante un opportuno contratto assicurativo.

Da un punto di vista pratico, le corti hanno elaborato metodologie per tenere conto delle componenti non patrimoniali del danno, e ogni imprecisione sotto questo profilo è comunque dal punto di vista sociale meno distorsiva di una regola che permettesse la non risarcibilità del danno non patrimoniale a tratto generale, dato che quest'ultima ridurrebbe sostanzialmente gli incentivi ad assumere precauzioni adeguate nel confronto degli incidenti.

Rimane comunque il fatto che, per questa tipologia di danno, è molto difficile sviluppare metodi di valutazione adeguati, e spesso la normativa e la pratica giudiziale prevedono una determinazione equitativa del danno o l’impiego di tabelle di fonte sostanzialmente convenzionale, come quelle ad esempio stabilite presso il Tribunale di Milano da una commissione mista di magistrati ed avvocati.

In tutto ciò non c'è naturalmente nulla di male, ma questa un'area in cui l'economia potrebbe aiutare la pratica giurisprudenziale: in vari paesi, vi sono ad esempio da decenni indagini periodiche sulle famiglie, che consentono di raccogliere dati molto dettagliati non solo sulle loro

176

caratteristiche economiche e sociali, ma anche su degli “indicatori di felicità”, e sull'occorrenza di eventi particolari nella vita di questa famiglia. Poiché un indicatore di felicità è molto prossimo a quegli indicatori di utilità che l'economia utilizza, ma non sa misurare, è in teoria possibile stimare, quando si hanno dati del genere, modelli che pongano in relazione variazioni nel livello di utilità delle famiglie con l'occorrenza di particolari avvenimenti, consentendo così di calcolare l'impatto sulla felicità -ad esempio- della morte di un figlio.

Con altri metodi statistici, che qui non abbiamo tempo di discutere, è possibile poi porre in relazione la felicità con il reddito, ottenendo in questo modo una valutazione di quale aumento di reddito annuo potrebbe compensare una famiglia della perdita di un figlio.

I primi studi disponibili che utilizzano un tale approccio, suggeriscono peraltro come le corti, almeno in Inghilterra, riconoscano risarcimenti estremamente inferiori a quelli che sarebbero necessari per compensare una perdita di questo tipo.

8.5 La lite come processo razionale173 La possibilità di dover pagare per un atto dannoso, ha effetto deterrente: ogni lite per danni quindi genera una esternalità, ed ha un valore sociale. Ha quindi senso chiedersi se vi siano troppe, o troppo poche, liti, e cercare di ottenere una quantità di liti socialmente ottimale. Ma le liti sono mosse da agenti economici razionali, che le avviano solo se il costo atteso della lite è inferiore al valore atteso del risarcimento: ma nella decisione l’attore da un lato non considera il beneficio sociale, e dall’altro non considera né il costo della lite per il Convenuto, né il costo della lite per lo Stato: abbiamo insomma il solito problema derivante dalle esternalità, possono esservi troppe, o troppo poche, liti.

Abbiamo però ragionevoli aspettative in alcuni casi:

• Nella responsabilità extra contrattuale (tranne nei casi di strict liability) è probabile che le liti siano troppe poche dal punto di vista sociale perché, come abbiamo visto, l’attore non ha mai il 100% di probabilità di recuperare per intero il danno patito.

• Nella responsabilità contrattuale è probabile che la quantità di liti sia vicina a quella ottimale: è ragionevole infatti attendersi che, nel formulare il contratto, soggetti economici razionali ne avranno scritto le clausole tenendo conto dei costi attesi di una eventuale lite: l’esternalità della lite sarà così (almeno in parte)

173 Lezione in parte basata su Spier (2008).

177

stata internalizzata, e la "produzione" di liti sarà prossima a quella ottimale.

Entriamo però ora ‘dentro’ le liti e cerchiamo di strutturarne l'analisi in modo tale da poterne evidenziare alcuni aspetti procedimentali.

Un attore deve decidere se instaurare una lite che gli costerebbe con certezza ca da cui si aspetta un risarcimento x (attenzione: è un valore atteso): avvierà quindi la lite solo se x>ca : quindi, se x è piccolo e il costo è grande, l’attore non avvierà la lite anche se questa sarebbe socialmente efficiente.

Questo è naturalmente il problema delle liti per importi minuti, ed esso deriva dall'esistenza di economie di scala nelle liti, nel senso che le spese legali presentano in genere un costo fisso, indipendente ( o che dipende in misura limitata) dal valore della lite, ed un costo variabile che cresce in modo meno che proporzionale rispetto al valore della lite.

Notiamo come questo argomento potrebbe fornire la motivazione per una qualche forma di incentivazioni delle azioni collettive, in assenza delle quali le liti derivanti da danni, ciascuno dei quali di importo limitato, inflitti ad una moltitudine di soggetti, non verrebbero mai intraprese, generando pertanto una evidente sotto-deterrenza nei confronti dei comportamenti che causano danni di questo genere

Se il convenuto può attendersi costi cc, il valore atteso della lite sarebbe per lui pari a:

-x - cc.

Per l’attore il valore atteso della lite è invece pari a:

x - ca

Sarà sempre quindi possibile trovare una somma S sulla quale transigere, superiore al valore atteso della lite per l’attore(S > x - ca) , ed inferiore al valore atteso della lite per il convenuto (S < -x - cc).

Combinando le due diseguaglianze otteniamo che il valore della somma per transigere dovrà essere tale che sia:

S > (x + cc - ca)/2

Quindi, è (praticamente) sempre possibile transigere, ed infatti la grande maggioranza delle liti non arriva a sentenza174.

Considerando la diseguaglianza otteniamo poi alcuni risultati notevoli:

174 Non mi risulta che vi siano statistiche per l’Italia. Negli USA, arriva a sentenza solo circa il 4% delle liti civili.

178

• Se il costo atteso è uguale per convenuto ed attore, qualsiasi somma superiore alla metà del risarcimento atteso sarà sufficiente per transigere.

• Dato che x è solo un trasferimento tra attore e convenuto, mentre i costi di lite che ciascuno dei due sostiene sono dal punto di vista sociale uno ‘spreco’, dato che servono unicamente ad effettuare questo trasferimento, transigere è a prima vista sempre una scelta positiva dal punto di vista sociale (è un miglioramento paretiano).

Questo semplice modello non ci dice naturalmente a quale stadio della lite avverrà la transazione, poiché esso ha finora adottato l'ipotesi semplificatrice che i costi legali delle due parti si materializzino alla fine del giudizio, quando viene stabilito l’ammontare del risarcimento x. Se però consideriamo che in pratica le spese legali vengono progressivamente sostenute nel corso della lite, e che esse rappresentano, almeno in parte, costi non recuperabili, se gli agenti economici sono razionali, e se hanno la medesima aspettativa circa il valore di x (rilasceremo tra un momento quest’ipotesi restrittiva), la transazione dovrebbe avvenire prima dell’avvio della lite.

Ma la realtà è assai più complicata, perché in generale l’attore e il convenuto avranno aspettative diverse circa il risultato della lite, che potranno dipendere da informazioni diverse (l’attore avrà tipicamente migliori informazioni circa il danno patito, mentre il convenuto avrà migliori informazioni circa le azioni che egli ha intrapreso; sia l’attore che il convenuto avranno, o crederanno di avere, informazioni circa la bravura dei legali di cui sono intenzionati a servirsi), e pertanto - anche se in teoria la lite potrebbe essere evitata offrendo la somma S sopra indicata - in pratica questa somma potrà essere ritenuta troppo alta o troppo bassa dalla parte che riceve l’offerta, in relazione alle informazioni specifiche di cui essa dispone, che determinano un diverso livello di aspettativa circa x..

Questo naturalmente è il motivo per cui le transazioni sono frequenti, ma non sono certamente universali.

Questa schematizzazione ha alcune conseguenze interessanti:

• La probabilità di una transazione aumenta quanto più le aspettative delle parti circa il risultato della lite sono simili: forse per questo, è relativamente frequente in giudizio che il giudice esponga già alcune considerazioni di carattere generale nelle primissime fasi del procedimento. Così facendo, egli infatti aumenta la probabilità che si raggiunga una transazione:

• Ogni qualvolta l’ammontare del risarcimento è fissato dalle norme o dalle consuetudini (come le tabelle del danno biologico

179

previste nel Codice delle assicurazioni private175, o le indennità previste da vari CCNL dirigenti in caso di licenziamento), aumenta la probabilità di transazione.

• La pratica relativamente diffusa con la quale il tribunale emette una prima sentenza parziale con riferimento all’an, prima di considerare il quantum, spesso rinviando la causa a nuovo ruolo, aumenta la probabilità di transazione, e dunque riduce il numero di liti.

• E’ difficile stabilire a priori l’impatto che modalità alternative di risoluzione delle controversie (ADR) possano avere sull’ammontare delle controversie: se infatti i costi legali di transazione vengono per questa via ridotti, gli agenti economici potrebbero avere un incentivo razionale ad aumentare, e non a ridurre, il numero di controversie, anche se certamente essi ridurrebbero il numero di controversie giudiziali.

Una ulteriore considerazione che questo modello ci consente di svolgere, è che la probabilità che una lite venga avviata dipende dalle spese legali attese, ed hanno dunque rilievo i meccanismi di determinazione di queste spese, che abitualmente vengono distinti nella “regola americana” (ciascuna delle parti paga integralmente le proprie spese legali, sia in caso di vittoria che in caso di sconfitta), e nella “regola inglese” (il soccombente paga le spese legali della parte vittoriosa: naturalmente questa è, almeno in teoria, anche quanto si verifica in Italia). A parità di altre condizioni, la regola inglese diminuisce la probabilità che vengano avviate liti non meritorie perché in questo caso l’attore sa che, con probabilità elevata, dovrà pagare le spese al vincitore, mentre quella americana ha esattamente l’effetto contrario, ed incentiva a muovere liti non meritorie.

In teoria, la regola inglese è quella adottata in Italia, ma in pratica le corti italiane non liquidano mai – almeno per le controversie commerciali di importo elevato - al vincitore l’intero ammontare delle spese legali da esso sostenute, e pertanto, all’atto pratico, il sistema italiano è molto più vicino a quello americano che non a quello inglese, e dunque oggettivamente incoraggia le azioni non meritorie.

D'altro lato, le contingent fees (patti di quota-lite, il divieto dei quali è venuto meno recentemente in Italia176) rendono più complicato il modello-base, ma nella sostanza hanno due effetti: se lo studio legale può attendersi 175 Tabella del danno biologico di lieve entità (sotto i 9 punti di invalidità permanente), all'art. 139 del Codice delle Assicurazioni (Dlgs 209/2005), successivi aggiornamenti (vide Decreto del Ministero Sviluppo economico del 24 giugno 2008, pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n. 151 del 30 giugno 2008). 176 In base all’art. 2 del D.L. 4 luglio 2006 n. 223, convertito dalla Legge 4 agosto 2006 n. 248, che ha abrogato l’ultimo comma dell’articolo 2233 c. c..

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di ricevere zero in caso di sconfitta, e una quota (normalmente il 30% negli Stati Uniti) del risarcimento in caso di vittoria, esso sarà più selettivo nella scelta dei casi che decide di difendere rispetto alla situazione in cui un patto di questo genere non sia possibile.

Per finire, consideriamo brevemente la questione della ottimalità sociale della scelta di transigere invece di avviare la lite. La scelta di transigere è ottimale dal punto di vista sociale, a patto che siano trascurabili due possibili effetti:

• il soggetto che deve decidere se prendere una determinata precauzione, o rischiare di essere chiamato in giudizio in caso di incidente, se si aspetta di chiudere la lite mediante transazione ad un costo inferiore al risarcimento atteso ed alle spese legali, sarà razionalmente dissuaso dall’adottare quel livello di precauzione. Il livello di precauzione sarà quindi inferiore a quello socialmente ottimale.

• Dato che l’attore si troverà, dopo la transazione, in una situazione migliore di quella in cui si sarebbe trovato perseguendo la lite fino a sentenza, egli avrà un incentivo razionale ad avviare comunque la lite: l’attesa di una transazione, aumenta pertanto il volume totale delle liti che vengono avviate, ed anche questo non è socialmente ottimale, perché i costi legali (che sono più bassi in caso di transazione che in caso di giudizio, ma certamente non sono nulli) sono per la collettività un costo irrecuperabile.

Fortunatamente, questi due effetti hanno un segno opposto, e dunque possiamo ritenere che, almeno in qualche misura, tendano a compensarsi.

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9. DEI DELITTI E DELLE PENE177

9.1 Introduzione L'analisi economica ha qualcosa di utile da dire anche in materia di diritto penale. Come in tutta la nostra discussione, anche qui naturalmente siamo interessati ad una discussione disorganica, per evidenziare alcuni elementi, con le lenti colorate che ci vengono fornite dall'analisi economica, ed in particolare dalla EAL.

Da un lato, il suo postulato di razionalità dei comportamenti umani, consente infatti di riflettere sulle determinanti del crimine (o almeno sulla determinanti di alcuni tipi di crimine), e sulle migliori strategie per la sua riduzione. Come abbiamo anticipato nel capitolo 4 parlando di danni punitivi, esiste un modello-standard economico del crimine, che è di carattere generale anche se, come vedremo, certamente si attaglia meglio ad analizzare alcune tipologie di reati (in senso lato, quelli per cui il payoff sia di tipo economico), che in generale vengono commessi con premeditazione, e meno il comportamento nei confronti di reati che tipicamente vengono commessi in uno stato psicologico alterato, senza alcuna particolare valutazione dei costi e dei benefici dell'atto criminale.

Naturalmente, essendo la visione economica dei problemi giuridici strettamente unilaterale (i soggetti sono razionali, e scopo fondamentale del diritto è quello di incoraggiare comportamenti socialmente efficienti) essa porta delle conclusioni in parte diverse da quelle della dottrina e della giurisprudenza penale (ad esempio, da un punto di vista economico, la pena ha principalmente una funzione deterrente, ovvero quella di limitare alcuni tipi di comportamento che non potrebbero essere altrimenti evitati. La norma penale in altre parole genera incentivi (o più precisamente disincentivi) nei confronti di questi comportamenti. Questa posizione è certamente molto lontana dal consensus dei penalisti: il contrasto tra questi punti di vista è però senz'altro interessante178. In effetti, in prospettiva EAL, il diritto penale assolve essenzialmente una funzione deterrente,

D'altro lato, un approccio economico-quantitativo ai problemi del diritto penale può permetterci anche di riflettere in chiave di politica del diritto sul trattamento da dare a delitti e contravvenzioni nonché sui risultati da attendersi da alcuni principali tipi di sanzione.

Strutturiamo l’approccio.

177 Lezione in parte basata su Miete, T. D. e Hong, L. (2005); Shavell, cap. 20; Veljanovski, cap. 6. 178 Ad esempio, essa confligge nettamente con spiegazioni di tipo sociologico (i diseredati sono maggiormente portati al crimine in quanto appunto diseredati: quindi, secondo quanto dichiarato da un sottosegretario appartenente al partito Rifondazione Comunista durante il secondo governo Prodi ‘i poveri non devono mai andare in prigione’).

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9.2 I reati e la loro gravità Le differenze tra diritto civile e diritto penale sono numerose, e la tavola che segue riassume quelle che qui ci interessano maggiormente.

Tavola 1: Differenze principali tra diritto civile e penale:

Civile Penale

Rileva il tipo di atto? Generalmente no Sempre

Rileva l’intenzione? No Si (dolo e colpa)

Chi può intentare l’azione? Il danneggiato Solo lo Stato

Standard di prova ‘balance of probabilities’ ‘beyond reasonable

doubt’

Sanzioni (solo) compensative, solo monetarie

Punitive (non monetarie e monetarie),

compensative

La prima differenza riguarda il rilievo intrinseco che viene dato al tipo di atto. Se guardiamo al problema da un punto di vista comparatistico, notiamo vari aspetti interessanti.

Il diritto islamico (shari’a), ad esempio, che è molto interessante in quanto uno dei diritti più antichi attualmente vigente nella sua forma pressoché originaria, distingue i comportamenti sanzionabili in hudud, qesas e ta’azir, a seconda della gravità sul piano religioso e sociale di ciascuno di essi.

Gli hudud sono considerati crimini gravissimi, in quanto atti compiuti contro Dio, e le relative sanzioni sono inderogabili. Esse sono drastiche: la morte (apostasia; adulterio; rapina con omicidio; ribellione, nel caso il ribelle non si arrenda); mutilazione (furto di beni di valore rilevante); pene corporali (consumo di alcool, diffamazione, ma solo in caso di accuse ingiuste di adulterio o di illegittimità di un figlio, oppure di accuse di una moglie contro il proprio marito)179.

I qesas sono lesioni, gravi o mortali, alla persona. Contrariamente agli hudud, che sono atti contro Dio, questi sono atti contro la persona, che sono dunque considerati come casi di responsabilità civile, perseguibili penalmente, ma solo per iniziativa della parte danneggiata. Le sanzioni in

179 La struttura della legge è in realtà molto più complessa: ad esempio, la pena di morte si applica di regola soltanto agli uomini.

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questi casi sono flessibili, e vanno da quelle di tipo religioso (preghiera, espiazione), a sanzioni di tipo economico (multe, espropriazione di beni), al pagamento di una blood money (diyya), sull'importanza della quale abbiamo discusso parlando di legge del taglione.

I ta’azir sono una categoria residuale che comprende tutti gli altri atti rilevanti sotto profilo penale (ad esempio: piccoli furti, corruzione e consumo di carne suina), oppure reati più gravi (hudud), ma per i quali vi sia insufficienza di prove. Mentre però nelle prime due tipologie il principio sanzionatorio era informato al castigo, in questo caso esso è volto a favorire il pentimento e la riabilitazione del colpevole; il giudice ha grande autonomia nel fissare la pena, e deve tenere conto delle caratteristiche soggettive del colpevole, e della sua propensione a pentirsi.

Prescindendo da ogni aspetto religioso, e riducendo quindi le offese a Dio alla loro mera dimensione sociale, appare evidente come la gravità dei crimini nella shari’a sia direttamente proporzionale al loro impatto sulla comunità, minandone la coesione sociale (apostasia, adulterio, ribellione), e la coesione economica (furti gravi, rapine). Le offese al corpo sociale sono enormemente più gravi delle offese al corpo fisico, che ricevono penalità minori, e comunque sanabili con una diyya.

Anche in Occidente c’è una situazione simile, solo che essa appare molto meno evidente perché il diritto si è evoluto enormemente rispetto alle sue radici bibliche, e si è venuto adattando ad una realtà sociale e produttiva molto complessa.

Se torniamo però indietro nel tempo, e consideriamo il diritto penale delle (allora) colonie americane, abbiamo un quadro non troppo lontano dalla shari’a, e ciò non deve sorprendere, in quanto – nell’America del seicento, ed in particolare nel New England - il diritto penale era stato forgiato dai Puritani, che avevano re-interpretato in senso biblico il diritto penale inglese, e naturalmente Bibbia e Corano hanno diversi punti di contatto.

Così, esso si basava sulla convinzione che un reato fosse un peccato, ovvero un crimine contro Dio, e che la pena capitale fosse da applicarsi ampiamente.

Nel legge penale del Massachusetts del 1641, la pena di morte era prevista per: idolatria, stregoneria, bestemmia, assassinio ma anche omicidio, avvelenamento, rapporti sessuali con animali, sodomia, adulterio, e falsa testimonianza in casi che prevedevano la pena capitale.

Ci sono quindi alcune diversità nel menu, ma la vicinanza tra legge puritana e legge islamica è evidente: viene punito ciò che in campo religioso, ideologico o sessuale indebolisce la struttura sociale della comunità, anche se i puritani si esibiscono in un elenco nevrotico particolarmente articolato e divertente.

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Ci sono differenze importanti naturalmente: i puritani sono molto più severi degli islamici (che hanno la diyya) in materia di perdita della vita umana (omicidio e assassinio sono considerati come equivalenti), e probabilmente questo riflette l’enorme scarsità di persone abili al lavoro in quegli anni. Ma la matrice è la medesima: alcuni comportamenti sono atti contro Dio, peccati che minano la struttura sociale, e devono essere castigati in modo esemplare, frequentemente con la pena capitale180.

In effetti, i puritani erano famosi per le loro pene corporali: roghi per le streghe, gogna e fustigazione per gli adulteri, e così via. Notiamo, di passaggio, che questa struttura storica è alla base sia della permanenza delle pena di morte nel diritto americano moderno, sia di vari altri suoi aspetti, come i lavori forzati, che ancora esistono in vari Stati.

Vi sono dunque comportamenti socialmente disgreganti, che meritano punizioni esemplari, comminate unicamente come castigo, senza alcuna considerazione circa la possibilità che il reo si penta o meno, o possa in qualche modo espiare. Quello che conta è che non si ripetano, e la finalità è dunque strettamente deterrente.

Il diritto penale moderno, in Occidente, ha perso da tempo ogni connotazione religiosa, e la storia delle dittature e degli stati autoritari ci ha consigliato di essere cauti graduando le pene in relazione alla corrosività sociale dei reati. Ciò è rimasto, ma principalmente sotto il profilo delle aggravanti.

In pratica, tuttavia, la corrosività sociale è presunta quando ricorrano due condizioni: la gravità del fatto, e la sua intenzionalità, come risulta evidente.

Ricordando che vi sono due principali tipologie di atti penalmente rilevanti, o reati:

• I delitti, ovvero atti che intendono arrecare intenzionalmente un danno sostanziale (come omicidio e rapina). Se anche il danno non si verifica, questi atti vengono considerati comunque come criminali. In questi casi il dolo è una componente essenziale (si pensi ad un omicidio colposo durante una battuta di caccia). Anche la gravità del danno è una componente essenziale: se suono intenzionalmente il mio tamburo in ore notturne arreco certamente un danno i miei vicini, ma non un danno grave, e dunque questo non è un atto criminale.

• Le contravvenzioni, ovvero atti che intendono arrecare un danno, ma che non è sostanziale. In questa categoria rientrano però altri

180 Intorno al 1780, nell’America coloniale vi erano circa 72 esecuzioni per milione di abitanti; quaranta volte superiori a quelle dell’America della fine degli anni ’90 (1,8 per milione).

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comportamenti penalmente rilevanti, ma non gravi come i delitti: essa è quindi in parte residuale. Vi rientra ad esempio, in alcuni casi, l’occultamento di un comportamento (omissione di soccorso dopo un incidente), e vi rientrano altri atti considerati, per qualche motivo, di particolare gravità, come ad esempio servire bevande alcoliche a minorenni.

La differenza sostanziale tra questi tipi di reati è però ben poco evidente guardando alla lettera del nostro codice penale, che è palesemente a testa in giù: secondo l’art. 39 c.p. “I reati si distinguono in delitti e contravvenzioni, secondo la diversa specie delle pene per essi rispettivamente stabilite da questo codice”, cosicché la gravità dipende dalla pena (ergastolo, reclusione e multa per i delitti; arresto e ammenda per le contravvenzioni), e presumibilmente la pena dalla gravità, con un evidente ragionamento circolare. Naturalmente, esaminando i reati che appartengono all’una ed all’altra tipologia, sono in linea di massima riconoscibili i criteri sopra indicati, ma la mancanza di un criterio genera spesso scelte del tutto arbitrarie.

9.3 Reati e responsabilità civile: la prospettiva EAL La EAL propone un modello generale, estremo – come molti prodotti della EAL – ma che come al solito evidenzia aspetti interessanti.

Per costruirlo, dobbiamo procedere per gradi.

9.3.1 Il modello-base EAL in campo penale Come abbiamo visto nel capitolo 4, il modello base della EAL in campo penale ipotizza che i soggetti siano razionali: è dunque ragionevole ipotizzare che chi compie un crimine – almeno un crimine economico – tenga conto delle sue possibili conseguenze negative, ovvero – tecnicamente – del suo costo atteso, che sarà dato dalla sanzione attesa, ovvero dalla sanzione moltiplicata per la probabilità che questa venga irrogata.

Secondo Gary Becker vi sono quattro variabili che determinano la scelta di compiere un atto criminale (ad esempio: rapinare una banca):

• il guadagno atteso dall'atto criminale (G)

• la probabilità di essere scoperti e condannati (p)

• la gravità della pena (C)

• il guadagno atteso (L) da un'attività lecita che potrebbe essere intrapresa in un luogo di rapinare una banca.

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Quindi il potenziale criminale rapina la banca se deciderà che vale la seguente disuguaglianza:

G > p*C – L.

Per disincentivare la rapina, occorrerà dunque una probabilità elevata di condanna e/o una pena elevata, e/o un basso guadagno atteso dall’atto criminale, e/o un elevato guadagno atteso da un’attività lecita sostitutiva della rapina.

Questo modello è certamente estremo, ma prendiamolo per ora (più avanti discuteremo l’evidenza disponibile) come una ragionevole approssimazione della decisione di commettere un reato di tipo economico.

Nel caso lo riteniate filosoficamente sgradevole, perché siete portati a pensare che i buoni siano buoni, ed i cattivi cattivi, potete immaginare che la scelta di commettere un crimine sia sempre rifiutata da una piccola parte della popolazione (gli onesti); che essa sia sempre considerata come ragionevole da un'altra piccola parte della popolazione (i malfattori); ma che la maggior parte della popolazione sia potenzialmente in grado di commettere il crimine, e scelga tra commetterlo e non commetterlo a seconda delle sue convenienze: il modello che stiamo presentando è dunque sostanzialmente rivolto a questa parte della popolazione.

9.3.2 Diritto penale e responsabilità civile Tornando al modello, per Becker, che volutamente estremizza, un reato è in teoria un atto illecito che si potrebbe trattare sotto il profilo civilistico, imponendo a chi lo compie di rimborsare la vittima e pagare i costi di enforcement (dunque, nella filosofia della diyya islamica). Se non ci fossero costi di transazione (ricordiamo Coase) in realtà ciò non sarebbe neppure necessario, perché le vittime potenziali negozierebbero con tutti i potenziali autori di un reato ai loro danni, e – come nel caso dell’allevatore e del coltivatore di Coase – vi sarebbe una soluzione socialmente efficiente anche a prescindere dal sistema giuridico che, in virtù del secondo teorema dell’economia del benessere, potrebbe essere opportunamente trasformato con opportuni interventi nella distribuzione del reddito in qualsiasi soluzione che la collettività ritenga preferibile.

Naturalmente, i costi di transazione però esistono e sarebbero proibitivi: per questo, razionalizza Becker, è necessario un sistema giuridico per i reati diverso da quello civilistico (con la diyya ci sarebbero dunque troppi omicidi).

Per Posner occorre distinguere tra reati del tutto improduttivi, da deterrere in modo efficiente, e reati produttivi, da deterrere solo se socialmente inefficienti. Per Posner dunque i delitti sono unicamente motivati dal

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desiderio di evitare che la transazione avvenga sul mercato (furto), o di realizzare un atto per cui non esiste un mercato (omicidio, lesioni). Sono quindi improduttivi, e dunque vanno severamente puniti.

Nei loro confronti deve quindi esserci una deterrenza assoluta, per impedire una transazione coercitiva e promuovere (ove possibile: furti) una transazione di mercato, e dunque le sanzioni di questi delitti devono eccedere di molto qualunque guadagno del colpevole181.

Così, notiamo, Posner ha il suo hudud, un reato grave perché corrode la coesione della comunità, che è basata sul mercato (sul Dio-mercato, si potrebbe anzi sostenere).

L’approccio di Posner fornisce quindi una diversa base per trattare in modo diverso delitti e contravvenzioni. Queste ultime sono molto spesso legate ad attività “produttive”182 anche se – come abbiamo visto – esse sono anche una categoria residuale e quindi sarebbe inefficiente esercitare nei loro confronti una deterrenza assoluta; bisogna scoraggiarle solo quando sono socialmente inefficienti. Per le contravvenzioni legate ad attività “produttive” comunque non potrebbe risultare sufficiente il codice civile, perché limitandoci ad utilizzare quello strumento si renderebbe possibile una sostituzione tra attività lecite e contravvenzioni, che indurrebbe un aumento nei costi di transazione, ed un complessivo indebolimento nei meccanismi di mercato.

Vi sono però altri due argomenti che spiegano la necessità di un diritto penale separato da quello civile.

Il primo deriva dal fatto che i reati generano esternalità. Il costo per la collettività di un furto – ad esempio – non comprende solo i costi di enforcement (individuazione e punizione dell’autore del reato), ma anche il costo psicologico (danno non patrimoniale) per la vittima, e le evidenti esternalità negative dell’atto, che ne incoraggia altri consimili: il reo non “paga” questi ultimi costi, quindi – in assenza di interventi sanzionatori ulteriori rispetto agli strumenti offerti dal codice civile - ci sarà una “produzione eccessiva” di furti. Inoltre, trattando i furti in base al codice civile, si creerebbe un meccanismo di scambio facilmente sostituibile a quelli di mercato, con effetti distruttivi sull’economia e sulla crescita.

Per la società, il costo atteso del crimine è dunque maggiore del suo costo privato, perché dipende non solo dagli effetti del crimine stesso, ma anche

181 Notiamo prima di proseguire che questo approccio può fornire un rationale per la pena di morte nei delitti più gravi. Tuttavia, la questione è più complicata: la pena capitale viene in genere (vedi USA) comminata 5 o 10 anni dopo il reato, e la sua capacità deterrente è discutibile. Si veda la discussione che segue. 182 Prevenzione infortuni e custodia materie esplodenti, 678 c.p.; commercio non autorizzato di armi, 695 c.p.; gioco d’azzardo, 781 c.p.

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dai costi che essa sostiene per individuare il colpevole ed infliggergli la sanzione, nonché dall’effetto ‘inquinante’ sul piano informativo che, come abbiamo discusso, ha il crimine. Il secondo argomento è basato sull’idea che l’enforcement è (quasi) un bene pubblico puro. Ricordiamo che i beni pubblici puri sono quelli per cui non vi è rivalità nel consumo, e dal godimento dei quali non è possibile escludere alcuno. Qui forse c’è un po’ di rivalità (dove colloco il nuovo commissariato?), ma per il resto è evidente che l’apparato repressivo (polizia, sistema giudiziario) ha caratteristiche prossime ad un bene pubblico puro: ma i privati, come sappiamo, non produrranno mai una quantità sufficiente di beni pubblici puri, in quanto non riescono a recuperarne i costi183. Questi beni li deve produrre lo Stato.

Si noti che vi è un ulteriore motivo che spiega questo monopolio, ed è l’esistenza di evidenti economie di scala nell’attività di enforcement che è quindi più efficientemente prodotta dallo Stato (tanto più che, diversamente dal caso civile, l’identità del colpevole è spesso ignota).

Il penale è dunque quella branca del diritto che viene applicata dal monopolista dell’azione penale, lo Stato.

Per capire meglio la logica del diritto penale, dobbiamo ora approfondire il problema della deterrenza e della determinazione delle sanzioni.

9.4 Determinazione delle sanzioni ottime Le sanzioni, in una prospettiva EAL, hanno una finalità deterrente.

Prima di proseguire, osserviamo che la deterrenza è un concetto generale, che per essere reso operativo deve essere visto in maniera più articolata.

In generale parliamo di deterrenza specifica, indicando l'efficacia che una data punizione ha nel prevenire il comportamento criminale di uno specifico individuo: così, se una data pena (il carcere ad esempio) è efficace, dovremmo vedere un basso tasso di recidività tra gli ex-carcerati.

La deterrenza generale indica invece l'effetto che una particolare sanzione ha nel prevenire quel comportamento da parte di altri, che non lo hanno ad esempio ancora messo in opera.

La deterrenza marginale, indica infine l'efficacia di una graduazione delle sanzioni nell'indurre i criminali a commettere le forme meno gravi di crimine (ad esempio, il furto è punito più lievemente della rapina).

183 Questo non vuol dire che non possono produrre alcuni servizi di enforcement: si veda il sistema delle “taglie” – a volte con la condizione “dead or alive” del West americano nell’800.

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Di frequente, il codice penale combina vari tipi di deterrenza: il furto è punito (deterrenza generale), e la recidiva è un’aggravante (deterrenza specifica); la rapina è punita più severamente del furto (deterrenza marginale).

Per analizzare il ruolo delle sanzioni, esaminiamo prima quelle monetarie, ipotizzando inizialmente che esse vengano irrogate con certezza, ovvero che la probabilità di sanzione sia pari al 100%.

Considereremo poi altre tipologie di sanzioni, ed il caso in cui la probabilità di sanzione è inferiore al 100%.

9.4.1 Sanzioni ottime nel caso di certezza Come nella responsabilità civile, possiamo immaginare in astratto due principi per l'irrogazione di sanzioni: responsabilità oggettiva e colpa.

Nel caso di responsabilità oggettiva, il soggetto paga sempre la sanzione per il danno che causa. Se la sanzione è fissata per via normativa al suo livello socialmente ottimale (multa di € 100 per uso di una corsia preferenziale per mezzi pubblici, che – supponiamo – è il costo sociale dell’intralcio così provocato), egli commetterà l'atto sanzionabile soltanto se questo è socialmente desiderabile, cioè se la somma algebrica del beneficio privato e del danno sociale sarà positivo (quindi tutti noi useremmo la corsia preferenziale per portare un malato grave in ospedale). Tuttavia, se la sanzione venisse fissata ad un livello troppo elevato (ad esempio: vent’anni di reclusione), vi sarà un effetto deterrente anche nei confronti dei comportamenti socialmente desiderabili (molti malati moriranno in auto bloccate nel traffico).

Nel caso di responsabilità per colpa, il soggetto compirà l'atto sanzionabile soltanto se ritiene che il giudice possa ritenere che il danno atteso sia inferiore al beneficio atteso (questo infatti sarà il criterio per decidere se vi sia stata colpa). Come nel caso precedente, la sanzione attesa non deve eccedere il beneficio atteso, altrimenti verranno scoraggiati atti socialmente desiderabili. Ad esempio, se si prevedesse il carcere a vita per il reato di inquinamento, molte attività industriali potenzialmente inquinanti, ancorchè socialmente utili, non sarebbero intraprese. Se vi è il rischio che il giudice sbagli nel determinare le sanzioni, sia verso il basso che verso l’alto, è quindi socialmente preferibile, per i motivi che abbiamo discusso nel paragrafo precedente, un sistema di responsabilità oggettiva.

Quanto abbiamo discusso si applica anche alla responsabilità civile che derivi non da comportamenti che hanno prodotto un danno, ma da comportamenti che avrebbero potuto produrlo (violazione della normativa sulla sicurezza, della normativa in materia di ambiente): sotto una

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responsabilità oggettiva, l'azione verrà compiuta se il beneficio atteso eccede il danno atteso.

C'è però una differenza importante: nella responsabilità oggettiva per fatto dannoso, l'autorità giudicante deve soltanto sapere che il danno si sia verificato. Nel caso la responsabilità sia applicata ad un atto potenzialmente dannoso, il giudice deve conoscere sia l'esistenza del danno potenziale, che naturalmente non viene osservato, ma anche la probabilità che tale danno effettivamente si verifichi: le probabilità di errore sono quindi ancora superiori, e questo è quindi – ancora – un argomento in favore della responsabilità oggettiva.

9.4.2 Sanzioni ottime nel caso di incertezza La probabilità di individuare e punire il colpevole di un atto non è mai pari al 100%. Supponiamo di sapere con certezza che, per un dato atto, essa è pari a 0,25, ovvero al 25%: a quale livello deve essere fissata la sanzione?

Se gli agenti economici sono razionali, e neutrali rispetto al rischio, e se l'atto illecito genera a chi lo compie un beneficio pari a 100, fissare la sanzione pari a 100 non sarà sufficiente, perché questa sarà somministrata solo nel 25% dei casi. Se ricordiamo la definizione di valore atteso, EV(x) = x* p(x), è evidente che il valore atteso dell'atto che stiamo considerando sarà uguale a 100 meno la sanzione attesa, ovvero a 75. Il valore atteso sarà quindi positivo, e un soggetto razionale compirà razionalmente l’illecito.

E’ evidente che per rendere razionale non compiere l'atto illecito, il valore della sanzione dovrebbe essere fissato pari a 100/0,25, ovvero a 400. In generale, la sanzione ottima per scoraggiare efficacemente il compimento di un illecito sarà almeno pari al beneficio che dall'illecito trarrebbe un operatore economico razionale, diviso per la probabilità che l'illecito venga scoperto e l'operatore punito.

La EAL porta quindi a ritenere indispensabili introdurre dei moltiplicatori delle sanzioni, inversamente correlati alla probabilità di scoperte punizione.

Il risultato precedente viene leggermente modificato se gli operatori sono avversi al rischio, perché in questo caso sarà sufficiente un moltiplicatore leggermente inferiore: in questo caso è il mero rischio che determina una disutilità, e quindi il moltiplicatore della sanzione dovrebbe essere inferiore184

È ragionevole questo risultato? In generale è una utile descrizione della realtà. Tuttavia, vi sono molti studi psicologici che mostrano come sia relativamente facile stimare correttamente la probabilità di un evento 184 Di quanto inferiore dipende dalla particolare forma della funzione di utilità, e non è quindi in generale determinabile a priori.

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sufficientemente frequente, ma come le persone compiano errori molto consistenti nello stimare la probabilità di eventi che esse osservano raramente, e come in pratica esse sottostimino la probabilità di eventi relativamente rari.

Quindi, dovremmo attenderci che, nell’esempio precedente, il soggetto valuti (poniamo) al 10% la probabilità di essere punito (che in realtà è del 25%), e che pertanto la sanzione non dovrebbe essere moltiplicata per 4, ma per 10.

Insomma, dalla prospettiva EAL, le sanzioni dovrebbero essere davvero draconiane.

Se abbandoniamo la prospettiva efficientista dell’economia, è però evidente come una prescrizione di politica penale di questo genere sia iniqua sotto il profilo aristotelico, perché in un certo senso fa pagare a chi viene condannato per un reato la pena che spetterebbe a tutti quelli che, avendolo compiuto, non sono stati individuati né puniti.

Ad esempio, supponendo che la società decida di considerare l'adulterio un reato, e considerando che la probabilità che il reato venga scoperta è molto piccola, la pena stabilita per l'adulterio dovrebbe essere elevatissima (la lapidazione?): in buona parte dei paesi, questo sarebbe considerato insopportabile sotto il profilo sociale, perché profondamente ingiusto.

9.4.3 Determinazione congiunta della sanzione e della probabilità di una sua imposizione

“Perché una pena ottenga il suo effetto basta che il male della pena ecceda il bene che nasce dal delitto, e in questo eccesso di male dev'essere calcolata l'infallibilità della pena e la perdita del bene che il delitto produrrebbe” (Cesare Beccaria, Dei delitti e delle pene (1763)). Beccaria scriveva di politica del diritto penale, e quindi si chiedeva come meglio combinare la pena, con la sua infallibilità (con la sua probabilità, diremmo oggi).

La EAL non sorprendentemente ha qualcosa da dire anche su questo: dato che i criminali sono razionali, e reagiscono sia alla pena che alla probabilità che questa sia loro comminata, la politica penale può scegliere tra un alto livello di enforcement con pene relativamente basse, ed un basso livello di enforcement con pene molto elevate. Questa osservazione è in pratica molto rilevante: dato che l’enforcement è molto costoso per la società, sarebbero da preferire pene molto dure.

Da questa osservazione traiamo anche una seconda indicazione di politica penale, ovvero che sarebbe preferibile, ogni volta che è possibile, utilizzare

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multe e ammende in luogo di pene detentive, visto il costo enormemente superiore delle seconde rispetto alle prime.

Il sistema sanzionatorio in campo penale dovrebbe essere, per rispettare i criteri di ottimalità dell’EAL, molto diverso da quello riscontrabile nella maggior parte dei paesi industrializzati, con sanzioni draconiane per molti reati, e un ampio ricorso alle sanzioni monetarie in luogo di quelle restrittive della libertà personale.

Perché non è così? Vi sono diversi motivi:

• il sistema di enforcement è progressivamente diventato più efficiente: mentre nell'Inghilterra della Moll Flanders di Daniel Defoe, quando Londra pullulava di ladri e piccoli criminali, e non esisteva ancora alcuna forza organizzata di polizia di natura pubblica (la prima, che aveva otto membri, venne formata nel 1750 da un magistrato), la pena in caso di furto con scasso era la morte, e ciò probabilmente rifletteva la scelta di avere pene più severe in presenza di una probabilità di punizione estremamente bassa. Con il miglioramento dell'efficacia della funzione repressiva e giudiziale, le pene in Gran Bretagna diventarono gradualmente meno severe;

• vi sono poi evidenti aspetti di equità, che come abbiamo discusso renderebbero socialmente poco accettabili sanzioni elevate per atti la cui probabilità di scoperta sia molto bassa;

• le sanzioni monetarie sono poi utilizzate meno di quanto non sarebbe razionale fare, probabilmente perché spesso i rei sono poveri, e quindi sanzioni monetarie nei loro confronti avrebbero un basso potere deterrente.

Vi è quindi una evidente tensione tra l'approccio EAL, secondo il quale la finalità fondamentale della normativa penale dev’essere quella di deterrere individui razionali dal commettere reati, e l'approccio in pratica seguito nella maggior parte degli ordinamenti nei quali tipicamente "la pena dev'essere adeguata al crimine". Vi è in altre parole un approccio diverso in senso copernicano: la EAL adotta un punto di vista ex ante, all'interno del quale le sue proposte non possono essere considerate inique, perché ogni operatore razionale, prima di commettere un reato, ha esattamente le stesse probabilità di ogni altro di essere punito. Gli ordinamenti penali esistenti adottano un punto di vista ex post: essendo stato commesso il reato, come trattare il suo autore? Osserviamo come naturalmente l'effetto deterrente di pene, detentive o pecuniarie, via via più severe, vi sarà soltanto se l'utilità dei rei viene ridotta proporzionalmente alla durata della pena, o alla grandezza della multa. Su

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questo fatto, che viene tradizionalmente dato per scontato, vi sono dubbi crescenti: uno studio empirico recente185, conclude che certamente non è così: una detenzione lunga non è considerata come particolarmente più gravosa di una detenzione breve. Dopo una detenzione, indipendentemente dalla sua durata, il reo affronta poi problemi di reinserimento familiare e sociale spesso insormontabili. Se questo risultato è corretto, dovremmo concludere (ma non ne discuteremo in questa sede) che l'attuale sistema penale non riesce ad assicurare un adeguato effetto di deterrenza marginale.

Per quanto riguarda la natura delle sanzioni, per quanto riguarda quelle detentive, vi sono almeno tre teorie circa gli effetti dell’imprigionamento: esso ha effetto punitivo, e dunque scoraggia la commissione del reato; può riabilitare il reo; può metterlo comunque nell'impossibilità di compiere altri reati.

9.5 Cosa dicono i dati L’approccio economico al diritto penale compie delle previsioni precise, che è possibile sottoporre a verifica con vari strumenti statistici. Se il modello di Becker è corretto, ci attendiamo in particolare che la probabilità che venga commesso un reato contro la proprietà sia positivamente correlata al beneficio atteso dal crimine, e negativamente correlata alla probabilità di essere puniti, alla severità della pena, al reddito del criminale potenziale (se è più ricco ha più da perdere in prigione), al reddito alternativo che gli sarebbe disponibile se cercasse di vivere onestamente

I diversi studi empirici condotti negli Stati Uniti, ove vi è una elevata variabilità di questi fattori nel tempo e tra Stati diversi, tendono a confermare la correttezza di buona parte di queste previsioni. In particolare maggiori spese per la pubblica sicurezza e pene più severe riducono la frequenza dei reati, sia contro le persone che contro il patrimonio. Questi ultimi sono più frequenti nelle aree più ricche a reddito più alto. Tra i reati contro la persona, gli omicidi sono meno frequenti ove la spesa per pubblica sicurezza è più alta, ma questa variabile non ha gli effetti attesi sulle violenze carnali e le lesioni personali186

Secondo studi compiuti in Inghilterra, un aumento del 10% nel numero dei poliziotti riduce la frequenza dei delitti contro la proprietà del 3%; questa stessa frequenza viene ridotta del 8,5% in caso venga aumentato del 10% la percentuale dei condannati che viene immediatamente imprigionata; la frequenza si riduce ancora dell'8,5% nel caso venga aumentata del 10% la lunghezza della pena detentiva.

185 Bronsteen – Buccafusco - Masur (2009). 186 Per una rassegna della letteratura ed alcuni risultati recenti si veda Noveck (2007).

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Viceversa, un 10% di aumento nel guadagno atteso da questi delitti, ne aumenta la frequenza del 2,5%, questa frequenza aumenta del 4,6% in caso vi sia un aumento del 10% del tasso di disoccupazione.

Almeno in alcuni casi, le motivazioni dei crimini – anche di quelli economici, che dovrebbero essere commessi con un efficiente calcolo dei costi e dei benefici attesi – sono però molto più complesse di quanto il modello non suggerisca: ad esempio, chi effettua insider trading negli USA frequentemente appartiene ai livelli di management più alti, e quindi con reddito più alto, mentre ci si attenderebbe che – avendo costoro più da perdere da una condanna – la frequenza fosse superiore a livelli manageriali più bassi187.

Un ulteriore punto rilevante che emerge dalla letteratura USA è che la pena capitale non sembra avere effetti particolarmente deterrenti188: questo risultato è peraltro consistente con il modello di Becker, in quanto il ritardo tra crimine ed esecuzione è spesso di un decennio, ed è ragionevole ritenere che un evento così distante nel tempo non sia particolarmente considerato anche dall’assassino più freddo e calcolatore. Ricordando poi che la probabilità degli eventi rari è sistematicamente sottostimata dai soggetti razionali, e che molti omicidi sono commessi in situazioni psichiche alterate, il risultato non è sorprendente.

Da qui in poi subentra quindi la filosofia del diritto, e ci ritiriamo in buon ordine. Però il problema, se non altro dal punto di vista pratico, rimane: come conciliare nella politica penale le valutazioni relative all’individuo che commette il reato con quelle relative alla collettività, che il reato vorrebbe evitare?

187 Si veda Bhattacharya e Marshall (2009). 188 Si veda John J. Donohue and Justin Wolfers, Uses and Abuses of empirical evidence in the death penality debate, Stanford Law Review, 2006.

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