UPA 2009-2010

Droit Public des AffairesM. Bertrand du Marais bdumarai@u-paris10.fr Ecrit : Plus de souplesse pour le commentaire darrt Exam : Soit dissertation soit commentaire dun petit passage darrt ou de texte. Jeudi 8 octobre 2009 Bibliographie : - Droit Public de la rgulation conomique, Bertrand Dumarais - Le reste sur sa page internet Mthodologie : 1/ Pour tre un bon juriste il faut tre vieux. 2/ Savoir se documenter. Encyclopdies papier, Doctrine (AJDA qui comprend la Chronique du Conseil dEtat), Traits universitaires et jurisprudence. Jurisprudence : Arrts du Conseil dEtat : La difficult est quen systme de droit romain le principe est que toute instance ouverte se termine par une dcision de justice. Par exemple aux USA il ny a que 5% des instances qui donnent lieu une dcision. Le reste se termine par une transaction devant le juge ou un arbitrage. Dans la production la Cour de Cassation rend environ 30000 dcisions. Il convient aussi de respecter la hirarchie ainsi lassemble ou de section rend toutes les dcisions politiques ou de politique jurisprudentielle o le Conseil va dfinir sa stratgie. Les sous-sections runions sont deux sous-sections qui jugent ensemble (minimum 9 juges) ; il y a une catgorie qui est celle des arrts publis au recueil Lebon. Ces arrts constituent la vraie jurisprudence. (2/3% des dcisions actuelles). La nouveaut est que le Droit Administratif a premirement t par la jurisprudence intgrateur dans le bloc de lgalit du principe de concurrence. Dans les instruments de contrle du juge administratif il y a maintenant un principe supplmentaire qui est le droit de la concurrence. Cest une rvolution Copernicienne. Le droit public gnral est compltement rform par ce nouveau principe. Cest dans le domaine du sport quil ya eu une relle prise en compte du principe de la concurrence notamment avec larrt Bosman. Le cheminement va tre le constat de lvolution du droit public franais sous leffet du principe de concurrence. Cela entre dans la notion de rgulation qui est lensemble des techniques juridiques qui permettent dinstaurer et ou de maintenir un quilibre conomique optimum qui serait requis par une march qui ne serait pas capable en lui mme de produire cet quilibre.

Cette notion est dangereuse car elle est polysmique car elle peut tre utilis de plusieurs manires. Cela peut vouloir dire pour les anglo-saxons la lgislation ou le stock de rglementation, de normes. Elle peut aussi concerner une activit trs particulire qui est lactivit pour la puissance publique de mettre en uvre ou de crer la concurrence dans des marchs. (public utility regulation). Le terme rgulation vient trs largement de lacception anglo-saxon qui est ambigu car elle dsigne deux choses. La notion de rgulation est aussi polysmique en France. On lutilise souvent sous trois acceptions. Le premier sens est celui du Larousse qui dit que cest le fait de maintenir constante une fonction. Dans une certaine sphre rguler veut dire contraindre au sens pjoratif. Il y a enfin une acception dorigine conomique qui concerne la politique les instruments pour crer ou maintenir la concurrence dans un march. La dfinition gnrale est que la rgulation est L ensemble des oprations consistant concevoir des rgles, en superviser lapplication ainsi qua donner des instructions aux intervenants et rgler les conflits entre eux lorsque le systme de rgles est considr par eux comme imprcis ou impuissants. Il y a lide de runir plusieurs fonctions dans ces situations o les intervenants du secteur peroivent le systme comme incomplet ou imprcis. La difficult est que la deuxime dfinition introduit la dfinition dans le systme administratif et va dformer tous les concepts de droit administratif habituels. Dans la troisime dfinition il y a lide quen utilisant le terme rgulation en parlant de toute intervention de lEtat on puisse lgitimer cette intervention dans toute lactivit conomique. Jeudi 15 octobre 2009

Chapitre 1

Section 1 : Les fondements thoriques de linfluence dterminante de la concurrence sur lquilibre conomique. 1 Rappel sur la thorie de lquilibre gnral de lconomie Les notions fondamentales de la thorie du bien tre : lhypothse de la rationalit conomique de ltre humain Lefficacit est la capacit atteindre un objectif ou un but. Lefficience est la capacit atteindre un objectif en minimisant la consommation de ressources. La performance est la capacit atteindre des indicateurs. Exemple : indicateurs LOLF dont certains sont des indicateurs de performance et dautres des indicateurs defficacit. Loptimalit est une notion dconomie qui renvoie Wilfried Pareto pour lequel loptimalit est une situation dans laquelle lallocation des biens est telle que toute amlioration de la satisfaction dun agent se fait ncessairement au dtriment de la satisfaction dau moins un seul agent. Cest un concept relatif la rpartition et lallocation des ressources.

Il y a une situation particulire du march qui est la concurrence pure et parfaite dans laquelle ncessairement le march est dans une situation dquilibre optimal. 2 Le rle crucial de la concurrence La concurrence pure et parfaite est une condition, ncessaire de lquilibre conomique. Elle rpond 6 conditions. Cest grce ces 6 conditions que se dterminent les orientations des diffrentes politiques conomiques et juridiques. La premire condition est la condition datomicit des offreurs, ils sont price taker . On dit que les offreurs ont une taille telle quils seraient en mesure dinfluencer le prix du march. Cela revient dire que aucun offreur nest dans une situation naturellement dite de monopole et plusieurs offreurs ne peuvent tre en situation doligopole. Il y a de lautre ct une atomicit des consommateurs. Aucun des consommateurs nest dans une situation telle quil peut par son volume dachat imposer son prix sur le march. Le prix du march simpose lui il est price taker . Il faut aussi une homognit ou une substituabilit des biens. Les biens sont tous identiques, les offreurs ne peuvent pas segmenter des sous marchs. Il faut une libre entr des facteurs de production. Elle a pour consquence logique une libre entre des offreurs sur le march. Cela veut dire que le nombre doffreurs potentiels est illimit. Il faut donc une libre sortie des facteurs de production, cest dire une libre sortie sur le march des offreurs. La dernire et sixime condition est la transparence. Elle veut dire que tous les acteurs tout instant sont exactement informs du comportement de tous les autres, pass, prsent et avenir. Linformation est parfaite et gratuite. Lorsquon a la runion de ces 6 conditions on se trouve dans une situation de concurrence pure et parfaite qui produit un quilibre conomique optimal. On dmontre aussi que dans cette situation on maximise le bien tre des offreurs et le bien tre des consommateurs. Se dduisent de ce rsultat toute une srie de justifications de lintervention publique.

Section 2 : Premires justifications : restaurer les conditions du fonctionnement normal du march 1 Le problme de la qualit de linformation Il faut voir les effets de lincertitude. Il y a lala moral et la slection adverse. Cela sinduit par ce quon appelle lala moral. Lala moral est la situation dans

laquelle entre deux agents le premier est assur de raliser la transaction. Il va modifier son comportement de telle faon que la transaction sera dfavorable lautre partie. Exemple : lassur ds lors quil entre dans le contrat dassurance. Lautre phnomne est la slection adverse ou anti slection. Cest le phnomne selon lequel le produit qui est propos va attirer les consommateurs qui prsentent des caractristiques dfavorables. Loffreur ne va se retrouver que face des mauvais clients. Cest le cas par exemple des cautions. Il y a lautre problme de lasymtrie de linformation. Cest lexemple de lachat dune voiture doccasion.

2 La lutte contre les monopoles Il y a des dfaillances qui peuvent mener des monopoles. Une rente de monopole va tre obtenue loffreur tant dans cette situation. Cela est mauvais pour les consommateurs car eux ne maximisent pas leur consommation. On sloigne alors de loptimalit. Il y a plusieurs types de monopoles. Il peut y avoir la situation dans lequel le monopole est du certain nombre de facteurs conjoncturels exognes au march. Par exemple par lobtention dun brevet. Il y a aussi le monopole naturel. Pour quun producteur produise il faut quil gagne de largent. Plus on produit plus lunit supplmentaire rapporte. Le rendement marginal est donc exponentiel. Pour remettre en place loptimalit on va mettre en place toute une srie dinterventions publiques. Lorsquon va tre en situation de monopole classique on va casser le monopole. On peut aussi procder une dsintgration verticale qui est pour un oprateur de racheter des lments en amont ou en aval sur lensemble de la chaine de valeur. Un autre mode va tre de restaurer la libre fixation des prix. La politique publique peut tre aussi de susciter la concurrence avec lexemple de la tlphonie mobile. Lintervention de ces politiques de concurrence va tre trs importante dans ces secteurs de service public qui sont des monopoles naturels. Cela va constituer une partie de ce quon appelle le droit de la rgulation.

Section 3 : Deuximes justifications : compenser des situations particulires hors march Il y a tout dabord la notion de bien public dans laquelle il ne peut y avoir de march. Cela rpond deux types de conditions, de caractristiques bien particulires.

La premire concerne la non rivalit ou indivisibilit. Cela vaut pour la contrainte de non encombrement. Il y a aussi la condition de non excluabilit selon laquelle loffreur ne peut pas exclure un consommateur, par exemple en fixant un prix. Le bien collectif pur nentraine pas de rivalit et est non excluable. Un bien dans lequel il y a non exclusion mais rivalit est ce quon appelle le rgime de vaine ptures ou de bois communaux.

Exclusion Rivalit Bien Priv pur

Non-exclusion Bien en commun Exemples :vaines ptures , bois communaux . On ne peut exclure des consommateurs qui se font pourtant concurrence entre eux pour lutilisation de la ressource pur

Non Rivalit

Bien de club Bien collectif Exemples : pont page, exemple : air, eau spectacle priv, il est possible dexclure des consommateurs en fixant un prix mais lutilisation des ressources des uns naffecte pas (ou la marge) la consommation des autres

Il y a un deuxime cas de dfaillance hors march qui est lexternalit. Les effets externes sont : les variations dutilit dun agent, dues laction positive ou ngative dun autre agent qui nest pas valid par le march . Ici laction dun autre agent va influer sur une utilit et un march. Il ny a donc pas un mcanisme de compensation de la baisse des prix. Le mcanisme de compensation peut ds lors passer par une intervention publique. Thorme de Coase selon lequel lorsque les couts de transaction sont nuls et les droits de proprit parfaitement dfinis les agents corrigent spontanment les externalits.

Chapitre 2 : LEtat Franais, un animal juridique singulier. Perception de limportance du droit internationalLe droit public conomique peut tre dfini comme le droit de lintervention conomique de la puissance publique dans lexercice de ses prrogatives spcifiques.

Section 1 : La personnalit juridique de lEtat : les fondements du droit public 1 LEtat Franais est un animal juridique singulier Quand on fait un peut dhistoire des institutions franaises notamment compar, on saperoit dun certain nombre de caractristiques de notre appareil institutionnel qui sont les suivantes. Il y a une tradition de la prminence de lEtat sur la socit. La socit franaise sest cre, notamment le territoire et les institutions, travers la monarchie captienne. Au contraire la socit amricaine sest construite en opposition lEtat (le colonisateur Britannique). Cest plutt la fonction politique reprsente par le souverain qui a cimente le pouvoir franais qui est ncessairement centralis. On en retrouve quelques traces dans le droit administratif. Cela se retrouve par exemple dans le concept dinalinabilit du service public. La deuxime tradition est la raction rvolutionnaire de la rvolution franaise aux pratiques de lAncien Rgime. Cela va tre le fondement de la socit rvolutionnaire ex : les lois du 16 et 24 aot 1790 sur lorganisation judiciaire. Un autre texte : le dcret du 16 fructidor An 3 dont le titre est vocateur car il dfend aux tribunaux de connatre des actes de ladministration. Jeudi 22 octobre 2009 2 Le droit administratif est un droit rsiduel Les Causes historiques de linstauration dun contrle juridictionnel tendu sur ladministration Initialement le contrle dEtat se contente de rendre un avis au Ministre. On parle de justice retenue. Avec lavnement de la troisime rpublique pleine capacit juridique est donn au conseil. Arrt du Tribunal des Conflits du 8 fvrier 1873, Demoiselle Blanco. Lexistence de ce juge administratif ne va intervenir trs tard par une dcision du Conseil Constitutionnel du 23 mars 1987 relative au conseil de la concurrence. La plupart des dcisions qui portent sur la nature du juge administratif...interviennent dans des litiges de nature conomique. Cette dcision du Conseil de la concurrence inviteraient sur la loi qui venait modifier

lordonnance du 1er dcembre 1986 relatif la libert des prix et la concurrence. Principes constitutionnels de la sparation des ordres de juridictions administratif et judiciaire Les grands principes sont multiples. Il y a une conception franaise de la sparation des pouvoirs qui constitue un principe fondamental reconnu par les lois de la Rpublique. Cette conception franaise prvoit un certain nombre de principes. Le premier point est que lannulation des dcision administratives ou leur rformation appartient au juge administratif. Cette comptence concerne toutes les autorits qui exercent le pouvoir excutif mais dans le cadre de prrogatives de puissance publique. Le conseil va mettre plusieurs rserves. Premirement pour une bonne administration de la justice le lgislateur peut faire passer un bloc de comptences dun bloc lautre avec une sous rserve que la garantie que la procdure suivie dans lautre ordre de juridiction offre le mme niveau de garantie aux parties. La deuxime prcision est que la rserve de comptence au profit des juridictions administratives ne sapplique pas au contentieux de pleine juridiction et aux contentieux relevant par nature de la comptence de la juridiction judiciaire. Il y a par exemple des domaines qui sont passs du juge administratif au juge judiciaire et inversement notamment en matire de marchs financiers concernant la commission des oprations de bourse (loi de 1989).

Section 2 : Les sources nationales du droit public conomique 1 Les textes du droit internet 2 La jurisprudence Le conseil constitutionnel intervient de plus en plus dans ce domaine. Tout le rgime de la possibilit de crer des droits rels sur le domaine public sont issus de dcisions du conseil constitutionnel. La Cour dappel de paris est comptence en matire dexcs de pouvoir des dcisions du conseil de la concurrence.

Section 3 : Les sources communautaires du droit public conomique

1 Les principes gnraux de linsertion en droit interne des normes internationales Il y a deux philosophies en droit international ; le monisme et dualiste. La moniste ; dont le principe est que la rgle internationale sinsre directement dans le droit interne. Les traits internationaux sintgrent donc directement en droit interne. Cela est fix trs clairement par la constitution franaise en son article 55. Exemple : La CESDH est devenu applicable en droit interne Britannique en 2000. Cet article 55 a plusieurs effets. Les termes visent les traits ou accords interadministratifs. Les signatures se font entre Etats membres ou entre administratifs. Larticle 55 confrait au Trait une autorit suprieure la loi. Cela induit la problmatique de la thorie de la loi cran (Arrt Nicolo de 1989). Avant cette dcision il y avait une rticence qui ntait pas absurde car le fait dabandonner la loi cran va faire tomber toute une srie de spcificits du droit conomique franais et du droit public gnral alors que la jurisprudence Jacques Vabres na pas eu de rel effets sur le droit conomique...car ces domaines ntaient pas harmoniss. 2 Les instruments du droit communautaire Ils rsultent du Trait de Rome, modifis par le Trait dAmsterdam et de Nice. 3 Le juge administratif est le juge du droit commun de lapplication du droit communautaire aux actes administratifs A partir du moment o est adopte la jurisprudence Nicolo trs rapidement toutes les barrires lintgration du droit communautaire vont tomber. Labsence de transposition de la directive est une ralit qui peut engager la responsabilit de la puissance publique. Le juge administratif a considr que le vide juridique pouvait tre incompatible avec le droit communautaire (Arrt Tte). La jurisprudence Alitalia de 1989 est une formidable invention en ce sens. En combinant des jurisprudences antrieures cette jurisprudence prescrit le principe selon lequel lautorit administrative comptente est tenue tout moment de retirer un acte rglementaire illgal quil le soit ds son origine o la suite dun changement de circonstances de fait ou de droit. Dcision du conseil constitutionnel du 30 novembre 2006 relative la privatisation de Gaz de France. Ds lors que le constituant a ressenti un abandon de souverainet le droit communautaire doit tre applicable et notamment les lois adoptes doivent tre conformes cette obligation. Il y a une rserve dune contrarit avec une disposition expresse de la constitution et spcifique celle ci Le constituant a pris larticle 88-2 qui consent un abandon de souverainet au profit des institutions communautaires. Il sest cr une obligation sous rserve de non contrarit avec la constitution. 4 La dmarche profondment originale du droit communautaire

Cest une dmarche tout fait originale. LUnion europenne est une organisation internationale tout fait spcifique. Il y a plusieurs institutions, lgislatives, judiciaires et excutives. La CJCE a le monopole de linterprtation du droit communautaire avec un mcanisme de renvoi prjudiciel. Ce renvoi prjudiciel peut maner de nimporte quelle juridiction quelquefois son niveau. Il y a des principes dinterprtation de la Cour de justice. Le droit communautaire runit les caractristiques suivantes : cest une construction impressionniste car il intervient dans des domaines trs borns, cest un droit marqu par le principe de ralisme car il ne tient pas compte des catgories des lois internationales. Le droit communautaire par ses diffrentes techniques dinterprtation est trs attractif. Arrt du 15 juillet 1964, Costa c/ Enel. CJCE, 9 mars 1978, Simmenthal.

Section 4 : Les sources internationales du droit public conomique 1 Linfluence croissante du droit international classique sur le droit public conomique Il y a eu le GAAT. Il y a aussi eu lAccord sur les marchs publics. On le ressent assez peu en France car le droit communautaire a t harmonis en amont au niveau des 27 Etats membres. Le seul point dapplication concret est lvolution des seuils. Il y a aussi un accord sur les subventions et les mesures conservatoires. Il faut tenir compte de lvolution de la production du droit international lui mme. Depuis le dbut de lre Reagan les USA, un des acteurs du droit international, ont cherch sortir du principe des ngociations intermtalliques. Jeudi 29 octobre 2009 2 La liaison entre commerce international et libralisation interne : lOMC 3 : Le droit public conomique franais insr dans un rseau de contraintes juridiques internationales

Chapitre 1 : La notion traditionnelle de service public et le rgime du service publicSection 1 : La notion traditionnelle de service public 1 : Dfinition historique du service public Le premier service collectif organis par lEtat tait la poste, au milieu du XV. Cela est un concept ancien et absolument essentiel en droit administratif. Deux concepts irrigent le droit administratif, il sagit le concept de police administratif et le concept de service public.

Aprs la deuxime guerre mondiale il va y avoir toute une srie de dveloppement de service public. Le service public est rattacher au rgime des travaux publics. Avant la Deuxime Guerre Mondiale il y a une combinaison de trois critres. Critre de la nature, critre de lauteur et critre de la finalit. A partir des annes 50/60 la jurisprudence a ajout un troisime critre alternatif qui est lactivit dans un service public. Lautre rgime juridique particulier concerne la notion de domaine public. Cest un bien immobilier qui correspond deux critres, lun est le critre de lamnagement spcial et lautre est le critre de laffectation soit un usage public, soit un service public. CE, 19 octobre 1956, Socit Le Bton. Principe de louvrage public : il sagit dun immeuble qui appartient a une personne publique soit affect a un usage public soit un service public, CE, Sect. 13 juillet 1965, Arrt Arbez-Cindre. La dfinition universitaire du service public a t donne par Lon Dugui. Le problme est quil va y avoir des modalits particulires de fourniture de ce service public avec des institutions tout fait spcifiques qui sont les entreprises publiques et aussi le dveloppement dune fonction publique (1946). Plusieurs critres ont t dfinis par larrt Sieur Narcy du 28 juin 1963. Il y a un critre matriel, un critre finaliste et un critre institutionnel. Il y a un premire critre de mission dintrt gnral. Il faut faire une espce de pralable avec les Services publics constitutionnels et national. Cest lorgane dlibrant de la collectivit publique qui lidentifie (initiative). Certains SP sont particuliers : les SP nationaux ou les SP valeur constitutionnelle. La notion de SP constitutionnel a t dgage par le CC lors de sa dcision des 25 et 26 juin 1986, Privatisations : il sagit des SP viss par la Constitution : Considrant que, si la ncessit de certains services publics nationaux dcoule de principes ou de rgles de valeur constitutionnelle, la dtermination des autres activits qui doivent tre riges en service public national est laisse l'apprciation du lgislateur ou de l'autorit rglementaire selon les cas ; Donc les SP constitutionnels sont une catgorie des SP nationaux. Les SP nationaux sont issus de lalina 9 du Prambule de 1946. Le lgislateur a interdiction de les privatiser. Lalina 9 impose que tout bien ou toute entreprise dont lexploitation a ou acquiert les caractristiques dun SP national (...) doit devenir la proprit de la collectivit. Mais dans la dcision de 1986, le CC estime que la dtermination dun SP national relve de la comptence du lgislateur. Donc linterdiction de les privatiser ne vaut en fait que si le lgislateur na pas auparavant enlev ce SP ses caractristiques de SP national. Lanalyse de la notion de SP est donc trs subjective (volont du constituant, volont du lgislateur). Dailleurs, pendant longtemps le CC donnait une dfinition ngative du SP national : il disait ce que ntait pas un SP national (ex : nen sont pas la distribution des prts bonifis aux Collectivits territoriales, la tlvision par voie hertzienne, ...)

Remarque : les tlcommunications ne sont pas un SP national : 2 dcisions lont affirm : une de 1986 puis une de 2004 : France Tlcom nest dsormais plus dans la situation dun SP national, car elle nest plus dans une situation de monopole (libralis). Bref actuellement, il est difficile dapprhender une notion de SP national qui date de 1946 en la liant au droit nouveau de la libralisation. Qui qualifie la mission dintrt gnral et comment ? CE 1988, Commule , Dhyres qui annonce quun festival de Bande dessine est dintrt gnral car il sert lintrt gnral culturel. Un casino peut aussi constituer un service public. Parfois cest celui qui est linitiative de la mission (ex : OFPRA cr suite la convention de Genve qui prescrit tous les Etat de crer un organisme charg des demandes dasile, protection de rfugis politiques etc.). Parfois cest le lgislateur. Enfin la cration peut tre dorigine rglementaire ; et le juge exercera alors son contrle sur le caractre dintrt gnral ou non du SP (intrt collectif qui doit sapprcier au regard de lensemble de la collectivit ; attention un intrt mutuel nest pas forcment un intrt gnral !!!) Par exemple, les SP sportifs, le juge regarde chaque fois si lactivit sportive a un effet sur lensemble de la collectivit (dcision un peu arbitraire du juge). Quant aux fdrations sportives elles sont toujours un SP car cest lEtat qui leur dlgue le soin dorganiser des vnements sportifs. 2) Lexistence de prrogatives de puissance publique : Il sagit ici du deuxime critre. Cest un critre ncessaire mais non suffisant. Lorsquon est en prsence de prrogatives de puissance publique il faut le complter. Cela a t vrifi par un arrt du 22 fvrier 2007, A.P.R.E.I. : mme en l'absence de telles prrogatives, une personne prive doit galement tre regarde, dans le silence de la loi, comme assurant une mission de service public lorsque, eu gard l'intrt gnral de son activit, aux conditions de sa cration, de son organisation ou de son fonctionnement, aux obligations qui lui sont imposes ainsi qu'aux mesures prises pour vrifier que les objectifs qui lui sont assigns sont atteints, il apparat que l'administration a entendu lui confier une telle mission . Les prrogatives de puissance publiques sont des pouvoirs exorbitants du droit commun confis pour poursuivre une mission dintrt gnral. Ces pouvoirs sont la possibilit dimposer des obligations particulires. Notamment dans le cadre dordre professionnels. (CE Ass, 31 juillet 1942, Monpeurt confirm par CE, 2 avril 1943, Bouguen, ordres professionnels). Il y a aussi le fait de pouvoir percevoir des taxes.

Rcemment, de nombreuses rformes de ladministration se fondent sur la notion d autorgulation. Le systme franais est vu ce propos comme archaque, alors que lon connat les ordres professionnels depuis longtemps. Cela est notament intervenu avec le rgime de Vichy. Il y a galement le pouvoir de confrer un monopole ou des droits exclusifs. Cela constitue galement une prrogative de puissance publique. CE, Socit Franaise des jeux, 2002. Ce qui est intressant cest que pour le conseil constitutionnel le monopole est le fait de dtenir une position dominante sur le long terme et sur toutes les activits de lentreprise.

attention : lexistence dun monopole nest pas suffisante caractriser lexistene dun SP (certains SP ne sont pas dans une situation de monopole, tel est le cas des pompes funbres). La consquence premire dun monopole cest la prquation montaire (= mcanisme de redistribution qui vise rduire les carts de richesse et les ingalits, mais au dtriment d'une transparence sur les cots rels ce qui peut biaiser les dcisions) et donc linstauration dun tarif unique. Seul le lgislateur peut confrer un monopole une entreprise prive (comme il y a restrictions de liberts, en vertu de larticle 34 le lgislateur est comptent). Quest-ce quun monopole ? Cest une position dominante dtenue sur le long terme sur lensemble des marchs sur lesquels volue lentreprise lgard de lensemble de ses concurrents. En ralit le dbat porte sur la notion de march pertinent en droit de la concurrence (ou march de rfrence :il est dfini comme le lieu o se rencontrent l'offre et la demande de produits et de services qui sont considrs par les acheteurs ou les utilisateurs comme substituables entre eux), et la vision beaucoup plus globale du CC qui estime que lorsquune entreprise a une position dominante sur lens des marchs alors cest un monopole (mme si il existe des secteurs dans lesquels lentreprise est concurrentielle). On sattache aussi la notion de droit exclusif issue du droit communautaire. Il sagit dune notion plus large se dfinissant comme la situation juridique qui peut rgir une activit mme en labsence de march (davantage juridique quconomique donc). exemple : droit exclusif de distribution du Livret A la Poste et la Caisse dEpargne ; mais inversement le march des produits dpargne est extrmement concurrentiel ! 3) Le contrle dune collectivit publique

exemple : concernant les St dconomie mixte, la loi de 1983 fixe un certain nombre dlments obligatoires qui drogent au droit commun des St anonymes. autre exemple : parfois la nomination de certains dirigeants est faite par le Conseil des ministres, ce qui prouve le contrle opr par la puissance publique. Cette tutelle de la collectivit publique est exerce a priori ou a posteriori : a priori : cest la possibilit de sopposer une dcision exemple : dcret du 9 aot 1953 prvoit que dans certaines entreprises du secteur public, il existe un contrleur dEtat qui visent certaines dcisions avant quelles ne deviennent obligatoires. - a posteriori : cest par exemple de le contrle de la Cour des compte, de linspecteur gnral des finances.

mais ATTENTION : en droit public PAS DE TUTELLE SANS TEXTE !!! Ensuite il faut noter que cette condition est ncessaire mais non suffisante. B) Rgime du SP 3 grandes lois dite lois de Rolland encadrent le rgime du SP : 19 Quelques remarques/rappels 1er rappel : la cration du SP est une comptence exclusive de la puissance publique (attention: un tablissement public (= SP personnalis) ne peut pas librement cre dautres SP) exemple : le prsident de luniversit a une spcificit : enseigner ; donc si il veut crer un SP dont lactivit sera de donner des cautions financires pour les logements tudiants, il ne pourra pas car cette activit nentre pas dans sa spcificit. Bref les SP se caractrisent par un principe de spcialit qui les empche de crer dautres SP ( solution pour contourner cette difficult : rfider des statuts trs larges). 2nd rappel : dlimitation loi/rglement : Pendant longtemps une partie de la doctrine a pens que seul le lgislateur pouvait crer des SP. Mais en ralit cest faux. Le juge administratif regarde si il y a ou non violation de larticle 34C. En pratique on est souvent dans le domaine de comptence de larticle 34C (comptence du lgislateur) car souvent les prrogatives de puissance publique restreignent les liberts. Mais le pouvoir rglementaire est tout de mme comptent pour crer des SP nationaux. CE Sect, 17 dcembre 1987, Ordres des avocats la CA Paris : concernant le SP daccs au droit (lgifrance), lEtat peut satisfaire ses propres besoins par ses propres moyens : la mise disposition et la diffusion des textes, dcisions et documents juridiques ..., dans des conditions adaptes ltat des techniques, sappliquant, sans exclusive ni distinction, lensemble de ces textes, dcision et documents et notamment

de ceux dont la diffusion ne serait pas conomiquement viable et rpondant aux exigences dgalit daccs, de neutralit et dobjectivit dcoulant du caractre de ces textes, consituent par nature, une mission de service public au bon accomplissement de laquelle il appartient lEtat de veiller .Prise de notes dtconstit.free.fr continuit adaptabilit galit. Ces lois ont t import dans le droit communautaire puisque ce dernier qualifie d obligation essentielle une activit qui tmoigne de lexistence de ces principes. En France nous avons une vision essentialiste du SP, alors que le droit communautaire sattarde davantage sur les modalits de fonctionnement. Aucune hirarchie nexiste entre les 3 principes ; le juge administratif les applique indistinctement , mme si le principe dgalit fait preuve dune grande richesse. Parfois ils se recoupent; par exemple adaptabilit et continuit se recoupent dans le contentieux des fermetures de lignes de chemins de fer). Bref pas dtanchit entre ces principes. 1) le principe de continuit : Cest un principe valeur constitutionnelle : CC, 25 juillet 1979, Loi relative la continuit du service public de la radio et de la tlvision en cas de cessation concerte du travail : que, notamment en ce qui concerne les services publics, la reconnaissance du droit de grve ne saurait avoir pour effet de faire obstacle au pouvoir du lgislateur d'apporter ce droit les limitations ncessaires en vue d'assurer la continuit du service public qui, tout comme le droit de grve, a le caractre d'un principe de valeur constitutionnelle ; puis CC, 23 juillet 1996, France tlcom (1re dcision) le confirme. On peut apprhender ce principe de 2 faons diffrentes : ngativement en ce quil limite la possibilit de gestion du SP. Ainsi, cest en son nom que le CC a limit la dure des droits rels que la puissance publique pouvait donner un occupant priv. Le CC a refus que lon puisse donner des droits rels de +70 ans sur le domaine public (CC, 21 juillet 1994, loi relative la constitution de droits rels sur le domaine public). Confrer des droits rels cest permettre loccupant dutiliser le domaine public ; il sagit donc dune autorisation inuitu personae, donc des droits personnels, et par consquent aucune sustitution nest possible. Or ici quentendaiton par droits rels sur le domaine public ? Par dfinition, le droit suit la chose ; donc il est attach la chose et non la St qui la gre. Jusquen 1994 il tait impossible de confrer des droits rels ; mais en 1994 le lgislateur accorde de le faire pour une dure maximum de 99 ans. Le CC estime que cette dure est trop longue et labaisse 70 ans car une telle dure soppose au principe de continuit du SP. Il sagit dune vision ngative car elle permet ladministration de contraindre son partenaire20

Prise de notes

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des obligation trs fortes (obligation dassurer un service minimum, ...). En cas de non respect par le partenaire, sa responsabilit peut tre mise en jeu sur le terrain de la faute simple. Longtemps on a pens que le principe sopposait au droit de grve mais suite larrt CE, 1950, Dehaene, le juge administrative a concili le principe et le droit, tous les deux valeur consitutionelle. positivement en ce quil reprsente une garantie surtout quand loprateur est li par un la puissance publique. Le cocontractant bnficie en effet dun certain nombre dindemnits lorsquil est dans limpossibilit matrielle de poursuivre la mission notammement. dveloppement de la thorie de limprvision et celle du fait du Prince. 2 : Des dfinitions intangibles mais ambigus Section 2 : Les critres didentification du service public INTEGRER LES CRITERES 1 : Un critre finaliste : une mission dintrt gnral Section 3 : Le rgime des services publics : les grands principes ou lois du service public Trois grands principes rgissent le service public. Il y a le principe de continuit, le principe dgalit des ussagers devant le service public et le principe dadaptabilit. 1) le principe de continuit : Cest un principe qui valeur constitutionnelle : CC, 25 juillet 1979, Loi relative la continuit du service public de la radio et de la tlvision en cas de cessation concerte du travail : que, notamment en ce qui concerne les services publics, la reconnaissance du droit de grve ne saurait avoir pour effet de faire obstacle au pouvoir du lgislateur d'apporter ce droit les limitations ncessaires en vue d'assurer la continuit du service public qui, tout comme le droit de grve, a le caractre d'un principe de valeur constitutionnelle ; puis CC, 23 juillet 1996, France tlcom (1re dcision) le confirme. On peut apprhender ce principe de 2 faons diffrentes : ngativement en ce quil limite la possibilit de gestion du SP. Ainsi, cest en son nom que le CC a limit la dure des droits rels que la puissance publique pouvait donner un occupant priv. Le CC a refus que lon puisse donner des droits rels de +70 ans sur le domaine public (CC, 21 juillet 1994, loi relative la constitution de droits rels sur le domaine public).

Confrer des droits rels cest permettre loccupant dutiliser le domaine public ; il sagit donc dune autorisation inuitu personae, donc des droits personnels, et par consquent aucune sustitution nest possible. Or ici quentendaiton par droits rels sur le domaine public ? Par dfinition, le droit suit la chose ; donc il est attach la chose et non la St qui la gre. Jusquen 1994 il tait impossible de confrer des droits rels ; mais en 1994 le lgislateur accorde de le faire pour une dure maximum de 99 ans. Le CC estime que cette dure est trop longue et labaisse 70 ans car une telle dure soppose au principe de continuit du SP. Il sagit dune vision ngative car elle permet ladministration de contraindre son partenaire des obligation trs fortes (obligation dassurer un service minimum, ...). En cas de non respect par le partenaire, sa responsabilit peut tre mise en jeu sur le terrain de la faute simple. Longtemps on a pens que le principe sopposait au droit de grve mais suite larrt CE, 1950, Dehaene, le juge administrative a concili le principe et le droit, tous les deux valeur consitutionelle. positivement en ce quil reprsente une garantie surtout quand loprateur est li par un la puissance publique. Le cocontractant bnficie en effet dun certain nombre dindemnits lorsquil est dans limpossibilit matrielle de poursuivre la mission notammement. dveloppement de la thorie de limprvision et celle du fait du Prince. La thorie du fait du prince est le fait que la collectivit publique pour des raisons extrieures a la relations contractuelle prend des dcisions. Jeudi 5 novembre 2009 2 : le principe dgalit devant le SP : Cest une variant du principe dgalit. En matire de fonction publique cest lgalit daccs. Il y a une galit devant la loi. Il y a une galit pour les usagers. Ce principe a t rig en principe gnral du droit dans un arrt CE du 9 mars 1951, St des concerts du conservatoire : galit qui rgit le fonctionnement des services publics . Ce principe a aussi t rig par le Conseil Constitutionnel par une dcision du 27 dcembre 1973 sur la taxation doffice. En droit interne le principe dgalit va dans un sens car ne sont justifis les diffrences de traitement que sil y a une diffrence objective de situation (1) ou bien sil y a un intrt gnral li au fonctionnement du service (2). Ces deux critres sont cumulatifs. Il faut que la diffrence de traitement soit en rapport avec la loi.

La CJCE elle a une double acception du principe dgalit. Il y a discrimination lorsque situation gale il y a un traitement diffrent, il y a aussi discrimination si a situation diffrente il y a traitement gal. Le principe dgalit va sappliquer naturellement aux usagers du service public. A lheure actuelle, dans la jurisprudence administrative, le principe ne joue que pour les personnes dans des situations comparables et non pour celles dans des situations diffrentes. Mais, mme en cas de situations semblables, des raisons dintrt gnral ou les prvisions formelles de la loi peuvent permettre des traitements diffrents. Le juge administratif identifie objectivement les diffrences puis opre un contrle de proximit entre ces distinctions et lobjet/fonctionnement du SP. Le principe a son pendant en droit communautaire : prohibition des discriminations . Mais attention, en droit communautaire le principe est plus large : on ne peut pas non plus traiter de manire identique des situations diffrentes (version positive et ngative). En droit franais on ninterdit que les distinctions de situations identiques.

On rencontre des difficults notamment dans le cadre des services marchands o lon doit segmenter la clientle notamment par une diffrenciation tarifaire. Pour ce faire on distingue SP facultatifs et SP obligatoires (discrimination tarifaire = restriction de laccs physique) : Concernant les Service publics facultatifs le juge accepte des restrictions laccs au service public : le SP peut tre rserv aux personnes ayant un lien suffisant avec le SP. Exemple : lorsquil sagit dune cole municipale de musique, il est illgal de rserver laccs aux seuls habitants de la commune (CE Sect, 13 mai 1994, Commune de Dreux). Il faut que le lien ne soit pas trop fort avec la communaut pour que le lien ne soit pas trop fort pour accepter la discrimination. Concernant la diffrenciation tarifaire il y a une grande libert : on peut discriminer le tarif daccs une cole municipale de musique sur des critres sociaux par ex (CE Sect, 29 dcembre 1997, Communes de Gennevilliers et de Nanterre). La rserve est quil ne faut pas que la discrimination dpasse celle de la tarification.

Lorsquon se trouve dans le cas dun service public obligatoire il ne peut pas y avoir de restriction daccs. Pour ce qui est de la discrimination tarifaire la jurisprudence accepte une discrimination ds lors quil y a une diffrence apprciable. Cest larrt CE Sect, 10 mai 1974, Denoyez et Chorques. Il est dit quune diffrenciation tarifaire est possible entre les rsidents permanents et les rsidents secondaires (de lile de R) mais il nest pas possible dtablir une distinction parmi les rsidents secondaires (celui qui habiteraient plus de 100 km paierait plus par exemple). La jurisprudence est fixe par un avis CE du du 24 juin 1993 sur les tarifs du TGV Nord. Les principes sont au nombre de 5 :

- Il ne faut pas faire de dumping. Le dumping est le fait de vendre un produit un prix infrieur au prix de revient pour liminer la concurrence. L'entreprise espre ainsi chasser un ou plusieurs concurrents et faire remonter les prix une fois le rival chass. Ce comportement est apprhend par le droit de la concurrence en tant que pratique de prix prdatoires et considr comme un abus de position dominante, s'il mane d'une entreprise en position dominante. - La segmentation ne doit pas compromettre lgal accs aux usagers. - Il y a un principe de transparence et dinformation des usagers qui doit tre quilibr avec la complexit du tarif - Il peut y avoir des diffrences tarifaires mais lgalit doit tre conserve dans chaque classe homogne de salari. On peut segmenter par classe dusagers. - Il faut une proportionnalit entre la diffrenciation des tarifs et les objectifs quelle poursuit. Cela doit permettre un certain niveau de prquation tarifaire. Il y a certains corollaires au principe dgalit : - luniversalit : tous les usagers doivent tre servis. Cest une obligation pour loprateur de satisfaire la demande de lensemble des usagers - la neutralit politique, idologique lgard des usagers (obligation de neutralit des agents). Elle est trs importante lorsque le SP est aux mains dun oprateur priv.

3 : le principe dadaptabilit (mutabilit) : Cette thorie a t dgage principalement dans le domaine des contrats administratifs. Il signifie que le SP doit sadapter aux nouvelles circonstances techniques, sociales, etc. ... Il y a deux arrts : - CE, 1902, Cie Nouvelle du Gaz de Deville-ls-Rouen : le passage du gaz llecrict posait problme : larrt a incit les titulaires du administratifs sadapter lvolution tecnhique ; il a admis la possibilit pour la collectivit concdante de demander son concessionnaire la modification des conditions dexcution du service concd (en recherchant avant tout lintention des parties). - CE, 1910, Cie gnral franaise des tramways : cet arrt va plus loin en admettant le pouvoir de modification unilatrale indpendamment de lintention des parties. Ce principe a une double porte : - Porte ngative : - pour lusager : il na pas de droit acquis au maintien du SP facultatif (pas pour le SP obligatoire). - pour loprateur, il est dans une relation de sujtion : la collectivit organisatrice peut modifier unilatralement le service public sous rserve quil y

ait un motif dintrt gnral. Celle-ci a toujours un pouvoir de direction et de contrle. - Porte positive : pour lusager, le principe lui confre lassurance de la diffusion du progrs technique (lgifrance) o pour loprateur, il est titulaire dun titre dune grande stabilit.

Section IV : La revendication de nouveaux principes du service public 1 : Le principe de Transparence La socit a une tendance gnrale revendiquer plus de transparence, dinfo... La dcision de crer un service public se fait toujours lissu dun dbat public. Un autre point concerne les rgles de publication des actes administratifs. Ce principe concerne aussi laccs aux documents administratifs par une loi du 17 juillet 1978 qui a cre la CADA, Commission daccs aux documents administratifs. Existe-t-il rellement en droit administratif un tel principe ? Non mais il existe un certain nombre de prescriptions spcifiques concernant la transparence qui sappliquent aux SP administratifs (SPA), SP industriels et commerciaux (SPIC), oprateurs privs en charge dun SP. Au niveau du processus de dcision notamment, les dbats des organes lus doivent tre publis. Puis au niveau des (concession, dlgation de SP), ils doivent suivr ene rgle de publicit spcifique mais galement une rgle de mise en concurrence. Ensuite un acte administratif pour tre opposable doit tre publi. les oprateurs doivent organiser laccs aux documents administratifs, de mme que celui aux archives. En outre, une loi de 1979 a dict une obligation de motiver les dcisions de refus. Ensuite les oprateurs doivent respecter les rgles dictes par la loi de 1978 relatives aux fichiers informatiques (loi informatique et liberts). Cette rgle est applicable y compris aux personnes prives. Quant au principe de responsabilit, il nexiste pas en droit administratif. Mais larticle 15 DDHC nonce : la socit a droit de demander compte tout agent public de son administration . Et larticle 14 nonce : Tous les citoyens ont le droit de constater, par eux-mmes ou par leurs reprsentants, la ncessit de la contribution publique, de la consentir librement, d'en suivre l'emploi, et d'en dterminer la quotit, l'assiette, le recouvrement et la dure . De plus, en droit administratif, une volution ancienne tend rapprocher faute lourde/faute simple dans le cadre du rgime de responsabilit raison des activits de contrle et de tutelle. Remarque : systme diffrent aux USA : due process of law : ladministrateur ne pourra dcider que dans le cadre dun processus du dcision.

En France on est centr sur la qualit du service. Alors quaux USA ils sont centrs sur le processus de dcision (fondement du droit administratif des USA). Toute dcision doit tre prcde dune enqute publique. 2 : Absence dun principe de gratuit Cela rejoint la question des redevances pour service rendu. Il nexitse pas de principe de gratuit du SP, y compris pour les SPA obligatoires (exemple : SP de la justice : les frais sont peu onreux mais ils existente). La gratuit ne sera possible quen cas de prvision par un texte . Mais beaucoup de principes jurisprudentiels encadrent la fixation du tarif (rmunration pour service rendu) : - la redevance est la contrepartie directe et proportionnelle des prestations fournies; CE, 1988, Syndicat national des transports ariens : il est possible dinclure des charges variables mais il faut obligatoirement un cot fixe du SP. il est possible dinstaurer des droits privatifs tels que les droits de proprit intellectuelle: CE Ass, 1996, St Direct mail production : droits intellectuels = prix de march. Or on assiste une augmentation des droits privatifs depuis quelques annes (ex: tarifs doccupation du domaine public). Ladministration peut exiger 2 types de droits : une redevance pour service rendu et/ou une redevance doccupation domaniale (= prix de march).

le tarif ne peut prendre en compte que des charges affrentes au service rendu (caractre direct) on ne peut pas couvrir des charges extrieures lactivit poursuivie par le SP (CE, 1999, Chambre syndicale du transport arien : une partie du tarif tait affecte lcle de formation des contrleurs ; or cela na rien voir avec le service rendu donc cette tarification nest pas recevable). les SPA ne peuvent pas faire de bnfices (= SPIC) : il est possible quils aient un excdent mais il doit tre ncessairement temporaire. Les SPA ont lobligation de retourner aux usagers les conomies qui sont faites. - respecter le droit de la concurrence notamment les droits privatifs prlevs ne doivent pas donner lieu des distorsions de concurrence : CE, 2002, CEGEDIM : Considrant que si l'Etat peut percevoir des droits privatifs l'occasion de la communication de donnes publiques en vue de leur commercialisation, lorsque cette communication peut tre regarde, au sens des lois sur la proprit littraire et artistique, comme une oeuvre de l'esprit, ces droits ne peuvent faire obstacle, par leur caractre excessif, l'activit concurrentielle d'autres oprateurs conomiques lorsque ces donnes constituent pour ces derniers une ressource essentielle pour laborer un produit ou assurer une prestation qui diffrent de ceux fournis par l'Etat ; que, dans un tel cas, la perception de droits privatifs excessifs constitue un abus de position dominante mconnaissant les dispositions lgislatives prcites ; .

autre exemple : CE Ass, 2007, Syndicat national de dfense de lexercice libral de la mdecine Donc, partir de la jurisprudence initiale, on peut voir une proximit avec la thorie conomique (cot fixe et cots variables). Mais la jurisprudence sloigne de cela pour permettre lentre des droits privatifs dans le cot tarifaire du SP. La jurisprudence franaise contrle les modalits de fixation mais pas lefficience du systme (cest le rle de la Cour des comptes mais qui est rempli de faon alatoire et seulement travers des observations !). (31 mars 2008) Il est difficile daborder la thorie classique franaise des SPIC face au principe de concurrence. A) Historique Cest dans le contentieux de la responsabilit que la notion de SPIC est spciale. La responsabilit a une influence majeure sur lensemble du contentieux. TC, 1873, Blanco : le fait gnrateur est llment fondateur entre le contentieux administratif et le contentieux commun abandon dfinitif de dlimitation des comptences public/priv fond sur les textes en vertu desquels il nappartiendrait quaux tribunaux administratifs de dclarer lEtat dbiteur. Seule subsiste dsormais la rfrence aux lois des 16-24 aot 1790 et 16 fructidor an 3, qui interdisent aux tribunaux judiciaires de troubler de quelque manire que ce soit, les oprations des corps administratifs de connatre des actes dadministration, de quelque espce quils soient . Ainsi le SP apparat dsormais comme le critre de comptence administrative. Jeudi 12 novembre 2009

Chapitre 4 : Les services publics industriels et commerciauxSection 1 : La catgorie particulire des SPIC : prsentation et dfinition 1 : La distinction historique : gestion publique/gestion prive Ce critre de distinction entre gestion publique et gestion prive est pos par larrt CE, 6 fvrier 1903, Terrier. Le conseil dEtat systmatise la distinction entre gestion publique et gestion prive. Le principe gnral cest la gestion publique par la collectivit dactivits publiques mais titre drogatoire la jurisprudence considre que la puissance publique peut utiliser des techniques de droit priv. A lpoque le champ de lutilisation de techniques de droit priv tait limit la gestion des biens avec un domaine de gestion prive et des relations contractuelles avec des contrats de droit priv.

Les choses vont changer partir de larrt TC, 22 janvier 1921, Bac dEloka. On se trouve ici en matire de contentieux de la responsabilit. Une socit met sa camionnette sur un Bac. Le bas est renvers. Il sagit de savoir si cest une activit marchande ou une activit administrative ou alors un service public mais avec des lments de droit priv. Le TC va attraire la plupart des activits de SP dans la sphre prive travers la catgorie du SPIC. Il y a ici un point important car on dit quil existe des services publics administratifs par nature. Le TC considre quen face de ces SPIC il existe des SPA par nature. A ce propos le commissaire du Gouvernement Matter est clair : dans ses conclusions, il voquait les SP organiss et exploits par lEtat en vue datteindre son but naturel. Mais lEtat peut, comme toute ladministration, entreprendre des services qui ne sont pas de son essence, qui pourraient tre organiss par toute personne (...). (Ces) services sont de nature prive et sils sont entrepris par lEtat ce nest quoccasionnellement, accidentellement, parce que nul particulier ne sen est charg. Le deuxime point qui ressort de cet arrt est que comme lexception est le SPIC elle doit tre prouve. Le troisime principe est que SPA+SPIC= Totalit des services publics. 2 : Le critre de dtermination du service public industriel et commercial Cette distinction emporte des consquences importantes quant lapplication de tel ou tel rgime de droit. Le premier critre est la dnomination lgislative. 1)La dnomination lgislative La dnomination lgislative est assez baroque car il y a des activits quon peut considrer comme de nature administratives mais qui sont qualifies par la loi dindustrielles et commerciales. Exemple : la gestion du domaine public. Quand les voies navigables de France ont t cres elles taient un EPIC alors que sa fonction est de grer le domaine fluvial. Il y a aussi le Centre national dtudes spatiales (CNES) il subventionne toute la recherche spatiale. Lorsquon a pas une bonne loi avec une intention du lgislateur bien prcise il faut que le juge qualifie avec ses propres instruments le service. Il va donc utiliser un faisceau dindices pour savoir si lentreprise se distingue de lentreprise prive. 2)Le faisceau dindices Il va utiliser le critre de lobjet du service, le mode de financement puis les modalits de fonctionnement. a.Lobjet du service La question va tre de savoir si le service a vocation de produire des biens ou de fournir un service. Est-ce quil y a prestation titre onreux. Par exemple le service de distribution de leau potable est qualifie par la jurisprudence comme un SPIC. Le TC a considr par exemple que lenlvement des ordures mnagres ntait pas de faire une prestation un individu donn mais plutt de

garantir lhygine et la salubrit publique. Le TC sest attach distinguer lobjectif final de lobjectif intermdiaire. On distingue les outputs des outcome. Le juge sattachant oeuvrer suivant la mthode du faisceau dindices sest interess lobjet fiscal. Ainsi sil y a en objet une taxe il y a SPA alors que sil y a redevance il y a SPIC. b.Le mode de financement Le juge raisonne par analogie ; est-ce que le financement se fait par une taxe, un impt ou une redevance ? Est-ce quon se rapproche de la couverture des cots du service ou on est dans le domaine de la fiscalit ? Le droit public distingue les impositions de toutes nature (impt, taxes, etc...) des redevances pour service rendu. Impositions de toute nature : 2 critres : universalit + non affectation = redevance : usagers payent en contrepartie du service directement rendu. Bref, lopposition est simple : les SPIC sont pour lessentiel financs comme une entreprise prive, par un prix factur lusager en contrepartie de la prestation fournie. A linverse le SPA est largement financ par le contribuable, par limpt : le service est gratuit ou bnficie dune taxe, non proportionnelle au cot du service. De plus en plus, ladministration est pousse valoriser son patrimoine. Par exemple, lIGN (Institut gographique national), qui est un SPA, a une mission de SP finance par un budget gnral. Mais il fait aussi des recettes lies aux ventes de cartes, donc cest aussi un service marchand SPA ou SPIC ? Une nouvelle loi la heureusement qualifi de SPA. c. Les modalits de fonctionnement Ici le juge se fonde divers lments : les statuts, les modalits de contrle sur le service par la puissance publique, procdures comptables comptabilit publique ou prive, dpt des fonds au Trsor, statut des agents fonctionnaires ou soumis au Code du travail ... Dans tous les cas ces 3 critres ne sont pas suffisants. Cest le juge qui va dterminer la nature du service, il re-qualifie ce que le tiers a nonc. Le juge sattache la qualification des fonctions plutt que lorganisme lui-mme. Il va par exemple procder la re-qualification des textes rglementaires. Exemple: le FORMA (fonds dorganisation et de rgularisation des marchs agricoles). Par lui, transitent les subventions agricoles provenant de la PAC. Le dcret qui la constitu estimait que ctait un SPIC mais le TC a estim quil exerait en ralit une action purement administrative car il avait pour mission de prparer les dcisions gouvernementales relatives aux interventions de lEtat sur les marchs agricoles et de les excuter requalification en SPA: TC, 1968, St dapprovisionnement alimentaire et St Distilleries Bretonnes. 3 : Une qualification objective qui distingue lorganisme de ses fonctions Trs souvent le gouvernement veut chapper la rigidit du droit administratif et droit de la fonction publique donc il essaye de qualifier le maximum de structures quil cre de SPIC mais le juge revient derrire corriger cette qualification. Le juge peut aussi avoir distinguer en raison des activits : celles

de nature administrative et celles de nature industrielle et commerciale. Cependant parfois un mme service exerce un mlange des deux. Exemple : les chambres de commerce et dindustrie sont des EPA qui grent des SPIC comme les aroports de province. Autre exemple : arrt sur lOffice national des forts : le dcret linstituant la qualifi dEPIC. Or lONF assure la police dans le domaine forestier (police administrative) mais aussi la vente de bois (monopole donc acte administratif). Par nature il sagit donc dun EPIC qui produit des actes administratifs.

Section 2 : Un rgime juridique compliqu : larrte Bac dEloka, une erreur de jugement 1 : La responsabilit civile des SPIC Lorsquune loi qualifie la nature du SP, ce nest pas forcment gage de simplicit du rgime applicable. On aurait pu penser que le critre de SPIC sattachait uniquement une relation de droit priv. Quel est le droit applicable chaque activit ? Quel est le droit applicable chaque activit ? En principe le droit priv est applicable lactivit de type commercial, notamment pour les rapports individuels avec les agents et les usagers. Mais la nature publique ou prive de la personne gestionnaire a dimportantes incidences. Le rgime sera doublement de droit priv si cest une personne prive qui agit. 2 : Droit des personnels : prminence du droit du travail dans les SPIC Concernant le personnel, le principe veut quil soit toujours soumis au droit du travail. Les seules exceptions dans les services grs par une personne publique concernent le directeur du service et lagent comptable (CE, 26 janvier 1923, De Robert Lafrgeyre). Parfois, des personnels de droit public sont mis disposition du SPIC. Ainsi France Tlcom, SA de droit priv, a une majorit dagent de droit public (surprenant et complexe). Quant aux biens de France Tlcom, ils ont le mme rgime que ceux des SPA : insaisissabilit et appartenance possible au domaine public (si affects au SP et indispensables lexcution des missions du service, et si ils appartiennent une personne publique). Mais le rgime des biens des personnes prives est plus complexe : - Certains appartiennent au gestionnaire du service qui les utilise pour lexploitation (donc application des rgles de la proprit prive) ; - Dautres, relevant le plus souvent du domaine public, restent proprit de lautorit publique qui les met la disposition pour permettre la personne prive dexploiter le service. 3 : Des relations avec les usagers complexes

Ils sont dans une situation contractuelle de droit priv (logique commerciale de liens avec ces clients), et les litiges qui les opposent lautorit gestionnaire relvent intgralement du droit priv, y compris en cas de dommages de travaux publics (TC, 1954, Dame Galland: comptence judiciaire pour la rparation du prjudice caus un abonn d la mauvaise installation dun rseau lectrique). Donc le principe = application du droit priv Mais ce nest pas toujours aussi simple : - tout dabord concernant les mesures rglementaires de cration, dorganisation et de suppression du service sont des actes administratifs devant qui les usagers peuvent-ils les contester ? soit dans le cadre dune action contractuelle, devant le juge judiciaire qui renvoie lapprciation de la lgalit du rglement au juge administratif (question prjudicielle sur la lgalit). soit saisir directement le juge administratif dun recours pour excs de pouvoir (y compris contre les clauses rglementaires dun de dlgation de SP une personne prive). - ensuite concernant le refus de lautorit administrative de faire respecter le rglement, mme lorsque le service est gr par une personne prive, constitue un acte administratif attaquable. Le juge judiciaire nest comptent que lorsquest mis en cause le comportement du gestionnaire (et non celui de ladministration !). 4 : Limpratif dquilibre financier des services publics locaux caractre industriel ou commercial Trs rapidement abord.

Section 3 : Une distinction neutre au regard des diverses modalits organiques de fourniture du service public 1 : La notion de rgie La personne publique gre elle-mme le service avec ses propres moyens. Cest Poincar qui a rglement les SP, par les dcrets-lois de 1926. Aprs la premire Guerre Mondiale on est dans une crise conomique. Ctait la priode du capitalisme municipal. Les collectivits locales crent des services ; maintenant ce dcret est codifi aux articles L2221-1 s. du CGTC. Intervient ici la notion dintrt local. Cest une rgie dite simple : les SP bnficient dune autonomie financire seulement : la personne morale cest la puissance publique et le SP nen nest quun dmembrement, mais il a un budget spar (budget annexe). Les collectivits sont astreintes au principe dquilibre (permettre un contrle de lquilibre financier). Il y a un certain ventail de rgies en fonction du degr dautonomie par rapport au degr local. Il y a la rgie directe (pas de personnalit morale). 2 : Le service public personnalis : les tablissements publics

Ils ont la personnalit morale. On parle de SP personnalis (rgie personnalise) : il a une personnalit morale, un budget autonome, un statut autonome. 3 : La gestion dlgue Cest la dlgation de SP : un oprateur externe se voit confier par la collectivit publique la gestion du service. Cette gestion peut concerner autant un SPA (ex : legifrance) quun SPIC.

Chapitre 5 : Service Public et droit de la concurrenceSection 1 : La rception du principe de concurrence en droit interne : de la rticence lengoument 1 : Une rvolution communautaire Cest sous la pression du droit communautaire que ce mouvement a eu lieu. Un arrt du TC du 6 juin 1989, Sade c/ Ville de Pamiers prcise que le lordonnance de 1986 ne sapplique pas au droit administratif. En 1994 on a une question pure lie un recours de lordre des avocats du barreau de Paris contre les tarifs des Huissiers. On conteste le tarif des actes en monopole et les actes hors monopole. Le Grand arrt qui introduit le principe de concurrence date de 1997. Entre 1994 et 1997 la CJCE, par renvoi prjudiciel, a affirm que le droit communautaire de la concurrence sapplique une dcision administrative qui consiste confrer un monopole dans un domaine o il existe une concurrence Suite ce renvoi prjudiciel, le CE va appliquer le principe de concurrence en droit interne CE ass, 8 novembre 1996, FFSA Autre signal : il est donn par le lgislateur en 1995. Il modifie le droit de la concurrence qui rsultait de lordonnance de 1986 par une loi de 1995. Remise en cause de la jurisprudence SAEDE c. ville de Pamiers Ces trois considrations expliquent le revirement de jurisprudence opr par CE S, 3 novembre 1997, Socit Million et Marais. Le CE rejette le moyen mais le considre oprant. A partir de cet arrt, tout le droit de la concurrence va se trouver appliquer dans lensemble du droit administratif. 2 : La notion de concurrence tait dj connue Elle lest travers des rgimes juridiques spcifiques et un peu disparates. Notamment dans 3 rgimes juridiques (au moins) : notion de libert du commerce et de lindustrie le contrle des concentrations dans le secteur de la communication le contrle du juge administratif en matire de concentration des entreprises. 1) La notion de libert du commerce et de lindustrie

Cest principe mis en vidence trs tt par la jurisprudence. Initialement ctait une interprtation donne la loi le Chapelier des 2 et 17 mars 1791 (dit dcrets dAllarde). Il sagissait de la loi qui interdisait les corporations de commerants, artisans... (ctait le principe de lAncien Rgime : pour exercer certains mtiers il fallait tre admis dans une corporations autorise par le Roi). Lintervention directe de la puissance administrative est subordonne la carence de linitiative prive CE, 29 mars 1901, Casanova. Dans cet arrt le Conseil dit que la fourniture par la puissance publique de biens ou de services nest possible quavec la subordination de la carence de linitiative prive. On est ici sur un principe dinterdiction sauf absence de service priv. Puis avec la crise des annes 20 et le capitalisme municipal on cre une notion de services publics marchands. Do une volution de la jurisprudence : CE Sect.,30 mai 1930, Chambre syndicale du commerce de dtail de Nevers. 2 critres dintervention publique : circonstances exceptionnelles de temps et lieu (trs forte inflation en lespce) Un intrt public. Au fur et mesure cette notion va devenir de plus en plus lastique. On va en arriver dans les annes 70/80 faire que le principe d libert de commerce et dindustrie devienne un principe de justification de lintervention. Cela va aller tre une demande publique. Mais peu peu la notion de circonstances exceptionnelles va tre interprte largement ; lexistence dune demande forte du public va devenir cette circonstance ( CE, 1959, Delansorme) La jurisprudence a aussi volu dans le sens o lintervention publique est justifie pour assurer lquilibre financier des SP existants (permettre des recettes de poche aux administrations existantes). Au final, dans les annes 80/90, le principe de la libert du commerce et de lindustrie comme limite lintervention publique a perdu de sa porte. CC, 16 janvier 1982, loi sur nationalisations : conscration de la valeur constitutionnelle de la libert dentreprendre. Le CC entend prserver la capacit de crer des entreprises. Avec libert de commerce et dindustrie on teste en amont la possibilit de crer un SP, le bien fond de lintervention de la puissance publique (faut-il crer ?). Le principe de concurrence lui sapplique aux modalits de cette intervention. Quand est apparu le principe de concurrence on sest demand si ctait aux dpens de la libert de commerce et industrie. Il y a eu une tentation pour le CE de faire une compensation au profit des administrations : avis contentieux du 8 novembre 2000, Socit Jean Louis Bernard Consultant. Est-ce quune administration peut tre candidate pour un march public comme une entreprise prive ? Selon CE, la libert du commerce et de lindustrie sapplique tous : ds lors un EPA peut tre candidat pour un march public. Mais CE ajoute que cest seulement si la nature publique ne cre pas de distorsion de concurrence. Cette construction a t reprise plus tard par la CJCE.

Le point culminant est apparu lors dune dcision dassemble : CE Ass, 31 mai 2006, Ordre des avocats au barreau de Paris (MAPP). Il sagissait de la concurrence entre la MAPP et les avocats. Les avocats au barreau de Paris forme une requte invoquant une mconnaissance de la libert de commerce et dindustrie par la cration de la MAPP, ainsi quune distorsion de concurrence en rsultant. Le CE combine les 2 principes : libert de commerce et de lindustrie pour le bien fond de lintervention puis principe de concurrence pour encadrer les modalits. Dans larrt, le CE rpond que : la mission de la MAPP doit tre du conseil oprationnel stratgique et non un conseil juridique comme le ferait un avocat daffaire. Un principe de libert dentreprendre qui a t relev par le Conseil constitutionnel dans une dcision du 16 janvier 1982 sur les nationalisations. 2) Le communications contrle des concentrations dans le secteur des

Il y a un principe constitutionnel de libert de communication. Le rgime moderne rsulte dune loi de 1986 (loi Lotard) relative la libert de communication. Elle prvoit un certain nombre de contraintes pour assurer le pluralisme de linformation. Notamment elle encadre les rapprochements dentreprises prives du secteur audiovisuel. La loi prvoit des seuils de proprits des rseaux audiovisuels par les entreprises prives contrle par CSA. CSA est dsormais tenu de saisir le Conseil de la concurrence chaque fois quun problme de distorsion concurrentiel parat probant. Jeudi 19 novembre 2009 L430-1s code de commerce objectif : maintenir une diversit parmi les acteurs, do un contrle du ministre de lconomie et des finances sur les rapprochements dentreprise. Le code de commerce prvoit une obligation de notifier les projets de ces concentrations. Soit le ministre laccorde implicitement, soit il le refuse explicitement ou enfin il laccorde en mettant des prescriptions. Lorsque la concentration sapplique sur davantage que le ressort du Tribunal administratif, le CE et comptent. La loi prvoit la possibilit pour le ministre de saisir le Conseil de la concurrence ; mais le CE a donn de plus en plus dimportance cette saisine (par rapport aux prvisions optionnelles de la loi). En effet le Conseil de la concurrence a une plus grande capacit danalyse conomique, et ses avis sont rendus publiquement. Cest une faon dtourne de brider le pouvoir discrtionnaire du ministre. Le juge administratif contrle la lgalit externe et le fond. Il procde un contrle normal en principe sauf lorsque laccord du ministre est assorti de prescription il fait un contrle du bilan (proportionnalit en gros). CE, 9 avril 1999, The Coca Cola company.

3 : La reconnaissance du principe de concurrence : un revirement rapide

Section 2 : La pleine application du principe de la concurrence en droit administratif franais 1 : Un partage de comptence clarifi le critre de la nature de lacte par lexistence de procds de puissance publique. Ce champ dapplication a t possible car le TC a prcis les comptences respectives du juge judiciaire et du juge administratif. TC, 1996, Socit DATA Sport contre ligue nationale du football. La solution a surtout t clarifie par TC, 18 octobre 1999, Aroport de Paris et Air-France c. TAT. On voulait regrouper toutes les activits dAir-France sur Roissy (ide de crer un HUB) rorganisation dOrly et Roissy : do transfert dautres compagnies ariennes. Notamment TAT conteste le fait quelle rcupre un mauvais emplacement (distorsion de concurrence) et elle dnonce un abus dautorit de la part des aroports de Paris. Le TC distingue entre une activit dentreprise ( Juge judiciaire : fourniture dun certain nombre de services marchands) et les dcisions par lesquelles les personnes publiques assurent la mission de service public qui leur incombe aux moyens de prrogatives de puissance publique ( juge administratif). Or la dlocalisation de TAT relve de la gestion du domaine aroportuaire (domaine public) donc relve du juge administratif. La question de comptence ainsi leve, le droit de la concurrence va recevoir une application complte. 2 Un champ dapplication exhaustif - Le champ dapplication rationae personae : tous les organismes publics - Le champ dapplication rationae materiae : toutes les catgories dactes, dans tous les domaines de la vie administrative Champ dapplication rationae materiae : o les acte unilatraux : actes rglementaires (dcret), dcisions dorganisation du service (CE Section, 1997, Ordre des avocats au barreau de Paris), les actes individuels (aides accordes aux entreprises ) o les contrats : dcision doctroyer un contrat au niveau des collectivits locales (CE S, 1997, Million et Marais), dcisions relatives lorganisation des marchs publics (avis 2000, socit JLB Consultant) o les dcisions relatives la police administrative : CE Section AVIS, 22 novembre 2000, Socit L&P Publicit o les actes relatifs la gestion domaniale (TC, 1999, Aroports Paris) Champ dapplication rationae personae : tout le monde presque : o lEtat o les CT o les EPA (CE, 1998, Union hospitalire prive ; CE, 2002, UFC que choisir c. ??)

o les personnes prives charges dun service public (CE, 1997, Socit Nike France) rgimes contentieux : o devant le juge de lexcs de pouvoir o devant le juge des contrats o devant le juge du rfr pr contractuel (L551-1 CJA) mais sous rserve que les dispositions de fond du droit de la concurrence invoques induisent des obligations procdurales (puisque ce rgime a pour objectif le respect des rgles procdurales) o devant le juge du rfr suspension si moyen srieux et situation durgence (NB : latteinte au march est une prsomption durgence) Rappel : travers le droit communautaire de la concurrence on peut contester la constitutionnalit dune loi auprs du conseil constitutionnel donc CC lui aussi est concern par le droit de la concurrence. Section 3 Le contenu juridique du principe de concurrence dorigine national 1 La dmarche particulire du contrle de la concurrence droit rpressif : injonctions, amendes droit fond sur des lments objectifs : preuve incontestable, fond sur des constats, calcul de parts de march. Mais en pratique objectivit relative. droit dynamique car il est la fois fond sur des lments objectifs (preuve, faits) mais il est en mme temps subjectif car on rprime un comportement ( dynamique). Cest le comportement de lentreprise qui est concurrentiel et qui sera sanctionn. Il faut apprhender lensemble du comportement sur une priode de temps assez large ( droit admin du REp : procs fait un acte). Les entreprises sadaptent au march : les pratiques voluent tout le temps. Ainsi le Conseil de la concurrence a t saisi pour avis sur projet de code de 2001 : il nest pas favorable au mcanisme denchres sur internet pour lattribution des marchs publics (pourtant il ny a pas plus transparent et le plus efficace pour atteindre le meilleur prix !). Pourquoi dfavorable ? avec internet les diffrents candidats peuvent senvoyer des signaux qui leur permettent de constituer une entente ; mais le problme rside dans le respect de cette entente ! Donc des techniques en constante adaptation 2 Le droit de la concurrence est d'abord un droit national : partage des comptences et des concepts - La comptence dattribution des autorits communautaires - Des concepts quivalents Les autorits communautaires ne sont comptentes que pour sanctionner les pratiques qui affectent le commerce entre les Etats membres ou qui affectent le dveloppement des changes (rserve des changes intracommunautaire). Sur le fond ca parat limit. Mais la jurisprudence de la CJCE a donn une dfinition trs large de ces critres arrt du 13 juillet 1966, GRUNDIG : toutes les pratiques qui ont un effet sensible, direct ou indirect, actuel ou potentiel. Donc

conception extrmement large (par exemple toute aide dEtat affecte par nature les changes entre tats membres prsomption). En pratique cest lautorit nationale qui intervient le plus, qui est la plus sollicite pour faire respecter le principe de concurrence : cest le juge judiciaire ou administratif, sur appel des dcision du Conseil de la concurrence. Cette comptence de droit commun a t conforte par le rglement 12003 du 16 dcembre 2002 qui tablit la comptence de droit commun des autorits nationales de la concurrence (y compris si affectation des changes), avec un dispositif trs original : possibilit pour la Commission europenne dvoquer une affaire porte devant une autorit nationale de la concurrence (bref la rapatrier devant elle) voire une affaire porte devant un tribunal national (y compris CE !). Pourquoi le juge national est-il le plus sollicit ? Car le droit substantiel est sur un large champ identique au droit communautaire. Matire Ententes Abus de position dominante TCE Article 81 Article 82 Droit national L420-1 et L420-4 code de commerce L420-2 code de commerce

3 Les rgles substantielles de porte gnrale : la rpression des pratiques anti-concurrentielles - Ententes et abus de position dominante - Labus de position dominante automatique - Les "Infrastructures essentielles" La rpression des ententes Entente et abus de position dominante sont la fois traits par les traits CE et par le droit national. Dans le TCE cest le titre 6, pour le droit national cest le code de commerce. Cest notamment dans le domaines des contrats publics que lon rencontre des ententes. Contentieux assez volumineux et dynamique concernant les ententes dans le cadre des marchs publics. En matire de contentieux administratifs le moyen de lentente est souvent invoqu mais chec, sauf dans le cadre des contrats de marchs publics. A ce propos le CE a rcemment (en 2007) dcid quune entente dans le cadre dune procdure de slection pour lattribution dun contrat administratif est une pratique dolosive (vice du consentement), qui ouvre droit indemnits au profit de la puissance publique (jurisprudence assez audacieuse car normalement en cas de dol nullit du contrat ! pas certain quelle perdure). La rpression des abus de position dominante Cest le fait pour une entreprise dabuser de sa position pour limiter loffre, fixer des prix abusifs, vincer ses concurrents etc.

Cest un moyen, une infraction que lon voit trs souvent et parfois mme retenu au niveau du contentieux administratif. Les rgles de la concurrence sont opposables la puissance publique, donc elle donne lieu un contrle du juge administratif, notamment en matire de contrle dabus de position dominante automatique. Souvent on voit les effets de la concurrence bien aprs la dcision, or le juge administratif statue sur la dcision (procs un acte). Or lorsque labus est automatique la dcision a pour effet de placer une entreprise ncessairement dans la position dominante (automatiquement) le juge administratif peut statuer selon ses habitudes. CE, 17 dcembre 1997, Ordre des avocats la CA de Paris CE, 27 juillet 2001, CAMIF contre UGAP (Union des groupements des achats publics : EP qui centralise les achats de ladministration, gre des appels doffres pour le compte des tablissements scolaires). Une des dispositions du dcret statutaire de lUGAP donnait exclusivit en matire dachat de vhicule, et en plus vhicule franais. Quel raisonnement ? Raisonnement gnral (abus de position Raisonnement du juge administratif dominante en droit de la concurrence) dans le cadre de labus de position dominante automatique 1) lautorit de la concurrence ou le juge va 1) march pertinent (idem) dfinir le march pertinent = substituabilit des produits (affaire gilette dans les annes 80 : gilette dit que le march pertinent = objets jetables stylo, rasoir, briquet etc. alors que lautorit de la concurrence dit que cest le march du stylo).

2) quantification de la position : 2) quantifier un droit exclusif dominante ou non ? Calculs analytiques (indice de concentration, calculs des parts de march pour chaque oprateur) 3) abusif ? dominant diffrent de abusif 3) effets sur la concurrence ? distorsion ? une position dominante pourrait respecter les rgles de la concurrence 4) cration de distorsion ? 4) abus ? 5) exemptions ? condition qui 5) lien de causalit entre lacte qui permet dtre exempt de attribut le droit exclusif et labus ? (tape toute condamnation (ce sont diffrente) des exceptions).

6) si oui toute les question et non la 6) exemptions? (intrt gnral) exemple : question de lexemption sanctions : IGN : fournisseur de cartes go : en raison de lintrt gnral exemption : monopole admis amendes ou injonctions ou engagement (pas de rpression si lentreprise au dbut de la procdure sauto-dnonce et sengage ne plus le faire homologation des engagements par le juge). 7) contrle de proportionnalit : les effets de labus sont-ils disproportionns par rapport lintrt gnral ? Dans le cadre de lIGN, on a considr que leffet de labus tait mineur par rapport la construction du rfrentiel. Mais pas dans le cadre de larrt CAMIF.

La notion dinfrastructure essentielle Notion juridique mise en vidence par les juridictions communautaires et qui dcoule du droit amricain de la concurrence. Le concept est appliqu aussi bien pour les ententes, les abus de position dominante et pour les contrles des monopoles publics concept transversal. Le juge national le met aussi en oeuvre. Un des concepts du droit de la concurrence le plus potentiellement riche de dveloppement dans le droit administratif des affaires. Dfinition donne par le TPICE (trib de 1re instance des communauts euro) : jugement du 15 septembre 1998, affaire European Night Service Eurostar : une infrastructure, un produit ou un service est indispensable ou essentiel pour laccs au march ds lors quil nest pas interchangeable et quil ny a pas dalternative viable des concurrents de loprateur de cette infrastructure pour accder au march. Effets ? la dtention dinfrastructures essentielles par un oprateur est un moyen potentiel de crer des distorsions de concurrence pour les oprateurs qui veulent accder des marchs connexes (avals). Arrt important : CE, 29 juillet 2002, CEGEDIM : INSEE a une grosse base de donne = SIREN ; elle a le monopole de la constitution de ce fichier + prrogatives ; ce fichier permet entre autre llaboration dune srie de produits qui forme un march. LINSEE vend ces produits bruts un prix mais vend moins chers ces mmes produits avec valeur ajoute (or les autres oprateurs qui achtent les produits bruts lINSEE nont pas les moyens dont disposent lINSEE : prrogatives sur les entreprises pour obtenir les infos ; ils ne peuvent donc pas faire autrement que les acheter lINSEE) Or la base de donne de lINSEE est une infrastructure essentielle. Si un oprateur dtient une infrastructure essentielle, il sen dduit des effets/obligations : remise en cause du monopole initial interdiction du monopole obligation de sparer la gestion de linfrastructure essentielle ( unbundling ) de celle des marchs connexes (des activits commerciales qui en dcoulent) = dsintgration verticale (au sein dune mme filire). Exemples : rseaux ferrs

de France (= structure essentielles) distingu de SNCF (march connexe : accs linfrastructure essentielle) ; RTE de EDF etc obligation daccs des tiers cette infrastructure (avec corollaire : fixation de tarifs raisonnables daccs linfrastructure).

TITRE 6 : Service public et droit de la concurrence (II) : Les lieux de la contradiction

Section 4 : Les instruments spcifiques du droit communautaire A) Lencadrement des aides dEtat (articles 87 89 TCE) Cest un rgime de contrle (pas dinterdictions) dont le champ est extrmement vaste parce que la doctrine de la commission et la jurisprudence de la CJCE ont considr que constituait une aide dEtat tout transfert de ressources financires dune organisation publique vers une entreprise prive. La dfinition la plus exacte = tt diminution de lactif dun organisme public conduisant laugmentation de lactif dun organisme priv. Bref le financement direct, laide indirect, le moins peru par lEtat au profit dune entreprise, la sous valorisation du patrimoine public au profit dune entreprise priv, crdit dimpt, bonification de crdit TRS LARGE Prsomption daffectation dchange. Mais rgime de contrle donc plac sous lgide de la Commission qui a le monopole de lautorisation de ces aides. Ce qui suppose une obligation de notification de la part des Etats (ou organismes publics), sinon cause dillgalit devant le juge administratif. Il existe un rgime de drogation : article 87 TCE : aide pas besoin dtre notifie en raison de leffet de ces aides (celles qui bnficient au consommateurs individuel, renforce dveloppement des rgions sous dvelopps de lUE, dveloppement des technologies, aides de minimis = en dessous dun certains seuil). B) Les principes gnraux dcoulant des traits Le trait comprend diverses dispositions dordre gnral et institue les 4 grandes liberts : ces dispositions et liberts ont une application en terme de renforcement du principe de concurrence. La mise en oeuvre du ppe de concurrence par le droit communautaire cest aussi tt lesprit du trait travers des ppes gnraux et travers les 4 gdes liberts. Lensemble du trait vise in fine mettre en oeuvre le ppe de concurrence. 1) Les principes gnraux : La non discrimination et lgalit de traitement (art 12 TCE) :

arrt CJCE, 8 octobre 1980, Uberschar prcise extension de lart 12 lgalit de traitement : ex : interdiction de rserver des oprations un oprateur national, galit de traitement des candidats une commande publique. Lgalit de traitement doit tre mise en oeuvre au niveau procdural (larchtype cest lappel doffre en ralit): CJCE, 7 dc 2000, TELEAUSTRIA : Egalit de traitement art 12 procdures : accs non discriminatoire au march implique : o obligation de mise en concurrence o une slection selon des critres objectifs o automaticit entre les critres et le rsultat (ne pas prendre le 4me au lieu du 1er) transparence = publicit Toute relation entre personne publique/oprateur priv doit satisfaire ces conditions, doit sorganiser autour dune procdure proche de lappel doffre. Influence de cette jp sur les ZAC depuis 2005. De mme depuis un certain temps on conteste le systme des autorisations domaniales temporaires (encore discrtionnaire). 2) Les 4 grandes liberts communautaires libre circulation des marchandises, des personnes, des prestations de services et libert dtablissement. objet : mise en oeuvre du grand march intrieur. remarque : in fine cest la libre entre/sortie des biens ; libre substituabilit (bref en relation avec la thorie de la concurrence pure et parfaite). Impact direct des liberts : on trouve par exemple dans la libre circulation des marchandises le ppe de reconnaissance mutuelle des normes techniques. Les normes techniques applicables dans un tat doivent tre par ppe reconnues lgard dun oprateur dun autre tat membre. Un acheteur public ne peut donc pas invoquer une norme nationale pour vincer des oprateurs dun autre Etat membre. Impact indirect : les r. de fonctionnement des organismes publics ne peuvent pas enfreindre le march, la libre circulation des marchandises. exemple en matire de prise en charge de certains produits par les organismes dassurance maladie : la jp des dents et des lunettes : 2 arrts CJCE, 28 avril 1998, KOHLL et DECKER : est ce quune caisse dassurance maladie nationale peut imposer pour rembourser des lunettes/prothses dentaires quelles soient fabriques dans le pays ? Interdiction sur le terrain de libre circulation des marchandises dinterdire la fourniture dun matriel par le fournisseur dun autre Etat membre. Donc cration dun march unique des lunettes, mdicaments etc. . Objectif qui se retrouve dans le domaine fiscal : en vertu de la libert dtablissement la socit mre doit pouvoir implanter ses filiales dans nimporte quel Etat membre sans tre dsavantage. Sur ces 4 liberts, il faut rappeler quil existe des exceptions affectant chacune : libre circulation des marchandises : art 28 trait pose le ppe ; exceptions lart 30 libre circulation des personnes : ppe et exceptions lart 39

libert dtablissement : ppe = art 43 ; exceptions = art 45 libre circulation des services : ppe = art 49 ; exceptions = art 55 En gros, il existe 2 grandes catgories dexceptions : les obligations imprieuses dintrt gnral (ex : pr la libre circulation des marchandises : prservation des trsors nationaux ; pr la libert dtablissement en matire fiscal : lutte contre la fraude fiscale) lexercice de lautorit publique Mais en fait il faut prendre en compte 2 lments pour pouvoir bnficier de ces exceptions : que la CJCE reconnaisse lexistence dune situation exceptionnelle (pouvoir discrtionnaire), et puisque interprtation finaliste du trait, les exceptions sont tjs interprtes de faon stricte. ex : dans le cadre de la libert de circulation des personnes, exception pour des motifs lis lordre public/scurit publique : en matire de fonction publique, la France a t de nombreuses reprises condamne : empcher laccs nest possible que si la fonction relve des autorits rgaliennes (police, justice ) et pas les autres fonctions (ducation nationale etc.) C) Lencadrement des monopoles publics (et entreprises publiques) (art 86 TCE) 1) le principe du contrle : (861) : interdiction de maintenir travers des droits exclusifs des mesures contraires au droit de la concurrence 861 fait lobjet de nombreuses communications interprtatives auprs de la Commission. Le champ dapplication de cette interdiction est trs large. Pourquoi ? Car on sait que la notion dentreprise en droit communautaire une acception large (ex : CJCE, 23 avril 1991, HOFNER : lANPE allemande est une entreprise). Bref interdiction ddicter des mesures anticoncurrentielles. Elle couvre tout organisme public. Comme le 1 renvoie aux diffrentes dispositions du Trait, la Commission et la CJCE appliqueront chacun des rgimes pertinents laffaire. En quelque sorte application distributive. 2) Les exceptions (862) : service dintrt gnral (SIG) et service dintrt conomique gnral (SIEG) Puisque exception : interprtation stricte. 1re application : CJCE, 19 mai 1993, M. Corbeau : secteur postal autre dcision importante : CJCE, 27 avril 1994, Commune dAlmelo : secteur de llectricit La notion de SIG intervient dans dautres texte : article 16 TCE (introduit pas trait Amsterdam) ; art 36 de la Charte des droits fondamentaux ; art 14 trait de Lisbonne (mais ne fait pas encore partie du droit positif) a) porte de la drogation des SIEG : Le SIEG chappe au droit de la concurrence dans la mesure o le droit de la concurrence ferait obstacle la mission du SIEG. 3 ppes clairent cette drogation : le ppe de neutralit du droit communautaire en matire de proprit du capital des entreprises : neutre par rapport la nature publique ou prive (art 295 TCE : le trait ne prjuge pas de la proprit du capital des oprateurs) ;

la cration dun SIEG relve de la comptence propre des Etats membres (dfinition des missions etc.) la proportionnalit entre lexception (la protection accorde ; intervention de la puissance publique) dont bnficie le SIEG et laccomplissement de ses missions ex : la question des services portuaires en Italie : arrt Santro strav