droit bancaire

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Droit bancaireObservations gnrales Droit du commerce de largentCherche organiser les crdits C le commerce de largent qui se trouve au cur du dr bancaire. Ce droit a pour objet de rgir les diverses activits exercs a titre habituels par les banquiers. Le lgislateur a prcis les activits pouvant tre exercs, les conditions daccs la profession et les conditions dans lesquels il convient dexercer ce mtier. On peroit ici dj tout ltendu de ce droit concernant les acteurs, les activits et les oprations permettant de faire circuler la monnaie. Prcisment la monnaie nest pas dfinie par les textes de loi, nanmoins le CMF qui est aujourdhui en France lune des sources principales du droit bancaire, distingue 2 catgories : la monnaie scripturale et la monnaie fiduciaire. La monnaie scripturale figure sur un compte, grce au cheque, la carte, au virement, la lettre de change ou au billet ordre. Elle est dite scripturale parce quelle est reprsente par des critures sur les comptes des tablissements financiers. Le CMF la dsigne sous le terme de fonds, et lorsquil traite du transfert dargent, il sgit bien de monnaie scripturale. La monnaie fiduciaire comprend la monnaie mtallique et les billets de banque. le terme fiduciaire qui la dsigne repose sur la confiance fides et non pas sur la valeur intrinsque du mtal qui la compose, or ou argent. Le droit cambiaire est le droit des effets de commerce qui sont des titres ngociables permettant le paiement dune somme dargent, soit une chance assez proche, soit vue, cad dans limmdiat. On en compte 3 : le billet ordre, la lettre de change et le warrant. * Le billet ordre est le titre par lequel une personne sengage payer une somme dtermine un bnficiaire, ou son ordre. Le warrant n en 1945 est un billet ordre garanti par une garantie ou un nantissement. Le cheque nest pas techniquement un effet de commerce, mais il lui est assimil. Le droit bancaire et le droit cambiaire sont distincts, mais ils sont nanmoins lis car les effets de commerce sont des instruments de paiement qui sont mis, pays sur des comptes tenus par des tablissements de crdit. Le droit cambiaire est en quelque sorte lun des instruments du droit bancaire.

III. Droit conomiqueCompte tenu de laspect professionnel du droit bancaire, le droit bancaire est au confluent de plusieurs droits. Sagit-il dun droit autonome ? Sans doute, puisquil ne se rattache aucune branche classique du droit franais. Cest un droit que lon assimilait traditionnellement au droit commercial au regard de la nature de lactivit bancaire. 1

Larticle L110 du code de commerce rpute acte de commerce, toute opration de banque, change et courtage. Les banquiers sont donc des commerants, ce rattachement au droit commercial a des rpercutions importantes sur les rgles de prescription ou encore sur les rgles de preuve prvues dans le code de commerce pour les actes de commerce. Cette parent entre droit bancaire et droit commercial peut encore tre soulign par le fait quils se dfinissent tous deux par rapport certains actes et par rapport certains acteurs. Mais le droit bancaire est un droit qui sappuie tout aussi bien sur le droit des obligations et qui reste soumis aux rgles de droit civil que lon songe aux contrats bancaires, que lon songe au crdit quon qualifie de contrat de prt au regard de larticle 1900 du code civil, ou encore lorsquon songe la responsabilit du banquier. En outre le droit des surets sapplique la matire. Le droit bancaire tire sa nature et quelques de ses caractres du droit publique, notamment au regard de sa structure organisationnelle ou encore des organes de contrle de la profession. Le droit bancaire couvre un domaine trs vaste, aux frontires incertaines. Ses rgles proviennent aujourdhui dorigines varies parce quil est en prise directe avec lconomie et transgrsse lopposition des traditions romano-germanique entre droit priv et droit publique et se retrouve volontairement class entre les droits conomiques, qui selon le professeur Jant regroupe les rgles conues pour donner ladministration un pouvoir daction sur une conomie foncirement librale o domine encore le secteur priv. Mais si ltat intervient qui est vrai dans le secteur bancaire, cest souvent par lintermdiaire dorganismes chargs de contrler les organismes de crdit et leurs activits, notamment la distribution de crdits. Le droit bancaire est marqu par la relation forte entre les pouvoirs publics et la profession. Parce que la question montaire est indissociable de la prise de dcision conomique et si dans le cadre dune conomie librale le dsengagement de tat est de mise, cest seulement dans les limites quil veut bien simposer. Ainsi dire que le droit bancaire franais fait partie du droit conomique permet de souligner son aspect mixte mi publique, mi-priv. En rsum le droit bancaire est un droit qui sest construit sur une base de droit commun, civile et commerciale. Il a progressivement acquis des traits originaux rsultant de la spcificit de ses oprations et de sa liaison avec le droit publique. Aujourdhui il organise lensemble des rapports conomiques individuels quimpliquent lexistence et lexercice de lactivit bancaire en France.

4. Historique : avant la rvolutionQuel est lhistorique de cette activit bancaire ? La monnaie a fait son apparition en Asie Mineure en -650 av JC, plus prcisment en Lidie lactuelle Turquie. Le mtier de la banque a t trs tt exerc aussi bien chez les phniciens que chez les grecques, puis Rome sous lantiquit ou de nombreuses techniques y taient dj connues, tel que le virement. La banque a connu une poque florissante au moyen ge surtout en Italie partir de XIIme sicle. Le mot banque vient de litalien banca qui dsigne un banc en bois sous lequel lchangeur du moyen ge exerait leurs activits. Malgr la prohibition du prt bancaire interdit par lglise, le dpt dargent en banque tait admis et le banquier navait pas 2

besoin dune protection particulire. Aristote qui a marqu de sa pense cette poque rvolue, vouait largent des vertus dinfidlit. Le temps ne devait pas produire des intrts puisque le temps tait peru comme la proprit de Dieu. Plus pragmatique, lglise pour protger les individus, voulait limiter les abus lis aux prts de consommation, qui tait le seul vritablement pratiqu lpoque. Pour viter lusure, on interdisait donc le prt intrt. Plusieurs techniques ont t mises au point pour contourner cette interdiction. La premire consistait avoir recours la lettre de change. Il fallait respecter deux conditions crant le risque de change : dune part une diffrence de monnaie, dautre part une diffrence de lieu. Ainsi une personne qui emprunte dans un lieu A et doit rembourser la somme dans un lieu B, et dans une autre monnaie, peut le faire avec un intrt, car il existe pour le prteur un risque de change, de non paiement dans un autre lieu. Cette dernire exigence sest retrouv dans le code de commerce de 1807, exigeait dune lettre de change quelle soit payable sur une autre place que son lieu dmission. On a par ailleurs gard lide de distance dans lethimologie du mot traite , parcourir une traite, qui dsigne une lettre de change. La seconde technique permettait des emprunts plus importants de ltat. Lglise a admis les prts a intrt mais encore a deux conditions. Tout dabord il fallait quune terre prcise soit mise en gage pour que les intrts soient admis en tant que les fruits de la terre. Ensuite il fallait que le crancier ne puisse pas imposer le remboursement, mais quen revanche le dbiteur puisse rembourser par anticipation tout moment. Le code civil a conserv cette technique de la rente perptuelle bien quelle ne soit plus gage sur la terre. En effet larticle 1909 dispose que lon peut stipuler un intrt moyennant un capital que le prteur sinterdit dexiger. Dans ce cas nous dit le texte, le prt prend le nom de constitution de rente.

5. Aprs la rvolutionAprs la rvolution ont une nette progression de la fonction bancaire a dbut avec la fondation de la Banque de France qui reut en 1800 le monopole de l'mission des billets de banque. Le XIXe sicle a vu ensuite se dvelopper les banques d'affaires qui ont permis l'mergence de la socit industrielle et l'essor du capitalisme; mais sur le terrain juridique le quelque changement important pour la France ont surtout lieu avec le Code civil de 1804 l'un d'eux et que ce code a autoris le prt intrt limite par une loi de 1807 un taux d'intrt maximum de cinq et de 6 % en matire civile et commerciale. Le Code civil a aussi fourni ds 1804 UN encadrement juridique des oprations de banque; en effet le dpt de somme sur un compte bancaire a t soumis aux articles 1917 et suivants du Code civil. Le prt d'argent aux articles 1905 et suivants de ce mme code. Les oprations que le client ordonne son banquier d'excuter excutables virements remplisse un chque sont bons ont t soumis aux rgles du mandat mais les dispositions de nature civile prsente des inconvnients pour les oprations faites titre professionnel et dans un but lucratif ; ainsi par exemple le Code civil postule la gratuit des trois contrats spciaux qui concernent la banque il conoit le dpt le mandat ou le prt comme un service d'amis rendu de manire occasionnelle. Pour autant le code de commerce de 1807 n'a pas spcialement rglement l'activit du banquier si ce n'est pour qualifier les oprations de banque d'activits commerciales. Il a 3

en revanche rglemente le droit cambiaire, les effets de commerce et la lettre de change. Pour le reste l'activit bancaire est reste assez peu encadre jusqu' la crise de 1929, o le libralisme a pris fin et la profession bancaire alors fait l'objet d'un vritable encadrement lgislatif. Laccs de la profession bancaire commence tre contrl et des institutions de surveillance ont t cres par les lois des 13 et 14 juin 1941. Ce sont ces deux lois qui ont rgi le secteur jusqu' la grande loi bancaire franaise du 24 janvier 1984. Autres phnomnes marquants le XXe sicle a connu un mouvement de concentration des tablissements de crdit et des vagues de nationalisations puis de dnationalisation. A cet gard on peut retenir quelques dates la France a connu deux grandes vagues de nationalisations en 1945 la premire des grandes banques prives ont t nationalise Crdit Lyonnais, socit gnrale Banque de France, banque nationale pour le commerce et d'industrie devenue BNP ; en 82 une deuxime vagues a dferl sur les banques restantes de sorte que la quasi-totalit du crdit tait alors nationalise la rforme de 1984 la grande loi bancaire de 24 janvier est intervenue dans ce contexte pour prciser les conditions de l'activit et de contrle des banques . Mais ds 1986 on assiste un phnomne inverse de reprivatisation, car la politique de publicisation du secteur s'est avre incompatible avec les dfis poss par l'internationalisation des pratiques bancaires. En 1993 dj la presque totalit des tablissements de crdit aussi concentr soit-elle taient donc retourn dans le priv.

6. Traits actuels consumrisationQuels sont les grands traits de l'volution rcente du droit bancaire? Le droit bancaire se consumerise. Depuis 1970 il est en effet de plus en plus soumis l'influence du droit de la consommation. La ncessit pour le lgislateur d'intervenir pour protger le client du banquier comme consommateur s'expliquent par la dmocratisation de l'accs aux banques, phnomne connu sous le nom de bancarisation des mnages. Ce phnomne est li au dveloppement du salariat et au paiement des salaires par des virements et chques sur des comptes bancaires. C'est ainsi que de nombreuses dispositions applicables l'activit bancaire figurent dsormais dans notre code de la consommation

7. DsintermdiationLe droit bancaire perd de son monopole, il n'est plus le seul intermdiaire dans le circuit de l'argent. C'est le phnomne dplorait sous le nom de dsintermdiation. Parce ce que les tablissements de crdit sont le lien entre eux les dposants et les emprunteurs ils sont longtemps apparus comme les seuls pouvant procurer des sources de financement. Pourquoi ce phnomne de dsintermdiation ? Deux causes ce phnomne: d'une part l'largissement du march montaire qui est essentiellement le march de l'argent court terme, d'autre part le dveloppement du march financier qu'il est le march de l'argent moyen et long terme sur lequel se traitent les oprations concernant les valeurs mobilires. Le dveloppement de canaux financiers non bancaires rapprocher l'activit de placement des tablissements de crdit celle des entreprises d'investissement les banques tablies en France gardant toutefois leur autonomie en matire de crdit.

8. Inflation lgislative4

Le droit bancaire fait l'objet d'une inflation lgislative. La complexification de l'activit bancaire et son encadrement par l'tat ont conduit l'adoption progressive de nombreuses lois. Ces lois ont t codifies droit constant dans le code montaire et financier promulgu en dcembre 2000. Il organise le statut de droit commun auxquels sont soumis les banques. Et se divisent 7 livres, qui porte sur la monnaie, les produits, les services, les marchs, les prestataires de services, les autorits bancaires les autorits financires et le rgime de l'outre-mer. Ainsi les effets de commerce reste rgi on le comprend par le code de commerce. Certains amnagements sont depuis intervenue sous l'influence de directive europenne ou encore du fait de l'introduction de nouvelles lois, telles que la loi MURCEF du 11 dcembre 2001 venue apportait de nouvelles restrictions la libert des contrats passs entre eux les tablissements de crdit et leur clientle. Telle que les lois du 1er aot 2003 sur la scurit financire et l'initiative conomique ou encore tels que la loi du 9 dcembre 2004 dite loi de simplification du droit. Par ailleurs certaines dispositions situes jusqu'alors dans des dcrets ont t intgres dans la partie lgislative du code montaire et financier par ordonnance du 6 mai 2005. En ralit que le code montaire et financier de ne pas faire illusion qu'il ne fait que masquer le phnomne d'inflation textuelle que connat le droit bancaire comme d'ailleur le droit financier. L'volution des technologies encourage la multiplication des rgles dans ce domaine qui ont d s'adapter. C'est ainsi que les cartes de paiement ont fait l'objet d'une loi en 1991 le dveloppement des services tlmatiques bancaires comme la banque domicile, ou plus rcemment l'an 2000, encourager l'diction de normes en matire de preuves et de signature lectronique. Cette rforme ainsi que celles opres par la loi du 21 juin 2004 pour la confiance dans l'conomie numrique, a pos les premiers jalons du droit des contrats du commerce lectronique et rpondu aux nouveaux dfis poss par la circulation de la monnaie via Internet.

9. EuropanisationLa construction du march commun et la poursuite de ses objectifs de libert de circulation d'tablissement et de prestation de service n'a de cesse d'agir directement sur le droit bancaire franais. L'intervention des autorits communautaires dans ce secteur spcifique se fonde sur les articles 57-2 et 61-2 du trait de Rome et vise l'harmonisation des lgislations nationales au moyen de tels outils au moyen de la directive. Il s'agit de rduire par ce biais les divergences nationales sur les points gnant la ralisation du march commun. Cette harmonisation europenne concerne principalement le statut des tablissements de crdit vis par les directives des 12 dcembre 1977 et 15 dcembre 1989. Elles sont aujourd'hui regroupes avec d'autres dans un texte unique la directive du Parlement du conseil du 20 mars 2000 concernant l'accs l'activit des tablissements de crdit et son exercice. Le statut des tablissements de monnaie lectronique est en revanche prvu par une autre directive de la mme anne, celle du 18 septembre. Certaines de ces directives sont gnrales, elles s'adressent tous les tablissements de crdit. Il s'agit par exemple de la directive du 4 avril 2001 sur les dfaillances bancaires. D'autres directives sont plus ponctuelles comme celle de 1991 et de 2001 sur le blanchiment des capitaux ou encore comme celle du 23 septembre 2002 sur la commercialisation distance des services financiers auprs des consommateurs. Cette dernire directive pose surtout des rgles relatives la conclusion du contrat distance. Elle a pour but d'accrotre la protection du consommateur en lui assurant une information contractuelle et un droit de rtractation dans tous les tats membres. C'est pourquoi elle a t transpose en France par ordonnance du 6 juin 2005 dans le code de la consommation. Il est utile de rappeler que ces textes communautaires destins tre transposs en droit interne, sont labors par la commission dsormais avec le concours de deux comits. Depuis 2004 il y a : 5

le comit bancaire europen institu par dcision de la commission du 5 novembre 2003. le comit des contrleurs europens qui rend des avis plus techniques et vrifie l'application cohrente des directives dans les diffrents tats membres. Le comit de contrle peut cette fin mettre des interprtations. Ces deux comits de complter la faon dont s'labore dsormais le droit europen depuis la procdure l'enfle aussi. Elle limite depuis 2004 le pouvoir du Parlement europen pour permettre la commission d'adapter rapidement le droit bancaire. Tout d'abord une directive cadre est adopte par le Parlement et le conseil en vue de fixer les principes gnraux. La commission europenne adopte ensuite seule, la directive ou un rglement d'excution sans avoir demand l'autorisation du Parlement europen. La directive sur les marchs d'instruments financiers adopte en 2004 est la premire de ces directives de type dont elle aussi. Elle vise rformer les valeurs mobilires pour assurer la libration de leurs missions. Des rgles de porte gnrale ont t institues par la commission assiste ici dans son travail lgislatif par le comit europen des valeurs mobilires. Le droit bancaire ne s'europanise pas seulement au niveau des sources du droit. Le march bancaire s'est aussi europanis avec le passage l'euro ainsi qu'avec l'adoption du systme europen des banques centrales et la cration de la banque centrale europenne. Le passage l'euro mancip la monnaie de son garant privilgie jusque-l l'tat qu'il mettait. Le nouvel ordre juridique intgr a confi les missions de sa monnaie unique un systme sans personnalit morale sans reprsentation dmocratique, sans assise territoriale sans contrle. Pour autant la monnaie conserve ses fonctions lies sa valeur Ne faut pas oublier enfin que l'tablissement du march unique consacr par l'avnement de la monnaie unique a fait disparatre le contrle et les oprations de change commerciales et financires europennes. Cette situation favorise l'activit bancaire internationale, savoir principalement la prsence des investisseurs internationaux et de l'tablissement des banques franaises l'tranger, bien sur vice versa.

10. InternationalisationLe droit bancaire s'internationalise. Sous l'effet de l'internationalisation de l'activit bancaire qui s'tend au-del mme de l'union europenne, il a fallu songer encadrer le droit bancaire par des traits internationaux. L'activit bancaire fait d'ores et dj l'objet de certaines normes internationales. Certaines ont une porte gnrale comme la Convention de Rome du 19 juin 1980 sur la loi applicable aux obligations contractuelles internationales elle concerne tous les contrats. D'autres sont spcifiques l'activit bancaire et pose des rgles matrielles. On pense en matire cambiaire aux deux conventions de Genve des 7 juin 1930 et 19 mars 1931 que les tats-Unis n'ont pas signs. En France ces dispositions ont t intgres dans le code de commerce et dans le code montaire et financier. Plus spcifique encore sont les deux conventions d'Ottawa sur le crdit-bail international et l'affacturage international Convention du 28 mai 1988 et ratifis par les tats-Unis et la France. D'autres textes existent ou sont mme en cours d'laboration car la concurrence interbancaire s'installe l'chelle mondiale. Des services bancaires et financiers devraient faire l'objet d'une libralisation encadre dans le cadre de l'organisation mondiale du commerce depuis que l'accord gnral sur le commerce des services GATT a t sign Marrakech dans le cadre de l'Uruguay Round. Il convient de relever que les sources du droit bancaire s'internationalisent galement par l'adoption de normes professionnelles. Il s'agit essentiellement de recommandations et de contrats types. Ainsi manent-elles par exemple du comit de Ble sur le contrle bancaire institu en 1974 il est charg d'assurer 6

une coopration matire de surveillance bancaire. Ce comit est l'origine du ratio de solvabilit dit ratio Cook impos aux banques depuis 1988. En juin 2004 un nouveau ratio a t adopt le ratio Mc... afin de rduire le risque et de faciliter sa dtermination. Les recommandations du comit de Ble n'ont pas de force obligatoire mais la communaut europenne a rendu leur transposition obligatoire. Quand ? En 2005. Comment ? On les adoptant dans sa directive adquation des fonds propres.

11. Sources du droit _ loiOn peut dire que le droit bancaire rpond de rgles techniques la mesure de la complexit de la matire qui s'europanise dj et s'internationalise grands pas. Ces sources sont varies, pour tenir compte de sa nature hybride. Ces sources sont aussi multiples car elles sont nationales et internationales. Elles sont aussi pour tenir compte de la spcificit des matires, publiques et professionnelles. Dans les sources publiques sont, en France, la loi, les textes rglementaires et la jurisprudence. Le code montaire et financier organise dsormais le statut de droit commun et le contrle des tablissements de crdit. Et s'intresse galement aux socits coopratives banques et socits de crdit foncier. Il est venu remplacer deux grands textes de la loi bancaire du 24 janvier 1984 et la loi financire du 2 juillet 1996 mais l'arbre ne doit pas cacher la fort comme on dit, ce code ne saurait suffire lui seul ds lors qu'il ne permet pas d'apprhender comme on l'a vu tout le droit bancaire. l'chelle europenne les sources lgales sont reprsentes par les diffrentes directives dont la plupart ont t codifis par la directive du 20 mars 2000. l'chelle internationale les conventions sont encore peu nombreuses et n'intervienne en tout tat de cause que sur des points prcis: conflits de lois, effets de commerce, crdit-bail et affacturage.

12. JurisprudenceLa jurisprudence joue aux cts de la loi un rle fondamental En France elle a notamment tabli ds le dbut du XXe sicle tout le rgime de fonctionnement du compte courant qui est une cration de la pratique et ne fait l'objet de quelques dispositions lgislatives parses. En cherchant toujours adapter les rgles de droit commun l'activit bancaire, la jurisprudence a dgag au cours du XXe sicle des principes propres la profession de banquier permettant aux magistrats d'apprcier le caractre fautif ou non de ses agissements. Certains de ses principes tels que le secret bancaire ont t repris par le lgislateur. D'autres demeurent de nature purement prtorienne il en va plus particulirement ainsi du principe de non ingrence dgag par la Cour de Cassation dans un arrt de 1930. plus grande chelle le rle de la cour de justice des communauts europennes n'est pas ngligeable. Ainsi on a pu le voir dans l'arrt Caixa bank contre ministre de l'conomie et des finances, en date du 5 octobre 2004 la rmunration des comptes vue que le droit franais, interdisait jusque-l ont t autoris par la cour de justice au nom de la libert d'tablissement. Mais il existe encore peu d'arrts far en droit bancaire.

13. Sources professionnelles du droitLes sources professionnelles sont de deux natures diffrentes en France. Il existe les conventions de place proposes notamment par la fdration bancaire franaise leurs adhrents. Sont des modles de contrats. Ensuite il y a les usages bancaires qui sont particulirement nombreux. entre banques il s'applique sans restriction. La question au de 7

leur application client est plus dlicat. l'chelle internationale les normes professionnelles sont des recommandations qui n'ont en principe pas de force obligatoire mais qui sont gnralement appliques par les banquiers mmes en l'absence de contraintes juridiques.

14. Introduction : objet du droit bancaireQuels sont les acteurs sur le march bancaire? Comment s'organise la profession? Que sont les autorits de contrle? Que sont les statuts des tablissements de crdit? Que sont les interrogations qui se pensent dans le cadre de l'tude des structures de la profession bancaire?

L'exercice de cette profession ne fera pas partie de ce propos, car l'exercice se traduit plutt dans les activits et oprations bancaires. Dans ce prambule l'tude des structures de la profession bancaire, il faut dfinir le droit bancaire au regard de son objet, comme l'ensemble des rgles concernant les oprations de banque et tout se qui les accomplissent titre professionnel. Cette dfinition a le mrite de souligner que la matire concerne essentiellement les oprations de banque et les professionnels. propos des oprations de banque. L'article L. 311 - 11 du code montaire et financier se contentent d'numrer de manire limitative et sans les dfinir les oprations pouvant recevoir la qualification d'oprations de banque. Sont vises trois types d'oprations : rception de fonds du public, opration de crdit, mise disposition de la clientle ou gestion des moyens de paiement. Par rception de fonds du public d'abord l'article L. 312 - deux visent les fonds reus de tiers notamment sous forme de dpt lorsque le dpositaire a le droit d'en disposer pour son compte mais doit les restituer. Par oprations de crdit ensuite l'article L. 313 -1 s'adresse tout acte par lequel une personne met ou promet de mettre des fonds la disposition d'une autre personne ou prend un engagement par signature, en cautionnement par exemple. Par moyens de paiement pouvant tre gr ou mis disposition l'article L. 311-3 trois entend tous les instruments qui permettent de transfrer les fonds: billets de banque, les chques, carte de paiement, ordre de virement bancaire. Pour recevoir la qualification d'tablissements de crdit, il n'est pas ncessaire qu'un tablissement accomplisse simultanment les trois types d'oprations de banque qui vient d'tre cit. Il suffit de ces oprations soit effectu titre de profession habituelle par l'tablissement nous prcise l'article L. 511 -1. Ds lors un tablissement de crdit est en France une personne morale qui effectue titre de profession habituelle les oprations de banque numrs la loi. Cet accs la profession est troitement contrl du pouvoir public vont en effet s'assurer que seules les personnes habilites exerce l'activit bancaire souci afin d'assurer la stabilit du systme bancaire et de garantir la protection de la clientle, des pargnants et des tiers. Cette volont explique que l'accomplissement des oprations de banque soit en principe rserv aux tablissements de crdit ayant reu l'agrment du comit des tablissements de crdit et des entreprises d'investissement CECEI. travers cet agrment c'est le monopole bancaire tout entier que l'on cherche prserver. C'est l une proccupation nationale et plus largement une proccupation communautaire qui s'impose dans toute l'union europenne qui fait l'objet d'un contrle minutieux par des autorits nationales et supranationales. Mais pour dfinir les oprations de banque l'agrment n'est pas prendre en compte. Il ne l'est pas davantage pour dfinir les tablissements de crdit, car la loi admet-on pas le voir de nombreuses drogations au principe de l'agrment en faveur de certains organismes 8

comme le le trsor public ou encore la caisse des dpts et consignations. Il n'en reste pas moins vrai que les oprations de banque ne peuvent tre effectues titre habituel, que par des tablissements de crdit, qui sont en principe agr. Les professionnels de la banque qui sont-ils ? Ce sont en vertu de l'article 511 -9 du code montaire et financire des tablissements de crdit qu'ils peuvent tre agr en qualit de banque, de banque mutualiste ou cooprative, de caisses de crdit municipal, de socits financires ou encore d'institutions financires spcialises. Des tablissements de crdit peuvent ainsi exister sous des formes varies et selon la catgorie laquelle ils appartiennent chaque type d'tablissement devra se limiter certaines oprations. Chacune de ces catgories professionnelles fait en effet l'objet d'une rglementation qui en prcise les habitations, le contrle et la tutelle. Au regard de cette diversit des statuts fixs par le code montaire et financier, la catgorie des banques et autres professionnels n'est pas homogne. On peut mme se demander si la classification est ce point justifi tant elle comporte deux subdivisions source de complexit. Ainsi, certains professionnels bien que n'tant pas des tablissements de crdit seront soumises mais en partie seulement au statut bancaire. De surcrot des organismes pourront effectuer certaines oprations de banque sans tre soumis au statut bancaire et ses nombreux impratifs. L'activit bancaire dans sa fonction conomique est clate, atomis. Il n'existe donc pas une dfinition de l'opration bancaire, ni une dfinition des professionnels de la banque. Il en existe plusieurs ce qui peut surprendre. Pour y voir plus clair, on verra dans un premier temps que les professionnels de la banque sont des tablissements de crdit habilits par la loi grer les capitaux des agents conomiques qui le dsire particulier, entreprise, collectivits locale. Ce terme d'tablissements de crdit est gnrique, car il regroupe en ralits diverses catgories professionnelles, qui seront envisages dans la premire section. Ensuite que ces professionnels ne sont pas les seules intervenants sur le march bancaire car il y a plusieurs autorits de contrles qui seront tudis dans la seconde section de cette sance.

15. Catgories dtablissements de crditLes structures de la profession bancaire se caractrisent par leur diversit. L'opration de classification est non moins importante. Des tablissements de crdit sont nombreux et tous ne bnficient pas d'un statut uniforme regardent la loi. On prcisera donc dans un paragraphe premier les diffrentes catgories d'tablissements de crdit et l'on s'attardera ensuite dans le second paragraphe sur le rgime de l'agrment qui est une condition essentielle est incontournable de l'accs au statut d'tablissement de crdit. Alors tout d'abord envisageant les diffrentes catgories tablies son crdit sont au nombre de trois: les banques des tablissements de crdit autre que les banques et les catgories spcifiques. Les banques ont comptence gnrale c'est--dire qu'elles peuvent effectuer toutes les oprations de banque au sens large rceptionner les fonds du public, effectuer des oprations de crdit, mettre la disposition de la clientle des moyens de paiement ou les grer. Ses banques sont habilites d'une faon gnrale recevoir du public des fonds vue ou moins de 2 ans de terme. La catgorie des banques et loin d'tre homogne. On distingue entre banques du secteur public et banques du secteur priv et pour tenir compte de la qualit de l'actionnaire principal. Peut avoir une incidence sur l'organisation de la banque mais non sur son statut prvu par le code montaire et financier. En 2003 il existait des 250 de banque comptence gnrale. D'autres banques existent aussi mais elles ont des comptences limites. Qu'elles sont ces tablissements de crdit autre que les banques ? se sont prudemment les banques mutualistes et coopratives les caisses d'pargne de prvoyance et les caisses du crdit municipal. Se sont deuximement les socits financires et les institutions financires spcialises. Et se sont troisimement les tablissements de monnaie lectronique. 9

Les banques mutualistes et coopratives les caisses d'pargne de prvoyance et les caisses de crdit municipal peuvent effectuer toutes les oprations de banque, mais seulement dans le respect des limitations des textes lgislatifs et rglementaires qui rgissent leurs statuts et leurs comptences. Sont prvues aux articles L. 512 -2 et suivants du code prenant titre d'illustration l'exemple de la banque populaire: elle a des comptences limites. Pourquoi? Parce qu'elle ne peut faire d'oprations qu'avec certaines personnes: commerant, industriel, fabriquant. Par ailleurs qu'elle ne peut faire des oprations que pour lesquels elle est habilite par les textes: prter son concours des socitaires, particips la ralisation de toutes oprations garanties par une socit de caution mutuelle, encore consentir des prts aux fonctionnaires salaris et travailleurs indpendants. Le point commun de toutes ses banques qu'elles soient mutualistes, caisses d'pargne ou de prvoyance ou de crdit, de pouvoir recevoir du public des fonds vue ou moins de deux ans retirables tout moment. Et c'est l il faut le souligner l'une des diffrences qui les sparent de la catgorie des socits financires et institutions financires spcialises. Tout d'abord l'tablissement de crdit peut tre agr en qualit de socit financire. Celle-ci recouvre alors les socits de crdit-bail mobilier et immobilier, ainsi que les socits de caution mutuelle des organismes de crdit la consommation ou encore les maisons de titres chargs de grer les portefeuilles de valeurs mobilires appartenant des particuliers. Les institutions financires spcialises sont ensuite des tablies son crdit auxquels l'tat confie une mission permanente d'intrt public. Selon l'article L. 516-1, elles ne peuvent effectuer que des oprations de banques affrentes leur mission permanente d'intrt public. Du crdit foncier de France entre notamment dans cette catgorie. Ces socits et institutions financires spcialises ont un point commun: elles sont toutes deux des tablissements de crdit mais des tablissements de crdits qui ne peuvent pas recevoir du public des fonds vue ou moins de deux ans de terme sauf si elles sont autorises titre accessoire. Envisageant maintenant les tablissements de monnaie lectronique: les directives europennes du 18 septembre 2000 ont cr une nouvelle catgorie particulire d'tablissements de crdit comptence limite - les tablissements de monnaie lectronique. Leur fonction : dlivrer des porte-monnaie lectroniques. Les taxes europennes imposent des rgles de gestion financire assouplie et des mesures particulires de protection des clients elles ont t prises en compte par le rglement du 21 novembre 2002 relatif la monnaie lectronique et aux tablissements de monnaie lectronique. Ces tablissements de crdit sont soumis aux exigences de la loi bancaire.

16. Catgories spcifiquesIl faut signaler l'existence de catgories spcifiques en effet certains professionnelles peuvent accomplir des oprations de banque sans tre soumis la loi bancaire s'agit par exemple des services financiers de la poste qui exerce une mission de service public il s'agit galement de la caisse des dpts et consignations tablissement publiques autonomes cres en 1816 et qui l'origine mais seulement recevoir des dpts privs de l'tat d'autres professionnels n'effectuent pas des oprations de banque mais sont nanmoins partiellement soumis au statut bancaire il s'agit des compagnies financires des cinq intermdiaires en oprations de banque des tablissements financiers et des entreprises d'investissement financier les compagnies financires sont gnralement l'cole digne des 10

grandes banques elles ne peuvent pas accomplir d'oprations de banque et peuvent en revanche prendre des participations dans n'importe quel type de groupements sont partiellement soumises au droit bancaire car elles n'ont pas tre agres mais elles ont des obligations et subissent le contrle exerc par la commission bancaire des intermdiaires en oprations de banque fournissent un autre exemple professionnel qui n'accomplisse pas eux-mmes les oprations de banque l'exercice de cette profession est trs rglement il est interdit aux personnes ne remplissant pas la condition d'honorabilit et de ses intermdiaires devront en outre justifier d'une garantie financire qui sera affecte au remboursement des fonds doive notamment exercer l'activit bancaire en vertu d'un mandat dlivr par un tablissant de crdit les tablissements financiers sont ceux qui prennent des participations dans des entreprises qui effectuent habituellement des oprations de banque et c'est seulement si l'entreprise en question a son sige social dans un autre tat membre la France l'tablissement financier pourra accomplir certaines oprations de banque en France en effet seule les tablissements de crdit peuvent accomplir des oprations devant les entreprises d'investissement enfin nombre de rgles applicables aux tablissements de crdit s'appliquent aussi ces entreprises d'investissement il en va ainsi des rgles de dontologie ou d'accs aux marchs financiers ces entreprises d'investissement sont galement soumises la tutelle des autorits bancaires et un agrment doit leur tre dlivr selon des conditions qui leur sont propres la directive sur les marchs d'instruments financiers adopts en 2400 modifier remplacer la directive pression de 93 sur les services d'investissement rglementent certains domaines dont celui qui concerne les conditions d'agrment applicable aux entreprises d'investissement

17. Conditions dagrmentQuel est donc le rgime de l'agrment abordons maintenant l'tude du rgime de l'agrment des tats du sens critique l'accs la profession bancaire contrle il faut en effet remplir certaines conditions d'o l'agrment doit tre dlivr par le comit des tablissons de crdit et des entreprises d'investissement s'est agrment et une autorisation pralable impose par la directive europenne du 12 dcembre 1977 afin d'assurer la stabilit du systme bancaire et de garantir de faon harmonieuse l'chelle europenne la protection de la clientle des tirs le code de l'tat financier prvoit que l'agrment est spcial cela signifie que chaque personne morale est agre au titre de l'une des catgories d'tablissements de crdit prvu l'article L. 511 -- neuf de ce code cole prcisait l'origine de l'agrment au regard de ces conditions puisque des dcisions qui peuvent tre prises mais aussi au regard de ses effets voyant les conditions d'agrment afin de dlivrer ou non l'agrment l'entreprise requrante le comit des tablissements de crdit des entreprises d'investissement seul comptent cet effet doit procder diffrents vrifications concernant les conditions relatives l'entreprise requrante aux dirigeants et aux dtenteurs de capitaux en ce qui concerne les conditions relatives l'entreprise requrante il est acquis que seules les personnes morales peuvent tre agr en tant qu'tablissement public cette exclusion des personnes physiques est valable l'chelle europenne rsulte en effet de la directive du 12 dcembre 1900 117 prcisment le comit de le vrifier une part l'adquation de la forme juridique de l'entreprise a l'activit des tablissements de crdit et d'autre part la conformit de l'activit avec la nature de l'agrment demand par ailleurs le comit doit prendre en compte les moyens techniques et financiers que l'entreprise prvoit de mettre en oeuvre pour exercer son programme d'activits pour assurer un bon fonctionnement du systme bancaire une scurit satisfaisante la clientle le code de l'tat financier a prvu le comit devait vrifier la solvabilit de la socit qui doit avoir en outre un capital suffisant pour l'application des directives europennes la dotation minimale des banques a t fixe 5 millions devront celle des socits financires 2.2 11

millions dont ces conditions des notes au passage les risques inhrents l'activit bancaire il n'y a pas d'exigence sinon concernant les formes sociales et en pratique seules les socits de capitaux sont en principe gr pour ce qui est des conditions relatives aux dirigeants et il faut prciser que l'agrment doit tre donn celui qui selon l'article L. 511 -- un du code assure la direction effective de la socit financire le code consacre ce le code consacre cet gard une distinction entre le dirigeant bancaire et le dirigeant social nanmoins dans les faits et le dirigeant social et comment le sait bien souvent le dirigeant bancaire la loi impose par ailleurs de vrifier que l'orientation de l'activit de l'entreprise est bien assure par deux personnes au mois quel que soit leur nationalit aurait t cette exigence d'influence europenne a pour origine la faillite impressionnante d'une banque allemande de faon autocratique faillite la suite de laquelle l'tat allemand a d exiger une direction collgiale de faon plus gnrale les exigences lgales touchent la moralit des dirigeants l'honorabilit et la comptence ncessaire le comit a galement vrifi le fils et l'exprience adquate se fonctions qui vont exercer dans cette logique le dirigeant qui demande l'agrment ne doit pas avoir fait l'objet d'une condamnation pnale pour certains dlits quelques conflits personnels ou interdictions professionnelles ce type d'exclusion n'est toutefois pas noncer par la lgislation bancaire des ailes subsiste en application du droit comme s'agissant enfin des conditions relatives aux dtenteurs de capitaux il faut noter que la solvabilit et la qualit des apporteurs en capitaux et vrifier par le comit l'article L. 511 -- 10 heures que de ne pas financer demande au comit regarde en particulier si la rpartition du capital les montages financiers peuvent assurer le dveloppement et la solidit de l'tablissement concern ainsi les conventions de vote peuvent tre examines de mme que les promesses d'achat ou encore les actions de concert alors il faut soulever si la question pourquoi ces conditions relatives aux dtenteurs de capitaux et s'agit en fait de contrler les diffrentes influences que le dirigeant bancaire que subira influence qui doit le cas chant recevoir l'agrment du comit cela tmoigne de l'tendue de ce type de contrle de son crdit contrle qui dpasse le cadre du simple structure puisqu'il s'attache l'exercice mme de l'activit bancaire

18. Dcisions dagrmentQue la teneur exacte de ces dcisions d'agrment tout d'abord notant que le comit des tablissements de crdit d'entreprises d'investissement doit motiver sa dcision article L. 612 -- sept et il doit prciser aussi la catgorie des conditions de crdit pour laquelle agrment est dlivr ce comit dispose d'un certain pouvoir d'apprciation pour accorder pour refuser ou limiter cet agrment la dcision Kilroy de nature administrative et non juridictionnelle elle peut donc faire l'objet d'un recours contre le pouvoir devant les juridictions indiscrtes et le mme constat peut tre fait propos de la dcision de refus d'agrment est en effet le comit peut rejeter une demande d'agrment condition de notifier ce refus article L. 511 -- 14 alinas premiers et surtout condition de s'appuyer sur les critres noncs aux articles L. 511 -- 10 alinas cette suivant du code montaire et financier enfin le comit peut refuser partiellement l'agrment est dcid de limiter l'exercice de certaines oprations dfinies par l'objet social de l'entreprise est galement sortir l'agrment de conditions particulires visant prserver l'quilibre de la structure financire de l'tablissement et le bon fonctionnement du systme bancaire le comit peut enfin subordonner l'octroi de l'agrment au respect d'engagements souscrits par l'tablissement requrant article L. 511 -- 10 revanches aucun texte ne l'autorise pour l'instant subordonner l'agrment l'obtention d'engagements prcis de la part des actionnaires prcisant les modalits du retrait d'agrment et de la radiation des tablissons de crdit lorsqu'elles le retrait d'agrment le code montaire et financier prvoit l'article L. 511 -- 15 alinas premiers trois situations dans lesquelles le retrait d'agrment pour prononcer ce soir la demande de l'tablissement de crdit soit d'office par le comit est 12

selon trois situations il en va ainsi notamment lorsque l'tablissement ne remplit plus les conditions auxquelles l'agrment est subordonn le retrait d'agrment prend effet l'expiration d'une priode de deux ans au maximum pendant cette priode tablissant de crdit demeure soumis au contrle de la commission bancaire et il ne peut effectuer que les oprations ncessaires l'apurement de sa situation il faut en effet protger la clientle et cette fin la loi impose l'tablissement de crdit de prciser que son agrment est en cours de retrait parce qu'il est amen revendiquer sa qualit d'tablissements bancaires dans quels sont les effets du retrait en cas de retrait des fonds reus du public ainsi que les titres non ngociables qui ont t mis doivent tre rembourss par l'tablissement leur chance au terme de cette la qualit des talus au crdit perdu et l'entreprise doit avoir chang sa dnomination sociale quant la radiation ou de la liste des tablissements de crdit agr ou elle peut tre effectue par la commission bancaire titre de sanction disciplinaire article L. 511 -- 17 du code de l'tat financier l'article L. 613 -- 21 ans de ce code prcisent les conditions de cette radiation ainsi par exemple sont viss les cas o l'tablissement de crdit a enfreint une disposition lgislative ou rglementaire affrente son activit l'tablissement qui a fait l'objet d'une radiation demeure soumis comme en cas de retrait au contrle de la commission bancaire jusqu' la clture de la liquidation .

19. Porte de lagrmentPrcisons en maintenant les effets et la porte de cet agrment les effets certains de ses effets n'ont pas t prvus par les textes de loi que la question ont reu pouser et leur recoure aux tribunaux de savoir si la violation de l'agrment et peut tre assorti de sanctions civiles en droit franais la Loire n'a pas prvu les effets de la mconnaissance de l'exigence d'agrment par l'tablissement de crdit la jurisprudence franaise tait alors favorable plutt favorable la nullit des contrats d'tablissement le cri a conclu depuis l'arrt de la chambre plnire du 4 mars 1005 confirm par celui de la chambre commerciale du 7 juin de la mme anne la Cour de Cassation oprer un revirement de jurisprudence le dlit d'exercice illgal de la profession bancaire pour mconnaissance de l'agrment ne peut en l'tat de cette jurisprudence tre assorti de sanctions civiles cette position ont le temps d'un ct et affaiblir le monopole bancaire et mconnatre l'intrt des clients qu'ils peuvent pas se constituer partie civile pour demander la nullit des oprations conclues en violation de l'agrment d'un autre ct cette position de la chose quand franaise conforte les oprations accomplies hors de l'union europenne par les banques franaises sans l'autorisation spciale de l'est avec les quant la porte de cet agrment une fois obtenue l'agrment une large part et il donne accs au march bancaire franais et communautaire l'agrment est dit unique et la dlivrance de cet agrment unique a t rendue possible grce au travail pralable harmonisation que l'application du principe de reconnaissance mutuelle cause par la directive du 20 mars 2000 comme parcelle du 21 avril 2004 l'agrment dlivr par les autorits d'un tat membre est reconnu par les autres tats membres consquences cela permet aux entreprises bancaires d'origine communautaire d'installer librement des succursales et d'effectuer librement des prestations de services l'intrieur du march commun le droit communautaire s'oppose ainsi ce qu'un tat membre impose un tablissement de crdit dj agr dans un autre tat membre d'obtenir un autre agrment pour une prestation spcifique sur son territoire les banques hors union europenne qui dsire tablir une filiale bancaire en France sont nanmoins tenues de se soumettre aux formalits d'agrment impos aux tablissements de crdit franais la cration d'une succursale en France parat plus en criant son sige tranger est galement subordonne l'accomplissement de ses formalits articles L. 511 -- 13 alinas premiers du code de l'tat financier on ajoutera que pareil manque si un tablissement de crdit franais souhaite s'tablir sur le territoire non membres de l'union europenne soit en constituant une filiale soit en prenant le contrle 13

d'une banque existante et bien il doit se soumettre aux conditions dfinies par la lgislation locale en pratique il faudra obtenir l'agrment du pays d'accueil

20. Tutelles collectivesNous allons terminer et 80 sections sur les tablissements de crdit ont pu remarquer la grande diversit restent souligner dans cette section la pluralit des autorits de contrle qu'elles sont les autorits montaires les organismes chargs de contrler les tablissements de crdit quel est l'objet de ce contrle la tutelle nationale des tablissements de crdit a t impose en 1900 4142 pour protger la clientle et l'conomie en gnral il faut souligner depuis l'influence du droit communautaire en cette matire et la mise en place une tutelle communautaire suite au trait sur l'union europenne du 7 fvrier 1992 ce qui nous conduit naturellement distinguer la tutelle nationale telle communautaire la tutelle nationale d'abord le code montaire et financier a organis rigoureusement la tutelle nationale des tablissons crdit la tutelle peut tre que les filles c'est--dire s'exeraient sur l'ensemble des tablissements de crdit est tre individuelles et affecter l'activit et le fonctionnement de l'tablissement en particulier elle peut enfin tre indirecte lorsqu'elle est exerce par la Banque de France ou le trsor public ne sont pas officiellement les organes de contrle les tutelles collectives ne sont assures par deux comits consultatifs qui sont les organes de l'tat et non des autorits administratives indpendantes on constatera au cul de plus haut clan organise le dcisionnel net en France investit du pouvoir rglementaire de puis seulement la loi de scurit financire du 1er aot 2003 qui ne prenant acte de la diversit du secteur supprimer le conseil national du crdit et du titre et la remplacer par le comit consultatif nouveau le comit consultatif du secteur financier et le comit consultatif de la lgislation et de la rglementation financire et bancaire le comit consultatif du secteur financier est un organe collgial et il compte 30 membres ce conseil national n'a pas de fonctions rglementaires ne joue un rle consultatif sur la politique montaire et du crdit concernant les bancs il est charg d'tudier les questions lies aux relations entre eux d'une part les deux tablissements de crdit des entreprises d'investissement et les entreprises d'assurances et d'autre part leur clientle respective dans le cadre de ses attributions y peut proposer toutes mesures appropries dans le domaine sous forme d'avis route de recommandation gnrale le comit consultatif de la lgislation et de la rglementation bancaire et prsident des arts le ministre charg de l'conomie et est compos de 14 membres il donne son avis sur tout projet ordonnant sous proposition de rglement ou encore directives communautaire sur les questions relatives au secteur bancaire au secteur des entreprises d'investissement ou encore au secteur des assurances il est devenu hors ouvrage dans la prise de dcision gouvernementale de ses comits de ces deux comits consultatifs doit tre rapproch le comit de la mdiation bancaire prside par le gouverneur de la Banque de France et eux qui peut adresser des recommandations aux tablissements de crdit ainsi qu'au mdiateur qu'ils ont le pouvoir et le devoir de nommer.

21. Tutelles individuellesDe nos organismes dcisionnels sont charg d'assurer la mise en uvre et le respect de la rglementation bancaire le pouvoir de dcision individuelle est reconnu au comit des tablissements de crdit des entreprises d'investissement la commission est titulaire du pouvoir de contrle mais hors y voir plus car il faut distinguer la tutelle normative de la tutelle consultative et de celle de contrle et de sanctions la tutelle normative tout d'abord appartient au au ministre charg de l'conomie depuis la loi de scurit financire du 1er aot 2003 le lgislateur a souhait rorganiser le paysage institutionnel franais dans les 14

secteurs bancaires et financiers et viter ainsi la dilution du pouvoir normatif le ministre dispose d'un pouvoir de rglementation qu'exerait avant lui le comit de rglementation bancaire les rglements de ce comit n'ont pas disparu pour autant et demeurent applicables articles L. 611 -- un du code de l'tat financier dfini la comptence normative du ministre charg de l'conomie de sorte que le pouvoir excutif franais retrouve la tutelle normative dans le secteur bancaire le comit des tablissements de crdit et des entreprises d'investissement exercent pour sa part la tutelle consultative selon les conditions prcises l'article L. 612 -- un du code montaire et financier il est prsid par le gouverneur de la Banque de France pris en sa qualit de prsident de la commission bancaire il comprend en outre le prsident de l'autorit des marchs financiers et le directeur du trsor public son rle est de prendre des dcisions individuelles ou d'accorder des autorisations drogations individuelles au regard des rglementations de la profession en particulier il le dcide de l'agrment des tablissements de crdit les autorise ouvrir par exemple de nouveaux guichets on prcisera que les dcisions individuelles rendues par ce comit ne sont pas publies ce qui peut paratre nuisible la transparence et la scurit juridique ncessaire au bon droulement des missions de contrle toutefois on peut toujours objecter cela qui n'est pas certain que la transparence soit une priorit dans une conomie de concurrence la mission qui est dvolue au comit ainsi que son caractre politis le rapproche finalement de la commission bancaire elle exerce la tutelle de contrle et de sanctions conformment aux dispositions de l'article L. 613 -- un qu'il prcise le son organisation mais aussi ses missions sept reprsentants de l'tat est une autorit administrative prside par le gouverneur de la Banque de France elle est charge de surveiller le comportement des tablissements de crdit et des entreprises d'investissement de les contrler pour sanctionner les manquements aux dispositions lgales la commission bancaire dispose d'un ventail de sanctions et de pouvoir se sanctions vont notamment de l'avertissement au retrait d'agrment ont tout tat de cause sous contrle exerc par la commission est a posteriori ce qui empche la commission bancaire de s'immiscer dans la gestion des tablissements de crdit elle ne peut que constater les consquences de leurs actes elle n'est pas comptent pour faire respecter les rgles de concurrence entre les tablissements bancaires puisque ce rle est dvolu le reste l'chelle nationale franaise au conseil de la concurrence la mission de surveillance de la commission bancaire sa comptence disciplinaire gnrale trs vaste ainsi par exemple contre les dfaillances bancaires les confiait et elle peut disposer d'une marge apprciation importante et d'une srie de mesures ne sera-t-il plus ou moins efficace la commission bancaire a par ailleurs la possibilit de conclure des accords avec les autorits trangres charges de la surveillance, son crdit et c'est l que l'on s'aperoit que les pouvoirs de la commission bancaire visent tous raliser un objectif unique surveiller les tablissements de crdit

22. Tutelles indirectesLe ministre l'conomie on l'a vu exercer incontestablement aujourd'hui une tutelle d'Irak sur les tablissements de crdit certains organismes du secteur public exercent une tutelle indirecte sur ces tablissements il s'agit du trsor public et de la Banque de France le trsor public n'est pas un organe de tutelle officielle n'a pas de personnes tait moral pourtant il a de multiples fonctions il est charg de l'excution du budget de l'tat il constitue un partenaire financier pour les communauts europennes et l une activit bancaire importante puisqu'il collecte les dpts accorde des crdits empreints de l'argent sous forme de bons et le surtout il exerce en effet une surveillance sur les tablissements de crdit son rle en tant qu'organe contrle reste peut cependant difficile cerner avec prcision la Banque de France quant elle n'a pas pour mission officielle de veiller sur les tablissements de crdit est d'ailleurs pas peut citer officiellement parmi les les organes de contrle elle assure plutt le bon fonctionnement du systme bancaire mais elles contrlent 15

indirectement les professionnels depuis la loi du 4 aot 1993 dotant la Banque de France au statut d'indpendance on distingue les missions dites fondamentales missions d'intrt gnral le code montaire et financier a conserv ses distinctions la suite d'une modification du statut de la Banque de France intervenue en 1998 on constate cependant que l'intgration de la Banque de France au systme europen de banques centrales a eu pour consquence logique de vie des missions fondamentales de la Banque de France de leur substance le systme europen se charge dsormais de dfinir sa politique montaire pour faire la Banque de France a perdu ses attributions en matire de rgulation des changes elle continue grer les rserves de change de l'tat s'est ne pour le compte du systme europen de banques centrales le secteur bancaire cre galement en France l'objet d'une tutelle professionnelle en effet certes en regroupements associatifs ou professionnels peut sont reconnu comme de vritables autorits dans le secteur bancaire suprieur l'article L. 511 -- 29 du code est un financier oblig de lui son crdit adhrer un organisme professionnel ou un organe central affili l'association franaise les tablit son crdit et les entreprises d'investissement des groupements professionnels sont aussi de vritables deux institutions du secteur bancaire il en va ainsi des chambres de compensation comme eux le groupement carte bancaire par exemple toutefois ses autorits et aussi incontournables soit-elle ne sont pas des autorits de contrle proprement parler leur rle est simplement complmentaire celui des autorits de tutelle nationale pour tudier

23. Tutelle communautaireLe contrle national se double d'un contrle disparat oprer l'chelle de l'union europenne l'instauration de l'union europenne et montaire a conduit la cration de nouvelles institutions europennes en plus des organes franais il faut donc compter parmi les organes de contrle rgulation reste de son crdit le systme europen de banques centrales et combien de diffrencier de la banque centrale europenne dont on prcisera succinctement l'organisation mission le systme europen de la banque centrale est un outil essentiel de l'union conomique et montaire fonctionne effectivement depuis le mois de juillet 1998 ce systme encore appelait euro systme prcisment parce que sa mission fondamentale est de dfinir et de mettre en oeuvre la politique montaire de l'union a pour objectif principal de maintenir la stabilit des prix pour assurer la solidit de la monnaie commune de l'euro de plus le systme europen de la banque centrale contribue la bonne conduite des politiques menes par les autorits comptentes en ce qui concerne le contrle prudentiel l'tablissement de crdit et la stabilit du systme financier il remplit enfin de fonction consultative auprs de l'union et des autorits nationales dans les domaines relevant de sa comptence en particulier pour les questions relevant du droit communautaire national la banque centrale europenne se prsente comme un organe indpendant dot de personnalit morale elle bnficie en effet d'une relative indpendance l'gard des banques centrales des institutions des tats membres et de tout autre organisme quels sont ses missions sa mission principale est de maintenir la stabilit des prix et de grer l'euro elle doit galement coordonner les rglementations bancaires et montaires nationales la banque centrale europenne a suscit par les banques centrales nationales Colette les informations statistiques ncessaires soient auprs des autorits nationales comptentes soient directement auprs des agents conomiques outre ses fonctions consultatives on notera que la banque et seul habilit autoriser l'mission de billets de banque dans la communaut autre mondiale contrle la cration montaire pour remplir ses missions la banque a la possibilit d'dicter des rglements et ne prend des sanctions telles que infliges aux entreprises des amendes et des astreintes en cas de non-respect de ces rglements et dcisions ses pouvoirs en matire de sanctions sont dfinis dans les rglements du conseil du 23 novembre 98 et du 23 septembre 1990. 16

24. Tutelle des services dinvestissementJusqu'en 1996 l'organisation le contrle de la profession bancaire de relever les autorits bancaires la loi du 2 juillet 1996 est venu diffrenciait les mtiers du titre de ceux du crdit afin de renforcer la concurrence entre ces deux intervenants ce qui a ncessit de prvoir une organisation spcifique pour les services d'investissement en 1996 le comit de rglementation bancaire et financier a t remplac par le conseil des marchs financiers et la commission des oprations de bourse charge de contrler les services d'investissement en 2003 le l'autorit des marchs financiers se substituait ces deux autorits financires l'AMF est une autorit publique indpendante se dotait de la personnalit morale et d'une pluralit d'organes son collge tant compos de 16 membres les charges de veiller la protection de l'pargne l'information des investisseurs et au bon fonctionnement des marchs d'instruments financiers ails eux investis cette fin de plusieurs pouvoirs sur l'ensemble des intervenants metteurs et investisseurs pouvoir rglementaire pouvoir de dcision individuelle et bien entendue le pouvoir de contrle qui porte sur la rgularit des oprations et le respect des obligations professionnelles elle dispose par ailleurs pour exercer ce rle de pouvoir d'injonction et de sanctions tant administratives que les disciplines en d'autres termes l'AMF cumulent tous les pouvoirs est la fois lgislateur juge et les policiers c'est l une diffrence importante avec les autorits bancaires qui ne sont investies que d'un plan unique toutes. Les autorits bancaires interviennent toujours titre subsidiaire afin de prciser notamment les rgles relatives la bonne conduite d'appels les vagues prudentielles ou encore afin de contrler l'accs la profession l'agrment relve en effet toujours de leurs comptences ou prcisons enfin que la mission des autorits n'est pas que de contrler les rgles prudentielles caractre comptable mathmatique leur rle se prcise au fil du temps les autorits concourent une meilleure efficience conomique le contrle prsent enfin que de plus en plus des aspects quelques titrent sont ngligeable et c'est tant aux relations entre les banques et leur clientle ils visent le comportement des dirigeants d'entreprise mais galement les activits des tablissements de crdit aussi le contrle s'est tendu un domaine nouveau les autorits doivent en effet vrifier le respect de la dontologie et des rgles de bonne conduite peut les conduire se pencher par exemple sur les politiques de prix trop agressifs ou sur les publicits trompeuses les lois relatives au blanchiment des fonds provenant du trafic des stupfiants comptes cet gard des dispositions caractristiques brves ce n'est pas un contrle statique qui est effectu en matire bancaire pour un dollar il s'agit d'un contrle dynamique volutif et surtout objets multiples.

25. IntroductionQuelles sont les oprations sur lesquelles s'exerce le monopole bancaire qu'elle est la teneur et la porte de ce fameux monopole comment s'organise l'exercice du monopole avec les rgles de concurrence tout en tels sont les questions auxquelles il faut rpondre avant d'entreprendre l'tude plus dtaille de l'exercice de la profession bancaire et avant de s'attacher dans le cadre des thmes suivants au rgime spcifique des diffrentes oprations et services dans on l'a vu que l'agrment tait la condition d'accs la profession bancaire puis on peut le monopole est plutt la condition d'exercice de cette profession prcisment pas d'abord le contrle public de l'accs la profession ont fui dans le prolongement de ce contrle l'exclusivit reconnue par la Loire au tablissement de crdit pour l'accomplissement tactique habituel de place dans ses donc l'agrments et le monopole sont lis le monopole lui synonyme d'exclusivit aux pays rgime singulier du produit ses propres effets d'o l'intrt de ce thme consacr tout entier au rgime gnral du monopole bancaire dans une premire section nous examinerons le contenu du 17

monopole qui porte sur les oprations bancaires pour mieux dlimiter ce monopole puis nous envisagerons dans une seconde section les diffrentes limitations dans l'exercice de ce monopole sa dmarche conduira traiter de l'application du droit de la concurrence au secteur bancaire des limites poses par le jeu des politiques menes par les autorits publiques et enfin de la soumission du monopole aux rglementations comptables et prudentielles imposes aux tables sont dcrits dlimitant tout d'abord le monopole au regard des cots oprations bancaires prcisant d'emble que le terme de monopole couramment utilis ne signifie pas l'existence d'un privilge en faveur de certains professionnels s'est en effet dans l'intrt public est dans l'intrt du crdit que la loi a rserv certaines oprations des entreprises offrant de salles de garantie financire de comptences de moralit tous les professionnels du secteur bancaire n'ont pas le monopole la protection d'intrts publiques est ncessaire pour certaines oprations se pleure quel est le contenu du monopole puisque tel est l'objet de cette rception le rgime du monopole est strictement rglement aux articles L. 511 -- 57 et L. 571 -- trois du code montaire et financier est plus que le monopole des banques du type d'opration visait il convient au plus carter de distinguer deux catgories d'oprations bancaires qui sont celles soumises au monopole bancaire et celles qui ne sont pas mais qui sont nanmoins autoriss.

26. Oprations soumises au monopoleAvant de dfinir les oprations soumises au monopole bancaire sans doute faut-il rappeler que ce sont les tablissements de crdit et une seule c'est--dire toute personne morale qui effectue titre de profession habituelle des oprations de banque qui sont habilites d'une faon gnrale recevoir des fonds de la part du public ils peuvent galement effectuer toutes oprations comme des prises de participations dans des socits commerciales mais seules les oprations de banques stricto sensu sont soumises au monopole bancaire s'oprations sont rencontrs rserver ceux qui ont obtenu l'agrment il est par ailleurs interdit toute autre entreprise d'utiliser une dnomination une raison sociale une publicit ou des expressions faisant croire qu'elle est agre en tant qu'tablissements de crdit ou de crer une confusion sur ce point l'existence de monopole bancaire impose donc de dfinir en premier lieu les oprations de banque et de prciser au second lieu le rgime des sanctions pour non-respect du monopole nous allons envisager chacune des oprations de banque afin de cerner l'objet exact du monopole la rception des fonds du public et une opration de banque au sens du code montaire et financier sont considrs comme des fonds reus du public les font qu'une personne recueille d'un tiers personne distincte de celle du dpositaire notamment sous forme de dpt ou de prts avec le droit d'en disposer pour son propre compte mais charge pour sa personne les restituer article L. 312 -- deux du code montaire et financier pour le lgislateur certain fonds reus ne sont pas considrs comme provenant du public l'article L. 511 -- cinq alinas deux du code renforcent le monopole en disposant qu'il est en outre interdit toute entreprise autre d'un tablissement de crdit de recevoir du public du fond vue. Moins de deux ans de terre et cette interdiction ne vit se que les entreprises et non toutes personne physique est la traduction tombe au-del du terme forcment aprs deux annes la liquidit des dpts n'est plus une proccupation essentielle dposant qui fait normalement dornavant confiance au dpositaire par ailleurs la ncessit de contrler le crdit intresse surtout les crdits court terme en raison de leur influence immdiate sur l'activit conomique une opration de crdit au terme de l'article L. 313 -- ordre conomique et financier se dfinit comme toute la par lequel une personne agissant titre onreux mais on promet de mettre des fonds la disposition d'une autre personne ou trois ans dans l'intrt de celle-ci un engagement par signature telle que en aval un cautionnement ou une garantie sont assimils des oprations de crdit le crdit-bail est de manire gnrale toute opration 18

de location assortie d'une option d'achat selon la jurisprudence est galement une opration de crdit l'achat de crances dchues quel que soit le mode de rmunration de l'entreprise qui procde la personne qui devra restituer les fonds avancs par cette entreprise enfin certaines oprations de crdit peuvent tre effectues titre habituel par des personnes n'ayant pas la qualit d'tablissement de crdit et c'est ce que prcise l'article L. 511 six du code net financer la mise disposition et la gestion des moyens de paiement constitue une opration de banque regard du code net financer sont considrs comme des moyens de paiement tous les instruments qui quel que soient le support o le procd technique utilis par papier analytique systme informatique ou tlmatique permettant toute personne de transfrer des fonds article L. 311 -- trois du code montaire et financier cette mise disposition de fonds est illustre de la classique dans le prt d'argent cette disposition n'est pas forcment immdiate peut tre future retarde ou ventuelle mais tous les instruments mis disposition de la clientle ne peuvent tre qualifie moyens de paiement sans oeil sur son manque par exemple les cartes bancaires mises par les grands magasins ou les chques cadeaux ne constituent pas des instruments de transfert de fonds si le chque restaurant n'est pas non plus leurs moyens de paiement en revanche le chque de voyage constitue un instrument de paiement et de transferts de fonds pour la jurisprudence la gestion de moyens de paiement qui se diffrencie de la mise disposition constitue aussi une opration de banque et elle vise l'organisation des transferts de fonds cette activit de gestion s'entend de tous les actes matriels et juridiques distractions destins la conservation des effets la sauvegarde et l'exercice des droits qui sont attachs de l'mission au paiement la notion de gestion englobant dfinitif toutes les oprations de caisse telle que les paiements par chque par virement ou par carte qui doive tre obligatoirement gre par des tablissements de crdit

27. Non-respect du monopolePour tre sanctionn et le non-respect du monopole doit tre d'une part habituelle et d'autre part territoriale est formule de manire ngative le monopole interdit toute personne d'effectuer des oprations de banque de faon habituelle c'est ainsi que l'exercice ponctuel ou occasionnel semble devoir tre tolr par un raisonnement a contrario sous rserve de l'article L. 511 -- cinq alinas deux du code montaire et financier qui indique de manire gnrale aucune entreprise ne peut recevoir du public dfaut vue ou moins de deux ans de terme le non-respect du monopole doit tre territorial pour tre sanctionn il faut en effet pouvoir localiser l'opration en France ce qui n'est pas toujours vident comme en tmoigne notamment l'avnement de la directive du 23 septembre 2002 sur la vente distance des services financiers avec l'apparition des serveurs Internet proposant des services financiers l'opration en ne se localise pas toujours l o se trouve le prestataire en dpit de ces difficults de localisation le principe est le suivant les oprations accomplies l'tranger par une entreprise de non-agression en France ne peuvent contrevenir la lgislation bancaire franaise cette double condition que d'habitude et de territorialit de rappeler les faut noter que le non-respect du monopole bancaire est passible de sanction pnale et civile mme si ces dernires ne sont pas prvues par la loi bancaire on verra ensuite que les interdictions lies au monopole comportent certaines drogations qui s'expliquent par la prise en considration de divers intrts conomiques et sociaux les sanctions lgales et jurisprudentielles seront pnales et heureux de nature civile mconnatre le monopole bancaire constituent un exercice illgal de la profession de banquier exercice illgal qui peut tre puni d'emprisonnement de trois ans et d'une amende de 375 000 sur le plan lgal le monopole est strictement protg puisque l'tablissement de crdit qui ne respecterait pas les limites de son agrment relve galement de la juridiction de la commission bancaire qui peut prononcer l'gard des tablissements de 19

crdit les sanctions disciplinaires prvues par l'article L. 613 -- 21 du code montaire et financier la commission peut galement l'gard de toute personne qui mconnat le monopole nomm un liquidateur en application de l'article L. 613 -- 22 de ce mme code sur le plan civil la protection du banquier est plus difficile dfinir la loi n'a rien prvu et la jurisprudence a longtemps refus de prononcer titre de sanction civile la nullit des conventions conclues en violation du monopole la chambre criminelle s'est par ailleurs montre trs rticent pour dclarer recevable la constitution de partie civile en la matire toutefois la chambre commerciale de la Cour de Cassation s'tait montre favorable la sanction civile et avait entrepris une volution par un arrt du 19 novembre 1991 au motif que l'interdiction issue du monopole approch de protger tant l'intrt gnral et celui des tablissements de crdit que l'intrt des clients 10 ans plus tard en 2000 en relchant commercial maintenu encore sa position n'est peut les choses ont volu depuis jusque dans un arrt du quatre parce que Nixon avec l'assemble plnire en a dcid autrement considrant que en ces termes la seule mconnaissance par un tablissement de crdit de l'exigence d'agrment n'est pas de nature entraner la nullit des contrats qu'il a conclus ou d'en dduire que le refus de sanctionner civilement le dfaut d'agrment emporte le refus de sanctionner civilement le monopole bancaire le professeur Renault conteste la dcision de priver le monopole de toute sanction civile du fait que ce dernier protge tant les clients que les professionnel et l'intrt gnral la joueuse prsence franaise a sans doute pris le parti d'assurer la scurit des transactions contractuelles par survie pour prciser que l'exacte porte du monopole il convient de faire tat de ces drogations ou exceptions qui sont reconnues par la loi et drogation au monopole sont fondes soit sur la qualit des parties soient sur la nature des oprations dans le premier cas la drogation est gnrale dans le monopole est tellement carte dont le second ? Une spciale car elle ne concerne que certaines oprations relevant du monopole l les critres de drogation reposent sur la qualit des parties le code montaire et financier prcise l'article L. 511 -six les personnes morales auxquelles les interdictions lies au monopole bancaire ne s'appliquent pas il s'agit notamment du trsor public de la Banque de France ou encore de la caisse des dpts et consignations mais aussi pour tenir compte du rle de l'assurance en matire de crdit et des entreprises rgies par le code des assurances des socits de rassurance ou encore les entreprises d'investissement et fonds commun de crances toutes ces drogations sont gnrales car comme on l'a dit le monopole est totalement cart regarde la qualit des parcs un autre critre de drogation dpend de la nature des oprations le monopole bancaire ne fait pas obstacle ce qu'une entreprise puisse effectuer certaines oprations financires la liste de ces oprations figure l'article L. 511 -sept du code montaire et financier ainsi par exemple selon cet article est exempt de monopole le fate de consentir ce cocontractant des dlais ou des avances de paiement ou encore d'mettre des valeurs mobilires ainsi que des titres de crances ngociables la qualit des parties est ici indiffrente seule compte la nature des oprations en question c'est pourquoi ces drogations sont des spciales toutes les oprations ne sont donc pas la mme enseigne pour complter l'tude des rapports entre le monopole des oprations il convient d'indiquer que certaines oprations chappent au monopole sans tre interdite pour autant elles sont autorises.

28. Oprations autorisesCertaines oprations financires qui ne sont pas des oprations de banques stricto sensu sont autorises est soumis des procdures spcifiques d'agrment et de contrle ce sont les activits dites connexes aux oprations de banque mais aussi le plafond de lecture des services d'investissement et enfin les prises de participation on verra que d'autres activits encore sont autorises sans tre soumises au monopole bancaire la liste des oprations connexes et limitatives les tablissements de crdit ne peuvent exercer titre habituel 20

d'une activit autre que les oprations de banque et les oprations connexes celle-ci c'est--dire celles qui s'inscrivent dans leur prolongement l'article L. 311 de quelques bulletins financiers et nonce qu'en font partie des oprations de change des oprations sur or mais tout prs sur les pices les activits de placement de souscription ou l'achat la gestion ou encore la vente de deux valeurs mobilires et de tout produit financier la fourniture de services d'investissement est assimile une activit bancaire au sens de l'article L. 321 -- rendu comme dtail financier ce type de service porte sur des instruments financiers valeurs mobilires parts ou actions et autres ce type de services comprend divers activits qui sont dfinies dans le rglement gnral du conseil des marchs financiers il en va ainsi notamment de la rception et de la transmission d'ordres pour le compte de tiers de la ngociation pour son propre compte de la gestion de portefeuille pour le compte de tiers l'exercice de ces oprations est subordonn l'agrment pralable des tablissements de crdit les prises de participation dans le capital d'entreprises sont aussi des oprations autorises les tablissements de crdit peuvent prendre et dtenir des prises de participations dans des entreprises existantes ou en cration et ceci dans les conditions dfinies par le rglement du comit de la rglementation bancaire et financire se dispositions trouvent d'ailleurs leur origine dans la directive du 15 dcembre 1982 s'est participation permettent aux tablissements de crdit de contrler des socits d'effectuer un placement ou encore de participer des oprations de portage d'actions toutefois l'ensemble de ses participations dans le capital d'entreprises ne doit pas tre suprieur 60 % des fonds propres de l'tablissement de crdit considr et en ce qui concerne chaque participation elle ne doit aucun moment excder 15 % du montant des fonds propres de l'tablissement assujetti cette double limite permet d'viter que les tablissements de crdit ne prennent des risques excessifs dans les socits commerciales et le Chili ne diversifie pas trop leurs activits vers d'autres domaines trangers au droit banquier l'objectif est en dfinitive ici de prserver la scurit des dposants quels sont les autres activits autorises les tablissements de crdit peuvent tre autoriss exercer d'autres activits telles que la gestion d'un patrimoine immobilier ou encore une opration de courtiers la condition expresse que ces activits soient d'une importance limite par rapport l'ensemble des activits habituelles elles ne devront par ailleurs ni empcher ni restreindre fausser le jeu de la concurrence sur le march considr pour toutes les activits non bancaires mais nanmoins autorises la rgle constante le montant annuel de l'ensemble des produits dcoulant de ces activits ne peut tre suprieur 10 % du produit net bancaire l'exercice de la profession bancaire se caractrise donc par le monopole reconnu aux tablissements de crdit et c'est le contenu de ce monopole que l'on vient de dfinir ce monopole n'obit pas au mme rgime au regard du droit franais au regard du droit communautaire issu des directives du 20 mars et 18 septembre 2000 en droit communautaire le monopole impos aux tats membres est plus restreint et ne concerne ni les oprations de crdit ni les moyens de paiement autre que la monnaie lectronique de plus ce monopole ne s'applique pas toutes les oprations qui participent la dfinition de l'tablissement de crdit en droit franais au total cette harmonisation minimale du rgime du monopole lui sans doute l'galit de traitement des tablissements de crdit d'un tat l'autre de l'union europenne cette ingalit de traitement est regrettable de sourds en scurit pour les tablissements qui se livrent des oprations transfrontalires on vient de voir que seules certaines oprations sont soumises au monopole bancaire il s'agit maintenant de prciser que le monopole lui-mme est soumis un certain nombre de rgles guides par des occupations politiques qui extrieure au secteur bancaire limite le libre exercice de la profession de banquier.

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29. Limitation de concurrenceLe monopole dont son exercice n'est pas synonyme de libert des tablissements de crdit que sont les instruments de la politique conomique des pouvoirs publics le monopole est limit dans son exercice il est soumis aux rgles de la concurrence aux politiques des autorits et au contrle des obligations prudentielles et comptables toutes personne dtenue son crdit ce sont des limitations dans l'exercice du monopole bancaire qui font l'objet de satisfaction pour la finalit de montrer que les contours du monopole sont politiquement dfinis par les autorits publiques internes communautaires se monopole est soumis en veulent voir au droit de la concurrence et c'est prcisment le jeu combin du monopole et des rgles de libre concurrence qui nous intressera dans un premier paragraphe dans un second paragraphe on pourra vrifier que cette ide de limitation est rcurrente l'exercice du monopole est soumise au respect des priorits politiques nationales et communautaires enfin dans un dernier paragraphe on verra que les limitations dans l'exercice du monopole se traduisent par un certain nombre d'obligations issues d'une rglementation prudentielle et comptable son analyse montre que la protection des dposants et des emprunteurs est une proccupation forte des autorits nationales comme des autorits communautaires le secteur bancaire traditionnellement isol de l'activit concurrentielle pour la protection de son monopole se voit en ralit confronte au dveloppement du droit conomique et plus particulirement du droit de la concurrence l'exercice du monopole interbancaire entre alors en conflit avec les rgles relatives la concurrence des tablissements de crdit sont eux en effet les seuls intermdiaires pour l'accomplissement des oprations de banque d'o le dilemme doit-on soumettre les tablissements de crdit au droit commun de la concurrence ou prvoir des rgles spcifiques la volont publique a t un moment donn peu de renforcer la concurrence se peut entre les tablissements de crdit n'tait question alors de soumettre le secteur bancaire au droit de la concurrence la concurrence entre les tablissements de crdit ne limite pas leur libert dans leurs dmarches commerciales le lgislateur est intervenu pour encadrer et surveiller l'exercice de cette libert retraitera successivement du droit de la concurrence et de cette libert commerce quelle incidence du droit de la concurrence sur l'exercice du monopole bancaire la question trouve une rponse disparat selon que l'on confronte le monopole aux droits de la concurrence nationale franais ou on le confronte au droit communautaire de la concurrence la loi bancaire franaise de 1984 peut-tre occupait du conflit pour soustraire le secteur bancaire l'application de la lgislation sur les prix tandis que l'ordonnance de 1945 sur les ententes des positions dominantes tait applicables et sa mise en oeuvre avait t confie la commission bancaire et non la commission de la concurrence de l'poque depuis 1986 et c'est tout le droit franais de la concurrence qui s'applique par principe aux activits des tablissements de crdit des oprations de banque et opration banale sont viss s'agissant de prohiber les ententes et les abus de position dominante ou abus de dpendance conomique il est acquis dans ce domaine que les infractions sont sanctionnant en France par le conseil de la concurrence selon des rgles dfinies dans le code de commerce l'article L. 511 quatre du code montaire et financier renvoient aux dispositions applicables en la matire il s'agit de celles contenues dans les articles L. 420 -- un L. 425 et quatre du code de commerce avant la loi du 1er aot 2003 de scurit financire l'article L. 511 -- quatre prcites ne faisaient pas manchot du contrle de concentration cette lacune suscitait la purgation suivante le dispositif de contrle des concentrations des entreprises s'appliquait-t-il le secteur bancaire lorsque par exemple un tablissement de crdit prenait une participation dans une entreprise ou un versement lorsqu'une entreprise prenait une participation dans un tablissant de crdit qu'en tait-il encore lorsque les tablissements de crdit fusionn les textes en vigueur n'apportaient aucun lment de rponse la question mme la loi aimer ne faisait qu'obliger informer le gouverneur de la Banque de France en cas d'offre publique d'acquisition sur un tablissement de crdit alors fallait-il appliquer le droit commun des 22

concentrations aux tablissements de crdit ou les exclure de la procdure l'homme du droit positif on avait seulement pu avancer mais sans certitude que le droit commun s'appliquait si le contentieux intress des activits non bancaires cite le cas par exemple lorsqu'ou la fusion des tablissements de crdit impliqu des activits connexes percevait ici tout l'intrt de la distinction entre oprations bancaires et activits connexes mais il y a eu en 2003 la fusion entre le crdit agricole et le Crdit Lyonnais et ensuite la dcision du conseil d'tat du 16 mai 2003 dans laquelle il a considr pour avaliser cette prise de contrle que les concentrations bancaires n'taient pas soumises aux dispositions du code de commerce l'alina premier de l'article L. 511 -- quatre du code montaire et financier issu de la loi de scurit financire est venu me remdier cette situation en prvoyant l'application de l'article L. 430 25 codes de commerce aux concentrations bancaires cette rforme importante pour effet de donner officiellement comptence au ministre charg de l'conomie qui peut ventuellement saisir le conseil de la concurrence une fois saisie le conseil de la concurrence doit pour prserver le bon fonctionnement du systme bancaire recueillir l'avis du comit des tablissements de crdit et des entreprises d'investissement concern directement ou indirectement par l'opration de concentration ou par le projet de concentration le lgislateur franais a ainsi largi le champ d'application du contrle concentration au secteur bancaire et le son que l'on opre cet endroit de distinction selon les activits des tablissements de crdit il en va diffremment pour les autres rgles du droit de la concurrence relative aux pratiques anticoncurrentielles et qui ne vise que les seules oprations de banque a contrario les autres dispositions du droit de la concurrence prvue livrent quatre du code de commerce sur les pratiques restrictives de concurrence n'ont pas vocation s'appliquer aux tablissements de crdit dans l'exercice de leur oprations de banque ou de leur oprations connexes des oprations non bancaires sont a priori soumises aux pratiques restrictives de concurrence mme si le code montaire et financier ne l'indique pas expressment les infractions aux sons poursuivis devant le conseil de la concurrence est sanctionn suivant les rgles dictes par le code de commerce le code montaire et financire lui dans son article L. 511 -- quatre prcises que la notification des griefs doit tre communiques la commission bancaire pour avis et si le conseil prononce une sanction qui s'carte de la vie il devra s'en expliquer agissant des rgles destines assurer une certaine transparence publicit des prix refus de vente sont prvues dans le code de la consommation ou dans le code de commerce elles ne sont pas peu applicables aux tablissements de crdit pour leurs oprations de banques ou oprations connexes toutefois la loi Murcia du 11 dcembre 2000 insrer l'interdiction des ventes coupes et des ventes perte l'article L. 312 -- un deuxime nom de code montaire et financier l'objectif de la Loire tait de rapprocher la rglementation applicable aux banques de celle applicable aux professionnels ces dispositions ont sont a priori voues s'appliquer aux tablissements de crdit selon le professeur Bruno l'ensemble des dispositions du droit de la concurrence s'applique aux tablissements de crdit en ce qui concerne leurs activits non bancaires il en va de mme pour l'interdiction des ventes coupes et des ventes perte qu'en est-il de l'application du droit communautaire de la concurrence aux tablissements de crdit et de l'incidence de ce droit communautaire la concurrence sur le monopole bancaire le trait de Rome n'a pas prvu le cas particulier des tablissements de crdit et la prvue en revanche que les entreprises charges de la gestion de services d'intrt conomique gnral ou prsentant le caractre d'un monopole fiscal ne sont soumises aux rgles de la concurrence que dans certains cas en 1980 en la cour de justice Adam la rsulte mer et des riches considrs que les tablissements de crdit ne pouvaient pas tre assimils aux entreprises au sens de l'article 86 -- deux du trait quel que soit les oprations ou activits en cause les tablissements de crdit sont par principe soumis aux dispositions du trait relatif aux pratiques taient de concurrence les ententes et les abus de position dominante disaient respectivement aux articles 81 et 82 nouveau du trait les tablissements de crdi