janeiro de 2015
João Filipe Ferreira Ribeiro Monteiro
A tutela do promitente não faltoso em processo de insolvência
Universidade do Minho
Escola de Direito
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015
Trabalho realizado sob a orientação do
Professor Doutor Fernando de Gravato Morais
janeiro de 2015
João Filipe Ferreira Ribeiro Monteiro
Universidade do Minho
Escola de Direito
Dissertação de Mestrado Mestrado em Direito dos Contratos e da Empresa
A tutela do promitente não faltoso em processo de insolvência
III
«A TUTELA DO PROMITENTE NÃO FALTOSO EM PROCESSO DE INSOLVÊNCIA»
A presente dissertação aborda as consequências legais do incumprimento de um
contrato-promessa de compra e venda, analisada em particular na óptica do promitente-
comprador. Promove-se, em primeiro lugar, um estudo daquilo que prescreve o CÓDIGO CIVIL
a este respeito – designadamente analisando as consequências legais do inadimplemento. Isto
assentando, em especial, numa apreciação dos regimes jurídicos do sinal e o do direito de
retenção.
De seguida, e visto que subsiste maior polémica jurídica quando se enquadra este
cenário numa situação de insolvência de uma das partes, procura-se identificar, desde logo, as
razões desta desarmonia. Tal desiderato é prosseguido verificando o que prescreve CÓDIGO
DA INSOLVÊNCIA E RECUPERAÇÃO DE EMPRESAS a respeito das sobreditas matérias numa
intercepção entra os regimes civilista e falimentar.
Por fim, conclui-se com uma análise bipartida entre aquilo que o nosso ordenamento
jurídico prevê, actualmente, para este tipo de situações e o que, fruto da dissertação elaborada,
se crê ser um regime mais adequado à matéria controvertida em análise.
Merece ainda menção o Acórdão Uniformizador de Jurisprudência n.º 4/2014,
publicado na parte final da redacção desta dissertação, o qual se pronuncia sobre algumas das
questões aqui afloradas.
IV
«The promisee’s protection when promisor goes bankrupt
in a real property sale and purchase agreement»
This thesis deals with the legal consequences of real property promissory contract
breach situation, especially as far as promissory-buyer is concerned. Firstly we will be
reviewing Portuguese CÓDIGO CIVIL (Civil Code), looking for earnest payment and direito de
retenção (the right of withholding delivery of the property by the buyer who is allowed to live
in the property in advance, before the deed) legal framework.
Subsequently, as there are divergent views on promissory-buyer’s protection when the
other party goes bankrupt, these are going to be checked against Portuguese Civil Code and
Bankruptcy Law. Finally, when trying to reach some conclusion, we are examining one of the
most important Portuguese Supreme Court decisions related to this subject – Acórdão
Uniformizador de Jurisprudência n.º 4/2014.
V
«mas eu sei que só se é homem, plenamente, quando se sabe. (…) Se a grandeza que nos
coube foi essa ao menos de saber, conquistemo-la até onde, nos limites das evidências
primeiras, ela se nos anuncia.»
Vergílio Ferreira, Carta ao Futuro
«Tudo o que fizerem, façam de todo o coração, como para o Senhor, e não para os homens»
Colossenses III, 23 in Bíblia Sagrada
Correndo o risco da injustiça do esquecimento de alguns, mas com a certeza de que o mais
singelo contributo se perpetuará muito para além destas páginas, agradecemos a colaboração
incansável de
Professor Doutor Fernando de Gravato Morais
Dr. João Trigo Morais
Dr. Ricardo Moura de Castro
Dr. José Manuel Sevilha Gil
Dr. José António Silva e Sousa
Dra. Ana Rita Ribeiro
VI
Índice
1 Considerações introdutórias. Razão de ordem. .......................................................................... 8
2 Do (in)cumprimento do Contrato-Promessa – nótulas ao seu regime ...................................... 10
2.1 Mora, incumprimento definitivo e resolução do contrato. A execução específica ........... 10
2.1.1 Mora e incumprimento definitivo ............................................................................. 11
2.1.2 A execução específica .............................................................................................. 15
2.2 Dos efeitos do incumprimento definitivo – considerações sobre o sinal.......................... 16
3 Dos direitos reais de garantia e sua função instrumental enquanto garantia especial das
obrigações. O direito de retenção – enquadramento e âmbito de aplicação. ................................... 20
3.1 O Direito de Retenção – enquadramento e âmbito de aplicação ...................................... 21
3.1.1 As funções do direito de retenção ............................................................................. 21
3.1.2 O Direito de Retenção no actual panorama do direito português ............................. 22
3.1.3 O caso especial do artigo 755.º, n.º 1 al. f) do CC – referências relativas ao seu âmbito
de aplicação .............................................................................................................................. 25
3.1.4 Da (in)constitucionalidade do artigo 759.º, n.º 2 do CC........................................... 30
4 O regime insolvencial do contrato-promessa ........................................................................... 34
4.1 Considerações gerais ........................................................................................................ 34
4.2 O CPEREF ....................................................................................................................... 34
4.3 O CIRE e os efeitos sobre os negócios em curso ............................................................. 36
4.3.1 Os efeitos sobre os negócios em curso – artigos 102.º a 119.º do CIRE .................. 37
4.3.2 O direito de retenção e o processo de insolvência ................................................... 47
4.4 Síntese conclusiva. Posição adoptada de jure condito ..................................................... 61
5 Análise de iure condendo – indicativos para uma reapreciação da tutela do promitente fiel no
direito português. Contributos de direito comparado. ...................................................................... 66
6 O Acórdão Uniformizador de Jurisprudência de 22 de Maio de 2013 ..................................... 72
VII
Siglas e Abreviaturas
AAFDL – Associação Académica da Faculdade de Direito de Lisboa
Al. - alínea
Anot. - anotação
Art. – artigo
BMJ – Boletim do Ministério da Justiça
CC – Código Civil
CCE – Código Civil Espanhol
CCI – Código Civil Italiano
CDP – Cadernos de Direito Privado
Cf. – confrontar
CIRE – Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas
CPEREF – Código dos Processos Especiais de Recuperação de Empresa e de Falência
Ed. – edição
i.e. – isto é
loc. cit. - loco citato
n.º - número
ob. cit. – obra citada
p(p). – página(s)
RDES - Revista de Direito e Estudos Sociais
reimp. – reimpressão
ROA – Revista da Ordem dos Advogados
ss. – seguintes
STJ – Supremo Tribunal de Justiça
TRC – Tribunal da Relação de Coimbra
TRE – Tribunal da Relação de Évora
TRG – Tribunal da Relação de Guimarães
TRL – Tribunal da Relação de Lisboa
TRP – Tribunal da Relação do Porto
v.g. – verbi gratia
vol. – volume
8
1 Considerações introdutórias. Razão de ordem.
A abordagem a uma qualquer problemática reveste-se de contornos
particularmente aliciantes quando se origina ou se funda em questões pouco exploradas,
de grande complexidade ou ainda particularmente controvertidas. A vexata quaestio que
subjaz ao presente estudo surge maioritariamente eivada deste último ingrediente. Com
efeito, o nosso ordenamento jurídico, assim entendemos, não estabelece actualmente um
quadro legal que preveja e regule satisfatoriamente a pluralidade de questões que
poderão advir do incumprimento de um contrato-promessa por motivo de insolvência de
um dos contraentes. Daí a opção por esta matéria.
O CÓDIGO DA INSOLVÊNCIA E DA RECUPERAÇÃO DE EMPRESAS (CIRE)1 e o
CÓDIGO CIVIL regulam, no que ao incumprimento da promessa de contrato de compra e
venda de imóveis respeita, uma mesma problemática de formas que, quando
confrontadas ou sobrepostas, sugerem soluções potencialmente insatisfatórias – tanto do
ponto de vista dogmático, como na perspectiva do tráfego jurídico propriamente dito.
Esta desarmonia regulativa vem dando causa a demorados estudos por parte da
doutrina e não menos profundas pronúncias jurisprudenciais. Menos não seria de
esperar visto tratar-se de um tema de tamanha relevância quer do prisma jurídico stricto
sensu, quer do ponto de vista da relevância social do mesmo. De todo o modo, e
recordando as palavras de SAVIGNY quando afirma que «mais importante que todas as
leis é o espírito dos juristas», vêm ainda assim sendo alvitradas algumas orientações
avisadas, seja em sede de tratados académicos, seja nos veredictos dos tribunais.
Importa por conseguinte, e por razões de orientação dogmática, oferecer um
primeiro esboço do que se pretenderá dilucidar com este trabalho. A tutela do
promitente não faltoso em processo de insolvência é o ponto de partida para uma
demanda que chama a si uma pluralidade de conceitos e figuras jurídicas,
entendimentos doutrinários e jurisprudenciais distintos, numa intercepção de
concepções que visa o fim último de consubstanciar um contributo assertivo para a
abordagem da problemática em apreço. Assim, este estudo assentará em três tónicas
fundamentais – o regime geral do contrato-promessa de compra e venda e do respectivo
incumprimento, o direito de retenção enquanto direito real de garantia em especial
quando associada àquele inadimplemento e o enquadramento destes dois quadrantes em
1 Diploma a que pertencem todos os preceitos legais por diante citados sem menção da devida origem.
9
sede de processo de insolvência, mormente, no âmbito da verificação e graduação de
créditos.
Em particular, colocaremos especial enfoque na perspectiva do promitente-
comprador beneficiário de promessa de transmissão ou constituição de direito real sobre
imóvel ou fracção autónoma deste, que obteve a tradição da coisa e que viu a promessa
incumprida pela contraparte. Após a devida abordagem ao regime civilista,
transportaremos a análise para o campo do direito da insolvência, tentando aferir da
existência e, em caso afirmativo, perceber de que forma opera a protecção a tal
contraente. Optou-se por centrar a dissertação nesta tónica porquanto se trata da
hipótese mais problemática de entre as que lhe são, neste contexto, afins, bem como a
que assume maior relevância social e jurídica.
Aqui pretendemos que se enquadre o modesto trabalho que ora damos a
conhecer, com o intento cimeiro de que o mesmo se paute por imperativos de rigor
científico e honestidade intelectual.
10
2 Do (in)cumprimento do Contrato-Promessa – nótulas ao seu regime
A nossa Lei Civil regula a promessa de contrato2 nos artigos 410.º e ss. do CC.
Trata-se de uma figura contratual que consiste, segundo o texto legal, na convenção
pela qual alguém se obriga a celebrar certo contrato3. Os requisitos para a sua
celebração estão previstos nos mencionados normativos sendo que o contrato-promessa
poderá ainda ter eficácia obrigacional ou eficácia real, assim sejam, quanto a esta
última, observados os requisitos do artigo 413.º do CC4.
Não poucas vezes surge também a desconformidade entre a declaração de
vontade da parte, se bem que contratualizada, e os actos tendentes a efectivar as
obrigações contratualmente assumidas – numa palavra, falamos do incumprimento. Em
qualquer negócio jurídico, em especial no espectro contratual, esta é uma realidade
sempre presente, ainda que mediatamente. Basta assim que a(s) parte(s) não observe(m)
as incumbências que sobre si impende(m) na decorrência do pactuado para que sejamos
remetidos aos preceitos atinentes ao inadimplemento.
Verifica-se ademais, e com particular relevância neste contexto, que os contratos
são frequentemente enriquecidos com cláusulas acessórias, como é o caso do sinal
(artigo 442.º do CC).5 Trataremos infra com maior rigor esta cláusula típica enquanto
elemento preponderante no estudo do contrato-promessa, em especial do seu
incumprimento, pois terá neste enquadramento dogmático assinalável destaque.
2.1 Mora, incumprimento definitivo e resolução do contrato. A execução
específica
No que respeita ao contrato-promessa, comece-se por referir que valem para o
mesmo, por via de regra, as normas gerais do (in)cumprimento das obrigações. Segundo
2 Não cuidaremos aqui da discussão em torno da nomenclatura a adoptar para esta figura jurídica, recorrendo indiferenciadamente às diversas formulações. Remetemos brevitatis causa para as apreciações elucidativas a este respeito reunidas em M. J. ALMEIDA COSTA, Contrato-Promessa – uma síntese do regime vigente, Almedina, 2007, (9.ª ed.), pp. 11 e 12 (nota 1) e ANTUNES VARELA, Das Obrigações em Geral – Vol. I, Coimbra, Almedina, 2004, p. 308 (notas 1 e 2); 3 De igual modo, a definição legal de contrato-promessa motiva uma apreciação cuidada a que não nos entregaremos. Quanto a esta matéria releva-se porém o aprofundado estudo em ANA PRATA, O contrato-promessa e o seu regime civil, Almedina, 1999, p. 252 e ss.; bem como as considerações analisadas presentes em ABEL DELGADO, Do contrato-promessa, Petrony, 1985, p. 13 e ss.; M. J. ALMEIDA COSTA, Contrato-Promessa – uma síntese do regime vigente, Almedina, 2007, (9.ª ed.), p. 1 e ss.; ANTÓNIO MENEZES
CORDEIRO, Tratado de Direito Civil Português, II/2, Coimbra, Almedina, 2010, pp. 297 e ss.; ANTUNES VARELA, Das Obrigações em Geral – Vol. I, Coimbra, Almedina, 2004, pp. 351 e ss.; JORGE RIBEIRO DE FARIA, Direito das Obrigações – vol. I, Almedina, 1987, p. 271; 4 Não cuidamos aqui do funcionamento da eficácia real embora seja uma matéria do maior interesse dogmático e inclusivamente adjectivo/processual. Quanto a esta matéria, apontando as diversas posições, vide ANTÓNIO MENEZES CORDEIRO, Tratado de Direito Civil Português, II/2, Coimbra, Almedina, 2010, pp. 446 e ss.; 5 Cf. entre muitos outros ANTÓNIO MENEZES CORDEIRO, Tratado de Direito Civil Português, I/1, Coimbra, Almedina, 2005, pp. 735 a 737;
11
o artigo 410.º, n.º 1 do CC, são-lhe aplicáveis mutatis mutandis as regras relativas ao
contrato prometido. No que toca ao incumprimento, e sem prejuízo de também nesta
sede a sua disciplina se subsumir em abstracto ao regime geral do não cumprimento das
obrigações, há que atentar para as especificidades relativas à execução específica e à
resolução do contrato.
Estreitando o raciocínio exposto em primeira linha ao contrato-promessa de
compra e venda, diremos que perante o incumprimento contratual daquele surgem duas
grandes opções ao lesado. Por um lado, o do recurso à tutela jurisdicional a fim de obter
por essa via a declaração negocial do faltoso, promovendo o cumprimento – a execução
específica. Caso não seja esse o caminho escolhido, há que recorrer aos instrumentos
que visam pôr termo ao acordo em crise, acautelando em especial os interesses do
promitente não faltoso – a resolução do contrato.
2.1.1 Mora e incumprimento definitivo
O comportamento da parte contratante que demonstra a sua desconsideração
pelas obrigações que assumiu pode ser manifesto de diferentes formas.
Diz-nos o CÓDIGO CIVIL que, tendo a obrigação prazo certo, o devedor ficará
constituído em mora independentemente de interpelação (artigo 805.º, n.º 2 al. a) do
CC) – estará assim automaticamente constituído em mora quando, v.g. tendo as partes
agendado a escritura pública de compra e venda (o contrato prometido) para a data y,
este não comparecer na celebração da mesma.
Pode, porém, suceder que nada tenha sido convencionado quanto à data da
celebração do contrato definitivo mas apenas que seria a parte faltosa a proceder ao
respectivo agendamento – nunca tendo a mesma cumprido essa incumbência. Caso em
que será necessária, em princípio, a interpelação da contraparte para que se considere
constituído em mora, nos termos gerais (artigo 805.º, n.º 1 do CC).
No decorrer de uma destas duas hipóteses pode o credor lançar mão de outros
tantos expedientes legais para por fim à mora debitoris. O artigo 808.º do CC prevê que,
em consequência da mora, possa o credor perder o interesse que tinha na prestação ou,
por outro lado, possibilita que este lance mão da interpelação admonitória fixando
prazo razoável para que a obrigação seja cumprida pelo devedor, expirado o qual se
considerará para todos os efeitos não cumprida a obrigação.
12
No primeiro dos casos, a lei exige que a perda de interesse na prestação seja
apreciada objectivamente (n.º 2), isto é, «a perda de interesse terá de resultar de todo
um circunstancialismo fáctico, muito concreto e bem definido, que revele
justificadamente tal perda de interesse segundo um critério de razoabilidade próprio do
comum das pessoas»6. Assim sendo, o juízo valorativo enunciado pela parte terá
necessariamente de ser acompanhado de prova contundente, por si oferecida, nos termos
gerais das regras relativas ao ónus da prova (artigo 342.º, n.º 1 do CC). Caso logre fazer
tal prova ter-se-á por não cumprida a obrigação.
De igual modo, existe como se disse um mecanismo adicional a par da
demonstração da perda do interesse na prestação em falta. Considera-se outrossim a
obrigação não cumprida quando o devedor faltoso, depois de interpelado, tendo-lhe sido
fixado prazo razoável para cumprir, não o fizer7.
Consideramos desde logo, na sequência da análise do artigo 808.º em
articulação com os artigos 442.º e 830.º todos do CÓDIGO CIVIL, que a transformação da
mora em incumprimento definitivo e a resolução contratual é essencial para que o
promitente fiel utilize os mecanismos que lhe são disponibilizados pelo artigo 442.º.
Acompanhamos aqui de perto o entendimento de JOÃO CALVÃO DA SILVA com o qual
genericamente concordamos8. Orientação essa que, segundo cremos, vem fazendo
escola nos nossos Tribunais, vindo assim doutrina e jurisprudência ao longo dos anos
cortando o nó górdio que o Legislador aparentemente criou com a formulação que
ofereceu ao artigo 442.º do CC. Com clareza diremos que não é admissível o recurso à
tutela indemnizatória prevista neste preceito, a qual se trata de uma norma especial
relativa ao incumprimento contratual que visa proteger as vítimas de incumprimento,
nomeadamente, do contrato-promessa, sem que previamente se opte pela resolução do
contrato. Seria um contra-senso jurídico permitir que o contraente fiel se socorresse da
indemnização pelo incumprimento do contrato quando, na verdade, este ainda estava em
vigor permitindo maxime o seu cumprimento pelo contraente faltoso. Para que melhor
se perceba o entendimento exposto, e dado que encontramos no parecer de CALVÃO DA
SILVA argumento bastante, atentemos no raciocínio inverso respeitante ao recurso à
6 Acórdão do STJ de 28.06.2011, relator: Moreira Alves, processo n.º 208/05.2TCFUN.L1.S1, disponível em www.dgsi.pt; 7 Pronunciando-se pela possibilidade de uma interpelação admonitória ou «intimação para o cumprimento» feita «verbalmente» cf. Acórdão do TRL de 27.03.2012, relator: Rui Vouga, processo n.º 5750/06.5TCLRS.L1-1, disponível em www.dgsi.pt e abordando a dita interpelação mais demoradamente cf. Acórdão do STJ de 15.01.1992, relator: Tato Marinho, processo n.º 079184; 8 JOÃO CALVÃO DA SILVA, Sinal e Contrato-Promessa, Almedina, 2010, p. 117 e ss.; em sentido diverso, afirmando que «no contrato-promessa, havendo sinal passado, a transformação da mora em não cumprimento definitivo afasta-se do regime-regra do art. 808.º», entendimento do qual respeitosamente discordamos bem como da respectiva fundamentação aduzida, cf. M. J. ALMEIDA
COSTA, Contrato-Promessa – uma síntese do regime vigente, Almedina, 2007, (9.ª ed.), p. 80-82;
13
execução específica – da qual, segundo cremos, pode o contraente não faltoso lançar
mão em alternativa à resolução por incumprimento e respectiva indemnização –
encaixando aquele na perfeição a contrario sensu neste arrazoado.
Diremos, com ANA PRATA e a generalidade da doutrina, que o recurso à
execução específica pressupõe «a existência de um contrato-promessa válido e eficaz»9.
Quanto mais não seja pois, na esteira do que preceituam os artigos 432.º e ss. do CC, o
incumprimento definitivo do contrato-promessa consubstanciado na sua resolução,
eliminará o contrato e a correspectiva relação contratual10
. Há assim uma relação de
incompatibilidade entre a execução específica e o incumprimento definitivo que tenha
ocasionado a resolução do contrato.
Por conseguinte, é nosso entendimento que a dicotomia que permite aferir da
susceptibilidade do recurso à execução específica deve ser entre contrato em vigor e
contrato resolvido, e não entre mora e incumprimento definitivo. Esta precisão
dogmática ganha relevo na medida em que evita uma situação que pode ser criticável,
nomeadamente um cenário em que o contraente que mantém interesse na prestação em
falta, apenas porque a contraparte declara peremptória e categoricamente que não irá
cumprir o contrato, não possa recorrer à execução específica porque já se está perante
um cenário de incumprimento definitivo. Visto que por mero efeito da terminante
declaração de recusa emitida pelo promitente faltoso, a mora se convolou em
9 ANA PRATA, O contrato-promessa e o seu regime civil, Almedina, 1999, p. 897; sobre esta matéria cf. JOÃO CALVÃO DA SILVA, Sinal e Contrato-Promessa, Almedina, 2010, p. 161 e 162 (enumerando um conjunto vasto e importante de jurisprudência consonante com a posição defendida – cf. p. 162 nota71), com cuja posição genericamente concordamos, acreditando contudo que ao colocar a tónica da dicotomia mora/incumprimento definitivo exclusivamente na dependência do interesse do credor o autor ignora os casos em que seja o próprio devedor unilateralmente a colocar-se em situação de incumprimento definitivo; LUÍS MENEZES LEITÃO, Direito das Obrigações, I, Almedina, 2010 (9.ª ed.), p. 233 – numa formulação mais precisa defende um entendimento «em sentido amplo» da menção legal de «não cumprimento» já que será suficiente a simples mora (depreendemos que admite assim o recurso à execução específica em casos de incumprimento definitivo); M. J. ALMEIDA COSTA, “Anotação do acórdão de 8 de Novembro de 1988”, in: Revista de Legislação e Jurisprudência, ano 124, p. 95 e 96 – tal como dito acima parece este autor, como CALVÃO DA
SILVA, negligenciar os casos em que é o devedor a recusar definitivamente a prestação e ainda FERNANDO DE GRAVATO MORAIS, Contrato-promessa em geral, contratos-promessa em especial, Almedina, 2009, pp. 109 a 111. Adoptando uma formulação mais atenta à particular vicissitude supra referida (ainda que por caminhos que discordamos) cf. MANUEL JANUÁRIO DA COSTA GOMES, Em tema de contrato-promessa, AAFDL, 1990, p. 17 ou ANTUNES VARELA, Das Obrigações em Geral – Vol. I, Coimbra, Almedina, 2004, pp. 351 e ss. (p. 357); Na jurisprudência, a posição predominante vai no sentido de exigir uma situação de mora como pressuposto do recurso à execução específica contudo várias são as decisões que, quanto a nós com propriedade, concebem que o promissário lance mão daquele mecanismo em casos de incumprimento definitivo desde que o contrato não tenha sido resolvido e, mormente, o seu interesse no cumprimento da prestação em falta se mantenha. Veja-se neste último sentido, por todos, o Acórdão do STJ de 03.10.1995 disponível em CJSTJ, ano 1995, III, p. 45 onde, em suma, se decidiu que «o direito à execução específica pode ser exercido logo que há mora e também quando a obrigação se considera definitivamente não cumprida devido ao contraente faltoso não ter realizado a prestação no prazo para o efeito fixado pelo outro contraente, desde que ela seja física e legalmente possível e este continue a ter nela interesse. Fixado ao contraente faltoso um prazo suplementar razoável para cumprimento da prestação sob cominação de ser pedida a execução específica, é evidente que o outro contraente não pretende a resolução do contrato» (sublinhados nossos); 10 JOÃO CALVÃO DA SILVA, Sinal e Contrato-Promessa, Almedina, 2010, p. 119. e ANTUNES VARELA, Das Obrigações em Geral – Vol. II, Coimbra, Almedina, 2009, p. 275 (7.ª ed.) [«a destruição da relação contratual, operada por um dos contraentes, com base num facto posterior à celebração do contrato»];
14
incumprimento definitivo11
, o promitente fiel não pode ver a sua posição duplamente
prejudicada – primeiro, pelo incumprimento pontual da promessa (mora) e depois pela
recusa unilateral e definitiva de celebração do contrato prometido (incumprimento
definitivo) que obstaria ao recurso à execução específica12
. Partindo sempre do
pressuposto, relembra-se, que o promitente interessado no cumprimento da promessa
não resolveu o contrato-promessa em crise13
.
Em suma, ao promissário que mantenha o interesse na realização (e inerentes
efeitos) do contrato prometido – obtendo a prestação em mora – é-lhe dado o poder de
lançar mão da estatuição do artigo 830.º, n.º 1 do CC para efectivar tal pretensão, desde
que não tenha posto previamente fim à relação contratual, comunicando in fine a
resolução do contrato à contraparte nos termos gerais do artigo 436.º do CC, todavia
ainda que a contraparte já se encontre em incumprimento definitivo. Não nos parece
assim que o incumprimento definitivo de per se obste ao recurso à execução específica.
Cumpre recordar ademais que os conceitos de incumprimento definitivo e de
resolução contratual não se confundem. Para isto nos aponta, nomeadamente, o artigo
801.º do CC. Teremos incumprimento definitivo quando a prestação de torna impossível
(n.º 1) sendo que isso, por si só, não faz operar ipso facto a resolução contratual. Tal
cenário confere sim ao credor o direito a resolver o contrato – tendo este que observar
os requisitos do referido artigo 436.º do CC. Apenas após a interpelação do devedor
advertindo-o de que se converterá a mora em incumprimento definitivo caso não
cumpra a sua obrigação em prazo razoável a fixar (artigo 808.º, n.º 1 do CC) e/ou de
que se considerará que o incumprimento definitivo culminará na resolução do contrato
em vigor, poderá o credor lançar mão dos efeitos do incumprimento14
. Até lá, ainda que,
em última instância e por mera hipótese de raciocínio, a obrigação se considere
definitivamente incumprida, poderá o contraente adimplente recorrer à execução
específica, assim mantenha interesse no cumprimento da obrigação em mora. MENEZES
LEITÃO, fazendo uma delimitação positiva de quem poderá recorrer àquele mecanismo,
exige uma leitura ampla do não cumprimento previsto no artigo 830.º, falando, com
11 Cenário que admitimos, o qual é também apreciado pela jurisprudência – cf. Acórdão do STJ de 26.04.2012, processo n.º 743/2001.E1.S1 ou de 03.03.2005, processo n.º 05B002 disponíveis em www.dgsi.pt; 12 Põe-se assim a salvo a legítima preocupação expressa em MANUEL JANUÁRIO DA COSTA GOMES, Em tema de contrato-promessa, AAFDL, 1990, p. 17. 13 Concordamos neste ponto com JANUÁRIO GOMES quando conclui que a admissibilidade do recurso à execução específica em situações de incumprimento definitivo passará por «não se considerar a extinção do contrato como consequência automática do incumprimento ou como sua decorrência lógica» - MANUEL JANUÁRIO DA COSTA GOMES, Em tema de contrato-promessa cit., p. 18; 14 Embora reconheçamos aqui com CALVÃO DA SILVA que «o pedido de restituição do sinal em singelo ou em dobro contém em si, implicitamente, o pedido de resolução do contrato» cf. JOÃO CALVÃO DA SILVA, Sinal e Contrato-Promessa, Almedina, 2010, p. 113 e, do mesmo autor, “Tradição da coisa e indemnização alternativa por incumprimento de promessa sinalizada”, in: Revista de Legislação e Jurisprudência, ano 133, p. 363;
15
propriedade, numa «impossibilidade definitiva de cumprimento» que assume contornos
diferentes do incumprimento definitivo.15
Dadas as presentes considerações, o mesmo entendimento servirá de base a
contrario para se aferirem as circunstâncias em que o promitente fiel de um contrato-
promessa pode recorrer à tutela indemnizatória do artigo 442.º do CC. Do mesmo modo
que aquele lançará mão da execução específica enquanto mantiver interesse na
prestação em falta e não resolver o contrato, a indemnização pelo sinal dobrado ou pelo
aumento do valor da coisa só pode ser invocada quando o contrato tiver sido resolvido;
sobretudo pois, como se disse, estas são indemnizações devidas pelo incumprimento
contratual que naturalmente culmina na resolução do acordo.
2.1.2 A execução específica
O artigo 830.º do CC apresenta um mecanismo introduzido pelo CÓDIGO CIVIL
de 1966, denominado de execução específica, o qual confere à contraparte do
promitente faltoso a susceptibilidade da obtenção de sentença que produza os efeitos da
declaração negocial deste. Trata-se de um preceito que sofreu um conjunto de
alterações, as quais por imperativos expositivos e de manifesto desinteresse para o tema
ora em estudo nos absteremos de apreciar, estando já contudo devidamente
estabilizado16
para oferecer uma base sólida à sua análise.
Conforme ressalta da redacção do artigo 442.º, n.º 3, bem como do
entendimento que temos oportunidade de expor, a execução específica pode ser
requerida pelo contraente fiel em alternativa à resolução do contrato e inerente
indemnização nos termos do número anterior do mesmo artigo. Permite-se que o
promitente não faltoso que mantenha interesse na prestação em falta e não tenha posto
termo ao contrato acautele a sua situação jurídico-contratual com o recurso à
intervenção do Tribunal.
15 Cf. LUÍS MENEZES LEITÃO, Direito das Obrigações, I, Almedina, 2010 (9.ª ed.), p. 233. Defende este autor que sendo a «simples mora» suficiente para os «efeitos de execução específica», esta apenas deixará de ser possível quando haja a referida impossibilidade definitiva. Por exemplo, uma promessa de venda de um imóvel já vendido a um terceiro, caso em que o Tribunal não poderia proferir sentença com os efeitos de uma «venda de bens alheios nula»; isto estando, em abstracto, perante o confronto entre o direito de crédito sustentado pela execução específica e o direito real adquirido pelo terceiro, caso em que o primeiro cederia face a este último; cf. ainda supra nota 8, quando se exige, no acórdão citado in fine, que a prestação seja física e legalmente possível; 16 Desde a reforma de 1986 a esta parte.
16
Além de se exigir que o contrato esteja em vigor, o recurso à execução
específica encontra-se ainda condicionado pela existência de convenção em contrário
bem como pela natureza da obrigação assumida (cf. n.º 1 in fine). No que a este último
requisito concerne, o Tribunal não se pode substituir ao contraente faltoso em situações,
v.g. de infungibilidade da prestação, de contratos reais quoad constitutionem ou em que
seja necessário suprir um acto de terceiro17
.
Já quanto à convenção em contrário haverá que recorrer ao enunciado no n.º 2
do mesmo artigo. A lei civil presume a existência de acordo preclusor da execução
específica quando haja sinal passado ou tiver havido fixação de uma pena para o caso
de incumprimento. Estar-se-á aqui perante uma presunção ilidível estabelecida pelo
Legislador a respeito da qual não afloraremos nesta instância estudo de maior rigor18
.
2.2 Dos efeitos do incumprimento definitivo – considerações sobre o sinal
Cumpre agora restringir a abrangência do raciocínio enunciado, centrando a
nossa atenção no sinal propriamente dito, figura cujos contornos serão relevantes mais
tardiamente no presente trabalho, nomeadamente aquando da incursão nos trâmites
falimentares.
Visto o percurso a observar tendo por fim o cumprimento ou incumprimento
definitivo da obrigação de, neste caso, celebrar o contrato prometido, avançaremos para
uma série de cominações que o ordenamento civilista prevê, nomeada e mormente no
artigo 442.º do CC. Dois pormenores influem decisivamente neste âmbito – a existência
ou não de tradição da coisa a que se refere o contrato prometido bem como a
constituição de sinal. Dada a sua preponderância, destas cuidaremos por ora com mais
detalhe. Ainda que não sendo o desígnio de fundo deste estudo, mas em abono da
clareza expositiva, cumpre promover uma declaração de interesses no que a algumas
divergências doutrinais diz respeito.
A constituição do sinal, a verificar-se «aquando da celebração de um contrato
ou, posteriormente mas antes do cumprimento»19
, coordenará o regime a observar
aquando do incumprimento do contrato-promessa. Diremos por ora incumprimento
17 Cf. quanto a este último JORGE RIBEIRO DE FARIA, Direito das Obrigações – vol. I, Almedina, 1987, p. 271. 18 Sem prejuízo da abordagem à figura do sinal sob o prisma do artigo 442.º; de todo o modo veja-se a este respeito, numa análise plena de acuidade, NUNO MANUEL PINTO OLIVEIRA, Princípios de direito dos contratos, Coimbra Editora, 2011, p. 281; 19 ANTÓNIO MENEZES CORDEIRO, Tratado de Direito Civil Português, II/2, Coimbra, Almedina, 2010, p. 373;
17
pressupondo o incumprimento definitivo que resulta na resolução do contrato, por mera
facilidade expositiva. Assim, verificando-se a mora do promitente faltoso, o promitente
fiel optará por pôr em marcha os mecanismos tendentes a efectivar o cumprimento do
contrato, mormente através da execução específica nos termos do artigo 830.º20
; ou
então, assumindo a sua vontade em pôr termo à situação de inadimplemento, terá, desde
logo, de transformar a mora do devedor em incumprimento definitivo, usando os já
referenciados expedientes do artigo 808.º do CC. Surgem então aqui as formulações do
artigo 442.º, n.º 2 – seja a referência a quem deixar de cumprir ou ao não cumprimento.
Ambas estas locuções reportam-se necessariamente a situações de incumprimento
definitivo e nunca à mora, pressupondo sempre a resolução do contrato. Assoma
também a figura do sinal, fundamental para esta análise bem como a eventualidade de
se ter verificado a traditio rei.
Concretizando, e tratando em específico da promessa de compra e venda de
imóveis – na qual ora nos centraremos, é sabido que, não tendo havido constituição de
sinal, são aplicáveis as regras gerais da responsabilidade civil referentes ao
incumprimento contratual21
. É porém corrente que se constitua aquela a cláusula
acessória típica. Diz-nos o CÓDIGO CIVIL que perde o sinal quem o constitui e
posteriormente dá causa ao incumprimento da obrigação. Se todavia o incumprimento
se ficar a dever à contraparte o quadro transforma-se levantando questões distintas. No
caso de não ter havido tradição da coisa a que se refere o contrato prometido, o
promitente adimplente poderá exigir o dobro do sinal que prestou. No entanto,
verificando-se a traditio, este já poderá optar pelo valor da coisa ou pelo direito a
transmitir ou a constituir sobre ela, nos termos do n.º 2 do artigo 442.º in fine.
Visto o regime legal acima descrito há duas conclusões que merecem destaque,
enquanto contributos para uma melhor apreciação do tema em estudo. A primeira delas
prende-se com o paralelismo possível entre o que prescreve, em especial, o n.º 2 do
artigo 442.º, e o artigo 755.º, n.º 1 al. f), ambos do CÓDIGO CIVIL. Recorde-se que a
figura do direito de retenção e a da indemnização pelo aumento do valor da coisa foram
introduzidos no nosso ordenamento jurídico pelo mesmo diploma – o Decreto-Lei
236/80, de 18 de Julho. Como se verá abaixo, essa motivação legislativa, surgida na
20 Cf. supra ponto 2.1.2. – Execução específica; 21 Cf. M. J. ALMEIDA COSTA, Direito das Obrigações, Coimbra, Almedina, 2009 (12.ª ed.), pp. 415 e 416;
18
esteira de um clima económico particular, tem em vista acautelar a situação contratual e
real de um conjunto específico, ainda que de número considerável, de contraentes22
.
Em especial no que aqui respeita à consagração do artigo 442.º, n.º 2 in fine,
prevê-se que a indemnização pelo aumento do valor da coisa apenas possa ser invocada
pelo promitente que obteve a tradição da coisa a que se refere o contrato prometido.
Ora, visto que os preceitos supra citados se tratam de normas com um fino recorte feito
à medida de um especial e delicado conjunto de casos, as quais devem ser alvo de uma
interpretação harmoniosa entre si, concluiremos que o critério para identificar o
promitente que obtém a tradição da coisa nos termos e para os efeitos do artigo 442.º,
n.º 2 deve ser o mesmo utilizado na traditio nos termos e para os efeitos do artigo 755.º,
n.º 1 al. f). Temos assim que estes dois preceitos, porquanto gizados em conjunto,
devem ser igualmente aplicados de forma concertada no que aos critérios para aferir o
preenchimento da sua estatuição diz respeito.
Ainda assim, sempre se diga, não defendemos com isto que na alçada da
garantia da retenção apenas cabe o crédito pelo aumento do valor da coisa. Isto porque,
desde já se refira, o artigo 755.º, n.º 1 al. f) garante o crédito resultante do não
cumprimento imputável à outra parte (nos termos do artigo 442.º); e o crédito que
resulta desse inadimplemento tanto poderá ser o emergente do sinal dobrado como,
assim o promissário reúna nomeadamente os requisitos subjectivos e por ele opte, o do
aumento do valor da coisa.
Num segundo momento, reparamos que a constituição de sinal pesou na opção
legislativa. Com efeito, e na esteira do entendimento que vimos apresentando, parece-
nos claro que o Legislador, ao conceber as anteditas normas legais – em especial o
regime do artigo 442.º, n.º 2 do CÓDIGO CIVIL – viu na constituição de sinal, no tipo de
pessoas e nas circunstâncias em que o fazem um critério importante a ter em conta na
sua opção legislativa. Da mesma forma, consideramos que – nos nossos dias – uma das
profícuas ferramentas que o intérprete-aplicador tem ao seu dispor é ter em conta a
forma como o sinal foi constituído e as características de quem o fez. Tratando-se
apenas de um indício entre alguns outros, tal contribui essencialmente para perceber
melhor se o promitente em causa se enquadra na tutela prevista no artigo 755.º, n.º 1 al.
f) do CÓDIGO CIVIL. Muito embora a passagem de sinal e a tradição sejam conceitos
juridicamente distintos, ambos andam usualmente ligados numa mesma esfera
contratual. Ora, se analisada a situação jurídica como um todo, a percepção da forma
22 Cf. Infra 3.1.4;
19
como o sinal é constituído pode auxiliar na melhor compreensão da posição jurídica do
promitente-comprador, da sua motivação e da forma como opera no espectro negocial.
Por fim, e no que concerne à previsão do recurso, em alternativa, à execução
específica presente no n.º 3 do mesmo normativo, damos por assente que tal formulação
se reporta à opção entre os efeitos do cumprimento e do não cumprimento do contrato23
.
Este n.º 3 do artigo 442.º encerra ainda uma outra vexata quaestio. Sendo-nos dito que à
opção pelo aumento do valor da coisa a contraparte pode opor o cumprimento da
promessa, salvo o disposto no artigo 808.º, e sabendo de antemão que o recurso à
indemnização pelo aumento de valor da coisa só se poderá verificar depois de resolvido
o contrato, não se compreende de que forma o inadimplente poderá cumprir um
contrato resolvido, isto, lembre-se, depois de a contraparte lhe ter concedido prazo
razoável para cumprir ou de ter demonstrado objectivamente a perda de interesse na
prestação em falta24
.
23 Tal como já decorria do Decreto-Lei de 1980 quando se referia no então n.º 2 do artigo 442.º in fine que «o outro contraente» poderia «em alternativa [às duas hipóteses então previstas] (…) requerer a execução específica do contrato»; no mesmo sentido JOÃO CALVÃO DA SILVA, Sinal e Contrato-Promessa, Almedina, 2010, p. 119-120, apontando inclusivamente com propriedade para a inutilidade desta estatuição. 24 Afastamo-nos aqui do entendimento descrito em M. J. ALMEIDA COSTA, Contrato-Promessa – uma síntese do regime vigente, Almedina, 2007, (9.ª ed.), p. 77 (e nos autores mencionados em rodapé na nota (117)) invocando a «excepção de cumprimento do contrato-promessa».
20
3 Dos direitos reais de garantia e sua função instrumental enquanto garantia
especial das obrigações25
. O direito de retenção – enquadramento e âmbito de
aplicação.
Há que ter em linha de conta, no âmbito do (in)cumprimento das obrigações,
não só a garantia geral das mesmas como as eventuais garantias especiais – pessoais e
reais26
. A garantia, invocada para «designar o património do devedor»27
, integra-se na
dinâmica da relação jurídica como elemento de tutela do sujeito activo da mesma.
Consubstancia-se, desde logo, no artigo 601.º do CC o qual determina que o
cumprimento das obrigações está genericamente garantido por todos os bens do
devedor susceptíveis de penhora28
. Todavia, a lei civil admite que a prestação
obrigacional possa estar asseverada por garantias especiais elencando algumas delas no
Capítulo VI do Título I do Livro II do CÓDIGO CIVIL, as quais são encabeçadas pelos
direitos reais de garantia.
Detendo-nos nas garantias reais das obrigações, por serem as que mais
interessam para este estudo, cumprirá lembrar a sua importância na medida em que
atribuem ao credor preferência no pagamento pelo valor de certa coisa29
. É sabido que a
classificação dos direitos reais de garantia e de aquisição enquanto direitos reais não é
doutrinalmente pacífica30
. Estamos porém em crer, com LUÍS MENEZES LEITÃO31
, que
não choca tal categorização atendendo a que é comum aos direitos reais de gozo,
25 Segundo ALMEIDA COSTA «constituem direitos reais de garantia: direitos reais que, pela sua função, vivem ligados às obrigações e que o legislador regula na órbita destas» - cf. M. J. ALMEIDA COSTA, Noções Fundamentais de Direito Civil, Coimbra, Almedina, 2001, (4.ª ed.), p. 214. Também PESTANA DE VASCONCELOS ensina que «encontrando-se embora ao serviço de um crédito, algumas garantias são direitos reais» in MIGUEL PESTANA DE VASCONCELOS, Direito das Garantias, Almedina, 2011, p. 18; factos a que não é alheio o argumento histórico e sistemático que nos mostra sintomaticamente que os direitos reais de garantia estão inseridos no CÓDIGO CIVIL sob a epígrafe garantias especiais das obrigações, as quais são precisamente a razão fundamental da sua função garantística. Para um confronto entre obrigações e direitos reais sob diversos prismas veja-se inter alias ANTUNES VARELA, Das Obrigações em Geral – Vol. I, Coimbra, Almedina, 2004, pp. 164 – 191; 26 Cf. M. J. ALMEIDA COSTA, Noções Fundamentais de Direito Civil cit., p. 213 e ss.; 27 Cf. definição de Garantia em ANA PRATA, Dicionário Jurídico, Almedina, 2005 (4.ª ed.), p. 577, entrada 2.; 28 O que nos remete para as disposições atinentes à realização coactiva da prestação prevista nos artigos 817.º e ss. do mesmo Código. 29 O nosso Código de Processo Civil operacionaliza este princípio consagrando no seu artigo 835.º, n.º 1 que «executando-se dívida com garantia real que onere bens pertencentes ao devedor, a penhora inicia-se pelos bens sobre que incida a garantia e só pode recair noutros quando se reconheça a insuficiência deles para conseguir o fim da execução». 30 Veja-se a este respeito, a título de exemplo, as posições plasmadas em JOSÉ TAVARES, Os princípios fundamentais do Direito Civil, I, Coimbra, Coimbra Editora, 1922, pp. 600 a 602 (manifestando «tão graves dúvidas» e pronunciando-se contrariamente à classificação das garantias reais como direitos reais em sentido próprio, já que seriam «meros acessórios dum direito de crédito»), ou ainda, considerando os direitos reais de aquisição como direitos de crédito oponíveis a terceiros (neste caso no âmbito do direito do beneficiário da promessa com eficácia real) vide M. J. ALMEIDA COSTA, Direito das Obrigações, Coimbra, Almedina, 2009 (12.ª ed.), pp. 129 (e autores citados na nota 3) e 412 ou ANTUNES VARELA, Sobre o contrato-promessa, Coimbra, Coimbra Editora, 1989 (2.ª ed.), pp.61, 62 e nota (2) da p. 61; por outro lado, consagrando um entendimento com que nos bastamos, cf. J. OLIVEIRA
ASCENSÃO, «Insolvência: Efeitos sobre os negócios em curso», in: ROA, 2005, II, ano 65, p. 305, falando, à guisa de comentário ao artigo 106.º do CIRE, da importância, reconhecida e relevada pela lei, do «grau de solidez já adquirido pelas situações» quando se constitui uma «situação de natureza real ou possessória que pesa muito nas opções tomadas por lei». Justifica-se assim a eficácia real traduzida num «poder imediato» ou «directo sobre a coisa» - o «ius in re» (cf. ANTUNES VARELA, Das Obrigações em Geral cit., pp. 182 e 183); 31 LUÍS MENEZES LEITÃO, Direitos Reais, Almedina, 2009, p. 101;
21
garantia e aquisição a mesma eficácia real, orientação que nos chega para que demos tal
querela por assente.
Num cenário de abordagem do contrato-promessa tendo em vista o seu
incumprimento, é indispensável conceder uma ligeira apreciação do direito de retenção,
enquanto garantia real prevista especificamente para situações de inadimplemento
daquele contrato no artigo 755.º, n.º 1 al. f) do CC. Ademais, também merecerá menção
o confronto com a hipoteca o qual relevará, mormente em momento posterior, aquando
da graduação de créditos em processo de insolvência.
3.1 O Direito de Retenção – enquadramento e âmbito de aplicação32
3.1.1 As funções do direito de retenção
São apontadas ao direito de retenção duas funções primaciais – uma função
coercitiva ou compulsória e uma função de garantia. A doutrina esquematiza-as de
formas distintas, todavia, atendendendo a que se trata de uma questão inócua,
sistematicamente descrevê-las-emos de forma fluída para que se tomem apenas os seus
aspectos preponderantes.
A primeira abordagem substancial da figura do direito de retenção remonta ao
ano de 1957. Num trabalho fundamental para o estudo da sua disciplina, pleno de
pertinência e actualidade, VAZ SERRA reúne os contributos mais relevantes na doutrina
de então, compilando um manual de considerações indispensáveis para a compreensão
de uma figura que ainda não conhecia, à época, a relevância prática e dogmática de
hoje. Todavia, já então se avançava com uma delimitação caracterizadora da mesma.
Falava-se do direito do devedor «diferir a entrega de uma coisa na sua posse»
como forma de impelir o credor a «cumprir uma obrigação em que se encontra para com
ele»33
. É a consagração de uma das perspectivas de que, acreditamos, hoje deve ser
encarado o direito de retenção – a da função coercitiva. Assim sendo, o detentor
32 Acerca do direito de retenção atendeu-se em primeira linha aos ensinamentos presentes em A. VAZ SERRA, “Direito de Retenção” in: BMJ, 1957, n.º 65, pp. 103 e ss.; PIRES DE LIMA/ANTUNES VARELA, Código Civil Anotado, vol. I, Coimbra Editora, 1987 (4.ª ed.), pp. 772 e ss.; MIGUEL PESTANA DE VASCONCELOS, Direito das Garantias, Almedina, 2011, p. 313 e ss.; LUÍS CARVALHO FERNANDES, Lições de Direitos Reais, Quid Juris?, 2007 (5.ª ed.), pp. 159 e ss.; M. J. ALMEIDA COSTA, Noções Fundamentais de Direito Civil cit., p. 260 e ss.; LUÍS MENEZES LEITÃO, Direitos Reais, Almedina, 2009, pp. 497 e ss.; JÚLIO GOMES, “Do direito de retenção (arcaico, mas eficaz…)” in: CDP, n.º 11, pp. 3 e ss.; MARIA HELENA GARCIA DA FONSECA, “Existência no direito português do direito de retenção como instituto de carácter geral” in: ROA, 1950, I e II, ano 10, pp. 372 a 397; P. ROMANO MARTINEZ / P. FUZETA DA PONTE, Garantias de Cumprimento, Almedina, 2003 (4.ª ed.), pp. 215 a 218; MARIA DE LURDES PEREIRA / PEDRO MÚRIAS, “ Os direitos de retenção e o sentido da excepção de não cumprimento” in: RDES, n.º 1-4, Ano XLIX, 2008, pp.187 e ss.; M. J. ALMEIDA COSTA, Direito das Obrigações, Almedina, 2009 (12.ª ed.), pp. 973 e ss.; 33 A. VAZ SERRA, “Direito de Retenção” cit., pp. 103;
22
(devedor enquanto detentor de coisa alheia a ser restituída), torna-se credor de uma
obrigação face ao credor da restituição da coisa34
, ora devedor de tal obrigação. Nesta
ambivalência bilateral, a recusa lícita de cumprimento da obrigação de entrega da coisa
poderá com propriedade ser vista como forma de instigar a contraparte ao
cumprimento35
.
A par deste carácter compulsório, o direito de retenção mantém a sua função
primordial que já vem sendo mencionada – a de garantia36
. Com efeito, este tipo de
garantias especiais das obrigações vão usufruir, em primeira linha, da eficácia erga
omnes dos direitos reais, reflectindo-a no confronto com os demais créditos.
3.1.2 O Direito de Retenção no actual panorama do direito português
3.1.2.1 Considerações gerais
A sistematização actual do direito de retenção no nosso ordenamento jurídico é
uma inovação do actual CÓDIGO CIVIL de 1966, a qual conheceu uma ou outra
reapreciação fruto de outras tantas alterações àquele diploma. As primordiais, diríamos,
prendem-se, por um lado, com a introdução promovida pelo Decreto-Lei n.º 236/80 de
18 de Julho do conceito de direito de retenção no artigo 442.º, n.º 3 do CC, bem como
com a nova configuração dada ao artigo 755.º pelo Decreto-Lei 379/86, de 11 de
Novembro, a qual transporta aquela previsão para o elenco deste último preceito,
adicionando a alínea f), tutelando subjectivamente o benificiário da promessa de
transmissão ou constituição de direito real sobre determinada coisa. Não obstante o
artigo 442.º, n.º 3 do CC na redacção anterior ao Decreto-Lei de 1986 consagrasse já
que no caso de ter havido tradição da coisa objecto do contrato-promessa, o
promitente-comprador goza, nos termos gerais, do direito de retenção sobre ela, pelo
crédito resultante do incumprimento pelo promitente-vendedor, entendeu por bem o
34 Embora em bom rigor não seja, no nosso direito actual, condição indispensável que a coisa detida, ainda que alheia, tenha por fim último a restituição. No caso do artigo 755.º, n.º 1 al. f) a coisa detida «não estaria sujeita a qualquer obrigação de restituição» - cf. MARIA GUIDA PITTA DA CUNHA, Alguns aspectos do direito de retenção, Dissertação de Mestrado, policopiado, (disponível na Universidade Católica Portuguesa/Lisboa), p. 154, nota 26 apud JÚLIO GOMES, “Do direito de retenção (arcaico, mas eficaz…)” cit., p. 4, nota 9; 35 Tenha-se porém presente a necessária delimitação entre o direito de retenção e a excepção de não cumprimento do contrato (artigos 428.º a 431.º do CC), figuras dogmática e funcionalmente distintas; veja-se, a este respeito, os ensinamentos para os quais remetemos brevitatis causa, explanados em M. J. ALMEIDA COSTA, Noções Fundamentais de Direito Civil cit., p. 26, M. J. ALMEIDA
COSTA Direito das Obrigações cit., pp. 997 e 998, MARIA DE LURDES PEREIRA / PEDRO MÚRIAS, “ Os direitos de retenção e o sentido da excepção de não cumprimento” in: RDES, n.º 1-4, Ano XLIX, 2008, pp.187 e ss e ainda, fazendo o devido confronto não só com a exceptio mas igualmente com a compensação JÚLIO GOMES, “Do direito de retenção (arcaico, mas eficaz…)” cit., pp. 7 e ss.; 36 Esta paridade é posta causa por autores como ALMEIDA COSTA o qual conclui, da leitura do artigo 754.º do CC, que num quadro de confronto entre as feições de constrangimento ao cumprimento e a de garantia do direito de retenção «a função de garantia sobrepõe-se à função compulsória» (cf. ALMEIDA COSTA, Direito das Obrigações cit., p. 974)
23
legislador manter esta garantia assertiva em sede de contrato-promessa, fortalecendo-a
sistematicamente com a sua inserção no capítulo das garantias especiais das obrigações.
Alargou igualmente o seu âmbito de aplicação. Isto porque a partir da alteração
de 1980 e até à de 1986, embora o artigo 442.º assumisse contornos que aparentavam
abarcar todos os contratos-promessa em que tivesse havido tradição da coisa, na
verdade, por força da interpretação de tal preceito, se concluía que a mesma se deveria
restringir aos contratos-promessa tipificados no artigo 410.º, n.º 3 do CC37
. Sucede
porém que com a actual redacção do artigo 755.º, n.º 1 al. f) poderá lançar mão do
direito de retenção «o benificiário de qualquer contrato promessa com traditio rei»38
cumpridos os demais requisitos naquele normativo previstos.
A ratio legislativa é evidente – embora se reconheça que (tendo em conta o
estatuído no artigo 759.º, n.º 2 do CC) não faltarão situações em que a preferência dos
beneficiários de promessas de venda prejudique o reembolso dos empréstimos
bancários, opta-se por atribuir prioridade à tutela dos particulares, tendo por base a
defesa do consumidor39
. No dizer da melhor doutrina a lei optou pela primeira hipótese
no «diferendo» entre «o consumidor final e as instituições de crédito»40
.
De há largos anos a esta parte a sistematização legal consolidou-se,
apresentando o conjunto de soluções em sede de incumprimento do contrato-promessa
já acima descritas em sede própria. No que respeita, em concreto, à figura do direito de
retenção, dir-se-á genérica e comummente que aquele se trata de um poder dispositivo,
directo e efectivo sobre a coisa retida que garante o contra crédito por despesas feitas
por conta dela ou por danos por ela causados de que o retentor é titular, coisa essa que
terá em princípio de ser entregue ao seu proprietário. Assomam dois traços genéricos
essenciais ao qual se associará um outro de extrema relevância – a posse da coisa e a
recusa lícita da sua entrega ao proprietário (licitude da retenção) bem como o nexo de
causalidade entre a coisa e os encargos que o retentor viu nascer na sua esfera jurídica
são duas definições que merecerão um ou outro reparo em abono da sua completude
dogmática. Por fim, cumpre apreciar quem é que a lei pretendeu tutelar com esta
previsão do artigo 755.º, n.º 1 al. f) – numa palavra, quem é, subjectivamente, o retentor
referido na lei.
37 Cf. PIRES DE LIMA/ANTUNES VARELA, Código Civil Anotado, vol. I, Coimbra Editora, 1987 (4.ª ed.), p. 420. 38 JOÃO CALVÃO DA SILVA, Sinal e Contrato-Promessa, Almedina, 2010, p. 192. 39 Entendimento plasmado no preâmbulo do Decreto-Lei 379/86, de 11 de Novembro; 40 JORGE RIBEIRO DE FARIA, “O contrato-promessa. Alguns pontos de seu regime”, in: Estudos de Direito das Obrigações e Discursos Académicos – in memoriam, Universidade do Porto Editorial, 2009, p. 73
24
3.1.2.2 O nexo de causalidade coisa – encargos
Recentrando a questão, tenha-se nomeadamente presente que a relação causal
coisa-encargos tem forçosamente de ser lida com relativa abrangência41
. Na égide da
regra geral do artigo 754.º, cumpre em primeira instância lembrar a exigência legal de
uma relação directa e material entre o crédito do detentor/retentor e a coisa (o debitum
cum re junctum42
). Já nos mostrava, contudo, o preâmbulo do Decreto-Lei de 1986
supra invocado o entendimento de que, num conjunto de previsões do artigo 755.º, n.º 1
do CC, desaparece ou dilui-se a conexão objectiva que o precedente artigo 754.º
pressupõe, em termos gerais, entre a coisa e o crédito43
.
Enquanto na usual hipótese académica do depositário que recolhe um animal
(al. e)) e, posteriormente, protela a sua entrega, recusando-a enquanto o proprietário
daquele não o reembolsar das despesas que ele fundadamente tenha considerado
indispensáveis para a conservação da coisa (artigo 1199.º, al. b) do CC), se verifica
que a retenção garante o reembolso de um encargo directamente relacionado a coisa –
ou uma despesa assumida por conta da coisa depositada – o mesmo pode não suceder
em outras previsões normativas do referido preceito.
Assim, visão diferenciada sobressai, por exemplo, da retenção sobre as coisas
transportadas pelo crédito resultante do transporte (al. a)), ou da retenção sobre as
coisas que as pessoas albergadas hajam trazido para a pousada pelo crédito da
hospedagem (al. b)); casos em que a retenção da coisa tem por objectivo garantir um
crédito emergente de uma actividade, lato sensu uma tarefa assumida pelo ora retentor,
e já não de um encargo proveniente da própria coisa, ainda que esta esteja reflexamente
relacionada com a dita actividade.
41 Não obstante a apreciação mais pormenorizada que se promoverá, lembramos a este respeito o apreciável enunciado oferecido por LUÍS MENEZES LEITÃO, referindo que será pressuposto do direito de retenção «a conexão causal entre a coisa e o crédito sobre a pessoa que a deva receber, podendo essa conexão resultar de despesas feitas por causa da coisa ou danos por ela causados (art. 754.º) ou de uma relação legal ou contratual que tenha implicado a detenção da coisa, a cuja garantia que a lei atribua esse efeito (art. 755.º)» (sublinhados nossos) - cf. LUÍS MENEZES LEITÃO, Direitos Reais, Almedina, 2009, p. 499; 42 Cf. PIRES DE LIMA/ANTUNES VARELA, Código Civil Anotado, vol. I, Coimbra Editora, 1987 (4.ª ed.), p. 773, entendimento com reflexo em jurisprudência vária, nomeadamente e por todos, no Acórdão do STJ de 30 de Setembro de 2010, relator Álvaro Rodrigues, processo n.º 341/08.9TCGMR.G1.S2, disponível em www.dgsi.pt, onde se invoca a exigência de «uma ligação estreita entre a coisa retida e o crédito do devedor contra um seu credor, uma relação de conexão» (sublinhado nosso); 43 Apontando com propriedade LUÍS MENEZES LEITÃO para este aspecto ao referir o facto de nas situações previstas no artigo 755.º a «conexão causal (…) ser estabelecida pelo facto de a detenção da coisa resultar de uma relação legal ou contratual à qual a lei atribua como garantia esse direito» (sublinhado nosso) (cf. LUÍS MENEZES LEITÃO, Direitos Reais, Almedina, 2009, p. 501); no mesmo sentido cf. MIGUEL PESTANA DE VASCONCELOS, Direito das Garantias, Almedina, 2011, p. 315 e 316;
25
3.1.3 O caso especial do artigo 755.º, n.º 1 al. f) do CC – referências
relativas ao seu âmbito de aplicação
O ponto de chegada deste estudo é, como se sabe, a cobertura legal que o direito
de retenção conhece no âmbito do processo de insolvência. No entanto, como se vem
dizendo, para que se promova uma análise coerente e assertiva da aplicação de qualquer
instituto jurídico é indispensável oferecer primeiramente uma contextualização cabal.
Desta forma, entendemos ser de capital importância registar um conjunto de
considerações tecidas a respeito da previsão normativa do artigo vertente, de molde a
que se apure a sua estatuição e, assim, se alcancem conclusões mais sustentadas.
Neste espírito, optou-se por dissecar o requisito da traditio com ligeira delonga
visto ser este, quanto a nós, a pedra de toque da estruturação da al. f) do artigo 755.º do
CC. A incursão no campo jurídico-real é inevitável e, por isso, ainda que não sendo a
base de apoio essencial da dissertação, lançaremos mão de alguns recursos da
dogmática jurídica mais próximos daquele contexto legal, sempre com a parcimónia a
que esta obriga.
3.1.3.1 O requisito da tradição da coisa
O âmago do que muito se vem discutindo na doutrina e jurisprudência a respeito
da aplicação do direito de retenção, conforme este surge configurado no nosso
ordenamento jurídico, reside no espaço que a sua previsão normativa deixa em aberto.
Tendo como ponto de partida a letra do artigo 755.º, n.º 1 al. f) do CC, reparamos que se
encontra tutelado pela sua estatuição o «benificiário da promessa (…) que obteve a
tradição da coisa a que se refere o contrato prometido».
A primeira resposta que se poderá oferecer resultará de um rápido e intuitivo
apelo aos preceitos relativos aos direitos reais. A tradição da coisa corresponderá à sua
entrega, através da qual se transmite a respectiva posse44
, ensinamento primordial da
cadeira de Direito das Coisas, de consagração legal no artigo 1263.º al. b) do CC.
Como é sabido, a tradição – forma de aquisição derivada da posse – pode ser
material ou simbólica, sendo que no primeiro caso «há uma entrega e recebimento
físicos da coisa» e no segundo está dispensado o «contacto material do adquirente com
44 Cf. definição de tradição de coisa in ANA PRATA, Dicionário Jurídico, Almedina, 2005, 4.ª ed., p. 1181;
26
a coisa»45
; enquadrando-se neste último caso as hipóteses da tradição simbólica das
chaves ou dos documentos. A aplicação do preceito vertente não se basta contudo com
uma invocação simplista da noção de tradição. Até porque, em sentido estrito e segundo
se disse, a traditio se poderá consubstanciar na simples entrega das chaves do imóvel.
Para se verificar a tutela do artigo 755.º os contornos negociais devem contudo ser um
pouco mais abrangentes.
Voltemos ao exemplo recorrente nesta matéria e frequentemente verificado no
tráfego jurídico – o da promessa de transmissão ou constituição de direito real sobre
edifício, ou fracção autónoma dele – dissecando os requisitos apresentados pelo artigo
755.º do CC no que concerne ao requisito da tradição da coisa. Refere o citado
normativo que deverá ter havido tradição da coisa a que se refere o contrato prometido.
Note-se que não se trata de uma qualquer tradição. A norma encontra-se formulada e
inserida num contexto em que é feito necessariamente apelo ao contrato prometido, isto
é, a sua aplicação é indissociável dos efeitos deste.
Ora, tratando-se o caso paradigmático em apreço de um contrato de compra e
venda, há que recordar o que nos diz o artigo 879.º do CC – os efeitos essenciais deste
tipo de contrato são a) a transmissão da propriedade da coisa ou da titularidade do
direito; b) a obrigação de entregar a coisa e c) a obrigação de pagar o preço. Em grande
parte dos casos que ora apreciamos, muito embora o contrato prometido ainda não tenha
sido celebrado, este «já se acha antecipadamente consumado nos seus aspectos
práticos»46
– já se verificou um acto que consubstancia a tradição do bem.
Concluiremos que a tradição da coisa a que se refere o contrato prometido exigida pelo
artigo 755.º do CC encerra uma verdadeira antecipação de um dos efeitos essenciais da
compra e venda.
Indagar-se-á contudo em que moldes tal antecipação é feita. Inicialmente,
releva-se a necessidade de uma convenção de tradição a qual deverá ser «se não um
negócio jurídico a se intrinsecamente ligado ao contrato-promessa, pelo menos uma
convenção acessória deste último»47
.
45 LUÍS MENEZES LEITÃO, Direitos Reais, Almedina, 2009, p. 140; ver ainda, por todos, ANTÓNIO MENEZES CORDEIRO, A posse: perspectivas dogmáticas actuais, Almedina, 1997, p. 107; 46 INOCÊNCIO GALVÃO TELLES, Direito das obrigações, Coimbra Editora, 2010 (7.ª ed. – reimp.) pp. 157 e 158. – o A. refere-se a esta consumação antecipada nos casos em que «o promitente-vendedor ou o promitente-senhorio entrega desde logo o imóvel à outra parte, que nele passa (…) a fazer dele (…) uso a que se destine»; 47 Cf. ANA PRATA, O contrato-promessa e o seu regime civil, Almedina, 1999, p. 831 e 832; no mesmo sentido, referindo a sobredita convenção de tradição e repudiando outrossim «a tomada de posse por vontade exclusiva do promitente-comprador» JOSÉ LEBRE
DE FREITAS, “Sobre a prevalência, no apenso de reclamação de créditos, do direito de retenção reconhecido por sentença”, in: ROA,
27
Esta convenção de entrega antecipada do objecto do contrato prometido, na qual
deve forçosamente intervir o promitente alienante, é preponderante pela seguinte ordem
de razões. Primeiramente, a possibilidade do tradiciário aceder ao bem tem de ser
consentida pela contraparte, caso contrário, o apossamento por vontade exclusiva
daquele violaria o disposto no artigo 756.º, al. a) do CC; mais ainda, torna-se essencial
o acto voluntário do promitente no exercício de comprovar que a tradição foi feita com
vista a antecipar ao promissário os efeitos do contrato prometido.
Questionar-se-á ainda, com pertinência, se nos devemos quedar pela verificação
do promitente-comprador que obteve a tradição do imóvel como antecipação dos efeitos
do contrato prometido para que, sem mais, se dêem por preenchidos os requisitos da
alínea f). O enunciado é, ainda que minimamente satisfatório, insuficiente. Retomemos
por instantes os ensinamentos dos Direitos Reais a fim de o completar.
O artigo 755.º apenas nos aponta para o contraente que obteve a tradição da
coisa sendo que, sem mais, seremos levados a concluir, como se disse, que basta v.g. a
simples entrega da chave do imóvel para que se dê aquele requisito por preenchido.
Embora tal entendimento decorra de uma leitura estrita dos preceitos legais, a sua
concretização e aplicação deve ser promovida em harmonia com as demais exigências
que se vêm referenciando (a consumação antecipada). Um importante contributo para a
melhor compreensão, interpretação e aplicação do artigo 755.º, n.º 1 al. f) reside, desde
logo, no paralelismo possível com a situação jurídico-real do accipiens – melhor será
dizer que cumprirá apurar quais os contornos e as características do poder que este
deverá exercer sobre a coisa para que se torne retentor.
O promitente-comprador poderá agir do ponto de vista possessório de duas
maneiras – as duas implicando que o (ainda) proprietário do bem nisso consinta,
mormente concedendo-lhe as chaves do imóvel e aquiescendo no acesso e uso ao/do
mesmo.
Atentemos no seguinte conjunto de hipóteses – o promissário deseja promover
determinado convívio, sendo que, à míngua de espaço para o realizar, procura resolver
tal problema logístico solicitando ao promitente que lhe permita fazê-lo no imóvel
objecto do contrato, usando-o deste modo por uma tarde para o efeito; o primeiro dos
contraentes deseja exibir aquela que será a sua futura habitação a alguns familiares,
solicitando apenas para isso (ainda que por mais do que uma vez) a chave da mesma;
2006, II, ano 66, p. 590; falando numa «convenção complementar, ao abrigo do art. 405 do CC, antecipatória dos efeitos do contrato prometido» destinada a «vigorar até à efectiva, regular, celebração deste último» cf. Acórdão do STJ de 03.03.2005, processo n.º 05B002;
28
este deseja ainda transportar alguns dos seus bens para o referido local, acedendo ao
mesmo pontualmente com a permissão do promitente-vendedor para efectuar as
descargas.
As três situações descritas, procurando ser o mais próximas da realidade
negocial possível, tentam ilustrar alguns casos em que o promitente-comprador,
beneficiando da tolerância ou cortesia do titular do direito de propriedade, acede ao
bem objecto do contrato tendo em vista efectivar os sobreditos desígnios. Para efeitos
reais, este será – ao abrigo do estatuído no artigo 1253.º al. b) do CC um possuidor
precário ou mero detentor. Aqui, em conjugação com o indicativo mencionado supra
da antecipação dos efeitos, a tradição (stricto sensu) da chave não tem na base uma
convenção de tradição com vista à entrega do bem objecto do contrato prometido,
tampouco o promissário alguma vez actuou por forma correspondente ao exercício do
direito de propriedade (artigo 1251.º do CC). O mesmo será dizer que a tradição
verificada é insuficiente para que se dê por preenchido o requisito da al. f) do artigo
755.º do CC, e destarte, não pode em algum destes casos o promissário ser abrangido
pelo âmbito de tutela daquela norma.
Numa situação limite, suponha-se que o promissário, aproveitado a tolerância
do titular do bem, age dando-lhe o seu uso devido, nomeadamente habitando o imóvel
e, em último caso, praticando actos materiais que fazem supor exteriormente que
aquele se tratará do seu proprietário. Ainda que, à primeira vista, se pudesse dizer que a
prática dos referidos actos consubstancia a tradição do bem a que se refere o contrato
prometido, não se deverá alguma vez esquecer que nunca o promitente-vendedor
consentiu objectivamente que a contraparte ocupasse o imóvel com os intentos com que
o acabou por fazer. Isto é, a posse do promissário – independentemente dos seus
contornos – é irrelevante para efeitos da aplicação do artigo 755.º pois não se encontra
arreigada em qualquer convenção de tradição que antecipe os efeitos do contrato
prometido.
Pode de igual maneira o proprietário acordar com o promissário o acesso deste
ao imóvel porém, ao contrário do que acima se descreveu, não apenas com o
fundamento de lhe facultar um acesso temporário e/ou pontual mas sim com o de
proceder verdadeiramente à entrega do mesmo. Neste casos, a transmissão da chave
(como elemento simbólico) pressupõe que o promitente-vendedor não mais pratique
qualquer acto subsequente com vista à entrega da coisa pois as partes convencionam
29
que, com base no perspectivado contrato prometido, o tradiciário poderá se assim
entender passar a usar o imóvel como se fosse seu. Isto independentemente do uso
efectivo que este passe a dar ao bem – relevante isso sim para efeitos possessórios mas
já não para apurar a tradição a que o artigo 755.º alude. Nas palavras plasmadas no
recente acórdão de uniformização de jurisprudência de 22 de Maio de 2013 «a partir do
momento em que o insolvente entregou as chaves dos prédios ao promitente-comprador,
materializou a intenção de transferir para este os poderes sobre a coisa, faltando apenas
legalizar uma situação de facto consolidada»48
.
Esta é uma questão particularmente controvertida. Cremos contudo ser de
capital importância delimitar o plano do direito substantivo e o plano processual, isto é,
da prova. Recorramos novamente a um enquadramento real. Ultrapassados os casos em
que após a convenção de tradição é dado o uso devido ao bem pelo promissário –
situação esta menos polémica, coloque-se o panorama extremo de um acordo de
transmissão das chaves e de permissão de acesso ao imóvel concedida pelo seu
proprietário a fim de que a contraparte o passe a usar como seu, sem que contudo este
último, por um qualquer motivo, o venha a fazer. Não obstante o imóvel esteja à sua
total mercê, pois tal lhe foi outorgado pelo promitente-vendedor, o tradiciário nunca
pratica qualquer acto material de monta, seja habitando-o, seja acedendo
esporadicamente ao mesmo. Dir-se-á que a situação possessória deste nunca se
consolidou. Lembre-se contudo que o que interessa presentemente não é avaliar a posse
do promissário mas sim apurar o requisito da tradição para efeito de direito de retenção.
Ora, a convenção de tradição produz os seus efeitos ainda que desacompanhada
subsequentemente da prática de actos materiais sobre o bem. Estes relevarão, como se
verá abaixo en passant, para efeitos possessórios mas não para preencher os requisitos
do artigo 755.º. A situação foi pertinentemente colocada do ponto de vista dogmático
por JOSÉ LEBRE DE FREITAS. Advoga o Professor um entendimento restritivo do
conceito de tradição «limitado à tradição material e à tradição simbólica que seja
seguida dum acto de efectiva apreensão material da coisa prometida»49
. Sabendo que,
nos casos em apreço, a tradição se baseia essencialmente na entrega da chave (enquanto
elemento que permite o acesso ao imóvel50
) a posição descrita assume especial relevo.
Isto pois nem sempre é possível ao promitente-adquirente agir em conformidade com
48 Acórdão Uniformizador de Jurisprudência do STJ de 22 de Maio de 2013, relator: Paulo Távora Vítor (sublinhado nosso); 49 JOSÉ LEBRE DE FREITAS, “Sobre a prevalência, no apenso de reclamação de créditos, do direito de retenção reconhecido por sentença”, in: ROA, 2006, II, ano 66, p. 598; 50 Não descuramos assim as mais modernas formas de que se pode revestir uma chave – podendo assim ser um cartão, um código de acesso, etc.;
30
tais requisitos; o que, quanto a nós, não deve servir como critério para o afastar do
âmbito de aplicação do artigo 755.º, n.º 1 al. f). Em bom rigor, mais do que dar relevo à
acção do tradiciário cremos que dever-se-á enfatizar o acto de tradição na perspectiva
do promitente alienante.
Importa, para que a retenção se verifique e aplique, a criação de uma situação
jurídico-real na esfera do promitente-comprador, por acordo bilateral em que a
contraparte deste manifeste vontade inequívoca de lhe entregar o bem, que se confunda
com uma concessão de corpus; isto é, para que o referido suceda «não se exige contacto
material [com a coisa] mas só a possibilidade desse contacto»51
; e, bem assim, «o
anterior possuidor terá de renunciar à sua possibilidade de actuação, para que o
adquirente a tenha em vez dele»52
. Tenha este, reafirmamos, a possibilidade de
actuação, e não que tenha efectivamente actuado.
Reunidos estes requisitos e verificados os demais legalmente exigidos, o
promitente-fiel estará em condições de invocar o direito de retenção previsto no artigo
755.º, n.º 1 al. f) do CC.
3.1.4 Da (in)constitucionalidade do artigo 759.º, n.º 2 do CC
Não só dos requisitos do artigo 755.º, n.º 1 al. f) do CC e respectiva aplicação do
preceito se alimenta a contenda doutrinária e jurisprudencial. Para este efeito, tem o
artigo 759.º, n.º 2 do CC outrossim dado um importante contributo.
Sob a epígrafe retenção de coisas imóveis, este último normativo consagra a
faculdade do titular da retenção sobre o imóvel executar a sua garantia nos termos em
que o faz o credor hipotecário (n.º 1), prevalecendo a retenção sobre a hipoteca em caso
de confronto entre as duas garantias, ainda que tendo esta data de registo anterior à
constituição daquela (n.º 2).
51 Naturalmente, não será a própria convenção de per se o acto de empossamento já que «na origem da posse está esta actuação material [investidura], e não um negócio jurídico» - cf. a este respeito bem como das características do corpus JOSÉ DE OLIVEIRA
ASCENSÃO, Direitos Reais, Coimbra Editora, 1983 (4.ª ed.), pp. 88 e 89 (sublinhado nosso); também o referem com elevada pertinência KARL HEINZ SCHWAB e HANNS PRÜTTING in Sachenrecht, München, 1991, pp. 19-20 apud JOSÉ LEBRE DE FREITAS, “Sobre a prevalência, no apenso de reclamação de créditos, do direito de retenção reconhecido por sentença”, in: ROA, 2006, II, ano 66, nota 36 ao afirmarem «a aquisição da posse é facilitada quando passa para o adquirente por vontade do anterior possuidor, isto é, mediante tradição. Neste caso, não é necessário exercício efectivo do poder de facto, bastando que o adquirente esteja na situação de o exercer, na condição de que o possuidor anterior e o adquirente acordem na tradição (…) o anterior possuidor terá de renunciar à sua possibilidade de actuação, para que o adquirente a tenha em vez dele» (sublinhado nosso); 52 Mais aduzem KARL HEINZ SCHWAB e HANNS PRÜTTING na última obra citada;
31
Muito tem sido dito e escrito sobre esta entorse ao princípio da prioridade
temporal da constituição de direitos reais, ao ponto de vir sendo suscitada
frequentemente a inconstitucionalidade da norma que a prevê.
Sumariamente, não obstante acreditemos que uma técnica legislativa mais
apurada poderia actualmente dirimir de melhor forma os interesses em confronto, não
nos parece que a ratio que norteou o legislador no início dos anos 80 sofra nos nossos
dias alterações de monta que a anacronizem. Desde logo, não temos por atendível o
argumento simplista de que, sem mais, o artigo 759.º impõe uma torção injustificada
dos princípios de direitos reais. A este entendimento, com absoluta certeza, não era
alheio o Legislador de então, constituído por mentes cujo brilhantismo vai rarescendo
nas dos nossos dias. Ora, se assim é, à semelhança do procedimento adoptado
anteriormente, cumpre indagar se as razões que justificaram a elaboração desta norma,
nos precisos termos em que se encontra, permanecem hodiernamente.
Segundo nos sugere JORGE RIBEIRO DE FARIA, a tradição da coisa verificada no
âmbito de um contrato-promessa é indubitavelmente «um mais de expectativas na
celebração do contrato-promessa e por isso é legítimo fazê-la acompanhar de uma
protecção específica do contraente nessas condições». Disto já cuidámos aquando da
análise supra do artigo 755.º. Questiona-se contudo se esta «protecção específica» será
tão forte a ponto de se reflectir numa aparente subversão da protecção consubstanciada
no princípio prior in tempore, potior in iure. O mesmo autor avança que a lei se deixou
cair para o lado do consumidor final «no diferendo ou jogo de interesses polarizados»
entre aquele e as instituições de crédito. Fê-lo bem, continua, visto que «as armas com
que as instituições de crédito se podem defender neste contexto levam de longe a palma
às capacidades de defesa dos simples particulares»53
.
Em síntese, sempre se diga que não ignoramos que a solução consagrada no
artigo 759.º é, por princípio, avessa aos princípios gerais de direito abstractamente
entendidos. Há todavia que considerar os verdadeiros motivos que fundamentam esta
deriva do Legislador, estando atentos àquilo que a prática jurídica efectivamente exige,
tendo em vista a garantia da função reguladora e equilibradora do direito com vista a
acautelar e alcançar progressivamente os desígnios de justiça material.
Cremos assim que, para que o esquema delineado pelo artigo 755.º, n.º 1 al. f)
do CC se realize em toda a sua extensão, é necessário estender a mesma leitura ao artigo
53 Cf. todas as citações e referências ao A. mencionado em JORGE RIBEIRO DE FARIA, Direito das obrigações – vol. I, Almedina, Coimbra, pp. 280 e 281; falando assertivamente da imparidade de armas que desequilibra o confronto entre os dois contraentes referidos, cf. MIGUEL PESTANA DE VASCONCELOS, Direito das Garantias, Almedina, 2010, p. 321 e 322;
32
759.º. Isto é, a especial tutela conferida pela primeira norma só fará sentido se esta
segunda operar, para que não esvazie aquela da sua relevância prática. Como se sabe, o
maior número de casos verificados opõe o credor hipotecário ao retentor. Dado o
montante dos créditos envolvidos, numa grande parte das vezes apenas o credor
graduado em primeiro lugar verá o seu crédito (ou até apenas parte dele) satisfeito. De
pouco adiantaria assim reconhecer que o contraente que preenche os requisitos da al. f)
merece especial atenção para depois operacionalizar esse princípio num esquema que
torna aquela disposição inócua.
Independentemente da crítica de iure condendo, não vemos na redacção do
artigo 759.º motivo bastante para que se pugne pela sua inconstitucionalidade, dado o
seu carácter de excepcionalidade.
Numa dimensão mais alargada, e como já se aludiu acima, lembramos o
surgimento simultâneo da figura do direito de retenção e a da indemnização pelo
aumento do valor da coisa pela mão do Decreto-Lei 236/80, de 18 de Julho, o qual
revelava a sua intenção de «reajustar o regime legal do contrato-promessa» bem como a
de estabelecer um «verdadeiro equilíbrio entre os outorgantes (o que passa[ria] pela
mais eficiente tutela do promitente-comprador)». Atravessava-se um período de
oscilação económico-financeira (nomeadamente com a desvalorização da moeda) e
tinha-se especialmente em vista os interessados em habitação própria os quais, nas
mais das vezes, liquidavam antecipadamente valores consideráveis passando a habitar o
imóvel prometido. Fruto desta conjuntura desfavorável ao maioritariamente
desprotegido promitente-comprador o Legislador entendeu intervir entre o forte e o
fraco, libertando com a lei onde a liberdade escravizou54
.
Promoveram-se então as devidas alterações à redacção dos artigos 410.º, n.º 3,
442.º e 830.º do CC, norteadas pelo sobredito desígnio. E tal intenção de tutela
subjectiva dos promitentes contraentes mais fracos foi de tal forma real que, em 1986,
aquando da nova reapreciação deste regime, se referiu ab initio que o objectivo
primordial do diploma de 1980 foi o de «acautelar a posição do promitente-comprador
de edifícios, ou de fracções autónomas destes, sobretudo quando destinados a fins
habitacionais». A este, a quem é criada uma confiança mais forte na estabilidade ou
concretização do negócio com a tradição, há que ser conferida especial protecção, aqui
já no que toca ao direito de retenção. Sendo que por fim, neste preâmbulo esclarecedor
54 Lembrem-se as palavras de Henri Lacordaire;
33
do diploma de 1986 se vem a referir que a prioridade dada à tutela dos particulares vem
na lógica «da defesa do consumidor». Tutela essa que in casu surgiu com as inovações
normativas insertas no Decreto-Lei de 1980.
Estamos assim em crer que todos os preceitos atinentes às especiais exigências
legais previstas para proteger a posição mais frágil do promitente-comprador – na senda
da dita lógica de defesa do consumidor – devem ser lidas tendo em atenção essa ratio. O
mesmo é dizer que os artigos 410.º, n.º 3, 442.º, n.º 2 in fine e 755.º, n.º 1 al. f) tiveram
na sua base a visão primordial de encerrar um regime que acautelasse em particular
contratos-promessa de transmissão ou constituição de direito real sobre edifício, ou
fracção autónoma dele em que o promitente-comprador fosse um consumidor55
. Isto,
quer pelos princípios que nortearam a elaboração de tais preceitos, quer pelos sinais que
a praxis e o tráfego jurídico nos oferecem.
Da articulação das razões expostas concluiremos que todo este quadro
legislativo apresenta uma coerência funcional. Assim sendo, deve ser tido em linha de
conta todo este circunstancialismo jurídico aquando da sua aplicação, de modo a que a
referida congruência seja preservada.
Em síntese, há que recordar as palavras do Tribunal Constitucional que, por
diversas vezes se pronunciou pela constitucionalidade da disposição que o artigo 759.º,
n.º 2 do CC encerra. Exemplificativamente, o seu acórdão nº 356/04, tendo por base a
«ponderação adequada do interesse das instituições de crédito detentoras de créditos
hipotecários na protecção da confiança inerente ao registo predial» e o «interesse dos
consumidores na protecção da confiança relativa à consolidação de negócios jurídicos,
notando-se que os mesmos respeitam, em muitos casos, à aquisição de habitação própria
permanente», determinou que «a contenção dos princípios da confiança e da segurança
jurídica associados ao registo predial (…) tem a sua justificação na prevalência para o
legislador do direito dos consumidores à protecção dos seus específicos interesses
económicos (associados, em inúmeros casos, à aquisição de habitação própria, pelo que
é ainda convocável o artigo 65º da Constituição) (…)»56
.
Cremos assim que a solução plasmada no artigo 759.º, n.º 2 do CC, não sendo a
solução ideal, mantém a sua pertinência quando globalmente entendida no quadro
legislativo que lhe subjaz.
55 Referimo-nos aqui de forma grosseira a um contraente mais frágil ou impreparado, sem grandes preocupações dogmáticas no que respeita à definição jurídica de consumidor, 56 Acórdão disponível em http://www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos/20040356.html;
34
4 O regime insolvencial do contrato-promessa
4.1 Considerações gerais
Na esteira do que se vem expendendo ao longo deste estudo, bem como atendendo à
sua motivação subjacente, importa transpor a fronteira do regime civilista entrando na
regulamentação falimentar da promessa de contrato. Não será, contudo, nesta sede que se
encontrarão soluções pacíficas ou consensos doutrinais ou jurisprudenciais. Pelo contrário, se
no campo puramente civil a contenda já se faz sentir, esta é exponenciada pelas características
específicas do direito da insolvência as quais vêm adensar a controvérsia na abordagem a esta
matéria. Julgamos contudo que tal dissenso é um ponto de partida privilegiado para o estudo
das várias vozes que, com propriedade, se fazem ouvir na seio da melhor doutrina, bem como
para a análise do(s) entendimento(s) que vão sendo perfilhados entre nós, nos tribunais
superiores.
Trilharemos necessariamente um duplo caminho que nos permita tratar
comparativamente as soluções normativas presentes no CÓDIGO DOS PROCESSOS ESPECIAIS DE
RECUPERAÇÃO DA EMPRESA E DE FALÊNCIA (CPEREF) e no actualmente em vigor CÓDIGO DA
INSOLVÊNCIA E DA RECUPERAÇÃO DE EMPRESAS (CIRE). Atendendo a que se promoveram
alterações de relevo de um para outro diploma, partiremos de uma apreciação crítica do
regime anterior para beneficiarmos de um enquadramento apropriado no estudo das previsões
do CIRE.
4.2 O CPEREF
Como se disse, uma análise rigorosa do tema em apreciação torna inevitável um
primeiro apelo ao diploma que até ao ano de 2004 regulou as falências no nosso ordenamento
jurídico. A observação comparativa de uma e outra soluções para a nossa vexata quaestio
permite-nos concluir liminarmente que o novo código adensou e complexificou claramente
um quadro legal que se desejaria claro e eficaz – indubitavelmente, mais próximo do que
existia com o CPEREF do que o que nos chegou actualmente.
A solução que o antigo diploma oferecia aproximava-se distintamente do regime
civilista. Com efeito, o artigo 164.º-A do CPEREF, pedra de toque na regulação desta
problemática, determinava o seguinte57
:
57 Com sublinhados nossos;
35
1 – O contrato-promessa sem eficácia real que se encontre por cumprir à data da
declaração de falência extingue-se com esta, com perda do sinal entregue ou
restituição em dobro do sinal recebido, como dívida da massa falida, consoante os
casos; ressalva-se a possibilidade de o liquidatário judicial, ouvida a comissão de
credores, optar pela conclusão do contrato prometido, ou requerer a execução
específica da promessa, se o contrato o permitir.
2 – Tratando-se de promessa com eficácia real, o promitente-adquirente poderá exigir
à massa falida a celebração do contrato prometido ou recorrer à execução específica
que lhe seja facultada; sendo o falido promitente-adquirente, ao liquidatário judicial
cabe decidir sobre a conveniência da execução do contrato, satisfazendo a
contraprestação convencionada.
Redacção mais simples e escorreita, cremos, seria difícil conseguir. O Legislador
distingue, com clareza, as promessas sem e com eficácia real, delimitando claramente os
regimes de ambos. No primeiro dos casos, decalca-se o regime civilista alternando-se entre a
perda do sinal e a sua restituição em dobro consoante o caso em apreço; inserem-se ainda
duas cláusulas de segurança, permitindo-se ao liquidatário judicial dar cumprimento ao
contrato ou recorrer à execução específica, se admissível.
Em alternativa, o n.º 2 acautela as promessas dotadas de eficácia real, fazendo-a
verdadeiramente funcionar – enquanto direito real de aquisição – em sede de falência de um
dos contraentes. Aqui estatuía-se, com clareza, a possibilidade do adquirente exigir à massa
falida a celebração do contrato prometido ou, novamente a ser-lhe possível, recorrer à
execução específica; mais deixando nas mãos do liquidatário a opção pela conclusão do
contrato, sendo insolvente o promitente-comprador.
Eram estas duas soluções que, quanto a nós, respeitavam a dinâmica contratual da
promessa, acautelando as posições e interesses legítimos de ambas as partes, não atentando
contra a estrutura do concurso, antes interligando de forma assinalavelmente harmoniosa as
duas realidades jurídico-normativas.
O CIRE – na parte em que regula a promessa em curso, a qual ora nos ocupa – produto
de uma técnica legislativa que, mormente pelos seus resultados, não poderemos aplaudir e que
se escalpelizará de seguida, é quanto a nós um claro passo atrás na regulação daquela matéria,
36
na medida em que não aprimora o regime existente, antes introduz uma abordagem legal
distinta, de deficiente construção e com os efeitos práticos que a contenda doutrinal e
jurisprudencial bem ilustram.
4.3 O CIRE e os efeitos sobre os negócios em curso
A partir da aprovação do Decreto-Lei 53/2004, de 18 de Março, as questões
falimentares passaram a ser reguladas pelo CIRE, o que implicou a consequente revogação do
pretérito CPEREF. Importa evidenciar quais as suas estipulações relativas aos negócios
jurídicos que, à data da declaração de insolvência, se encontravam a conhecer o seu normal
decurso.
O CIRE regula os efeitos sobre os negócios em curso no seu Capítulo IV do Título IV,
correspondendo aos artigos 102.º e seguintes. O Legislador optou por enunciar um princípio
geral aplicável aos negócios ainda não cumpridos (artigo 102.º), norma que será aplicável à
generalidade dos negócios jurídicos que se subsumam ao conjunto de requisitos nele
previstos. Sem prejuízo da respectiva estatuição, como se disse, de carácter geral, os artigos
103.º a 119.º encerram princípios especificamente voltados para os sobreditos negócios, com
determinadas particularidades, os quais merecem nesta sede regulação especial.
Aqui, encontrar-se-á o artigo 106.º, sob a epígrafe promessa de contrato, o qual versa,
em particular, sobre certos aspectos deste tipo contratual. Sobre o seu regime ocupar-nos-
emos com especial detalhe. Primeiramente, abordando os efeitos que a declaração de
insolvência acarretará para uma promessa de contrato previamente incumprida. Após o que se
aflorará o caso em que a promessa se encontra em curso, sem aparente sinal de
incumprimento, à data da referida declaração. O enfoque, na senda do que se vem expondo,
estará colocado na perspectiva do promitente-comprador não faltoso perante o incumprimento
do contrato-promessa de compra e venda de imóvel, edifício ou fracção autónoma dele.
Após uma cuidada análise das prescrições do CIRE bem como das interpretações
oferecidas pela doutrina mais avisada nesta matéria, a primeira grande conclusão que nos é
permitido retirar é a de que aquele diploma se encontra eivado de uma técnica legislativa que
merece as maiores reservas, realidade que deve ser realçada e que não pode de forma alguma
ser escamoteada. No que toca ao incumprimento do contrato-promessa em especial,
abandonou-se um diploma onde sinteticamente e com alguma clareza se dissecavam as
37
possíveis hipóteses de negócios em curso, dirimindo-se, nomeadamente, as promessas
sinalizadas e não sinalizadas, numa redacção concisa mas esclarecedora. Após uma reforma
que operou «uma [malograda] extensa remodelação, tanto no plano da forma com no da
substância»58
, os resultados são evidentes. Da tentativa de pôr cobro a dissensões na aplicação
da lei surgiu um novo código da insolvência que, no que a esta matéria diz respeito, perturba
ainda mais o espírito do já de si inquieto intérprete-aplicador.
Não obstante as já referidas reservas quanto às soluções legais adoptadas, julgamos
que da redacção do CIRE é possível descortinar a sua ratio legis. Assim, e atendendo a que,
lex quanvis irrationabilis, dummodo sit clara, é nosso dever em virtude do estudo que ora nos
ocupa, apreciar não só o mérito da intenção do legislador como a forma como a positivou.
4.3.1 Os efeitos sobre os negócios em curso – artigos 102.º a 119.º do CIRE
O legislador, contrariamente ao que sucedia no CPEREF, optou por dotar o CIRE de
uma norma que tenha ínsito um princípio geral regulador do mais abrangente possível número
de negócios em curso. Certo é que diversas são as críticas feitas a esta previsão visto a mesma
não abarcar, intencionalmente ou não mas como espectável, um número inesgotável de
hipóteses59
. Cingir-nos-emos ao que de essencial desta norma emana para o contrato-
promessa de compra e venda.
Nesta sede o seu âmbito de aplicação reporta-se a um contrato-promessa bilateral em
curso à data da declaração da insolvência de um dos contraentes, pressupondo que não houve
cumprimento integral do mesmo por qualquer uma das partes60
. Contrato esse que ficará
suspenso até que o Administrador de Insolvência prefira ou recuse o seu cumprimento.
Contudo, tais condições terão de ser lidas em conjunto com as do artigo 106.º, n.º 1.
Atendendo à totalidade dos requisitos em jogo, concluir-se-á que o Administrador de
Insolvência não poderá recusar a execução de um contrato-promessa bilateral em curso em
que se tenha verificado o cumprimento integral por qualquer uma das partes ou, tratando-se
de um caso de insolvência do promitente-vendedor, em que o mesmo tenha sido dotado de
58 Segundo nos diz o preambulo do Decreto-Lei 53/2004, de 18 de Março (ponto 35); 59 Não sendo objecto deste estudo, sempre se veja a este respeito as apreciações ponderosas de JOSÉ OLIVEIRA ASCENSÃO, «Insolvência: Efeitos sobre os negócios em curso», in: ROA, 2005, II, ano 65, pp. 281 a 312; 60 Desde a alteração promovida pelo Decreto-Lei 200/2004, de 18 de Agosto a formulação legal constituída pela alternativa «quer… quer» cedeu lugar à disjuntiva «nem… nem». Alteração esta, quanto a nós e para estes efeitos, inócua;
38
eficácia real e tenha havido tradição da coisa. Caso tal não suceda está na disponibilidade do
Administrador optar pelo cumprimento ou não do contrato61
.
4.3.1.1 Contrato-promessa extinto antes da declaração de insolvência
Impõe-se desde já uma primeira relevante nota. Os normativos presentes nos artigos
102.º e ss. do CIRE regulam, como da própria designação legal resulta, os negócios em curso
à data da declaração da insolvência. Quer-se com isto dizer que, nomeadamente, ao contrato-
promessa onde já se tenha verificado incumprimento definitivo que importe a extinção do
contrato antes da declaração de insolvência – com todas as implicações legais inerentes, como
sejam a indemnização nos termos do artigo 442.º do CC e o eventual surgimento de direito de
retenção nos termos do artigo 755.º do mesmo diploma – não são aplicáveis os preceitos que
ora cuidamos.
Isto porque não se tratará de um negócio em curso mas sim de um contrato onde os
efeitos do inadimplemento já se fizeram sentir – sendo já assim o promitente-fiel titular de um
crédito sobre a contraparte, ora insolvente; ou seja, um verdadeiro credor da insolvência (com
um crédito eventualmente garantido) e não um contraente que viu a execução do contrato-
promessa em curso suspensa por efeito da declaração da mesma62
. Dos demais efeitos
cuidaremos adiante aquando da abordagem ao confronto entre o direito de retenção e o
processo de insolvência bem como à verificação e graduação de créditos.
4.3.1.2 Contrato-promessa em curso aquando da declaração de
insolvência – análise de jure condito
Na observância do ónus que lhe é conferido por lei, deverá o administrador da
insolvência agir segundo os critérios que lhe são legalmente impostos – mormente pautando a
sua actuação de molde a prover à conservação e frutificação dos direitos do insolvente (artigo
61 Tratando-se de um «direito de escolha ou de opção do administrador da insolvência» - o Wahlrecht des Insolvenverwalters conforme o preceito alemão homólogo (o parágrafo 103 da InsO), segundo dão conta NUNO MANUEL PINTO OLIVEIRA/CATARINA SERRA, “Insolvência e contrato-promessa: os efeitos da insolvência sobre o contrato-promessa com eficácia obrigacional”, in: ROA, 2010, I/IV, ano 70, p. 401 (nota 14); 62 Cf. a este respeito o acórdão do TRP de 31.03.2009, processo n.º 708/07.0TBPRD-G.P1 onde ilustrativamente se decidiu que «se a entidade insolvente, antes da respectiva declaração, incumpriu uma obrigação contratual, o direito da contraparte à respectiva indemnização deixa de ser crédito sobre aquela pessoa, para passar a ser “crédito sobre a insolvência”»; no mesmo sentido, da mesma Relação cf. acórdão de 19.03.2012, processo n.º 147/11.8TBVLC-B.P1, decidindo que «se o contrato-promessa não estiver definitivamente incumprido à data da declaração da insolvência da promitente-vendedora, o promitente-comprador não teria direito ao dobro do sinal que pagou mas gozaria do direito de retenção» mas já se «o incumprimento definitivo ocorrer antes da declaração da insolvência, o promitente-comprador tem direito ao dobro do sinal e goza do direito de retenção como lhe é reconhecido pelos art. 442° n° 2 e 755° n° 1 al. f) do Código Civil»;
39
55.º, n.º 1 al. b)) e não optando abusivamente pelo cumprimento do contrato (artigo 102.º, n.º
4 a contrario). Avaliará destarte quais as promessas cujo cumprimento acarretará um
benefício económico para a massa, num juízo de ponderação entre a prestação e a
contraprestação em falta.
A recusa da celebração do contrato prometido pelo administrador de insolvência tem
os seus efeitos previstos na lei – a qual é matéria igualmente controvertida para a doutrina.
Tal acontece em grande medida pois o CIRE, contrariamente ao CPEREF, deixou de prever
especificadamente as consequências do incumprimento das promessas tendo em conta a
existência ou não de sinal. Ora, como é sabido, o sinal é uma figura de uso recorrente no
espectro negocial das promessas contratuais. Uma vez mais, andou mal o legislador ao deixar
de abordar com clareza o mais frequente número de casos verificáveis no tráfego jurídico para
omitir qualquer referência a essa realidade, deixando por conseguinte à doutrina e
jurisprudência a tarefa de colmatar um manifesto vazio legal, obstando assim a soluções
tendencialmente unívocas; e nem se diga que o CIRE encerra uma sistematização bastante
para disciplinar qualquer tipo de promessa de contrato, nomeadamente as promessas de
compra e venda sinalizadas. Isto porque, o artigo 106.º, n.º 2 prescreve o regime aplicável à
recusa de cumprimento. Regime esse que embora estando sistematicamente inserido no artigo
relativo à promessa de contrato se fundirá com o regime geral do artigo 102.º, n.º 3, por
remissão do artigo 104.º, n.º 5 ex vi artigo 106.º, n.º 2, e de cuja aplicação resultará, como
veremos, uma solução iníqua a qual contraria injustificadamente alguns dos mais basilares
princípios legais e constitucionais.
Com efeito, recusada a celebração do contrato definitivo pelo administrador da
insolvência cabe antes de mais identificar qual o tipo de contrato-promessa em causa,
mormente, se se trata da insolvência do promitente-comprador ou vendedor, se houve
constituição de sinal e/ou tradição da coisa.
Sendo a insolvência declarada com uma promessa de contrato em curso aferir-se-á da
sua eventual conclusão. Dispõe o artigo 106.º, sob a epígrafe promessa de contrato, que,
tratando-se de insolvência do promitente-vendedor, o cumprimento do contrato-promessa não
poderá ser recusado pelo Administrador de Insolvência se o mesmo tiver sido dotado de
eficácia real e já tiver havido traditio a favor do promitente-comprador da coisa a que se
refere o contrato prometido.
40
Ora, desde logo se diga, também nós somos assaltados da perplexidade que alguma
doutrina refere63
. A citada formulação estatui o princípio de que o cumprimento do contrato-
promessa dotado de eficácia real em que não tenha havido tradição da coisa pode ser
recusado pelo Administrador. Assim sendo, parece-nos que o Legislador privilegia a
manutenção de um quadro em que a promessa tenha particular solidez (conferida pelo direito
real de aquisição emergente da eficácia real) conquanto a situação real inerente ao bem
prometido esteja de igual modo fortalecida na esfera do promitente-comprador64
.
Embora não seja despicienda a relevância conferida à tradição do bem, não
vislumbramos qualquer motivo plausível, seja no domínio legal (civil, insolvencial ou outro)
ou até no dos usos da praxis jurídica, para que se atente inqualificavelmente contra a estrutura
basilar dos direitos reais. Diríamos mesmo que não identificamos qualquer interpretação
doutrinal ou jurisprudencial que sustente tal subversão de um dos princípios capitais do nosso
ordenamento jurídico. O que confere solidez ao contrato-promessa é a eficácia real que lhe
seja atribuída a qual não pode estar condicionada pela eventual tradição do bem. Se merece
ser legislativamente acautelada a constituição de uma situação de natureza real ou
possessória quanto mais não o deverá ser o mecanismo mais forte de tutela de um direito de
crédito – o direito real de aquisição65
. Mesmo comparativamente ao que sucede dentro do
próprio processo de insolvência a situação se torna injustificavelmente atípica. É princípio
intrínseco à verificação e graduação de créditos, tendo em vista o pagamento aos credores, a
consideração – nomeadamente – das garantias reais ou privilégios creditórios que
acompanham os respectivos créditos reclamados. Também os direitos reais de aquisição
deverão aqui ser salvaguardados.
À míngua de trabalhos preparatórios do texto legal ou algum comentário próximo de
uma interpretação autêntica que faça adivinhar, ainda que indiciariamente, o entendimento
subjacente a esta norma, somos levados a crer que a mesma carece de uma interpretação
extensiva/correctiva de molde a que não possa ser recusado o cumprimento de qualquer
promessa com eficácia real, e não somente aquelas em que tenha havido tradição da coisa66
.
63 A expressão é de LUÍS MENEZES LEITÃO, Direito da insolvência, Almedina, 2010 (3.ª ed.), p. 191; 64 Refere JOSÉ DE OLIVEIRA ASCENSÃO uma «situação de natureza real ou possessória que pesa muito nas opções tomadas por lei» (in “Efeitos sobre os negócios em curso” cit. p. 305) bem como o Acórdão do STJ de 12-05.2011, processo n.º 5151/2006 que a «lei pretendeu tutelar a situação de facto criada com a entrega da coisa ao promitente-comprador»; 65 No limite seria defensável uma interpretação enunciativa assentando no argumento a maiori ad minus visto «a lei que permite o mais também permite o menos» (cf. JOÃO BAPTISTA MACHADO, Introdução ao direito e ao discurso legitimador, Almedina, 2002 (13.ª reimp.), p. 186 e 187) 66 Embora concordemos com LUÍS MENEZES LEITÃO não vendo razão para que o contrato-promessa com eficácia real «deva ser afectado pela insolvência» independentemente de ter havido tradição da coisa (LUÍS MENEZES LEITÃO, Código da insolvência e da recuperação de empresas – anotado, Almedina, 2012 (6.ª ed.), p. 138 – anot. 3 e 5), já não consideramos que tenha cabimento no texto legal tampouco nos parece sustentável a argumentação do autor (independentemente da bondade da conclusão a que chega) que afasta a possibilidade da recusa do cumprimento da promessa de contrato sempre que tenha havido tradição da coisa, ou seja, tenha este eficácia real ou meramente obrigacional (loc. cit. anot. 5 e IDEM, Direito da insolvência cit., p. 192). Discordamos assim respeitosamente do que ensina o A. quanto a
41
Seguidamente questionar-se-á qual o destino das promessas cuja configuração legal
não cabe no enunciado acima examinado. A primeira tendência poderá ser a da interpretação
a contrario do dito preceito67
. Daí concluem os mencionados autores que os casos não
previstos no artigo 106.º, n.º 1 (promessas reais sem tradição, ou obrigacionais) podem ser
objecto de recusa pelo administrador da insolvência. Não perfilhamos contudo linearmente
este entendimento.
Segundo nos ensina JOÃO BAPTISTA MACHADO o uso daquele argumento impõe um
exercício exegético em que «a partir de uma norma excepcional, deduz-se a contrario que os
casos que ela não contempla na sua hipótese seguem um regime oposto, que será o regime-
regra»68
. Na linha do que também decidiu já o SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA69
, parece-nos
que as situações não directamente subsumíveis ao artigo 106.º, n.º 1 – norma especial
aplicável apenas às promessas nela delineadas – devem ser reguladas pelo preceito geral do
artigo 102.º, n.º 1.
Termos em que, o administrador da insolvência não poderá recusar o cumprimento
v.g. de um contrato-promessa em vigor à data da declaração de insolvência, com eficácia
obrigacional, em que não tenha havido tradição da coisa mas em que uma das partes tenha já
cumprido integralmente a prestação a que estava adstrito. Visto estarmos perante uma
promessa não enquadrável no artigo 106.º, n.º 1, dever-se-á recorrer ao que preceitua o regime
geral do artigo 102.º, o qual estatui que a susceptibilidade de recusa esbarra na eventualidade
de ter havido total cumprimento pelo insolvente ou pela outra parte. Versando aquele artigo
sobre uma situação especial, da sua leitura a contrario sensu não deverá ser extraída a
regulamentação dos restantes casos nele não previstos visto que para estes existe já a norma
geral sobre os negócios em curso à data da declaração de insolvência.
esta última questão dado que, não obstante o promissário se encontre na posse da coisa beneficiando eventualmente de direito de retenção - «garantia que tem que ser atendida em sede de insolvência» - (e sem prejuízo de defendermos, com o mesmo A., uma acentuada necessidade de tutela para estes casos) não cremos, primeiro, que essa mesma garantia se deva reflectir e influir na susceptibilidade do Administrador da Insolvência recusar a celebração do contrato mas sim, visto ser um direito real de garantia e não de aquisição, que aquele cumpra a sua função em sede de verificação e graduação de créditos; segundo, parece-nos dificilmente defensável que o artigo 106.º, n.º 1 conceda tamanha extensão interpretativa [aqui com NUNO MANUEL PINTO OLIVEIRA/CATARINA SERRA, “Insolvência e contrato-promessa: os efeitos da insolvência sobre o contrato-promessa com eficácia obrigacional”, in: ROA, 2010, I/IV, ano 70, p. 405 – ainda que, quanto a nós, a «intenção de excluir os restantes [requisitos ausentes no artigo 106.º, n.º 1]» não possa contender com as características dos direitos reais (de aquisição)]; terceiro, como assertivamente dão conta os últimos autores citados «quando o promitente está a exercer o direito de retenção isso significa que já houve incumprimento» ou seja, não há qualquer negócio em curso não sendo aplicáveis as respectivas disposições (op. cit. p. 405, nota28); 67 Neste sentido, FERNANDO DE GRAVATO MORAIS, “Promessa obrigacional de compra e venda com tradição da coisa e insolvência do promitente-vendedor“, in: CDP, 2010, n.º 29, pp. 3-12 (p. 4 e 5) e NUNO MANUEL PINTO OLIVEIRA/CATARINA SERRA, “Insolvência e contrato-promessa: os efeitos da insolvência sobre o contrato-promessa com eficácia obrigacional”, in: ROA, 2010, I/IV, ano 70, p. 404; 68 JOÃO BAPTISTA MACHADO, Introdução ao direito e ao discurso legitimador, Almedina, 2002 (13.ª reimp.), p. 187 (sublinhado nosso); 69 Por acórdão de 20.10.2011, no âmbito do processo n.º 273/05.2TBGVA.C1.S1 no qual se refere que «este normativo legal [artigo 106.º, n.º 1] constitui uma situação particular, expressamente, tipificada na lei, que, no aludido artigo 102º, do CIRE, encontra a regra geral da suspensão, obrigatória e automática, do cumprimento do contrato»;
42
Visto o artigo 102.º, detecta-se em primeira mão que nenhuma das partes tem direito à
restituição do que prestou (n.º 3 al. a)). Há porém uma compensação prevista pela recusa a
qual assentará na contraprestação do que já tiver sido prestado por uma das partes. Isto é, a
massa insolvente exigirá a contraprestação do que já houver sido prestado pelo devedor (al.
b)) e a outra parte poderá exigir o valor da prestação do devedor na parte incumprida
deduzido da contraprestação que lhe corresponda e ainda não tenha sido realizada (al. c)).
Cremos que a estrutura apresentada por este artigo tem um resultado prático similar ao
do artigo 104.º, n.º 5. Este último preceito acabará porém por oferecer, em sede de contrato-
promessa, uma formulação eventualmente mais imprecisa. Em grande medida pela razão
desta norma ter sido gizada para contratos de venda com reserva de propriedade ou para as
locações financeiras. Contratos em que o objecto é, por norma, um veículo automóvel ou
outro bem móvel de rápida desvalorização ou, ainda que assim não seja, em que a prestação
do comprador/locatário não se confunde com o valor do bem mas envolve um acréscimo
remuneratório devido ao vendedor/financiador ou locador financeiro. Assim, é indispensável
nestes casos atender às variáveis inerentes ao bem que se reflectirão directamente nas rendas a
liquidar.
O mesmo não se passa com os contratos-promessa de compra e venda, especialmente
com os que ora cuidamos. Isto porque o objecto destes não é um móvel tampouco um bem
com um desgaste acentuado à semelhança dos bens móveis (nomeadamente v.g. dos veículos
automóveis ou das máquinas industriais). Sem prejuízo de situações pontuais de resolução
mais demorada ou do surgimento de alguma particularidade relativa à envolvência externa do
próprio imóvel, as oscilações do valor deste não se verificam actualmente com grande
frequência e intensidade. Ademais, enquanto o locatário financeiro periodicamente liquida
rendas que visam cobrir «com o valor residual, o preço de aquisição, os juros e outras
despesas»70
, o promitente-comprador entrega nas hipóteses em estudo, por norma, apenas
parte de uma única prestação – o sinal, antecipação da liquidação de um preço estável e
tendencialmente correspondente ao valor da coisa. Usamos o conceito de estabilidade da
prestação pois, ainda que o valor do imóvel se altere, as prestações a que as partes estão
adstritas aferem-se pelo valor do imóvel, rectius pelo valor da venda (embora àquele nas mais
das vezes correspondente), incluso no contrato-promessa pelo qual as partes acordaram
comprar/vender.
Serão estes os valores que integrarão os conceitos de prestação e contraprestação
para efeitos do artigo 102.º. Diferentemente, na locação financeira importa aferir se o valor já
70 MIGUEL PESTANA DE VASCONCELOS, Direito das Garantias, Almedina, 2011, p. 441;
43
pago pelo locatário é suficiente para cobrir o valor do bem (à data da recusa) visto a prestação
do locatário não se esgotar nesta última exigência. Daí a importância do valor da coisa na
data da recusa, verificando-se assim se o seu valor se alterou e em que medida desde a
celebração do contrato para que tal se reflicta na operação de cálculo
indemnizatório/compensatório. Justifica-se deste modo a especificidade do artigo 104.º, n.º 5
(face à alínea c) do artigo 102.º) para os casos naquele preceito regulados. Motivo pelo qual,
nos casos de recusa do cumprimento de promessa de contrato de compra e venda em curso à
data da declaração de insolvência o cálculo deva ter em conta, não o valor da coisa, mas sim
o valor da prestação. O preceito do artigo 104.º, n.º 5 propõe assim uma disciplina inexacta se
aplicada à compra e venda de imóveis.
Ao analisar o quadro compensatório do artigo 102.º tendo por base a recusa do
cumprimento de um contrato-promessa de compra e venda assomam um conjunto de
apreciações de jure condito as quais, por facilidade expositiva, terão por base uma promessa
de compra e venda de um imóvel com o valor de € 100.000,00 (cem mil euros).
Partindo de uma hipótese de insolvência do promitente-vendedor diremos que,
estando uma promessa de contrato com os contornos descritos em curso à data da declaração
de insolvência e sendo a mesma recusada, o direito à compensação previsto nas alíneas do
referido artigo variará em função da existência e valor do sinal.
No caso do contrato-promessa em que não houve constituição de sinal, não haverá o
referencial necessário para que se apure a compensação ao promitente-fiel. O mesmo é dizer
que o promitente-comprador tem direito a exigir o valor da prestação do devedor (neste caso,
o preço de venda do imóvel – € 100.000), ao qual deve deduzir o valor da contraprestação que
ainda não realizou (precisamente o preço a pagar – € 100.000), ou seja, o promitente-
comprador que não constituiu sinal não tem direito a qualquer compensação pela recusa da
celebração do contrato-prometido ao abrigo da alínea c) do n.º 3 do artigo 102.º. Quedar-se-á
a protecção do promitente-fiel nestes casos pela eventual indemnização pelos prejuízos
advenientes do incumprimento, nos termos da alínea d).
Se, porém, o promitente-comprador acima referido, aquando da celebração do
contrato-promessa ou em momento posterior, tiver entregado ao promitente-vendedor a
quantia de € 25.000 a título de antecipação do pagamento do preço, poderá exigir como
crédito sobre a insolvência o valor da prestação do devedor na parte incumprida (€ 100.000)
deduzido da contraprestação que ainda não realizou, isto é, o que falta liquidar para além dos
€ 25.000 já entregues (€75.000). Terá assim neste caso o contraente in bonis direito a uma
44
compensação no valor de € 25.000. Coisa idêntica sucederia se o sinal constituído tivesse o
valor de € 75.000. Aos € 100.000 da prestação não realizada do devedor seriam deduzidos os
€ 25.000 da respectiva contraprestação em falta, ascendendo assim a compensação aos €
75.000.
Deste raciocínio retiramos que o Legislador acautelou a posição do promitente-
comprador fiel que constituiu sinal, na medida em que lhe confere sempre o direito a uma
compensação precisamente no valor do sinal passado.
Num cenário inverso, de insolvência do promitente-comprador, o CIRE consagra um
conjunto de efeitos que se assemelharão aos que encontramos no CÓDIGO CIVIL. O resultado,
ainda que assemelhável ao previsto na lei civil, parece-nos inaplicável em toda a sua extensão
nos casos de insolvência do promitente-comprador.
Desde logo, no que respeita à tradição da coisa, tendo-se a mesma verificado, dir-se-á
que o bem não integra a massa insolvente (conquanto, naturalmente, não haja cumprimento
do contrato e a propriedade se transfira). Trata-se de um bem cuja propriedade se mantém na
esfera do promitente-vendedor pelo que este poderá lançar mão, designadamente, do
mecanismo a que alude o artigo 141.º, n.º 1.
Nos casos de recusa de cumprimento do artigo 104.º, o CIRE acautela a posição da
contraparte do comprador-insolvente (v. g. um stand que reserva a propriedade do veículo
vendido) na medida em que, não obstante este último mantenha a propriedade do bem e
respectivo valor, a remuneração que iria obter em função da venda efectuada (compreendida
no valor das rendas remanescente ao valor do bem) é-lhe atribuída em virtude da
compensação pela recusa do cumprimento ao abrigo do n.º 571
. Este quadro não é porém
aplicável à recusa do cumprimento do contrato-promessa. Senão veja-se.
Em traços gerais, para que a contraparte do promitente-comprador insolvente tenha
direito a uma compensação pela recusa da celebração do contrato-prometido terá de haver
uma diferença positiva entre a prestação do devedor e a sua contraprestação. Havendo
constituição de sinal o seu valor nunca poderá ser igual ou superior ao do bem caso em que
não seria possível recusar o cumprimento do contrato-promessa72
– ou seja, a diferença nunca
será positiva. Assim sendo, a disposição do artigo 102.º é inócua quando aplicada a situações
de recusa de cumprimento do contrato-promessa em que o promitente-comprador é o
insolvente, visto que o promitente-fiel nunca será compensado pela recusa. Sem prejuízo da
71 Visto que receberá o valor da rendas deduzido do valor do bem, se positivo; 72 Ao abrigo do artigo 102.º, visto o promitente-comprador já ter cumprido a totalidade da prestação a que estava adstrito;
45
ausência da sobredita compensação, sempre se diga que o promitente-vendedor manterá em
seu poder o sinal que eventualmente tenha sido prestado, ao abrigo da regra falimentar de que
nenhuma das partes tem direito à restituição do que prestou (artigo 102.º, n.º 3 al. a)). Aqui
se aproximando do princípio civil que determina que se quem constitui o sinal deixar de
cumprir a obrigação por causa que lhe seja imputável tem o outro contraente a faculdade de
fazer sua a coisa entregue (artigo 442.º, n.º 2 do CC).
Refira-se também que a susceptibilidade prevista no artigo 102.º, n.º 3 al. d) não será
aqui aplicável aos casos de insolvência do promitente-comprador. Isto pois à luz do artigo
442.º, n.º 4 do CC, não há lugar a qualquer outra indemnização nos casos, nomeadamente, de
perda do sinal. Se assim não fosse a sua posição ver-se-ia particularmente reforçada pois
além de fazer seu o sinal recebido sem se sujeitar à dinâmica concursal da insolvência, ainda
seria indemnizado pelos danos causados pelo incumprimento73
; contrariando assim o regime
geral previsto para as promessas sinalizadas e subvertendo tanto a lógica civilista como
insolvencial no que a esta matéria diz respeito.
O CIRE dispõe ainda sobre a indemnização devida pelos prejuízos causados pelo
incumprimento (artigo 102.º, n.º 3 al. d)). A forma como o faz torna-a contudo uma figura
profundamente diminuída na sua essência tais são as restrições impostas. Cuidamos que o
quadro indemnizatório do artigo 102.º, o qual culmina com a consagração integral da teoria
da diferença74
, não se coaduna com as especificidades que o regime do incumprimento da
promessa contratual demanda. Regime geral do incumprimento do contrato-promessa
sinalizado presente no CÓDIGO CIVIL que, contrariamente ao que sucedia no CPEREF, não foi
injustificavelmente incorporado no CIRE. Assim, tivesse o actual regime insolvencial sido
estabelecido de forma atenta e ponderada e, além da tutela do promissário da promessa
sinalizada a quem (segundo vislumbramos da redacção do artigo 102.º) o legislador optou por
compensar com o sinal em singelo, poderia o sinal em dobro que o CC consagra e já o
CPEREF previa justamente ser incluído na indemnização a atribuir pelos prejuízos causados
pelo incumprimento nos termos da al. d) do n.º 3 daquele normativo. Atendendo a que a
restituição do sinal em dobro se trata duma consequência do incumprimento pela contraparte
73 Cf. MIGUEL PESTANA DE VASCONCELOS, “Direito de retenção, contrato-promessa e insolvência” in: CDP, n.º 33, pp. 3 e ss (p. 13); sem prejuízo da assertiva análise que promove da situação jurídica do promitente-vendedor em casos de insolvência da contraparte afastamo-nos do entendimento do A. quando defende, em sede de interpretação restritiva, uma aplicação limitada da indemnização do artigo 102.º, al. d) aos casos que não tenha havido constituição de sinal; 74 Cf. LUÍS MENEZES LEITÃO, Código da insolvência e da recuperação de empresas – anotado, Almedina, 2012 (6.ª ed.), p. 133 – anot. 7;
46
da promessa de contratar, seria concebível que neste campo o regime insolvencial não se
afastasse sem razão aparente do que prevê o CÓDIGO CIVIL75
.
De todo o modo, a dita indemnização terá então como limite máximo a prestação a
que a contraparte esteja adstrita nos termos da alínea b), sendo-lhe abatido o valor que receber
nos termos da alínea c), constituindo este um crédito sobre a insolvência (al. d)). A pretexto,
pressupomos, de uma máxima de protecção e fortalecimento da massa insolvente, reduz-se
indelevelmente a margem de aplicação dos princípios gerais da obrigação de indemnizar,
reduzindo-a a uma aplicação simplista da teoria da diferença. É certo que no domínio
insolvencial o fim último não é o de indemnizar os credores lesados pela declaração de
insolvência mas sim o da satisfação dos credores na maioria dos casos através da liquidação
do património do devedor insolvente e a repartição do produto obtido pelos credores (artigo
1.º). No entanto, ao clausular hermeticamente os limites da pretensão indemnizatória o
legislador poderá (estará a) obviar a soluções mais justas e adequadas a cada caso concreto.
Conclui-se assim por tudo isto pela impossibilidade de se enquadrar a indemnização
pelo sinal dobrado nos trâmites indemnizatórios previstos no artigo 102.º. O promitente-
comprador (no exemplo que vimos acompanhando) que constitua sinal no valor de € 25.000
teria direito, de acordo com os princípios gerais, a receber o dobro desse mesmo sinal. Sucede
que, a al. d) (ii) do artigo 102.º estabelece que o quantum indemnizatório (€ 25.000) seja
abatido do quantitativo a que este tenha direito em virtude da alínea c) do mesmo artigo (os €
25.000 do sinal). Assim, a indemnização será inexistente tendo apenas o promitente-fiel um
crédito sobre a insolvência no valor da compensação calculada nos termos desta última alínea.
O resultado seria diferente se os requisitos da alínea d) tivessem uma configuração distinta,
como se referiu.
Não estamos em crer, ademais, que o artigo 119.º obstasse a tal pretensão
indemnizatória pelo sinal dobrado. Isto porque, a nulidade que o seu n.º 2 prescreve reporta-se
à «cláusula que (…) confira nesse caso [situação de insolvência de uma das partes] à parte
contrária um direito de indemnização (…) em termos diversos dos previstos neste capítulo».
Ora, a indemnização adveniente do incumprimento do contrato-promessa não resulta de uma
cláusula contratual que a coloca na dependência da declaração da insolvência. Em bom rigor,
tampouco é imposta por qualquer cláusula contratual. A indemnização prevista no artigo
442.º, n.º 2 do CC decorre, como redundantemente se nota, da própria lei. Indemnização esta
75 Não sendo o objectivo deste estudo, e por constituir tema bastante para uma dissertação autónoma, abster-nos-emos de considerações sobre as características do sinal bem como se, nomeadamente o sinal dobrado, revestirá contornos indemnizatórios, compensatórios ou de outra índole;
47
que em nada está relacionada com a situação de insolvência e respectiva declaração. O regime
jurídico do sinal previsto nos artigos 440.º e ss. do CC tem em vista, no que para aqui
importa, acautelar um cenário de incumprimento protegendo o contraente in bonis e não, por
absurdo, lesar a massa insolvente em benefício de um qualquer credor. Sendo que parece ser
precisamente esta a ratio do artigo 119.º, n.º 2 – a de obviar a cláusulas contratuais e a
conluios fraudulentos que lesem a massa insolvente.
Na situação que ora apreciamos, é o CÓDIGO CIVIL que prescreve um regime pensado
para qualquer cenário de incumprimento da promessa contratual tendo, isso sim por base,
uma eventual cláusula acessória contratada pelas partes. Não uma cláusula que impõe a
restituição do sinal em dobro em caso de insolvência de algum dos contraentes mas,
contrariamente e nas mais das vezes (interpretadas as vontades das partes), uma cláusula que
serve para «garantir ou reforçar o vínculo negocial e o cumprimento das obrigações
assumidas» funcionando geralmente como verdadeiro «princípio de pagamento»76
. Não
vislumbramos aqui nada que faça antever qualquer vontade das partes em estabelecer um
princípio indemnizatório pelo sinal dobrado em caso de insolvência. Descortinamos, isso sim,
o intuito do legislador lançar mão dessa estipulação das partes para, modificando-a77
,
conceder a uma delas uma compensação pelo incumprimento da outra parte.
Em última instância o reconhecimento do CIRE de um regime pensado na lei civil
para um quadro de inadimplemento que se verifique já no decorrer do processo de
insolvência, relembre-se, como acontecia precisamente no domínio do anterior código, em
nada contende com a proibição de cláusulas contratuais de resolução, indemnização ou
denúncia em virtude da declaração de insolvência.
4.3.2 O direito de retenção e o processo de insolvência
O regime que acabamos de analisar surge de uma leitura o mais próxima possível do
regime positivado no CIRE para os negócios em curso. O resultado não está, porém, muito
próximo, daquele que cremos deveria estar plasmado num diploma tão importante
actualmente como o é o Código da Insolvência. Ademais, novamente se compreende que a
influência nefasta do legislador neste campo só veio adensar uma regulamentação que se
desejaria clara e eficaz.
76 JOÃO CALVÃO DA SILVA, Sinal e Contrato-Promessa, Almedina, 2010, p. 98; 77 No caso, dobrando o seu valor;
48
Na linha do estudo que se vem desenvolvendo foi essencial abordar a previsão do
artigo 755.º, n.º 1 al. f) do CC. Dada a pretensão de privilegiar uma leitura sustentada a fim de
encontrar soluções o mais sólidas possível para a matéria controvertida em apreço, foi
promovida uma primeira apreciação deste direito real de garantia, ainda sem os contornos
falimentares. Partiu-se de uma análise crítica do regime jurídico do direito de retenção para
que o mesmo pudesse ser agora reequacionado à luz do CÓDIGO DA INSOLVÊNCIA E DA
RECUPERAÇÃO DE EMPRESAS.
Se quanto à compensação do promitente fiel acima analisada cremos que, de jure
condito, o legislador acaba por dispor sobre a recusa do cumprimento do contrato-promessa
ainda que de forma pouco clara, já quanto ao direito de retenção (enquanto garantia real
associada ao crédito resultante do não cumprimento imputável à outra parte) nada nos é dito.
Não nos parece contudo que seja necessária uma deriva legiferante que faça constar,
neste caso do CIRE, a totalidade de cenários verificáveis numa situação de insolvência. Pelo
contrário, regulando este diploma o estado de falência de pessoas singulares ou colectivas,
sobretudo o respectivo processo de execução universal visando a satisfação dos credores,
deverá o mesmo versar sobre aquilo que de especial face aos regimes gerais se seguirá neste
processo. No que concerne à retenção, não dispondo o CIRE sobre esta, mais não haverá a
fazer que observar o que preceitua o CÓDIGO CIVIL. Daí, reafirma-se, a importância do estudo
deste último diploma a fim de sustentar a presente análise.
Comece-se por recordar que propugnámos supra por uma interpretação e aplicação
criteriosas do artigo 755.º, n.º 1 al. f) do CC tendo por base a sua redacção actual. Entendendo
assim que se trata de uma norma que mantém a sua preponderância no nosso ordenamento
jurídico a qual, sendo objecto de uma leitura criteriosa – dados, designadamente, os efeitos
relevantes que acarreta para a estrutura dos direitos reais – permitirá estender a sua tutela a
quem no espectro negocial dela mais carece, precavendo situações abusivas do seu âmbito de
aplicação. Entendimento que se reflectirá sistematicamente seja qual for a extensão em que se
aprecie a relevância desta garantia real.
Como é sabido o direito de retenção anda invariavelmente associado ao crédito
indemnizatório calculado nos termos do artigo 442.º do CC. Trata-se de uma garantia
motivada em grande escala pela necessidade de proteger o contraente-fiel que viu a
expectativa de aquisição do bem objecto do contrato prometido recrudescer na sua esfera
jurídica em virtude da tradição antecipada daquele. Mais ainda, este vê o princípio de
cumprimento do contrato definitivo que adiantou perigar no confronto com o credor
49
hipotecário. Importa fazer apelo aos dois momentos acima descritos relativos aos negócios em
curso – a promessa de contrato extinta antes da declaração de insolvência e a promessa em
curso aquando da dita declaração.
Na linha do que se referiu anteriormente, a promessa de contrato extinta antes da
declaração de insolvência não contende com as normas relativas aos negócios em curso.
Assim sendo, se aquando da sobredita declaração o promitente-comprador já é titular de um
crédito sobre a contraparte deverá fazê-lo reflectir no processo insolvencial reclamando-o em
sede de verificação e graduação de créditos. Todo o procedimento tendente a apurar o
quantum indemnizatório devido pelo incumprimento é observado antes da declaração de
insolvência e, por isso, ao abrigo das disposições do CÓDIGO CIVIL. Deste modo, o promitente
in bonis carreará para a insolvência do promitente faltoso o seu crédito, calculado nos termos
do artigo 442.º do CC. Crédito esse eventualmente acompanhado da garantia real
correspondente nos termos do artigo 755.º al. f) do mesmo diploma. Assim sendo, deverá o
credor do contraente inadimplente, ora insolvente, reclamar a verificação do seu crédito nos
termos do artigo 128.º do CIRE, observando as exigências das respectivas alíneas e referindo,
em especial e a ser o caso, a natureza garantida do seu crédito.
Declarada a insolvência sabemos que a promessa de contrato ficará suspensa até que o
administrador declare se opta pela execução ou recusa o cumprimento do contrato prometido.
Diremos, sem prejuízo da crítica que se promoverá de jure condendo, que da recusa do
cumprimento nascerá uma compensação nos termos anteriormente expostos. Neste momento
caberá apurar se, surgindo esse crédito já no decorrer do processo de insolvência, poderá ao
mesmo estar associado a garantia real do direito de retenção. Identificamos três argumentos
relevantes contra esta hipótese – o da não imputabilidade ao insolvente do incumprimento da
promessa nos termos e para os efeitos do artigo 755.º, n.º 1 al. f) do CC; o da
insusceptibilidade da «constituição de créditos garantidos no curso do processo de
insolvência» bem como o da falta de justificação para um «tratamento de excepcionalidade»
concedido ao promitente-comprador78
.
Não perfilhamos contudo o parecer consubstanciado nas citadas razões.
A alínea f) do artigo 755.º, n.º 1 do CC prescreve que o crédito resultante do não
cumprimento imputável à outra parte nos termos do artigo 442.º seja protegido por um direito
78 Veja-se quanto a estes relevantes argumentos, por todos, NUNO MANUEL PINTO OLIVEIRA/CATARINA SERRA, “Insolvência e contrato-promessa: os efeitos da insolvência sobre o contrato-promessa com eficácia obrigacional”, in: ROA, 2010, I/IV, ano 70, pp. 433 e ss, obra da qual constam as citações transcritas;
50
real de garantia o qual reveste contornos legalmente robustos. O direito de retenção é tão-
somente isto: uma garantia real que protege determinado crédito. Se dos preceitos contratuais
e possessórios já supra se considerou, cabe agora apreciar um terceiro requisito. A alínea
sobredita exige o não cumprimento imputável à outra parte importando assim responder se o
crédito do promitente-fiel poderá, e em que termos, ser garantido por direito de retenção e se
essa garantia poderá surgir e produzir os seus efeitos na falência à luz daquele requisito.
A solução passa por perceber qual a traça da imputabilidade do não cumprimento à
contraparte. Também aqui o paralelismo com o artigo que disciplina o sinal é pertinente visto
que este preceito invoca o contraente que «deixar de cumprir a obrigação» e de seguida fala
num quadro em que o «não cumprimento do contrato for devido a este último [o accipens do
sinal]». Circunscrevem-se assim três expressões que aqui encerram significados idênticos.
Neste âmbito, dizem-nos NUNO MANUEL PINTO OLIVEIRA e CATARINA SERRA que «é
certo que a actuação do direito ao sinal em dobro pressupõe três coisas: primeiro, que o
devedor não cumpra; segundo, que o não cumprimento seja ilícito; terceiro, que o não
cumprimento ilícito seja imputável ao devedor, por ter sido causado com culpa»79
. Pugnando
parte da doutrina pela verificação de uma imputabilidade ilícita e culposa como requisito de
aplicação da indemnização prevista no artigo 442.º e, por inerência, da garantia que lhe está
associada por força do artigo 755.º, principie-se pela devida reapreciação destes dois
conceitos.
Culpa e ilicitude enquadram-se nos cinco clássicos requisitos da obrigação de
indemnizar pela prática de factos ilícitos (artigo 483.º do CC). Sucede, contudo, que na classe
de casos que vimos acompanhando importaria mostrar, não quais os contornos da
indemnização a atribuir ao promitente-fiel – nomeadamente por apelo aos critérios do
instituto que procura reparar aquele que viu o seu direito ilicitamente violado por acção de
outrem – mas sim como se originou o incumprimento contratual. Este surge, como se vem
dizendo, da desconsideração de uma das partes pelos deveres contratuais a que estava
obrigada, o qual é por regra manifesto de duas formas – o não comparecimento na data e local
concertados para a celebração do contrato definitivo e/ou a recusa peremptória, por qualquer
forma, de cumprir a promessa. Importa determinar, em consequência, a imputação do
79 NUNO MANUEL PINTO OLIVEIRA/CATARINA SERRA, “Insolvência e contrato-promessa: os efeitos da insolvência sobre o contrato-promessa com eficácia obrigacional”, in: ROA, 2010, I/IV, ano 70, p. 416 (sublinhados dos AA. no original); em sentido aparentemente convergente no que respeita às exigências de culpa e ilicitude cf. MIGUEL PESTANA DE VASCONCELOS, “Direito de retenção, contrato-promessa e insolvência” in: CDP, n.º 33, pp. 3 e ss (p. 18) e IDEM, “Contrato-promessa e falência/insolvência” in: CDP, n.º 24, pp. 43 e ss. (p. 62);
51
incumprimento80
– isto é, a culpa em sentido amplo, enquanto «nexo de imputação entre o
acto e o respectivo autor».
No que concerne a esta matéria, ensina o preclaro Professor INOCÊNCIO GALVÃO
TELLES81
, que a formulação não cumprimento tem diferentes acepções, as quais deverão ser
articuladas com os conceitos de culpa e ilicitude. Desde logo, o não cumprimento pode ser
entendido, conforme os casos, como inexecução da obrigação em sentido abrangente ou,
numa formulação mais estrita, como inexecução imputável ao devedor. Esta inexecução será
ilícita mas poderá ou não ser culposa. Acompanhando o entendimento do Autor, a ilicitude
consiste na não realização pontual da prestação a que o credor tem direito82
. Por este preciso
motivo, sem mais delongas diremos: o incumprimento do contrato-promessa consignado na
não celebração do contrato definitivo é sempre ilícito.
Esta mesma ilicitude poderá ser entendida em sentido restrito ou em sentido amplo,
sendo que nesta última acepção dever-se-á considerar a ilicitude objectiva83
e a subjectiva,
resultando esta da soma daquela com a culpa. Vista a não realização pontual da prestação
observem-se os contornos da culpa.
Como se viu, a culpa é lato sensu a imputação do acto ao respectivo agente sendo que,
em sentido estrito, a mesma consistirá na «conduta omissiva da diligência exigível»84
.
Primeiramente, a determinação do grau de culpabilidade destaca-se em algumas vertentes. No
que para aqui mais proximamente se poderia invocar, a culpa releva primordialmente para o
cálculo do quantum indemnizatório devido ao abrigo da responsabilidade civil85
ou, melhor
ainda, para responsabilizar aquele que faltou [culposamente] ao cumprimento da obrigação
(artigo 798.º do CC).
Também aqui o Autor fala em culpa no não cumprimento e culpa na impossibilidade
de cumprimento86
. Para o que por ora importa, reparamos que a primeira consiste na não
realização da prestação imputável ao devedor e por sua culpa. Contraente ao qual cabe provar
a sua diligência, pelo menos equivalente à de um bom pai de família87
, já que a sua culpa se
presume (artigo 799.º, n.º 1 do CC). Note-se que, no contexto do contrato-promessa, seria
mais simples para o devedor o afastamento da culpa. Por outras palavras, e ressalvando
80 Falamos em imputação enquanto «atribuição de um acto àquele que é o seu autor» ANA PRATA, Dicionário Jurídico, Almedina, 2005, 4.ª ed., p. 617; 81 Seguiremos de ora em diante quanto a esta matéria os ensinamentos presentes em INOCÊNCIO GALVÃO TELLES, Direito das obrigações, Coimbra Editora, 2010 (7.ª ed. – reimp.) pp. 340 e ss. 82 Ob. cit. p. 342; 83 A qual «supõe a desarmonia entre a conduta em si própria, com abstracção da existência ou inexistência daquele nexo de imputação ético-jurídico (…) que se chama culpa» (sublinhados do A. no original) (p. 343) 84 Ob. cit. p. 411; 85 Cf. artigos 483º e 496.º, n.º 3 em harmonia com o artigo 494.º, todos do CC. 86 Ob. cit. p. 359 87 Cf. artigos 487.º, n.º 2 ex vi 799.º, n.º 2 do CC.
52
situações excepcionais de impossibilidade de cumprimento não imputável ao devedor, este
não só promete que celebrará o contrato definitivo – promessa que não cumpre – como, em
princípio, será ainda interpelado para cumprimento, antes da resolução do contrato por
incumprimento definitivo. Portanto, não só a ilicitude como a sua culpa no não cumprimento
do contrato ficariam manifestamente atestadas. O inadimplente veria assim sibi imputet o
contrato-promessa incumprido.
Sucede contudo que, no âmbito insolvencial, certa doutrina avança ainda com o
entendimento de que os requisitos da culpa e ilicitude no incumprimento da promessa caem,
desde logo, pelo facto da recusa do cumprimento da promessa ser promovida, não pelo
devedor (e contraparte no contrato), mas sim pelo administrador de insolvência; entidade à
qual nunca poderá ser assacado o incumprimento ilícito e culposo na medida em que este age
ao abrigo das atribuições legais que lhe são conferidas ocorrendo uma «forma especial de
extinção do contrato»88
. Assoma aqui, por todos, o entendimento de OLIVEIRA ASCENSÃO
quando refere a «reconfiguração da relação», cenário que surge de uma intenção da lei
reformular as posições em presença, fazendo surgir novos poderes e deveres, baseado num
princípio geral consignado no artigo 102.º. Não nos é possível perfilhar tal consideração, da
qual respeitosamente discordamos.
A declaração de insolvência opera, nesta campo, tão-somente uma transferência dos
poderes de disposição e administração dos bens do devedor que integrem a massa insolvente
para o administrador, nos termos do artigo 81.º. Ora a situação jurídica mantém-se
estruturalmente intacta. O surgimento do administrador da insolvência e a própria declaração
judicial da mesma não acarretam uma reconfiguração da relação contratual primitiva.
Simplesmente, um dos promitentes deixou de estar (e operar) por si no âmbito contratual para
ceder esse poder dispositivo a uma figura nova nesse mesmo âmbito, a qual irá assumir a sua
representação (artigo 81.º, n.º 4)89
.
Lembramos, com profundas distâncias mas por facilidade comparativa, o caso do
inabilitado e do respectivo curador. A este é confiada a gestão do património daquele que se
mostre incapaz de o fazer por si próprio (artigo 154.º do CC). Se o referido sujeito, no decurso
de uma promessa de contrato, é declarado inabilitado e o curador recusa nos moldes supra
descritos a celebração do contrato definitivo, não será de colher que o contraente in bonis seja
afastado da protecção de que lhe é conferida por lei em consequência da recusa do
88 Cf. Acórdão do TRC de 30.11.2010, relator: Carlos Querido, processo n.º 273/05.2TBGVA.C1 89 Em sentido aparentemente divergente cf. MIGUEL PESTANA DE VASCONCELOS, “Direito de retenção, contrato-promessa e insolvência” in: CDP, n.º 33, pp. 3 e ss (p. 18 e 19 e nota 59);
53
cumprimento ter sido promovida, não pelo devedor originário, mas por aquele que está
encarregado da gestão do seu património.
Numa palavra, e contrariamente ao que aparentemente preconiza OLIVEIRA ASCENSÃO
na obra citada, a nomeação de uma nova figura jurídica que assume o papel de gerir o
património do insolvente, não faz – no que à promessa de contrato especialissimamente
concerne – surgir novos poderes e deveres, senão leva a que, nesta relação jurídica com um
escopo eminentemente patrimonial, a declaração de vontade seja emitida por um
representante do devedor e não pelo contraente originário em nome próprio. A previsão que
protege o promitente fiel tem em vista fazê-lo contra aquele que prometeu cumprir e, não o
fazendo, não provou que tinha um motivo ponderoso para o efeito. O argumento de que o
administrador da insolvência age ao abrigo da lei e, por isso, não estão preenchidos os
requisitos de culpa e ilicitude necessários para que se verifique a indemnização pelo
incumprimento da promessa é, quanto a nós e por um lado, sobrelevar aqueles dois conceitos
a um nível desproporcionado e desadequado no que à construção jurídica em apreço diz
respeito; por outro, estar-se-á a atentar contra uma configuração indemnizatória legalmente
consolidada tendo por base uma premissa puramente formal a qual vai, por isso,
ostensivamente contra a estrutura primígena do direito civil e a sua razão de ser.
Dir-se-á que a actuação do administrador de insolvência deverá, outrossim, ser
afastada da noção de incumprimento ilícito e culposo já que, não só o mesmo actua ao abrigo
de uma prerrogativa legalmente prevista como a mesma consubstancia um motivo ponderoso
a que se fez referência. Será este o do interesse dos credores. Recusamos de igual forma este
entendimento. A motivação do administrador de insolvência, mormente os interesses que
representa e promove, não justifica qualquer atropelo à lei ou supressão de regimes legais.
Assim sendo, não poderemos considerar, com certa doutrina e jurisprudência, que a actuação
do mesmo ao recusar a celebração de um contrato se trata de uma «forma especial de extinção
do contrato»90
, afastando-se por isso os regimes gerais previstos no CÓDIGO CIVIL (e não
contrariados pelo CIRE). Com o recurso à actuação do administrador da insolvência para
branquear o incumprimento contratual e, por isso, resolver o incómodo problema da retenção
na insolvência, afastando-o desta sede, estaria resolvida grande parte da contenta doutrinal
sobre a presente matéria. Não nos parece todavia ser esta a melhor forma de se alcançar
soluções avisadas.
90 Ainda na linha do último aresto citado (Acórdão do TRC de 30.11.2010, relator Carlos Querido)
54
Ao administrador está confiada a tarefa de prover à conservação e frutificação dos
direitos do insolvente a fim de que se permita a satisfação dos credores da insolvência91
.
Nessa medida deverá, no que respeita aos negócios em curso, ponderar se respeita mais
aquela primeira função cumprindo ou não os mesmos; significa isto que se o administrador da
insolvência entender que não é vantajoso para a insolvência o cumprimento de determinado
contrato deverá recusá-lo.
Curiosamente, este é um quadro que nos remete para a ratio legis de uma das
indemnizações devidas pelo incumprimento da promessa sinalizada, id est da mesma forma
que a chamada indemnização pelo aumento do valor da coisa foi pensada com base num juízo
de censurabilidade de um inadimplemento que seria economicamente mais vantajoso do que o
correspectivo cumprimento, também a actuação do administrador da insolvência é movida por
uma ponderação economicista.
Não se descore que, ainda que uma das partes esteja em insolvência – com as devidas
implicações legais – há uma relação contratual sinalagmática que, mesmo com o
cumprimento suspenso, se mantém em curso. Relação essa com uma estrutura que deve, até
ao seu fim, ser preservada e considerada sob pena de, a coberto de uma situação de
insolvência, se subverterem os princípios basilares do direito das obrigações, no limite,
favorecendo o incumpridor.
Numa palavra diremos que o administrador, ainda que provendo pelo benefício da
massa insolvente, não deixa de estar a desconsiderar as responsabilidades contratuais
assumidas pelo contraente que agora representa ao negar o cumprimento do contrato,
manifestando que foi mais vantajoso esse mesmo inadimplemento. Na verdade, tampouco o
CIRE reveste abertamente de contornos lícitos a opção pela recusa do cumprimento. O artigo
102.º determina que o cumprimento do negócio em curso fique suspenso até declaração de
vontade do administrador de insolvência. Em última análise o CIRE operacionaliza o
procedimento a adoptar relativamente aos negócios em curso mas não tece considerações
sobre os contornos do (in)cumprimento pelo administrador – enumerando tão-só qual o
impulso que se deverá aguardar deste último em face do sucedido. A sua acção terá, então, as
devidas consequências – cumprindo-se o contrato nos seus precisos termos ou quebrando-se a
relação contratual com as devidas implicações legais.
Impõe-se por fim recentrar a questão – questiona-se a quem deverá ser imputado o
incumprimento contratual nos termos e para os efeitos do artigo 442.º e 755.º. Após as
91 Cf. artigos 1.º, n.º 1 e 46.º, n.º 1;
55
diversas considerações tecidas e a devida análise doutrinal e jurisprudencial identificam-se
algumas possibilidades. A que mais simpatia nos mereceu refere que a extinção do contrato é
«imputável ao falido que se colocou em situação de não poder satisfazer pontualmente as suas
obrigações»92
.
Diremos que a dita imputação do incumprimento deve ser feita nos termos gerais93
ao
devedor-insolvente. Na verdade, como se enunciou oportunamente, o administrador chama a
si a gestão do património do insolvente, agindo em sua representação, ainda que impelido
pelo interesse último dos credores. A recusa do cumprimento do contrato, em última análise,
reflectirá um conjunto de premissas. O contrato não é cumprido pois, dada a situação (id est
estado) de insolvência do devedor e ponderados os interesses dos credores, não é vantajoso
para a situação jurídica complexa do insolvente que tal aconteça. Em representação deste, o
administrador da insolvência revela que, atendendo eminentemente à situação patrimonial
daquele, o cumprimento do contrato não se revelará profícuo e, por isso, recusa a sua
celebração.
Ora, trazendo tal enunciado para o espectro contratual, uma das partes assume a
inexecução da obrigação (ilicitude) por motivações de índole patrimonial às quais subjaz a
sua situação de insolvência – reveladora da sua incapacidade de satisfazer pontualmente as
suas obrigações – em que o devedor se colocou (culpa). De resto lembramos que,
nomeadamente em sede de insolvência, deve ser feito especial apelo à noção de imputação do
incumprimento94
, indo assim ao encontro do entendimento que lê o conceito de
imputabilidade em insolvência «no sentido de “ter dado causa a”, “ter motivado a”»95
.
Com efeito, sempre assumimos que o CIRE não consagra actualmente, na sua regra
geral aplicável aos negócios em curso, um regime que se aproxime da indemnização pelo
sinal em dobro devida pelo incumprimento do contrato-promessa prevista na lei civil. Sem
prejuízo deste reparo, viu-se que a questão da imputabilidade não obsta a que o crédito pelo
não cumprimento da promessa, independentemente do seu montante, seja garantido por
retenção.
92 Cf. FERNANDO DE GRAVATO MORAIS, “Promessa obrigacional de compra e venda com tradição da coisa e insolvência do promitente-vendedor“, in: CDP, 2010, n.º 29, pp. 3-12 (p. 10) e, nos nossos tribunais, por todos, Acórdão do TRP de 26.05.2011, relator: Filipe Caroço; acórdão do STJ de 19.09.2006, relator: Sebastião Póvoas e acórdão do STJ de 22.02.2011, relator: Azevedo Ramos; 93 Sem qualquer reconfiguração da relação jurídica; 94 Nos termos referidos acima – cf. nota 81; 95 Cf. autor e acórdãos supra nota 94;
56
Dirá ainda alguma doutrina que o reconhecimento de um crédito garantido no decurso
do processo de insolvência irá contra «a estabilização geral do passivo do insolvente»96
. Não
nos parece um argumento bastante, ainda que entendido na sua globalidade. Este estabilizar-
se-á assim que todas as operações com esse objectivo se concluam – entre as quais se inclui
designadamente a do artigo 102.º para os negócios em curso. Consequentemente, a opção do
Administrador acarreta eventualmente como efeito necessário o surgimento do crédito do ora
credor da insolvência.
Questiona-se contudo se se deverá admitir o surgimento do direito de retenção como
garantia de tal crédito, já no decorrer do dito processo. Não vemos qualquer objecção nas
regras falimentares a que tal suceda, tampouco motivo para que o regime civilista aqui não
prevaleça, à míngua de disposição do CIRE que o impeça. Ademais, parece-nos que apenas
reflexamente o direito de retenção contende com o princípio da estabilização do passivo, para
isso contribuindo em superior medida o próprio crédito em si e não tanto, como se disse, a
garantia que lhe está associada.
Exemplificativamente, desconhecemos fundamento bastante para que se continuem a
vencer juros após a declaração de insolvência (ainda que como crédito subordinado – artigo
48.º, n.º 1 al. b)), pois tal situação (esta sim) contraria verdadeiramente a estabilização do
passivo do insolvente promovida pelo vencimento imediato de todas as obrigações do
insolvente não subordinadas a uma condição suspensiva (artigo 91.º, n.º 1), vindo
inclusivamente ao arrepio do que previa o CPEREF. Este sim, numa solução mais
consentânea com o referido princípio, previa no seu artigo 151.º, n.º 2 que «na data da
sentença da declaração de falência cessa a contagem de juros ou de outros encargos sobre as
obrigações do falido».
Com a declaração de insolvência há um conjunto de efeitos que se verificam – sobre o
devedor e outras pessoas (artigos 81.º e ss.); processuais (artigo 85.º e ss.); sobre os créditos
(artigo 90.º e ss.) ou sobre os negócios em curso (artigo 102.º e ss.). Com especial relevo para
o tema em estudo, assume particular relevo a pronúncia do administrador da insolvência
relativamente aos negócios que se encontrem em curso à data da declaração. O juízo de
ponderação feito por aquele tem necessariamente em linha de conta os efeitos de cariz
eminentemente patrimonial que advirão para a massa insolvente sendo que grande parte dos
mesmos estão previstos no CIRE.
96 NUNO MANUEL PINTO OLIVEIRA/CATARINA SERRA, “Insolvência e contrato-promessa: os efeitos da insolvência sobre o contrato-promessa com eficácia obrigacional”, in: ROA, 2010, I/IV, ano 70, p. 435; veja-se ainda a obra mencionada na nota 67 do local citado;
57
Reconhecemos que o surgimento de um crédito garantido por direito de retenção após
a declaração de insolvência poderá constituir uma situação atípica no quadro falimentar,
identificando assim com naturalidade entendimentos avessos a tal possibilidade. Não vemos
motivos porém para que tal não suceda. Como vimos, o crédito do promitente/credor é
calculado actualmente de acordo com a redacção do artigo 102.º o qual é aplicado por força
da recusa do administrador em celebrar o contrato prometido. No entanto, não obstante o
CIRE disponha sobre a indemnização a atribuir ao credor em causa, nada nos diz quanto à
susceptibilidade desse crédito poder ou não ser garantido. Por conseguinte é possível afirmar
que um dos efeitos necessários do não cumprimento imputável à outra parte – no caso, da
recusa do administrador da insolvência em celebrar o contrato prometido – é o surgimento do
direito de retenção e em nada o CIRE contraria este quadro.
Afastada da possibilidade de cumprir esse desígnio fica desde logo a disposição do
artigo 119.º. A previsão do CÓDIGO CIVIL que confere um direito real de garantia nos termos
do artigo 755.º, n.º 1 al. f) não é, como supra se escalpelizou, nem uma convenção das partes
que exclui ou limita a aplicação dos preceitos dos artigos 102º a 118.º, tampouco uma
cláusula com as características descritas no n.º 2 do artigo 119.º; aquela «decorre directamente
da lei»97
existindo ope legis. Assim sendo, uma das consequências que o administrador terá
forçosamente de ter em vista quando recusa a celebração do contrato prometido é a de estar a
reconhecer ao promitente não faltoso um crédito garantido por direito de retenção,
pressupondo naturalmente que se encontram reunidos os demais requisitos.
Nesta sede é fundamental convocar ainda o disposto no artigo 97.º, visto a questão em
apreço estribar-se no reconhecimento de uma garantia a determinado crédito e aquele preceito
dispor sobre a extinção de privilégios creditórios e garantias reais com a declaração de
insolvência. Partindo do pressuposto insofismável que o legislador disse precisamente aquilo
que queria dizer – expressão que reflecte o princípio do artigo 9.º, n.º 3 do CC – concluímos
que, se o artigo 97.º, n.º 1 al. d), versando sobre as garantias reais, se deteve única e
exclusivamente sobre aquelas que não são independentes de registo deixando de fora as que
são independentes de registo (como o direito de retenção), o Legislador deixou passar a
oportunidade de disciplinar casos como o presente; nada nos fazendo assim crer que não o fez
propositadamente.
Certo é que o fez tendo em vista o momento da declaração de insolvência. Ainda
assim, nada obstaria a que o conjunto de hipóteses que apreciamos fosse legalmente
acautelada. Ademais, neste sentido sempre se recorde que a aparição da garantia no decorrer
97 Acórdão do STJ de 04.10.2005, relator: Alves Velho;
58
do concurso não encontra na retenção exemplo irrepetível já que, como se verá de seguida,
outros créditos poderão assomar em sede de verificação e graduação, revestidos com a
particular segurança conferida por certa garantia ou privilégio.
Por conseguinte, não estando regulado no CIRE o surgimento de determinado direito
real de garantia – melhor dizendo, não impondo aquele diploma qualquer regime especial,
nada mais restará do que recorrer ao que preceitua o regime geral previsto no CÓDIGO CIVIL,
aplicando com as devidas adaptações às especificidades do processo insolvencial, este último
diploma.
Destarte, concluiremos que o promitente-comprador não faltoso, exercendo os seus
direitos em conformidade com os preceitos do CIRE (artigo 90.º), deverá reclamar o seu
crédito garantido por direito de retenção (artigos 128.º, n.º 1 al. c) e 47.º, n.º 4 al. a)) caso o
administrador da insolvência já se tenha pronunciado no sentido do não cumprimento da
promessa ou, pelo menos e caso este último cenário não tenha ainda sucedido, reclamá-lo sob
condição da pronúncia daquele.
Lembremos que o procedimento da verificação (e consequente) graduação de créditos,
que se consubstancia num apenso do processo de insolvência, tem em vista a inventariação do
passivo do insolvente. Ora, é precisamente aqui que o promitente-credor deve fazer valer o
seu direito de crédito, no momento em que o administrador se encontra a relacionar os
créditos da responsabilidade do insolvente; com clareza se atesta assim que o reconhecimento
de um crédito garantido por direito de retenção ou de qualquer outro, seja de que natureza for,
em nada atenta contra o principal desígnio apontado à verificação e graduação de créditos –
justamente pois, reafirma-se, é neste preciso momento processual que a inventariação dos
créditos deve ser feita. Tendo ainda em mente a premissa da estabilização do passivo do
insolvente, mais atentaria – em abstracto – contra tal proposição o incidente de verificação
ulterior de créditos, por força do seu eventual surgimento num período relativamente
avançado da demanda falimentar. Nem por isso o quadro exposto é, quanto a nós, de repudiar;
não devendo ser por este motivo de recusar o entendimento que aceita que a garantia real em
estudo acompanhe na insolvência o crédito que lhe subjaz.
A mesma motivação de fundo ora exposta permite rejeitar outrossim qualquer
intenção de ver no reconhecimento da retenção um tratamento desigual relativamente a
qualquer outro credor – mormente favorecendo o credor-retentor face aos demais. Aqui
chegados merece ainda uma última palavra este eventual tratamento de excepção.
59
Cremos que este é, dos três argumentos identificados, o mais frágil apresentado por
doutrina e jurisprudência. A resposta só pode ser achada na essência do próprio processo de
insolvência – mormente, na tantas vezes invocada par conditio creditorum. Negar a um
credor que reclame um crédito acompanhado por uma garantia que a própria lei lhe
reconhece, sem que qualquer outro dispositivo legal a tal obste, é desde logo atentar contra
aquele princípio do direito falimentar. Impedir a retenção de entrar no concurso dos credores
do insolvente seria, isso sim, inquinar o dito procedimento concursal, favorecendo mesmo os
eventuais credores hipotecários que convenientemente se veriam livres de um crédito por
princípio graduado prioritariamente.
Tendo em vista definir a colocação adequada dos credores do devedor, então
insolvente, o legislador plasmou no CIRE alguns dispositivos reguladores dos efeitos da
declaração da insolvência em diversas vertentes, como acima se viu. Fê-lo designadamente no
que respeita aos créditos nos artigos 90.º e seguintes, sem que contudo alguma vez se tenha
referido ao direito de retenção. Como vimos, nada faz crer que não o fez deliberadamente
nada impedindo assim que o enquadramento feito à luz da lei civil não possa ser carreado para
a insolvência; situação que, desde logo, encerra um argumento bastante contra o dito
hipotético tratamento de excepcionalidade. O surgimento da retenção no quadro falimentar
acontece por efeito e na permissibilidade da lei, sem que para isso concorra qualquer acção
excepcional de algum interveniente processual.
Na verdade, o próprio procedimento concursal que se vem abordando acolhe situações
discriminatórias previstas, não só no próprio CIRE, como em demais legislação que lhe é
imediatamente estranha.
Merece-nos considerável perplexidade98
o dispositivo do artigo 98.º, n.º 1 o qual
confere um privilégio creditório geral, graduado em último lugar, sobre todos os bens móveis
integrantes da massa insolvente, relativamente a um quarto do seu montante e com o limite
máximo de 500 unidades de conta. Cremos que, a haver discriminação [positiva no caso]
injustificada, o privilégio acima descrito concedido a bem de um requerimento e consequente
declaração atempadas da insolvência, é um caso paradigmático. Parece-nos, salvo melhor
opinião, um estímulo pouco menos do que injustificado.
Bem sabemos que a aplicação desta norma pode até eventualmente traduzir-se, do
ponto de vista do montante do crédito graduado privilegiadamente, num valor mais exíguo
98 Partilhada por, designadamente, LUÍS MENEZES LEITÃO in Código da insolvência e da recuperação de empresas – anotado, Almedina, 2012 (6.ª ed.), p. 129 – anot. 2 ao artigo 98.º;
60
que os reclamados pelos retentores99
. Sucede contudo que o princípio subjacente é tanto (ou
mais) reprovável quanto o apontado por certa doutrina ao surgimento da garantia
injustificada da retenção na insolvência; e o critério, cremos, deve ser uniforme e não ajustado
a cada demanda ou interesse circunstancial.
Caso distinto (na medida em que se trata de uma garantia justificada) e com
importância particular na apreciação da presente vexata quaestio, é o da atribuição de um
privilégio creditório aos créditos emergentes de contrato de trabalho, nos termos do artigo
333.º do CÓDIGO DO TRABALHO. Com consagração constitucional no artigo 59.º, n.º 3 da Lei
Fundamental, os créditos laborais merecem garantias especiais nos termos da lei, razão pela
qual o trabalhador vê o seu crédito emergente do contrato de trabalho, sua violação ou
cessação gozar de privilégio mobiliário geral (artigo 333.º, n.º 1 al. a) CT) e de privilégio
imobiliário especial sobre o bem imóvel do empregador no qual prestou a sua actividade (al.
b)).
O CIRE acolhe assim em sede de graduação de créditos a imposição do referido
preceito do CÓDIGO DO TRABALHO o que, como seria de supor, veio levantar questões várias
inerentes, mormente, à dita graduação e à prevalência do crédito laboral privilegiado sobre a
hipoteca já que estes estão abrangidos pela previsão do artigo 751º do CC e, assim sendo,
prevalecerão sobre a hipoteca ou o direito de retenção ainda que estas garantias sejam
anteriores.
Tal como sucede com o direito de retenção (este por força do artigo 759.º, n.º 2 do
CC), a sujeição da garantia hipotecária a uma categoria específica de créditos motiva uma
intensa contenda doutrinal e jurisprudencial100
. Interessa-nos aqui compreender que este
conjunto de casos, principalmente quando os contratos de trabalho são denunciados pelo
administrador da insolvência, ilustra de igual forma a verificação e graduação ditas atípicas
de um crédito que vem destronar a hipoteca do seu trono real.
Em boa parte dos processos de insolvência em que se cuidam de casos de
trabalhadores que, ora laboraram na sociedade insolvente e reclamam agora os créditos
emergentes da cessação do seu contrato de trabalho, ora viram estes constituírem-se já no
decurso do procedimento concursual, brota a contenda em torno dos privilégios creditórios
dos trabalhadores. A prática forense mostra bem que uma das maiores preocupações de um
credor hipotecário, que vê o devedor no limiar da insolvência, é – a ser o caso – o dos
99 Se bem que, sempre se diga, 500 unidades de conta correspondem actualmente a € 51.000,00 (cinquenta e um mil euros), um valor de considerável monta em termos absolutos; 100 No que ao âmbito laboral concerne, esta têm conhecido diversos percursos, seja o da inconstitucionalidade da norma do Código do Trabalho tout court, seja o da sua aplicação no tempo e respectiva relação com a hipoteca (nomeadamente com o respectivo registo), entre outros;
61
eventuais créditos laborais privilegiados e/ou o dos credores-retentores. Isto
compreensivelmente sucede pois, aquele será com grande probabilidade ultrapassado por
estes. O que isso não justificará porém é que, a todo o custo, se tentem adulterar as regras do
jogo a bem do próprio crédito e nada mais.
Queremos com isto significar que, assim como os créditos laborais são reclamados na
insolvência com as garantias que os acompanham (artigo 128.º, n.º 1 al. c)), surgindo ambos
por força de uma norma extrínseca ao CIRE, também o crédito originado no incumprimento
da promessa contratual aparece garantido por direito de retenção por força de uma norma
contida no CÓDIGO CIVIL sem que, reafirma-se, em nada o CIRE contrarie qualquer um dos
dois mecanismos referidos.
4.4 Síntese conclusiva. Posição adoptada de jure condito
A bem da almejada clareza expositiva, é o momento de sintetizar algumas das razões
apontadas na análise que se vem promovendo, lembre-se, do direito constituído – isto é,
daquilo que a legislação portuguesa dispõe actualmente sobre o incumprimento do contrato-
promessa de compra e venda, crédito emergente do dito inadimplemento e eventual garantia
associada, bem como enquadramento destas questões no âmbito do processo de insolvência.
Da investigação que o presente estudo estimulou foi possível retirar algumas
conclusões a respeito das referidas matérias. Cremos que a determinação dos contornos da
tutela do promitente não faltoso em sede de processo de insolvência deverá partir, em
primeira linha, do que dispõe o CIRE. Lembrando o princípio basilar da interpretação e
aplicação da norma jurídica consubstanciado no brocado lex specialis derrogat lex generali,
há que atender em primeira linha àquilo que determina este diploma. Subsidariamente, e visto
que se trata de uma disciplina eminentemente processual, há que aplicar aos casos não
regulados por aquele o CÓDIGO DO PROCESSO CIVIL (artigo 17.º). Sabemos porém que existem
problemáticas de cariz substantivo que, por conseguinte, exigirão que se procure regulação
em diplomas apropriados, como sucede designadamente com os já referidos casos do CÓDIGO
CIVIL ou do CÓDIGO DO TRABALHO.
Determina o artigo 90.º do CIRE que «os credores da insolvência apenas poderão
exercer os seus direitos em conformidade com os preceitos do presente Código, durante a
pendência do processo de insolvência». Conforme vimos, o promitente fiel cujo crédito nasce
62
anteriormente à declaração da insolvência, carreia-o para o respectivo processo, sendo o
mesmo calculado à luz da lei civil. Acontece porém que, na égide do preceito citado, este
mesmo contraente não pode – assim entendemos com boa parte da doutrina – depois de
declarada a insolvência, determinar o valor do seu crédito com base nas normas civilistas. Isto
pois, claro está, não só os credores da insolvência apenas devem exercer os seus direitos em
conformidade com os preceitos do CIRE, como este diploma apresenta uma fórmula própria
de cálculo para a prestação a que a outra parte tem direito, em virtude da recusa do
cumprimento pelo administrador da insolvência do contrato em curso à data da declaração da
mesma (artigo 102.º, n.º 3).
Desta forma, a violação da promessa sinalizada de celebração do contrato prometido,
convolada em resolução do contrato por incumprimento definitivo antes da declaração de
insolvência confere, em abstracto, ao promitente fiel o crédito pelo dobro do que prestou
(artigo 442.º, n.º 2 – 2.ª parte I) ou, havendo traditio rei, aquilo cuja definição legal a doutrina
sintetiza em indemnização pelo aumento do valor da coisa (2.ª parte II). Mais aponta o
CÓDIGO CIVIL que, se o promitente-comprador houver obtido a tradição da coisa, poderá
gozar de direito de retenção sobre essa coisa nos termos prescritos no artigo 755.º, n.º 1 al. f)
do dito diploma.
Como se viu, cremos ser de particular importância a remissão que é feita no final do
último para o primeiro dos preceitos acima citados. A expressão «nos termos do artigo 442.º»
tem, quanto a nós, uma leitura ambivalente. Por um lado, o crédito resultante do não
cumprimento é calculado nos termos do artigo 442.º – ou seja, o crédito do contraente fiel é o
que está previsto naquele normativo e é produto da aplicação dos métodos de cálculo que o
mesmo encerra. Todavia, deve ser tida em conta uma outra interpretação. A parte final da
alínea f) prescreve que existe retenção pelo crédito resultante do não cumprimento imputável
à outra parte, imputabilidade esta semelhante (nos termos) da que se verifica no artigo 442.º.
Ora, quer isto dizer que o mecanismo exigido neste preceito é o mesmo que se dever verificar
para que possa ser invocado direito de retenção nos termos desenhados.
Esta consideração bilateral oferece um contributo fundamental para a descrição do
regime que entendemos estar positivado actualmente no nosso ordenamento jurídico.
Desde logo, no que à indemnização respeita, há que observar – como se disse – o
momento em que se calcula o quantum indemnizatório para que se afiram quais as normas
jurídicas que disciplinam tal operação. Se a resolução ocorre antes da declaração de
insolvência, há que seguir o que determina o CÓDIGO CIVIL designadamente o seu artigo
63
442.º. Se, por outro lado, o incumprimento culminar já no decorrer do concurso, caberá apurar
se existe disciplina especial para o efeito. Como se viu demoradamente, tal sucede no CIRE.
Assim sendo, observar-se-á o que dispõe este diploma em detrimento do regime civilista.
Eis a primeira grande conclusão a merecer destaque: o quantum indemnizatório
calculado antes e depois da declaração da insolvência leva a resultados marcadamente
distintos. Em bom rigor, cremos que esta disparidade é mesmo, em última análise, violadora
do princípio constitucional da igualdade. Senão veja-se.
Por força da aplicação de diferentes métodos de cálculo as indemnizações variam, em
regra, entre o sinal dobrado (antes da declaração de insolvência) e o sinal em singelo (depois
daquela). Isto leva a que duas situações jurídicas em tudo idênticas possam ter tratamentos
diferenciados, sem que qualquer justificação cabal o legitime101
. Em último caso, é possível
até que o mesmo credor, promitente-comprador em dois contratos-promessa com o insolvente
como contraparte em ambos, seja credor de um montante referente ao dobro do sinal (dada a
resolução precoce do contrato) e, paralelamente, de um outro pelo sinal em singelo (visto que
por um qualquer motivo – eventualmente até por responsabilidade do próprio insolvente, o
desfecho do contrato se arrastou para lá da declaração da insolvência).
Conforme referimos, as consequências da aplicação de regimes diferenciados, por força
do que dispõe, por um lado, o CÓDIGO CIVIL e, por outro, o CIRE, tem efeitos feridos de manifesta
inconstitucionalidade.
A dupla vertente na qual se manifesta o princípio da igualdade determina que este seja
lido num sentido negativo – que consiste «na vedação de privilégios e de discriminações», bem
como num sentido positivo, que determina – para o que ora importa, o «tratamento igual de
situações iguais» e o «tratamento desigual de situações desiguais, mas substancial e
objectivamente desiguais e não criadas ou mantidas artificialmente pelo legislador»102
.
A expressão empregada por JORGE MIRANDA e RUI MEDEIROS é aqui particularmente
ilustrativa. A diferença de regimes assemelha-se efectivamente a uma situação artificialmente
criada pelo legislador. Na verdade, o quadro legal falimentar em Portugal conheceu um
malogrado percurso que levou a que, de um diploma que determinava qual a disciplina a aplicar a
um concreto número de casos, se passasse a um outro que nada diz com a clareza de outrora,
deixando à doutrina e jurisprudência a tarefa de suprir as insuficiências legislativas. O resultado
que se retira do CIRE é, como se viu, o deste regime diferenciado.
101 Quadro sentenciado pelo Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 39/88 de 3 de Março de 1988 (disponível em http://dre.pt/), o qual refere que «o princípio da igualdade não proíbe, pois, que a lei estabeleça distinções. Proíbe, isso sim, o arbítrio; ou seja: proíbe as diferenciações de tratamento sem fundamento material bastante, que o mesmo é dizer sem qualquer justificação razoável, segundo critérios de valor objectivo, constitucionalmente relevantes» (sublinhados nossos). 102 Seguimos de perto o entendimento expresso em JORGE MIRANDA/RUI MEDEIROS, Constituição da república portuguesa anotada, Tomo I, Coimbra Editora, 2010 (2.ª ed.), p. 222, onde pertencem os excertos citados (sublinhado nosso);
64
Não esqueçamos contudo que, ao arrepio de alguma doutrina e jurisprudência mais
progressista parece defender, o processo de insolvência não serve para recortar os créditos dos
credores, deixando apenas subsistir uma conveniente parcela no concurso. Os mecanismos de
protecção do promitente-fiel consubstanciam-se, no nosso ordenamento jurídico, num crédito
atribuído àquele contraente. Podemos dissecar as características desse mesmo crédito contudo a lei
é clara na definição dos seus contornos. Tão clara é nesta matéria quanto nos filtros que coloca na
porta da declaração de insolvência, a fim de determinar o que pode, ou não, entrar no concurso.
Em nada estas duas realidades contendem entre si. Assim, a bem da coerência do ordenamento
jurídico e do respeito pelos basilares preceitos constitucionais, não é admissível o tratamento
diferencial injustificado entre duas ou mais situações iguais, devendo esta dicotomia ser sanada.
Com base no raciocínio exposto, é inevitável recordar a solução bem mais
juridicamente harmoniosa que o CPEREF consagrava. De forma sintética, o artigo 164.º-A
traçava a fronteira entra promessas com (n.º 2) e sem (n.º 1) eficácia real, disciplinando-as
separadamente. Com efeito, e como vimos supra, o diploma mencionado decalcava os
contornos do CÓDIGO CIVIL, promovendo assim uma tendencial harmonização dos regimes
legais aplicáveis a uma mesma situação jurídica.
Actualmente, são previstos dois regimes distintos cuja dicotomia é, para nós, em toda
a linha indefensável.
Cremos todavia que a situação mais curiosa surge com a questão da garantia, aqui
designadamente do direito de retenção. Em síntese, a proposição legal poderá ser colocada
nos seguintes termos: o direito de retenção é um caso especial previsto na alínea f) do artigo
755.º do CC. Previsão esta que abrange os casos consagrados no artigo 442.º. do mesmo
Código. Surgindo porém um caso de insolvência da contraparte viu-se, no que concerne ao
crédito, que há um regime especial a ser observado. Mas perguntar-se-á se esse crédito,
calculado no âmbito da insolvência e segundo as suas normas especiais, poderá ser
acompanhado da mesma garantia que eventualmente o seguiria no enquadramento civilista. A
resposta para nós é, em síntese, positiva.
De acordo com o que a lei portuguesa actualmente dispõe, o crédito do promitente-
comprador derivado da recusa do cumprimento do contrato pelo administrador de insolvência,
é pelo sinal em singelo sendo este, reunidos os pressupostos para tal, garantido por direito de
retenção103
.
103 Entendimento sufragado ainda que indirectamente num aresto que cremos singular na jurisprudência, onde se decidiu que «se o contrato-promessa não estiver definitivamente incumprido à data da declaração da insolvência da promitente-vendedora, o promitente-
65
Dirá parte da doutrina, da qual respeitosamente discordamos, que o artigo 755.º
determina expressamente que o crédito seja o que se encontra previsto no artigo 442.º e, por
conseguinte, a não aplicação deste último inviabilize a verificação do primeiro. Ora, não
vemos óbice na dogmática jurídica a que a interpretação seja distinta. Entendemos que o facto
de haver uma norma especial no que respeita ao crédito resultante do não cumprimento
implica, tão-somente, que essa mesma compensação seja calculada nos termos do artigo 102.º
do CIRE e não observando o preceito do CÓDIGO CIVIL. De resto, o artigo respeitante à
garantia continua a proteger «o beneficiário da promessa de transmissão ou constituição de
direito real que obteve a tradição da coisa a que se refere o contrato prometido»,
determinando que este goze (a ser caso disso, no concurso) de direito de retenção sobre essa
coisa; sucede porém que a norma aplicável ex vi a parte final da alínea f) é afastada pela
disposição do CIRE, sendo como se viu o crédito garantido calculado em termos diversos.
Por conseguinte, é agora possível observar o panorama que, segundo a leitura que se
foi oferecendo ao longo do trabalho, a lei portuguesa delineia no âmbito da protecção do
promitente fiel. Numa palavra, a situação analisada antes e depois da declaração da
insolvência difere essencialmente no que respeita ao cálculo indemnizatório. No demais,
designada e mormente no tocante à existência de direito de retenção, os critérios são, com
pequenas afinações, próximos do que dispõe a lei civil.
comprador não teria direito ao dobro do sinal que pagou mas gozaria do direito de retenção» (sublinhado nosso) - cf. Acórdão do TRP de 19.03.2012, relatora: Anabela Calafate, processo n.º 147/11.8TBVLC-B.P1;
66
5 Análise de iure condendo – indicativos para uma reapreciação da tutela do
promitente fiel no direito português. Contributos de direito comparado.
Muito vem sendo escrito sobre o mérito da solução consagrada no artigo 755.º, n.º 1
al. f) do CC. Uns pugnando pela sua plena actualidade e importância, outros defendendo o
carácter anacrónico e desadequado do esquema legal que preconiza. A linha orientadora deste
estudo, não obstante tenha sido particularmente vincada aquando da abordagem à aplicação
prática daquele instituto, em especial num fio condutor entre o seu regime geral e a
eventualidade deste surgir em sede de insolvência, permite ainda uma última palavra sobre a
forma como aparece previsto na lei portuguesa, se bem que com a parcimónia imposta pelas
características deste trabalho.
Desde logo reconhecemos que o quadro legal do direito de retenção tal e qual o
CÓDIGO CIVIL o apresenta, merece ligeiros reparos em prol de uma aplicação, tanto objectiva
como subjectiva, mais criteriosa.
No que respeita à razão de ser que está na génese desta figura jurídica, a necessidade
de se proteger determinada tipologia de contraentes é incontornável. Conforme se viu
anteriormente, o surgimento da retenção na década de 80 do século passado foi motivado por
um contexto sócio-económico característico. Particularidades que levaram a que o legislador
tivesse por indispensável acautelar a posição do contraente mais frágil. Contrapõe, com
propriedade, a doutrina apontando o presente anacronismo daquela solução por força da
completa alteração das circunstâncias que à sua criação subjazeram – com efeito, são de
considerar as vozes que se vêm levantando neste sentido, afirmando que «com o termo da
bolha imobiliária e com uma inflação negativa, muito pouco ficará para este insólito direito,
verdadeiro resquício da inflação de há trinta anos (…)»104
. É inegável a pertinência dos
argumentos aduzidos por este segmento doutrinário. Quase trinta anos volvidos, os índices
que agitaram nas vertentes social, económica ou política os anos oitenta em Portugal
perderam o seu protagonismo.
Cremos que uma análise construtiva deste campo não se pode bastar com a
constatação de que a conjuntura mudou. Sem prejuízo dessa evidência, nem tudo se alterou na
base do quadro legislativo que o CÓDIGO CIVIL preconiza. Isto é, ainda que não se vivendo
um período com traços idênticos aos da década de 80, a necessidade de tutela de determinado
contraente em sede de contrato-promessa mantém-se. Na linha do que aponta JOSÉ CARLOS
104 ANTÓNIO MENEZES CORDEIRO, Tratado de Direito Civil Português, II/2, Coimbra, Almedina, 2010, p. 402;
67
BRANDÃO PROENÇA há ainda uma efectiva necessidade de melhor tutela dos promitentes-
adquirentes de bens imóveis, em especial, com fim habitacional105
.
Exemplificativamente, e ainda que com particularidades distintas, a conjuntura
económica actual106
é profundamente adversa, do ponto de vista societário, para a subsistência
consolidada das empresas de construção e de intermediação imobiliária. Tal tem levado a um
aumento galopante das declarações de insolvência das sociedades relacionadas com as
actividades referidas. Ademais, independentemente de períodos de maior ou menor
capacidade aquisitiva dos potenciais compradores de imóveis, sempre o caso do promitente-
comprador que sinaliza a aquisição da sua futura habitação foi sensível às opções legislativas,
conhecendo igualmente eco na doutrina e jurisprudência. Quer por se tratar de um contraente
por norma particularmente desprotegido por força da sua menor (ou inexistente) qualificação
jurídica; seja pela inexperiência que o chamamento à celebração de um contrato com
características únicas107
acarreta; ou ainda pela importância económica que o sinal prestado
assume no orçamento do núcleo familiar do comprador; no fundo, um contraente que se pode
eventualmente confundir com aquele que a doutrina já mencionada caracteriza como
consumidor e que se vê a braços com uma relação jurídica frequentemente caracterizada pela
disparidade de armas dos seus intervenientes.
Ora, a conjugação destes dois factores principais intensifica a possibilidade e
frequência de incumprimentos de promessas – maioritariamente por força da incapacidade do
promitente-vendedor (com as sociedades de construção à cabeça sobre as quais paira
actualmente um forte espectro de insolvabilidade) concluir cabalmente a promessa, isto é,
celebrando o contrato prometido nos termos acertados.
Pelos motivos genericamente expostos cremos que a necessidade de tutela do
promitente-comprador se mantém plena de actualidade. A questão que retomamos e que
pertinentemente se coloca é se a solução encontrada para fazer face a tal necessidade perfilha
da mesma actualidade e adequação ou se, ao invés, poderia ser revista ou até substituída por
um outro mecanismo que cumpra os mesmos desígnios; indo assim ao encontro, não só de
uma maior acuidade na sua aplicação, como das próprias vozes que na doutrina se levantam a
favor de uma reapreciação do direito de retenção no nosso ordenamento jurídico.
105 Lembramos aqui o título do artigo do Autor mencionado - JOSÉ CARLOS BRANDÃO PROENÇA, “Para a necessidade de uma melhor tutela dos promitentes-adquirentes de bens imóveis (máxime, com fim habitacional)” in: CDP, n.º 22, pp. 3 e ss; 106 Referimo-nos em traços largos aos últimos 6 anos; 107 Seja pelos contornos jurídicos, seja pela frequência diminuta em que o promitente-comprador o faz;
68
O direito de retenção da coisa transmitida em garantia do crédito resultante do
incumprimento do contrato-promessa, segundo a configuração que lhe é dada pelo CÓDIGO
CIVIL, assume contornos ímpares quando comparada com ordenamentos jurídicos
estrangeiros. Numa levíssima abordagem de direito comparado, foi possível constatar que a
força jurídico-real conferida entre nós ao crédito do promitente-fiel não é partilhada além-
fronteiras108
.
No ordenamento espanhol, são várias as possibilidades que as partes têm para
configurar o período que intermedeia a manifestação de vontade de contratar e a conclusão do
contrato definitivo, tendo em vista, ora confirmar e promover o cumprimento, ora acautelar o
eventual inadimplemento. O artigo 1451 do Código Civil Espanhol (CCE)109
possibilita que
os contraentes prometerem contratar e, posteriormente, exijam concomitantemente o
cumprimento da promessa. A este pacto podem somar-se outras figuras jurídicas
correlacionadas.
Encontramos, desde logo, as arras confirmatorias.110
Constituem uma prova e
confirmação da celebração do contrato prometido e um princípio de cumprimento, porquanto
uma das partes antecipa parte da sua prestação, em via de regra coincidente com o preço a
pagar. No caso de incumprimento de uma das partes, determina o artigo 1124 do CCE que a
contraparte do inadimplente pode exigir o cumprimento ou a resolução do contrato, em ambos
os casos com compensação por danos.
As arras penitenciales111
, por seu turno, consistem num pacto especial através do qual
as partes conferem uma à outra a faculdade de desistência unilateral ou um direito de
arrependimento, com a consequente perda ou restituição dobrada do sinal. Assim sendo,
sempre que a arra penitencial esteja expressamente prevista (caso contrário, o sinal é tido por
confirmatório), pode qualquer das partes desistir do contrato satisfazendo a respectiva pena –
no caso do comprador, tal implicará a perda do valor entregue; o vendedor inadimplente
deverá por seu turno restituir o percebido em dobro à contraparte.
108 Num apreciação fundamental e mais aprofundada de direito comparado ainda que com especial incidência no direito italiano, relativamente à aqui em causa protecção do promitente lesado, cf. JOSÉ CARLOS BRANDÃO PROENÇA, “Para a necessidade de uma melhor tutela dos promitentes-adquirentes de bens imóveis (máxime, com fim habitacional)” in: CDP, n.º 22, pp. 10 – 14; 109 «La promesa de vender o comprar, habiendo conformidad en la cosa y en el precio, dará derecho a los contratantes para reclamar recíprocamente el cumplimiento del contrato. Siempre que no pueda cumplirse la promesa de compra y venta, regirá para vendedor y comprador, según los casos, lo dispuesto acerca de las obligaciones y contratos en el presente libro»; 110 Previstas no artigo 343 do Código Comercial espanhol, que dispõe que «las cantidades que, por vía de señal, se entreguen en las ventas mercantiles se reputarán siempre dadas a cuenta del precio y en prueba de la ratificación del contrato, salvo pacto en contrario»; 111 Cf. artigo 1454 do CCE - «si hubiesen mediado arras o señal en el contrato de compra y venta, podrá rescindirse el contrato allanándose el comprador a perderlas, o el vendedor a devolverlas duplicadas»;
69
Já quanto às arras penales, dir-se-á que estas assumem uma dupla função – a de
garantir o cumprimento do contrato prometido, bem como a de acautelar os eventuais
prejuízos advenientes do incumprimento. A sua configuração normativa apresenta contudo
uma pluralidade de cenários possíveis de se verificarem. No caso de incumprimento de uma
das partes, determina o artigo 1124 do CCE, que a outra pode exigir o cumprimento ou
promover a resolução, em ambos os casos com compensação por danos. A determinação do
alcance das arras penales é feita à luz do artigo 1153 do mesmo diploma, sendo que poder-se-
á acordar que: a) o devedor pode eximir-se de cumprir a obrigação a que está adstrito,
pagando a cláusula estabelecida, exemplo paradigmático neste âmbito; b) o credor pode exigir
conjuntamente o cumprimento da obrigação e a satisfação da pena. Aqui, o credor pode exigir
o cumprimento e cumulativamente a indemnização por danos (que será substituída pela
cláusula penal), de acordo com o disposto no artigo 1152 do CCE, tendo sempre o juiz a
possibilidade de arbitrar a prestação em causa (artigo 1154 do CCE), adequando-a às
vicissitudes do caso concreto; c) se nada for acordado, o credor pode optar entre pedir a
resolução e indemnização por danos (coincidente com a cláusula penal conforme visto acima),
ou pedir o cumprimento e uma indemnização por danos que haja sofrido.
No âmbito do direito italiano, e embora este preveja a existência da figura do direito
de retenção, não se verifica qualquer intersecção entre esta e o crédito resultante do
incumprimento do contrato-promessa.
O contratto preliminare, nulo se não celebrado segundo a forma exigida para o
contrato prometido – artigo 1351.º do Código Civil Italiano (CCI) – conhece, em boa parte
dos casos112
, um especial requisito de publicidade (artigo 2645.º bis do CCI) com a imposição
de registo (trascrizione). Dado contudo o seu incumprimento, o ordenamento italiano prevê
também a susceptibilidade do suprimento judicial da vontade do inadimplente, através da
execução específica (artigo 2932.º do CCI), bem como a existência da caparra confirmatoria
e da caparra penitenziale (sinal confirmatório e penitencial, respectivamente) presumindo-se
o sinal, na falta de disposição contratual a respeito, confirmatório.
As consequências não serão naturalmente aqui afloradas, todavia sempre se refira,
dada a proximidade com o objecto em estudo, que o artigo 2775.º bis do CCI dispõe sobre o
crédito pela não execução da promessa de contrato, estatuindo que em caso de
inadimplemento, o crédito do promitente adquirente revestir-se-á de um privilegio speciale
sobre o imóvel objecto da promessa. No entanto, destaque-se em particular, ao arrepio do
112 Quando celebrado através de escritura pública ou documento particular autenticado (artigo 2645.º bis do CCI;
70
nosso artigo 759.º, n.º 2 do CC, que o n.º 2 daquele preceito determina que o privilégio em
causa não é oponível ao credor hipotecário.
Numa rápida passagem pelo ordenamento jurídico francês, referir-se-á ainda com
relevo para o presente trabalho a existência, ao abrigo do CÓDIGO DE CONSTRUÇÃO E
HABITAÇÃO113
e em sede de ventes d'immeubles à construire ou à rénover, de um mecanismo
de protecção do comprador, o qual deposita até 5% do valor do imóvel em conta aberta para
o efeito, sendo esse valor devolvido sem penalização, se verificada algumas das cláusulas
previstas na lei, as quais têm por base o incumprimento da promessa114
. Acautela-se assim a
posição do contraente fiel face ao inadimplemento da contraparte.
Em síntese, concluiremos que o trajecto promovido ao longo de diversas formas de
abordar a problemática do incumprimento do contrato-promessa deixa antever, desde logo,
uma importante conclusão – em nenhum deles se reconhece à posição jurídica e ao
correspectivo crédito do promitente-comprador uma tipologia de protecção legal com a
configuração que lhes é dada entre nós; facto que torna a solução do ordenamento português
perfeitamente atípica. LEBRE DE FREITAS, numa enunciação que não temos o atrevimento de
contestar, afirma que «o regime português não tem, que eu saiba, equivalente em outros
sistemas jurídicos, constituindo um atropelo aos direitos legitimamente adquiridos pelo credor
hipotecário de constituição anterior»115
.
Nessa medida, ainda que não considerando que a atipicidade constatada seja sinónimo
automático de desadequação normativa – tampouco pondo, por conseguinte, em causa o
mérito das opções legislativas – sempre diremos que nos merece algumas reservas a solução
actualmente consagrada. Não porque, repetimos, desconsideremos a necessidade de tutelar
eficazmente a situação jurídica do promitente-comprador fiel, nomeadamente quando a
tradição do bem fortalece a sua expectativa de aquisição do bem objecto do contrato
prometido. Todavia, ainda que a prevalência da retenção sobre a hipoteca possa ser
compreensível à luz do caso concreto num considerável número de casos, deve ser tido em
linha de conta o princípio da generalidade e abstracção da norma jurídica.
Assim sendo, e bem sabendo que a dogmática jurídica e a jurisprudência vão
constantemente aventando novas soluções para novos problemas, que motivam uma dinâmica
113 Versão consultada em http://www.legifrance.gouv.fr/affichCode.do?cidTexte=LEGITEXT000006074096 114 Cf. por tudo o Livro II, Título VI, Capítulo I, Secção 5 do Código de Construção e Habitação Francês; 115 JOSÉ LEBRE DE FREITAS, “Sobre a prevalência, no apenso de reclamação de créditos, do direito de retenção reconhecido por sentença”, in: ROA, 2006, II, ano 66, p. 598 (nota 40);
71
de constante evolução da ciência jurídica, julgamos ser cada vez mais premente promover-se
uma reapreciação do regime vigente quanto ao incumprimento do contrato-promessa, muito
em especial no que à solução do artigo 755.º, n.º 1 al. f) do CC diz respeito. Face às soluções
previstas em outros ordenamentos jurídicos e que acautelam (ou pretendem fazê-lo), de igual
modo, a posição do promitente-fiel, não será de descurar uma competente e avisada discussão
doutrinal que avance com novos cenários a fim de aprimorar a consagração legal da dita
pretensão. Alguns dos mais recentes acórdãos dos tribunais superiores revelam alguma dessa
importante contenda, decidindo em sentidos divergentes na égide de outros tantos
entendimentos da doutrina. Tal será um eventual ponto de partida para um debate profícuo
nas instâncias devidas, longe dos interesses do caso concreto – ainda que próximo das suas
vicissitudes jurídicas, com o desprendimento exigido a quem enuncia soluções normativas
gerais, abstractas e estruturalmente bem sustentadas.
A somar a tudo isto surge o tema que nos prendeu ao longo de todo este estudo. Não
só este caso especial de retenção deve ser reapreciado, como a sua inclusão no processo de
insolvência deve ser aquilatada. Na verdade, será aparentemente mais premente a última das
sobreditas tarefas visto que, se no primeiro caso há um percurso normativo consolidado, já
quanto a esta a ausência de regulamentação clara não só acalenta querelas doutrinais como
obsta a soluções unívocas e consensuais.
Refira-se ainda, por fim, que na parte final da redacção da dissertação foi publicado o
Acórdão Uniformizador de Jurisprudência n.º4/2014, o qual merecerá – dada a sua relevância
– a devida análise infra.
72
6 O Acórdão Uniformizador de Jurisprudência n.º 4/2014 de 22 de Maio de 2013
No decorrer da elaboração da presente dissertação foi o Supremo Tribunal de Justiça
convocado para se pronunciar sobre a controvérsia vertente, nos termos dos artigos 763.º e
seguintes do CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL, onde se encontra consagrado o recurso para
uniformização de jurisprudência. Nesta medida, assume especial relevância o que no
mencionado aresto se decidiu merecendo este, por conseguinte, a devida nota neste trabalho.
Surgindo o acórdão vertente já após boa parte deste trabalho estar estruturado e, por
maioria de razão, a sua fundamentação dogmática alinhavada, tornou-se inevitável abordá-lo
numa perspectiva comparativa, identificando os pontos de contacto com o entendimento que
aqui se foi expendendo, bem como as divergências que persistiram.
Começando pelas conclusões apresentadas pelo recorrente que alega retenção como
garantia do seu crédito, reparamos que o mesmo reclama determinada quantia
«correspondente ao preço integral» das fracções que prometeu comprar. Ora, parece-nos
desde logo, na linha do que o próprio acórdão vem a aludir em sede de fundamentação, que a
opção do administrador de insolvência a que o artigo 102.º faz referência apenas é passível de
ser exercida caso não haja ainda total cumprimento nem pelo insolvente nem pela outra
parte, conforme determina o sobredito artigo. Assim, e independentemente das vicissitudes
processuais que possam ter eventualmente obstado ao conhecimento deste facto (e
pressupondo-o verificado nos termos referidos), não poderemos deixar de reiterar que
consideramos que o cumprimento integral da prestação a que uma das partes esteja adstrita
retira o contrato em causa da esfera de aplicação das normas relativas aos negócios em curso.
Desta mesma exposição resulta igualmente um elenco claro de alguns dos argumentos
mais frequentes de uma e de outra parte. Veja-se, prontamente, o entendimento do Tribunal da
Relação – que revoga a decisão de primeira instância, classificando o crédito do promitente-
comprador como comum – configurando a opção do administrador da insolvência prevista no
artigo 102.º como uma causa de justificação legal do não cumprimento. Mais ainda, recorre
ao argumento reiterado da impossibilidade de se invocar o estatuído no artigo 755.º do CC na
medida em que, estando este funcionalmente ligado ao artigo 442.º do CC, de cuja verificação
no caso concreto depende, a não aplicação deste no processo falimentar leva a que também
aquele, por maioria de razão, não possa surgir como garantia do respectivo crédito.
Mais alude o aresto, lembrando os argumentos da tese que defende a inaplicabilidade
da garantia da retenção em sede de processo de insolvência, à questão da imputação da culpa
a qual, segundo aqueles, com a declaração da insolvência deixa de poder ser feita ao
73
insolvente, na medida em que a este «se substitui e passa a figurar em juízo apenas a massa
falida e o administrador». Já acima tivemos oportunidade de repudiar esta posição,
perfilhando igualmente a consideração de que se trata de um entendimento de «cariz redutor»
bem como a respectiva fundamentação
Deixando a revisitação de alguns dos argumentos da tese contrária à que
oportunamente defendemos, atente-se na fundamentação propriamente dita do acórdão que
uniformiza jurisprudência no sentido de que «no âmbito da graduação de créditos em
insolvência o consumidor promitente-comprador em contrato, ainda que com eficácia
meramente obrigacional com traditio, devidamente sinalizado, que não obteve o cumprimento
do negócio por parte do administrador da insolvência, goza do direito de retenção nos termos
do estatuído no artigo 755º, nº 1 alínea f) do Código Civil».
Destacaremos, primeiramente, o argumento aduzido aquando do confronto entre o
direito de retenção e a hipoteca, defendendo que os interesses do credor hipotecário não são
totalmente negligenciados pelo Legislador na medida em que, nomeadamente, a aplicação do
disposto no artigo 755.º, n.º1 al. f) do CC deve ser «entendida restritamente» de modo a
abarcar no âmbito de protecção desta norma «o promissário da transmissão de imóvel que
obtendo a tradição da coisa seja simultaneamente um consumidor»116
. Ora, conforme já se
expendeu acima117
o recurso à figura do contraente consumidor apresenta-se dogmaticamente
como um caminho sinuoso que, assim cremos, serve mais para adensar o problema já
existente do que propriamente para o clarificar. Com efeito, não cremos que a definição
existente entre nós118
seja plenamente adequada à tipologia contratual em apreciação. Basta
questionar o motivo de o mesmo adquirente de dois imóveis distintos merecer tratamento
jurídico diferenciado em virtude de haver adquirido um deles para habitação e um outro para
lhe dar um fim profissional.
O critério do destino a dar ao bem é impreciso e desadequado para as promessas de
compra e venda de imóveis. Contudo, mais ainda que um perfil normativo desajustado,
entendemos que um exercício interpretativo adequado não permite estabelecer o critério do
contraente consumidor como orientador da aplicação da norma que prevê o direito de
retenção. Conforme superiormente deram nota alguns dos Conselheiros em sede de
declaração de voto, há uma diferença basilar entre a identificação do bem ou interesse
jurídico tutelado e os elementos constitutivos do tipo. Não obstante o Legislador pareça ter
116 Sublinhado na origem; 117 Onde? 118 Cf. Artigo 2.º, nº 1 da Lei de Defesa do Consumidor - «considera-se consumidor todo aquele a quem sejam fornecidos bens, prestados serviços ou transmitidos quaisquer direitos, destinados a uso não profissional, por pessoa que exerça com carácter profissional uma actividade económica que vise a obtenção de benefícios.»
74
querido tutelar especialmente determinada tipologia de contraentes, ou – no mínimo – tal
desiderato tenha estado subjacente às respectivas alterações legislativas, isso não deverá ser
tomado como um elemento essencial da causa de pedir, isto é, um elemento cuja alegação e
prova são essenciais para que se dê por preenchida a previsão da norma (fattispecie), com vista
à verificação e aplicação da sua estatuição119
.
Em última análise, parece-nos ainda que o Acórdão, bastando-se com o recurso ao
conceito de consumidor, não só adensa o problema – conforme referido – como deixa de
fundamentar a decisão recorrendo a argumentos de validade e pertinência assinaláveis, de tal
forma que foram, alguns deles, recorrentemente invocados nos diversos votos de vencido.
Cremos que esta decisão, nomeadamente pela notoriedade e preponderância que
assume no nosso ordenamento jurídico, deveria ter procurado arreigar-se num critério
verdadeiramente claro e objectivo. Conforme se defendeu ao longo da presente dissertação, o
problema reside – na maioria das vezes – numa deficiente alegação e prova dos requisitos
previstos no artigo 755.º, n.º 1 al. f) do CC. O recurso à figura do consumidor com vista à
aplicação desta norma trata-se apenas de um enxerto de um critério adicional, o qual se soma
a um conjunto de tantos outros já de si deficientemente verificados nas decisões judiciais. O
mesmo é dizer que parte considerável das polémicas jurídicas que proliferam nos nossos
tribunais se resolveriam de forma mais expedita se fosse promovida uma aplicação criteriosa
do sobredito normativo, designadamente através de uma verificação mais apertada do
preenchimento dos requisitos que integram a sua previsão.
Um desses requisitos é, indubitavelmente, o da tradição da coisa. Este é, com efeito, o
critério basilar em que o Legislador parece ter querido fazer assentar a construção normativa
do direito de retenção, atentando assim, entre outros e desde logo, ao grau de solidez já
adquirido pelas situações quando se constitui uma situação de natureza real ou possessória
que pesa muito nas opções tomadas por lei120
. Ao fazê-lo, estava a fazer depender a aplicação
da norma da verificação dos requisitos de tradição e posse para efeitos de retenção a que
também acima se aludiu. O Acórdão perde-se assim no critério subjectivo artificial do
consumidor, a nosso ver irrelevante quando confrontado com o da tradição do bem121
.
119 Cf., por todos, o voto de vencido do Conselheiro Lopes do Rego. 120 Cf. Supra nota 31; 121 Neste sentido, subscrevemos o voto de vencido do Conselheiro Abrantes Geraldes; cf. Ainda a alínea c) do voto de vencido do Conselheiro Lopes do Rego;
75
Entende ainda o aresto vertente que existe um «lugar paralelo resultante da
conjugação dos artigos 106.º, n.º 2 e 104.º, n.º1 do CIRE» aproximando, na esteira de alguma
doutrina, o regime do contrato-promessa com o da compra e venda a prestações. Pelos
motivos já longamente explanados, afastamo-nos deste entendimento. Mais ainda quando o
mesmo serve de base a um paralelismo que, estendendo o princípio subjacente deste àquele
normativo, serve para considerar o incumprimento de promessas obrigacionais com traditio
originador de direito de retenção para o promitente fiel. Se já discordávamos com a
proposição inicial, mais nos afastamos quando a mesma serve para sustentar a conclusão
plasmada no acórdão. Entendemos de forma clara que o direito de retenção opera ope legis,
assim se preencham os requisitos de cuja verificação a lei faz depender a sua aplicação, seja
em sede civil ou falimentar. E tal acontece quer porque o CIRE, em sede própria, não
restringiu ou afastou o surgimento e a aplicação da garantia122
, quer porque a estatuição do
artigo 755.º, al. f) do CC não depende da aplicação do artigo 442.º do CC, antes garantido o
crédito emergente do incumprimento da promessa de contrato – seja ele calculado nos termos
deste último normativo, seja por outra norma especial, designadamente em sede de
insolvência. Também aqui se fazem notar diversas vozes dissonantes do relatado no Acórdão,
com as quais concordamos, em especial no que diz respeito a estes dois aspectos123
.
Afastamo-nos assim da fundamentação deste aresto nestes aspectos em particular.
Relembre-se que o thema decidendum se prendia com a possibilidade de, em sede de
graduação de créditos no processo de insolvência, o promitente-comprador gozar de direito de
retenção como garantia do crédito emergente do incumprimento pela contraparte da promessa
sinalizada, sobre o bem cuja tradição havia já obtido. No fim de contas temos a decisão por
acertada. Ainda que discordando, como se viu, de pontos essenciais da respectiva
fundamentação, o resultado é consentâneo com aquele que, assim entendemos, subjaz ao
espírito da lei. Antevemos, contudo, que novas polémicas jurídicas surjam, desde logo por
força das lacunas que este mesmo aresto deixa em aberto, com a questão do contraente
consumidor à cabeça.
Não tendo sido um tema directamente em análise neste Acórdão, regista-se com
apreço a tendência manifestada por alguns Conselheiros em verem no artigo 102.º, n.º3 do
CIRE uma norma adequada ao cálculo da compensação a atribuir ao promitente fiel em
122 Cf. Supra ponto 4.3.2, p. 57; 123 Veja-se, a este respeito, a declaração de voto dos Conselheiros Alves Velho e Moreira Alves afastando-se do lugar paralelo que destacámos do Acórdão, finalizando com um entendimento que igualmente perfilhamos, o de que a garantia deve abranger apenas o crédito resultante da aplicação dos critérios previstos no artigo 102.º, n.º3 do CIRE;
76
virtude do incumprimento da promessa. Facto que nem por isso obsta a que surja a garantia
associada ao respectivo crédito. A delimitação dos dois campos é, aqui, fundamental.
Conforme referiu paradigmaticamente a Conselheira Maria dos Prazeres Pizarro Beleza «o
reconhecimento do direito de retenção é independente de saber qual o regime aplicável à
determinação do montante do crédito assim garantido»124
Já na esteira deste aresto uniformizador foram proferidos alguns acórdãos os quais,
não só surgem conformados pelo decidido pelo Supremo Tribunal, como abordam questões
que colocam em perspectiva realidades jurídicas correlacionadas pré-existentes, as quais
continuam a necessitar ser devidamente deslindadas. Destacaremos, por todos, os acórdãos do
Tribunal da Relação de Lisboa de 10 de Outubro de 2013125
e de 5 de Dezembro de 2013126
.
No primeiro é feita alusão directa a um argumento por vezes utilizado para atacar o
surgimento do direito de retenção mas que demanda um tratamento independente –
nomeadamente do ponto de vista processual. Ora, diz o acórdão que não pode ser reconhecido
direito de retenção a quem não prova a existência do crédito emergente do incumprimento
definitivo do contrato-promessa. Trata-se aparentemente de uma conclusão notória, contudo,
não poucas vezes alguns tratados se quedam pela desconstrução jurídica do crédito para
somente pugnarem, como consequência lógica de tal raciocínio, pelo não reconhecimento da
garantia. Continua assim a ser imprescindível destrinçar competentemente as matérias
atinentes ao crédito das referentes à garantia, distinguindo ainda o plano substantivo do plano
adjectivo na abordagem à respectiva polémica jurídica.
Já na mais recente das decisões proferida pela Relação de Lisboa recorda-se uma outra
problemática a ter em conta – a da eventual necessidade de sentença judicial prévia a
reconhecer o incumprimento do promitente-vendedor e a tradição da coisa para posterior
reclamação no processo de insolvência e, designadamente, reconhecimento do crédito
garantido por direito de retenção. Muito embora o acórdão uniformizador não se pronuncie
directamente sobre esse questão, diz com propriedade a Relação – com a nossa concordância
– que «no caso daquele acórdão uniformizador, também não havia sentença judicial prévia e
todo ele é construído com base nessa factualidade e a decisão final tem esse pressuposto, ou
seja, de que o procedimento previsto no art.º 128º do CIRE é o meio processual suficiente e
adequado a fazer valer o direito de crédito resultante do incumprimento de contrato promessa
124 Cf. Voto de vencido da referida Conselheira; 125 Proferido no âmbito do processo n.º 362/11.4TBCVD-F.L1-2, relator: Maria José Mouro; 126 Proferido no âmbito do processo n.º 235/11.0TBRNR-A.L1-6, relator: António Martins;
77
e a atribuir-lhe eventual preferência no caso de, nesse procedimento processual, se demonstrar
o direito de retenção».
Mais uma vez somos levados a concluir que o caminho mais avisado para o
aprimoramento dos mecanismos de tutela do promitente-fiel partiria potencialmente de uma
avisada reforma legislativa a qual, colocando em perspectiva, quer a matéria controvertida,
quer as diversas soluções já equacionadas, mormente pela doutrina, potenciaria o desenho de
um quadro legal eventualmente mais propício a uma aplicação unívoca do direito.
78
Conclusão
Começámos este trabalho com a voz de Vergílio Ferreira incitando à conquista do
conhecimento. Neste fio condutor, é inevitável encerrá-lo dando nota do quanto o labor aqui
expendido se constituiu como um contributo indelével naquela demanda.
Do confronto de diversos entendimentos, expressos das mais variadas formas –
doutrina de maior ou menor referência, decisões nos mais diversos sentidos de outros tantos
Tribunais, entre outros – foi possível dar um importante passo adiante no estudo de um tema
que revelou ter tanto de controvertido como de aliciante, de polémico como de relevante para
a praxis jurídica; mas que, no fim de contas, contribuiu para uma visão mais esclarecida sobre
o tema abordado.
Cremos hoje, com maior conhecimento de causa do que quanto nos propusemos a esta
empreitada, que o direito da insolvência precisa de ser repensado, designadamente quanto ao
tratamento normativo a dar à promessa em curso. Mais de dez anos volvidos da entrada em
vigor do CIRE, após quase uma dezena de alterações – que deixaram praticamente intocada a
promessa de contrato – cumpre intervir assertivamente nesta matéria, que tanta relevância
assume no quotidiano dos particulares.
Sabemos que «a ordem jurídica decompõe-se em unidades normativas que, ao
mesmo tempo que a exprimem e, em certo sentido, a “concretizam”, funcionam como
mediadores na “aplicação” do Direito às situações concretas da vida. São as “normas”»127
.
Esta é umas das principais conclusões deste trabalho – a de que há uma necessidade premente
de pensar e criar a norma jurídica com atenção redobrada às «situações concretas da vida».
Dizemo-lo num sentido ambivalente – a montante, a técnica legislativa deve ser refinada a
ponto de que, mantendo naturalmente a generalidade e abstracção da norma, adeqúe
devidamente esta – a jusante – às particularidades que o quotidiano apresenta e às vicissitudes
para que doutrina e, essencialmente, jurisprudência vão alertando.
À míngua de tal iniciativa, a ponderação e a sensatez serão necessariamente critérios a
ter em linha de conta pelo intérprete-aplicador.
127 JOÃO BAPTISTA MACHADO, Introdução ao direito e ao discurso legitimador cit., p. 79 (sublinhado nosso);
79
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