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ASAMBLEA LEGISLATIVACOSTA RICA, 2015

VOLUMEN 21 MAYO DE 2015PRIMER SEMESTRENº 1

FERTILIZACIÓNIN VITRO

328.05R454R

Revista Parlamentaria./Asamblea LegislativaVol.1., (Dic.1986) - San José: AsambleaLegislativa de Costa Rica. 1986-v.ISSN 1409-007Semestral.

I. Poder Legislativo - Costa RicaPublicaciones Periódicas. I.Título

Presidente del Consejo EditorialDiputada Marta Aráuz Mora

Consejo EditorialDiputada Marta Aráuz MoraDiputado Henry Mora JiménezDiputado Julio Rojas AstorgaDiputado Gonzalo Ramírez ZamoraLeonel Núñez AriasFernando Campos MartínezKarla Granados BrenesEditor:José Alberto Briceño Solano

Diagramador:Fotografías y Diseño de la Portada:Impresión:

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AsesoresPresidencia Asamblea LegislativaAdriana Ramírez Gutiérrez

Despacho Diputada Marta Aráuz MoraYanori Fernández Sánchez

Despacho Diputado Julio Rojas AstorgaCinthia Calvo Florez

Despacho Gonzalo Ramírez ZamoraAlexis Chacón Valverde

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Esteban Calderón RojasMarvin Rojas DíazImpresos A y CTEL.: (506) 2254-1500

Revista ParlamentariaVol.21 No.1 Mayo 2015

La Revista Parlamentaria procura brindar un aporte a los debates que se generan en torno a losprincipales temas de interés nacional presentes en la Asamblea Legislativa como una forma de contribuir con el proceso de perfeccionamiento de la democracia costarricense.

La Revista Parlamentaria agradece al Departamento de Servicios Bibliotecarios, Documentación e Información de la Asamblea Legislativa por la valiosa colaboración brindada para la presente edición.

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Los textos son responsabilidad del autor y no reflejan el pensamiento de los miembros del Consejo Editorial ni de la institución.

Se reciben notas críticas de los artículos publicados, con una extensión maxima de 10 páginas. Se publicarán respuestas de los autores con una extensión maxima de 5 páginas.

INDICE

PRESENTACIÓN ............................................................. 9Henry Mora Jiménez,Presidente Asamblea Legislativa

PROEMIO ...................................................................... 13Marta Arauz Mora, Presidenta del Consejo Editorial

PRIMERA PARTE:ENTORNO LEGAL DE LAFERTILIZACIÓN IN VITRO

RESUMEN OFICIAL DEL FALLO DE LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, ARTAVIA MURILLO VS. COSTA RICA ........................... 19

TRAYECTORIA DE LAS INICIATIVAS VIGENTES EN LA CORRIENTE LEGISLATIVA SOBRE FERTILIZACIÓN IN VITRO ............................................................................ 49Adriana Ramírez Gutiérrez

ASPECTOS A CONSIDERAR EN LA LEGISLACIÓN COMPARADA DE LA FECUNDACIÓN ASISTIDA: ARGENTINA, ESPAÑA E ITALIA ................................... 85Alejandra Bolaños Guevara

LA INFERTILIDAD Y EL ALCANCE DE LA SENTENCIA DE LA CORTE IDH ARTAVIA MURILLO Y OTROS VS COSTA RICA ................................................................ 119Kattia Delgado Madrigal y Bernal Arias Ramírez

6 Fertilización In Vitro

SEGUNDA PARTE:APLICABILIDAD DE LA FERTILIZACIÓN IN VITRO

FERTILIZACIÓN IN VITRO: CONCEPTUALIZACIÓN . 205Fiorella Bagnarello González

LABORATORIO DE REPRODUCCIÓN ASISTIDA: CONCEPTOS, REALIDADES, PROCEDIMIENTOS Y CONDICIONES EN LAS QUE SE DESARROLLA LA FERTILIZACIÓN IN VITRO ......................................... 249Yanín Bonilla B. y Patricia Venegas B.

MITOS vs. EVIDENCIA CIENTIFICA SOBRE FERTILIZACIÓN IN-VITRO (y otras técnicas de reproducción asistida) .................................................. 277Carlos Santamaría.

TERCERA PARTE:ARGUMENTACIONES A LA TÉCNICA DE FERTILIZACIÓN IN VITRO

EL DERECHO A LA SALUD Y LA FERTILIZACIÓN IN VITRO ......................................................................... 297Dip. Emilia Molina Cruz yDip. Patricia Mora Castellanos

EL PRINCIPIO DE LA NO DISCRIMINACIÓN EN LA SENTENCIA ARTAVIA MURILLO ET AL. VS. COSTA RICA DE LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS ............................................. 321Julie Recinos.

¿ÉTICA EN LA FECUNDACIÓN IN VITRO? BIOÉTICA, BIOPOLÍTICA Y BIODERECHO .................................. 339Andrea Acosta Gamboa.

7Indice

EL ESTATUTO JURÍDICO DEL EMBRIÓN IN VITRO . 361Ana Virginia Calzada Miranda.

FECUNDACIÓN IN VITRO EN COSTA RICA:ENTRE LA SOBERANÍA COARTADA YLA DEFENSA DE LA VIDA .......................................... 373Dip. Fabricio Alvarado Muñoz.

EN CASO DE DUDA, ES DEBER DECIDIRPOR LA VIDA ............................................................... 403Dip. Gonzalo Ramírez Zamora.

LA FIV Y EL CASO CONTRA COSTA RICA ................ 417Fernando Zamora Castellanos.

9

PRESENTACIÓN

Henry Mora JiménezPresidente de la Asamblea Legislativa

La fertilización in vitro es una técnica desarrollada por la ciencia en las últimas décadas, como posible solución a la imposibilidad de algunas parejas para procrear su propia descendencia en forma natural. Una de las aspiraciones de las parejas es conformar una familia, así promovido por las diversas religiones y la sociedad en general. La incapacidad de cumplir con este anhelo ha llevado a la ciencia a investigar y proponer opciones para las personas que están inhabilitadas en alcanzar ese objetivo por sus propios medios. La técnica en mención enfrenta opositores argumentando criterios éticos y religiosos; otros sectores abogan por la utilización de este recurso médico como un derecho humano.

El tema de la fertilización in vitro ha sido discutido y normado en la gran mayoría de los países occidentales. Los aspectos más álgidos en las discusiones conducentes a emitir reglamentaciones se enfocan en la cantidad de embriones fecundados en el proceso, la valoración de considerar al embrión como persona, su conservación o desecho. Aspectos que son de indudable consideración y regulación.

Una cantidad importante de países ya ha emitido la normativa reglamentaria para el uso y aplicación de la técnica, estableciendo requisitos a las personas que potencialmente podrían disponer de esta opción, así como las condiciones técnicas requeridas de las instancias médicas que la aplicarían.

Henry Mora Jiménez


Denegar la aplicación de la técnica en un país implica restarle derechos a su ciudadanía. Precisamente la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos así lo establece en el caso de Costa Rica, al haber impedido legalmente desde el 2000 su implementación. Constituye, por tanto, una responsabilidad ineludible para quienes ostentamos la representación ciudadana en los órganos de poder, actuar consecuentemente. El dilema no debe ser si permitir o no la técnica, pues la Corte Interamericana de Derechos Humanos así lo estableció y las sociedades así lo demandan, sino más bien, las condiciones para implementar este procedimiento y los requisitos a cumplir, tanto por la población beneficiaria, como por las instituciones que la implementarían.

La discriminación en el acceso a una técnica como la fertilización in vitro se vislumbra desde dos perspectivas, de las cuales resulta ineludible legislar. Por una parte, asegurarle a las personas que enfrentan dicho inconveniente la posibilidad de accesarla y las condiciones para hacerlo y, aditivamente, que la alternativa esté disponible para aquellos sectores de la población que así lo requieran, sin que la barrera económica constituya una imposibilidad infranqueable aunque cumplan con los requisitos. Lo que conlleva a que sean las instituciones públicas de salud, las que deban no solo asegurar el cumplimiento de las regulaciones establecidas, sino su aplicación.

La toma de decisión por parte del Estado ha trascendido ya cuatro periodos legislativos, en los que se han presentado diversos proyectos de ley; se ha discutido el tema, empero lamentablemente, no se ha cristalizado en una ley y su respectivo reglamento.

El asunto es relevante para la democratización de

11Henry Mora Jiménez

nuestra sociedad, para el cumplimiento de compromisos internacionales, evitando la discriminación a sectores afectados, cuya voz no es tan fuerte por la escasa cantidad de personas que cargan con esta discapacidad y la discriminación inherente. Considero imprescindible tomar las decisiones respectivas en este periodo legislativo, solventando así las situaciones que el país y las personas con dicha discapacidad enfrentan. Inexcusablemente esto me lleva a proponer discusiones argumentadas, que conduzcan a un mejor conocimiento de las consecuencias de la aplicación de esta técnica de reproducción asistida, en procura de que lleguemos a un horizonte satisfactorio para todas las partes.

La Revista Parlamentaria constituye un excelente medio para profundizar y situar el debate en lo que a la regulación normativa de la fertilización in vitro se refiere. Los artículos incluidos persiguen que las personas analicen los diversos aspectos esbozados sobre esta temática. Asimismo, intenta contribuir a iluminar las decisiones que los actores políticos debemos adoptar para asegurar una sociedad más igualitaria, justa, moderna y sin discriminación.

Henry Mora JiménezPresidente Asamblea Legislativa 2014-2015

13

Proemio

Marta Arauz MoraDiputada Presidenta

Consejo Editorial Revista Parlamentaria

“CONVENCION AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS SUSCRITA EN LA CONFERENCIA ESPECIALIZADA INTERAMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS”

San José, Costa Rica 7 al 22 de noviembre de 1969

Artículo 1. Obligación de Respetar los DerechosLos Estados Partes en esta Convención se

comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.

Artículo 2. Deber de Adoptar Disposiciones de Derecho Interno:

Si el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el artículo 1 no estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados Partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convención, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades”.


El 28 de noviembre del 2012, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, dio a conocer la sentencia del caso “Artavia Murillo y otros ( “Fecundación In Vitro”) “excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas”, este fallo contra Costa Rica, nos condena como país, por segunda vez desde la fundación de la Segunda República y en la moderna historia jurídica del país; la primera, fue la relacionada con el caso del periodista Mauricio Herrera, que generó la creación de una instancia de apelación en materia penal, en los Tribunales de Justicia, misma que fue atendida en tiempo y forma, después de ser notificado el país y quedar así, la sentencia en firme, como sabemos, las sentencias de la CIDH no pueden ser recurridas.

En este segundo caso, la sentencia condenatoria es relacionada a la fertilización asistida, también conocida como fecundación in vitro, y generó a partir de su emisión, un espacio de discusión y análisis. Tanto en el país en general, como en este mismo Congreso en particular, afloraron, posiciones antagónicas y de mucha polémica, discusiones altisonantes, plagadas, algunas de ellas de eufemismos y que ilustraron como, cuando los extremos se apoderan, de lo que debieran ser diálogos sosegados, no se lleva a puerto seguro, la nave esquiva de la Patria, las discusiones pasaron por todas las acepciones teológicas y por apasionados diálogos que gozaron de completa cobertura mediática; los afectados, han clamado al Gobierno y al Congreso de entonces, -al igual que al de ahora- por la emisión de una ley que de inmediato, tutele los procesos médicos para que se cumpla con todo rigor, los extremos de la sentencia. En el mismo orden de cosas, algunos honorables diputados y diputadas, han adoptado posiciones contrarias y aún al día de hoy, las sostienen; al calor de tan polémico tema, surgen todo tipo de argumentos, desde los más teleológicos, hasta los que

15Marta Arauz Mora

indican claramente una posición contraria a que por ley, se tutele la fecundación asistida.

Recordemos que, utilizando la fertilización asistida y desde 1978, han “llegado” más de 5 millones de nuevos seres humanos a nuestro globo terráqueo, esta llegada masiva de hombres y mujeres la inauguró Louise Joy Brown, aquella niña inglesa, que llegó al mundo rodeada no de poca polémica, pues desde entonces y aún hoy día, los detractores del proceso, aseguran que para “esos potenciales hijos” existe una gran posibilidad de nacer con problemas congénitos; en la acera de enfrente, los que están a favor, aseguran que IN VITRO es la única posibilidad de ejercer el derecho humano a la paternidad para esas parejas que por condiciones específicas no lo ejercen naturalmente.

Hace ya algún tiempo, la prestigiosa revista “SCIENCE” llamó la atención a la poca investigación alrededor de las áreas grises de la fertilización asistida, indican, que los padres deben ser informados plenamente de los riesgos que un proceso así conlleva para la salud de sus hijos e hijas especialmente, enfermedades cardiovasculares y otras patologías, en contrario, el Dr. Antonio García-Velazco (España), asegura que no hay grandes secretos en la fertilización IN VITRO y que de haberlos, ya se conocerían y se habrían resuelto.

Hoy, corresponde a este Congreso, determinar la creación o no, de un cuerpo legal que tutele el derecho garantizado y así ordenado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, este acto, genera nuevamente, posiciones extremas, argumentos y contraargumentos que muchas veces dejan más confundidos a los costarricenses y en el camino, ponen al país en la ruta de la falta jurídica


interamericana, pues, recordemos que las sentencias de la CIDH son vinculantes y que a su tenor, debe el país, a riesgo de convertirse en un apestado jurídico, adoptar las provisiones de estilo para cumplir los extremos de la sentencia supra.

Como complemento, a ésta discusión, cuyo resultado redundará en la vida cotidiana de seres humanos, hemos querido dedicar este número de nuestra Revista Parlamentaria al delicadísimo tema de la fecundación asistida, en la esperanza de que sirva para que no sólo los señores y señoras diputadas ilustren y alimenten su interés en formar opinión y así, determinen cual será su contribución al proceso de conformación de una ley que tutele o no, este proceso, sino también, esperamos que la opinión pública nacional e internacional, conozca de forma justificada y con argumentos tanto a favor, como en contra sobre un tema que de forma inexorable, este Congreso, deberá en algún momento, manifestarse.

17

ENTORNO LEGAL DE LAFERTILIZACION IN VITRO

19

CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS*

CASO ARTAVIA MURILLO Y OTROS (“FECUNDACIÓN IN VITRO”) VS. COSTA RICA

RESUMEN OFICIAL EMITIDO POR LA CORTE INTERAMERICANA

DE LA SENTENCIA DE 28 DE NOVIEMBRE DE 2012(EXCEPCIONES PRELIMINARES, FONDO,

REPARACIONES Y COSTAS)

El presente caso se relaciona los efectos de la sentencia emitida por la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Costa Rica de 15 de marzo de 2000, mediante la cual se declaró inconstitucional el Decreto Ejecutivo No. 24029-S, en el cual se regulaba la técnica de Fecundación In Vitro (FIV) en el país. Esta sentencia implicó que se prohibiera la FIV en Costa Rica, y en particular, generó que algunas de las víctimas del presente caso debieran interrumpir el tratamiento médico que habían iniciado, y que otras se vieron obligadas a viajar a otros países para poder acceder a la FIV.

El 28 de noviembre de 2012 la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante “la Corte Interamericana”, “la Corte” o “el Tribunal”) emitió la Sentencia, en la cual desestimó las excepciones preliminares interpuesta por el Costa Rica (en adelante el “Estado”). Asimismo, la Corte declaró a Costa Rica responsable internacionalmente por haber vulnerado el derecho a la vida privada y familiar y el derecho a la integridad personal en relación con la * Integrada por los siguientes jueces: Diego García Sayán, Presidente; Leonardo A. Franco, Juez; Margarette May Macaulay, Jueza; Rhadys Abreu Blondet, Jueza, Eduardo Vio Grossi, Juez, y Alberto Pérez Pérez, Juez. El Juez, Manuel E. Ventura Robles, de nacionalidad costarricence, no participó en el presente caso de conformidad con el artículo 19.1 del Reglamento de la Corte. El Secretario del Tribunal es Pablo Saavedra Alessandri y la Secretaria Adjunta es Emilia Segares Rodríguez.


autonomía personal, a la salud sexual, el derecho a gozar de los beneficios del progreso científico y tecnológico y el principio de no discriminación, consagrados en los artículos 5.1, 7, 11.2 y 17.2 en relación con el artículo 1.1 de la Convención Americana en perjuicio de Grettel Artavia Murillo, Miguel Mejías Carballo, Andrea Bianchi Bruna, German Alberto Moreno Valencia, Ana Cristina Castillo León, Enrique Acuña Cartín, Ileana Henchoz Bolaños, Miguel Antonio Yamuni Zeledón, Claudia María Carro Maklouf, Víktor Hugo Sanabria León, Karen Espinoza Vindas, Héctor Jiménez Acuña, Maria del Socorro Calderón P., Joaquinita Arroyo Fonseca, Geovanni Antonio Vega, Carlos E. Vargas Solórzano, Julieta González Ledezma y Oriester Rojas Carranza.

I. Excepciones preliminares

El Estado interpuso tres expeciones preliminares: i) la falta de agotamiento de recursos internos; ii) la extemporaneidad de la petición presentada por Karen Espinoza y Héctor Jiménez, y iii) la incompetencia de la Corte Interamericana para conocer de hechos sobrevinientes a la presentación de la petición.

Al analizar su procedencia, la Corte desestimó las tres excepciones preliminares interpuestas por Costa Rica: i) respecto a la expeción preliminar de previo agotamiento de los recursos internos, el Tribunal manifestó que era irrazonable exigir a las víctimas que tuvieran que seguir agotando recursos de amparo si la más alta instancia judicial en materia constitucional se había pronunciado sobre los aspectos específicos que controvierten las presuntas víctimas, y que la función de dicho recurso en el ordenamiento jurídico interno no era idónea para proteger la situación jurídica infringida y, en consecuencia, no podía

21Resumen Oficial del Fallo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos

ser considerado como un recurso interno que debió ser agotado; ii) con relación a la excepción de extemporaneidad de la petición presentada por Karen Espinoza y Héctor Jiménez, el Tribunal destacó que el presente caso exigía una interpretación del requisito de los 6 meses establecido en el artículo 46.1.b, por cuanto una pareja podía tomar meses o años en decidir si acude a una determinada técnica de reproducción asistida o a otras alternativas, de manera que no era posible generar en las presuntas víctimas una carga de tomar una decisión de presentar una petición ante el Sistema Interamericano en un determinado periodo de tiempo, y iii) por último, sobre la excepción de la incompetencia de la Corte Interamericana para conocer de hechos sobrevinientes a la presentación de la petición, el Tribunal consideró que no correspondía pronunciarse de forma preliminar sobre el marco fáctico del caso, ya que dicho análisis correspondía al fondo del caso.

II. Fondo

a. Síntesis de los hechos principalesLa infertilidad puede ser definida como la

imposibilidad de alcanzar un embarazo clínico luego de haber mantenido relaciones sexuales sin protección durante doce meses o más. Las técnicas o procedimientos de reproducción asistida son un grupo de diferentes tratamientos médicos que se utilizan para ayudar a las personas y parejas infértiles a lograr un embarazo, las cuales incluyen “la manipulación, tanto de ovocitos como de espermatozoides, o embriones […] para el establecimiento de un embarazo”. Por su parte, la FIV es “un procedimiento en el cual los óvulos de una mujer son removidos de sus ovarios, ellos son entonces fertilizados con esperma en un procedimiento de laboratorio, una vez concluido esto el óvulo fertilizado (embrión) es devuelto al útero de la mujer”.


Esta técnica se aplica cuando la infertilidad se debe a la ausencia o bloqueo de las trompas de Falopio de la mujer, es decir, cuando un óvulo no puede pasar hacia las trompas de Falopio para ser fertilizado y posteriormente implantado en el útero, o en casos donde la infertilidad recae en la pareja de sexo masculino, así como en los casos en que la causa de la infertilidad es desconocida. Las fases que se siguen durante el la FIV son las siguientes: i) inducción a la ovulación; ii) aspiración de los óvulos contenidos en los ovarios; iii) inseminación de óvulos con espermatozoides; iv) observación del proceso de fecundación e incubación de los embriones, y v) transferencia embrionaria al útero materno.

El primer nacimiento de un bebe producto de la FIV ocurrió en Inglaterra en 1978. En Latinoamérica, el nacimiento del primer bebe producto de la FIV y la transferencia embrionaria fue reportado en 1984 en Argentina. Desde que fuera reportado el nacimiento de la primera persona como resultado de Técnicas de Reproducción Asistida (en adelante “TRA”), “cinco millones de personas han nacido en el mundo gracias a los avances de esta [tecnología]”. Asimismo, “[a]nualmente, se realizan millones de procedimientos de TRA. Las estimaciones para 2008, comprenden 1.600.000 tratamientos que dieron origen a 400.000 personas nacidas entre 2008 y septiembre de 2009” en el mundo. En Latinoamérica “se estima que entre 1990 y 2010 150.000 personas han nacido” de acuerdo con el Registro Latinoamericano de Reproducción Asistida.

En Costa Rica, el Decreto Ejecutivo No. 24029-S de 3 de febrero de 1995, emitido por el Ministerio de Salud, autorizaba la práctica de la FIV para parejas conyugales y regulaba su ejecución. En su artículo 1° el Decreto


Ejecutivo regulaba técnicas de reproducción asistida entre cónyuges, y establecía reglas para su realización. La FIV fue practicada en Costa Rica entre 1995 y 2000 y en ese lapso nacieron 15 costarricenses.

El 7 de abril de 1995 se presentó una acción de inconstitucionalidad contra dicho Decreto Ejecutivo, utilizando diversos alegatos sobre violación del derecho a la vida. El 15 de marzo de 2000, la Sala Constitucional de la Corte Suprema emitió sentencia, mediante la cual declaró “con lugar la acción [y] se anula por inconstitucional […] el Decreto Ejecutivo No. 24029-S”. Las razones esgrimidas por la Sala Constitucional para motivar su decisión fueron, en primer lugar, la “infracción del principio de reserva legal”, debido a que concluyó que el Decreto Ejecutivo regulaba el “derecho a la vida y a la dignidad del ser humano”, razón por la cual “[l]a regulación de estos derechos por el Poder Ejecutivo resulta[ba] incompatible con el Derecho de la Constitución”, por cuanto “solamente mediante ley formal, emanada del Poder Legislativo por el procedimiento previsto en la Constitución para la emisión de las leyes, es posible regular y, en su caso, restringir los derechos y libertades fundamentales”. En segundo lugar, la Sala Constitucional determinó que las prácticas de FIV “atentan claramente contra la vida y la dignidad del ser humano”, por cuanto: i) “[e]l ser humano es titular de un derecho a no ser privado de su vida ni a sufrir ataques ilegítimos por parte del Estado o de particulares, pero no sólo eso: el poder público y la sociedad civil deben ayudarlo a defenderse de los peligros para su vida”; ii) “en cuanto ha sido concebida, una persona es una persona y estamos ante un ser vivo, con derecho a ser protegido por el ordenamiento jurídico”, y iii) “como el derecho [a la vida] se declara a favor de todos, sin excepción, debe protegerse tanto en el ser ya nacido como en el por nacer”.


Finalmente, la Sala Constitucional concluyó:El embrión humano es persona desde el momento de la concepción, por lo que no puede ser tratado como objeto, para fines de investigación, ser sometido a procesos de selección, conservado en congelación, y lo que es fundamental para la Sala, no es legítimo constitucionalmente que sea expuesto a un riesgo desproporcionado de muerte. […] La objeción principal de la sala es que la aplicación de la técnica importa una elevada pérdida de embriones, que no puede justificarse en el hecho de que el objetivo de ésta es lograr un ser humano, dotar de un hijo a una pareja que de otra forma no podría tenerlo. Lo esencial es que los embriones cuya vida se procura primero y luego se frustra son seres humanos y el ordenamiento constitucional no admite ninguna distinción entre ellos. […] Según la Sala ha podido constatar, la aplicación de la Técnica de Fecundación in Vitro y Transferencia Embrionaria, en la forma en que se desarrolla en la actualidad, atenta contra la vida humana. Este Tribunal sabe que los avances de la ciencia y la biotecnología son tan vertiginosos que la técnica podría llegar a ser mejorada de tal manera, que los reparos señalados aquí desaparezcan. Sin embargo, las condiciones en las que se aplica actualmente, llevan a concluir que cualquier eliminación o destrucción de concebidos – voluntaria o derivada de la impericia de quien ejecuta la técnica o de la inexactitud de ésta – viola su derecho a la vida, por lo que la técnica no es acorde con el Derecho de la Constitución y por ello el reglamento cuestionado es inconstitucional por infracción al artículo 21 de la Constitución Política y 4 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Por contravenir la técnica, considerada


en sí misma, el derecho a la vida, debe dejarse expresa constancia de que, ni siquiera por norma de rango legal es posible autorizar legítimamente su aplicación, al menos, se insiste, mientras su desarrollo científico permanezca en el actual estado y signifique el daño consciente de vidas humanas. (Añadido fuera del texto original)

De la prueba que obra en el expediente, Costa Rica es el único Estado en el mundo que prohíbe de manera expresa la FIV.

Por otra parte, la Corte realizó un recuento de la situación particular de las nueve parejas que son víctimas en el presente caso, en el cual se evidenció: i) las causas de infertilidad de cada pareja; ii) los tratamientos a los cuales recurrieron para combatir dicha condición; iii) las razones por las cuales acudieron a la FIV; iv) los casos en que se interrumpió el tratamiento para realizar la FIV debido a la sentencia de la Sala Cuarta, y v) los casos en que las parejas debieron viajar al exterior para realizarse dicho procedimiento.

b. Conclusiones y determinaciones de la Corte

1. Alcance de los derechos a la integridad personal, libertad personal y vida privada y familiar en el presente caso.

El artículo 11 de la Convención Americana requiere la protección estatal de los individuos frente a las acciones arbitrarias de las instituciones estatales que afectan la vida privada y familiar. Prohíbe toda injerencia arbitraria o abusiva en la vida privada de las personas, enunciando diversos ámbitos de la misma como la vida privada de sus


familias. Además, esta Corte ha interpretado en forma amplia el artículo 7 de la Convención Americana al señalar que éste incluye un concepto de libertad en un sentido extenso como la capacidad de hacer y no hacer todo lo que esté lícitamente permitido. En otras palabras, constituye el derecho de toda persona de organizar, con arreglo a la ley, su vida individual y social conforme a sus propias opciones y convicciones. Asimismo, la Corte ha resaltado el concepto de libertad y la posibilidad de todo ser humano de auto-determinarse y escoger libremente las opciones y circunstancias que le dan sentido a su existencia, conforme a sus propias opciones y convicciones. La vida privada incluye la forma en que el individuo se ve a sí mismo y cómo decide proyectarse hacia los demás, y es una condición indispensable para el libre desarrollo de la personalidad. Además, la Corte ha señalado que la maternidad forma parte esencial del libre desarrollo de la personalidad de las mujeres. Teniendo en cuenta todo lo anterior, la Corte considera que la decisión de ser o no madre o padre es parte del derecho a la vida privada e incluye, en el presente caso, la decisión de ser madre o padre en el sentido genético o biológico.

Además, la Corte señaló que el artículo 17 de la Convención Americana reconoce el papel central de la familia y la vida familiar en la existencia de una persona y en la sociedad en general. La Corte ya ha indicado que el derecho de protección a la familia conlleva, entre otras obligaciones, a favorecer, de la manera más amplia, el desarrollo y la fortaleza del núcleo familiar. Por su parte, el Comité de Derechos Humanos ha señalado que la posibilidad de procrear es parte del derecho a fundar una familia.

Asimismo, el Tribunal indicó que el derecho a la vida


privada se relaciona con: i) la autonomía reproductiva, y ii) el acceso a servicios de salud reproductiva, lo cual involucra el derecho de acceder a la tecnología médica necesaria para ejercer ese derecho. Por tanto, los derechos a la vida privada y a la integridad personal se hallan también directa e inmediatamente vinculados con la atención de la salud. La falta de salvaguardas legales para tomar en consideración la salud reproductiva puede resultar en un menoscabo grave del derecho a la autonomía y la libertad reproductiva. Respecto a los derechos reproductivos, se indicó que dichos derechos se basan en el reconocimiento del derecho básico de todas las parejas e individuos a decidir libre y responsablemente el número de hijos, el espaciamiento de los nacimientos y el intervalo entre éstos y a disponer de la información y de los medios para ello y el derecho a alcanzar el nivel más elevado de salud sexual y reproductiva.

Finalmente, el derecho a la vida privada y la libertad reproductiva guarda relación con el derecho de acceder a la tecnología médica necesaria para ejercer ese derecho. Del derecho de acceso al más alto y efectivo progreso científico para el ejercicio de la autonomía reproductiva y la posibilidad de formar una familia se deriva el derecho a acceder a los mejores servicios de salud en técnicas de asistencia reproductiva, y, en consecuencia, la prohibición de restricciones desproporcionadas e innecesarias de iure o de facto para ejercer las decisiones reproductivas.

La Corte consideró que el presente caso se trata de una combinación particular de diferentes aspectos de la vida privada, que se relacionan con el derecho a fundar una familia, el derecho a la integridad física y mental, y específicamente los derechos reproductivos de las personas.


2. Efectos de la prohibición absoluta de la FIV

El Tribunal constató que la Sala Constitucional consideró que si la técnica de la FIV podía realizarse respetando un concepto de protección absoluta de la vida del embrión, ésta podría ser practicada en el país. Sin embargo, la Corte consideró que si bien en la sentencia de la Sala Constitucional se utilizaron palabras condicionantes para admitir la práctica de la FIV en el país, lo cierto es que doce años después de emitida la sentencia, dicha técnica no se realiza en Costa Rica. Por ello, el Tribunal estimó que la “condición suspensiva” establecida en la sentencia, hasta el momento, no ha producido efectos prácticos reales. Por ello, sin entrar a catalogarla como prohibición “absoluta” o “relativa”, fue posible concluir que la decisión de la Sala Constitucional ocasionó como hecho no controvertido que la FIV no se practique en el territorio costarricense y que, por tanto, las parejas que deseen a acudir a dicha técnica, no pueden llevarla a cabo en su país. Además, debido a que la Sala Constitucional condicionó la posibilidad de realizar la técnica a que no hubiera pérdida embrionaria alguna en la aplicación de la misma, esto implica, en la práctica, una prohibición de la misma, toda vez que la prueba en el expediente indicó que, hasta el momento, no existe una opción para practicar la FIV sin que exista alguna posibilidad de pérdida embrionaria.

Asimismo, dicha sentencia generó la interrupción del tratamiento médico que habían iniciado algunas de las presuntas víctimas del presente caso, mientras que otras se vieron obligadas a viajar a otros países para poder acceder a la FIV. Estos hechos constituyeron una interferencia en la vida privada y familiar de las víctimas, quienes debieron modificar o variar las posibilidades de acceder a la FIV, lo cual constituía una decisión de las parejas respecto a los


métodos o prácticas que deseaban intentar con el fin de procrear un hijo o hija biológicos. La Corte precisó que la injerencia en el presente caso no se encuentra relacionada con el hecho de que las familias hayan o no podido tener hijos, pues aún si hubieran podido acceder a la técnica de la FIV, no es posible determinar si dicho objetivo se hubiera podido alcanzar, por lo que la injerencia se circunscribe a la posibilidad de tomar una decisión autónoma sobre el tipo de tratamientos que querían intentar para ejercer sus derechos sexuales y reproductivos.

3. Interpretación del artículo 4.1 de la Convención Americana en lo relevante para el presente caso

La decisión de la Sala Constitucional consideró que la Convención Americana exigía prohibir la FIV tal como se encontraba regulada en el Decreto Ejecutivo, por lo que la Sala interpretó el artículo 4.1 de la Convención en el entendido de que dicho artículo exigía una protección absoluta del embrión. Sin embargo, esta Corte es la intérprete autorizada de la Convención, por lo cual estimó relevante analizar si la interpretación de la Convención que sustentó las injerencias ocurridas era admisible a la luz de dicho tratado y teniendo en cuenta las fuentes de derecho internacional pertinentes. En particular, la Corte examinó el alcance de los artículos 1.2 y 4.1 de la Convención Americana respecto a las palabras “persona”, “ser humano”, “concepción” y “en general”. Para ello, se realizó una interpretación: i) conforme al sentido corriente de los términos; ii) sistemática e histórica; iii) evolutiva, y iv) del objeto y fin del tratado.


3.1. Interpretación conforme al sentido corriente de los términos

En el presente caso, la Corte observó que el concepto de “persona” es un término jurídico que se analiza en muchos de los sistemas jurídicos internos de los Estados Parte. Sin embargo, para efectos de la interpretación del artículo 4.1, la definición de persona está anclada a las menciones que se hacen en el tratado respecto a la “concepción” y al “ser humano”, términos cuyo alcance debe valorarse a partir de la literatura científica.

El Tribunal hizo notar que la prueba en el expediente evidenciaba como la FIV transformó la discusión sobre cómo se entendía el fenómeno de “la concepción”. En efecto la FIV refleja que puede pasar un tiempo entre la unión del óvulo y el espermatozoide, y la implantación. Por tal razón, la definición de “concepción” que tenían los redactores de la Convención Americana ha cambiado.

La Corte observó que en el contexto científico actual se destacan dos lecturas diferentes del término “concepción”. Una corriente entiende “concepción” como el momento de encuentro, o de fecundación, del óvulo por el espermatozoide. De la fecundación se genera la creación de una nueva célula: el cigoto. Cierta prueba científica considera al cigoto como un organismo humano que alberga las instrucciones necesarias para el desarrollo del embrión. Otra corriente entiende “concepción” como el momento de implantación del óvulo fecundado en el útero. Lo anterior, debido a que la implantación del óvulo fecundado en el útero materno faculta la conexión de la nueva célula, el cigoto, con el sistema circulatorio materno que le permite acceder a todas las hormonas y otros elementos necesarios para el desarrollo del embrión.


Por otra parte, respecto a la controversia de cuándo empieza la vida humana, la Corte considera que se trata de una cuestión valorada de diversas formas desde una perspectiva biológica, médica, ética, moral, filosófica y religiosa, y coincide con tribunales internacionales y nacionales, en el sentido que no existe una definición consensuada sobre el inicio de la vida. Sin embargo, para la Corte es claro que hay concepciones que ven en los óvulos fecundados una vida humana plena. Algunos de estos planteamientos pueden ser asociados a concepciones que le confieren ciertos atributos metafísicos a los embriones. Estas concepciones no pueden justificar que se otorgue prevalencia a cierto tipo de literatura científica al momento de interpretar el alcance del derecho a la vida consagrado en la Convención Americana, pues ello implicaría imponer un tipo de creencias específicas a otras personas que no las comparten.

No obstante lo anterior, la Corte consideró que es procedente definir, de acuerdo con la Convención Americana, cómo debe interpretarse el término “concepción”. Al respecto, la Corte resaltó que la prueba científica concuerda en diferenciar dos momentos complementarios y esenciales en el desarrollo embrionario: la fecundación y la implantación. El Tribunal observó que sólo al cumplirse el segundo momento se cierra el ciclo que permite entender que existe la concepción. Teniendo en cuenta la prueba científica presentada por las partes en el presente caso, el Tribunal constató que, si bien al ser fecundado el óvulo se da paso a una célula diferente y con la información genética suficiente para el posible desarrollo de un “ser humano”, lo cierto es que si dicho embrión no se implanta en el cuerpo de la mujer sus posibilidades de desarrollo son nulas. Si un embrión nunca lograra implantarse en el útero, no podría desarrollarse pues no recibiría los nutrientes necesarios, ni


estaría en un ambiente adecuado para su desarrollo.

En este sentido, la Corte entendió que el término “concepción” no puede ser comprendido como un momento o proceso excluyente del cuerpo de la mujer, dado que un embrión no tiene ninguna posibilidad de supervivencia si la implantación no sucede. Prueba de lo anterior, es que sólo es posible establecer si se ha producido o no un embarazo una vez se ha implantado el óvulo fecundado en el útero, al producirse la hormona denominada “Gonodatropina Coriónica”, que sólo es detectable en la mujer que tiene un embrión unido a ella. Antes de esto es imposible determinar si en el interior del cuerpo ocurrió la unión entre el óvulo y un espermatozoide y si esta unión se perdió antes de la implantación.

Teniendo en cuenta lo anterior, el Tribunal entendió que el término “concepción” desde el momento en que ocurre la implantación, razón por la cual consideró que antes de este evento no procede aplicar el artículo 4 de la Convención Americana. Asimismo, la expresión “en general” permite inferir excepciones a una regla, pero la interpretación según el sentido corriente no permite precisar el alcance de dichas excepciones.

3.2. Interpretación sistemática e histórica

La Sala Constitucional y el Estado sustentaron sus argumentos a partir de una interpretación de la Declaración Universal de Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, la Convención sobre los Derechos del Niño y la Declaración de los Derechos del Niño de 1959. En particular, el Estado afirmó que otros tratados distintos a la Convención Americana exigen la protección absoluta de la vida prenatal. Por tanto, la Corte


analizó alegato a partir de una valoración general de lo dispuesto por los sistemas de protección respecto a la protección del derecho a la vida, en particular: i) el Sistema Interamericano; ii) el Sistema Universal; iii) el Sistema Europeo, y iv) el Sistema Africano. Asimismo, la Corte estudió los trabajos preparatorios de dichos tratados.

3.2.1. Sistema Interamericano de Derechos Humanos

De los antecedentes de la Declaración Americana, la Corte consideró que los trabajos preparatorios no ofrecían una respuesta definitiva sobre el punto en controversia.Respecto a la Convención Americana, la Corte observó que durante los trabajos preparatorios se utilizaron los términos “persona” y “ser humano” sin la intención de hacer una diferencia entre estas dos expresiones. El artículo 1.2 de la Convención precisó que los dos términos deben entenderse como sinónimos. Por tanto, la Corte concluyó que los trabajos preparatorios de la Convención indican que no prosperaron las propuestas de eliminar la expresión “y, en general, desde el momento de la concepción”, ni la de las delegaciones que pedían eliminar solo las palabras “en general”.

Por otra parte, la Corte indicó que la expresión “toda persona” es utilizada en numerosos artículos de la Convención Americana y de la Declaración Americana. Al analizar todos estos artículos no es factible sostener que un embrión sea titular y ejerza los derechos consagrados en cada uno de dichos artículos. Asimismo, teniendo en cuenta lo ya señalado en el sentido que la concepción sólo ocurre dentro del cuerpo de la mujer, se puede concluir respecto al artículo 4.1 de la Convención que el objeto directo de protección es fundamentalmente la mujer


embarazada, dado que la defensa del no nacido se realiza esencialmente a través de la protección de la mujer. Por todo lo anterior, la Corte concluyó que la interpretación histórica y sistemática de los antecedentes existentes en el Sistema Interamericano, confirma que no es procedente otorgar el estatus de persona al embrión.

3.2.2. Sistema Universal de Derechos Humanos

La Corte señaló que la expresión “ser humano”, utilizada en la Declaración Universal de Derechos Humanos, de acuerdo con los trabajos preparatorios, no fue entendida en el sentido de incluir al no nacido. Asimismo, indicó que los trabajos preparatorios del artículo 6.1 del PIDCP indican que los Estados no pretendían tratar al no nacido como persona y otorgarle el mismo nivel de protección que a las personas nacidas. Igualmente, manifestó que las decisiones Comité de Derechos Humanos permiten afirmar que del PIDCP no se deriva una protección absoluta de la vida prenatal o del embrión.

Respecto a la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer, la Corte señaló que los informes del Comité para la Eliminación de la Discriminación Contra la Mujer (en adelante Comité de la “CEDAW” por sus siglas en ingles) dejan en claro que los principios fundamentales de igualdad y no discriminación exigen privilegiar los derechos de la mujer embarazada sobre el interés de proteger la vida en formación.

Por último, indicó que los artículos 1 y 6.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño no se refieren de manera explícita a una protección del no nacido. El Preámbulo hace referencia a la necesidad de brindar “protección y cuidado especiales […] antes […] del


nacimiento”. Sin embargo, los trabajos preparatorios indican que esta frase no tuvo la intención de hacer extensivo al no nacido lo dispuesto en la Convención, en especial el derecho a la vida.

3.2.3. Sistema Europeo de Derechos Humanos

La antigua Comisión Europea de Derechos Humanos y el Tribunal Europeo de Derecho Humanos (en adelante el “TEDH”) se han pronunciado sobre el alcance no absoluto de la protección de la vida prenatal en el contexto de casos de aborto y de tratamientos médicos relacionados con la fecundación in vitro. Así, por ejemplo en el Caso Paton vs. Reino Unido la Comisión Europea de Derechos Humanos sostuvo que los términos en que está redactada el CEDH “tienden a corroborar la apreciación de que [el artículo 2] no incluye al que está por nacer”. Agregó que reconocer un derecho absoluto a la vida prenatal sería “contrario al objeto y propósito de la Convención”.

Por su parte, en el Caso Vo. Vs. Francia, el Tribunal Europeo señaló que “se puede considerar que los Estados están de acuerdo que el embrión/el feto es parte de la raza humana[, pero l]a potencialidad de este ser y su capacidad de convertirse en persona […] requiere protección en el nombre de la dignidad humana, sin hacerlo una “persona” con el “derecho a la vida”. Respecto a casos relacionados con la práctica de la FIV, el TEDH se pronunció en el caso Evans Vs. Reino Unido, en el cual confirmó que “los embriones creados por el peticionario [y su pareja] no tienen el derecho a la vida dentro del significado del artículo 2 de la Convención y que no ha, por lo tanto, habido una violación a tal provisión”. Mientras que en los Casos S.H. Vs. Austria, y Costa y Pavan Vs. Italia, que trataron, respectivamente, de la regulación de la FIV respecto a


la donación de óvulos y espermatozoides por terceros, y del diagnóstico genético preimplantacional, el TEDH ni siquiera se refirió a una presunta violación de un derecho propio de los embriones.

3.2.4. Sistema Africano de Derechos Humanos

La Corte indicó que el Protocolo de la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos Relativo a los Derechos de la Mujer (Protocolo de Maputo), no se pronuncia sobre el inicio de la vida, y además establece que los Estados deben tomar medidas adecuadas para “proteger los derechos reproductivos de la mujer, permitiendo el aborto con medicamentos en casos de agresión sexual, violación e incesto y cuando la continuación del embarazo ponga en peligro la salud mental y física de la embarazada o la vida de la embarazada o del feto”.

3.2.5. Conclusión sobre la interpretación sistemática

La Corte concluyó que la Sala Constitucional se basó en el artículo 4 de la Convención Americana, el artículo 3 de la Declaración Universal, el artículo 6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, la Convención sobre los Derechos del Niño y la Declaración de los Derechos del Niño de 1959. No obstante, de ninguno de estos artículos o tratados era posible sustentar que el embrión pueda ser considerado persona en los términos del artículo 4 de la Convención. Tampoco era posible desprender dicha conclusión de los trabajos preparatorios o de una interpretación sistemática de los derechos consagrados en la Convención Americana o en la Declaración Americana.


3.3. Interpretación evolutiva

En el presente caso, la interpretación evolutiva era de especial relevancia, teniendo en cuenta que la FIV es un procedimiento que no existía al momento en el que los redactores de la Convención adoptaron el contenido del artículo 4.1 de la Convención. Por tanto, la Corte analizó dos temas: i) los desarrollos pertinentes en el derecho internacional y comparado respecto al status legal del embrión, y ii) las regulaciones y prácticas del derecho comparado en relación con la FIV.

3.3.1. El estatus legal del embrión

La Corte hizo referencia al Convenio de Oviedo, a varios casos del Tribunal Europeo y a una sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea para concluir que las tendencias de regulación en el derecho internacional no llevan a la conclusión que el embrión sea tratado de manera igual a una persona o que tenga un derecho a la vida. Asi, por ejemplo, en el en el Caso Costa y Pavan Vs. Italia, el TEDH, en sus consideraciones previas sobre el derecho europeo relevante para el análisis del caso, resaltó que en “el caso Roche c. Roche y otros […], la Corte Suprema de Irlanda ha establecido que el concepto del niño por nacer (“unborn child”) no se aplica a embriones obtenidos en el marco de una fecundación in vitro, y estos últimos no se benefician de la protección prevista por el articulo 40.3.3 de la Constitución de Irlanda que reconoce el derecho a la vida del niño por nacer”.

3.3.2. Regulaciones y prácticas sobre la FIV en el derecho comparado

La Corte consideró que, a pesar de que no existen


muchas regulaciones normativas especificas sobre la FIV en la mayoría de los Estados de la región, éstos permiten que la FIV se practique dentro de sus territorios. Ello significa que, en el marco de la práctica de la mayoría de los Estados Parte en la Convención, se ha interpretado que la Convención permite la práctica de la FIV. El Tribunal consideró que estas prácticas de los Estados se relacionan con la manera en que interpretan los alcances del artículo 4 de la Convención, pues ninguno de dichos Estados ha considerado que la protección al embrión deba ser de tal magnitud que no se permitan las técnicas de reproducción asistida o, particularmente, la FIV. En ese sentido, dicha práctica generalizada está asociada al principio de protección gradual e incremental -y no absoluta- de la vida prenatal y a la conclusión de que el embrión no puede ser entendido como persona.

3.4. El principio de interpretación más favorable y el objeto y fin del tratado

Los antecedentes que se han analizado hasta el momento permiten inferir que la finalidad del artículo 4.1 de la Convención es la de salvaguardar el derecho a la vida sin que ello implique la negación de otros derechos que protege la Convención. En ese sentido, la clausula “en general” tiene como objeto y fin el permitir que, ante un conflicto de derechos, sea posible invocar excepciones a la protección del derecho a la vida desde la concepción. En otras palabras, el objeto y fin del artículo 4.1 de la Convención es que no se entienda el derecho a la vida como un derecho absoluto, cuya alegada protección pueda justificar la negación total de otros derechos.

En consecuencia, no es admisible el argumento del Estado en el sentido de que sus normas constitucionales


otorgan una mayor protección del derecho a la vida y, por consiguiente, procede hacer prevalecer este derecho en forma absoluta. Por el contrario, esta visión niega la existencia de derechos que pueden ser objeto de restricciones desproporcionadas bajo una defensa de la protección absoluta del derecho a la vida, lo cual sería contrario a la tutela de los derechos humanos, aspecto que constituye el objeto y fin del tratado.

Por tanto, la Corte concluyó que el objeto y fin de la clausula “en general” del artículo 4.1 es la de permitir, según corresponda, un adecuado balance entre derechos e intereses en conflicto. En el caso que ocupa la atención de la Corte, basta señalar que dicho objeto y fin implica que no pueda alegarse la protección absoluta del embrión anulando otros derechos.

3.5. Conclusión de la interpretación del artículo 4.1

La Corte utilizó los diversos métodos de interpretación, los cuales llevaron a resultados coincidentes en el sentido de que el embrión no puede ser entendido como persona para efectos del artículo 4.1 de la Convención Americana. Asimismo, luego de un análisis de las bases científicas disponibles, la Corte concluyó que la “concepción” en el sentido del artículo 4.1 tiene lugar desde el momento en que el embrión se implanta en el útero, razón por la cual antes de este evento no habría lugar a la aplicación del artículo 4 de la Convención. Además, es posible concluir de las palabras “en general” que la protección del derecho a la vida con arreglo a dicha disposición no es absoluta, sino es gradual e incremental según su desarrollo, debido a que no constituye un deber absoluto e incondicional, sino que implica entender la procedencia de excepciones a la regla general.


4. Proporcionalidad de la medida de prohibición

Este Tribunal ha establecido en su jurisprudencia que un derecho puede ser restringido por los Estados siempre que las injerencias no sean abusivas o arbitrarias; por ello, deben estar previstas en ley en sentido formal y material, perseguir un fin legítimo y cumplir con los requisitos de idoneidad, necesidad y proporcionalidad. En el presente caso, la Corte resaltó que el “derecho absoluto a la vida del embrión” como base para la restricción de los derechos involucrados, no tiene sustento en la Convención Americana, razón por la cual no fue necesario un análisis en detalle de cada uno de dichos requisitos, ni valorar las controversias respecto a la declaración de inconstitucionalidad en sentido formal por la presunta violación del principio de la reserva de ley.

Sin perjuicio de lo anterior, el Tribunal estimó pertinente exponer la forma en que el sacrificio de los derechos involucrados en el presente caso fue desmedido en relación con las ventajas que se aludían con la protección del embrión. Para esto, la restricción tendría que lograr una importante satisfacción de la protección de la vida prenatal, sin hacer nugatorio los derechos a la vida privada y a fundar una familia. La Corte efectuará una ponderación en la que analizará: i) la severidad de la interferencia ocurrida en los derechos a la vida privada y familiar. Asimismo, esta severidad es analizada desde el impacto desproporcionado relacionado con: ii) la discapacidad, iii) el género y iv) la situación socioeconómica. Finalmente se evaluarán v) los alegados logros alcanzados en la persecución de la finalidad buscada con la interferencia.


4.1. Severidad de la limitación de los derechos involucrados en el presente caso

La Corte consideró que una de las injerencias directas en la vida privada se relaciona con el hecho de que la decisión de la Sala Constitucional impidió que fueran las parejas quienes decidieran sobre si deseaban o no someterse en Costa Rica a este tratamiento para tener hijos. La injerencia se hace más evidente si se tiene en cuenta que la FIV es, en la mayoría de los casos, la técnica a la que recurren las personas o parejas después de haber intentado otros tratamientos para enfrentar la infertilidad (por ejemplo, el señor Vega y la señora Arroyo se realizaron 21 inseminaciones artificiales) o, en otras circunstancias, es la única opción con la que cuenta la persona para poder tener hijos biológicos, como en el caso del señor Mejías Carballo y la señora Calderón Porras.

El Tribunal estableció que dicha injerencia implicaba una severidad en la limitación, por cuanto, en primer lugar, la prohibición de la FIV impactó en la intimidad de las personas, toda vez que, en algunos casos, uno de los efectos indirectos de la prohibición ha sido que, al no ser posible practicar esta técnica en Costa Rica, los procedimientos que se impulsaron para acudir a un tratamiento médico en el extranjero exigían exponer aspectos que hacían parte de la vida privada. En segundo lugar, respecto a la afectación de la autonomía personal y del proyecto de vida de las parejas, la Corte observó que la FIV suele practicarse como último recurso para superar graves dificultades reproductivas. Su prohibición afecta con mayor impacto los planes de vida de las parejas cuya única opción de procrear es la FIV. En tercer lugar, se vio afectada la integridad psicológica de las personas al negarles la posibilidad de acceder a un procedimiento que


hace posible desplegar la libertad reproductiva deseada. De manera que, por las razones señaladas, las parejas sufrieron una interferencia severa en relación con la toma de decisiones respecto a los métodos o prácticas que deseaban intentar con el fin de procrear un hijo o hija biológicos.

4.2. Severidad de la interferencia como consecuencia de la discriminación indirecta por el impacto desproporcionado respecto a discapacidad, género y situación económica

La Corte ha señalado que el principio de derecho imperativo de protección igualitaria y efectiva de la ley y no discriminación determina que los Estados deben abstenerse de producir regulaciones discriminatorias o que tengan efectos discriminatorios en los diferentes grupos de una población al momento de ejercer sus derechos. El concepto de la discriminación indirecta implica que una norma o práctica aparentemente neutra, tiene repercusiones particularmente negativas en una persona o grupo con unas características determinadas. Es posible que quien haya establecido esta norma o práctica no sea consciente de esas consecuencias prácticas y, en tal caso, la intención de discriminar no es lo esencial y procede una inversión de la carga de la prueba. La Corte consideró que el concepto de impacto desproporcionado está ligado al de discriminación indirecta, razón por la cual se analizó si en el presente caso existió un impacto desproporcionado respecto a discapacidad, género y situación económica.

4.2.1. Discriminación indirecta en relación con la condición de discapacidad

La Corte tomó nota que la Organización Mundial


por la Salud (OMS) ha definido la infertilidad como “una enfermedad del sistema reproductivo definida como la incapacidad de lograr un embarazo clínico después de 12 meses o más de relaciones sexuales no protegidas”. Por su parte, la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad establece que las personas con discapacidad “incluyen a aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás”. La discapacidad resulta de la interacción entre las limitaciones funcionales de una persona y las barreras existentes en el entorno que impiden el ejercicio pleno de sus derechos y libertades.

Con base en estas consideraciones y teniendo en cuenta la definición desarrollada por la OMS según la cual la infertilidad es una enfermedad del sistema reproductivo, la Corte consideró que la infertilidad es una limitación funcional reconocida como una enfermedad y que las personas con infertilidad en Costa Rica, al enfrentar las barreras generadas por la decisión de la Sala Constitucional, debían considerarse protegidas por los derechos de las personas con discapacidad, que incluyen el derecho de acceder a las técnicas necesarias para resolver problemas de salud reproductiva. Dicha condición demandaba una atención especial para que se desarrollara la autonomía reproductiva.

4.2.2. Discriminación indirecta en relación con el género

La Corte consideró que la prohibición de la FIV pudo afectar tanto a hombres como a mujeres y les pudo producir impactos desproporcionados diferenciados por


la existencia de estereotipos y prejuicios en la sociedad. En este sentido, si bien la infertilidad puede afectar a hombres y mujeres, la utilización de las tecnologías de reproducción asistida se relaciona especialmente con el cuerpo de las mujeres. Aunque la prohibición de la FIV no está expresamente dirigida hacia las mujeres, y por lo tanto aparece neutral, tiene un impacto negativo desproporcional sobre ellas.

Al respecto, el Tribunal resaltó que se interrumpió el proceso inicial de la FIV (inducción a la ovulación) en varias de las parejas, tuvo un impacto diferenciado en las mujeres porque era en sus cuerpos donde se concretizaba esta intervención inicial destinada a realizar el proyecto familiar asociado a la FIV. Dado que en todo procedimiento de FIV las mujeres reciben una estimulación hormonal para la inducción ovárica, ello generaba un fuerte impacto en los casos donde se interrumpía el tratamiento como consecuencia de la prohibición y en aquellos casos donde los procedimientos realizados fuera del país exigieron cargas adicionales. Por otra parte, se hizo referencia a los estereotipos que tuvieron impacto en los casos de infertilidad masculina. La Corte resaltó que estos estereotipos de género son incompatibles con el derecho internacional de los derechos humanos y se deben tomar medidas para erradicarlos. El Tribunal no validó dichos estereotipos y tan solo los reconoció y visibilizó para precisar el impacto desproporcionado de la interferencia generada por la sentencia de la Sala Constitucional.

4.2.3. Discriminación indirecta en relación con la situación económica

Finalmente, el Tribunal destacó que la prohibición de la FIV tuvo un impacto desproporcionado en las parejas


infértiles que no contaban con los recursos económicos para practicarse la FIV en el extranjero.

4.3. Controversia sobre la alegada pérdida embrionaria

La Corte observó que el Decreto declarado inconstitucional por la Sala Constitucional contaba con medidas de protección para el embrión, por cuanto establecía el número de óvulos que podían ser fecundados. Además, prohibía “desechar o eliminar embriones, o preservarlos para transferencia en ciclos subsecuentes de la misma paciente o de otras pacientes”. En este sentido, existían medidas para que no se generara un “riesgo desproporcionado” en la expectativa de vida de los embriones. Por otra parte, de acuerdo a lo establecido en dicho Decreto, la única posibilidad de pérdida de embriones que era viable, era si estos no se implantaban en el útero de la mujer una vez se realizara la transferencia embrionaria.

La Corte consideró necesario profundizar en este último aspecto a partir de la prueba producida en el proceso ante el Tribunal en relación con las similitudes y diferencias respecto a la pérdida de embriones tanto en los embarazos naturales como en la FIV. Para el Tribunal fue suficiente constatar que la prueba obrante en el expediente era concordante en señalar que tanto en el embarazo natural como en el marco de la FIV existe pérdida de embriones. Asimismo, tanto el perito Zegers como el perito Caruso concordaron en señalar que las estadísticas sobre pérdida embrionaria en los embarazos naturales son poco medibles a comparación con la medición de las pérdidas en la FIV, lo cual limita el alcance que se procura dar a algunas de las estadísticas que se han presentado ante la Corte.


Teniendo en cuenta que la pérdida embrionaria ocurre tanto en embarazos naturales como cuando se aplica la FIV, el argumento de la existencia de manipulación consciente y voluntaria de células en el marco de la FIV sólo puede entenderse como ligado al argumento desarrollado por la Sala Constitucional en torno a la protección absoluta del derecho a la vida del embrión, el cual ha sido desvirtuado en secciones anteriores de la presente Sentencia. De manera que la Corte encontró desproporcionado pretender una protección absoluta del embrión respecto a un riesgo que resulta común e inherente incluso en procesos donde no interviene la técnica de la FIV.

El Tribunal reiteró que, precisamente, uno de los objetivos de la FIV es contribuir con la creación de vida, lo cual se evidencia con las miles de personas que han nacido gracias a este procedimiento. En suma, tanto en el embarazo natural como en técnicas como la de la inseminación artificial existe pérdida embrionaria. La Corte observó que existen debates científicos sobre las diferencias entre el tipo de pérdidas embrionarias que ocurren en estos procesos y las razones de las mismas. Pero lo analizado hasta el momento permite concluir que, teniendo en cuenta las pérdidas embrionarias que ocurren en el embarazo natural y en otras técnicas de reproducción que se permiten en Costa Rica, la protección del embrión que se buscaba a través de la prohibición de la FIV tenía un alcance muy limitado y moderado.

4.4. Conclusión sobre el balance entre la severidad de la interferencia y el impacto en la finalidad pretendida

Una ponderación entre la severidad de la limitación de los derechos involucrados en el presente caso y la importancia de la protección del embrión, permite afirmar


que la afectación del derecho a la integridad personal, libertad personal, vida privada, la intimidad, la autonomía reproductiva, el acceso a servicios de salud reproductiva y a fundar una familia es severa y supone una violación de dichos derechos, pues dichos derechos son anulados en la práctica para aquellas personas cuyo único tratamiento posible de la infertilidad era la FIV. Asimismo, la interferencia tuvo un impacto diferenciado en las víctimas por su situación de discapacidad, los estereotipos de género y, frente a algunas de las presuntas víctimas, por su situación económica. En contraste, el impacto en la protección del embrión es muy leve, dado que la pérdida embrionaria se presenta tanto en la FIV como en el embarazo natural con análogo grado de posibilidad. La Corte resaltó que el embrión antes de la implantación no está comprendido en los términos del artículo 4 de la Convención y recuerda el principio de protección gradual e incremental de la vida prenatal.

Por tanto, la Corte concluyó que la Sala Constitucional partió de una protección absoluta del embrión que, al no ponderar ni tener en cuenta los otros derechos en conflicto, implicó una arbitraria y excesiva intervención en la vida privada y familiar que hizo desproporcionada la interferencia. Asimismo, la interferencia tuvo efectos discriminatorios.

III. Reparaciones

La Corte estableció que su Sentencia constituye per se una forma de reparación y, adicionalmente, ordenó al Estado: i) tomar las medidas apropiadas para que quede sin efecto con la mayor celeridad posible la prohibición de practicar la fecundación in vitro y para que las personas que deseen hacer uso de dicha técnica de reproducción


asistida puedan hacerlo sin encontrar impedimento al efecto; ii) el Estado deberá, a la brevedad, regular los aspectos que considere necesarios para su implementación y establecer sistemas de inspección y control de calidad de las instituciones o profesionales calificados que desarrollen este tipo de técnica de reproducción asistida, y iii) la Caja Costarricense de Seguro Social deberá incluir gradualmente la disponibilidad de la Fecundación in Vitro dentro de sus programas y tratamientos de infertilidad en su atención de salud, de conformidad con el deber de garantía respecto al principio de no discriminación.

Además, el Estado como reparación deberá: i) otorgar gratuitamente el tratamiento psicológico a las víctimas que así lo requieran; ii) publicar el resumen oficial elaborado por la Corte en el diario oficial, en un periódico de amplia circulación nacional y tenerlo disponible en un sitio web de la rama judicial; iii) implementar programas y cursos permanentes de educación y capacitación en derechos humanos, derechos reproductivos y no discriminación dirigidos a funcionarios judiciales, y iv) pagar indemnizaciones compensatorias por daño material e inmaterial a las víctimas.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos supervisará el cumplimiento íntegro de la Sentencia y dará por concluido el caso una vez que el Estado haya dado cabal cumplimiento a lo dispuesto en la Sentencia.

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TRAYECTORIA DE LAS INICIATIVAS VIGENTESEN LA CORRIENTE LEGISLATIVA SOBRE FERTILIZACIÓN IN VITRO

Adriana Ramírez Gutiérrez1 [email protected]

RESUMEN

Costa Rica es un país que respeta los derechos humanos; no obstante, es el único en América Latina que ha prohibido la técnica de reproducción asistida, denominada fertilización in vitro, a personas con discapacidad reproductiva. Ante tal situación, y por la incertidumbre que se generó en este sector de la población, acudieron a la Corte Interamericana de Derechos Humanos, para que se ordenara la regulación de la fertilización in vitro en el país.

El Estado y algunos diputados y diputadas han presentado propuestas al Congreso que permanecen estancadas y no se vislumbra un panorama promisorio ante la presión de grupos conservadores y religiosos. Actualmente, hay cuatro iniciativas de ley en la Asamblea Legislativa, tres de ellas están en comisión legislativa desde hace dos o tres años. Otra iniciativa logró superar ese escollo y está, actualmente, en la agenda del Plenario legislativo, en espera del consenso por parte de las fracciones políticas para su aprobación.

Los principales puntos en discordia se refieren al sujeto de aplicación de la técnica reproductiva, la cantidad de óvulos fecundados y la posibilidad de desecharlos

1Licenciada en Derecho por la Universidad de Costa Rica, egresada de la maestría en Diplomacia del Instituto de Servicio Exterior Manuel María de Peralta del Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto. Asesora legislativa.


o mantenerlos para una nueva aplicación al sujeto, o su posible trasferencia a otro sujeto, así como el manejo del código genético y la posible comercialización de los gametos y embriones.

Palabras claves: reproducción asistida, fertilización in vitro y tramitación legislativa

Antecedentes

El Decreto ejecutivo N.° 24029-S, de 3 de febrero de 1995, reguló la técnica de reproducción asistida conocida como fecundación in vitro (FIV), ya de por sí restrictiva, pues solo podía aplicarse a parejas conyugales con problemas para concebir y establecía reglas para su implementación. Se prohibía la fertilización de más de seis óvulos por ciclo de tratamiento y exigía que todos los óvulos fertilizados en un ciclo de tratamiento fueran transferidos a la cavidad uterina de la paciente.

Estaba prohibido, además, desechar o eliminar embriones o preservarlos para su transferencia a ciclos subsecuentes, cualquier manipulación del código genético del embrión y cualquier forma de experimentación sobre este. La prohibición se extendió a cualquier comercio con células germinales2.

La presión social que existió sobre los procedimientos aplicados abordó varias ópticas: los embarazos múltiples, los abortos o la pérdida de embriones, la cantidad de embriones generados en el proceso, su eliminación o conservación, el acceso a la técnica y su consecuente discriminación social. Adicionalmente, ha existido una presión importante de los grupos religiosos y conservadores, particularmente, 2 Decreto ejecutivo N.°24029-S, de 3 de febrero de 1995. Arts. 9-13.

51Adriana Ramírez Gutiérrez

por el derecho humano involucrado de los embriones. La discusión discurrió por un periodo relativamente corto y generó el uso de mecanismos legales para tratar de regular el uso de esta técnica.

Una acción de inconstitucionalidad contra el Decreto N.º 24029-S, de 3 de febrero de1995, fue presentada y acogida por la Sala Constitucional en abril de 1995 (dos meses después de emitido el decreto citado), argumentando que se violaba el derecho a la vida y la dignidad del ser humano. Entre 1995 y 2000, mientras el recurso se resolvía, la fecundación in vitro fue practicada, lapso en que nacieron quince niños3. La técnica fue declarada inconstitucional en la sentencia N.º 2000-02306, de marzo de 2000, y determinó que las prácticas de esta técnica reproductiva atentaban contra la vida y la dignidad del ser humano.

Después de esa sentencia, las parejas en lista de espera, ante la imposibilidad de que se les implementara la técnica, presentaron en enero de 2001 una petición contra Costa Rica ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), en la cual indicaban que la sentencia contravenía los derechos reconocidos por la Convención Americana sobre Derechos Humanos. El Estado sostuvo que los hechos citados no constituían violación a los derechos humanos garantizados por esa Convención.

El voto citado estableció que esa práctica es inconstitucional porque atenta contra la vida y la dignidad humana. Según esa sentencia, y de acuerdo con el principio constitucional de reserva de ley, compete a la

3 Brena, (Ingrid). La fecundación asistida. ¿Historia de un debate interminable? 2012. Informe de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Anuario Mexicano de Derecho Internacional. México D. F., vol. XII, pp. 25-45.


Asamblea Legislativa aprobar las leyes respectivas para la implementación de esta técnica de reproducción asistida, mediante una legislación apropiada y de consenso. Sin embargo, se ha ejercido presión para que este proceso se desacelere o, incluso, no llegue a cristalizarse; presión que proviene de varios actores sociales conservadores y de algunos grupos religiosos con representación en la Asamblea Legislativa.

La ausencia de una legislación vigente en el país en esta materia condujo a que algunas parejas afectadas buscaran someterse a la fertilización in vitro en el extranjero, con un incremento en los costos y las situaciones discriminatorias. En el 2004, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos aprobó el informe de admisibilidad sobre la petición planteada en el 2001, y en el 2010 la misma entidad aprobó el informe de fondo N.° 85/10, que elevó el caso ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH).

Este organismo interamericano emitió la sentencia Artavia Murillo y otros (fecundación in vitro) vs. Costa Rica, de 28 de noviembre de 2012, que declaró la violación de los artículos 5.1, 7, 11.2 y 17.2, en relación con el artículo 1.1 de la Convención Americana, en perjuicio de las personas que interpusieron la demanda y en síntesis dispuso:

El Estado debe adoptar, con la mayor celeridad posible, las medidas apropiadas para que quede sin efecto la prohibición de practicar la FIV y para que las personas que deseen hacer uso de dicha técnica de reproducción asistida puedan hacerlo sin encontrar impedimentos al ejercicio de los derechos que fueron encontrados vulnerados en la presente Sentencia. El Estado deberá informar en seis


meses sobre las medidas adoptadas al respecto, de conformidad con el párrafo 336 de la presente Sentencia.

El Estado debe regular, a la brevedad, los aspectos que considere necesarios para la implementación de la FIV, teniendo en cuenta los principios establecidos en la presente Sentencia, y debe establecer sistemas de inspección y control de calidad de las instituciones o profesionales calificados que desarrollen este tipo de técnica de reproducción asistida. El Estado deberá informar anualmente sobre la puesta en vigencia gradual de estos sistemas, de conformidad con el párrafo 337 de la presente Sentencia.

El Estado debe incluir la disponibilidad de la FIV dentro de sus programas y tratamientos de infertilidad en su atención de salud, de conformidad con el deber de garantía respecto al principio de no discriminación. El Estado deberá informar cada seis meses sobre las medidas adoptadas para poner gradualmente estos servicios a disposición de quienes lo requieran y de los planes diseñados para este efecto, de conformidad con el párrafo 338 de la presente Sentencia. (…)”4

Los señores diputados y las señoras diputadas a la Asamblea Legislativa han procedido a presentar diferentes iniciativas para establecer lo pertinente desde la sentencia de la Corte Interamericana. Cuatro proyectos de ley están actualmente en corriente legislativa y han generado 4 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Artavia Murillo y otros (fecundación in vitro) vs. Costa Rica. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 28 noviembre de 2012. Serie C N.º 257, pp. 114-115.


discusiones acaloradas sobre esta temática en el seno de las comisiones legislativas, primer paso para la aprobación de una iniciativa de ley.

Resulta imprescindible que no sea rechazado por la comisión a la que se le asigna el proyecto de ley, para que luego los dictámenes respectivos se conozcan y discutan en el Plenario legislativo. La posición en esa lista puede alterarse de dos maneras: primero, mediante una moción de alteración5, y segundo, que el Poder Ejecutivo lo convoque en los periodos de sesiones extraordinarias.

En este artículo se presenta un resumen de esas cuatro iniciativas de ley presentadas a la corriente legislativa, con especial atención al objeto, el sujeto, las modalidades de la técnica, el consentimiento informado, la transferencia de óvulos fecundados, la biopreservación, el control y la vigilancia institucional. Además, se presenta una cronología de la tramitación legislativa que cada uno de ellos ha tenido. Este resumen tiene por objeto la transparencia ante la ciudadanía de los procesos que se llevan a cabo en el seno de la Asamblea Legislativa.

Obligación de la Asamblea Legislativa para legislar sobre esta materia

Las técnicas de reproducción asistida constituyen instrumentos para garantizar el derecho humano a la reproducción, para aquellas personas que presentan alguna discapacidad para concebir y tener sus propios hijos e hijas. Por lo tanto, le corresponde al Estado regular el acceso de las personas al disfrute de este derecho 5 Costa Rica. Asamblea Legislativa. 2012. Reglamento de la Asamblea Legislativa de Costa Rica. Compilado por el Departamento de Servicios Técnicos, Documentación e Información, 1° Ed. San José, C.R.: Imprenta Nacional. Arts. 36-39.


humano, en vista de que la ciencia ha podido solventar esa discapacidad para las mujeres que la padecen. Esta acción del Estado debe reflejarse en una legislación apropiada a los valores éticos del país y al establecimiento de los reglamentos que aseguren el acceso sin discriminación a quienes así lo requieran.

Los proyectos de ley en la corriente legislativa sobre el tema en discusión son cuatro, a saber:

a) Expediente N.° 18057, Ley Sobre Fecundación in Vitro y Transferencia de Óvulos Fecundados. b) Expediente N.° 18151, Ley Sobre Fecundación in Vitro y Transferencia Embrionaria y Creación de Depósito Nacional de Gametos. c) Expediente N.° 18738, Ley de Fecundación in Vitro y Transferencia de Embriones Humanos. d) Expediente N.° 18224, Ley Marco de Fecundación in Vitro.

Primer intento de crear la legislación en fertilización in vitro

La recomendación establecida por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos al Estado costarricense en su informe de fondo N.° 85/10, de 14 de julio de 2010, condujo al Poder Ejecutivo a presentar el 21 de octubre de 2010 ante la Asamblea Legislativa el expediente N.° 17900, Ley de Fecundación in Vitro y Transferencia Embrionaria.

Este expediente fue trasladado para su estudio a la Comisión de Asuntos Jurídicos el 9 de noviembre de 2010. La premura ante el plazo de cumplimiento de la recomendación citada6 condujo al Plenario legislativo7 a aprobar la creación de una comisión especial: “(…)


para conocer y dictaminar el siguiente proyecto de ley: expediente N.° 17900: Ley sobre Fecundación in Vitro y Transferencia Embrionaria (…) que debería rendir su dictamen en un plazo improrrogable de un mes calendario”.

La Comisión (18004), fue instalada el 28 de febrero de 2011 y sesionó de forma ordinaria y extraordinaria, con el fin de recibir los criterios de los expertos sobre el tema. Las personas consultadas que emitieron criterios fueron: Dr. Gerardo Escalante López, Dra. Delia Ribas, Dr. Víctor Pérez Vargas, Dr. Ariel Pérez Young, Dr. Alejandro Leal, Dra. Ileana Balmaceda, Sr. Sixto Porras y Dra. María Luisa Ávila.

El expediente fue consultado a un conjunto de organizaciones y entidades que incluían ministerios, instituciones autónomas, universidades, organizaciones religiosas y una variedad de organizaciones de la sociedad civil dedicadas al tema de la mujer8.

El texto inicial presentado por el Poder Ejecutivo, así como los aportes recibidos por los expertos consultados

6 El vencimiento de ese plazo trimestral vencía el 23 de febrero de 2011.7 Acta de la Asamblea Legislativa, sesión ordinaria N.° 148, de 24 de febrero de 2010.8 Ministerio de Salud, Ministerio de Ciencia y Tecnología, Ministerio de Relaciones Exteriores, Ministerio de la Presidencia, Caja Costarricense de Seguro Social, Centro de Desarrollo Estratégico e Información en Salud y Seguridad Social, Instituto Nacional de las Mujeres, Patronato Nacional de la Infancia, Contraloría General de la República, Procuraduría General de la República, Defensoría de los Habitantes, Corte Suprema de Justicia, Colegio de Abogados, Colegio de Médicos y Cirujanos, Colegio de Microbiólogos, Colegio de Farmacéuticos, Enfoque a la Familia, Universidad Adventista de Centroamérica, Universidad Estatal a Distancia, Universidad de Costa Rica, Universidad Nacional, Instituto Tecnológico de Costa Rica, Alianza Evangélica Nacional, Conferencia Episcopal de la Iglesia Católica, Asociación Demográfica Costarricense, Asociación de Mujeres en Salud, Astradomes, Centro de Estudios Alforja, Mujeres Unidas en Salud y Desarrollo, Red de Mujeres en acción, Alianza de Mujeres Costarricenses, Cefemina, Agenda Política de Mujeres, Apromujer, Alianza por tus derechos, Agenda Cantonal de Mujeres de


constituyó la base para que la Comisión especial 18004 elaborara el texto de un proyecto de ley en materia de fertilización in vitro y la transferencia embrionaria ajustados a la idiosincrasia de la sociedad costarricense. No obstante, el texto elaborado no fue conocido en el Plenario legislativo, Desamparados, Colectiva por el Derecho a Decidir, Plataforma de información sobre Género y Desarrollo Rural, Programa Equidad de Género del ITCR, Red de Mujeres Rurales, Red Feminista contra la Violencia de Mujeres (Undeca), Radio Internacional Feminista Fire/CR, Asociación para el Desarrollo de la Mujer Negra Costarricense, Hospital Clínica Bíblica, Asociación Acción Social Misionera, Asociación al niño con cariño, Asociación Cristiana de Jóvenes de Costa Rica, Asociación Cristiana del Ministerio Internacional para matrimonios, Asociación Costarricense de Hospitales, Asociación de Damas Salesianas, Asociación Herediana de Médicos y Cirujanos, Asociación Misionera Sendero de Luz, Asociación Ministerio Católico El Sembrador, Asociación de Padres de Familia separados de Costa Rica, Hospital Nacional de Niños, Centro Médico de Desamparados, Colegio de Médicos Veterinarios, Colegio de Psicólogos de Costa Rica, Consejo de la Persona Joven, Federación de Estudiantes de la UCR, Federación Bautista, Instituto de Conflictos Familiares (Incofam), Hospital CIMA, Fraternidad de Pastores de: Nicoya, Puntarenas, San Vito, Palmares, Guácimo, Quepos, Puerto Jiménez, Heredia, Limón, Guápiles, Pérez Zeledón; Colegio de Trabajadores Sociales de Costa Rica, Colegio de Enfermeras de Costa Rica, Fundación Esperanza, Facultad de Derecho de la UCR, Comisión Nacional de Rescate de Valores, Hospital Jerusalén, Hospital Metropolitano, Hospital Monterrey, Hospital Santa Catalina, Juventud Católica Renovada, Juventud Misionera, Ministerio Cosecha Internacional, Maestría en Psicología Clínica de la Unibe, Ministerio Oasis de Esperanza, Movimiento Familiar Cristiano, Obra Misionera en Costa Rica, Pastoral Familiar de la Iglesia Católica, Santidad Pentecostal, Sociedad Bíblica de Costa Rica, Cedime, Centro Médico Santa Clara, Centro Nacional de Catequesis, Comisión Nacional Pastoral Social y Caritas, Facultad de Psicología Unibe, Distribuidora de productos médicos Yiré Médica, Centro Médico y Laboratorio Clínico San Gabriel, Fundación Esperanza, Instituto de Desarrollo Integral Santa Paula, Hospital Universitario Unibe, Clínica Asembis S.A., Clínica Escalante Ribas, Clínica Médico Familiar San Agustín, Clínica Panamericana, Clínica Santa Lucía, Clínica Coopeemergencias San Juan, Hospital Clínica Santa Rita, Asociación de Desarrollo Económico Laboral Femenino Integral, Asociación Aldeas SOS de Niños de Costa Rica, Asociación Cristiana Internacional Unción, Hospital de la Mujer, Escuela de Medicina de la UACA, Escuela de Derecho y Programa de Doctorado en Medicina y Cirugía de la Universidad Hispanoamericana, Programa de Doctorado en Derecho de la Escuela Libre de Costa Rica y de la Ulacit, así como la Escuela de Derecho de la misma universidad, Escuela de Derecho de la UIA, Escuela de Derecho, Medicina y de Psicología de la Universidad Latina, Escuela de Medicina de la Ucimed y Escuela de Psicología de la Universidad Católica.


por el reducido plazo que tuvo la Comisión especial para accionar, así como por el bloqueo parlamentario del que fue objeto por parte de los diputados y las diputadas que desde un inicio adversaron la técnica y no permitieron la discusión y el debate de los textos en la Comisión9.

La Comisión especial, ante las circunstancias expuestas, por convicción, responsabilidad y conciencia nacional suscribieron una nueva propuesta, con el objeto de habilitar la aplicación de la técnica. Esa Comisión consideró para la redacción de este proyecto un conjunto de doce consideraciones en la materia, las cuales se citan a continuación:

a) Esta técnica de reproducción asistida se realizará solamente cuando haya posibilidades razonables de éxito y no supongan riesgo grave para la salud, física o psíquica de la mujer o la posible descendencia.b) La fecundación in vitro, como acto médico, podrá aplicarse de forma homóloga o heteróloga y solo podrá ser realizada por equipos profesionales interdisciplinarios.c) El Estado brindará los beneficios de la seguridad social para la aplicación de esta técnica.d) Las mujeres que se sometan a la fecundación in vitro tienen el derecho de recibir el mejor cuidado médico y la asistencia social y emocional que reduzcan al máximo el riesgo sobre su salud.e) Se autoriza la transferencia de un máximo de tres óvulos fecundados en cada mujer por cada ciclo reproductivo.f) Queda prohibido todo tipo de comercialización de óvulos fecundados o gametos.

9 Expediente legislativo N.° 18057. Ley sobre Fecundación In Vitro y Transferencia de Óvulos Fecundados. Exposición de motivos.


g) No será admitida la utilización de técnicas para elegir el sexo o cualquier otra forma de manipulación genética.h) Se prohíbe la utilización de embriones humanos con fines de experimentación.i) La donación de gametos para la fertilización in vitro es gratuita y confidencial entre el donante y el centro autorizado, por lo que nunca tendrá carácter lucrativo o comercial.j) Para garantizar el derecho integral a la salud y el acceso responsable a la técnica, cada participante, de previo a la realización de la fecundación in vitro, deberá realizarse una evaluación completa sobre su estado de salud.k) El número máximo autorizado de hijos nacidos con gametos del mismo donante no deberá ser superior a tres.l) La filiación de los nacidos con la técnica de fecundación in vitro y transferencia de óvulos fecundados se regulará por las normas establecidas en el Código de Familia y la legislación civil que corresponda.

Estos principios orientadores permitieron la redacción del expediente N.° 18057, presentado a la corriente legislativa el 4 de abril de 2011 por quince señores diputados y diputadas. Esta iniciativa de ley pasó a estudio e informe de la Comisión Permanente Especial de Ciencia, Tecnología y Educación, y, posteriormente, fue trasladada a la Comisión Permanente de Asuntos Sociales.

Expediente N.° 18057, Ley sobre Fecundación in Vitro y Transferencia de Óvulos Fecundados


Este proyecto se compone de treinta y cuatro artículos distribuidos en siete capítulos. El primero contiene disposiciones generales. Enuncia como objetivo del proyecto regular la aplicación de la fertilización in vitro y la transferencia de los óvulos fecundados como una técnica de reproducción humana, asistida y extracorpórea, que consiste en la extracción de óvulos y su fertilización con espermatozoides fuera del cuerpo, para ser, posteriormente, transferidos, ya sea en el útero de la misma mujer, o, en caso de imposibilidad clínicamente comprobada, en el útero de otra. Ello incluye las modalidades de fecundación homóloga, heteróloga y gestación por sustitución por excepción.

El sujeto del proyecto de ley son mujeres mayores de edad, con plena capacidad cognoscitiva y volitiva, que lo hayan aceptado por escrito, libre, consciente y voluntariamente. La mujer sin pareja o la pareja beneficiaria deberán certificar que la mujer o, en el caso de las parejas, al menos uno de los integrantes padece de patologías o disfunciones médicamente comprobadas, que impiden la procreación de forma natural, y en caso de no conocerse la causa de infertilidad una certificación médica que lo indique.

Asimismo, encarga al Ministerio de Salud la vigilancia y el control de todo establecimiento de salud dedicado a la aplicación de la fecundación in vitro, con el propósito de verificar que cumple los requerimientos médicos, técnicos y legales que la rigen.

El segundo capítulo se refiere a la protección de los participantes sometidos a la técnica. Autoriza la transferencia de un máximo de tres óvulos fecundados en cada mujer por cada ciclo reproductivo, para lo cual se


debe contar con el consentimiento de la mujer. Prohíbe la reducción o destrucción de óvulos fecundados, la experimentación y su comercio, así como la utilización de técnicas de asistencia médica para elegir el sexo o cualquier otra forma de manipulación genética. Prohíbe la utilización de embriones humanos con fines de experimentación.

Establece que los óvulos fecundados no transferidos en un mismo ciclo serán preservados de acuerdo con los protocolos aceptados internacionalmente, para ser utilizados en ciclos posteriores por la misma mujer, dentro del plazo de cinco años. Estos podrán ser donados a otra mujer pasado ese plazo, siempre que se cuente con el consentimiento de los progenitores. Los óvulos fecundados podrán ser donados antes del plazo de cinco años, en caso de muerte de ambos convivientes. Cuando uno de los convivientes muera, la decisión será potestad del sobreviviente.

El tercer capítulo regula el consentimiento previo, escrito, libre, expreso e informado, que deben otorgar personalmente y por separado los participantes de la técnica; deberá darse en condiciones y formatos accesibles y apropiados a sus necesidades. Regula el deber de informar a los participantes con respecto al contenido y los alcances de esta ley, la identificación, el objetivo, la descripción detallada, los posibles resultados y los riesgos del procedimiento a seguir.

El cuarto capítulo regula la filiación de los hijos nacidos mediante la técnica de fecundación in vitro; el capítulo quinto trata la donación de gametos y la creación del Registro Nacional de Donantes. El capítulo número seis se refiere a las unidades autorizadas para la aplicación de la técnica de fecundación in vitro y la transferencia de


óvulos fecundados, y el último capítulo enlista las acciones previstas como delitos e infracciones.

En la tabla 1 se anota la tramitología legislativa que este proyecto ha tenido en la corriente legislativa e indica la fecha para cada uno de los trámites. Este expediente ingresa en abril de 2011 y en junio de 2013 pasa a la orden del día en la Comisión de Asuntos Sociales, donde aún espera ser conocido y discutido de conformidad con la lista de espera.


Una alternativa al proyecto de la Comisión Especial 18004: expediente N.° 18151, Ley sobre Fecundación in Vitro y Transferencia Embrionaria, y Creación de Depósito Nacional de Gametos

Este proyecto lo presentaron tres diputados del Partido Liberación Nacional, se compone de treinta y nueve artículos distribuidos en cuatro capítulos y tres disposiciones transitorias. Regula la práctica de la fecundación in vitro y la transferencia uterina, como una técnica prescrita por un médico; parte de un plan terapéutico y después de haber descartado otras terapias que hayan demostrado ser ineficaces para lograr la procreación natural, de conformidad con las condiciones y las modalidades establecidas en la ley a partir de su vigencia.

Regula la existencia y el funcionamiento de un depósito nacional de gametos, que autoriza su crioconservación o mantenimiento por cualquier técnica posible, para su uso posterior, siempre que se mantengan de manera separada los gametos masculinos de los femeninos, que serán siempre propiedad de quienes los aportaron. Solamente podrán ser utilizados por los mismos donantes registrados para fines reproductivos, en los términos establecidos en este expediente y previa solicitud expresa del o los depositantes.

Este proyecto, a diferencia del anterior, autoriza el empleo de la técnica con la unión de gametos procedentes de dos personas de sexo diverso o heterosexuales, unidas por matrimonio o por unión de hecho judicialmente reconocida. La aplicación de la técnica solo se autoriza cuando no existan otras técnicas o procedimientos terapéuticos efectivos para tratar, en el caso concreto, las patologías o las disfunciones médicamente comprobadas


que impiden la procreación de un hijo o hija, de forma natural.

Autoriza, además, la fecundación homóloga. Quedan prohibidas las modalidades de fecundación in vitro heteróloga, la fecundación in vitro de mujeres solteras o que no se encuentre en una unión de hecho judicialmente reconocida y la transferencia del embrión en el cuerpo de una mujer distinta de aquella que ha provisto el óvulo (gestación por sustitución).

El proyecto condiciona la implementación de la técnica a que todos los óvulos fertilizados en un ciclo de tratamiento sean transferidos a la misma mujer que los produjo, fijando un máximo de tres óvulos en un mismo procedimiento. Prohíbe la reducción embrionaria o destrucción selectiva de embriones implantados en un número superior a los hijos deseados. También se prohíbe la destrucción, la división y la selección genética de embriones, así como la experimentación sobre ellos, su preservación o el almacenamiento mediante congelamiento o cualquier otra técnica; su comercio, donación y cualquier otro trato lesivo, que atente contra su vida y la dignidad humana.

El segundo capítulo establece los requisitos y los procedimientos para utilizar la técnica de fertilización in vitro y la transferencia uterina. Se refiere a la información previa sobre el procedimiento que deben recibir los pacientes; el consentimiento informado deberá ser veraz, claro, preciso, presentado por escrito e individual, de manera que no induzca a error o a coacción y que pueda ser entendida plenamente por los pacientes. Cualquiera de los miembros de la pareja podrá revocar su consentimiento, siempre y cuando no se haya producido la fecundación in vitro de


las células germinales -óvulo y espermatozoide-. En estos casos, no cabrá responsabilidad civil o penal alguna.

El tercer capítulo regula los requerimientos a seguir por los establecimientos y los servicios que implementarán la técnica, cuya vigilancia y control estarán a cargo del Ministerio de Salud. Autoriza a este Ministerio a crear un depósito de gametos en el que se puedan mantener absolutamente separados, por medio de la crioconservación o de otra técnica que así lo haga posible, los gametos femeninos y los gametos masculinos, para que, mediando solicitud escrita de los donantes que registraron el depósito de dichas células y que mantienen la propiedad sobre su material biológico, puedan utilizarlos.

Los gametos conservados podrán mantenerse durante un plazo máximo de cinco años a partir de su depósito, en condiciones que garanticen su integridad y viabilidad, después de ello podrá desecharse dicho material. Además, se faculta al Ministerio de Salud, como única excepción, para que reciba en el depósito de gametos el semen o los óvulos de toda persona, que debiendo someterse a tratamientos de radioterapia, quimioterapia o cualquier otro método ponga en peligro su capacidad reproductiva, por un plazo de diez años para que pueda ser utilizado después, siempre y cuando cumpla los requisitos expresados en esta ley.

El cuarto y último capítulo enlista los delitos, las infracciones administrativas y las sanciones referidos al tema. El proyecto cuenta, además, con tres disposiciones transitorias. En la siguiente tabla se concreta la evolución en la tramitación que este proyecto ha tenido en la corriente legislativa. Su ingreso se hace en junio de 2011 y dos años después ingresa a la orden del día para su debate en la


Comisión de Asuntos Sociales.

Expediente N.° 18738, Ley de Fecundación in Vitro y Transferencia de Embriones Humanos

En acatamiento a lo dispuesto en la sentencia de la Corte IDH, Artavia Murillo y otros vs. Costa Rica, la primera semana de enero de 2013, la entonces ministra de Salud, Dra. Daisy María Corrales Díaz, conformó una comisión interdisciplinaria para que se avocara a investigar, estudiar

Tabla 2

Evolución del expediente N.°18151, Ley sobre Fecundación In Vitro y Transferencia Embrionaria, y Creación de Depósito Nacional de Gametos, al 31 de

diciembre de 2014

FECHA ACCIÓN 14/06/2011 Presentación del proyecto de ley.

Proponentes: Alicia Fournier Vargas (PLN), Fabio Molina Rojas (PLN), Oscar Gerardo Alfaro Zamora (PLN).

16/06/2011. Asignación a Comisión Permanente Ordinaria de Asuntos Sociales e informe al Plenario.

21/06/2011 Recepción del proyecto (Archivo) 23/06/2011 Envío a Imprenta Nacional para su publicación. 05/07/2011 Remisión del expediente a la Comisión Permanente Ordinaria de

Asuntos Sociales (Archivo). 19/07/2011 Ingreso en el orden del día y debate (Comisión) 22/08/2012 Recepción del proyecto (Archivo). 23/08/2012 Traslado de Comisión (Comisión) 27/08/2012 Remisión del expediente a la Comisión Permanente Especial de

Ciencia, Tecnología y Educación (Archivo). 27/08/2012 Recepción del proyecto en la Comisión Permanente Especial de

Ciencia, Tecnología y Educación 11/09/2012 Ingreso en el orden del día y debate (Comisión Permanente Especial

de Ciencia, Tecnología y Educación). 06/06/2013 Traslado de Comisión (Comisión) 10/06/2013 Recepción del proyecto en Archivo 11/06/2013 Remisión del expediente a la Comisión Permanente Ordinaria de

Asuntos Sociales 11/06/2013 Recepción del proyecto en comisión. 12/06/2013 Ingreso en el orden del día y debate (Comisión Permanente Ordinaria

de Asuntos Sociales). Consultas realizadas:

Patronato Nacional de la Infancia, Caja Costarricense de Seguro Social, Corte Suprema de Justicia, Contraloría General de la República, Colegio de Farmacéuticos, Ministerio de Ciencia y Tecnología, Defensoría de los Habitantes, Colegio de Abogados y Abogadas de Costa Rica, Colegio de Médicos y Cirujanos, Colegio de Psicólogos de Costa Rica, Colegio de Microbiólogos, Colegio de Enfermeras de Costa Rica, Instituto Nacional de la Mujer, Procuraduría General de la República, Universidad de Costa Rica, Instituto Tecnológico de Costa Rica, Ministerio de Salud, Universidad Estatal a Distancia, Universidad Nacional de Costa Rica y Asociación Demográfica Costarricense.

Fuente: Asamblea Legislativa. Sistema de Información Legislativa. Consulta al 19 de diciembre de 2014.


y elaborar la propuesta de normativa dispuesta por la sentencia mencionada.

En la discusión se estudió legislación comparada en materia de fertilización in vitro a nivel internacional, particularmente, la de países como España, Noruega, Alemania, India y el Reino Unido. Se consideraron los proyectos de ley números 17900, 18057 y 18151, tramitados en la Asamblea Legislativa. Igualmente, fueron incorporadas las consideraciones que tuvo la Corte IDH para emitir esa sentencia.10

La comisión nombrada elaboró una propuesta del proyecto de Ley de Fertilización in Vitro y Transferencia de Embriones Humanos (FIV-TE)11. Esa actividad generó como producto el articulado de la propuesta del Ministerio de Salud que habilita la aplicación de la técnica FIV-TE, formulándose así la iniciativa de ley.12

Este proyecto consta de veintiséis artículos y dos disposiciones transitorias. Tiene por objeto autorizar y regular la aplicación de la técnica de la fertilización in vitro y la transferencia de embriones, en adelante denominadas FIV-TE, como parte del tratamiento de la infertilidad, asignando al Ministerio de Salud la tarea de velar por el cumplimiento de esta ley. La técnica solo podrá practicarse en los casos que la mujer, el hombre, o ambos, sean infértiles y personas mayores de dieciocho años, con plena capacidad cognoscitiva y volitiva, luego de haber sido

10 Expediente legislativo N.° 18738. Ley sobre Fecundación In Vitro y Transferencia de Embriones Humanos. Exposición de motivos, pp. 2-3.11 Ibídem. La discusión y análisis se desarrolló en un taller organizado por el Ministerio de Salud, los días 27 y 28 de febrero de 2013, con la participación de los representantes de varios sectores clave en el tema de la fertilización in vitro.12 Ibídem.


descartadas otras técnicas de reproducción que hayan demostrado ser ineficaces para lograr la procreación, o bien, que, por el estado clínico, aquella sea la única opción.

Este proyecto no autoriza ni prohíbe las diferentes modalidades de la FIV, deja un vacío en la interpretación sobre la posibilidad de implementar la técnica en sus diferentes modalidades, tales como la fecundación homóloga, la fecundación heteróloga y la gestación por sustitución, aspecto que puede resultar polémico para ciertos grupos que adversan el uso de esta técnica.

Previo a la firma del consentimiento, se deberá proporcionar a la mujer y al hombre la información relativa al contenido y los alcances de esta ley, el tratamiento FIV-TE y las consecuencias médicas del tratamiento. El consentimiento informado de las personas que participen en el procedimiento de FIV-TE debe ser obtenido de forma libre, consciente, expresa y será plasmado en un documento formal. Este consentimiento informado se obtendrá antes del inicio del tratamiento, deberá verificarse en el momento en que se vaya a realizar la técnica y actualizarse en cada fase del proceso del tratamiento. El consentimiento podrá ser revocado en cualquier momento hasta antes de la transferencia del embrión en el útero de la mujer.

La iniciativa permite una cantidad máxima de ovocitos sometidos a inducción de fertilización de hasta seis ovocitos; autoriza la transferencia de dos embriones, como máximo, en la mujer por cada ciclo reproductivo, quedando a criterio médico un número mayor en ambos escenarios. Permite la biopreservación de gametos, cigotos, embriones o tejido gonadal, en el procedimiento de la FIV-TE.


Los embriones fecundados y no transferidos podrán ser biopreservados o vitrificados para uso de las personas que participan y serán sometidas a la técnica por un período de cinco años, prorrogable hasta por un máximo de diez años, según previsiones contempladas en el artículo 10 de esta iniciativa de ley. Vencido el plazo, los embriones biopreservados o vitrificados podrán ser donados para fines reproductivos, excepto que los participantes de la técnica dispongan cosa distinta, en cuyo caso los costos ulteriores estarán a su cargo.

El texto del proyecto prohíbe la destrucción de los embriones viables, la división y la selección genética de los embriones, su comercio o la experimentación sobre ellos y la reducción embrionaria. El embrión no será objeto de ninguna práctica discriminatoria en virtud de su patrimonio genético, sexo, raza o cualquier otro motivo, ni deberá ser objeto de técnica alguna tendiente a la experimentación de cualquier tipo, o a modificar sus características genotípicas y fenotípicas. Al igual que otros proyectos ya propuestos, se incluyen disposiciones relativas a conductas tipificadas como delitos y sanciones administrativas, así como sus respectivas sanciones.

En la tabla 3 se incluye la evolución que este proyecto ha tenido en la corriente legislativa. Su ingreso a la corriente legislativa se dio en abril de 2013 y mostró un avance relativamente lento para la envergadura que el tema tiene y la presión que soporta el Estado por la sentencia de la Corte IDH. En octubre de ese mismo año, se aprueba un texto sustitutivo, pero no ha reportado movimiento posterior en la comisión asignada.


Perspectivas de consenso de un proyecto que superó la discusión en comisión legislativa: expediente N.° 18824

El 1 de julio de 2013, el diputado Luis Fishman, del Partido Unidad Social Cristiana, presentó el expediente N.°18824, denominado Ley Marco de Fecundación in Vitro. La iniciativa fue asignada al estudio de la Comisión Permanente de Asuntos Sociales, donde obtuvo un primer


dictamen afirmativo de mayoría que aprobó el documento sin modificaciones al texto base.

El dictamen citado fue firmado por las diputadas Alicia Fournier Vargas y Elibeth Venegas Villalobos y el diputado Luis Antonio Aiza Campos, todos del Partido Liberación Nacional; la diputada Gloria Bejarano Almada, del Partido Unidad Social Cristiana; las diputadas María Eugenia Venegas Renauld y Carmen María Muñoz Granados, del Partido Acción Ciudadana; las diputadas Marielos Alfaro Murillo, y Damaris Quintana Porras, del Movimiento Libertario, y la diputada Rita Chaves Casanova, del Partido Accesibilidad Sin Exclusión.

Posteriormente, un dictamen afirmativo de minoría, presentado por las diputadas Alicia Fournier Vargas y Elibeth Venegas Villalobos y el diputado Luis Antonio Aiza Campos, todos del Partido Liberación Nacional, propuso una regulación más amplia de treinta artículos, incluyendo aspectos no regulados en el texto base.

El proyecto de marras se encuentra a la espera del segundo informe de mociones de fondo vía artículo 137 del Reglamento de la Asamblea Legislativa de Costa Rica. A pesar de haber sido consultado a varios expertos en la materia (tanto en FIV como en Derecho) y entes relacionados con la salud pública, corrió la misma suerte que los anteriores proyectos de ley y ha sido saturado de mociones que retrasan su conocimiento por el fondo.

El texto sustitutivo, aprobado por la Comisión de Asuntos Sociales, fue acogido mediante una de las dos mociones aprobadas, de un total de setecientas setenta y ocho mociones presentadas en el primer día de mociones de fondo vía artículo 137, en el que se consideraron todas las


recomendaciones de los consultados y del Departamento de Servicios Técnicos de la Asamblea Legislativa, y fue objeto de largas sesiones ordinarias y de trabajo para su elaboración13.

El texto sustitutivo aprobado, Ley de Fecundación in Vitro y Transferencia de Embriones Humanos, cuenta con veintisiete artículos y una disposición transitoria que ordena su reglamentación en el plazo de tres meses. Tiene como objeto autorizar y regular la aplicación de la técnica de la fecundación in vitro y la transferencia de embriones, en adelante denominadas “FIV TE”, como parte del tratamiento de la infertilidad, prescrito por un médico y que sería aplicado después de haber descartado otras terapias que hayan demostrado ser ineficaces para lograr la procreación natural. Solo podrá practicarse a personas mayores de dieciocho años, con plena capacidad cognoscitiva y volitiva, y solo si la mujer, el hombre, o ambos, son infértiles.

Al igual que el proyecto N.°18738, esta iniciativa no hace referencia a las modalidades de fecundación homóloga ni heteróloga, pero sí prohíbe la técnica de FIV-TE, mediante el uso de vientre subrogado (o gestación por sustitución), hasta tanto no se apruebe una legislación que lo regule. Tal y como los proyectos descritos, impone el deber de informar a los pacientes sobre el contenido y los alcances de esta ley, el tratamiento y sus consecuencias médicas, de previo a obtener el consentimiento informado de aquellos. Ese consentimiento deberá ser libre, consciente, expreso y plasmado en un documento formal. Se deberá rendir antes del inicio del tratamiento y verificarse en el momento en que se vaya a realizar la técnica.13 Expediente legislativo N.° 18824. Ley Marco de Fecundación In Vitro. Dictamen Afirmativo de Mayoría, p.2


La cantidad máxima de ovocitos sometidos a inducción de fertilización será de seis ovocitos, como máximo, y hasta ocho en casos calificados por el equipo médico. Se autoriza la transferencia de hasta dos embriones en la mujer por cada ciclo reproductivo hasta un máximo de tres, en casos debidamente calificados. Bajo esta iniciativa legal, está permitida la biopreservación de gametos, cigotos, embriones o tejido gonadal en el procedimiento de la FIV-TE, sin plazo determinado.

Los embriones fecundados y no transferidos podrán ser biopreservados o vitrificados para uso de las personas que participan y serán sometidas a la técnica, para lo cual tampoco define un plazo máximo de biopreservación. Se prohíbe la destrucción de los embriones viables, así como la división y la selección genética de los embriones, su comercio o la experimentación sobre ellos. Queda prohibida la reducción embrionaria.

El texto incluye regulaciones sobre la donación de gametos y el Registro Nacional de Donantes. Contiene un apartado sobre delitos y sanciones administrativas y atribuye al Ministerio de Salud la competencia de velar por el cumplimiento de esta ley. Además, asigna a la Caja Costarricense de Seguro Social la obligación de incluir gradualmente la disponibilidad de la técnica de fecundación in vitro, la trasferencia embrionaria dentro de sus programas y los tratamientos de infertilidad en su atención de salud.

En la tabla 4 se resume la tramitación que ha tenido el expediente N.°18824 en la corriente legislativa hasta enero de 2015. Este proyecto ingresó en julio de 2013 y ya en octubre de ese mismo año ingresó a la orden del día del Plenario legislativo.


Discusión

El tratamiento normativo, dado en la Asamblea Legislativa a la aplicación de la técnica de reproducción asistida en discusión, apunta hacia la aprobación de una ley particular que regule los aspectos discutidos y de los cuales existe discordia en los diferentes grupos de la población. En algunos países no ha sido así y, más bien, se ha incorporado en los cuerpos normativos vigentes relativos a aspectos de salud. La intolerancia de grupos organizados hacia este tema implica imponer sus criterios éticos y religiosos a las otras personas, sin la consideración del derecho humano involucrado en la formación de una


familia, para las personas que sufren la discapacidad de concebir de forma natural.

Los proyectos de ley en la corriente legislativa regulan los puntos en discordia interpuestos por quienes adversan la técnica de fertilización in vitro. Las aristas son variadas, según se detallan en las secciones precedentes, pero es improbable que se logre el consenso requerido por todos los grupos de opinión. Por lo tanto, lo que se busca es la propuesta y la aprobación de un conjunto de normas que rocen, en la menor medida posible, con los puntos discordantes aducidos por los diferentes grupos de la sociedad. Lo relevante en esta discusión es que la ciudadanía la conformamos todos y todas, y no resulta apropiado que grupos particulares pretendan imponer sus criterios a toda la población en detrimento de los derechos que les asiste.

Los esfuerzos mancomunados de los diputados y las diputadas de las diversas fracciones políticas deben ser apreciados y, si fuera el caso, mejorados los puntos de vista, con el fin de disponer de las regulaciones legales para que la técnica pueda aplicarse a las personas que lo requieran y que cumplan los requisitos establecidos. Importante es que este esfuerzo no resulte discriminante desde la perspectiva social y sea implementada por la Caja Costarricense de Seguro Social, para que sea utilizada por las personas que por su condición económica no tendrían posibilidades de forma privada.

Las posibilidades técnicas para ofrecer este servicio desde la Caja Costarricense de Seguro Social han mejorado notablemente en los últimos años. La Dra. Yanin Bonilla indica que el país está listo para ofrecer este servicio y 14 Bonilla, (Yanin). Podemos hacer FIV. La Nación, obtenido de http://www.nacion.com/opinion/foros/Podemos-hacer-FIV_0_1457654226.html. Consultado el martes 16 de diciembre de 2014.


que el Colegio de Médicos y Cirujanos registra quince ginecólogos con subespecialidad en reproducción asistida, la gran mayoría de ellos laboran para la Caja14. Existe un llamado por parte de autoridades políticas relevantes, para que la normativa sea aprobada. Al respecto, la vicepresidenta de la República, Ana Elena Chacón, señaló: “Es un mal mensaje no cumplir el mandato de la Corte. Yo siempre he hecho una instancia respetuosa al primer poder de la República para que contemos con esa ley”.15

El avance en la corriente legislativa de las iniciativas es lento y enfrenta los atrasos permitidos por el Reglamento de la Asamblea Legislativa con respecto a las mociones que se pueden presentar y el tiempo requerido para la defensa del proponente de la moción. Obviamente, que entran en juego otros aspectos de consideración política relativos a la oportunidad y las posibilidades del Poder Ejecutivo para intervenir (convocar la iniciativa en sesiones extraordinarias), o del propio Poder Legislativo, al otorgarle dispensa de trámites o la respectiva alteración en el orden del día para que pueda ser conocida y discutida con mayor celeridad en el Plenario legislativo.

La presión de los grupos adversarios a la técnica es evidente en el avance que estos proyectos mencionados han tenido en el seno de la Asamblea Legislativa. En el actual periodo extraordinario, el poder Ejecutivo la había convocado en el inicio, para después retirarla y, posteriormente volverla a convocar. Las negociaciones sobre los intereses de las fracciones legislativas es otro aspecto que incide en este proceso para otorgarle o no tratamiento prioritario.

15 Bosque, (Diego). La Nación, obtenido de http://www.nacion.com/nacional/Gobierno-reconoce-urgencia-aprobar-FIV_0_1451854845.html. Consultado el lunes 17 de noviembre de 2014.


Las personas que no adversan la técnica tienen el inconveniente de no estar organizados o de no pertenecer a las organizaciones de la sociedad civil que presionen para su aprobación. Ha sido una labor de unas pocas parejas afectadas por la prohibición que han dado la lucha por década y media en la Sala Constitucional y en la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Opiniones aisladas califican a los opositores con epítetos, tales como “filibusterismo político sin sustento científico ni consideración hacia los sentimientos de sus prójimos” o “desvergonzada posición moralista de unos pocos en perjuicio de los más desventajados”16. La situación actual atenta contra la igualdad de oportunidades de las personas en su derecho a la reproducción.

Las similitudes y diferencias ofrecen los diferentes proyectos se resumen en la tabla 5, acorde con criterios básicos:

16 Véase supra, nota 14, p.25.


Conclusiones

La materia en discusión es relevante para el país y para el Estado, debido, entre otros factores, a la condena de la Corte IDH, que insta a la regulación de esta materia. No obstante, la presión de los grupos opositores ha provocado un lento proceso en el que pareciera que los que toman las decisiones postergan su accionar ante el temor a verse comprometidos en sus aspiraciones políticas. En este sentido, resulta evidente que los grupos adversarios han ganado la partida ante la falta de normativa que posibilite la implementación de esta técnica.

Las conclusiones que pueden aportarse al avance de este proceso en la creación de la normativa legal desde la Asamblea Legislativa pueden resumirse como sigue:


a) El Poder Ejecutivo reguló la técnica conocida como fertilización in vitro en 1995, mediante un decreto ejecutivo. En ese mismo año, se presentó una acción de inconstitucionalidad contra ese decreto ante la Sala Constitucional, y, en el 2000, esta instancia prohibió su aplicación en el territorio nacional.b) Un grupo de parejas que esperaban la aplicación de esta técnica de reproducción asistida al sentirse afectadas acudieron a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, para denunciar al Estado costarricense por el trato discriminatorio ante el derecho humano de conformar sus propias familias mediante una técnica de reproducción con posibilidades reales.c) La Corte Interamericana de Derechos Humanos emitió una sentencia en el 2012, en la cual condenó al Estado costarricense por violar los derechos a la integridad personal, la libertad personal, la vida privada y el derecho a fundar una familia de las personas denunciantes. Ordenó la creación de una ley que permita la fertilización in vitro; incluyó esta opción en el sistema de salud pública y ordenó indemnizar a las parejas con problemas de fertilidad que demandaron al Estado.d) El Estado costarricense acudió a la Asamblea Legislativa para la creación de la normativa respectiva que regula la aplicación de la técnica reproductiva citada. Este proceso se inició con la creación de una comisión especial que inspiró un proyecto de ley para ser conocido y discutido en la corriente legislativa.e) La discusión en el seno legislativo ha sido lenta y no se ha logrado aprobar la normativa requerida. Los diputados y las diputadas han presentado proyectos


de ley alternativos, con algunas diferencias que recogen puntos álgidos de discusión sobre la aplicación de esta técnica.f) Los proyectos de ley ingresados a la corriente legislativa son amplios, lo cual genera discusiones acaloradas sobre puntos éticos y religiosos, sin vislumbrarse un panorama promisorio. En algunos países lo que se ha hecho es aprobar una ley genérica que, posteriormente, sea reglamentada. Esto agiliza la tramitación en el seno legislativo.

El avance hasta ahora logrado se puede considerar exiguo y tan solo uno de los proyectos de ley ha logrado superar su aprobación en la comisión legislativa a la que fue asignado e incorporado en la agenda del Plenario legislativo para su conocimiento y discusión.g) La falta de consenso entre las fracciones legislativas no promueve que se le otorgue un trato privilegiado al expediente legislativo N.° 18824, esto es, que se le cambie el lugar en el orden del día para que pueda ser conocido y discutido en un plazo inmediato en el Plenario legislativo.h) Los otros tres proyectos que aún están en la corriente legislativa están estancados y tienen un futuro incierto, pues en promedio ingresaron hace más de dos años y no han sido dictaminados por la comisión legislativa respectiva. Su relevancia podrá verse afectada seriamente cuando se conozca en el Plenario legislativo.


Referencias

Acta de la Asamblea Legislativa. (24 de febrero, 2010). Sesión ordinaria N.° 148.

Bonilla, (Yanin). Podemos hacer FIV. En La Nación, obtenido de http://www.nacion.com/opinion/foros/Podemos-hacer-FIV_0_1457654226.html. Consultado el martes 16 de diciembre de 2014.

Bosque, (Diego). En La Nación, obtenido de http://www.nacion.com/nacional/Gobierno-reconoce-urgencia-aprobar-FIV_0_1451854845.html. Consultado el lunes 17 de noviembre de 2014.

Brena, (Ingrid). (2012). La fecundación asistida. ¿Historia de un debate interminable? El Informe de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. En Anuario Mexicano de Derecho Internacional. México D. F., vol. XII, pp. 25-45.

Corte Interamericana de Derechos Humanos. Sentencia de 28 de noviembre de 2012. Caso Artavia Murillo y otros (Fecundación in vitro) vs. Costa Rica. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Serie C N.º 257, pp. 114-115.

Costa Rica. Asamblea Legislativa. (2012). Reglamento de la Asamblea Legislativa de Costa Rica. Compilado por el Departamento de Servicios Técnicos, Documentación e Información, 1° Ed. San José, C.R.: Imprenta Nacional. Arts. 36-39.

Decreto Ejecutivo N.° 24029-S, de 3 de febrero de 1995. Arts. 9-13.


Expediente Legislativo N.° 18057, Ley Sobre Fecundación in Vitro y Transferencia de Óvulos Fecundados.

Expediente Legislativo N.° 18151. Ley Sobre Fecundación in Vitro y Transferencia Embrionaria y Creación del Depósito Nacional de Gametos.

Expediente Legislativo N.° 18738. Ley Sobre Fecundación in Vitro y Transferencia de Embriones Humanos.

Expediente Legislativo N.° 18824. Ley Marco de Fecundación in Vitro.

Sala Constitucional. (15 de marzo de 2000). Sentencia Voto N.° 2000-02306, de 15 H 2.

85

Departamento de Servicios Bibliotecarios,Información y Documentación

Centro de Investigación Legislativa

Tema de actualidad 1-2014

ASPECTOS A CONSIDERAR EN LA LEGISLACIÓN COMPARADA DE LA FECUNDACIÓN ASISTIDA:

ARGENTINA, ESPAÑA E ITALIA

Elaborado por:M.Sc. Alejandra Bolaños Guevara

Abogada

Autorizado por: Lic. Edith Paniagua H.

Directora, Departamento de Servicios Bibliotecarios,Información y Documentación

Revisado por: M.Sc. Isabel Zúñiga Quirós

Jefatura CEDIL

28 de julio de 2014


Aspectos a considerar en la legislación comparada de la fecundación asistida: Argentina, España e Italia1

INTRODUCCIÓN La legislación en materia de reproducción humana

asistida resulta de importante análisis debido a la forma en que cada país ha abordado el tema, y cómo, frente a la multiplicidad de posibilidades que el Estado puede regular con respecto a los alcances del tratamiento, se ha decantado cada sistema normativo.

Esta investigación es muy oportuna por el momento histórico en que se encuentra Costa Rica, que por disposición de la Corte Interamericana de Derechos Humanos debe regular la fertilización asistida. El Parlamento se debate entre diferentes propuestas legislativas, algunas muy restrictivas y otras, por el contrario, demasiado amplias y generales en lo que se refiere a los derechos de las mujeres, los supuestos de utilización de los gametos y otros contenidos propios de la técnica, que normalmente son incorporados en la legislación que regula este tema.

I. METODOLOGÍA1. Objeto de estudioEste trabajo de investigación tiene como objetivo

fundamental determinar las diferentes formas en que se han abordado algunos de los aspectos más importantes que se toman en cuenta al momento de legislar sobre las técnicas de reproducción humana médicamente asistida, con el fin de ampliar los panoramas normativos de otras latitudes y determinar la respuesta jurídica que resulte más conveniente y oportuna a la realidad costarricense.

1 Elaborado por la máster Alejandra Bolaños Guevara, investigadora del Cedil, 28 de julio, 2014.

87Alejandra Bolaños Guevara

2. Metodología empleadaPara realizar esta investigación fue necesario partir

de consideraciones teórico-metodológicas importantes, entre ellas citamos las siguientes:

a) Conceptualización El concepto de legislación comparada que se

emplea es el señalado por Manuel Guillermo Altava Lavall, quien señala lo siguiente:

Derecho comparado es aquella parte de la ciencia jurídica que se ocupa del estudio de los sistemas jurídicos de diversos países, analizándolos como modelos de respuesta a problemas jurídicos definidos en términos generales, es decir, en abstracción del Estado concreto en que se plantean. (Altava Lavall Manuel Guillermo (coord) , 2003, pág. 28).

Es importante mencionar que todos los textos jurídicos citados se han extraído de sitios oficiales, con el fin de garantizar su contenido.

b) Países objeto de estudio y las normas empleadas

Este estudio se refiere a las técnicas de reproducción humana médicamente asistida; por ello, se ubicaron países con legislación especial en la materia, principalmente porque muchas otras naciones han realizado autorizaciones genéricas en sus leyes de salud y no se han concentrado en regular aspectos específicos de la materia, dentro de las cuales se destaca México, Perú y Colombia. Países como Brasil tampoco tienen desarrollo normativo a nivel legal en esta temática específica y más bien refieren su accionar a otras fuentes de derecho, tales como resoluciones de autoridades médicas.


Por lo anterior, los países en estudio son Argentina, Ley N.º 26892, Acceso Integral a los Procedimientos y Técnicas Médico Asistenciales de la Reproducción Médicamente Asistida, de 25 de junio de 2013; España, Ley N.º 14/2006, Técnicas de Reproducción Asistida, de 26 de mayo y, finalmente, Italia, con la Norme in Materia di Procreazione Medicalmente Assistita. Leggie, 19 febbriao, 2004, N.º 40.

A partir de los resultados de la matriz se identificaron puntos de coincidencia o de divergencia, que se desarrollan en este resumen y que se encuentran de forma más amplia en el documento general de la matriz.

c) AntecedentesEs importante considerar que, anteriormente,

el Centro de Investigación Legislativa (Cedil) elaboró un documento en el que se recopilaron las diversas legislaciones que regulan el tema de la fecundación asistida.

Dicho documento, identificado como Infopaq 47-2012, remitido el 7 de octubre de 2012, contiene legislación de los siguientes países: Alemania, Argentina, Bélgica, Canadá, Colombia, España, Estados Unidos de América, Finlandia, Francia, Guatemala, Honduras, México, Noruega, Perú, Portugal, Reino Unido, Suecia y Taiwán. Adicionalmente, se incorpora un estudio previo también del Cedil, elaborado el 13 de octubre de 2011, denominado Infopaq 56-2011.

d) Diseño de la matrizComo eje de la matriz de este trabajo están los

aspectos que se han considerado más polémicos o que generan más duda en la posible formulación de la ley,


luego de un sondeo realizado aleatoriamente a las señoras y los señores diputados.

La matriz comparativa permite generar nuevo

conocimiento sobre la legislación extranjera en materia de reproducción humana asistida, y es un aporte para que el investigador profundice en otras áreas vinculadas con esta temática.

Los aspectos que se decidió comparar son los siguientes:

1. El tratamiento normativo2. El objeto de la ley3. Los sujetos de la aplicación4. Algunas modalidades en las técnicas de reproducción asistida5. El Consentimiento informado6. El Diagnóstico genético implantacional7. La Cantidad de óvulos fecundados a transferir8. La crioconservación de los gametos y los preembriones9. El control y la gestión institucional

Cada uno de los ejes se aborda desde la matriz comparativa; por ello, en este documento se resumen las legislaciones de cada país desde un punto de vista comparativo.

II. ANÁLISIS COMPARADO 1. Tratamiento normativoEl abordaje del tema en los diferentes sistemas

jurídicos es realmente diverso con respecto al rango de la norma, cuyo contenido está vinculado con la reproducción humana asistida. Algunos países, como la Confederación


Suiza, en su artículo 119, establecen, constitucionalmente, los parámetros generales. (Costituzione federale della Confederazione Svizzera , 1999).

Otros como México (Ley General de Salud, 1984) y Perú (Ley General de Salud, 1997) no se han desgastado en la elaboración de una ley especial que regule los procedimientos de fecundación asistida, sino que su regulación se incorpora en las respectivas leyes generales de salud mediante una autorización genérica para el uso de la técnica, pero sin adentrarse en el detalle de la aplicación.

En el caso de Brasil tampoco hay normas de rango legal que regulen, específicamente, las prácticas de reproducción humana médicamente asistida, y, más bien, su accionar está regido por la Resolução CFM 1.957/2010, publicación DOU, de 6 de janeiro de 2011, Seção I, p.79, del Conselho Federal de Medicina. (Resolução CFM 1.957/2010, 2011).

En algunos países como Argentina (Ley 26.862 de Reproducción Médicamente Asistida, 2013), España (Ley sobre técnicas de fecundación asistida 14, 2006) e Italia, (Norme in materia di proceazione medicalmente assistita 40, 2004) sí existe una ley especial que regula todo lo relacionado con las técnicas de reproducción asistida, ya que en el caso de Italia se hace una descripción normativa mucho mayor que involucra dentro de sí aspectos como la donación, la filiación, la experimentación y la investigación científica.

En Costa Rica, la mayor parte de los proyectos de ley que se han presentado en la corriente legislativa se decantan por regular más, específicamente, los aspectos


y las aristas relacionadas con la aplicación de la técnica propiamente dicha, especialmente porque la Corte Interamericana de Derechos Humanos en su sentencia de 28 de noviembre de 2012 dispuso en su parte resolutiva lo siguiente:

[…]

3. El Estado debe regular, a la brevedad, los aspectos que considere necesarios para la implementación de la FIV, teniendo en cuenta los principios establecidos en la presente Sentencia, y debe establecer sistemas de inspección y control de calidad de las instituciones o profesionales calificados que desarrollen este tipo de técnica de reproducción asistida. […]. (Caso AM y otros (“Fecundación in vitro) vs Costa Rica, 2012).

Por lo anterior, resulta necesario hacer una comparación con el fin de determinar el abordaje específico que algunos de estos países han hecho sobre algunos aspectos relacionados con los tratamientos de reproducción asistida.

2. Objeto de la ley Dado que la reproducción humana artificial

es considerada como la técnica de tratamiento de la esterilidad o infertilidad que conlleva una manipulación de los gametos, es decir, de las células sexuales femeninas y masculinas, hay muchos tipos de tratamientos que se cobijan bajo esa definición.

Científicamente, estos procedimientos se definen como:

Técnicas de Reproducción Asistida (TRA): todos los


tratamientos o procedimientos que incluyen la manipulación tanto de ovocitos como de espermatozoides o embriones humanos para el establecimiento de un embarazo. Esto incluye, pero no está limitado sólo a, la fecundación in vitro y la transferencia de embriones, la transferencia intratubárica de gametos, la transferencia intratubárica de zigotos, la transferencia intratubárica de embriones, la criopreservación de ovocitos y embriones, la donación de ovocitos y embriones, y el útero surrogado. TRA no incluye inseminación asistida (inseminación artificial) usando espermatozoides ni de la pareja ni de un donante. (Organización Mundial de la Salud, 2010, pág. 10).

Muchos países se han detenido, únicamente, a regular la inseminación artificial y la fecundación in vitro como las técnicas de reproducción asistida más frecuentes para las personas con problemas de infertilidad; sin embargo, la realidad científica es absolutamente dinámica, por lo que, desde el punto de vista normativo, no pareciera oportuno circunscribirse únicamente a este tratamiento en particular, sino, más bien, efectuar una regulación que involucre la generalidad de los procedimientos actuales y los que puedan desarrollarse más adelante. Lo anterior en razón de la complejidad que involucra reformar las leyes en los parlamentos.

En España, la normativa relacionada con las técnicas de reproducción asistida se desarrolla por medio de la Ley N.º 14/2006, de 26 de mayo. Anteriormente, hubo legislación en la materia; sin embargo, debido a los avances permanentes que la ciencia ha desarrollado en esta área fue necesario actualizar la normativa de conformidad con los requerimientos que estableció la Comisión Nacional de Reproducción Asistida de ese país.


El caso español, por ejemplo, fija como objetivos de la Ley sobre Técnicas de Reproducción Asistida, N.º 14/2006, de 26 de mayo, no solamente la aplicación de los procedimientos para la consecución del embarazo, sino la regulación en la prevención y el tratamiento de las enfermedades de origen genético y los requisitos y supuestos de utilización de gametos y preembriones humanos crioconservados.

La legislación italiana permite, únicamente, la aplicación de las técnicas de reproducción asistida cuando resulte imposible eliminar de otra forma las causas de la esterilidad o la infertilidad y esta haya sido diagnosticada por un médico.

La Ley N.º 40, de 19 de febrero de 2004, indica lo siguiente:

ART. 4.- (Accesso alle tecniche)1. Il ricorso alle tecniche di procreazione

medicalmente assistita è consentito solo quando sia accertata l’impossibilità di rimuovere altrimenti le cause impeditive della procreazione ed è comunque circoscritto ai casi di sterilità o di infertilità inspiegate documentate da atto medico nonché ai casi di sterilità o di infertilità da causa accertata e certificata da atto medico. […]. (Norme in materia di proceazione medicalmente assistita 40, 2004).

Por su parte, la legislación argentina ni siquiera incorpora el supuesto de que las personas puedan tener acceso a la técnica, únicamente establece como objetivo “garantizar el acceso integral a los procedimientos y técnicas medico-asistenciales de reproducción médicamente asistida”. Es decir, no hace ningún tipo de valoración en relación con la infertilidad u otros de los condicionantes a los que se ha hecho mención antes.


Se concluye que el objeto de la ley está delimitado por los alcances que cada sociedad le pretende dar al tratamiento y la atención médica que se otorgue.

3. Los sujetos de la aplicaciónEn España, de conformidad con lo que establece el

artículo 6:

ARTÍCULO 6.- Usuarios de las técnicas 1. Toda mujer mayor de 18 años y con plena

capacidad de obrar, podrá ser receptora o usuaria de las técnicas reguladas en esta ley, siempre que haya prestado su consentimiento escrito a su utilización de manera libre, consciente y expresa.

La mujer podrá ser usuaria o receptora de las técnicas reguladas en esta ley con independencia de su estado civil y orientación sexual. […]. (Ley sobre técnicas de fecundación asistida 14, 2006).

De la lectura de la norma se deduce, claramente, que la legislación española no tiene limitante para que cualquier mujer pueda acceder al uso de la técnica. Igual escogencia ha hecho la sociedad argentina, que en su artículo 7 indica:

ARTÍCULO 7.- BeneficiariosTiene derecho a acceder a los procedimientos y

técnicas de reproducción médicamente asistida, toda persona mayor de edad que, de plena conformidad con lo previsto en la ley 26.529 de derechos del paciente en su relación con los profesionales e instituciones de la salud, haya explicitado su consentimiento informado. […].” (Ley 26.862 de Reproducción Médicamente Asistida, 2013).


En contraposición con lo que establecen las legislaciones mencionadas, la regulación italiana dispone en el artículo 5 una serie de condiciones o requisitos que deben cumplir quienes aspiren a la aplicación del procedimiento.

ART. 5.- Requisiti soggettivi1. Fermo restando quanto stabilito dall’articolo 4,

comma 1, possono accedere alle tecniche di procreazione medicalmente assistita coppie di maggiorenni di sesso diverso, coniugate o conviventi, in età potenzialmente fertile, entrambi viventi. (Norme in materia di proceazione medicalmente assistita 40, 2004)

La normativa del país sur europeo exige como condiciones para ser sujeto de la aplicación de la técnica ser una pareja mayor de edad del sexo opuesto, que esté conviviendo casada o en unión de hecho y que se encuentre en una edad potencialmente fértil. De esta manera, quedan excluidas, de forma tácita, las mujeres solteras y las viudas, así como las parejas del mismo sexo.

De conformidad con lo analizado, podemos determinar, una vez más, que el tipo de regulación que se dé en cada país depende significativamente de la sociedad que se pretenda construir. Hay apertura hacia los derechos sexuales y reproductivos en las sociedades más inclusivas o, en su lugar, pasos más conservadores y discretos en las conquistas sociales y culturales que poco a poco se van formalizando en todo el orbe.

4. Modalidades en las técnicas de fecundación asistida

Entre las diversas técnicas de reproducción asistida destaca la fecundación in vitro o extra corpórea como una


de las más frecuentes, varían de conformidad con el tipo de problema médico al que se enfrenten los pacientes que sufren de esterilidad o infertilidad.

Así, se podría hacer referencia a varios tipos de fecundación dependiendo, sobre todo, de quien aporta los gametos. Cuando estos son de la propia pareja que se somete a la técnica de reproducción asistida se denomina homóloga, en cambio cuando un tercero entra en el proceso como donador, ya sea de ovocitos o de espermatozoides, se denomina heteróloga.

a) Fecundación homóloga y heterólogaEn el caso español se admite tanto la fecundación

homóloga como la heteróloga, puesto que aunque no lo dice de forma expresa admite y regula la existencia de las donaciones tanto de gametos como de preembriones, de conformidad con lo que establece el artículo 5 de la ley de análisis, referido a los donantes y los contratos de donación (Ley sobre técnicas de fecundación asistida 14, 2006).

La ley italiana solo admitía la existencia de la fecundación homóloga, ya que prohibía la modalidad heteróloga, de conformidad con lo establecido en el inciso 3, numeral 4: “È vietato il ricorso a tecniche di procreazione medicalmente assistita di tipo eterologo”. (Norme in materia di proceazione medicalmente assistita 40, 2004).

Sin embargo, esta limitación de la normativa italiana (y otras en sentidos similares) fue declarada inconstitucional por la Corte italiana, al considerar que se violentan los principios de no discriminación y razonabilidad al darle un trato diferenciado a las personas con discapacidades reproductivas similares y, de igual forma, se vulnera el derecho de las parejas a tener una familia, con lo que el


objeto de la ley de marras resultaba inútil e incompleto.

Por lo anterior, el alto Tribunal indicó lo siguiente:

[…] La formazione di una famiglia, che include la scelta

di avere figli, costituirebbe un diritto fondamentale della coppia, rispondente ad un interesse pubblico riconosciuto e tutelato dagli art. 2, 29 e 31 Cost. Obiettivo della legge n. 40 del 2004 sarebbe «quello di favorire la soluzione dei problemi riproduttivi derivanti dalla sterilità o dall’infertilità della coppia mediante il ricorso alla procreazione medicalmente assistita». In considerazione di tale finalità, il divieto stabilito dal citato art. 4, comma 3, recherebbe vulnus a detti parametri, perché discriminatorio ed irragionevole, in quanto per esso sono «trattate in modo opposto coppie con limiti di procreazione, risultando differenziate solo in virtù del tipo di patologia che affligge l’uno o l’altro dei componenti della coppia. […]. (Sentenza che dichiara l’illegittimità costituzionale dell’art. 4, comma 3, della legge 19 febbraio 2004, n. 40 (Norme in materia di procreazione medicalmente assistita), nella parte il divieto del ricorso a tecniche di procreazione medicalmente assistita., 2014).

En el caso argentino, de conformidad con lo que establece el artículo 8, existe una lista taxativa de procedimientos relacionados con las técnicas de reproducción asistida, al igual que el caso español no hace referencia expresa a la autorización de la fecundación homóloga y heteróloga; sin embargo, sí indica que dentro de la cobertura a que se refiere el numeral se encuentra la “[…] inseminación intrauterina, intracervical o intravaginal, con gametos del cónyuge, pareja conviviente o no, o de un donante […]”. (Ley 26.862 de Reproducción Médicamente Asistida, 2013), que es una clara remisión a la fecundación


heteróloga.

b) Gestación por sustitución Otra de las modalidades que también son

consideradas dentro de la aplicación de la técnica se denomina gestación por subrogación o gestación por sustitución, como también se conoce.

La Organización Mundial de la Salud define a la gestante subrogada como “la mujer que lleva adelante un embarazo habiendo acordado que ella entregará el bebé a los padres previstos. Los gametos pueden originarse de los padres previstos y/o de terceros”. (Organización Mundial de la Salud, 2010, pág. 7).

Al igual que la legislación extranjera comparada, el caso español no permite la utilización de esta técnica de reproducción medicamente asistida, en razón de que el vínculo filial por maternidad se establece por medio del parto.

Se transcribe el artículo 10 de la ley española, que señala lo siguiente:

ARTÍCULO 10.- Gestación por sustitución 1. Será nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero.

2. La filiación de los hijos nacidos por gestación por sustitución, será determinada por el parto. […]. (Ley sobre técnicas de fecundación asistida 14, 2006).

En Italia, si bien no existe un numeral dentro de la ley en estudio que establezca la prohibición de la maternidad


por subrogación, sí indica en el artículo referente a las sanciones una pena de orden económico para quien, de cualquier forma, realice, organice o promueva la comercialización de los embriones, los gametos o la gestación por sustitución. Se colige, por lo tanto, que su práctica no está permitida.

Al respecto, se cita lo siguiente: ART.12.- (Divieti generali e sanzioni)[…]

6. Chiunque, in qualsiasi forma, realizza, organizza o pubblicizza la commercializzazione di gameti o di embrioni o la surrogazione di maternità è punito con la reclusione da tre mesi a due anni e con la multa da 600.000 a un milione di euro. […]. (Norme in materia di proceazione medicalmente assistita 40, 2004).

El caso argentino no es diferente, puesto que si bien no prohíbe la técnica de gestación por sustitución, tampoco la permite en la lista taxativa a la que se refiere el artículo 8 de la ley en estudio:

ARTÌCULO 8.- CoberturaEl sector público de salud, las obras sociales

enmarcadas en las leyes 23.660 y 23.661, la Obra Social del Poder Judicial de la Nación, la Dirección de Ayuda Social para el Personal del Congreso de la Nación, las entidades de medicina prepaga y las entidades que brinden atención al personal de las universidades, así como también todos aquellos agentes que brinden servicios médico-asistenciales a sus afiliados independientemente de la figura jurídica que posean, incorporarán como prestaciones obligatorias y a brindar a sus afiliados o beneficiarios,


la cobertura integral e interdisciplinaria del abordaje, el diagnóstico, los medicamentos y las terapias de apoyo y los procedimientos y las técnicas que la Organización Mundial de la Salud define como de reproducción médicamente asistida, los cuales incluyen: a la inducción de ovulación; la estimulación ovárica controlada; el desencadenamiento de la ovulación; las técnicas de reproducción asistida (TRA); y la inseminación intrauterina, intracervical o intravaginal, con gametos del cónyuge, pareja conviviente o no, o de un donante, según los criterios que establezca la autoridad de aplicación. Quedan incluidos en el Programa Médico Obligatorio (PMO) estos procedimientos, así como los de diagnóstico, medicamentos y terapias de apoyo, con los criterios y modalidades de cobertura que establezca la autoridad de aplicación, la cual no podrá introducir requisitos o limitaciones que impliquen la exclusión debido a la orientación sexual o el estado civil de los destinatarios. (El destacado no es del original). (Ley 26.862 de Reproducción Médicamente Asistida, 2013).

En el caso del país suramericano, la realidad social, como ocurre con mucha frecuencia, supera la norma jurídica y sí se han presentado casos de gestación por sustitución como acuerdos entre las partes más allá de la regulación. Incluso, en junio de 2013 se realizó la inscripción de la primera niña, argumentando que “el elemento más relevante en la determinación de la filiación de aquellos niños nacidos mediante técnicas de reproducción humana asistida es la voluntad de quienes participaron en el proceso de que aquel naciera”. (Inscripción de Nacimiento, 2014).

5. El consentimiento informadoSe considera una de las herramientas médicas cuyo

desarrollo más reciente ha tenido gran fuerza, puesto que localiza al paciente, en el pleno ejercicio de su autonomía,


en el centro del procedimiento médico, informándole acerca de la enfermedad, el tratamiento posible a prescribirle, las consecuencias, los riesgos y los beneficios a los que se expone con su aplicación.

En las técnicas de reproducción asistida, así como en cualquier otra cuyo componente científico esté vinculado con cuestiones personalísimas de los pacientes e involucrados con este tipo de tratamiento, resulta de vital importancia contar con un instrumento que, como el consentimiento informado, permita a los participantes conocer las implicaciones y los alcances.

Las legislaciones de los tres países objeto de estudio han reconocido la importancia de este recurso; por ello, lo han incorporado dentro el cuerpo normativo con la salvedad de que la mujer a quien le sea aplicada la técnica podrá revocar dicho consentimiento hasta antes de la transferencia embrionaria en el caso español y argentino, y antes de la fecundación del óvulo, en el caso de Italia.

La ley española establece en su numeral 3 lo siguiente:

ARTÍCULO 3. - Condiciones personales de la aplicación de las técnicas

[…]

3. La información y el asesoramiento sobre estas técnicas, que deberá realizarse tanto a quienes deseen recurrir a ellas como a quienes, en su caso, vayan a actuar como donantes, se extenderá a los aspectos biológicos, jurídicos y éticos de aquéllas, y deberá precisar igualmente la información relativa a las condiciones económicas del tratamiento. Incumbirá la obligación de que se proporcione


dicha información en las condiciones adecuadas que faciliten su comprensión a los responsables de los equipos médicos que lleven a cabo su aplicación en los centros y servicios autorizados para su práctica.

4. La aceptación de la aplicación de las técnicas de reproducción asistida por cada mujer receptora de ellas quedará reflejada en un formulario de consentimiento informado en el que se hará mención expresa de todas las condiciones concretas de cada caso en que se lleve a cabo su aplicación.

5. La mujer receptora de estas técnicas podrá pedir que se suspenda su aplicación en cualquier momento de su realización anterior a la transferencia embrionaria, y dicha petición deberá atenderse. (Ley sobre técnicas de fecundación asistida 14, 2006)

El artículo 7 de la ley argentina en estudio dispone, de una forma más somera, lo siguiente:

ARTÍCULO 7.- BeneficiariosTiene derecho a acceder a los procedimientos y

técnicas de reproducción médicamente asistida, toda persona mayor de edad que, de plena conformidad con lo previsto en la ley 26.529, de derechos del paciente en su relación con los profesionales e instituciones de la salud, haya explicitado su consentimiento informado. El consentimiento es revocable hasta antes de producirse la implantación del embrión en la mujer”. (Ley 26.862 de Reproducción Médicamente Asistida, 2013).

Italia, en cambio, estableció dentro de su normativa más condiciones relacionadas con el consentimiento informado propiamente dicho, al incorporar la determinación


de los costos económicos a la pareja usuaria de la técnica, la información en relación con los derechos y la protección de los no nacidos con la inclusión explícita de su identificación y la de sus padres. Adicionalmente, establece un plazo de siete días máximo entre la manifestación escrita del consentimiento informado y la aplicación de la técnica.

El artículo 6 establece lo siguiente:

ART. 6. - (Consenso informato).1. Per le finalità indicate dal comma 3, prima del

ricorso ed in ogni fase di applicazione delle tecniche di procreazione medicalmente assistita il medico informa in maniera dettagliata i soggetti di cui all’articolo 5 sui metodi, sui problemi bioetici e sui possibili effetti collaterali sanitari e psicologici conseguenti all’applicazione delle tecniche stesse, sulle probabilità di successo e sui rischi dalle stesse derivanti, nonché sulle relative conseguenze giuridiche per la donna, per l’uomo e per il nascituro. Alla coppia deve essere prospettata la possibilità di ricorrere a procedure di adozione o di affidamento ai sensi della legge 4 maggio 1983, n. 184, e successive modificazioni, come alternativa alla procreazione medicalmente assistita. Le informazioni di cui al presente comma e quelle concernenti il grado di invasività delle tecniche nei confronti della donna e dell’uomo devono essere fornite per ciascuna delle tecniche applicate e in modo tale da garantire il formarsi di una volontà consapevole e consapevolmente espressa.

2. Alla coppia devono essere prospettati con chiarezza i costi economici dell’intera procedura qualora si tratti di strutture private autorizzate.

[…]

5. Ai richiedenti, al momento di accedere alle


tecniche di procreazione medicalmente assistita, devono essere esplicitate con chiarezza e mediante sottoscrizione le conseguenze giuridiche di cui all’articolo 8 e all’articolo 9 della presente legge. (Norme in materia di proceazione medicalmente assistita 40, 2004).

6. El diagnóstico genético preimplantacional De conformidad con lo que establece la Organización

Mundial de la Salud, este tipo de tratamiento se define como “el análisis de cuerpos polares, blastómeras o trofoectodermo de ovocitos, zigotos o embriones, para la detección de alteraciones específicas, genéticas, estructurales y/o cromosómicas”. (Organización Mundial de la Salud, 2010, pág. 5).

En la legislación internacional podemos encontrar

también posiciones a favor y en contra de la aplicación y los alcances de este tipo de procedimiento en los preembriones.

El caso español está determinado y, a la vez, limitado por lo que establece el artículo 12, que permite a los centros encargados de realizar este tipo de procedimientos para:

[…] a) La detección de enfermedades hereditarias

graves, de aparición precoz y no susceptible de tratamiento curativo posnatal, con arreglo a los conocimientos científicos actuales, con el objeto de llevar a cabo la selección embrionaria de los preembriones no afectos para su transferencia, b) la detección de otras alteraciones que puedan comprometer la viabilidad del embrión. […]. (Ley sobre técnicas de fecundación asistida 14, 2006).

Establece, además, que para aplicar las técnicas


de diagnóstico preimplantacional en casos distintos a los mencionados es necesario contar con la autorización de la autoridad sanitaria correspondiente, previo informe afirmativo de la Comisión Nacional de Reproducción Humana Asistida.

La legislación italiana también permite este tipo de tratamiento, únicamente, con fines terapéuticos relacionados con la protección de la salud y el desarrollo del embrión, de conformidad con lo que establece la ley en estudio, que indica lo siguiente:

ART. 13.- (Sperimentazione sugli embrioni umani)[…]

2. La ricerca clinica e sperimentale su ciascun embrione umano è consentita a condizione che si perseguano finalità esclusivamente terapeutiche e diagnostiche ad essa collegate volte alla tutela della salute e allo sviluppo dell’embrione stesso, e qualora non siano disponibili metodologie alternative. (Norme in materia di proceazione medicalmente assistita 40, 2004).

La ley italiana establece en el mismo artículo la prohibición de que el diagnóstico sirva para hacer cualquier tipo de selección eugenésica o que pretendan variar la composición genética del embrión o el gameto, con el fin de alterar o predeterminar sus características genéticas.

El caso argentino es diferente puesto que no hay dentro de la legislación en estudio ninguna norma que haga referencia a la licitud o no del diagnóstico genético preimplantacional. De ahí que resulte que sí existen, en el ámbito del derecho privado, clínicas que anuncien la posibilidad de realizar este tipo de tratamientos.


7. La cantidad de óvulos fecundados para transferir

Otros de los puntos que se debate con mucha fuerza es la cantidad de óvulos fecundados que es posible transferir en un mismo procedimiento.

Como estos son temas ligados a la técnica propiamente dicha muchos países se han decantado por evitar establecer un número máximo de óvulos fecundados a transferir y que sea el equipo médico tratante el encargado de tomar la decisión, de conformidad con las características y las particularidades atinentes a cada paciente. Ese es el caso de Argentina, que en el artículo 8 indica que se aplicará la:

[…] reproducción médicamente asistida, la inducción de ovulación; la estimulación ovárica controlada; el desencadenamiento de la ovulación; las técnicas de reproducción asistida (TRA); y la inseminación intrauterina, intracervical o intravaginal, con gametos del cónyuge, pareja conviviente o no, o de un donante, según los criterios que establezca la autoridad de aplicación. El subrayado no es del original. (Ley 26.862 de Reproducción Médicamente Asistida, 2013).

La legislación española, al igual que la italiana, sí establece un número máximo de óvulos fecundados para transferir en el aparato reproductor femenino.

La ley española mencionada indica en el inciso 2 del artículo 3 lo siguiente:

ARTÍCULO 3.- Condiciones personales de la

aplicación de las técnicas[…]


2. En el caso de la fecundación in vitro y técnicas afines, sólo se autoriza la transferencia de un máximo de tres preembriones en casa mujer en cada ciclo reproductivo. […]. (Ley sobre técnicas de fecundación asistida 14, 2006)

De la misma forma lo regula la normativa italiana, que al respecto establece lo siguiente:

ART.14.- Limiti all’applicazione delle tecniche sugli embrioni

[…]

2. Le tecniche di produzione degli embrioni, tenuto conto dell’evoluzione tecnico-scientifica e di quanto previsto dall’articolo 7, comma 3, non devono creare un numero di embrioni superiore a quello strettamente necessario ad un unico e contemporaneo impianto, comunque non superiore a tre. (Norme in materia di proceazione medicalmente assistita 40, 2004)

8. Conservación de gametos y preeembrionesDe conformidad con lo que establece la

Organización Mundial de la Salud es posible, en ciertos casos, conservar algunas células sexuales con el objetivo de utilizarlas posteriormente. Esta técnica se define como la criopreservación y consiste en la “congelación o la vitrificación y el almacenamiento de gametos, zigotos, embriones o tejido gonadal”. (Organización Mundial de la Salud, 2010, pág. 5).

La legislación internacional lo contempla en casi

todos los países y por diversas razones casi todas están vinculadas con el estado de salud de los participantes de la técnica. La normativa argentina indica al respecto:


ARTÍCULO 8.- Cobertura[…]

También quedan comprendidos en la cobertura prevista en este artículo, los servicios de guarda de gametos o tejidos reproductivos, según la mejor tecnología disponible y habilitada a tal fin por la autoridad de aplicación, para aquellas personas, incluso menores de dieciocho (18) años que, aun no queriendo llevar adelante la inmediata consecución de un embarazo, por problemas de salud o por tratamientos médicos o intervenciones quirúrgicas puedan ver comprometidas su capacidad de procrear en el futuro. (Lo subrayado no es del original). (Ley 26.862 de Reproducción Médicamente Asistida, 2013).

En un sentido similar se ha inclinado la legislación italiana, que aunque prohíbe la crioconservación de óvulos establece una excepción al indicar que es posible la conservación cuando la transferencia embrionaria no resulte por una fuerza mayor relacionada con la salud de la mujer, que no fuera previsible al momento de la fecundación y que esta se hará en el primer momento que resulte oportuno.

Se transcribe a continuación el artículo 14:

ART. 14.- Limiti all’applicazione delle tecniche sugli embrioni

1. È vietata la crioconservazione e la soppressione di embrioni, fermo restando quanto previsto dalla legge 22 maggio 1978, n. 194.

[…]

3. Qualora il trasferimento nell’utero degli embrioni


non risulti possibile per grave e documentata causa di forza maggiore relativa allo stato di salute della donna non prevedibile al momento della fecondazione è consentita la crioconservazione degli embrioni stessi fino alla data del trasferimento, da realizzare non appena possibile. (Norme in materia di proceazione medicalmente assistita 40, 2004).

Sobre el particular, la legislación española es muchísimo más amplia, puesto que desarrolla el tema de la conservación para una diversidad de usos, de conformidad con lo que establece el artículo 11 de la ley en estudio.

Por ejemplo, distingue entre la crioconservación de gametos masculinos y femeninos, así como el tejido ovárico, ya que para la utilización de los dos últimos se requiere autorización previa de la autoridad sanitaria correspondiente. También se refiere a la aplicación de este tipo de técnica de conservación para el caso de los preembriones, cuyo tratamiento es mucho más calificado, de conformidad con lo que establecen los artículos 11, 13, 15 y 16 de la citada ley.

En cuanto a los destinos posibles que se le puedan dar al recurso crioconservado, la ley establece:

ARTÍCULO 11.- Crioconservación de gametos y preembriones

[…]

3. Los diferentes destinos posibles que podrán darse a los preembriones crioconservados, así como, en los casos que proceda, al semen, ovocitos y tejido ovárico crioconservados, son:

a) Su utilización por la propia mujer o su cónyuge.


b) La donación con fines reproductivos.c) La donación con fines de investigación.d) El cese de su conservación sin otra utilización. En el caso de los preembriones y los ovocitos crioconservados, esta última opción sólo será aplicable una vez finalizado el plazo máximo de conservación establecido en esta Ley sin que se haya optado por alguno de los destinos mencionados en los apartados anteriores. (Ley sobre técnicas de fecundación asistida 14, 2006)

En virtud de lo anterior, se concluye que tanto Italia como Argentina admiten la crioconservación de material con fines reproductivos mediante causas justificadas y avaladas médicamente, mientras que para el caso español se admiten otros destinos, tales como la donación con fines reproductivos o de investigación.

9. Gestión y control institucional Otro de los temas que resultan de trascendental

importancia en el análisis de la implementación de las técnicas de reproducción asistida en Costa Rica es el referido a la gestión y la vigilancia institucional hacia los centros autorizados para su aplicación, ya que en este tipo de procedimientos se involucran necesariamente aspectos éticos, morales y científicos que exigen, de parte de los operadores, estándares de profesionalismo muy elevados, así como un control estatal muy estricto.

El caso español ha establecido todo un esquema institucional que incluye la creación de una Comisión Nacional de Reproducción Asistida, un Registro Nacional de Donantes y un registro de actividades de los centros y los servicios de reproducción asistida.


Adicionalmente, el artículo 17 de la Ley N.º 14.2006, Ley sobre Técnicas de Fecundación Asistida española estableció una serie de condiciones de funcionamiento para los centros autorizados, las cuales deberán ser:

[…] especialmente cualificados para realizar las técnicas de reproducción asistida, sus aplicaciones complementarias o sus derivaciones científicas y contarán para ello con el equipamiento y los medios necesarios, que se determinarán mediante real decreto.

[…]. .Es importante mencionar el control permanente que

el artículo 19 de la legislación española da a este tipo de centros, el cual indica lo siguiente:

ARTÍCULO 19.- Auditorías de funcionamiento

Los centros de reproducción humana asistida se someterán con la periodicidad que establezcan las autoridades sanitarias competentes, a auditorías externas que evaluarán tanto los requisitos técnicos y legales, como la información trasmitida a las Comunidades Autónomas a los efectos registrales correspondientes y los resultados obtenidos en su práctica clínica. (Ley sobre técnicas de fecundación asistida 14, 2006)

La normativa italiana también es muy restrictiva en este aspecto y deja la rectoría al Instituto Nacional de Salud. Establece que si bien es cierto los procedimientos de reproducción médicamente asistida se pueden realizar en establecimientos públicos o privados (artículo 10), estos deberán estar inscritos, previamente, en un registro creado para tal efecto, de conformidad con lo que establece el artículo 11, en el que además se tendrá que enlistar el


tipo de aplicación de técnicas de reproducción asistida utilizada, los embriones que fueron formados y el resultado obtenido.

A continuación, se transcribe el artículo 11:

ART. 11. - Registro

1. È istituito, con decreto del Ministro della salute, presso l’Istituto superiore di sanità, il registro nazionale delle strutture autorizzate all’applicazione delle tecniche di procreazione medicalmente assistita, degli embrioni formati e dei nati a seguito dell’applicazione delle tecniche medesime. (Norme in materia di proceazione medicalmente assistita 40, 2004)

La ley argentina también ordenó la creación, dentro del Ministerio de la Salud, de un registro único en el que deben estar inscritos todos los establecimientos sanitarios habilitados para realizar procedimientos y técnicas de reproducción médicamente asistida, así como en los centros donde existan bancos de gametos y de embriones.

Asimismo, se le otorgan funciones al ente rector para que publique la lista de los centros habilitados; procure el acceso igualitario a todos los posibles beneficiarios de la ley; realice campañas de información para promover los cuidados de fertilidad en la población y promueva la capacitación continua del recurso humano especializado en los procedimientos y las técnicas de reproducción asistida. (Ley 26.862 de Reproducción Médicamente Asistida, 2013).


CONCLUSIONES

Los países cuyas legislaciones se compararon, a saber: Argentina, España e Italia tienen componentes muy diferentes y, por lo tanto, responden ante la misma realidad de forma distinta, lo cual se ve reflejado en una normativa a veces muy estricta y otras mucho más laxas.

Puntualmente, en relación con los aspectos comparados tenemos:

1) El tratamiento normativo: los tres países tienen legislación especial para la regulación de las técnicas de reproducción humana medicamente asistida.2) El objetivo: mientras que en Italia y en Argentina el único objetivo de la ley es lograr la consecución del embarazo, en España también se regula la investigación. 3) Los sujetos: en Argentina y España no se hace ningún tipo de limitación sobre las personas usuarias de la técnica e, incluso, se aclara que no podrá discriminarse en razón de la preferencia sexual o el estado civil. Italia, por su parte, sí establece limitaciones en relación con el estado civil y la preferencia, otorgándole el derecho de acceso, únicamente, a las parejas heterosexuales casadas o en unión de hecho. 4) Las modalidades: en todos los países se autoriza la fecundación tanto homóloga como heteróloga, mientras que en Argentina se admite, por ausencia normativa, la gestación por sustitución. Esta técnica está prohibida tanto en España como en Italia.5) El consentimiento informado: los tres países en estudio le otorgaron una importancia especial a esta herramienta. La variación solo radica en Italia, ya


que este puede revocarse antes de la fecundación del óvulo, mientras que en Argentina y España puede darse antes de la transferencia embrionaria. 6) El diagnóstico genético preimplantacional: los tres países lo admiten por razones de salud para el embrión y para evitar el desarrollo de enfermedades incompatibles con la vida. 7) El número de óvulos fecundados por transferir: en España e Italia se establece un límite máximo de tres, mientras que en Argentina se reserva el número a la técnica médica para el caso concreto de la paciente.8) La conservación de los gametos y los preembriones: en los tres países se admite. Solo varía en los destinos posibles, porque mientras en Italia y en Argentina solo es la mujer sujeto inicial de la técnica la que puede utilizarlos, en España se permite para la consecución del embarazo, pero también donarlos o con fines investigativos.9) El control estatal: en los tres países se establecen normas tendientes a controlar, de forma restringida, los centros y los establecimientos sanitarios encargados de la realización de este tipo de procedimientos.Legislar sobre técnicas de reproducción humana asistida no resulta una tarea sencilla, se involucran aspectos no solamente jurídicos, sino de orden cultural, religioso, ético y moral.

Las sociedades regularán los aspectos relacionados con la técnica dependiendo de su propia concepción de mundo y de la construcción social que se planteen para el futuro.


REFERENCIAS

BOE. 1 de julio de 2014. Boletín Oficial del Estado, España. Recuperado el 1 de julio de 2014, de https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-1984-7249

Congreso República Perú. (3 de julio de 2014). www.congreso.gob.pe. Recuperado el 3 de julio de 2014, de http://www2.congreso.gob.pe/Sicr/Comisiones/2004/Ambiente_2004.

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LA INFERTILIDAD Y EL ALCANCE DE LA SENTENCIA DE LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS

HUMANOS ARTAVIA MURILLO Y OTROS VS COSTA RICA

Por: Kattia Delgado Madrigal* y Bernal Arias Ramírez*Funcionarios del Departamento de Servicios Técnicos

Asamblea Legislativa

BREVE INTRODUCCIÓN

El presente trabajo tiene dos grandes ejes, el primero sensibiliza sobre el tema de la infertilidad femenina y masculina en nuestro país, y las correlativas políticas públicas en materia de salud reproductiva y sexualidad; material que ha servido de insumo en el ámbito social, en los informes integrados del Departamento de Servicios Técnicos, expedientes legislativos números 182852 y 186653, los cuales son referentes obligados para aquellos expedientes legislativos donde se discute y analiza el tema de la fecundación in vitro (v.gr. 18824, 18738, 18057 y 18151).

* La coautora es licenciada en Sociología por la Universidad Nacional Autónoma (UNA), con énfasis en Estado y Políticas Públicas y especialista en Evaluación Económica de Proyectos Sociales Uniandes-Colombia. Asesora social de la Comisión de Asuntos Sociales, destacada por el Departamento de Servicios Técnicos de la Asamblea Legislativa de Costa Rica.* El coautor es doctor en Derecho por la Universidad Complutense de Madrid y especialista en Derecho Constitucional y Ciencia Política por el Centro de Estudios Políticos y Constitucionales de Madrid. Es abogado y politólogo, docente en la Universidad de Costa Rica y en la Universidad Católica de Costa Rica. Asesor parlamentario del Departamento de Servicios Técnicos de la Asamblea Legislativa de Costa Rica.2 Proyecto de ley Atención Integral de la Infertilidad. Informe integrado plasmado en el Oficio N.º ST.092-2013 I, del Departamento de Servicios Técnicos. 3 Proyecto Ley para la Atención Integral de la Infertilidad. Informe integrado enviado mediante Oficio N.º ST-016-2015 I, del Departamento de Servicios Técnicos.


Sobre la base de esa superficie médico-social, el segundo pilar o eje analiza los alcances de la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 28 de noviembre de 2012, (excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas), caso Artavia Murillo y otros (fecundación in vitro) vs Costa Rica, a la luz de sus principales contenidos y las prerrogativas que tiene el legislador nacional para decretar la ley4.

Los autores de este ensayo hemos sido testigos, en primera línea, en el espacio de la Comisión Permanente de Asuntos Sociales, de las discusiones que ha tenido el tema de la fecundación in vitro, tanto en el ámbito de la conformación de la Asamblea anterior 2010-2014, como en la actual legislatura, que inició funciones el 1º de mayo de 2014.

La experiencia vivida y los planteamientos observados de los actores políticos, los de tipo institucional y los interesados privados (abogados y demandantes), nos hacen verificar in situ que este es, sin duda, un asunto de forcejeo, de discrepancia, sobre el alcance de la legislación y los temas que deben ser abordados en ella. Ciertamente, se han mezclado a lo largo de los meses aspectos médicos, biológicos, jurídicos, morales y hasta religiosos, que imprimen posiciones contrapuestas.

Siempre bajo la premisa de la objetividad que caracteriza a quienes trabajamos en el Departamento de Servicios Técnicos, y apoyados en fuentes primarias y secundarias, ofrecemos las siguientes líneas a la comunidad parlamentaria y al país en general, de modo

4 Tiene como fundamento original la evacuación de la consulta que salió del Departamento de Servicios Técnicos, N.º CON-048-2013 J, de 11 de junio de 2013.

121Kattia Delgado Madrigal y Bernal Arias Ramírez

que sirva como un referente más en este tema que no ha terminado de ser zanjado en nuestro país, pero que vislumbramos su pronta resolución en el corto plazo.

Por orden metodológico el ensayo se dividirá en ocho

partes, la primera desarrolla el tema de la infertilidad como discapacidad en ambos géneros, femenino y masculino, con sendas referencias al desarrollo de la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, para, posteriormente, visualizar el impulso de la política pública en el marco de la salud reproductiva con énfasis en la Unidad de Infertilidad de la Caja Costarricense de Seguro Social. Ambas secciones subrayan aspectos médico sociales.

A partir del apartado tres se comienza a desbrozar el alcance internacional y doméstico del caso Artavia Murillo y otros vs Costa Rica; así, se desarrolla el compromiso adquirido por el Estado costarricense con respecto a las normas convencionales y reglamentarias de la Corte IDH. Posteriormente; se tocan puntos resolutivos de relevancia o interés en la sentencia, para abordar después las principales consideraciones de la Corte, a contemplar por el legislador nacional.

En otro apartado se documenta que la jurisdicción internacional hizo alusión en la sentencia a las regulaciones y las prácticas sobre la fecundación in vitro en el Derecho comparado; para, por último, que el Departamento de Servicios Técnicos le indicara a las señoras diputadas y los señores diputados los aspectos puntuales y concretos que devienen de la sentencia, que deberían ser incluidos en el contenido del proyecto de ley (futura ley) que se tramite en la Asamblea Legislativa. La propuesta culmina con otro tópico ineludible en asuntos de salud pública, sobre todo


cuando se trata de una intervención en el cuerpo humano, por ejemplo, la figura del consentimiento informado, como una obligación que deviene de la jurisprudencia constitucional.

I. LA INFERTILIDAD COMO UNA DISCAPACIDAD

La fecundidad está referida al logro de un embarazo claramente identificable en el lapso de un periodo menstrual. Varios investigadores han desarrollado numerosos modelos matemáticos para describir lo que se podría entender como fecundidad en poblaciones “normales” y, a partir de estos estudios, se construyen curvas de probabilidad de concepción que sirven como bases fundamentales en la toma de decisiones con respecto a una terapia efectiva en el paciente5.

Acorde con lo señalado, el veinte por ciento de las parejas que intentan activamente concebir van a tener éxito en un mes determinado; sin embargo, del ochenta por ciento restante tan solo el ochenta y cinco por ciento quedarán embarazadas en el primer año. Por lo tanto, la infertilidad se define como la incapacidad o el descenso de la capacidad que tiene una pareja para concebir en un periodo de un año (subfertilidad), a diferencia de la esterilidad que representa una condición de incapacidad intrínseca de lograr un embarazo6.

La reproducción humana es altamente abortiva, es decir, que muchos de los embriones que se forman (algunos científicos opinan que entre el setenta y cinco y el ochenta por ciento de los casos) se pierden 5 Universidad de Costa Rica. Caracterización Molecular de la Infertilidad en Costa Rica. Laboratorios de Ensayos Biológicos (LEBI). http://lebi.ucr.ac.cr/index.php?option=com_content&view=article&id=152&catid=21.6 Ibídem.


espontáneamente. Como la mayoría de estas pérdidas se producen tempranamente, la mujer no llega a enterarse de la presencia de ese embrión, ya que tiene su menstruación en la fecha esperada7.

La Organización Mundial de la Salud señala que la infertilidad es “una enfermedad del sistema reproductivo definida como la incapacidad de lograr un embarazo clínico después de doce meses o más de relaciones sexuales no protegidas”8. Justamente, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la sentencia indicada, retoma el concepto de infertilidad de la Organización Mundial de la Salud y lo refuerza con la opinión de los peritos, como es el caso de Zegers-Hochschild y de Garza, que se transcribe a continuación:

288. La Corte toma nota que la Organización Mundial por la Salud (en adelante “OMS”) ha definido la infertilidad como “una enfermedad del sistema reproductivo definida como la incapacidad de lograr un embarazo clínico después de 12 meses o más de relaciones sexuales no protegidas” (supra párr. 62). Según el perito Zegers-Hochschild, “la infertilidad es una enfermedad que tiene numerosos efectos en la salud física y psicológica de las personas, así como consecuencias sociales, que incluyen inestabilidad matrimonial, ansiedad, depresión, aislamiento social y pérdida de estatus social, pérdida de identidad de género, ostracismo y abuso […]. [G]enera angustia, depresión aislamiento y debilita los lazos familiares”. La perita Garza testificó que “[e]s más

7 Universidad de Costa Rica. Op. cit.8 Organización Mundial de la Salud. Glosario de terminología en Técnicas de Reproducción Asistida (TRA). Versión revisada y preparada por el International Committee for Monitoring Assisted Reproductive Technology (ICMART) y la Organización Mundial de la Salud (OMS)


exacto considerar la infertilidad como un síntoma de una enfermedad subyacente. Las enfermedades que causan infertilidad tienen un doble efecto…dificultando el funcionamiento de la infertilidad, pero también causando, tanto a corto como a largo plazo, problemas de salud para el hombre o la mujer”. En sentido similar, la Asociación Médica Mundial ha reconocido que las tecnologías reproductivas “difieren del tratamiento de enfermedades en que la incapacidad para ser padres sin ayuda médica no siempre se considera una enfermedad. Aún cuando pueda tener profundas consecuencias psicosociales, y por tanto médicas, no es en sí misma limitante de la vida. Sin embargo, sí constituye una causa significativa de enfermedades mentales graves y su tratamiento es claramente médico.9450.

En efecto, la infertilidad es la incapacidad de una pareja, sexualmente activa y que no está usando un método anticonceptivo, para lograr el embarazo en un año. La pareja masculina puede ser evaluada por infertilidad o subfertilidad usando una variedad de intervenciones clínicas y una evaluación de laboratorio de semen10.

Desde la perspectiva demográfica, la infertilidad es 9 The World Medical Association, Statement on Assisted Reproductive Technologies, adopted by the WMA General Assembly, Pilanesberg, South Africa, October 2006, disponible en: http://www.wma.net/e/policy/r3.htm, para 6. [Traducción de la Secretaría de la Corte]. Declaración citada en el informe de fondo de la Comisión Interamericana (expediente de fondo, tomo I, nota de pie 36) y en la contestación de la demanda (expediente de fondo, tomo III, folio 1086). 10 WHO. WHO laboratory. Manual for the examination and processing of human semen. Fifth edition. Traducción Propia. Infertility, definitions and terminology URL: http://www.who.int/reproductivehealth/topics/infertility/definitions/en/.11 Infecundity, infertility, and childlessness in developing countries. Demographic and Health Surveys (DHS) Comparative reports N.º 9. Traducción propia. Ibídem


vista como11:

• La incapacidad de las personas en edad reproductiva (15-49 años) para convertirse o permanecer embarazada dentro de los cinco años de exposición al embarazo.

• La incapacidad para quedar embarazada de un hijo nacido vivo, dentro de los cinco años de exposición con base en un estado de unión constante, la falta de uso de anticonceptivos, sin estar en periodo de lactancia y el deseo de tener un hijo.

La definición epidemiológica de la infertilidad utilizada para el seguimiento y la vigilancia de esta establece que la infertilidad está relacionada con las mujeres en edad reproductiva (15-49 años) en riesgo de quedar embarazada (sexualmente activas, que no usan anticonceptivos y no están lactando) y que han intentado sin éxito un embarazo durante dos años o más12.

La infertilidad genera discapacidad (una alteración de la función), y, por lo tanto, una falta en el acceso a la atención de salud que está bajo la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. Sobre el tema de la capacidad reproductiva, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso Artavia Murillo y otros contra Costa Rica, reprendió a nuestro país en el ítem 341, señalando:

341. La Corte observa que el Estado no precisó los mecanismos de divulgación en salud reproductiva

12 Infertility definitions and terminology. Traducción propia. Ibídem.13 El Estado se limitó a mencionar la existencia de un taller sobre monitoreo de los ODM en América Latina, (expediente de fondo, tomo III, folio 1253).


existentes13. Por tanto, ordena que el Estado implemente programas y cursos permanentes de educación y capacitación en derechos humanos, derechos reproductivos y no discriminación, dirigidos a funcionarios judiciales de todas las áreas y escalafones de la rama judicial14. Dentro de dichos programas y cursos de capacitación deberá hacerse una especial mención a la presente Sentencia y a los diversos precedentes del corpus iuris de los derechos humanos relativos a los derechos reproductivos y el principio de no discriminación.

El problema no solo está presente en Costa Rica, se estima que unos treinta y cuatro millones de mujeres, principalmente de países en desarrollo, tienen la infertilidad resultante de la sepsis materna y el aborto inseguro (la morbilidad materna a largo plazo resulta una discapacidad). La infertilidad en las mujeres ha sido clasificada como la quinta causa más alta de discapacidad en el mundo (entre las poblaciones menores de sesenta)15.

La infertilidad es primaria cuando “una mujer es incapaz de soportar un embarazo, ya sea debido a la imposibilidad de quedar embarazada o la incapacidad de llevar un embarazo a un nacido vivo”16.

La infertilidad es secundaria cuando una mujer no es capaz de tener un hijo, ya sea debido a la imposibilidad de quedar embarazada o a la incapacidad de llevar un embarazo a un nacimiento vivo después de que haya tenido un embarazo anterior, o la capacidad anterior para llevar un embarazo a un nacimiento vivo. Esto implicaría 14 En similar sentido cfr. Caso Atala Riffo y Navas Vs. Chile, párr. 271.15 World Report in Disability. URL: http://www.who.int/disabilities/world_report/2011/report/en/. Traducción propia. Ibídem16 Ibídem


las ocasiones en que se aborte de forma espontánea o se presente un embarazo con un nacimiento sin vida, o después de un embarazo anterior o una capacidad anterior para hacerlo17.

Para la Sociedad Americana de Medicina Reproductiva (ASRM)18,

…la infertilidad es el resultado de una enfermedad (una interrupción, suspensión, o el trastorno de las funciones corporales, sistemas u órganos) en el tracto reproductor masculino o femenino que impide la concepción de un hijo o de la capacidad de llevar un embarazo hasta el parto. La duración de las relaciones sexuales sin protección asociado con la incapacidad de concebir debe ser de aproximadamente 12 meses antes de que una evaluación de infertilidad se lleva a cabo, a menos que la historia clínica, edad, o los hallazgos físicos señalen evaluación y tratamiento anteriores.19

Todos estos conceptos incorporan dos puntos importantes: primero, la infertilidad vista desde la perspectiva de la discapacidad y no solo la incapacidad de concebir, y también la imposibilidad de que un embarazo se pueda llevar hasta el término con un nacimiento vivo.

La perspectiva de discapacidad con distintos matices o puntos de vista la manifestó la Corte Interamericana de Derechos Humanos, cuando relacionó el artículo 25 de la 17 Ibídem18 ISiglas en inglés. American Society for Reproductive Medicine. URL: http://www.who.int/reproductivehealth/publications/infertility/art_terminology_es.pdf?ua=119 American Society for Reproductive Medicine. URL http://www.asrm.org/topics/detail.aspx?id=36 . Traducción propia.


Convención de las Personas con Discapacidad a la salud reproductiva y las condiciones específicas, incluso las de tipo genético, así lo dijo:

289. Del artículo 25 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (en adelante “CDPD”) se desprende el derecho de las personas con discapacidad de acceder a las técnicas necesarias para resolver problemas de salud reproductiva20. Mientras que el perito Caruso consideró que solo se puede hablar de la infertilidad como discapacidad en determinadas condiciones y supuestos, y por tanto sólo en casos específicos21. El perito Hunt observó que “la infertilidad involuntaria es una discapacidad22, considerando que:

“[e]l Preámbulo de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, de la cual Costa Rica es Parte, reconoce que la `discapacidad es un concepto que evoluciona y que resulta de la interacción entre las personas con deficiencias y las barreras debidas a la actitud y al entorno que evitan su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás´. De acuerdo al modelo biopsicosocial de la

20 El artículo 25.1 establece que: “Los Estados Partes reconocen que las personas con discapacidad tienen derecho a gozar del más alto nivel posible de salud sin discriminación por motivos de discapacidad. Los Estados Partes adoptarán las medidas pertinentes para asegurar el acceso de las personas con discapacidad a servicios de salud que tengan en cuenta las cuestiones de género, incluida la rehabilitación relacionada con la salud. En particular, los Estados Partes: a) Proporcionarán a las personas con discapacidad programas y atención de la salud gratuitos o a precios asequibles de la misma variedad y calidad que a las demás personas, incluso en el ámbito de la salud sexual y reproductiva, y programas de salud pública dirigidos a la población”. 21 Declaración rendida por el perito Anthony Caruso en la audiencia pública celebrada en el presente caso.22 Declaración del perito Paul Hunt rendida ante fedatario público (expediente de fondo, tomo VI, folio 2650).


OMS sobre discapacidad, ésta tiene uno o más de los tres niveles de dificultad en el funcionamiento humano: un impedimento físico psicológico; una limitación de una actividad debido a un impedimento (limitación de una actividad) y una participación restringida debido a una limitación de actividad. De acuerdo a la Clasificación Internacional del Funcionamiento, de la Discapacidad y de la Salud de la OMS, los impedimentos incluyen problemas en el funcionamiento del cuerpo; las limitaciones de las actividades son dificultades que una persona puede tener al realizar una actividad; y las participaciones restringidas son problemas que una persona puede experimentar en diversas situaciones de la vida”23

Ahora bien, tradicionalmente el término infertilidad se asocia a lo femenino; sin embargo, en el ámbito mundial se estima que cerca del cuarenta por ciento de las parejas que consultan por infertilidad son diagnosticados con infertilidad de origen masculino. Se ha estimado que del treinta por ciento al cuarenta por ciento de las etiologías de infertilidad masculina se deben a causas genéticas. Estos desórdenes genéticos incluyen aneuploidía24 y mutaciones

23 Declaración del perito Paul Hunt, folio 2650. 24 Las aneuploidías cromosómicas son uno de los más frecuentes trastornos genéticos en humanos y se caracterizan por la presencia en el individuo de un número anormal de cromosomas que provocan lo mismo un aborto que el nacimiento de un niño con anomalías muy diversas, pero en general con retraso mental como denominador común. La probabilidad de presentarse se incrementa exponencialmente a medida que es mayor la edad de la madre al quedar embarazada, principalmente, en mujeres mayores de treinta y cinco años URL: http://www.laboratoriogenomik.com/modules.php?name=News&file=article&sid=5.25 La espermatogénesis es el proceso mediante el cual se desarrollan los gametos masculinos. Se inicia en la adolescencia y se lleva a cabo en los túbulos seminíferos. URL: http://132.248.233.60/deptos/embrio/images/PDF/espermatogenesis.pdf. 26 UCR. Op. Cit. Las definiciones son del analista del proyecto.


en genes asociados con la espermatogénesis25 y pueden ser heredados26. Desde la perspectiva genética:

…uno de los 23 pares de cromosomas humanos se conoce como cromosomas sexuales. Entre las anomalías cromosómicas más comunes se encuentran las que tienen que ver con la falta o la presencia adicional de cromosomas sexuales (conocidos como X e Y). Normalmente, las mujeres tienen dos cromosomas X y los varones un cromosoma X y un cromosoma Y. Las anomalías relacionadas con los cromosomas X e Y pueden afectar el desarrollo sexual y producir infertilidad, anomalías en el crecimiento y, en algunos casos, problemas de conducta y aprendizaje27.

Algunas de las anomalías asociadas con la infertilidad son el síndrome de Turner en las niñas (no tiene el par normal de dos cromosomas X) y en los niños el síndrome de Klinefelter (presencia de un cromosoma X extra).

En, aproximadamente, el quince por ciento de los varones y el diez por ciento de las mujeres infértiles se pueden encontrar alteraciones genéticas que incluyen aberraciones cromosómicas y mutaciones de un solo gen 27 Anomalías cromosómicas. URL: http://www.nacersano.org/centro/ 9388_9964.asp. 28 Las mutaciones o aberraciones cromosómicas son alteraciones en el número o en la estructura de los cromosomas. URL http://www.monografias.com/trabajos82/aberraciones-cromosomicas/aberraciones-cromosomicas.shtml.29 Los síndromes de insensibilidad a la acción de los andrógenos son anomalías de la diferenciación sexual que originan una forma de pseudohermafroditismo masculino transmitida con un patrón hereditario recesivo ligado al cromosoma X. URL http://www.medigraphic.com/pdfs/h-gral/hg-2003/hg034f.pdf. 30 Cystic fibrosis transmembrane conductance regulator (CFTR) (siglas en inglés). Regulador de la conductancia transmembrana de la fibrosis quística es una proteína que en los humanos está codificada por el gen CFTR. URL http://www.ncbi.nlm.nih.gov/pubmed/15705292.n


específicas del cromosoma Y28, mutaciones en el receptor de andrógenos29 y mutaciones en el gen CFTR30, que produce la ausencia bilateral congénita de los conductos deferentes (CBAVD)31.

La importancia del trasfondo genético radica en que muchas de las parejas son sometidas a tratamientos contra la infertilidad y corren el riesgo de transmitir trastornos genéticos constitucionales, alteraciones genéticas presentes únicamente en espermatozoides o alteraciones genéticas de novo32, por lo que la identificación de factores genéticos es fundamental para el manejo adecuado de la pareja infértil33.

Aparte de los factores genéticos mencionados, existen muchas causas posibles para la infertilidad. Una tercera parte de los casos se dan por factores del lado masculino, otro tercio por factores del lado femenino, y el otro tercio resulta de la combinación de la pareja, o son simplemente inexplicables34.

31 Congenital bilateral absence of the vas deferens (CBAVD). Siglas en inglés. La ausencia bilateral congénita de los conductos deferentes en los hombres ocurre cuando los tubos que transportan los espermatozoides de los testículos (los conductos deferentes) no logran desarrollarse apropiadamente. Aunque, generalmente, se desarrollan los testículos y pueden funcionar normalmente los espermatozoides no pueden ser transportados a través de los conductos deferentes para convertirse en parte del semen. Como resultado, los hombres con esta condición son incapaces de tener hijos (infertilidad) a menos que utilicen técnicas de reproducción asistida. URL: http://ghr.nlm.nih.gov/condition/congenital-bilateral-absence-of-the-vas-deferens. Traducción propia.32 Alteraciones genéticas presentes en un paciente pero no en sus padres.33 UCR. Op. Cit. Las definiciones son del analista del proyecto.34 Causas de infertilidad. URL http://www.reproduccionasistida.org/reproduccion-asistida/esterilidad/embarazada/causas-de-la-esterilidad/attachment/causas-de-esterilidad/


Gráfico Nº 1

Fuente: Causas de esterilidad. Página web Reproducción Asistida. ORG.

En el gráfico N.°1, las principales causas de infertilidad son el factor tubárico35 en la mujer y la esterilidad masculina (treinta y cinco por ciento), seguidas de la disfunción ovárica (quince por ciento) y otras causas (diez por ciento), entre estas causas se apuntan el factor sicológico, la esterilidad de origen desconocido, el factor inmunológico, etc.36

En atención a lo dicho por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Artavia Murillo y otros, los jueces ratifican la definición desarrollada por la Organización Mundial de la Salud, según la cual la infertilidad es una enfermedad del sistema reproductivo; consideran que la infertilidad es una limitación funcional reconocida como una

35 Las trompas de Falopio llevan a cabo un papel muy importante en el contexto de la reproducción: permiten la migración de los espermatozoides desde la cavidad uterina hasta el ovario, se encargan de captar el óvulo después de producirse la ovulación y una vez que se ha realizado la fecundación entre el óvulo y el espermatozoide transportan el preembrión hasta el útero donde será implantado. Las trompas no solo deben ser permeables sino que también han de ser funcionalmente activas, por lo que cualquier adherencia a nivel de la cavidad abdominal o cualquier lesión en su pared que dificulte una correcta movilidad pueden impedir la captación del óvulo o la migración de los espermatozoides o del preembrión. URL: http://www.cirh.es/infertilidad_factorTabarico.php#sthash.i1e1KxZT.dpuf. 36 Ibídem.


enfermedad y que las personas con infertilidad en Costa Rica, al enfrentar las barreras generadas por la decisión de la Sala Constitucional37, debían considerarse protegidas por los derechos de las personas con discapacidad, que incluyen el derecho de acceder a las técnicas necesarias para resolver los problemas de salud reproductiva. Los jueces culminan diciendo que dicha condición demanda una atención especial para que se desarrolle la autonomía reproductiva.38

1.1. Infertilidad femenina

La Corte Interamericana de Derechos Humanos, citando a la Organización Panamericana de la Salud, subraya que existe una brecha de género con respecto a la salud sexual y reproductiva, por cuanto las enfermedades relacionadas con ellas tienen el impacto en, aproximadamente, el veinte por ciento de las mujeres y el catorce por ciento de los hombres.39 La jurisdicción supranacional rescata la idea de que si bien las patologías pueden darse en uno u otro género es en la mujer donde se practica la intervención asociada a la fecundación in vitro. Al respecto, el Tribunal indicó:

300. Al respecto, el Tribunal resalta que se interrumpió el proceso inicial de la FIV (inducción a la ovulación) en varias de las parejas, como por ejemplo en las parejas conformadas por la señora Artavia Murillo y

37 Declaratoria de inconstitucionalidad del Decreto ejecutivo N.º 24029-S, de 3 de febrero de 1995, emitido por el Ministerio de Salud, que autorizaba la práctica de la fecundación in vitro para parejas conyugales y regulaba su ejecución. Sentencia N.º 2000-02306, de 15 de marzo de 2000, emitida por la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, expediente N.º. 95-001734-007-CO.38 Vid. Ítem 293, en relación con el ítem 288 de la sentencia.39 Vid. Item 296 de la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Artavia Murillo y otros vs Costa Rica.


el señor Mejías Carballo (supra párr. 87), el señor Yamuni y la señora Henchoz (supra párr. 92), la señora Arroyo y el señor Vega (supra párr. 108), el señor Vargas y la señora Calderón (supra párr. 118), y el señor Acuña y la señora Castillo (supra párr. 121). Este tipo de interrupción en la continuidad de un tratamiento, tiene un impacto diferenciado en las mujeres porque era en sus cuerpos donde se concretizaban intervenciones como la inducción ovárica u otras intervenciones destinadas a realizar el proyecto familiar asociado a la FIV. Por otra parte, las mujeres podrían acudir a la FIV sin necesidad de una pareja. La Corte concuerda con la Comité de la CEDAW cuando ha resaltado que es necesario considerar “los derechos de salud de las mujeres desde una perspectiva que tome en cuenta sus intereses y sus necesidades en vista de los factores y los rasgos distintivos que las diferencian de los hombres, a saber: (a) factores biológicos [...], tales como[...] su función reproductiva40

Evidentemente, la infertilidad femenina puede ser causada por problemas físicos, hormonales, por el estilo de vida o factores ambientales. La mayoría de los casos de infertilidad femenina es por problemas de ovulación. Un problema es la insuficiencia ovárica prematura, en la cual los ovarios dejan de funcionar antes de la menopausia natural. Otro problema es el síndrome de ovario poliquístico (SOP), cuando los ovarios no liberan un óvulo con regularidad o no 40 VCfr. Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer. Recomendación general N.º 24, párr. 12.41 Medlineplus. URL: http://www.nlm.nih.gov/medlineplus/spanish/femaleinfertility.html. Accesada el 16 de febrero del 2012.42 URL http://www.wvfc.com/diagnostico-fertilidad.html. Troche Fertility Centers. Accesada el 8 de febrero de 2012.


pueden liberar un óvulo sano41. Entre los procedimientos de diagnósticos se mencionan42:

HISTEROSALPINGOGRAMA (HSG). Histero = útero + Salpingo = trompas de Falopio + Grama = radiografía

Definición: una prueba radiológica (de rayos equis), ejecutada por un ginecólogo o radiólogo, en la que se inyecta una sustancia de contraste a través del cuello uterino para determinar si las trompas de Falopio están abiertas o no, y para documentar la forma del interior del útero43.

Propósito: en un ciclo menstrual normal un óvulo se desprende del ovario, entra a una de las trompas de Falopio, la esperma lo fertiliza y continúa descendiendo por la trompa hasta que llega al útero para implantarse. Es posible que exista en este camino un bloqueo, y el HSG puede revelar la obstrucción y precisar su ubicación. Además, durante el HSG se puede determinar la forma interna del útero para descartar cualquier irregularidad anatómica que pueda interferir con un embarazo. Durante este proceso se toman radiografías digitales para mantener un registro permanente.

Procedimiento: el HSG generalmente se ejecuta 43 Ibídem.


en la primera mitad del ciclo menstrual, una vez que ha completado su menstruación, pero antes de la ovulación. Así se evita ejecutar esta prueba radiológica cuando un embarazo muy temprano podría estar presente. La mujer se recuesta en la mesa de exámenes y coloca las piernas en los soportes, mientras el médico que realiza el procedimiento inyecta, a través de una cánula muy delgada, la sustancia de contraste en el cuello uterino (abertura del útero), en el útero y en las trompas de Falopio. Esta sustancia pasa de las trompas al abdomen donde se acumula y luego se absorbe sin causar daño alguno. Para inyectar la sustancia de contraste, el médico puede colocar un instrumento en el cuello uterino. Este instrumento, así como la presión que causa la inyección de la sustancia de contraste, puede causar una sensación similar al cólico menstrual o un dolor entre moderado y agudo.

SONOHISTOGRAMA (SHG)

Definición: un estudio sonográfico ejecutado por un ginecólogo para documentar la forma interna del útero. Se inyecta una solución de salina normal a través del cuello uterino y se evalúa el útero con un ultrasonido vaginal44.

Propósito: en un ciclo menstrual normal un óvulo se desprende del ovario, entra a una de las trompas de Falopio, la esperma lo fertiliza y continúa descendiendo por la trompa hasta que llega al útero para implantarse. 44 Ibídem.


Anormalidades de la cavidad uterina pueden interferir con el proceso de implantación. Estas anormalidades podrían ser malformaciones de la cavidad uterina (un septo uterino), crecimientos benignos del útero como pólipos o fibromas y tejido cicatrizal, como resultado de un procedimiento o infección uterina previa.

Procedimiento: el SHG, generalmente, se ejecuta en la primera mitad del ciclo menstrual, una vez que la mujer ha completado su menstruación, pero antes de la ovulación. Así se evita ejecutar esta prueba cuando un embarazo muy temprano podría estar presente. La mujer se recuesta en la mesa de exámenes y coloca las piernas en los soportes, como en un examen ginecológico. El médico que realiza el procedimiento inyecta una solución salina normal a través de una cánula muy delgada colocada en el cuello uterino (abertura del útero). A la vez, un ultrasonido vaginal se realiza mientras que la cavidad uterina es ligeramente distendida con la solución salina. El examen dura solo unos minutos. En raras ocasiones el médico debe colocar un instrumento en el cuello uterino para inyectar la solución salina. Este instrumento, así como la presión que causa la inyección de la sustancia de contraste, puede causar una sensación similar al cólico menstrual o un dolor entre moderado y agudo.

La histeroscopía permite la visualización directa de la cavidad uterina por vía vaginal a través del cuello uterino, y es útil en el diagnóstico y posterior extracción de pólipos endocavitarios y sinequias uterinas45.

La laparoscopia permite la inspección de la cavidad abdominal y de la pelvis por medio de un lente que se 45 Métodos de diagnóstico de la infertilidad. http://www.nascentis.com/metodos_diagnostico_infertilidad?PHPSESSID=6dff2a6493bee17f71e95c09eae54197.


coloca por el ombligo. Permite evaluar y corregir numerosas alteraciones de los órganos genitales internos y determinar la presencia de adherencias y, fundamentalmente, la existencia o no de endometrosis46.

Interacción de los espermatozoides con el aparato genital femenino: esto se evalúa por medio de la prueba postcoital o test de Sims-Huhner, que permite diagnosticar la capacidad de los espermatozoides para llegar al canal cervical y sobrevivir en el moco. Para ello, se obtiene en el momento ovulatorio, luego de cinco a quince horas de una relación sexual, una muestra del moco cervical que se analiza para determinar sus características físicas (consistencia, elasticidad, etc.) y la presencia de espermatozoides. Una prueba normal es aquella en la que un buen moco cervical preovulatorio permite ver abundantes espermatozoides móviles y rápidos en la muestra microscópica.

Si el estudio fue realizado en la forma y el momento adecuado, es decir, en la fase preovulatoria, un resultado alterado debe orientar a pensar en alguna infección a nivel del moco -ya sea Chlamydia y/o Mycoplasma-, un factor inmunológico -presencia de anticuerpos antiespermáticos en uno o ambos miembros de la pareja-, una alteración a nivel de los parámetros seminales, o bien, un déficit en la producción del moco47.

En el caso de la ovulación, la forma más adecuada de diagnosticarla es evaluar clínicamente el ciclo menstrual, valorar, adecuadamente, el perfil hormonal basal entre los días tres y cinco del ciclo y, en algunos casos, pueden adosarse los niveles plasmáticos de progesterona los días veintidós o veintitrés del ciclo.

46 Ibídem47 Ibídem.


La biopsia del endometrio se realiza siete días después de la ovulación, se efectúa una toma lineal del endometrio para evaluar los cambios que se producen por la acción de la progesterona que produce el ovario.

También, existen otras disfunciones ovulatorias que son importantes de diagnosticar como la falla ovárica oculta, que se diagnostica por la presencia de niveles de FSH48 plasmática anormalmente elevados el día tres del ciclo y estradiol normal o bajo, o bien FSH normal con estradiol elevado que enmascara la FSH alta49.

En resumen, algunas de las causas más comunes de infertilidad femenina50 son:

Ovulación anormal: se detectan trastornos de la ovulación en, aproximadamente, el quince por ciento de las parejas con infertilidad y son responsables de hasta el cuarenta por ciento de la infertilidad en las mujeres. Habitualmente, se presenta con ciclos menstruales irregulares, infrecuentes o ausentes. La mayor parte del tiempo esto es causado por un desequilibrio hormonal, debido a una coordinación y comunicación incorrectas entre las partes del cerebro denominadas hipotálamo y la glándula pituitaria. Estos dos son los responsables de la liberación de hormonas al torrente sanguíneo. En muchos casos, la ovulación anormal también puede estar asociada con el peso corporal extremadamente bajo o con el sobrepeso, así como con cualquier cambio de peso 48 Hormona folículo estimulante. En las mujeres, la FSH estimula la producción de óvulos y de una hormona llamada estradiol durante la primera mitad del ciclo menstrual. En los hombres, la FSH estimula la producción de espermatozoides. URL: http://fshveterosudec.blogspot.com/49 Métodos de diagnóstico de la infertilidad. http://www.nascentis.com/metodos_diagnostico_infertilidad?PHPSESSID=6dff2a6493bee17f71e95c09eae54197. Accesada el 15 de abril de 2013.50 Ibídem.


reciente (pérdida o aumento).

Edad: la edad de la mujer tiene relación muy estrecha con la fertilidad, ya que la mayor probabilidad de lograr embarazos normales, como vemos en la gráfica a continuación, es de los veintidós a los treinta y cinco años51.

Gráfico N.° 2

Relación entre la edad de la mujer y la posibilidad

de lograr el embarazo Fuente: infertilidad. Telemedicina.

Aproximadamente, un tercio de las mujeres que postergan el embarazo hasta poco después de los treinta años tendrán problemas para embarazarse, y al menos la mitad de las mujeres de más de cuarenta años tendrán dificultades. Debido a que la probabilidad de concebir declina con la edad, las mujeres de treinta y cinco años y más no deben esperar más de seis meses antes de buscar ayuda si sospechan que puede haber un problema.

Los problemas de funcionalidad del útero son los siguientes:

51 Infertilidad. Dr. Gonzalo Díaz. URL: http://drgdiaz.com/eco/infertilidad.shtml. Acessada el 15 de abril de 2013.


Trompas de Falopio dañadas: las trompas de Falopio dañadas u obstruidas son una causa común de infertilidad. El daño en las trompas puede ser consecuencia de una infección pasada, como la enfermedad inflamatoria pélvica (EIP) o una operación abdominal anterior. Cuando las trompas de Falopio están obstruidas el espermatozoide y el óvulo no pueden encontrarse.

Además, cuando las trompas de Falopio obstruidas se llenan de líquido (hidrosalpinges) este líquido puede afectar, de manera negativa, el desarrollo de los embriones que se han colocado en el útero durante una fecundación in vitro (FIV). Como resultado, se recomienda eliminar los hidrosalpinges antes de tratar a los pacientes con esta técnica. La reparación quirúrgica de las trompas de Falopio dañadas es posible, pero los resultados posteriores a la cirugía tienden a ser mucho menores que con la fecundación in vitro. Además, se observa un índice de embarazos ectópicos (en las trompas) más alto después de la cirugía de trompas que con la fecundación in vitro.

Endometriosis: todos los meses el revestimiento del útero (endometrio) se engrosa para prepararse para el implante de un embrión. Si no se produce un embarazo la mayor parte del revestimiento se desecha durante la menstruación. En ocasiones, durante la menstruación, algunas de estas células endometriales ingresan al abdomen a través de las trompas de Falopio (menstruación retrógrada). En las mujeres susceptibles a la endometriosis estas células pueden fijarse en los ovarios y otros órganos de la pelvis y crear islas de endometrio fuera del útero (endometriosis). Este tejido endometrial fuera de lugar causa irritación en la pelvis que puede producir dolor e infertilidad.


Los síntomas de endometriosis pueden incluir períodos menstruales y relaciones sexuales dolorosas y dolor en la pelvis. No existe correlación entre la gravedad de estos síntomas y el grado de la enfermedad. A veces no hay ningún síntoma. Hay varias formas de tratamiento disponibles, incluso cirugía y terapia médica.

Factor cervical: las anomalías en la producción del moco cervical o la interacción de los espermatozoides con el muco rara vez son identificadas como la causa única o principal de la infertilidad. El examen del muco cervical puede revelar una infección crónica del cuello del útero que requiere tratamiento. La prueba poscoital es el método tradicional para identificar factores cervicales. La prueba consiste en el examen microscópico del muco cervical, obtenido en el momento de la ovulación en busca de presencia de espermatozoides dentro de horas posteriores a la actividad sexual.

Deben ser consideradas en todo estudio de infertilidad las anormalidades uterinas, que en:

…una patología congénita debido a un defecto del desarrollo, fusión o canalización de los conductos de Müller en cualquier etapa del desarrollo embrionario se puede asociar a otras malformaciones genitales, urológicas ó rectales. Excepcionalmente, puede tratarse de una alteración adquirida y estos casos son debidos fundamentalmente a la exposición in útero al dietilestilbestrol.

La mayoría de las malformaciones del aparato reproductor femenino afectan al útero, y por ello se habla de malformaciones Müllerianas, aunque a veces tienen su origen en anomalías mesonéfricas ó Wolfianas. Se dice


52 Malformaciones uterinas. URL: http://www.monografias.com/trabajos10/uter/uter.shtml.53 Ibídem.54 ¿Cuáles son las principales malformaciones del útero? URL. http://www.babycenter.es/pregnancy/complicaciones/malformacion-utero/.

que existen anomalías uterinas en 0,1 a 2% de las mujeres, en el 4% de las estériles y en el 1% de las infértiles, las malformaciones genitales no siempre son detectadas.52

La clasificación de las malformaciones uterinas, según la American Fertility Society (AFS), es la siguiente:53

Agenesias o hipoplasias uterinas parciales (malformación genética del aparato reproductivo femenino)

• Ausencia de vagina con útero normal.• Ausencia de cuello con útero y vagina normales.• Cuernos uterinos rudimentarios con trompa y vagina

normales.• Ausencia exclusiva de trompas.• Combinaciones de las anteriores.• Con cuerno uterino rudimentario canalizado y en

comunicación con el hemiútero.• Con cuerno uterino rudimentario canalizado pero

sin comunicación con el hemiútero.• Con cuerno uterino rudimentario sin cavidad

endometrial.• Sin cuerno uterino rudimentario.

Útero unicorne (un útero con un “cuerno”): se produce cuando el tejido que forma el útero no se desarrolla de forma adecuada. Esta es una malformación muy rara. Un útero unicorne tiene la mitad del tamaño de un útero normal. La mujer tiene solo una trompa de Falopio, pero tiene dos ovarios54.


Útero didelfo: completo o parcial. Se conoce técnicamente como “útero doble”, y es un útero con dos cavidades internas. Cada cavidad puede llevar a su propio cuello uterino y a su propia vagina, así la mujer tiene dos cuellos uterinos y dos vaginas55.

Útero bicorne (o un útero con dos “cuernos”): completo (hasta el cervix) o parcial o subsepto. Es el más común. En vez de tener forma de pera el útero tiene forma de corazón, con una hendidura profunda en la parte de arriba. Esto significa que el bebé tiene menos espacio para crecer que en un útero con una forma normal56.

Útero septo: el interior del útero está dividido por una pared o septo. El septo puede extenderse solo parcialmente en el útero o puede llegar, incluso, hasta el cuello uterino57.

Útero arcuato: es una variante del útero septado, pero el septo es mucho menos pronunciado en profundidad, aunque tiene una base más ancha. El útero arcuato generalmente no está relacionado con problemas de fertilidad ni presenta riesgo aumentado durante el embarazo58.

Normalmente, el útero está inclinado hacia adelante sobre la parte de arriba de la vejiga. Los médicos llaman a esta posición “anteversión” o, como habitualmente se le llama de forma abreviada, “útero en ante”. Algunas mujeres tienen útero inclinado hacia atrás (con “retroversión” o, de forma abreviada, “útero en retro”), lo que significa que está

55 Ibídem.56 Ibídem.57 Ibídem.58 Ibídem.


59 Ibídem.

más lejos de la vejiga, en vez de estar sobre ella. El útero en retroversión es una variante normal que no afecta la fertilidad ni añade riesgos durante el embarazo59.

El tratamiento de las malformaciones uterinas es únicamente quirúrgico y con resultados riesgosos, está encaminado, principalmente, a permitir la gestación y mantener el producto el mayor tiempo posible en la cavidad uterina, para así mejorar las posibilidades de sobrevivencia de este.

1.2. Infertilidad masculina

Cuando un factor de infertilidad masculina está presente casi siempre es definido por un análisis del semen anormal. El análisis de semen puede revelar la ausencia o la baja concentración de espermatozoides, anomalías en el movimiento (motilidad) de los espermatozoides o anomalías en la forma (morfología) de los espermatozoides. La infertilidad masculina puede ser consecuencia de diversas afecciones, algunas son identificables y reversibles, como cuando hay una obstrucción del tracto genital masculino, una anomalía anatómica como varicocele o cuando hay una deficiencia hormonal que puede tratarse médicamente.

La infertilidad del hombre fue abordada por la sentencia Artavia Murillo y otros contra nuestro país, ciertamente, la jurisdicción internacional resumió la problemática masculina al traer a colación el sentimiento de los demandantes, cuestión que se aprecia en el ítem 301 siguiente:

301. Por su parte, respecto a la situación de los hombres infértiles, el señor Mejías Carballo declaró


que le da “miedo formar una pareja de nuevo”. Agregó que “fue muy duro, después [de la prohibición de la FIV] empezaron los problemas donde ya era como una exigencia el querer tener un hijo, que los años pasaban, que llegaban cumpleaños, que llegaba un día de la madre, un día del padre, una navidad, donde todos [sus] hermanos y sobrinos entregaban los regalos a sus hijos, y […] llegaba un día de la madre, y otro año más del día de la madre y [él] sin hijo, o sea todo eso a uno lo va acosando moralmente”60. Mientras que el señor Vargas manifestó que “por años yo [s]e sent[ió] menos, no [s]e sentía hombre, creía que [su] imposibilidad para concebir un hijo era una falta de hombría y así [s]e castig[ó] sólo en el silencio de [su]s pensamientos y en el dolor de miles de lagrimas que [s]e trag[o] para que tampoco [lo] vieran llorar”61. Por su parte, el señor Sanabria León explicó que recibió “el mensaje de imposibilidad y de la mano con eso [s]e sint[ió] discapacitado, [su] percepción de [s]i mismo se afecta negativamente y [se] enoj[ó] y [se] resi[ntió] con [su] cuerpo, [s]e rechaz[ó], en fin, la imagen de [s]i mismo se ve severamente desvalorizada”62. La perita Neuburger explicó que “[a] los hombres la discapacidad fértil les ocasiona un fuerte sentimiento de impotencia y como resultado un cuestionamiento de su identidad de género. El ocultamiento social de su disfunción fértil suele ser estrategia defensiva por el temor a la burla y el cuestionamiento de otros hombres”63.

60 Cfr. Declaración rendida por el señor Mejías Carballo durante la audiencia pública.61 Cfr. Declaración jurada de Giovanni Vargas (expediente de anexos al escrito de argumentos y pruebas, tomo IV, folio 5281). 62 Declaración jurada de Viktor Sanabria León (expediente de anexos al escrito de argumentos y prueba, tomo II, folio 4937). 63 Declaración de la perita Alicia Neuburger ante fedatario público (expediente de fondo, tomo V, folios 2519 y 2520).


Evidentemente, el tribunal internacional aparejó la situación reproductiva de la mujer con la del hombre; por ello, es necesario verificar los diagnósticos y las causas que generan la esterilidad en los hombres, que son los siguientes:

Producción espermática: el espermograma es el mejor estudio para evaluar la producción espermática. El hombre debe obtener una muestra por masturbación luego de dos a cinco días de abstinencia sexual. En un espermograma se evalúa el volumen eyaculatorio, el número de espermatozoides, su movilidad y su morfología.

Se considera un espermograma normal cuando hay una producción mayor a veinte millones de espermatozoides por ml., con una movilidad mayor al cincuenta por ciento y más del treinta por ciento de los espermatozoides son normales.

Es importante destacar que un varón normal puede tener grandes fluctuaciones en su producción espermática, por lo que no debe hacerse un diagnóstico definitivo con un solo espermograma que no alcance las cifras normales. Además, la concentración y la movilidad espermática pueden reflejar cambios de salud en el hombre que daten de hasta tres meses antes de obtener la muestra, ya que este es el tiempo que necesitan los espermatozoides para formarse.

Las alteraciones en el espermograma orientarán al estudio de los distintos factores (pretesticular, testicular, postesticular) por medio de distintos exámenes como son los dosajes hormonales, cultivos, ecodoppler, exámenes genéticos, etc.64

64 Métodos de diagnóstico de la infertilidad. http://www.nascentis.com/metodos_diagnostico_infertilidad?PHPSESSID=6dff2a6493bee17f71e95c09eae54197.


Factor pretesticular o endocrino: son alteraciones de las hormonas LH y FSH producidas por la hipófisis65. Pueden ser debidas a desórdenes hipotalámicos o a problemas endocrinos66.

Factor testicular: • Orquitis (inflamación de uno o ambos testículos).• Hidrocele (acumulación de agua en un testículo).• Aplasia germinativa (testículos pequeños y poca formación de espermatozoides).• Traumatismos.

Criptorquidia (descenso incompleto de uno o ambos testículos).

Varicocele (dilatación anormal de las venas a lo largo del cordón que sostiene los testículos de un hombre en su cordón espermático).

Factor postesticular: se refiere a aquellos agentes que afectan a los espermatozoides después de salir del testículo, por lo cual se requiere conocer la capacitación espermática67. Los principales problemas que puede 65 En varones, la LH estimula la síntesis de novo de andrógenos, principalmente, testosterona, por las células de Leydig. La testosterona secretada se requiere para la gametogénesis, la conservación de la libido y las características sexuales secundarias. La FSH no participa en la producción de esteroides gonadales en varones, pero es esencial para la producción de espermatozoides normales. Importancia del funcionamiento de las hormonas LH y FSH. URL: http://www.tupincho.net/foro/importancia-del-funcionamiento-de-las-hormonas-lh-y-fsh-t12827.html66 Reproducción asistida. Op Cit. URL: http://www.reproduccionasistida.org/esterilidad-e-infertilidad/67 Se refiere a los cambios fisiológicos que sufre un espermatozoide de forma natural para adquirir la capacidad de fecundar el óvulo. Los espermatozoides tras ser eyaculados no poseen esta capacidad, aunque la adquieren en el aparato reproductor femenino cuando se encuentran atravesando el moco cervical. URL: http://www.reproduccionasistida.org/reproduccion-asistida/esterilidad/embarazada/capacitacion-espermatica/.


afectar son:

• Eyaculación retrograda: se presenta cuando el semen ingresa en la vejiga en lugar de salir por la uretra durante la eyaculación.• Impotencia sexual: es la incapacidad repetida de lograr o mantener una erección lo suficientemente firme como para tener una relación sexual satisfactoria.• Infecciones seminales: infecciones en los conductos que transportan el semen desde los testículos. La vía seminal es el conducto por el que los espermatozoides salen desde el testículo hasta el exterior. Si existe un proceso infeccioso en algún punto de este recorrido, los espermatozoides tendrán que atravesar esa zona infectada y esto puede suponer que muchos mueran o sean destruidos68.

Azoospermia obstructiva: cuando no se encuentran espermatozoides en el semen. Si esa ausencia de espermatozoides es debida a un problema de obstrucción en su salida, entonces se llama azoospermia obstructiva. Las causas de esta obstrucción pueden ser múltiples69:

• Pacientes sometidos previamente a una vasectomía (la vasectomía no es más que una forma voluntaria de azoospermia obstructiva).• Pacientes sometidos a intervenciones quirúrgicas en la zona inguinal o escrotal y que como consecuencia de la cirugía se ha causado una obstrucción en los conductos de salida de los espermatozoides.

68 Esterilidad masculina. URL: http://www.asociaciondeurologos.com/pu_esterilidadmasculina.htm. 69 Ibídem.


• Pacientes con antecedentes de inflamación en los testículos que han causado obstrucción en estos.

Azoospermia secretora: por el contrario, se habla de azoospermia secretora cuando la causa de la ausencia de espermatozoides en el semen se debe a que el testículo no los está produciendo. Los motivos para ello pueden ser70:

• Problemas genéticos.• Problemas hormonales.• Antecedentes de enfermedad del testículo: infección, traumatismo, etc.Oligozoospermias secretoras: se habla de

oligozoospermia cuando en el semen hay un número reducido de espermatozoides. Al igual que en el caso de las azoospermias, la causa puede ser obstructiva o secretora. Cuando el testículo produce un número bajo de espermatozoides, de manera que en el semen no se alcanzan cifras normales, se llama oligozoospermia secretora. En general, las causas son las mismas que en las azoospermias secretoras, tratándose más de una diferencia de grado o severidad de la afectación71.

Oligozoospermias obstructivas: situación en la que no se encuentra un número suficiente de espermatozoides en el semen debido a la existencia de alguna obstrucción parcial en los conductos de salida72.

Problemas hormonales: en ocasiones la infertilidad del varón se debe a la existencia de problemas (por exceso o defecto) en las hormonas sexuales73.

70 Ibídem.71 Ibídem.72 Ibídem.73 Ibídem.


Causas desconocidas: no se puede determinar el diagnóstico del problema que origina la mala calidad del semen.

Al igual que en los casos de la infertilidad femenina, una vez localizada la causa probable de infertilidad masculina se pueden realizar tratamientos para revertir los efectos de esta, por ejemplo: la reconstrucción microquirúrgica de vasectomías previas (VVT) para normalizar el seminograma, la obstrucción de eyaculadores, la corrección quirúrgica del varicocele, el tratamiento antibiótico oportuno de la infección seminal, los tratamientos hormonales sustitutivos para las alteraciones hormonales que consiguen el restablecimiento de una producción normal de espermatozoides, las alteraciones de la erección o de la eyaculación, entre otros74.

II. POLÍTICA PÚBLICA EN MATERIA DE SALUD REPRODUCTIVA Y SEXUALIDAD EN COSTA RICA

2.1. Infertilidad como un problema de salud pública

La infertilidad afecta directamente a la persona que la padece, así como a su pareja desde el punto de vista psicosocial, en su capacidad de integrarse a una sociedad cuya estructura de funcionamiento básica es la familia.

Costa Rica debe abordar la infertilidad como un problema de salud pública con carácter de prioridad, sobre todo tomar en cuenta que su tasa de fecundidad, esto es, la cantidad de hijos nacidos por mujer en edad fértil, ha caído por debajo de 2.1, que es la cifra mínima necesaria para el reemplazo poblacional en países con una baja mortalidad prematura. Este fenómeno implica el inicio 74 Ibídem.


del envejecimiento de su sociedad e implicará, a juicio de los expertos actuariales, un inevitable impacto negativo sobre la sostenibilidad de su economía y de su sistema de seguridad social.

Si bien es cierto que dicha disminución obedece, en gran parte, al impacto de las corrientes demografistas en la decisión de las familias costarricenses de disminuir su cantidad de hijos en relación con las de sus padres y abuelos, es previsible que la incidencia de la infertilidad adquiera cada vez mayor relevancia en dicho fenómeno, en parte como resultado de conductas prevenibles, como es la decisión de ciertos grupos poblacionales de intentar procrear hasta después de los treinta años de edad75.

En la mayoría de los casos, cuando una pareja decide tener un hijo cree que va a lograr el embarazo en el primer o segundo mes de búsqueda, luego de haber suspendido el método anticonceptivo que utilizaba. Muchos albergan el temor de que tendrán problemas para concebir, y esas desconfianzas aumentan si la concepción no se materializa en el corto plazo. Es frecuente que la gente desconozca que, a diferencia de lo que ocurre en otras especies, la reproducción humana es altamente ineficaz, vale decir que las oportunidades de embarazo en una pareja joven luego de un mes de búsqueda son de tan solo un veinte a un treinta por ciento.

En el apartado anterior se han señalado muchos de los factores y análisis que deben ser considerados para abordar la infertilidad desde la perspectiva médica; sin

75 Ferrero Aymerich, Alberto. La infertilidad en Costa Rica debe abordarse como un problema de salud pública. Acta Méd. Costarricense, vol.54, N.º .2, San José, Apr./Jun.2012. URL: http://www.scielo.sa.cr/scielo.php?pid=S0001-60022012000200009&script=sci_arttext.


embargo, cualquier pareja que haya padecido problemas de infertilidad sabe que se trata de una enfermedad que repercute no solo a nivel físico y psíquico sino, además, en la relación de pareja, en el ámbito familiar, social y laboral.

La infertilidad se enfoca como un problema de salud reproductiva que repercute en factores bioéticos y socioeconómicos a nivel poblacional y que debe incluirse en las políticas públicas en materia de salud, para ello es necesario definir el sentido que se le dé a la salud reproductiva y que se entiende como:

…. un estado general de bienestar físico, mental y social, y no de mera ausencia de enfermedades o dolencias, en todos los aspectos relacionados con el sistema reproductivo y sus funciones y procesos. En consecuencia, la salud reproductiva entraña la capacidad de disfrutar de una vida sexual satisfactoria y sin riesgos y de procrear, y la libertad para decidir hacerlo o no hacerlo, cuando y con qué frecuencia. Esta última condición lleva implícito el derecho del hombre y la mujer a obtener información y de planificación de la familia de su elección, así como a otros métodos para la regulación de la fecundidad que no estén legalmente prohibidos, y acceso a métodos seguros, eficaces, asequibles y aceptables, el derecho a recibir servicios adecuados de atención de la salud que permitan los embarazos y los partos sin riesgos y den a las parejas las máximas posibilidades de tener hijos sanos. En consonancia con esta definición de salud reproductiva, la atención de la salud reproductiva se define como el conjunto de métodos, técnicas y servicios que contribuyen a la salud y al bienestar reproductivo al evitar y resolver los problemas relacionados con la salud reproductiva. Incluye también la salud sexual, cuyo objetivo es el desarrollo de la vida y de las relaciones personales y no meramente el


asesoramiento y la atención en materia de reproducción y de enfermedades de transmisión sexual.

El Plan Nacional de Salud 2010-2021, del Ministerio de Salud, se fundamenta en una serie de enfoques y principios orientadores que transversa las acciones estratégicas necesarias para contribuir a la protección y el mejoramiento del estado de salud de la población, y a la reducción de brechas e inequidades sociales. No será posible construir la salud y el bienestar social de la población si no partimos de los principios que nos aportan los enfoques de derechos humanos, género, diversidad y cohesión social.76 Específicamente, en materia de reproducción sexual esta se contempla en el siguiente apartado77:

6. OBJETIVOS ESPECÍFICOS E INDICADORES …OG.3. Garantizar el acceso a servicios de salud

de atención integral a las personas y la protección y mejoramiento del hábitat humano con equidad, calidad, seguridad, diversidad, universalidad, solidaridad, accesibilidad e inclusión social para la promoción, protección y mejoramiento del proceso de salud de la población…

…3.4.- Ampliar la oferta de servicios integrales en todos los niveles de atención en salud que promuevan prácticas saludables. En los temas como salud mental, autocuidado, sexualidad saludable, derechos sexuales y reproductivos, alimentación saludable, actividad física y recreación, calidad de vida laboral, prácticas alternativas y holísticas para la salud y prevención de enfermedades transmisibles y no transmisibles, violencia intrafamiliar

76 Ministerio de Salud. Plan Nacional de Salud 2010-2021. Diciembre 2010.77 Ibídem


y sexual, el consumo de tabaco, alcohol y otras drogas, factores de riesgo de discapacidad, entre otros.

Asimismo, los derechos sexuales y reproductivos de las personas en nuestro país se han especificado en diversos planes y programas del Ministerio de Salud. Según el documento “Visualizando la salud reproductiva y la sexualidad desde diversas perspectivas: un análisis a partir de la encuesta de salud sexual y reproductiva Costa Rica, 2010”, los derechos sexuales y reproductivos están insertos en el contexto social y global de las poblaciones. Por lo tanto, se vinculan con otros como son: el derecho a la salud, la educación, la libertad, la igualdad y a vivir libre de violencia.

Los derechos son indivisibles e interdependientes. La noción de derechos humanos, en general, y de los derechos sexuales y reproductivos, en particular, tiene implicaciones concretas, ya que de estos se desprenden garantías y condiciones que deben asegurarse por parte de los estados, con el fin de que las personas los puedan ejercer con efectividad y, así, reducir las brechas injustas entre los individuos y los grupos78.

Los derechos sexuales y reproductivos permiten que todos los individuos y sus parejas puedan desarrollarse plenamente en el campo de la sexualidad y de la reproducción. En concreto, la salud sexual y reproductiva incluye los siguientes componentes:79

78 Ministerio de Salud. (2010). Visualizando la salud reproductiva y la sexualidad desde diversas perspectivas: un análisis a partir de la encuesta de salud sexual y reproductiva, Costa Rica.79 Ibídem Apud Mazarrasa Alvear, L., Gil Tarragato, S. (2005). Módulo 12: Salud Sexual y Reproductiva. En: Gobierno de España, Ministerio de Sanidad y Consumo, Observatorio de Salud de la Mujer. Programa de Formación de Formadores/as en perspectiva de género. Madrid, España: Universidad Complutense de Madrid. URL: http://www.msc.es/organizacion/sns/planCalidadSNS/pdf/equidad/13modulo_12.pdf.


• Servicios de información, asesoramiento, educación y comunicación en materia de sexualidad humana, salud reproductiva y paternidad responsable

• Educación y servicios de atención prenatal, partos sin riesgo y posparto.

• Acceso a métodos anticonceptivos seguros y modernos.

• Información, prevención, diagnóstico y tratamiento para las infecciones de transmisión sexual, incluyendo el VIH.

• Servicios de aborto seguro y tratamiento de sus posibles complicaciones.

• Prevención y tratamiento apropiado de la infertilidad• Eliminación de conductas dañinas como la violencia

sexual y el tráfico sexual• Servicios de prevención y atención en materia de

violencia de género.

La Política Nacional de Sexualidad 2010-2021 aborda el tema de la infertilidad al señalar lo siguiente80:

Asimismo estableció en su párrafo 7.681, que la atención en salud reproductiva debe contemplar, por lo menos, el asesoramiento, información, educación y comunicación y servicios de planificación familiar; atención al embarazo, el parto y postparto, la prevención y tratamiento adecuado de la infertilidad, interrupción del embarazo según la legislación de cada país, la prevención del aborto inseguro y atención al posaborto; prevención y tratamiento las enfermedades de transmisión sexual y otras afecciones de la salud reproductiva; e información,

80 Ministerio de Salud. Política Nacional de Sexualidad 2010-2021. (2011). Marco conceptual y normativo de la política de sexualidad. Ministerio de Salud.81 Se refiere al capítulo VIII de la Conferencia del Cairo. Fondo de Población de las Naciones Unidas, Op. Cit. Aclaración de la analista del proyecto.


educación y asesoramiento sobre sexualidad humana, la salud reproductiva y paternidad responsable.

Esta misma política señala, en nuestro país, como debilidades en la garantía de acceso a servicios de atención a la salud sexual, entre otras82:

• Ausencia de una promoción al auto cuidado de la salud que contribuya a la vivencia de una sexualidad saludable.

• Deficiente y escasa atención integral a las disfunciones sexuales.

• Falta de claridad con respecto a la oferta de servicios relacionados con la salud sexual y la escasa información a las personas usuarias.

Algunas de las debilidades en la garantía de acceso a los servicios de atención a la salud reproductiva son las siguientes:

• Restringido acceso a la información y a la tecnología de calidad para la fecundación asistida.

• Falta de claridad con respecto a la oferta de servicios relacionados con la salud reproductiva y la escasa información a las personas usuarias.

Se puede precisar que la infertilidad está incluida dentro de las acciones institucionales (sea mediante metas, indicadores de gestión, objetivos o debilidades) como parte integral de la salud sexual y reproductiva de las personas, las cuales se plasman en los planes de acción y las políticas en materia de salud ya mencionados, ya

82 Ministerio de Salud. Política Nacional de Sexualidad 2010-2021. (2011). Análisis de situación: enfoques, asuntos críticos y áreas de intervención de la política de sexualidad. Ministerio de Salud.


que es necesario darle seguimiento a los cumplimientos de los objetivos y los lineamientos trazados por la Política Nacional de Sexualidad.

En el ámbito del tratamiento, en el caso específico de la Caja Costarricense de Seguro Social, cada uno de los hospitales de nuestro país que cuentan con servicio de ginecología atiende de manera individualizada a los pacientes que presentan problemas relacionados con la infertilidad y tienen establecidos sus protocolos de atención.

En el siguiente apartado se muestra cómo la infertilidad es atendida de manera específica en el Hospital de las Mujeres.

2.2. Unidad de Infertilidad de la Caja Costarricense de Seguro Social

La Unidad de Infertilidad del Servicio de Ginecología del Hospital de las Mujeres “Dr. Adolfo Carit Eva” brinda servicios desde 1986 a las parejas que han realizado consultas por infertilidad, cuenta con cobertura nacional, ya que se reciben pacientes de todo el territorio nacional83.

En la siguiente tabla se suministra el estado (hasta 2012) de la Unidad de Infertilidad, acorde con la cantidad de recursos humanos con que cuenta, así como las actividades que realizan84:

83 Oficio N.º DG 487.02.12, de 27 de febrero de 2012, suscrito por el Dr. Luis. Gmo. Ledesma Izard, director general, Hospital de las Mujeres, que anexa Oficio N.º JG.40.02.12, de 21 de febrero de 2012, suscrito por el Dr. Gerardo Montiel Larios, Jefatura, Servicio de Ginecología, Hospital de las Mujeres.84 Ibídem.


La tabla anterior muestra cómo la Unidad de Infertilidad del Hospital de la Mujeres cuenta con el profesional especializado e interdisciplinario, y realiza los protocolos de tratamiento mencionados en el apartado anterior como procedimientos de diagnósticos y atención de la infertilidad.

La Unidad de Infertilidad ha realizado en los últimos cinco años un total de doce mil cuatrocientos cuarenta y cuatro consultas de infertlidad (lo que representa un doce coma dos por ciento de toda la consulta del Servicio de Ginecológía), con un promedio anual de dos mil


cuatrocientos ochenta y ocho consultas, atendiéndose aproximadamente doscientas cincuenta parejas por año.

Se realizaron en el año 2010 un total de ciento setenta y ocho inseminaciones intrauterinas, obteniéndose un índice global de embarazos del veintiocho por ciento y un índice de éxito en las inseminaciones intrauterinas del dieciocho por ciento. Lo anterior fue posible con la aplicación, únicamente, de técnicas de baja complejidad, debido a que, como es sabido, en nuestro país no está permitida la realización de procedimientos de alta complejidad para el tratamiento de la infertilidad, tales como la fertilización in vitro, la transferencia de embriones, la inyección intracitoplasmática de espermatozoides85, etc.

En la actualidad, a nivel mundial, la aplicación de las técnicas de reproducción asistida de alta complejidad se realizan de forma rutinaria y generalizada, lográndose aumentar los índices de éxito hasta en un cuarenta y cinco-cincuenta por ciento, que son muy superiores a los logrados por nuestra Unidad, dado que solo realizamos tratamientos de baja complejidda. Con la baja complejidad se puede abordar, aproximadamente, un sesenta por ciento de las parejas infértiles, lo que deja por fuera alrededor de un cuarenta por ciento de esta población. Por lo tanto, la principal limitación de la Unidad de Infertilidad del Hospital de las Mujeres es no contar con la posibilidad de realizar procedimientos de alta complejidad (fertilización in vitro), para poder darle una atención completa e integral a las parejas con esta discapacidad.”86

Desde esa perspectiva, se colige que en la Caja

85 El procedimiento consiste en la inyección de un espermatozoide en el interior del óvulo. URL: http://www.unizar.es/gine/icsi.htm.86 Oficio DG 487.02. Op. Cit.


Costarricense de Seguro Social se ofrece el servicio de atención a la infertilidad, específicamente en el Hospital de la Mujeres, a toda la población nacional que así lo requiera, ya que la principal limitación del servicio que se brinda es la implementación de técnicas de alta complejidad, hasta el momento no permitidas por la legislación nacional.

La infertilidad es un problema que se encuentra contemplado en la Política Nacional de Salud Reproductiva y en la política internacional del Fondo de Población de las Naciones Unidas, como tal debe ser abordada desde esta perspectiva. Para ello, debe procurarse el máximo aprovechamiento de los recursos existentes, de manera que todas las acciones dirigidas a la atención de la infertilidad funcionen dentro de la Red de Servicios de Salud de la Caja Costarricense de Seguro Social, los programas de atención primaria del Ministerio de Salud y las entidades especializadas en materia de salud sexual y reproductiva.

En lo atinente a la atención especializada con tecnologías más complejas de investigación y experimentación, esta debería reorganizarse y fortalecerse con el recurso humano y tecnológico existente en las diferentes entidades nacionales, como son: la Unidad de Infertilidad del Hospital de las Mujeres, el Instituto Costarricense de Investigación y Enseñanza en Nutrición y Salud (Inciensa) y los institutos de investigación que han incursionado en el tema de la infertilidad, como es el caso del Laboratorio de Ensayos Bilógicos (Lebi) de la Universidad de Costa Rica.

Hecho el análisis sobre el problema de la infertilidad femenina y masculina en Costa Rica y planteado el asunto de algunas políticas públicas en los apartados siguientes, se determinarán las obligaciones internacionales que


asume nuestro país, a partir del dictado de la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, los alcances de dicha jurisprudencia y la responsabilidad que debe asumir la Asamblea Legislativa, en lo que concierne a la aprobación de las medidas legislativas (ley nacional).

III. OBLIGACIONES CONVENCIONALES ASUMIDAS POR EL ESTADO COSTARRICENSE

Se había expresado en la introducción que el Departamento de Servicios Técnicos, del cual forman parte los autores de este trabajo, solventó la consulta N.º CON-048-2013 J, de 11 de junio de 2013, que si bien se hizo basada en el expediente legislativo N.º 18738, Ley de Fecundación in Vitro y Transferencia de Embriones Humanos, la información o el análisis brindado vale para cualquier otro expediente, incluido el N.º 18824, que se encuentra en el Plenario legislativo en el trámite de mociones de fondo, por la vía del artículo 137 del Reglamento legislativo.

Como procedía, el Departamento respondió a las

diputadas y los diputados de la Comisión Permanente de Asuntos Sociales, auscultando la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, de 28 de noviembre de 2012, (excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas), caso Artavia Murillo y otros (fecundación in vitro) vs Costa Rica, a la luz de sus principales contenidos y las prerrogativas que tendría el legislador nacional para decretar la ley.

Cuando Costa Rica suscribió y aprobó la Convención Americana de Derechos Humanos87 declaró que reconocía

87 Ley N.º 4534, de 23 de febrero de 1970, Aprobación de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.


como obligatoria, de pleno derecho y sin convención especial, la competencia de la Corte Interamericana sobre todos los casos relativos a la interpretación o aplicación de esa Convención (art. 62.1. Convención Interamericana de Derechos Humanos). Por lo anterior, la Corte ha tenido competencia para conocer cualquier caso relativo a la interpretación y la aplicación de las disposiciones de la Convención Interamericana de Derechos Humanos que le sea sometido por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, y donde aparezca como demandado el Estado costarricense.88

El ítem 41 de la sentencia sub examine indica:

41. La Corte Interamericana es competente para conocer el presente caso, en los términos del artículo 62.3 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, ya que Costa Rica es Estado Parte de la Convención desde el 8 de abril de 1970 y reconoció la competencia contenciosa del Tribunal el 2 de julio de 1980. (El destacado no es del original). En virtud de lo anterior, cuando se decide que

hubo violación de un derecho o libertad protegidos en la Convención (v.gr. caso Artavia Murillo y otros “fecundación in vitro” vs Costa Rica), la Corte dispone que se garantice al lesionado o los lesionados el goce de su derecho o libertad conculcados89. Dispone, asimismo, si ello fuera procedente, que se reparen las consecuencias de la 88 Además de la sentencia de fondo sobre el caso Artavia Murillo y otros (fecundación in vitro), también se tuvo el antecedente de la sentencia de fondo sobre el caso Herrera Ulloa Vs. Costa Rica.89 La Corte Interamericana de Derechos Humanos declaró en el caso Artavia Murillo y otros (fecundación in vitro) vs. Costa Rica, la violación de los artículos 5.1, 7, 11.2 y 17.2, en relación con el artículo 1.1 de la Convención Americana.


medida o la situación que ha configurado la vulneración de esos derechos y el pago de una justa indemnización a la parte lesionada (Cfr. Art. 63.1. Convención Interamericana de Derechos Humanos).

El fallo de la Corte es definitivo e inapelable; sin embargo, en caso de desacuerdo sobre el sentido o el alcance del fallo la Corte lo interpretará a solicitud de cualquiera de las partes, siempre que dicha solicitud se presente dentro de los noventa días, a partir de la fecha de la notificación del fallo. Costa Rica no hizo uso en tiempo y forma de ese instrumento, por lo que concluyó esa etapa (Véase art. 67 de la Convención IDH).

En abono a lo dicho, existe obligación y compromiso

convencional de los estados partes de cumplir la decisión de la Corte en todo caso resuelto (Cfr. art. 68 de la Convención IDH). En lo que interesa, el artículo 2 de la Convención establece lo siguiente:

Artículo 2Deber de adoptar disposiciones de derecho internoSi el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el artículo 1 no estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados Partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convención, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades. (El destacado no es del original).

No obstante, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, cuando el estado es reacio al cumplimiento de


sus sentencias, aplica el mecanismo o el procedimiento establecido en el artículo 63 del Reglamento90, que determina lo siguiente:

Artículo 63.- Supervisión de cumplimiento de centencias y otras decisiones del Tribunal91

1. La supervisión de las sentencias y demás decisiones de la Corte se realizará mediante la presentación de informes estatales y de las correspondientes observaciones a dichos informes por parte de las víctimas o sus representantes legales. La Comisión deberá presentar observaciones al informe del Estado y a las observaciones de las víctimas o sus representantes.2. La Corte podrá requerir a otras fuentes de información datos relevantes sobre el caso, que permitan apreciar el cumplimiento. Para los mismos efectos podrá también requerir las pericias e informes que considere oportunas.3. Cuando lo considere pertinente, el Tribunal podrá convocar a las partes a una audiencia para supervisar el cumplimiento de sus decisiones.4. Una vez que el Tribunal cuente con la información pertinente, determinará el estado del cumplimiento de lo resuelto y emitirá las resoluciones que estime pertinentes. (El destacado no es del original).

Si se activara el mecanismo del artículo 63 reglamentario transcrito y se constatara un eventual 90 Cfr. Reglamento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, aprobado por la Corte en su XLIX período ordinario de sesiones, celebrada del 16 al 25 de noviembre de 2000, y reformado, parcialmente, por la Corte en su LXXXII período ordinario de sesiones, celebrado del 19 al 31 de enero de 2009.91 Así adicionado por la Corte durante su octogésimo segundo período ordinario de sesiones, en la sesión celebrada el día 29 de enero de 2009.


incumplimiento de Costa Rica, se aplicaría el artículo 30 del Estatuto de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, el cual establece que en caso de incumplimiento, según lo previsto en el artículo 65 de la Convención92, el órgano somete a consideración de la Asamblea General de la Organización de Estados Americanos, en el período ordinario de sesiones, un informe en el que señala si un estado no ha dado cumplimiento a sus fallos. Concretamente, dicho artículo indica:

La Corte someterá a la Asamblea General de la OEA, en cada período ordinario de sesiones, un informe de su labor en el año anterior. Señalará los casos en que un Estado no haya dado cumplimiento a sus fallos. Podrá también someter a la Asamblea General de la OEA proposiciones o recomendaciones para el mejoramiento del sistema interamericano de derechos humanos, en lo relacionado con el trabajo de la Corte.93

Ahora bien, previo a que la Asamblea General de la Organización regional conozca el informe lo observa su consejo permanente, primera instancia que ve los informes de los órganos del sistema, previo dictamen de la Comisión de Asuntos Jurídicos y Políticos, que elabora un proyecto de resolución (con o sin modificaciones).

Si la Corte, en un caso in extremis, requiriera elevar el incumplimiento de un estado por no acatar sus fallos, 92 El artículo 65 de la Convención determina: “La Corte someterá a la consideración de la Asamblea General de la Organización en cada período ordinario de sesiones un informe sobre su labor en el año anterior. De manera especial y con las recomendaciones pertinentes, señalará los casos en que un estado no haya dado cumplimiento a sus fallos”.93 Cfr. Estatuto de la Corte IDH. Aprobado mediante Resolución N.° 448, adoptada por la Asamblea General de la OEA en su noveno período de sesiones, celebrado en La Paz, Bolivia, octubre de 1979.


la instancia deja de ser jurisdiccional y autónoma para convertirse en política, que envuelve la evaluación del gobierno en sus vínculos con la Corte, con presión moral y despliegue de publicidad internacional de tal hecho (negativa), tomando en cuenta que las violaciones de los derechos humanos para los estados son sensibles en su reputación e imagen ante el mundo (credibilidad ante sus homólogos).

Las normas expuestas son absolutamente obligatorias para el país e, incluso, el máximo tribunal de derechos humanos de Costa Rica (Sala Constitucional) ha reiterado en su jurisprudencia:

En tratándose de instrumentos internacionales de Derechos Humanos vigentes en el país, la jurisprudencia constitu¬cional ha señalado que no se aplica lo dispuesto por el artículo 7 de la Constitución Política, ya que el 48 siguiente contiene norma especial para los que se refieren a derechos humanos, otorgándoles una fuerza normativa del propio nivel constitucional, al punto que, ha reconocido también la jurisprudencia, los instrumentos de derechos humanos vigentes en Costa Rica, tienen no solamente un valor similar a la Constitución Política, sino, que en la medida en que otorguen mayores derechos o garantías a las personas, priman por sobre la Constitución.94

IV. PUNTOS RESOLUTIVOS DE INTERÉS DE LA SENTENCIA

Cuando se evacuó la consulta a las diputadas y 94 Véase la sentencia N.° 1319-97, de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, de las catorce horas cincuenta y un minutos, de 4 de marzo de 1997. En el mismo sentido, la sentencia N.º 9685.2000, de las catorce horas con cincuenta y seis minutos, de 1º de noviembre de 2000, y la N.º 02771-2003, de las once horas y cuarenta minutos, de 4 de abril de 2003.


los diputados se partió de las disposiciones finales y los puntos resolutivos de la sentencia que atañen de modo directo al Poder Legislativo, con ello se advierte que no se consideran aquí otros elementos que van dirigidos a las obligaciones de ejecución que tiene directamente el Poder Ejecutivo.95

En la parte dispositiva, en el punto 2, la Corte Interamericana de Derechos Humanos obliga al Estado a adoptar

…con la mayor celeridad posible, las medidas apropiadas para que quede sin efecto la prohibición de practicar la FIV y para que las personas que deseen hacer uso de dicha técnica de reproducción asistida puedan hacerlo sin encontrar impedimentos al ejercicio de los derechos que fueron encontrados vulnerados….

Asimismo, en el punto 3 siguiente, compele al Estado a:

…regular, a la brevedad, los aspectos que considere necesarios para la implementación de la FIV, teniendo en cuenta los principios establecidos en la presente Sentencia, y debe establecer sistemas de inspección y control de calidad de las instituciones o profesionales calificados que desarrollen este tipo de técnica de reproducción asistida...

95 Por ejemplo, la obligación del Estado de informar el avance de las medidas adoptadas; la inclusión del FIV en los programas de tratamiento de la infertilidad en su atención de salud; poner servicios de salud a disposición de quienes requieran las técnicas; brindar a las víctimas atención psicológica gratuita y de forma inmediata; realizar publicaciones; implementar programas y cursos permanentes de educación y capacitación en derechos humanos y derechos reproductivos y no discriminación y pagar las cantidades fijadas en la sentencia por concepto de indemnizaciones.


Otros puntos de interés para las legisladoras y los legisladores que están en la parte dispositiva de la sentencia se refieren a los plazos para informar y a la supervisión del cumplimiento del fallo, ambos puntos señalan lo siguiente:

9. El Estado debe, dentro del plazo de un año contado a partir de la notificación de esta Sentencia, rendir al Tribunal un informe general sobre las medidas adoptadas para cumplir con la misma.

10. La Corte supervisará el cumplimiento íntegro de esta Sentencia, en ejercicio de sus atribuciones y en cumplimiento de sus deberes conforme a la Convención Americana sobre Derechos Humanos, y dará por concluido el presente caso una vez que el Estado haya dado cabal cumplimiento a lo dispuesto en la misma.

De los puntos mencionados se infieren algunas apreciaciones que deben considerar las señoras diputadas y los señores diputados. En primer lugar, la Corte Interamericana de Derechos Humanos pide al país, de forma clara, que cristalice la normativa mediante un procedimiento célere que regule la técnica de la fecundación in vitro, dejando absoluta libertad al legislador para que module soberanamente los contenidos de la ley, siempre que estos no se aparten de los conceptos y los principios establecidos en la sentencia que abordaremos más adelante.

Le advierte, además, los plazos dentro de los cuales el Estado debe informar a la Corte sobre los avances y el marco de regulación. Por lo tanto, la Asamblea Legislativa queda sujeta a corresponder como poder de la República a que se actúe sin dilación en el uso de las competencias


constitucionales y reglamentarias, de modo que se tenga, en un término aceptable, la ley correspondiente.

Se debe considerar que la Corte Interamericana consignó en el ítem 84 de la sentencia cómo la Asamblea Legislativa, en un proyecto de ley anterior,96 (N.º 17900) procedió a canalizar el conocimiento y la discusión del tema de la fecundación in vitro; con ello constataron el trabajo que hicieron los diputados y las diputadas en ese contexto, el cual se transcribe a continuación:

“E) Proyectos de ley 84. La Corte observa que, en el marco de un intento por cumplir con las recomendaciones efectuadas por la Comisión Interamericana (supra párr. 1), en la Asamblea Legislativa en el año 2010 fue presentado un proyecto de ley tratando de regular la FIV97. Entre otros elementos, el proyecto partía de la protección de todos los derechos de la persona humana a partir de la fecundación98 y establecía que podía practicarse la FIV “a condición de que todos los óvulos fertilizados en un ciclo de tratamiento sean transferidos a la misma mujer que los produjo”99. Además, se prohibía “la reducción o destrucción de embriones”100. Asimismo, el

96 Proyecto de ley Fecundación in Vitro y Transferencia Embrionaria. Expediente N.º 17900, 22 de octubre de 2010 (expediente de anexos a la contestación, tomo IX, folios 11055 a 11068). 97 Cfr. Proyecto de ley Fecundación in Vitro y Transferencia Embrionaria. Expediente N.º 17900, 22 de octubre de 2010, (expediente de anexos a la contestación, tomo IX, folios 11055 a 11068).98 Cfr. artículo 6 del proyecto de ley Fecundación in Vitro y Transferencia Embrionaria, Expediente N.º 17900, 22 de octubre de 2010, (expediente de anexos a la contestación, tomo IX, folios 11055 a 11068). 99 Cfr. artículo 8 del proyecto de ley Fecundación in Vitro y Transferencia Embrionaria, expediente N.º 17900, 22 de octubre de 2010, (expediente de anexos a la contestación, tomo IX, folio 11064). 100 Cfr. artículo 8 del proyecto de ley Fecundación in Vitro y Transferencia Embrionaria. Expediente N.º 17900, 22 de octubre de 2010, (expediente de anexos a la contestación, tomo IX, folio 11064).


proyecto de ley preveía que “[quien, en la aplicación de la técnica de la [FIV], destruyere o redujere o de cualquier modo diere muerte a uno o más embriones humanos, será sancionado con prisión de uno a seis años”101. La Corte observa que el proyecto de ley no fue aprobado102. Por su parte, la Organización Panamericana de la Salud (OPS) se pronunció en forma crítica contra el proyecto y resaltó los “riesgos de múltiples embarazos que pueden ocurrir cuando todos los óvulos fertilizados en un ciclo de tratamiento son transferidos a la misma mujer que los produjo, lo cual a su vez incrementa el riesgo del aborto espontáneo, complicaciones obstétricas, nacimientos prematuros y morbilidad neonatal”103. La OPS señaló que “[transferir a una mujer todos los embriones producidos en cada ciclo de un tratamiento de [FIV], incluso aquellos embriones que tienen defectos, puede poner en peligro el derecho a la vida de la mujer e incluso ocasionar la realización de un aborto terapéutico lo que a su vez afecta negativamente el goce del derecho a la salud y de otros derechos humanos relacionados que han sido acordados por los Estados de la OPS.104

101 Cfr. artículo 19 del Proyecto de ley Fecundación in Vitro y Transferencia Embrionaria. Expediente N.º 17900, 22 de octubre de 2010, (expediente de anexos a la contestación, tomo IX, folio 11067). 102 Cfr. Contestación de la demanda por el Estado (expediente de contestación, tomo III, folio 1007).103 Organización Panamericana de la Salud, opinión técnica de la Organización Panamericana de la Salud/Organización Mundial de la Salud (OPS/OMS), con respecto al contenido del proyecto de ley de Costa Rica, Fecundación in Vitro y Transferencia Embrionaria, en el contexto del derecho humano a la salud (expediente de anexos al informe, tomo II, folio 835). 104 Organización Panamericana de la Salud, opinión técnica de la Organización Panamericana de la Salud/Organización Mundial de la Salud (OPS/OMS) con respecto al contenido del proyecto de ley de Costa Rica sobre fecundación in vitro y transferencia embrionaria en el contexto del derecho humano a la salud, folio 835.


Cuando se tramitó el expediente N.º 17900105 no se había emitido la sentencia Artavia y otros vs Costa Rica, que compromete al país a cumplir sus contenidos. Aquí llegamos a la siguiente interrogante ¿está en capacidad el Estado –la Asamblea Legislativa- de no dictar regulación sobre la implementación de la técnica de fecundación in vitro? Hay dos aspectos que se deben analizar, primero, el efecto que resultaría auto ejecutar la sentencia internacional sin uso del principio de subsidiaridad que corresponde al Estado de legislar la técnica de fecundación in vitro; segundo, sobre la responsabilidad del Estado costarricense, en caso de incumplimiento y los alcances jurídicos y políticos, frente al Sistema Interamericano de Derechos Humanos.

Procedemos a desarrollar el primer punto: la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos no es de tipo declarativo o constitutivo, en el entendido de que puede haber reconocimiento sin ejecución, de ahí que no es un tipo de sentencia que se limite a declarar la existencia de derechos; por el contrario, se trata de una sentencia de condena que impone al Estado ejecutar no solo reparaciones, es decir, indemnizaciones y pago de costas, sino que obliga al país a cumplir otros elementos que están debidamente listados en la parte dispositiva, precisando la realización material de medidas administrativas y legales bajo la fuerza de una jurisdicción internacional (de ejecución forzada).

Alguien –algunos- podrían pensar que la posibilidad de no cumplimiento – no emitir la regulación de ley- beneficiaría la tesis que se ha opuesto a la regulación de esta técnica, es decir, entienden que al no haber regulación

105 Expediente denominado Ley de Fecundación In Vitro y Transferencia Embrionaria.


no hay posibilidad de poner en práctica la fecundación in vitro. La tesis es equivocada. Si bien el artículo 28 de la Constitución Política de Costa Rica garantiza el principio de libertad y en lo conducente indica lo siguiente:

Nadie puede ser inquietado ni perseguido por la manifestación de sus opiniones ni por acto alguno que no infrinja la ley […] Las acciones privadas que no dañen la moral ni el orden público o que no perjudiquen a tercero están fuera de la acción de la ley. [...].

No obstante, esta norma constitucional se desarrolla en el artículo 19 de la Ley General de Administración Pública, la cual establece la obligación del principio de reserva de ley para la regulación de los derechos fundamentales, puesto que ese tipo de derechos y libertades no pueden ser normados en decretos ejecutivos o reglamentos.

En otras palabras, por tratarse de un derecho fundamental la no regulación no impedirá que las personas o parejas acudan a la técnica de la fecundación in vitro y que puedan exponerse a riesgos medico-científicos, puesto que no habría parámetros legales mínimos de seguridad, quedando abierta la discreción del médico –acto médico- con un alcance o amplitud muy grande, ya que no estarían sujetos a ningún tipo de fiscalización por parte de las autoridades estatales de salud.

Si la fecundación in vitro quedara fuera de regulación en el derecho interno, se exterioriza el efecto adverso que una omisión legal de tal tipo podría tener, en virtud tanto de las implicaciones jurídicas en el marco interno –tal como se explicó supra-, como de cara al Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos y frente a los


estados parte.

Esa delicada tesis contribuiría al apoyo de aquellos sectores que alegarían, sin más, la auto ejecución de la sentencia, puesto que algunos quizá pretenden que la fecundación in vitro esté, en la medida de lo posible, desregularizada (fuera de control y fiscalización) con implicaciones directas sobre la vida y la salud de las personas que se quieran someter a esos tratamientos, incluso, con mayor impacto ético y moral. La postura de negación de un cuerpo legal en Costa Rica contribuiría a incumplimientos de partes sustantivas del fallo106 y pondría en ejecución la aplicación de las normas convencionales, estatutarias y reglamentarias con que se aprovisiona el sistema regional.

El segundo punto concierne a la responsabilidad internacional de Costa Rica en caso de omitir el cumplimiento del dictado de la sentencia: la responsabilidad internacional del Estado es de carácter sustantivo –se violaron artículos de la Convención Americana sobre Derechos Humanos107- y también procesal – existencia de reglas relativas a la invocación de la responsabilidad-. No obstante, una vez emitido el fallo hay una conexión directa entre el derecho internacional y el derecho interno de los estados, pues le corresponde a estos el cumplimiento no solo de las reparaciones, sino de las obligaciones centrales o accesorias que estén contenidas –v. gr. emitir la regulación de la fecundación in vitro.

Desde las primeras sentencias de la jurisdicción interamericana, como la Velásquez Rodríguez (Honduras), 106 V.gr. la sentencia inquiere la regulación de centros médicos y de los facultativos que lleven a cabo esos procedimientos. 107 Se vulneraron los artículos 5.1, 7, 11.2 y 17.2, en relación con el artículo 1.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.


y, especialmente, la sentencia Hermanos Gómez Paquigauri (Perú), la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha tratado el asunto de la responsabilidad internacional de los estados, señalando que un estado incurre en responsabilidad, en primera instancia, por la comprobación que hace la Corte de la violación directa de las normas convencionales.

En segundo término, debido a la falta de acción de los Poderes del Estado –en este caso Legislativo y Ejecutivo- de cumplir las disposiciones que no se limitan a los actos lesivos de los demandantes –su compensación-, sino, también, al momento en que fallan los procedimientos internos para que se cierre el ciclo del agravio. Si la Asamblea Legislativa dota al país de la legislación respectiva liberaría al Estado de responsabilidad en la parte que le concierne a esta rama del Estado, con lo cual habría efectividad de cumplimiento.

Lo anterior no es un asunto teórico o académico, es un propósito fundamental para la credibilidad y la percepción internacional del país, ya que dentro de sus ejes de política de Estado están la defensa y la protección de los derechos humanos y el Estado de derecho, dentro de este el cumplimiento de las normas internacionales y la aceptación de la competencia de las jurisdicciones supranacionales a las que se ha comprometido obedecer.

Ciertamente, Costa Rica tiene el honor de ser país sede de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, justamente por la trayectoria histórica que ha demostrado en la salvaguarda de los derechos fundamentales y ha participado activamente en la adopción de instrumentos internacionales concernientes a la tutela de la dignidad humana, elemento que debe orientar al legislador en la


toma de decisiones. (A la entrega de este documento, la Asamblea Legislativa aún no se había pronunciado).

V. PRINCIPALES CONSIDERACIONES DE LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS A COTEMPLAR POR LAS SEÑORAS Y LOS SEÑORES LEGISLADORES

5.1. La vida privada y familiar

En el ítem 142, la Corte manifiesta que el artículo 11 de la Convención Americana requiere la protección estatal de los individuos frente a las acciones arbitrarias de las instituciones estatales que afectan la vida privada y familiar. Prohíbe toda injerencia arbitraria o abusiva en la vida privada de las personas, enunciando diversos ámbitos de esta, como la vida privada de sus familias.

Por lo anterior, la Corte sostiene que el ámbito de la privacidad se caracteriza por quedar exento e inmune a las invasiones o agresiones abusivas o arbitrarias por parte de terceros o de la autoridad pública. Además, la Corte ha interpretado, de forma amplia, el artículo 7 de la Convención Americana, al señalar que este incluye un concepto de libertad en un sentido extenso como la capacidad de hacer y no hacer todo lo que esté lícitamente permitido.

Indica que constituye el derecho de toda persona a organizar, con arreglo a la ley, su vida individual y social conforme a sus propias opciones y convicciones. La libertad, definida así, es un derecho humano básico, propio de los atributos de la persona, que se proyecta en toda la Convención Americana. Asimismo, la Corte ha resaltado el concepto de libertad y la posibilidad de todo ser humano de auto determinarse y escoger libremente las opciones


y las circunstancias que le dan sentido a su existencia, conforme a sus propias opciones y convicciones.

En lo que respecta a la maternidad, la Corte indicó en el ítem 142 lo siguiente:

…la maternidad forma parte esencial del libre desarrollo de la personalidad de las mujeres, en ese sentido, la Corte considera que la decisión de ser o no madre o padre es parte del derecho a la vida privada e incluye, en el caso que examinó, la decisión de ser madre o padre en el sentido genético o biológico.

En la sentencia, la Corte relaciona o vincula los principios de la vida privada, que se asocia con el derecho a fundar una familia, la integridad física y mental, y, específicamente, los derechos reproductivos de las personas (Véase ítem 144). Es el ítem 146 el que desbroza la interpretación sobre el derecho de la vida privada, como sigue:

i) La autonomía reproductiva. ii) El acceso a servicios de salud reproductiva, que

involucra el derecho de acceder a la tecnología médica necesaria para ejercer ese derecho.

En virtud de lo anterior, la Corte señala que la falta de salvaguardas legales para tomar en consideración la salud reproductiva puede resultar un menoscabo grave del derecho a la autonomía y a la libertad reproductiva. Existe, por lo tanto, una conexión entre la autonomía personal, la libertad reproductiva y la integridad física y psicológica. (Vid. ítem 147)


Como aspecto fundamental que se reitera a lo largo de la sentencia y que se observa en la parte dispositiva, la Corte indica que los estados son responsables de regular y fiscalizar la prestación de los servicios de salud para lograr una protección efectiva de los derechos a la vida y a la integridad personal, que guarda relación con el derecho de acceder a la tecnología médica necesaria para ejercer dicho derecho. Agrega que el derecho al goce de los beneficios del progreso científico ha sido reconocido internacionalmente.

En el ámbito interamericano se contempla en el artículo XIII de la Declaración Americana y en el artículo 14.1 b) del Protocolo de San Salvador. (Vid. ítem 150). En ese mismo ítem concluye:

Por tanto, y conforme al artículo 29 b) de la Convención Americana, el alcance de los derechos a la vida privada, autonomía reproductiva y a fundar una familia, derivado de los artículos 11.2 y 17.2 de la Convención Americana, se extiende al derecho de toda persona a beneficiarse del progreso científico y de sus aplicaciones. Del derecho de acceso al más alto y efectivo progreso científico para el ejercicio de la autonomía reproductiva y la posibilidad de formar una familia se deriva el derecho a acceder a los mejores servicios de salud en técnicas de asistencia reproductiva, y, en consecuencia, la prohibición de restricciones desproporcionadas e innecesarias de iure o de facto para ejercer las decisiones reproductivas que correspondan en cada persona.

5.2. La protección del embrión y el derecho a la vida

Cuando la Corte IDH analiza este tema manifiesta sin ambages que como órgano jurisdiccional internacional


es el intérprete último de la Convención, por lo cual estima relevante precisar lo pertinente con respecto a los alcances de la protección del embrión y del derecho a la vida.

Con la competencia supranacional, la Corte Interamericana de Derechos Humanos se aparta de la interpretación de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de nuestro país, que en su sentencia interpretó el artículo 4.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en el entendido de que el Tribunal costarricense exigía una protección absoluta del embrión. (Vid. ítem 75)

La Corte indica, en el texto de la sentencia, que ha reiterado en varias oportunidades que el derecho a la vida es un derecho humano fundamental, cuyo goce pleno es un prerrequisito para el disfrute de todos los demás derechos humanos108. En virtud de ese papel fundamental que se le asigna en la Convención, indica que los estados tienen la obligación de garantizar la creación de las condiciones que se requieran para que no se produzcan violaciones de ese derecho.

Asimismo, la Corte ha señalado que el derecho a la vida presupone que ninguna persona sea privada de su vida arbitrariamente (obligación negativa) y que los estados adopten todas las medidas apropiadas para proteger y preservar el derecho a la vida (obligación positiva) de todos quienes se encuentren bajo su jurisdicción. Ello incluye adoptar las medidas necesarias para crear un marco normativo adecuado, que disuada cualquier amenaza a la vida y salvaguardar el derecho a que no se impida el acceso a las condiciones que garanticen una vida digna. 108 En casos de ejecuciones extrajudiciales, desapariciones forzadas y muertes imputables a la falta de adopción de medidas por parte de los estados.


En el ítem 173, para analizar si existe una obligación de protección absoluta en esos términos, la Corte procede a analizar el alcance de los artículos 1.2 y 4.1 de la Convención Americana con respecto a las palabras “persona”, “ser humano”, “concepción” y “en general”. A la luz de lo anterior, el artículo 4.1 de la Convención Americana señala: “Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente”.

La Corte observa que el concepto de persona es un término jurídico que se analiza en muchos de los sistemas jurídicos internos de los estados parte. Sin embargo, para efectos de la interpretación del artículo 4.1, la definición de persona está anclada a las menciones que se hacen en el tratado con respecto a la concepción y al ser humano, términos cuyo alcance debe valorarse a partir de la literatura científica (Vid. ítem 176).

Ciertamente, el tribunal internacional constata que la Sala Constitucional optó por una de las posturas científicas sobre este tema para definir desde cuándo se considera que empieza la vida (Vid. ítem 73, en relación con el 177). A partir de ello, avala que, en efecto, la fecundación in vitro refleja que puede pasar un tiempo entre la unión del óvulo y el espermatozoide, y la implantación. Por tal razón, esgrimen los jueces internacionales que la definición de concepción que tenían los redactores de la Convención Americana ha cambiado. Antes de la fecundación in vitro no se contemplaba científicamente la posibilidad de realizar fertilizaciones fuera del cuerpo de la mujer (Vid. ítem 179).

La Corte observa (Vid. ítem 180) que en el contexto científico actual se destacan dos lecturas diferentes del


término concepción:

a) Una corriente entiende concepción como el momento de encuentro, o de fecundación, del óvulo por el espermatozoide. De la fecundación se genera la creación de una nueva célula: el cigoto. Cierta prueba científica considera al cigoto como un organismo humano que alberga las instrucciones necesarias para el desarrollo del embrión.

b) Otra corriente entiende concepción como el momento de implantación del óvulo fecundado en el útero. Lo anterior, debido a que la implantación del óvulo fecundado en el útero materno faculta la conexión de la nueva célula, el cigoto, con el sistema circulatorio materno que le permite acceder a todas las hormonas y otros elementos necesarios para el desarrollo del embrión.

De las dos hipótesis posibles con respecto al momento en que se debe entender cuándo sucede la concepción se dio la discusión sobre el tiempo en que se considera que el embrión ha alcanzado un grado de madurez, tal como para ser considerado ser humano.

La Corte optó por una de las corrientes, en los siguientes términos:

…es procedente definir, de acuerdo con la Convención Americana, cómo debe interpretarse el término “concepción”. Al respecto, la Corte resalta que la prueba científica concuerda en diferenciar dos momentos complementarios y esenciales en el desarrollo embrionario: la fecundación y la implantación. El Tribunal observa que sólo al cumplirse el segundo momento se cierra el ciclo


que permite entender que existe la concepción. Teniendo en cuenta la prueba científica presentada por las partes en el presente caso, el Tribunal constata que, si bien al ser fecundado el óvulo se da paso a una célula diferente y con la información genética suficiente para el posible desarrollo de un “ser humano”, lo cierto es que si dicho embrión no se implanta en el cuerpo de la mujer sus posibilidades de desarrollo son nulas. Si un embrión nunca lograra implantarse en el útero, no podría desarrollarse pues no recibiría los nutrientes necesarios, ni estaría en un ambiente adecuado para su desarrollo (supra párr. 180).109

Su postura la amplía en el ítem 187, que indica lo siguiente:

…el término “concepción” no puede ser comprendido como un momento o proceso excluyente del cuerpo de la mujer, dado que un embrión no tiene ninguna posibilidad de supervivencia si la implantación no sucede. Prueba de lo anterior, es que sólo es posible establecer si se ha producido o no un embarazo una vez se ha implantado el óvulo fecundado en el útero, al producirse la hormona denominada “Gonodatropina Coriónica, que sólo es detectable en la mujer que tiene un embrión unido a ella. Antes de esto es imposible determinar si en el interior del cuerpo ocurrió la unión entre el óvulo y un espermatozoide y si esta unión se perdió antes de la implantación.

En síntesis, el tribunal internacional entiende el término concepción desde el momento en que ocurre la 109 Vid. ítem 186 de la sentencia.


implantación, razón por la cual considera que antes de este evento no procede aplicar el artículo 4 de la Convención Americana.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos profundiza en la sentencia que: “la expresión “toda persona” es utilizada en numerosos artículos de la Convención Americana y de la Declaración Americana”. Manifiesta que “al analizar todos los artículos no es factible sostener que un embrión sea titular y ejerza los derechos consagrados en cada uno de ellos” (vid. ítem 222). Por lo tanto, la Corte concluye que la interpretación histórica y sistemática de los antecedentes existentes en el Sistema Interamericano confirma que no es procedente otorgar el estatus de persona al embrión (vid. ítem 223). La Corte también observa que las tendencias de regulación en el Derecho internacional no llevan a la conclusión de que el embrión sea tratado de manera igual a una persona o que tenga derecho a la vida (vid. ítem 253).

Para resumir la esencia de lo dispuesto por la Corte se transcribe lo siguiente:

264. La Corte ha utilizado los diversos métodos de interpretación, los cuales han llevado a resultados coincidentes en el sentido de que el embrión no puede ser entendido como persona para efectos del artículo 4.1 de la Convención Americana. Asimismo, luego de un análisis de las bases científicas disponibles, la Corte concluyó que la “concepción” en el sentido del artículo 4.1 tiene lugar desde el momento en que el embrión se implanta en el útero, razón por la cual antes de este evento no habría lugar a la aplicación del artículo 4 de la Convención. Además, es posible concluir de las palabras “en


general” que la protección del derecho a la vida con arreglo a dicha disposición no es absoluta, sino es gradual e incremental según su desarrollo, debido a que no constituye un deber absoluto e incondicional, sino que implica entender la procedencia de excepciones a la regla general.

5.3. Postura de Costa Rica sobre “embrión”, “ser humano” y “persona” en los trabajos preparatorios previos a la Convención

El ítem 213 de la sentencia consigna que en los trabajos preparatorios a la Convención Americana Costa Rica calificó al embrión como ser humano y persona. No obstante, desde el punto de vista de eficacia jurídica, al momento de ratificar la Convención, en su procedimiento interno, no hizo declaración interpretativa o reserva sobre este punto, como sí lo hizo México con respecto al párrafo 1 del artículo 4, pues considera, ese país, que la expresión “en general” […] no constituye obligación de adoptar o mantener en vigor la legislación que proteja la vida `a partir del momento de la concepción´, ya que esta materia pertenece al dominio reservado de los estados.110

Dado lo anterior, el Estado costarricense no pudo alegar este punto como defensa en el juicio, por lo que quedó simplemente recogido en la sentencia Artavia y otros vs Costa Rica.110 Cfr. Declaración interpretativa de México. Disponible en: http://www.oas.org/es/cidh/mandato/Basicos/convratif.asp (Último acceso 28 de noviembre de 2012). 111 401 El informe de 2009 del Registro Latinoamericano de Reproducción Asistida (RLA) informó que en ese periodo “reportaron 135 centros pertenecientes a once países. La mayoría de los centros que reportaron están en Brasil y México, la mayoría de los ciclos fueron realizados en Brasil y Argentina”. Cfr. Resumen escrito del peritaje rendido por Fernando Zegers-Hochschild en la audiencia pública ante la Corte (expediente de fondo, tomo VI, folio 2825).


VI. CORTE IDH REFERENCIA, REGULACIONES Y PRÁCTICAS SOBRE LA FECUNDACIÓN IN VITRO EN EL DERECHO COMPARADO

La Corte Interamericana de Derechos Humanos no se decanta por una ley tipo o modelo de regulación estatal sobre la técnica de la fecundación in vitro, en tal sentido documenta en el ítem 254 que: “De los peritajes presentados por las partes en la audiencia pública quedó establecido que Costa Rica es el único país de la región que prohíbe y, por lo tanto, no práctica la FIV”.

Asimismo, hace mención (ítem 255) que de la prueba aportada por las partes en el expediente, la Corte observa que si bien la fecundación in vitro se realiza en un gran número de países111, lo anterior no necesariamente implica que esta se encuentre regulada por medio de normas jurídicas. Al respecto, el Tribunal destaca que de las legislaciones comparadas anexadas por las partes sobre técnicas de reproducción asistida (Brasil, Chile, Colombia, Guatemala, México, Perú, Uruguay), se desprende que existen normas que regulan algunas prácticas en la 112 Cfr. Ley N.º 20120 de 2006, Ministerio de Salud de Chile, artículo 5, (expediente de anexos a la contestación, tomo IV, anexo 2, folios 8424 a 8426). 113 Cfr. Ley General de Salud de Perú, N.º 26842, de 15 de julio de 1997, artículo 7 (expediente de anexos a la contestación, tomo IV, anexo 2, folio 8357).114 Cfr. Resolución del Conselho Federal de Medicina N.º 1358 de 1992, Principio general, N.º 5 (expediente de anexos al informe de fondo de la CIDH, tomo I, anexo 18, folios 425 a 428).115 Cfr. Proyecto de Ley de Reproducción Humana Asistida, artículo 1 (expediente de anexos a la contestación, tomo IV, anexo 2, folios 8437 a 8443). 116 Cfr. Ley General de Salud de Perú, N.º 26842, de 15 de julio de 1997, artículo 7 (expediente de anexos a la contestación, tomo IV, anexo 2, folio 8357).117 Cfr. Resolución del Conselho Federal de Medicina N.º 1358 de 1992. Principio general N.º 6 (expediente de anexos al informe de fondo de la CIDH, tomo I, anexo 18, folios 425 a 428). Sobre la transferencia embrionaria, la perita Garza explicó que “las Directrices emitidas por la Sociedad Americana


materia. El Tribunal constata que, por ejemplo, existe:

i) La prohibición de clonación humana en Chile112 y Perú113.

ii) Las legislaciones de Brasil114, Chile115 y Perú116 prohíben la utilización de las técnicas de reproducción asistida por fines diferentes de la procreación humana.

de Medicina Reproductiva (ASRM) en 1999 aconsejan que no más de 2 embriones deben ser transferidos a las mujeres que tienen más probabilidades de quedar embarazadas, y no más de 5 en los pacientes con una probabilidad menor de embarazo. En el año 2006, en un esfuerzo por reducir aún más la incidencia de los embarazos múltiples de alto orden, ASRM y la Sociedad de Tecnología de Reproducción Asistida (SART) desarrollaron directrices para asistir a los programas de ART y a los pacientes, para determinar el número apropiado de la etapa de escisión (generalmente 2-3 día), embriones o blastocitos (generalmente 5 o 6 días después de la fertilización) para transferir. Estas directrices recomiendan que: las mujeres, menores de 35 años, que tienen más probabilidades de quedar embarazadas, deben ser alentadas a considerar la transferencia de un solo embrión. Las mujeres, con edades entre 35-37, con una buena posibilidad de quedar embarazadas, no deben recibir más de 2 embriones; Las mujeres, con edades entre 38-40, con una buena posibilidad de quedar embarazadas, no deben recibir más de 3 embriones en estado de escisión o no más de 2 blastocitos. Las mujeres, con edades de 40, y las que tienen menos probabilidades de quedar embarazadas, pueden tener más embriones transferidos”. Declaración ante fedatario público de la perita Garza (expediente de fondo, tomo V, folios 2566 y 2567). 118 Cfr. Principio general N.º 7, Resolución del Conselho Federal de Medicina N.º 1358 de 1992 (expediente de anexos al informe de fondo de la CIDH, tomo I, anexo 18, folios 425 a 428).119 Cfr. Ley N.º 11105, de 24 de marzo de 2005, de Brasil (expediente de fondo, tomo I, anexo 20, folios 249 a 262), artículo 5).120 Cfr. Normas Aplicables a la fertilización in vitro y la transferencia embrionaria, extenta N.º 1072, de 28 de junio de 1985, Santiago, Ministerio de Salud, Republica de Chile (expediente de anexos a la contestación, tomo IV, anexo 2, folios 8456 a 8459. El artículo 8 establece: “la Institución y el respectivo equipo de expertos deben mantener y proporcionar a las autoridades del Ministerio de Salud la información completa y fidedigna sobre: a) Lugar y local donde se efectúa la FIV y TE; b) Institución que patrocina y se hace responsable del programa de FIV y TE, definiendo claramente los objetivos y procedimientos del programa; c) Los expertos y profesionales que conducen y asisten al proceso de FIV y TE, su adiestramiento e idoneidad; d) Los protocolos de


iii) Brasil establece que el número ideal de óvulos y preembriones a ser transferidos no puede ser superior a cuatro, para no aumentar los riesgos de multipariedad117, y prohíbe la utilización de procedimientos que apunten a una reducción embrionaria118 y la comercialización del material biológico, por lo que dicha práctica implica un delito119.

iv) Existen diversos tipos de regulaciones sobre la crioconservación. Por ejemplo, en Chile se prohíbe la congelación de embriones para la transferencia diferida de embriones120, mientras que en Brasil121 y en Colombia122 se permite la criopreservación de embriones,

trabajo en donde se registrarán los detalles del proceso de FIV y TE, indicando el número de huevos obtenidos, fertilizados o implantados. Al respecto, debe establecerse que todos los óvulos fertilizados y normales deben ser transferidos a la madre y que no se practicará congelación de embriones para transferencia diferida de embriones ni menos con fines de investigación”.121 Cfr. Resolución del Conselho Federal de Medicina N.º 1358 de 1992 (expediente de anexos al informe de fondo de la CIDH, tomo I, anexo 18, folios 425 a 428).122 Cfr. Decreto 1546 de 1998, presidente de la República de Colombia, artículo 48 (expediente de anexos a la contestación, tomo IV, anexo 2, folios 8277 a 8303).123 Proyecto de ley aprobado el 28 de junio de 2012 por la Cámara de Diputados, donde se prevé que las obras sociales, las entidades de medicina prepaga y el sistema de salud pública deberán incorporar como prestaciones obligatorias la cobertura integral e interdisciplinaria de los procedimientos que la Organización Mundial de la Salud define como “Reproducción Humana Asistida”. Texto con los seis artículos disponibles aquí: http://www1.hcdn.gov.ar/proyxml/expediente.asp?fundamentos=si&numexp=0492-D-2010124 El perito Zegers declaró que aunque Chile “no discutió formalmente la cobertura de los tratamientos de infertilidad a nivel legislativo; sin embargo, el Gobierno ha destinado recursos económicos especiales al Fondo Nacional de Salud para cubrir los tratamientos de TRA a una población creciente de mujeres de bajos recursos”.125 Cfr. Proyecto de ley Técnicas de Reproducción Asistida, aprobado por la Cámara de Representantes el 9 de octubre de 2012, y actualmente en estudio de la Comisión de Salud Pública del Senado. Disponible en: http://www0.parlamento.gub.uy/indexdb/Distribuidos/ListarDistribuido.asp?URL=/distribuidos/contenido/camara/D20120417-0218-0997.htm&TIPO=CON (última consulta el 28 de noviembre de 2012).


espermatozoides y óvulos. En algunos países, como Argentina123, Chile124 y Uruguay125, ya han tratado de tomar medidas para que los tratamientos de reproducción asistida se encuentren cubiertos por los programas o políticas de salud estatal.

Las anteriores referencias permiten inferir que la Corte Interamericana de Derechos Humanos no se inclina sobre el tipo, contenido o alcance de un marco normativo doméstico en concreto. Señala las posibilidades de regulación existentes en los países que integran el Sistema Interamericano, con lo cual no le marca el derrotero, excepto en algunos (pocos) temas que se han documentado en el apartado VII siguiente.

Es más, la Corte Interamericana de Derechos Humanos considera en el ítem 256 que, a pesar de que no existen muchas regulaciones normativas específicas sobre la fecundación in vitro, en la mayoría de los estados de la región estos permiten que esta técnica se practique dentro de sus territorios. Ello significa que en el marco de la práctica de la mayoría de los estados parte en la Convención se ha interpretado que la Convención permite la práctica de la fecundación in vitro.

El Tribunal considera que estas prácticas de los estados se relacionan con la manera en que se interpretan los alcances del artículo 4 de la Convención, pues ninguno de dichos estados ha considerado que la protección al embrión deba ser de tal magnitud que no se permitan las técnicas de reproducción asistida o, particularmente, la fecundación in vitro. En ese sentido, dicha práctica 126 Algunas de las obligaciones que se citan en este apartado ya se encuentran integradas en el expediente legislativo N.º 18824, Ley Marco de Fecundación in Vitro, y también en el N.º 18738, Ley de Fecundación in Vitro y Transferencia de Embriones Humanos.


generalizada está asociada al principio de protección gradual e incremental -y no absoluta- de la vida prenatal.

VII. SEÑALAMIENTOS DIRECTOS DE LA SENTENCIA QUE DEBERÍAN SER RECOGIDOS EN EL MARCO LEGAL QUE SE QUIERA APROBAR126

Algunas de las obligaciones que se citan en este apartado ya se encuentran integradas en el expediente legislativo N.º 18824, Ley Marco de Fecundación in vitro, y también en el expediente N.º 18738, Ley de Fecundación in Vitro y Transferencia de Embriones Humanos. En observancia y garantía de los derechos fundamentales, el órgano judicial internacional explicita, directamente, la no prohibición de la fecundación in vitro en el país127. No obstante, expresa que la aplicación de la técnica puede ser restringida por los estados (vid. ítem 273) siempre que las injerencias no sean abusivas o arbitrarias; por ello, deben estar previstas en la ley en sentido formal y material128, perseguir un fin legítimo y cumplir los requisitos de idoneidad, necesidad y proporcionalidad129.

El Tribunal señala el principio del derecho imperativo de protección igualitaria y efectiva de la ley y la no discriminación (vid. ítem 286). Determina que los estados deben abstenerse de producir regulaciones discriminatorias o que tengan efectos discriminatorios en los

127 Véase ítem 272 que indica claramente: “La Corte ha señalado que la decisión de tener hijos biológicos a través del acceso a técnicas de reproducción asistida forma parte del ámbito de los derechos a la integridad personal, libertad personal y a la vida privada y familiar…”. 128 Cfr. La expresión “Leyes” en el artículo 30 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Opinión consultiva N.º OC-6/86, de 9 de mayo de 1986. Serie A N.º 6, párrs. 35 y 37.129 Cfr. Caso Tristán Donoso Vs. Panamá. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 27 de enero de 2009. Serie C N.º193, párr. 56, y Caso Atala Riffo y Niñas Vs. Chile, párr. 164.


diferentes grupos de una población al momento de ejercer sus derechos (véase punto 4 de la parte dispositiva de la sentencia). En otras palabras, el Tribunal interamericano expresa, directamente, que el Estado de Costa Rica, en la aplicación de las técnicas, no debe hacer diferencias en cuanto a la condición de género o situación económica.

La Corte observa que la fecundación in vitro suele practicarse como último recurso para superar graves dificultades reproductivas (Vid. ítem 281). Este aspecto fundamental está recogido en la legislación que se tramita en el Parlamento costarricense.

Se deduce de la sentencia la prohibición de la creación de embriones con propósitos de investigación y la exclusión de patentabilidad, en relación con la utilización de embriones humanos con fines industriales o comerciales. (El ítem 249 acopia este concepto).

La Corte Interamericana de Derechos Humanos (ítem 251) hizo alusión al Caso S.H. y otros vs. Austria, donde el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) consideró permisible la prohibición de practicar la fecundación in vitro con óvulos y espermatozoides donados por terceros. En ese sentido, sería un asunto de oportunidad del legislador nacional prohibir, o bien, permitir la donación de material por terceros (heteróloga).

Está presente en el fallo la imperiosa necesidad y obligación para el Estado costarricense de aplicar las técnicas a personas con salud mental adecuada (mención del concepto en el ítem 278).

La Corte asume el concepto discapacidad de la Organización Mundial de la Salud (OMS). Define la


infertilidad como una enfermedad del sistema reproductivo, conceptualizada como la incapacidad de lograr un embarazo clínico después de doce meses o más de relaciones sexuales no protegidas. (vid. ítem 288). Dicha condición demanda una atención especial para que se desarrolle la autonomía reproductiva.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos expone en el ítem 300 que “…las mujeres podrían acudir a la FIV sin necesidad de una pareja”; en ese sentido, indica que concuerda con el Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer (Cedaw, siglas en inglés). Este es un asunto de valoración del legislador nacional.

El Estado (legislador) deberá regular los sistemas de inspección y control de calidad de las instituciones o profesionales calificados que desarrollen la técnica de reproducción asistida. (Vid. ítem 337). Esta obligación es de tipo compulsivo.

Costa Rica tiene la obligación (a incluir en la ley) de que la Caja Costarricense de Seguro Social incluya la disponibilidad de la fecundación in vitro dentro de sus programas y los tratamientos de infertilidad en su atención de salud, de conformidad con el deber de garantía del principio de no discriminación. (Vid. ítem 338)

El Departamento, del cual formamos parte los autores de este trabajo, no constató más obligaciones directas o indirectas sobrevenidas de la sentencia, aparte de las listadas supra, por lo que el legislador, en cuanto al desarrollo de otros contenidos en la ley, tiene libertad soberana para la regulación y el alcance, excepto que de la relación de normas a decretar se haga nugatoria la implementación de la técnica de fecundación in vitro.


Sin embargo, es menester indicar que producto de la jurisprudencia doméstica de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, es necesario en la ley que se vaya a aprobar el consentimiento informado, por estar absolutamente vinculado con el derecho constitucional a la salud, la confidencialidad del expediente clínico y la toma de conciencia –intimidad- de las personas tratantes; por ello, se ofrece el siguiente apartado.

VIII. LA FECUNDACIÓN IN VITRO Y EL CONSENTIMIENTO INFORMADO

El consentimiento informado lo deben desarrollar los centros clínicos que practiquen la fecundación in vitro, en caso de que lo posibilite la ley, y los profesionales que en ellos laboren, en el entendido de que deben concienciar a los pacientes de que el procedimiento al que se van a someter es libre, expreso e informado y en lenguaje comprensible. Ciertamente, el consentimiento implica los derechos, los deberes, los riesgos y los beneficios a que está sometido el participante o la participante del tratamiento.

Precisamente, aquí se trae a colación que, mediante la sentencia N.º 2010-001668, de las 15:12 horas, de 27 de enero de 2010, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia declaró con lugar la acción de inconstitucionalidad interpuesta, y que, en consecuencia, anuló el Decreto ejecutivo N.° 31078-S, de 5 de marzo de 2003, Reglamento para las investigaciones en que participan seres humanos y el Reglamento para la investigación clínica en los servicios asistenciales de la Caja Costarricense de Seguro Social, adoptado en la sesión de la Junta Directiva el 16 de enero de 2003. Por conexión, también resultó inconstitucional el reglamento


que estaba vigente para la investigación biomédica en los servicios asistenciales de la Caja Costarricense de Seguro Social, adoptado en la sesión de la Junta Directiva de 17 de noviembre de 2005.

¿Por qué asociamos la sentencia sobre la investigación biomédica con la fecundación in vitro? Porque se trata en el fondo de la misma materia, a saber, procedimientos con material humano y en órganos del cuerpo humano, de ahí que la parte considerativa de la sentencia de la Sala Constitucional citada hace una relación entre los derechos y las libertades de tipo intelectual y de progreso científico sobre el derecho a la vida y la dignidad humana. El fallo expresa que en la experimentación científica130 debe prevalecer el criterio ético antes que el criterio del avance de la ciencia, pues el primero inspira los instrumentos de derechos humanos suscritos y aprobados por nuestro país.

En relación con la regulación de los derechos o las libertades fundamentales, es claro que ello es tarea reservada al legislador, básicamente, porque el Parlamento es el órgano estatal pluralista y democrático por excelencia, que sigue un procedimiento particular para emitir disposiciones normativas de alcance general como son las leyes, reservando esta materia al diputado y la diputada, no pudiendo quedar librada a reglamentos.

Por lo anterior, la Sala Constitucional dispuso que la Caja Costarricense de Seguro Social (CCSS), institución autónoma, no podía regular por medio de un reglamento 130 En el Voto 2011-003078 sobre la aplicación de las células-madre, se expresan algunos argumentos que son aplicables a este caso, porque se trata de personas que padecen serios trastornos de salud que pretendían ser sometidas a procedimientos que se encontraban en fase de experimentación de células madre.


autónomo los derechos fundamentales como el derecho a la vida. Ciertamente, en la acción de inconstitucionalidad se manifiesta el artículo 19.1 de la Ley General de la Administración Pública, Ley N.º 6227, de 2 de mayo de 1978, y sus reformas, que indica: “1. El régimen jurídico de los derechos constitucionales estará reservado a la ley, sin perjuicio de los reglamentos ejecutivos correspondientes”.

A propósito de la reserva de ley, la Sala recalca en la sentencia de comentario N.º 2010-001668 lo siguiente:

…para esta Sala los alcances del principio de reserva legal deben ser entendidos en este caso, de la siguiente manera, la regulación del ejercicio de la libertad de experimentación clínica –libertad que involucran derechos tales como el derecho a la vida, la dignidad humana y el derecho a la salud- está reservada al legislador. Lo mismo respecto del derecho a disponer de su propio cuerpo para someterlo a experimentaciones científicas, la regulación de su ejercicio queda librada al legislador. En reiterada jurisprudencia constitucional se ha considerado que el régimen de los derechos y libertades fundamentales, es materia de reserva de la ley; por esta razón, un tema como la experimentación con seres humanos, que incluye derechos tan importantes y esenciales como la vida, la salud, la dignidad y la intimidad de los seres humanos, exige su regulación mediante una ley.

Agrega la parte considerativa de la sentencia que los artículos 25 y 26, además de los artículos 64 al 68 de la Ley General de Salud, de modo alguno regulan en su totalidad el tema de la experimentación en seres humanos, indicándole la jurisdicción constitucional al legislador los


131 La Sala Constitucional se refiere, sintéticamente, a que la primera le aporta beneficio al sujeto que participa y la segunda no. En el caso de la investigación no terapéutica, las garantías exigidas aumentan, especialmente, en cuanto al consentimiento.

siguientes aspectos que deberían, a juicio de los señores magistrados, estar regulados (seleccionamos aquellos que se vinculan a la fecundación in vitro):

• El consentimiento informado y los riesgos en la materialización de posibles daños para la salud, uniéndolo con la declaración de Helsinki de 1996.

• El cuerpo normativo que regule los procedimientos con seres humanos debe establecer la distinción entre la investigación terapéutica y la no terapéutica131

• Reconocer la autonomía del individuo, protegiendo, de igual forma, a los que tienen una autonomía disminuida.

• El principio de justicia, que exige la imparcialidad en la distribución de los riesgos y los beneficios, así como la selección equitativa de los sujetos incluidos en los procedimientos. Se requiere la supervisión de autoridades con garantías de independencia, para que valoren los riesgos, los beneficios y la selección. Diversos comités deben controlar, supervisar y garantizar su imparcialidad, independencia, capacidad técnica y competencia profesional.

• El principio de respeto de la confidencialidad y la protección de datos con muestras biológicas, especialmente, en la realización de análisis genéticos.

• El principio de gratuidad en los procedimientos biomédicos y sus excepciones. La gratuidad se vincula con el principio de no comercialización del cuerpo humano.


• Las condiciones de los procedimientos, por ejemplo, que no exista un método alternativo de eficacia comparable.

• Los mecanismos de supervisión y control para cumplir dos objetivos básicos: que no sea dañino para el sujeto sometido al procedimiento y que una vez iniciado se deben maximizar los posibles beneficios, minimizando, al mismo tiempo, los riesgos.

• Deben definirse no solo los derechos y las garantías de los sujetos que participan, sino que se requiere una clara determinación de los derechos y las obligaciones de los profesionales biomédicos.

• De igual modo, debe quedar librado al legislador todo lo referente al establecimiento de controles sobre los fondos públicos que se utilicen o que estén involucrados en estos procedimientos.

A la luz de la sentencia de la jurisdicción constitucional, los proyectos de ley que han avanzado en la corriente legislativa (N.º 18824 y N.º 18738) han incluido, en su texto base o por mociones de textos sustitutivos, los elementos de contenido contestes con la jurisprudencia doméstica, entre los cuales se pueden citar acertadamente los siguientes:

• La habilitación de los centros o servicios.• La definición de laboratorio especializado FIV y su certificación. • Recomendación o criterio médico ginecológico.• Autorización de equipos profesionales interdisciplinarios.• Expediente clínico y su confidencialidad.• Consentimiento informado (formulario).• Información relacionada con el procedimiento.• Revocación del consentimiento informado y la interrupción del

procedimiento.


REFERENCIAS DOCUMENTALES Y BIBLIOGRÁFICAS

Asamblea Nacional Constituyente

• Constitución Política de Costa Rica de 1949 y sus reformas parciales.

Asamblea Legislativa

Proyectos de Ley:

• N.º 18285, Atención Integral de la Infertilidad. • N.º 18665, Ley para la Atención Integral de la

Infertilidad. • N.º 18824, Ley Marco de Fecundación in Vitro.• N.º 18738, Ley de fecundación in Vitro y Transferencia

de Embriones Humanos.• N.º 18057, Ley sobre Fecundación in Vitro y

Transferencia Embrionaria.• N.º 18151, Ley sobre Fecundación in Vitro y

Transferencia Embrionaria y Creación de Depósito Nacional de Gametos.

• N.º 17900, Ley sobre Fecundación in Vitro y Transferencia Embrionaria.

Departamento de Servicios Técnicos

• Informe integrado, Oficio N.º ST.092-2013 I• Informe integrado, Oficio N.º ST-016-2015 I• Consulta N.º CON-048-2013 J, de 11 de junio de

2013.

Ley

• N.º 8661, Convención sobre los Derechos de las


Personas con Discapacidad, de 2007. • N.º 4534, de 23 de febrero de 1970, Aprobación de la

Convención Americana sobre Derechos Humanos.

Poder Ejecutivo

• Decreto ejecutivo N.º 24029-S, de 3 de febrero de 1995, emitido por el Ministerio de Salud, que autorizaba la práctica de la fecundación in vitro para parejas conyugales, y regulaba su ejecución.

Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia

• Sentencia N.º 2010-001668, de las 15:12 horas, de 27 de enero de 2010.

• Sentencia N.º 2000-02306, de 15 de marzo de 2000, emitida por la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, expediente N.º 95-001734-007-CO.

• Sentencia N.°1319-97, de las catorce horas cincuenta y un minutos, de 4 de marzo de 1997.

• Sentencia N.º 9685.2000, de las catorce horas con cincuenta y seis minutos, de 1º de noviembre de 2000.

• Sentencia N.º 02771-2003, de las once horas y cuarenta minutos, de 4 de abril de 2003.

Corte Interamericana de Derechos Humanos

Casos y opiniones

• Caso Artavia Murillo y otros (fecundación in vitro) vs Costa Rica.

• Atala Riffo y Niñas vs. Chile. • Caso Tristán Donoso vs. Panamá. Excepción


preliminar, fondo, reparaciones y costas.• Opinión consultiva N.º OC-6/86, de 9 de mayo de

1986. La expresión “Leyes”, en el artículo 30 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

Instrumentos

• Reglamento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, aprobado por la Corte en su XLIX período ordinario de sesiones, celebrada del 16 al 25 de noviembre de 2000, y reformado, parcialmente, por la Corte en su LXXXII período ordinario de sesiones, celebrado del 19 al 31 de enero de 2009.

• Estatuto de la Corte IDH, aprobado mediante resolución N.° 448, adoptada por la Asamblea General de la OEA en su noveno período de sesiones, celebrado en La Paz, Bolivia, octubre de 1979.

Fuentes documentales digitales y en físico

• American Society for Reproductive Medicine. URL http://www.asrm.org/topics/detail.aspx?id=36 Traducción propia.

• Apud Mazarrasa Alvear, L., Gil Tarragato, S. (2005). Módulo 12: Salud Sexual y Reproductiva. En: Gobierno de España, Ministerio de Sanidad y Consumo, Observatorio de Salud de la Mujer. Programa de Formación de Formadores/as en perspectiva de género. Madrid, España: Universidad Complutense de Madrid. URL: http://www.msc.es/organizacion/sns/planCalidadSNS/pdf/equidad/13modulo_12.pdf.

• Convención Americana sobre Derechos Humanos. Declaración interpretativa de México. Disponible


en: http://www.oas.org/es/cidh/mandato/Basicos/convratif.asp (Último acceso 28 de noviembre de 2012).

• Ferrero Aymerich, Alberto. La infertilidad en Costa Rica debe abordarse como un problema de salud pública. Acta médica costarricense Vol. 54 N.º 2, San José, apr./jun. 2012. URL: http://www.scielo.sa.cr/scielo.php?pid=S0001-60022012000200009&script=sci_arttext.

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• Hospital Nacional de las Mujeres. Oficio N.º DG 487.02.12, de 27 de febrero de 2012, suscrito por el Dr. Luis. Gmo. Ledesma Izard, director general, Hospital de las Mujeres que anexa Oficio N.º JG.40.02.12, de 21 de febrero de 2012, suscrito por el Dr, Gerardo Montiel Larios, Jefatura Servicio de Ginecología, Hospital de las Mujeres.

• Infecundity, infertility, and childlessness in developing countries. Demographic and Health Surveys (DHS) Comparative reports N.º 9. Traducción propia.

• Infertilidad. Dr. Gonzalo Díaz. URL: http://drgdiaz.com/eco/infertilidad.shtml.

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html. • Métodos de diagnóstico de la Infertilidad. http://

www.nascentis.com/metodos_diagnostico_

SEGUNDA PARTE:APLICABILIDAD DE LA

FERTILIZACION IN VITRO

205

Fertilización in vitro: conceptualización

Dra. Fiorella Bagnarello GonzálezGinecóloga obstetra, subespecialista en Medicina

Reproductiva Humana

RESUMEN

La fertilización in vitro se define como la técnica de reproducción asistida que involucra fecundación extracorpórea. La técnica consiste en una estimulación ovárica controlada mediante medicamentos aplicados a la mujer con la intención de obtener múltiples folículos, los cuales contienen los ovocitos que serán aspirados posteriormente vía vaginal. Esos ovocitos serán fertilizados en el laboratorio (“in vitro”) y, posteriormente, los ovocitos que sean fertilizados y progresen adecuadamente a embriones serán transferidos a la cavidad uterina.

Retos que implica: no todos los ovocitos son candidatos a fertilizar, existen diversas causas de fallo de fertilización, una vez fertilizados no todos progresan en su división celular a embriones y no todos los embriones tienen máxima capacidad de implantación.

El objetivo de este resumen es brindar información adecuada y basada en evidencia científica, con el fin de eliminar conceptos erróneos y desmitificar la técnica de fertilización in vitro.

InfertilidadLa infertilidad es una condición común con

implicaciones psicológicas, económicas, demográficas y médicas. Se define como falla para concebir luego de 12 meses de relaciones sexuales frecuentes sin utilizar


métodos anticonceptivos en pacientes femeninas menores de 35 años o luego de 6 meses de relaciones sexuales frecuentes sin uso de métodos anticonceptivos en mujeres de 35 años o mayores. (1)

La fecundabilidad consiste en la probabilidad de conseguir un embarazo en un ciclo menstrual. Esto ocurre del 20 al 25% de parejas sanas y no supera el 35%, aún cuando se programa cuidadosamente el momento del coito. (2) La fecundidad es la probabilidad de que un solo ciclo dé lugar a un nacido vivo. Esta perspectiva es útil cuando se aborda y se compara la eficacia de diferentes opciones de tratamiento, ya que es importante que las parejas sean concientes de que el patrón de referencia para esa comparación es del 20 al 30% y no del 100%. (3)

Epidemiología de la infertilidadEstudios en poblaciones naturales indican que la

fertilidad de la mujer alcanza el máximo entre los 20 y los 24 años, disminuye relativamente poco de los 30 a los 32 años y después se reduce de forma progresiva con más rapidez a partir de los 37 años, y aceleradamente apartir de los 40. (3)

En general, la tasa de fertilidad es de un 4 a un 8% menor en mujeres de 25 a 29 años, de 15 a un 19% menor entre los 30 a 34 años, de 26 a 46% menor en las de 35 a 39 años y hasta 95% menor en las de 40 a 45 años. (4)

El descenso de las tasas de recién nacidos vivos relacionados con la edad no solo refleja la reducción de la fertilidad sino también el aumento de abortos. Así como la fertilidad disminuye con la edad, la incidencia de abortos espontáneos identificados clínicamente aumenta conforme lo hace la edad. Las tasas de abortos espontáneos en

207Fiorella Bagnarello González

los ciclos de concepción natural son generalmente bajas y estables antes de los 30 años: 7 a 15% y después aumentan entre los 30 y 34 años: 8 a 21%, a los 35 a 39 años: 17 a 28% y a partir de los 40: 34 a 52%. (4)

Prevalencia de la infertilidadEl 85% de las mujeres se logran embarazar en

un año. 5 a 15% parejas aparentemente normales se embarazarán en los siguientes 12 meses de intentarlo, así que para los 24 meses el 95% de las parejas se logran embarazar. (3) El tiempo necesario hasta la concepción en parejas que logran el embarazo se resume así: en 3 meses se embarazan el 57%, en 6 meses el 72%, en 1 año el 85% y en 2 años el 93%. Estos porcentajes están basados en un patrón de referencia desde 1956 y se han confirmado en estudios más recientes. (5, 6)

A nivel mundial, la prevalencia de infertilidad es mayor en Europa del Este, África Norte, Medio Oriente y Oceanía. (7) Alrededor del 10% a un 15% de las parejas tienen algún tipo de problema de infertilidad, según la Organización Mundial de la Salud (OMS).

Según los datos de la Sociedad Europea de Reproducción Humana y Embriología (ESRHE), 1 de cada 6 parejas en todo el mundo experimenta algún tipo de problema de infertilidad por lo menos una vez durante su vida reproductiva.

Causas de infertilidadLa OMS realizó un estudio de 8.500 parejas infértiles

y utilizó criterios de rutina diagnósticos para determinar causas de infertilidad. En países desarrollados el factor femenino se reportó en un 37%, factor masculino en 8% y mixto en un 35%. (8) 5% tenían factor idiopático o inexplicado


y 15% se embarazaron durante el estudio. Dentro de las causas más frecuentes femeninas identificables se determinó: un 81% por desórdenes ovulatorios; un 25% por endometriosis; un 15% por adherencias pélvicas; un 12% por obstrucción tubaria; un 11% por anomalías de trompas y un 7% por hiperprolactinemia.

Es difícil determinar la frecuencia según los distintos factores causales, un estudio en Inglaterra de 700 parejas llevado a cabo por especialistas en infertilidad (9) reportó los siguientes resultados: factor masculino, 26%; disfunción ovulatoria un 21%; daño tubario un 14%; endometriosis un 6%; problemas coitales un 6%; factor cervical un 3% e infertilidad inexplicada un 28%.

Según ESRHE, del 20 al 30% de los casos de infertilidad son explicados por causas fisiológicas en los hombres, del 20 al 35% por causas fisiológicas en mujeres y de 25 a 40% de los casos son debido a un problema de ambos. Del 10 al 20% de los casos no se encuentra ninguna causa. La infertilidad también se asocia con factores de estilo de vida como fumar, peso corporal y el estrés.

Selección naturalEs importante señalar que el proceso reproductivo,

que se da en forma espontánea en nuestra especie, es extremadamente selectivo e ineficiente. De 100 cigotos en estadio de cuatro células (24 a 36 horas desde la fecundación) no más de 30 llegan espontáneamente al estado de blastocisto, momento en que tienen la potencialidad de anidarse en el útero de la mujer.

De los embriones que llegan a manifestarse como clínicamente evidentes, es decir, ya se observa un saco


gestacional (tres semanas a partir de la fecundación) otro 17 a 20% se perderá espontáneamente como aborto clínico. De estos más del 70% muere como expresión de errores cromosómicos incompatibles con la vida y generados durante la fecundación. (10)

Después de la fecundación, el cigoto (producto de la unión de un óvulo u ovocito y un espermatozoide) comienza un proceso de división, que ocasiona un incremento del número de células llamadas blastómeros, que van en constante división, que va desde las dos células luego de la fecundación hasta una mórula, la cual tiene 16 blastómeros y, finalmente, un blastocisto que es el estadio de desarrollo previo a la implantación en el útero materno. Figura 1.

Figura 1. Fertilización del ovocito y migración del cigoto hasta la implantación in vivo.

Debe existir una integridad de 5 componentes básicos para que se lleve a cabo la fecundación natural con éxito, a saber:

Factor masculino: el esperma debe depositarse en el cuello uterino en el momento próximo a la ovulación,


ascender hasta las trompas de Falopio y tener la capacidad de fecundar el ovocito (célula femenina que al unirse al espermatozoide dan origen a un cigoto).

Factor endocrino-ovárico: debe producirse la ovulación y debe existir un perfecto estado metabólico y hormonal para que se lleve a cabo con éxito no solo la ovulación sino el transcurso del embarazo.

Factor cervical: el cuello uterino debe capturar, filtrar, nutrir y liberar el esperma en el útero, término resumido como capacitación espermática para que los espermatozoides ya capacitados puedan ascender a las trompas de Falopio.

Factor uterino: el útero debe ser receptivo a la implantación del embrión y capaz de soportar el crecimiento y desarrollo del embrión.

Factor tuboperitoneal: las trompas deben de capturar el óvulo desde el ovario y transportar con eficacia el esperma desde el útero hasta el óvulo y, posteriormente, transportar el cigoto (unión del óvulo y espermatozoide) a lo largo de la trompa hasta el útero.

Tratamiento de la infertilidadLa evaluación de la infertilidad se ha diseñado para

estudiar la integridad de cada uno de esos componentes y poder identificar cualquier anomalía que pudiera impedir la concepción. Cuando se llega al diagnóstico de las causas de infertilidad y no es posible resolverlas desde el escalón más bajo iniciando por corregir, específicamente, cada uno de los factores, por ejemplo, un trastorno hormonal, se procede a aumentar el grado de complejidad hasta llegar a inducción de ovulación y relaciones sexuales dirigidas, o


bien, inseminaciones intrauterinas (IIU), según sea el caso.

Está establecido que las tasas de embarazo son significativamente más bajas después de la tercer inseminación, independientemente del método de inducción de la ovulación. (11) Las guías europeas (Dinamarca, Inglaterra, Gales, Francia, Holanda) sugieren 3 a 6 inseminaciones, dependiendo de la causa de la infertilidad. (12) Es aquí donde parejas que no han logrado embarazarse por baja complejidad deben seguir al siguiente escalón que es la fertilización in vitro (FIV).

Existen otras indicaciones que implican necesidad de FIV como su primer y única opción de tratamiento, por ejemplo, pacientes con obstrucción bilateral de trompas de Falopio, endometriosis moderada o severa, factor masculino moderado o severo, pacientes con insuficiencia ovárica prematura que en este caso requieren donación de óvulos, pacientes con disminución de su reserva ovárica (ya que el tiempo de concepción es crítico y el éxito con otras terapias es baja).

En otros casos más complejos como el caso de factor uterino sí es severo, tales como el síndrome de Asherman (distorsión irreparable de la cavidad uterina que les imposibilita la implantación del embrión), anomalías mullerianas (malformaciones congénitas del útero y trompas de Falopio), pacientes a quienes se les haya tenido que extraer el útero por alguna indicación médica, por ejemplo, requieren la necesidad de una gestación subrogada o por sustitución en conjunto con la FIV.

Según la Red Latinoamericana de Reproducción Asistida (Red Lara) la donación y adopción de gametos (ovocitos y espermatozoides) está indicada en muchos


países en parejas heterosexuales infértiles en que uno o ambos miembros de la pareja carecen de gametos. También esta indicada cuando uno de los miembros de la pareja es portador de enfermedades ligadas a genes que de ser transmitidos pueden ocasionar enfermedades severas en la descendencia. Existe consenso también que la donación debe ser gratuita, sin que por ello se niegue el uso de alguna forma de compensación por concepto de traslado o ausencia laboral para llevar a cabo el procedimiento.

Las principales indicaciones de donación de gametos son pacientes que carecen de gametos por falla ovárica prematura, azoospermia (ausencia de espermatozoides en el eyaculado), ovariectomía, pacientes de edad avanzada, pacientes con síndrome de Turner que cursan generalmente con falla ovárica prematura, víctimas de cáncer que han perdido sus gametos debido a sus tratamientos quimiterapéuticos o de radioterapia.

Existen contraindicaciones al tratamiento de infertilidad como lo son las enfermedades de fondo que comprometan la vida de la paciente en caso de gestación, o bien, si tienen contraindicación para utilizar los medicamentos para la inducción de ovulación. Condiciones como el estado civil de la pareja e, inclusive, enfermedades como HIV no deben considerarse impedimentos para negar tratamiento por infertilidad.

Las técnicas de reproducción asistida (TRA) consisten en todos los tratamientos o procedimientos que incluyen la manipulación tanto de ovocitos como de espermatozoides o embriones humanos, para el establecimiento de un embarazo. Esto incluye, fertilización in vitro y la transferencia de embriones (FIV-


TE), la transferencia intratubárica de gametos (GIFT), la transferencia intratubárica de cigotos (ZIFT), la criopreservación de ovocitos y embriones, la donación de ovocitos y embriones, y el útero subrogado. TRA no incluye inseminación (inseminación intrauterina artificial) usando espermatozoides de la pareja ni de un donante.

En las inseminaciones el semen es capacitado en el laboratorio y se introduce mediante un catéter al interior de la cavidad uterina, para que los espermatozoides lleguen de manera natural a través de las trompas de Falopio a fertilizar a los ovocitos que, generalmente, son estimulados mediante medicamentos aplicados a la mujer. Para este procedimiento se requiere al menos una trompa de Falopio permeable.

Fertilización in vitroSe define como técnica de reproducción asistida

que involucra fecundación extracorpórea. En general, la técnica consiste inicialmente en una estimulación ovárica controlada mediante medicamentos aplicados a la mujer de forma subcutánea o intramuscular con la intención de obtener múltiples folículos, los cuales contienen los ovocitos que serán aspirados posteriormente vía vaginal guiado por ultrasonido. Esos ovocitos serán fertilizados en el laboratorio (in vitro) y, posteriormente, los ovocitos que sean fertilizados y progresen adecuadamente a embriones de 3 o 5 días serán transferidos a la cavidad uterina. Este proceso que generalmente dura alrededor de 2 semanas es llamado un ciclo de fertilización in vitro.

El primer embarazo luego de la fertilización de un ovocito humano in vitro y el primer nacimiento de un embrión fertilizado in vitro fueron reportados en 1976 y 1978. (13) Más de 5.000.000 embarazos se han logrado


en todo el mundo por fecundación in vitro. (14) En los Estados Unidos, aproximadamente un 1.5% (15) de todos los nacimientos y el 20% (16) de todos los nacimientos múltiples son el resultado de la fecundación in vitro; la tasa es mayor cuando se consideran todos los tipos de concepción asistida médicamente.

En Bélgica y Dinamarca, los bebés concebidos por TRA comprenden el 3.5% de los nacimientos. (17) Como se ha acumulado muchísima experiencia, se han aumentado las tasas de éxito de las TRA y se han ampliado las indicaciones para estos procedimientos.

Técnica FIV paso a pasoPaso 1. Hiperestimulación ovárica controlada

La inducción de ovulación implica un crecimiento “homogéneo” de una cohorte folicular para producir una mayor cantidad de ovocitos de “adecuada calidad”, por medio del uso de diferentes esquemas de tratamiento.

El primer nacimiento exitoso tras FIV fue alcanzado en un ciclo ovulatorio espontáneo; se obtuvo un solo ovocito y un solo embrión fue transferido. (18) Sin embargo, las tasas de éxito usando este método fueron bajas y la mayoría de los investigadores adoptaron el uso de estrategias de estimulación ovárica para lograr el desarrollo sincrónico de múltiples folículos. Como resultado, varios ovocitos maduros podrían ser obtenidos y fertilizados. La transferencia de múltiples embriones al mismo tiempo aumentó significativamente la posibilidad de que al menos uno se implantara y produjera un nacido vivo. Como consecuencia natural de esta práctica se dio un aumento en las gestaciones múltiples.


Considerando que el desarrollo folicular múltiple puede lograrse mediante medicamentos específicos para inducir la estimulación ovárica se utilizan regímenes que incluyen inyecciones diarias de la hormona folículo estimulante (FSH), o FSH y hormona luteinizante (LH) exógena, ya sean intramusculares o subcutáneas. Un análogo de la hormona liberadora de gonadotropina (GnRH) se utiliza para prevenir el surgimiento endógeno de LH lo cual arruinaría el ciclo de FIV debido a lo que se conoce como una “luteinización prematura”.

La gonadotropina coriónica humana (hCG) se usa en lugar de LH para iniciar la cascada ovulatoria y se da cuando los folículos son considerados maduros al valorarlos ultrasonográficamente por el médico responsable de la estimulación ovárica. Este control ultrasonográfico desde el inicio del ciclo de FIV es denominado “seguimiento folicular”. Aunque la estimulación ovárica controlada aumenta el número de ovocitos obtenidos, también parece inhibir la receptividad endometrial en cierta medida.

La razón más probable de una receptividad endometrial disminuida es el aumento prematuro de progesterona que ocurre con todas las formas de estimulación ovárica y conduce a un desarrollo prematuro de la ventana de implantación y un grado relativo de disincronía embrión-endometrial, es decir, el endometrio se prepara prematuramente para recibir al embrión y a la hora en que ocurre la transferencia ese momento ya ocurrió. (19, 20, 21)

La magnitud del efecto sobre la receptividad endometrial no es clara, así como de la calidad del embrión. La estimulación ovárica controlada no solo disminuye la receptividad endometrial, pero también puede interferir


con el desarrollo placentario y, a su vez, la evolución del embarazo. (22, 23, 24, 25)

Debido a estas razones, cada vez se utilizan esquemas de inducción de ovulación más conservadores para conseguir una estimulación más fisiológica, con menor cantidad de folículos pero de mejor calidad, reduciendo de esta forma el número de embriones obtenidos y, eventualmente, menos embriones para criopreservar (o congelar) por ciclo.

Existen diversos tipos de protocolos de estimulación ovárica: protocolos largos, cortos, con uso de análogos de la hormona GNRH (agonistas o antagonistas) a criterio médico y según las características específicas de cada paciente.

Desencadenantes de la ovulaciónCuando los folículos ováricos se consideran

maduros (folículos con un diámetro promedio de 18 mm o más y un nivel de estradiol del suero de 200 pg/mL por folículo codominantes), se administra un medicamento para desencadenar la cascada ovulatoria.

Preparaciones de hormona gonadotropina coriónica (HCG), tanto urinaria como recombinante están disponibles para desencadenar la ovulación. Un metanálisis no encontró diferencias en los resultados clínicos entre hCG urinaria y recombinante para la inducción de la maduración folicular final (26).

Pacientes con respuesta deficiente y alta respuestaAproximadamente el diez por ciento de los ciclos se

suspenden antes de la recuperación del ovocito; la tasa aumenta con la edad. Un ciclo puede ser cancelado si no


hay respuesta ovárica suficiente o más bien si es excesiva. Alrededor del 84% de ciclos descontinuados son debido a ausencia o producción insuficiente de ovocitos y un 4% debido a la respuesta exagerada. (27)

El término pobre respuesta se utiliza para describir a las mujeres que requieren grandes dosis de medicamentos para estimular los ovarios, pero producen menos de un número óptimo de ovocitos y cuyos niveles de estradiol son relativamente bajos. Se han definido como bajas respondedoras aquellas mujeres que (1) han tenido una pobre respuesta ovárica después de pasar por un ciclo de FIV, así como (2) las mujeres que tienen probabilidades de tener una pobre respuesta basada en su edad avanzada y una prueba anormal de reserva ovárica (28); sin embargo, existe una amplia variación en los criterios utilizados clínicamente y en estudios de investigación para definir pacientes con respuesta deficiente.

En revisiones sistemáticas de ensayos aleatorios diversas intervenciones no han sido muy eficaces para mejorar la pobre respuesta ovárica en esas mujeres. (29) Las altas respondedoras, por el contrario, producen un gran número de ovocitos maduros y altos niveles de estradiol.

Treinta años de historia llevaron al concepto de estimular “fuertemente” al ovario para obtener un mayor número de ovocitos y poder compensar las ineficiencias del proceso de fertilización en el laboratorio y tener embriones viables que transferir. Edwards, en 1996, cuestiona la verdadera eficacia de la hiperestimulación ovárica controlada e inicia la búsqueda de la estimulación ideal. ¿Cuántos ovocitos se requieren para tener embriones adecuados?


Actualmente, se ha llegado a la conclusión de que la inducción con esquemas más conservadores como los propuestos por Teramoto en Japón son la primera línea en casos de baja reserva ovárica, pueden utilizarse en todas las pacientes, existe menor riesgo de síndrome de hiperestimulación ovárica y embarazo múltiple, ofrece embriones de calidad al ser una estimulación más fisiológica, tiene un menor costo, es más cómodo para la paciente, la tasa de embarazo es competitiva, y al tener menos folículos existen menos probabilidades de embriones congelados.

Paso 2. Aspiración del folículo y obtención de muestra seminal

La recuperación de ovocitos o “captura folicular” en la actualidad se realiza casi exclusivamente por el método de aspiración folicular guiada por ultrasonido transvaginal. Se lleva a cabo 34 a 36 horas después de la administración de hCG. Bajo directa visualización ultrasonográfica y algún tipo de analgesia-anestesia (más comúnmente, propofol intravenoso, aunque también se puede utilizar sedación consciente o bloqueo regional), una aguja se introduce secuencialmente en cada folículo y el contenido folicular es aspirado. (30)

Hay algunas complicaciones de la aspiración folicular transvaginal; (31) solo en una serie se encontró un riesgo importante de infección y la incidencia de la infección de 3% bajó al 0% con el uso de antibióticos profilácticos. (32)

El uso de antibióticos profilácticos no ha sido estudiado extensivamente; datos limitados disponibles sobre el uso de antibióticos antes de la transferencia de embriones no sugieren ningún beneficio en la mejora de las tasas de embarazo clínico. (33). Dado que se han


reportado infecciones en series de casos, la mayoría de los médicos continúan utilizando antibióticos. (34)

Las infecciones se creé que son principalmente debido a la reactivación de procesos crónicos, como en pacientes con hidrosálpinx que albergan la inflamación crónica. Desde que los hidrosálpinx comúnmente se retiran antes de la FIV, la necesidad de antibióticos puede ser menor, aunque su uso puede reducir la colonización normal del tracto genital.

Antes de la aspiración guiada por ultrasonido transvaginal, los ovocitos eran aspirados bajo guía visual directa vía laparoscopia. Este método todavía se utiliza ocasionalmente en conjunto con el GIFT, en mujeres cuyos ovarios no están en la pelvis (como por ejemplo después de transposición ovárica antes de la radioterapia), o si la paciente no tiene ningún canal vaginal (por ejemplo, la ausencia congénita de la vagina).

Mientras la paciente esta siendo sometida a la captura folicular, simultáneamente se obtiene la muestra seminal de la pareja mediante masturbación, la cual será procesada en el laboratorio para poder inseminar los ovocitos recuperados en ese momento.

Número de ovocitos para aspirar o capturarEn análisis de datos de más de 600.000 ciclos de

tratamiento en mujeres de diferentes grupos de edad, la tasa de nacidos vivos se elevó con un número creciente de ovocitos obtenido por ciclo, hasta 15 ovocitos. (35, 36, 37) La incidencia de fracaso total de la fertilización después de la fecundación in vitro con factor masculino normal oscila entre el 4 y el 16%, y la probabilidad de fracaso recurrente en ciclos posteriores de FIV es aproximadamente del


30%. (38,39) Por esta razón, la falta de fertilización o la presencia de factor masculino severo requieren el uso de micromanipulación y la inyección intracitoplasmática de espermatozoides (ICSI). (40)

La disponibilidad de ICSI-FIV ha resultado en tasas de embarazo en parejas con infertilidad por factor masculino comparables a los de las parejas sin infertilidad por factor masculino. (41) Puede lograrse una tasa de fertilización de hasta un 70% con microinyección de espermatozoides recién eyaculados.

También se ha logrado éxito con espermatozoides obtenidos desde el epidídimo (42) o directamente del testículo. (43) Sin embargo, en las parejas sin infertilidad por factor masculino, FIV con ICSI no ofrece ninguna ventaja clínica en comparación con FIV convencional. (44, 45) Así que se recomienda que ICSI debe ser reservada para aquellos con infertilidad por factor masculino severo o fallo previo en la fertilización.

Paso 3. Clasificación ovocitos y fertilizaciónLa fecundación de los ovocitos se confirma mediante

la observación de dos pronúcleos en el cigoto unas 17 horas después de la inseminación o de la ICSI. Después de la fertilización, las células individuales de cada embrión (blastómeros) se dividen cada 12 a 14 horas, alcanzando aproximadamente 8 células a las 72 horas después de la recuperación del ovocito. Entre los días 2 y 4 se subdividen a 16 blastómeros lo que se denomina mórula. La fase de blastocisto es alcanzada al día 5, después de la recuperación o captura, y la implantación se espera para el día 7 después de la recuperación del ovocito, así que la transferencia debe ocurrir antes de este tiempo.


Figura 2. Secuencia de un cigoto hasta un blastocisto in vitro.

Eclosión es un proceso natural en el que un embrión se expande y, eventualmente, se sale a través de la zona pelúcida, con el fin de implantar en la superficie del endometrio (el revestimiento del útero). La eclosión asistida se refiere a un procedimiento de laboratorio por el que la zona pelúcida alrededor del embrión en el día 3 es mecánicamente o químicamente abierta para ayudar el embrión en la eclosión de la zona 3 días después. El procedimiento puede mejorar el porcentaje de embriones que se implanten en casos seleccionados con pobre pronóstico (por ejemplo, más de 2 ciclos de FIV fallidos y embrión de pobre calidad y mujeres mayores). (46,47)

Si se planea el diagnóstico genético preimplantacional (PGD), el cual consiste usualmente en una biopsia embrionaria (del blastómero), se realiza aproximadamente 72 horas después de la aspiración de ovocitos. El cultivo de embriones entonces se continúa mientras se analiza la biopsia del blastómero y hasta la transferencia de embriones en día 5.

Selección de embriones Los embriones con alto potencial de implantación

son seleccionados de una cohorte disponible basados en criterios morfológicos. Monitoreo de Time-Lapse es una nueva tecnología para realizar la evaluación semicuantitativa de morfología del embrión y la cinética


del desarrollo en el tiempo sin retirar el embrión de la incubadora; sin embargo, las revisiones sistemáticas no pueden determinar si agrega valor a la morfología convencional realizada por los embriólogos. (48,49)

Paso 4. TransferenciaDespués de la fertilización, los embriones se

mantienen en cultivo por un periodo variable de tiempo. La mayoría de los programas (52%) transfieren los embriones al útero aproximadamente 72 horas después de la recuperación del huevo (en estadio de división de 4 a 8 células). (50); Hay un ligero aumento en las tasas de embarazo con transferencia en día 3 versus día 2. Las 24 horas adicionales en el cultivo de día 2 a día 3 permite la identificación de los embriones que dejan de dividirse y, por lo tanto, no son viables.

El embrión en día 5 (blastocisto) es la siguiente forma más común para la transferencia (36% de los procedimientos). Las principales ventajas de transferencia en la etapa de blastocisto son la capacidad de realizar PGD y la gran reducción en gestación múltiple con la transferencia de un solo blastocisto.

Si se va a realizar PGD retrasando la transferencia hasta la fase de blastocisto permite tiempo adicional para el análisis genético de la biopsia blastómero. (51) En ausencia de PGD, el fundamento para la transferencia de blastocistos es que por ciclo, las tasas de nacidos vivos, es mayor con la transferencia en fase de blastocistos y pueden transferirse menos embriones (1 o 2), lo que disminuye sustancialmente la tasa de embarazo múltiple de alto orden. (52) No se mejoran las tasas acumuladas de nacidos vivos. Aunque retrasar la transferencia hasta la fase de blastocisto permite la selección de embriones


para transferir de mejor calidad y se asemeja al momento de implantación de un embrión fertilizado naturalmente en vivo, la tasa de nacidos vivos no mejora porque en muchos casos hay menos embriones o ninguno disponible para la transferencia debido a que no progresaron in vitro a día 5.

Los embriones pueden ser transferidos en el útero mediante un catéter a través del cuello uterino hacia el fondo del útero (FIV), o bien, se colocan en las trompas de Falopio para ser llevados al útero por la acción peristáltica de las trompas de Falopio (ZIFT), como normalmente ocurre después de la fertilización in vivo. La vía transcervical es la forma más fácil y la menos traumática para la mujer. El tipo de catéter (suave o duro) y otros aspectos de la técnica de transferencia, tales como el uso del ultrasonido para guiar el procedimiento, pueden afectar el éxito de transferencia. (53, 54, 55, 56, 57) Sin embargo, el entrenamiento y la experiencia del médico sigue siendo un factor importante en el éxito del procedimiento, y los detalles de la técnica deben ser adaptados a cada paciente de manera individual.

Todos los embriones que van a ser transferidos se cargan en el catéter de transferencia en un volumen de alrededor de 20 microlitros. Bajo guía ultrasonográfica, se colocan 1 a 1.5 cm desde la parte superior de la cavidad uterina. El tocar con el catéter la parte superior de la cavidad uterina e inducir calambres uterinos durante la transferencia disminuye el éxito del procedimiento.

Después del procedimiento, el catéter se revisa para asegurarse de que no hay embriones retenidos. Aunque existe la posibilidad teórica de que se movilicen embriones hacia el cuello uterino o hacia las trompas de Falopio después de la transferencia de embriones, los ensayos aleatorios no han encontrado que el reposo en


cama post-transferencia mejora la tasa de implantación (58); sin embargo, comúnmente se recomienda.

El número de embriones transferidos generalmente depende de una serie de factores, incluida la edad materna, el número de ovocitos obtenido y la disponibilidad de embriones para la criopreservación. La transferencia de más de un embrión aumenta la probabilidad de un embarazo, pero también aumenta la probabilidad de gestación múltiple. No más de 2 embriones deben transferirse en mujeres jóvenes. Puesto que la tasa de implantación es menor entre las mujeres mayores se transfieren más embriones a menudo, excepto aquellas mujeres que reciben óvulos de donantes de mujeres más jóvenes.

La Sociedad Americana de Medicina Reproductiva (ASRM) sugiere que no hay que transferir más de 3 o 4 embriones en mujeres de 38 y 39 años de edad, y no más de 5 embriones deben transferirse en mujeres de 40 años de edad o mayores. (59) Sin embargo, esto es polémico y algunos autores sugieren no transferir más de 2 embriones sin importar la edad materna. (60) Existen factores específicos del paciente que son importantes, por ejemplo, los ciclos que resultan en un alto número de ovocitos y producen un gran número de embriones para la criopreservación se asocian con mayores tasas de embarazo. (61,62)

Algunos países han restringido por ley el número de embriones que pueden transferirse a la vez. En los Estados Unidos, el número de embriones transferidos es guiado por la ASRM; pero no es regulado por la ley.


Criopreservación de gametosTras un tratamiento de FIV quedan embriones que

no tienen ese fin reproductivo inmediato que deben ser criopreservados. No se consideran sobrantes hasta que se verifique la gestación. Los embriones solo pueden permanecer unos días in vitro, por lo que todos aquellos que no son transferidos son criopreservados.

Con la crioperservación se logra que un ciclo de estimulación hormonal provea a la pareja de más de un ciclo de transferencia, aumentando así las posibilidades de embarazo extendidas en el tiempo con la ventaja de que la paciente no debe someterse nuevamente a los riesgos de la estimulación ovárica y a la captura folicular bajo anestesia. El destino de embriones criopreservados es la utilización de la propia pareja en otro ciclo, donación con fines reproductivos, donación con fines de investigación o cese de su conservación sin otra utilización.

Las ventajas de un programa de congelación son, según la Red Latinoamericana de Reproducción Asistida, que aumentan las tasas de gestación por ciclo de tratamiento y reduce el riesgo de multigestación extrema, con el consiguiente beneficio para la mujer, los fetos y los niños y, finalmente, no representa un riesgo para los cigotos con potencial vital.

Los embriones supernumararios son una consecuencia inevitable de FIV. Según la ESRHE debe realizarse un consentimiento informado previo al inicio del ciclo que establezca el destino de los embriones. El periodo de conservación debe estar claramente limitado. En Europa hay 2 opciones: 5 años con derecho a renovar un período más (máximo de 10 años) o 3 años con derecho a renovar 2 veces (total 9 años). Pueden extenderse por


razones médicas siempre y cuando la paciente esté en edad de poder embarazarse.

Es necesario contar con la criopreservación en situaciones especiales, por ejemplo, en caso de alguna eventualidad que impida que se le transfieran los embriones a la paciente en ese ciclo como algún proceso infeccioso agudo (ej., apendicitis), un accidente, hiperestimulación de la paciente, como consecuencia de la inducción de ovulación, lo cual contraindica que le transfieran los embriones en ese ciclo.

También existen casos en que deben congelarse los gametos idealmente mediante la técnica de vitrificación (congelación ultra-rápida evita la formación de cristales que pueden dañar las células) en casos de: retraso voluntario de maternidad, situaciones de enfermedades oncológicas para una futura utilización de sus gametos, o bien, eventualidades en el ciclo de FIV, por ejemplo, que la pareja no pudo recolectar la muestra seminal el día de la captura y, por lo tanto, debe transferirse en otro ciclo.

Revisiones sistemáticas de estudios observacionales han encontrado que los niños nacidos después de la transferencia de embriones descongelados tienen mejores resultados perinatales que los nacidos después de la transferencia de embriones frescos (es decir, menores tasas de mortalidad perinatal, la restricción del crecimiento, parto prematuro, bajo peso al nacer) (63, 64)

La razón de mejores resultados de los niños nacidos después de criopreservación en comparación con los niños nacidos después de la transferencia fresca en la mayoría de los estudios se desconoce; pero puede estar relacionada con las diferencias en la receptividad endometrial entre


las mujeres que recibían embriones frescos frente a la transferencia de embriones criopreservados (por ejemplo, los efectos adversos de la estimulación ovárica en los ciclos frescos y la asincronía). Niveles séricos de estradiol asociados con embriones congelados y ciclos de transferencia de óvulo de donante pueden resultar en mejor placentación. También es posible que los embriones que se someten a la congelación y descongelación y progresan son de mejor calidad que embriones frescos.

Una menor incidencia de embarazo ectópico puede ser otro de los beneficios de la utilización de embriones criopreservados. En dos estudios retrospectivos, la tasa de embarazo ectópico en ciclos con blastocistos congelado fue menos del 1% que el 1.5 al 1.8% en ciclos utilizando embriones frescos. (65,66) No hay ninguna base científica para una duración máxima de almacenamiento de embriones. (67)

La pareja tendrá que decidir el destino de los embriones criopreservados: si desea la transferencia de estos embriones en una fecha posterior, donarlos a otras parejas subfértiles, donarlos a la investigación o cese de su conservación sin otra utilización. (68,69)

Complicaciones de FIVEl síndrome de hiperestimulación ovárica (SHO)

es una complicación potencialmente mortal, puede ocurrir en la inducción de la ovulación. Sus manifestaciones más severas incluyen un crecimiento ovárico masivo y múltiples quistes, hemoconcentración y acumulación de líquido en diversos órganos del cuerpo como corazón, pulmones, cavidad abdominal; estos cambios llevan raramente a insuficiencia renal, shock hipovolémico, episodios tromboembólicos, síndrome de distrés respiratorio agudo


y (raramente) la muerte. (70,71)

Las tasas de morbilidad y mortalidad relacionadas directamente con FIV son bajas. Las complicaciones son predominantemente debido a la recuperación de los ovocitos y a la estimulación hormonal e incluyen el SHO, tromboembolismo, infección, hemorragia abdominal, torsión anexial, reacciones alérgicas y complicaciones anestésicas. (72) Si la fecundación in vitro es exitosa, la mujer está en riesgo de morbilidad y mortalidad relacionada con el embarazo normal (por ejemplo, preclampsia-eclampsia, hemorragia, tromboembolismo, sepsis, embolia del líquido amniótico).

Un metanálisis 2013 incluyendo ocho estudios de cohorte (n: 746.455 participantes) no observó asociaciones significativas entre el tratamiento de FIV y todo tipo de cáncer (RR 0. 99, 95 CI 0. 74 – 1. 32), el riesgo de cáncer de mama (RR 0.89, 95 CI 0. 79 – 1. 01), o el riesgo de cáncer cervical (RR 1. 07, 95 CI 0. 45 – 2. 55). (73)

ResultadosLa tasa de embarazo y de nacidos vivos en el 2011

en los Estados Unidos fue de un 36% de embarazos en ciclos frescos de TRA de embriones no donados y 29% de nacidos vivos. (74)

En los Estados Unidos, más de 450 clínicas de fertilidad proveen los datos sobre los resultados de todos sus ciclos de TRA. Informes de resúmenes anuales con descripciones detalladas de las características de las pacientes, los procedimientos y los resultados están disponibles en línea de los registros en los Estados Unidos en Society for Assisted Reproductive Technology (SART) y los datos europeos en ESHRE.


Según datos de ESRHE, en Europa en el 2011, la tasa media de embarazo por transferencia embrionaria fue 33.2 después de la fecundación in vitro; 31.6 después de ICSI; 23.4 después de la transferencia de embriones congelados y 47.5 después de la donación de óvulos. Las tasas son más altas en los pacientes más jóvenes, menores de 35 años.

Razones para el fracasoEl fracaso puede ocurrir durante cualquier paso

en el proceso de fecundación in vitro, y a menudo no se conoce la razón. En algunos casos los folículos no pueden desarrollarse debido a una pobre reserva ovárica, un ovocito maduro puede no ser recuperable debido a dificultades técnicas, puede ocurrir falla en la fertilización por diversas causas, como anormalidades del esperma o la falta de penetración de la zona pelúcida, una falta de activación de ovocitos o un defecto en el ovocito.

Sin embargo, en la mayoría de los casos se producen embriones viables. Por lo tanto, cuando fallan los ciclos es, generalmente, debido a la falla de la implantación del embrión. Es conveniente clasificar a los muchos factores que intervienen en la implantación del embrión en tres categorías generales: calidad del embrión, receptividad endometrial y eficiencia de transferencia. (75)

Pronóstico: las preocupaciones sobre el resultado de estos embarazos han acompañado su creciente prevalencia. Se han estudiado los resultados a corto y largo plazo y los resultados suelen ser tranquilizantes. (76,77).

La infertilidad en sí parece tener un efecto adverso sobre el resultado del embarazo, independiente de su tratamiento. Varios estudios han reportado que las mujeres


con infertilidad no tratada que quedaron embarazadas tenían una mayor frecuencia de resultados adversos que el la población general, y su frecuencia de complicaciones fue similar a la de mujeres infértiles que se sometieron a TRA. Todos los estudios fueron observacionales y muchos factores de confusión potenciales no eran considerados en los análisis. (78, 79, 80, 81, 82)

Soporte más convincente para esta última hipótesis fue proporcionada por un estudio de cohortes poblacionales que comparó el resultado del embarazo de multíparas que fueron sometidas a TRA con resultados similares de la misma mujer en embarazos anteriores o posteriores naturalmente concebidos y la población obstétrica general. Las multíparas que lograron embarazo mediante TRA tuvieron bebés de similar edad gestacional y peso al nacer en comparación con los embarazos antes y después del procedimiento, pero sus bebés nacieron antes y tenían menor peso al nacimiento en comparación a la población obstétrica general.(83)

Con respecto a las cuestiones de desarrollo neurológico: los resultados del neurodesarrollo incluyen desarrollo psicomotriz, cognitivo, conductual y socio-emocional, así como los trastornos mentales (por ejemplo, retraso mental, autismo, trastorno de atención déficit-hiperactividad). La mayor parte de la evidencia disponible sugiere que los resultados del neurodesarrollo de los niños de embarazo único concebidos mediante TRA son similares a los de los niños concebidos naturalmente. Esta evidencia fue resumida en una revisión sistemática en el 2013 que analizaron datos de 80 estudios que compararon los resultados del desarrollo neurológico de los niños nacidos mediante TRA y controles concebidos naturalmente; los estudios incluyeron entre 31 y 2.446.44 niños (84), y los


autores concluyeron:

-Estudios del desarrollo psicomotor de los bebés no mostraron ningún déficit, pero datos sobre el desarrollo cognitivo o del comportamiento eran limitados. -Estudios en los niños pequeños reportaron de manera consistente desarrollo cognitivo, conductual, socio-emocional y psicomotor normal.-Estudios a los niños en la infancia media, en general, reportaron un desarrollo normal, pero hubo pocos estudios con seguimiento a esta edad.-Estudios sobre los resultados del desarrollo neurológico en los adolescentes no fueron concluyentes, pero muy pocos estudios han sido publicados.

Otra revisión sistemática 2013 que solo evaluó el riesgo de trastorno del espectro autista no encontró una asociación entre TRA y este desorden. (85) Además del pequeño número de niños que se han estudiado en la edad escolar y más allá, los estudios están limitados por cuestiones metodológicas como sesgos de selección posible, grupos de control inadecuadas y potencialmente por factores confusores de los padres ya preexistentes.

Por ejemplo, la etiología de la infertilidad, las condiciones médicas de los padres y las características socioeconómicas y de comportamiento de las parejas que se someten a TRA podrían explicar las diferencias en los resultados del neurodesarrollo entre sus hijos y los concebidos naturalmente. Estas características pueden enmascarar algunas verdaderas diferencias entre los dos grupos. Se necesitan estudios grandes, bien controlados con seguimiento a largo plazo basados en evaluaciones


cegadas y validadas.

Aunque las TRA no parecen ser un factor de riesgo independiente para el desarrollo neurológico adverso, el procedimiento puede dar como resultado mayores gestaciones múltiples que están en alto riesgo de parto prematuro, bajo peso al nacer y los bebés pequeños para edad gestacional, tres factores de riesgo importantes para las secuelas del neurodesarrollo.

Las complicaciones obstétricasIncluso, entre las gestaciones de embarazo único,

un mayor riesgo de complicaciones del embarazo, tales como la placenta previa y desprendimiento, diabetes gestacional, preclampsia y parto por cesárea se ha asociado con la FIV; sin embargo, el aumento absoluto de riesgo ha sido generalmente pequeño y la mayoría de tales embarazos tienen resultados normales.(86, 87, 88).

Como se comentó anteriormente, existen sesgos en los estudios observacionales de los embarazos de FIV que pueden sesgar los resultados, como la causa de la infertilidad. Como ejemplo, síndrome de ovario poliquístico (SOP) es una causa común de infertilidad y se asocia con resistencia a la insulina, que desempeña un papel importante en el desarrollo de la diabetes gestacional.

Retos que implica FIV1) Calidad de ovocitos. No todos los ovocitos son candidatos a fertilizar. Existe una clasificación morfológica que determina según sus características una vez que son capturados si tienen la madurez suficiente para ser inseminados2) Fallo en la fertilización. Posterior a la interacción de gametos por ICSI o FIV, aún en casos de


ovocitos y espermatozoides normales existe un fallo de fertilización en un 20 a un 30%. Se ha reportado fallo de fertilización total en FIV utilizando semen de características normales desde un 5 a un 20%. En ICSI se ha reportado un 3%. (89). La etiología de la falla de fertilización es compleja y heterogénea.3) Arresto en la división. Una vez fertilizados no todos progresan en su división celular.4) Calidad de los embriones. Los que logran dividirse a día 3, según sus características morfológicas como el número de blastómeros y porcentaje de fragmentación se clasifican en embriones clase 1 a 4, donde los clase 1 y 2 tienen máxima o elevada capacidad de implantación y los 3 y 4 baja capacidad o muy poco posibilidad de implantarse.5) Falla de implantación. La falla de implantación constituye la causa del 75% de los embarazos que se pierden y, por lo tanto, no son clínicamente reconocidos. La falla de implantación se considera un factor limitante en la reproducción asistida. Los embriones clase 1 y 2 (según la clasificación de Lucinda Veeck) son los que tiene mayor probabilidad de implantación aunque pueden ocurrir embarazos normales con embriones grado 3 y 4. (90)


Conclusiones

Las técnicas de reproducción asistida han tenido grandes avances tecnológicos a través de los años.

El objetivo de este resumen es brindar información adecuada y basada en evidencia científica, con el fin de eliminar conceptos erróneos y desmitificar la técnica de fertilización in vitro.

El hecho de imposibilitarle la atención a los pacientes con infertilidad que requieren técnicas de reproducción asistida de alta complejidad en Costa Rica al impedir la aplicación de la fertilización in vitro afecta directamente los derechos a la vida privada y familiar, los derechos reproductivos y la integridad personal, como bien lo estableció la Corte Interamericana de Derechos Humanos en su sentencia de 28 de noviembre de 2012, Serie C N.º 257. (91)


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249

LABORATORIO DE REPRODUCCIÓN ASISTIDA: CONCEPTOS, REALIDADES, PROCEDIMIENTOS Y CONDICIONES EN LAS QUE SE DESARROLLA LA

FERTILIZACIÓN IN VITRO

Dra. Yanín Bonilla B., microbióloga Dra. Patricia Venegas B., microbióloga

RESUMEN

Han transcurrido más de treinta años desde que se dio en el mundo el primer nacimiento de un bebé producto de la fertilización in vitro, y muchos años antes de ese gran logro se desarrollaron técnicas de diagnóstico y tratamientos para contribuir a solventar los problemas de fertilidad humana.

El abordaje terapéutico por medio de la reproducción asistida es un conjunto de diferentes procedimientos médicos y de laboratorio realizados con altos estándares de calidad, protocolizados de acuerdo con la condición de la mujer y del hombre y los avances científicos y tecnológicos disponibles a nivel mundial.

Se parte de los conceptos básicos de la reproducción asistida humana, para luego introducir, paso a paso, el trabajo del laboratorio, desde la captura ovocitaria hasta una posible criopreservación. La descripción de la fertilización en todas sus etapas y sus respectivas consideraciones embriogénicas brindan un panorama general y didáctico para entender estos tratamientos y lograr un embarazo.


1. Reproducción asistidaDra. Yanín Bonilla B., microbióloga

La Organización Mundial de la Salud (OMS) ha determinado que la infertilidad es la enfermedad del sistema reproductivo, definida como la incapacidad de lograr un embarazo clínico después de doce meses o más de relaciones sexuales no protegidas (4). Es un problema de salud y como enfermedad conlleva una gran cantidad de efectos tanto físico como mental, emocional, psicológico, social y hasta religioso en las parejas que la padecen.

Las técnicas de reproducción asistida (TRA) son todos los procedimientos que incluyen la manipulación de los ovocitos y los espermatozoides o embriones humanos para el establecimiento de un embarazo (4). El abordaje terapéutico mediante estas técnicas consiste en un conjunto de diferentes tratamientos médicos realizados con altos estándares de calidad, protocolizados de acuerdo con la condición de la mujer, el hombre y los avances científicos y tecnológicos disponibles para el tratamiento de la infertilidad. Estos procedimientos se dividen en dos grandes grupos: de baja complejidad y de alta complejidad.

Los tratamientos de baja complejidad incluyen diagnóstico y abordaje integral de la pareja para determinar las posibles causas de su problema de fertilidad. Dentro de este grupo se incluyen los tratamientos de coito programado e inseminación artificial intrauterina (IUI, por sus siglas en inglés) por medio del seguimiento del ciclo natural de ovulación o ciclos con estimulación ovárica controlada (EOC), según sea el caso.

Los procedimientos de alta complejidad son todos aquellos que requieren de fertilización in vitro y sus

251Yanín Bonilla B. y Patricia Venegas B.

derivados, así como de la criopreservación de los gametos o los embriones para lograr el embarazo de la pareja tratada.

Es frecuente en la población, sobre todo aquellas personas que nunca han estado relacionadas con temas de fertilidad, que el término inseminación artificial y fertilización in vitro se utilicen de manera indistinta y esto es un punto fundamental que debe ser diferenciado.

La inseminación artificial es un procedimiento médico que se describe como el pasaje directo a la cavidad uterina (por vía cervical) de los espermatozoides capacitados. (Nota: la capacitación espermática es una preparación final de la muestra seminal con un alto porcentaje de células móviles y morfológicamente normales, libre de detritos, células inmaduras y espermatozoides muertos; es un tratamiento previo en el laboratorio que concentra las características positivas de la muestra seminal, para aumentar el potencial de los espermatozoides de fertilizar el ovocito).

La IUI es un tratamiento usado en mujeres con trompas de falopio libres (permeables) de manera estricta, y cuando las características del semen de su pareja en cuanto a cantidad, movilidad, morfología de espermatozoides cumplen los parámetros establecidos como normales o con algún factor masculino leve, que permita que se lleve a cabo el procedimiento. En este procedimiento, la unión del ovocito con el espermatozoide ocurre en la trompa de falopio con su posterior implantación en el útero, es decir, es una fecundación igual a la del ciclo natural dentro del cuerpo de la mujer.

La fertilización in vitro (FIV) es un grupo de


procedimientos complejos, en la cual la unión de los gametos masculino (espermatozoide) y femenino (ovocito) ocurre fuera del cuerpo de la mujer en condiciones controladas de laboratorio. Es aquí donde surgen las mayores dudas: ¿cómo se realiza este procedimiento?, ¿qué se hace en el laboratorio?, ¿en qué condiciones?, ¿cómo se ve un embrión y cómo saber si es viable?, ¿se manipulan genéticamente o se descartan embriones?, ¿cuánto tiempo están los embriones en el laboratorio?, y muchas más. Por eso se describen a continuación las etapas de este procedimiento, con el fin de proporcionar al lector un mayor entendimiento sobre el trabajo de los embriólogos en el laboratorio de reproducción asistida de alta complejidad.

2. Fertilización in vitro: paso a pasoEstimulación ovárica controlada: el primer paso del

procedimiento.

Desde que se obtuvo el primer nacimiento mediante un procedimiento de fertilización in vitro a cargo de los doctores Edwards y Steptoe en los setentas, a partir de un ovocito único producto de ciclo natural, capturado por cirugía laparoscópica, se ha permitido que numerosas parejas tengan mayor posibilidad de obtener un embarazo y, por ende, un bebé en casa.

Muchos fueron los intentos por parte del grupo de Edwards antes de obtener el primer embarazo con el nacimiento de Louis Brown en 1978. En su publicación en Lancet, describieron en sus estadísticas que de sesenta y cinco ciclos naturales, es decir, con la ovulación natural de un único ovocito en la mayor parte de los casos, se obtuvo cuarenta y cinco ovocitos de cuarenta y cuatro pacientes, y de ellos solamente tres resultaron en nacimientos. Esto


quiere decir que la tasa de embarazo fue de un nueve coma uno por ciento, y de bebé vivo en casa un seis coma ocho por ciento por captura ovocitaria (25).

Desde entonces, las investigaciones han incrementado los aportes beneficiosos a este tipo de tratamientos y es así como a principios de los años ochenta se introduce el uso de gonadotrofinas, conocidas también como menotropinas o HMG (por sus siglas en inglés Human Menopausal Gonadotrophin), que permiten hacer ciclos de hiperestimulación ovárica controlada y crecimiento folicular múltiple.

Este tratamiento permite la obtención de varios ovocitos, con el fin de aumentar, considerablemente, la posibilidad de la fertilización, la transferencia embrionaria y el embarazo. Este giro en los tratamientos de fertilidad ha marcado un punto de partida en la investigación tanto para la formulación de nuevos medicamentos como para la aplicación de distintos esquemas de estimulación, que individualizan el abordaje clínico de cada paciente y aumenta la tasa de embarazo en las parejas sometidas a estos tratamientos.

Mediante diferentes protocolos se aplican los esquemas de estimulación, que se pueden clasificar según la Ismaar (International Society for Mild Approaches in Assisted Reproduction) en: ciclo natural, ciclo natural modificado, estimulación leve y estimulación convencional (15).

El ciclo que se realice es decisión médica según cada caso, y la idea es obtener la cantidad de ovocitos que permita buenas tasas de fertilización, el desarrollo embrionario, la transferencia de embriones de buena


calidad y, desde luego, el logro del embarazo. El número final de ovocitos capturados se considera un factor importante de pronóstico en el día a día de la práctica en reproducción asistida. La relación entre el número de ovocitos y el resultado del éxito reproductivo ha sido descrito en diferentes estudios que establecen rangos de número óptimo entre cinco y quince ovocitos (3) (23) (24) (7).

Este número de ovocitos no es determinado, únicamente, por el protocolo de estimulación ovárica que recibe la paciente, sino por otros aspectos inherentes a la paciente como su edad, su reserva ovárica, si tiene otras condiciones médicas asociadas (un único ovario, endometriosis, baja respuesta a la estimulación, etc.). De hecho, es tan importante la edad de la mujer que ya está determinado con evidencia científica que entre mayor sea la mujer es significativamente menor el conteo de ovocitos. También es mayor el efecto adverso al resultado final de su ciclo, independientemente del número de ovocitos obtenido (25).

De manera muy general e independientemente del esquema de EOC que se haya aplicado a la paciente, se da un desarrollo de múltiples folículos en el ovario de la mujer (que contiene cada folículo u ovocitos) y son monitoreados hasta que llegan a determinado tamaño, donde se les consideran maduros (ovocitos y preparados para ser fertilizados) y se procede a la captura de ellos.

A. Captura ovocitaria La captura ovocitaria es la recuperación de los

ovocitos del líquido folicular, con la cual se inicia una compleja serie de acontecimientos dentro del laboratorio de reproducción asistida. Este paso es de gran interacción


entre el equipo clínico en la sala de operaciones y el embriólogo que informa in situ al médico sobre el estado de la captura y procesa los ovocitos obtenidos.

La punción folicular siempre debe hacerse en un quirófano que esté físicamente conectado al laboratorio, pues el médico va pasando del quirófano al laboratorio los tubos de ensayo con líquido folicular. El embriólogo en el laboratorio analiza el contenido de cada uno de ellos de manera rápida y efectiva para recolectar los ovocitos de la paciente (Figura 1). Estos ovocitos son colocados de inmediato en un medio de cultivo especial, atemperado y gasificado en placas de petri libres de sustancias embriotóxicas para su posterior fertilización.

Figura 1. Fotografía de ovocitos maduros obtenidos por punción folicular, previo a ser colocados en su respectivas gotas de medio para ser fertilizados por medio de la fecundación in vitro convencional.

B. Fertilización in vitro (FIV): FIV convencional y procedimientos asociados

Una vez obtenidos los ovocitos se deben dejar en incubación entre dos horas y treinta minutos a cuatro horas. En ese momento se le pide a su pareja una muestra de semen, el cual es capacitado en el laboratorio para determinar el tipo de técnica de fertilización a utilizar: FIV, técnica de inyección intracitoplasmática de espermatozoides (ICSI por sus siglas en inglés) con sus derivaciones como el ICSI fisiológico (Picsi, por sus siglas en inglés), entre otras.


El procedimiento de fecundación in vitro convencional consiste en colocar un ovocito en una gota de medio especial para fertilización y en ella una determinada cantidad de espermatozoides. Los ovocitos se colocan todos en una misma placa, con cada gota numerada y debidamente identificada con los demográficos de la pareja (figura 2). Una vez colocados los espermatozoides, se deja la placa en incubación por dieciocho horas en condiciones controladas de temperatura, gases, luz, partículas y con estricto control del tiempo transcurrido. A las dieciocho horas se realiza la primera revisión para evaluar si hay ovocitos fertilizados, y su respectiva clasificación.

Figura 2. Esquema de trabajo para realizar el tratamiento de fertilización in vitro convencional, en cada gota de medio se coloca un gameto femenino y una determinada cantidad de espermatozoides capacitados para que ocurra la fertilización.

Dentro de la fertilización in vitro también hay otros procedimientos de fertilización como el ICSI y sus derivaciones, cuando se trabaja con muestras seminales de bajo recuento, baja movilidad, baja morfología normal o tras fallos en la fecundación, inexplicados después de procedimientos de fecundación in vitro convencional.

El ICSI consiste en una microinyección de un único espermatozoide en un ovocito maduro. Para realizar este procedimiento se requiere, al igual que en la FIV convencional, la capacitación seminal, y en


el caso de los ovocitos debe eliminarse el cumulus que los rodea (que sería la cobertura externa del ovocito). Al ovocito que se le elimina el cumulus se le llama ovocito denudado. Este procedimiento también se realiza previo a la criopreservación de ovocitos.

El Picsi es un ICSI modificado, que se realiza con un paso adicional para seleccionar los mejores espermatozoides por su capacidad fisiológica de reaccionar al ácido hialurónico en una placa de laboratorio especialmente diseñada para ello. Una vez seleccionados los espermatozoides, se procede a la microinyección como en el ICSI.

Figura 3. Fotografía del momento donde, por medio de la técnica de inyección intracitoplasmática del espermatozoide (ICSI), se fertiliza un ovocito maduro denudado.

Es indicación estricta de ICSI cuando se trabaja con ovocitos criopreservados (mujeres que habían congelado sus ovocitos previo a tratamientos oncológicos, quirúrgicos u otras razones que la llevarán a la preservación de los gametos), o en el caso de los varones cuando las muestras son obtenidas por biopsia testicular o de epidídimo. El ICSI probó ser una técnica que produce alta tasa de fertilización y embriones de buena calidad con alta tasa de implantación. Son tan ampliamente utilizadas las técnicas de ICSI que la imagen de las agujas de inyección es más popular que la propia imagen de un FIV convencional (Figura 3).


C. Desarrollo embrionarioEl tiempo que transcurre desde la captura hasta la

transferencia embrionaria o criopreservación es de seis días, como máximo. Esto aplica para cualquier técnica de fertilización in vitro en cualquier laboratorio de reproducción asistida alrededor del mundo, pues es el tiempo máximo de desarrollo que tiene el embrión para ser transferido al útero de la mujer.

Después del paso de fertilización (unión de gameto masculino y femenino) se revisa si ocurrió efectivamente la unión de los gametos para formar un cigoto. Esto se realiza a las dieciocho horas. Este paso requiere una clasificación estricta y aceptada mundialmente, como es la clasificación de Scott de día 1, que evalúa cada una de las partes de cada cigoto. Esta primera clasificación es muy importante como predictor de desarrollo embrionario hasta blastocisto e, incluso, implantación y tasa de embarazo (22).

Una vez valorados continúan con su desarrollo, en un nuevo medio de cultivo adaptado a sus necesidades específicas celulares en condiciones controladas (se conoce también como cultivo con medios secuenciales). Cabe mencionar que todos los cigotos, independientemente de su clasificación primaria, son incubados y tratados de la misma manera sin distinción.

Los cigotos continúan en incubación para permitir la continuidad de su desarrollo en el caso que su naturaleza así lo permita, donde pasarán a etapas de clivaje celular. Posteriormente, a las cuarenta y ocho y setenta y dos horas se analizan las características morfológicas del embrión y se clasifican basándose en los criterios de Lucinda Veeck (Figura 4). Para el día 2 de desarrollo, se espera que ya inicie la etapa de formación de blastómeras.


En un embrión con desarrollo óptimo se deben observar de dos a cuatro blastómeras de simetría homogénea y sin fragmentación. Para el día 3 de desarrollo, se espera que ya hayan desarrollado de seis a ocho blastómeras.

En el día 3, se puede realizar el paso de transferencia

embrionaria o permitir que el embrión llegue al día 5, donde alcanzaría el estado de blastocisto. La transferencia de blastocisto aumenta la probabilidad de embarazo y la posibilidad de hacer transferencias de embrión único, pero se requiere de embriones que tanto en el día 1 como en el día 3 hayan tenido un desarrollo óptimo. En el día 5, todas aquellas células que no fertilizaron, o que por selección natural se fragmentaron (no se desarrollaron y la célula se degenera) son descartados. Todo embrión viable nunca se descarta, y en caso de no poder ser transferido en el propio ciclo se criopreserva.

Figura 4. Esquema del desarrollo embrionario ideal.


D. TransferenciaEl paso de transferencia embrionaria vía vaginal se

puede realizar en el día 3 o en el día 5. La decisión de cuántos embriones transferir y en qué día es una decisión que toma el médico especialista tratante en conjunto con la pareja que se sometió al tratamiento, considerando el desarrollo del proceso de fertilización que día a día les es informado por el embriólogo. Nunca, bajo ninguna circunstancia, se deben transferir más de tres embriones en un ciclo. Existen recomendaciones ya establecidas por la Asociación Americana de Reproducción Asistida, ya que de acuerdo con la edad, el número de embriones o blastocistos, el número de ciclo realizado, la calidad embrionaria o la condición de la paciente, así es el número de embriones por transferir.

E. Logro del embarazoUna vez realizada la transferencia del embrión,

se deben esperar catorce días para realizar la prueba de embarazo. Es importante tener presente que la capacidad de concebir de manera natural en los humanos es considerada baja. La fertilidad en las mujeres disminuye gradualmente a partir de los treinta años, sobre todo después de los treinta y cinco años. Cada mes que lo intente una mujer sana y fértil de treinta años de edad tiene una probabilidad del veinte por ciento de quedar embarazada. Eso significa que por cada cien mujeres fértiles de treinta años de edad que intentan quedar embarazadas en un ciclo, veinte tendrán éxito y las ochenta restantes tendrán que intentarlo de nuevo. A la edad de cuarenta años, la probabilidad de una mujer es inferior al cinco por ciento por ciclo; por lo tanto, se espera que menos de cinco de cada cien mujeres tengan éxito cada mes (1).

Las técnicas de reproducción asistida de alta


complejidad igualan (o incluso superan) esta probabilidad natural de embarazo. Los porcentajes de éxito de la fecundación in vitro varían de país a país e, incluso, dentro de cada clínica, pero su gran mayoría ronda el treinta por ciento de éxito mediante este tratamiento (con gametos propios de la pareja).

3. La criopreservación: una herramienta indispensable para la reproducción asistida

La criopreservación de gametos, cigotos, embriones y blastocistos es parte integrada de la tecnología relevante a los programas de fertilización in vitro. Se pueden criopreservar también tejido testicular y ovárico, pero esto se realiza con menor frecuencia (10). Desde el reporte en 1983 del primer embarazo obtenido mediante transferencia de embriones fertilizados in vitro y criopreservados, la biotecnología mejoró los medios crioprotectores, los sistemas de almacenamiento y los protocolos de congelación, haciendo posible una adecuada sobrevida embrionaria al descongelar y tasas de embarazos semejantes a la transferencia de embriones frescos (no congelados).

Los métodos de criopreservación son específicos para cada tipo de células y depende de la cantidad de agua intracelular, así como la técnica y el crioprotector que se utilice. En general, los crioprotectores son sustancias de bajo peso molecular y alta solubilidad en agua, atraviesan la membrana plasmática de las células rápidamente y no son tóxicos aunque se presenten en altas concentraciones.

La vitrificación es la técnica más difundida, empleada y de mejores resultados en la actualidad. Consiste en un sistema ultra rápido de congelación, que evita la formación de hielo, permite el paso de una fase


líquida a una sólida en fracción de segundos y mejora la estabilidad y el mantenimiento del esqueleto celular. Estos avances lograron tasas de sobrevida embrionaria al descongelar entre un noventa y un noventa y siete por ciento. Actualmente, la vitrificación de embriones y blastocistos es aceptada por la Sociedad Americana de Medicina Reproductiva y la Sociedad Europea de Reproducción Humana y Embriología como un tratamiento médico seguro y eficaz (11).

Para comprender mejor la necesidad de usar la criopreservación embrionaria en los tratamientos de TRA es necesario conocer algunos fundamentos biológicos del proceso reproductivo humano (26):

a) La probabilidad de embarazo en mujeres sanas de treinta y cinco años, luego de las relaciones sexuales en el período fértil, es solo de un veinticinco a un veintiséis por ciento, y la tasa acumulativa de embarazo luego de tres ciclos no supera el cincuenta por ciento de las mujeres.

b) En las mujeres mayores de treinta y cinco años la probabilidad de embarazo al transferir un embrión producto de una FIV es de un veinticinco por ciento a un treinta y cinco por ciento, mientras que la probabilidad de embarazo al transferir dos embriones sube de un cuarenta y cinco por ciento a un cincuenta por ciento, con una tasa de gemelos del orden del veintiséis por ciento.

Al transferir tres embriones, la tasa de embarazo no aumenta significativamente, pero se originan embarazos múltiples (triples y cuádruples) en un rango del uno coma seis por ciento al tres coma cinco por ciento de los casos.

c) La muerte embrionaria es parte del proceso natural y ocurre de manera semejante en el sistema


reproductor femenino, así como en los medios de cultivo in vitro (que son diseñados para contener los mismos nutrientes y condiciones de temperatura y gasificación que las trompas de Falopio en la mujer). Las razones que justifican llevar a cabo la

criopreservación son muy variadas, dentro de ellas podemos destacar:

1. Intervenciones médicas que puedan afectar la capacidad reproductiva de la persona (tratamientos oncológicos, cirugías, padecimientos autoinmunes, accidentes, entre otros).

2. Preservación de la fertilidad (en especial para pacientes con baja reserva ovárica).

3. Evitar hacer ciclos de estimulación ovárica de manera repetida (aumenta el costo del tratamiento por pareja, el número de citas, la cantidad de medicamentos, el estrés emocional, físico y económico de la pareja, entre otras).

4. Reducción de casos de embarazos múltiples, se permite de esta manera hacer varios ciclos de transferencia de embrión único.

5. Cuando por motivos fisiológicos propios de cada caso la posibilidad de que la paciente desarrolle complicaciones por un síndrome de hiperestimulación, situaciones de emergencia o por criterio médico, no se pueda realizar la transferencia embrionaria el día que por la naturaleza del tratamiento debe realizarse.

Anualmente, se registran entre uno y uno coma tres millones de ciclos de TRA y nacen de doscientos treinta y siete mil trescientos a trescientos mil bebés. El último reporte mundial indica que el veintiocho por ciento de los ciclos de reproducción autóloga corresponden a la transferencia de embriones congelados/descongelados. El


aumento en la proporción de transferencias con embriones congelados se asocia a una disminución proporcional de partos múltiples, sobretodo multiparidad de alto orden. La misma situación se observa en Latinoamérica, donde la proporción de las transferencias con embriones congelados aumentó de un siete por ciento a un veinticuatro coma seis por ciento entre los años 1995 y 2011 (26).

Los resultados clínicos de programas de criopreservación embrionaria varían de acuerdo con las políticas institucionales, las tecnologías usadas, las decisiones sobre cuáles embriones criopreservar y en qué estadio de desarrollo embrionario. El desarrollo de nuevos métodos de criopreservación permitió demostrar que cuando los embriones se criopreservan en el día 5 en vez del día 3 de desarrollo embrionario, la sobrevida al desvitrificar aumenta significativamente, por lo que en la actualidad la mayoría de los centros realiza el procedimiento en estado de blastocisto, para que la muerte natural de embriones (que de todas maneras sucede como parte del proceso reproductivo humano) ocurra espontáneamente. Así, solo se criopreservan los embriones que han sobrepasado esa barrera natural. En Latinoamérica, el último reporte global demuestra que no hay diferencias significativas en las tasas de embarazo y parto al transferir embriones frescos y congelados (26).

4. Laboratorio de reproducción asistida: corazón del centro de reproducción

El laboratorio de reproducción asistida de alta complejidad tiene como fin único emular en todos sus detalles el proceso natural de fecundación, para brindar a los embriones las mejores condiciones posibles para facilitar su desarrollo y que las parejas puedan conseguir un embarazo con este tratamiento.


Dada la importancia de este procedimiento, el laboratorio debe ser de acceso restringido y se establecerá que, únicamente, las personas que están autorizadas para este trabajo sean las que entren al área de trabajo. Las personas autorizadas deben entrar siempre con ropa quirúrgica, cubre bocas, cubre botas y gorro. Es prohibido el uso de cualquier tipo de maquillaje, crema, ni aditivos en el cabello (ej. gel), joyas, relojes, desodorante con olor, pintura de uñas, colonia, entre otras condiciones. Cada vez que se vaya a entrar al laboratorio se debe hacer lavado quirúrgico con jabón antiséptico (igual a la de sala de operaciones).

El laboratorio debe estar comunicado físicamente al lado de la sala de operaciones para la captura y la transferencia ovocitaria (de hecho debe haber una ventana de comunicación entre ambas áreas).

El laboratorio de técnicas de reproducción asistida de alta complejidad debe ser un espacio cerrado, sin ventanas, de materiales no tóxicos, cien por ciento lavables (paredes, piso, techo), mesas de acero inoxidable con extractores de partículas en el aire (y se debe presurizar el laboratorio para evitar entrada de partículas). Es un espacio que debe tener conexión a una planta eléctrica de emergencia, con exceso de salidas de energía para conexión de equipos, temperatura ambiental, humedad y luz controlada y regulable. Los embriones son sumamente lábiles y sensibles a la luz y cambios de temperatura, por lo que debe tenerse un estricto control de estos parámetros, y siempre que se manipulen gametos femeninos o embriones debe estar la luz de trabajo en el laboratorio al mínimo.

El trabajo del embriólogo va más allá de su pericia para realizarlo, es un trabajo que lleva consigo una gran preparación académica y práctica en manejo de


equipo y técnicas de laboratorio, además de una enorme responsabilidad laboral y ética. Su papel dentro del equipo de trabajo en un centro de reproducción asistida es brindar las mejores condiciones para que suceda la fertilización in vitro y el desarrollo embrionario, sin interrumpir la naturaleza e integridad propia que conlleva cada uno de ellos, con respeto máximo a su potencialidad y así contribuir a dar el primer paso para que un gran sueño de pareja sea posible: lograr el embarazo.

5. De la embriogénica a la embrioéticaDra. Patricia Venegas B., microbióloga

Conocemos de la biología básica que el espermatozoide (gameto masculino) y el óvulo (gameto femenino) son las células germinables del cuerpo humano y que cada uno posee veintitrés cromosomas. La fusión de ambos gametos llevará a la formación del cigoto con cuarenta y seis cromosomas, célula que por medio de la coordinación, la continuidad y la gradualidad lleva a la formación de un individuo de la especie homo sapiens por medio de los procesos de proliferación y diferenciación celular.

Durante la fertilización, el genoma haploide de cada uno de los gametos es unificado para formar el genoma diploide (cuarenta y seis cromosomas) formando un individuo nuevo y único genéticamente. El camino de la reproducción se inicia desde antes de la fusión de estos gametos haploides femeninos y masculinos. En la mujer los ovocitos están almacenados en el folículo ovárico, cuando alcanza su madurez en cada ciclo menstrual son liberados al oviducto donde se encuentra con el espermatozoide, el cual atraviesa la zona pelúcida del ovocito y se fusiona para formar el cigoto (que es diploide, cuarenta y seis cromosomas).


El cigoto entra en una sucesiva serie de divisiones mitóticas con la formación de las células embrionarias conocidas como blastómeras, aumenta de número cada día hasta el día cuatro, donde sufren una solida compactación que forma lo que se denomina mórula. Las dos subsecuentes divisiones celulares dan origen a dos poblaciones celulares diferentes, una interna y otra externa, lo que da origen a lo que se conoce como blastocito. En este estado de desarrollo es posible la implantación en la cavidad uterina y continúa hasta la formación de un nuevo individuo de la especie humana (3).

La aneuplodía (número de cromosomas anormal o diferente a cuarenta y seis) hace referencia al cambio en el número de cromosomas presentes en el embrión que darían lugar a las enfermedades cromosómicas (trisomía 21, 13,18 o pérdida del cromosoma x, entre otras). Un embrión aneuploide es un embrión cuyo número de cromosomas difiere del tipo silvestre o euploide (número igual a cuarenta y seis cromosomas) debido a la presencia de un cromosoma extra o a la ausencia de un determinado cromosoma; dichas alteraciones numéricas cromosómicas conllevan a una deficiencia en el desarrollo normal embrionario, lo cual en la mayoría de los casos, pero no siempre, son visibles por morfología o le afecta en su desarrollo espacio/temporal.

Los análisis morfo-cinéticos del embrión en el laboratorio es la principal vía que utilizan los embriólogos para identificar los potenciales embriones viables para la transferencia al útero; sin embargo, es bien conocido que estas observaciones al microscopio sobre la morfología embrionaria no está estrechamente correlacionado con la viabilidad embrionaria ni con la presencia de aneuplodía cromosómica (5). La presencia de aneuploidías


cromosómicas es una de las causas más importantes de falla al implantar en el útero, tanto en los tratamientos en las clínicas de fertilización asistida como en los embarazos espontáneos (Figura 5).

Figura 5. Esquema que muestra cómo la formación de embriones aneuploides representa un cincuenta y seis coma seis por ciento sobre los embriones normales, cromosómicamente cuarenta y dos coma siete por ciento (tanto in vivo como in vitro).

El ser humano es por naturaleza poco fecundo, cuenta con una probabilidad apenas de un veinte a un veinticinco por ciento en cada ciclo menstrual, de una concepción viable en una pareja saludable y fértil. Se han identificado diferentes causas de esta baja tasas de fertilidad, siendo los más importantes los factores intrínsecos del óvulo y del propio embrión con un porcentaje mayor del cincuenta por ciento (12). A pesar de los grandes avances que se han logrado en el campo de la FIV en los últimos años, muchos pacientes todavía sufren debido a los fallos en la implantación del embrión


en el útero y muchas de estas razones obedecen a las alteraciones cromosómicas (aneuploidías), daños en el ADN espermático y a condiciones de laboratorios FIV no adecuados (12).

La edad que presenta el menor riesgo de presentar aneuplodía embriogénica se encuentra entre los veintiséis y treinta años, las mujeres en edades menores o mayores a este rango tendrán tasas más elevadas de aneuplodía y un aumentado riesgo de presentar aneuplodía de mayor complejidad (6). La presencia de estas aneuploidías varían desde un veinticinco por ciento en mujeres en sus veinte años tardíos a un ochenta y cinco por ciento a mediados de los cuarentas, por lo que las tasas de éxito de un bebé en casa estará enormemente afectado por la edad de la mujer y de su respuesta intrínseca ovárica (20).

Lograr el embarazo en mujeres mayores de treinta y siete años es bajo, debido a su alto riesgo de generar embriones aneuploides que no lograrán su implantación uterina y se manifestará en una aumentada tasa de pérdidas o de nacimiento de niños con anormalidades cromosómicas. El uso de técnicas de tamizaje genético de preimplantación en estos casos ha demostrado ser de gran valor para aumentar las tasas de nacimientos vivos por embrión transferido (8), aunque en la actualidad se discute realmente su verdadera aplicación clínica (6).

La aneuplodía es uno de los factores más importantes en la baja eficiencia de los tratamientos de la infertilidad humana, debido a que los resultados indican que en una alta proporción de embriones humanos en edad materna avanzada son aneuploides y los embriones son “arrestados” en su desarrollo (18). Las características morfo-cinéticas no pueden ser utilizadas como único


criterio de selección de los blastocitos en los pacientes que presentan pobre pronóstico y que se desean transferir (21).

En la embriogénesis participan procesos altamente coordinados por medio de una cascada de eventos codificados genéticamente, los factores maternos contribuidos por el citoplasma del ovocito son los que controlan el desarrollo inicial hasta el día 3 de desarrollo, la subsecuente activación del genoma núcleo-cigótico será quien dictará los patrones específicos de la expresión genética única y propia de ese embrión (9).

En los procesos in vitro en el laboratorio, el cigoto totipotente se logra desarrollar hasta blastocito (día 5-6) gracias a los laboratorios FIV que le proveen al embrión, en todo momento, un microambiente similar a las condiciones internas del cuerpo humano (2) (17). Actualmente, la tecnología permite que se mantengan las temperaturas y los rangos de pH adecuados, se llevan, además, estrictos controles de calidad físicos y químicos de los medios que le rodean; el embrión es observado durante su proceso de desarrollo, no se manipula, ni se modifica, no se altera genéticamente ni se utiliza para investigación. Las fases de su desarrollo natural serán simplemente observados por medio de sistemas ópticos especializados, algunos de ellos no lograrán desarrollarse por la presencia de aneuplodía, tal y como ocurre en la naturaleza por los fenómenos de selección natural.


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MITOS VS. EVIDENCIA CIENTÍFICA SOBRE LA FERTILIZACIÓN IN VITRO

Y OTRAS TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN ASISTIDA

Carlos Santamaría Quesada, M.QC., M. SC., Ph. D.

I. Generalidades sobre infertilidad y técnicas de reproducción asistida

La infertilidad es una condición médica definida como discapacidad, según la Organización Mundial de la Salud (OMS), que afecta, aproximadamente, al dieciocho por ciento de la población mundial.

El Departamento de Salud Reproductiva e Investigaciones Conexas (RHR) de la Organización Mundial de la Salud (http://www.who.int/reproductivehealth/about_us/es/) señala como su misión:

…que se proteja y respete el derecho de todas las mujeres y hombres a gozar de una buena salud sexual y reproductiva, y en el que todas las mujeres y los hombres, incluidos los adolescentes y quienes están marginados o insuficientemente atendidos, tengan acceso a información y servicios de salud sexual y reproductiva.

Lo anterior se basa en cinco componentes de la Estrategia Mundial OMS de Salud Reproductiva, entre los que destaca “…ofrecer servicios de planificación familiar de alta calidad, incluidos servicios de atención a personas con problemas de infertilidad”. (El subrayado no es del original).


El tratamiento de la infertilidad se basa en una serie de estudios y tratamientos especializados que implican, en algunos casos, el uso de técnicas de reproducción asistida (TRA). Estas técnicas son un grupo amplio de tecnologías que incluyen la inseminación artificial (autorizada en el país), por medio de la cual se “capacita” una muestra de semen de un varón para incrementar el número y la viabilidad de los espermatozoides; asimismo, hay una leve estimulación ovárica en la mujer para tener una mayor probabilidad de concebir cuando la muestra de semen “capacitado” es introducida en el útero de la mujer.

Además, incluye procedimientos más complejos como la fertilización in vitro (FIV) y la inyección intracitoplasmática de espermatozoides (ICSI), cuya unión entre el óvulo y el espermatozoide se hace en el laboratorio. Según el tipo de infertilidad que presente la pareja, así será el eventual tratamiento de reproducción asistida que deba recomendarse.

A lo largo de todo el proceso de discusión que se ha dado en el país sobre las técnicas de reproducción asistida, en particular la fertilización in vitro (FIV), los grupos opositores han esgrimido una serie de argumentos religiosos, morales y científicos. Si bien las creencias religiosas y morales son muy respetables, estas no deben imponerse a aquellas personas que piensan diferente, dentro del marco legal que nos rige; por ello, no deberían enfrascarse en discusiones jurídicas que afectan a toda la población. La evidencia científica se basa, en la mayoría de los casos, en rigurosos análisis que pueden brindar criterios objetivos para redactar, formular o modificar la legislación que rige nuestro país, especialmente, si esta involucra el área médica.

279Carlos Santamaría

A pesar de su argumentación objetiva, la lectura parcial de los estudios científicos puede llevar a interpretaciones erróneas o antojadizas que confunden a la población y a los legisladores que no están habituados a este tipo de literatura. En una discusión que levanta tanto pasión como la fertilización in vitro es fundamental analizar toda la evidencia de forma racional, con el fin de tener argumentos científicos y médicos sobre el por qué esta técnica debe ser implementada lo más pronto posible en nuestro país.

II. Tasas de embarazo natural vs. tasa de embarazo mediante fertilización in vitro

En los documentos distribuidos por los opositores a la fertilización in vitro se ha argumentado que:

…según la literatura científica (sic) muere más del 90% de los embriones producidos por FIV, esto sin tomar en cuenta los que se descartan en el laboratorio ni los que se congelan. Según los estudios más confiables, cerca del 30% de los embriones originados en circunstancias naturales muere, esto es mucho menor que el 90%.

El criterio del noventa por ciento de los opositores a la fecundación in vitro proviene de una mala interpretación de la tabla I (anexo 1) del estudio de Patrizio y Sakkas (1) que incluía un número pequeño de pacientes (N.º 360), en el cual se establece que la tasa de niños nacidos vivos (LBB) por oocito, es decir por óvulo, es menor al diez por ciento, que es cierto, pero se refiere a los óvulos, no a los embriones.

Sin embargo, el mismo estudio argumenta que la


tasa de LBB por embrión transferido puede alcanzar hasta un veintiocho por ciento en el grupo de mujeres de mejor pronóstico (donantes). Incluso, estudios con mucha más casuística en Boston, Massachusetts (seis mil ciento sesenta y cuatro pacientes, diecisiete veces más el número de pacientes que el trabajo de Patricio y Sakkas), así como otros más recientes de la Universidad de Gotemburgo, Suecia, establecen una tasa de embarazo cercana al treinta por ciento, independientemente del grupo etario (2,3).

Este dato del treinta por ciento se puede considerar bajo si se comparan los resultados de Wang y colaboradores2 del año 2003 (4), a quienes se refieren con frecuencia los opositores a la fertilización in vitro. Estas investigaciones afirman que en los embarazos naturalmente concebidos hay, aproximadamente, un treinta por ciento de pérdidas tempranas (EPL de early pregnancy loss) o abortos espontáneos, que corresponde a un setenta por ciento de éxito de las fertilizaciones dadas de forma natural (4).

Los opositores a la fertilización in vitro no mencionan que la tasa de concepción descrita en el trabajo de Wang es del cuarenta por ciento en los primeros doce meses, es decir, tenemos un sesenta por ciento de mujeres fértiles que han mantenido relaciones sexuales sin protección durante un año y no han quedado en apariencia embarazadas.

Este estudio presenta dos aspectos que se tienen que tomar en consideración: solo incluye mujeres jóvenes menores de treinta y cinco años, lo cual es completamente diferente con respecto a la población mayoritaria que se somete a una fertilización in vitro; se excluyen aquellas mujeres que han tratado, infructuosamente, de tener un hijo previo al estudio, pues no contempla a las mujeres


subfértiles o mujeres infértiles (4), que también son parte de una población normal y, por ello, deberían ser incluidos para estimar la tasa real de fertilidad en la población.

Un inconveniente muy importante que tiene el estudio de Wang, y que los mismos autores reconocen, es que las concepciones se validaron por cuantificación de la hormona HCG (gonadotropina coriónica) en la orina, que es una prueba de baja sensibilidad analítica. Incluso, los autores reconocen que:

Several limitations need to be taken into account when interpreting the results of this study. We were only able to detect EPL in which detectable levels of hCG were produced and excreted in the women’s urine. The true rate of EPL may higher.

Diversas limitaciones necesitan ser tomadas en cuenta a la hora de interpretar los resultados de este estudio. Nosotros sólo fuimos capaces de detectar pérdidas tempranas de embarazo (EPL de early pregnancy loss) que presentaban niveles detectables de la hormona HCG y excretados en la orina de las mujeres. [Por lo que] la verdadera tasa de pérdidas tempranas de embarazo podría ser mayor). Traducción del autor.

Estos porcentajes tan bajos de pérdidas tempranas de embarazo descritos en el estudio de Wang no son congruentes con otros trabajos o revisiones similares. Una revisión de Macklon y colaboradores (6) establece que, aún en condiciones óptimas, la tasa de embarazos clínicamente reconocidos bajo condiciones normales es de un treinta o cuarenta por ciento, no de un setenta por ciento, como erróneamente afirman los opositores a la


fertilización in vitro basados en una lectura parcial de los resultados de Wang et al (4).

Una figura muy explicativa es la que se presenta en el estudio de Macklon et al (5) (anexo 2), el cual indica que a partir de la concepción, o sea, a partir de la unión del óvulo y el espermatozoide, existe un treinta por ciento de pérdidas preclínicas por fallo al implantar el espermatozoide, y otro treinta por ciento por pérdidas tempranas de embarazo (EPL), debido a causas que se desconocen y que no se pueden detectar a nivel clínico.

Este sesenta por ciento coincide con el sesenta por ciento de las mujeres fértiles que han mantenido relaciones sexuales sin protección durante un año y no han quedado embarazadas del estudio de Wang et al. Existe, además, un diez por ciento que corresponde a las pérdidas que, lamentablemente, se dan en el campo clínico y al final solo el treinta por ciento de las concepciones naturales terminan felizmente en un niño. Este porcentaje coincide con los hallazgos descritos en los grupos estadounidenses y suecos, citados previamente (2,3).

III. Riesgo de malformaciones y otras complicaciones médicas en la fertilización in vitro

Como parte de la campaña de desinformación científica, algunos opositores a la fertilización in vitro han querido asociar esta técnica basados en las lecturas parciales de dos estudios: Koivurova et al. (2002). Human Reproduction. 17: 1391-1398 (6) y Zhu et al. (2009). Paediatric and Perinatal Epidemiology. 23: 98-106 (7), los cuales indican lo siguiente:

…mayor riesgo de parto prematuro, muy bajo peso al


nacer, enfermedad neonatal y malformaciones cardíacas; problemas motores, cognitivos y de lenguaje; defectos en el tubo neural, malformaciones en los riñones, defectos en las extremidades y síndromes (sic).

Con respecto a los nacimientos pretérmino y de bajo peso, el estudio de Koivirova (7) describe que existen más nacimientos pretérmino y de bajo peso en el grupo de fertilización in vitro. No obstante, establece: “no existen diferencias en el análisis cuando se estratificaron por embarazos múltiples, es decir, cuando se analizaban gemelos concebidos de manera natural y los gemelos concebidos por fertilización in vitro”.

Por lo anterior, los autores concluyen que la aparición de los embarazos múltiples parece ser la causa más importante del incremento de nacimientos pretérminos y de bajo peso en los niños producto de la fertilización in vitro, pero no por el desarrollo de la técnica en sí; por lo tanto, conforme se disminuya la incidencia de embarazos múltiples (ver el apartado respectivo) es esperable ver una reducción significativa en los embarazos pretérmino y de bajo peso, similar al observado en concepciones naturales

Los opositores a la fertilización in vitro también se refieren a las malformaciones genéticas descritas en el estudio de Koivirova (6). En la tabla III de este trabajo (anexo 3), se indica que en el caso de las malformaciones cardíacas sí hay un riesgo mayor (dos coma siete por ciento mediante fertilización in vitro vs. cero coma por ciento de concepciones naturales). Sin embargo, la casuística es muy pequeña: ocho casos en el grupo de fecundación in vitro vs. cinco casos en el grupo control.

Los casos reportados en las estadísticas son muy


pocos, pues un caso más o un caso menos en cualquier grupo distorsiona completamente los resultados, la limitante es que se analizaron cohortes de pacientes relativamente pequeños: trescientos cuatro de fertilización in vitro y quinientos sesenta y nueve controles. En la actualidad, se estima que cerca del dieciocho por ciento de los nacimientos en las naciones europeas se dan por métodos de reproducción asistida; por ello, se podía haber analizado un grupo mayor.

Además de esta argumentación, de forma análoga al tema de bajo peso al nacer y embarazos pretérmino, las diferencias en cuanto a las malformaciones cardíacas desaparecían cuando se comparaban gemelos o trillizos producto de la fertilización in vitro vs. controles.

Con respecto a otras malformaciones congénitas no cardiacas no hay diferencias estadísticas significativas entre la fertilización in vitro y el grupo control (anexo 3). Incluso, cuando se analiza la incidencia de malformaciones cardiacas y no cardiacas se observa un porcentaje ligeramente mayor en el grupo de fertilización in vitro, pero este porcentaje no alcanza significancia estadística, debido, probablemente, al bajo número de nacimientos evaluados.

Los hallazgos de Koivirova (6) deben ser contrastados con trabajos que incluyen una casuística mayor como los de Ericson y Kallen (8), o bien, la más reciente investigación del grupo australiano presentado por Davies y colaboradores (9). El primer trabajo analiza todos los niños nacidos en Suecia (N.º 9111) entre 1982 y 1997 (apenas cuando la técnica de fertilización in vitro se estaba desarrollando) y se compara con un grupo control de un millón seiscientos noventa mil quinientos setenta y


siete nacimientos concebidos de manera natural.

El estudio menciona que se detectó un exceso de malformaciones congénitas de niños mediante la técnica de fertilización in vitro, detalladas en el registro de nacimiento. No obstante, este exceso desaparece cuando se toman en cuenta el año de nacimiento del niño, la edad de la madre, si son gemelos, si es un parto único y el período en el cual los padres mantuvieron relaciones sexuales sin protección. El estudio concluyó que el riesgo para una malformación congénita en asociación con la fecundación in vitro es pequeño.

En el segundo trabajo, se hace una comparación entre más de seis mil nacimientos por técnicas de reproducción asistida y trescientos mil nacimientos por concepción espontánea, determinando que hay un riesgo ligeramente mayor de defectos congénitos de los niños del primer grupo, pero este mayor riesgo desaparece cuando se toma en cuenta el historial médico de los padres. Establece, incluso, que las parejas con historial de infertilidad tienen un riesgo mucho más elevado de tener hijos con defectos congénitos al nacer si logran un embarazo de forma espontánea, o lo que es lo mismo, sin aplicar ninguna técnica de reproducción asistida (9).

Un estudio de Bahtiyar y colaboradores del año 2010 (10) sobre las malformaciones cardiacas establece que, comparados con el registro histórico, los embarazos por fertilización in vitro tienen, significativamente, mayor riesgo de defectos como el de corazón congénito. Sin embargo, cuando se comparan con la población contemporánea no existen diferencias en el riesgo de defectos de este tipo entre los embarazos por fecundación in vitro y los concebidos de forma natural.


En relación con la morbilidad asociada a la fertilización in vitro, Zhu y colaboradores (7) indican que las parejas que han tardado más tiempo en concebir un hijo, ya sea de forma espontánea o por fertilización in vitro, podrían tener un retardo modesto del desarrollo del niño. No obstante, Koivirova (6) no encontró en el estudio citado ninguna diferencia significativa en el desarrollo psicomotor entre los niños control (naturalmente concebidos) y los de fertilización in vitro, hasta los tres años de edad, ya fuera analizando el grupo completo o separando los embarazos por multiparidad.

Finalmente, se ha sugerido un mayor riesgo a largo plazo para niños en algunos estudios que plantean una asociación entre la fertilización in vitro y el cáncer por cambios epigenéticos (modificaciones en la expresión de genes que no implican cambios directos en el ADN).

Esta hipótesis ha sido descartada por multitud de estudios, entre ellos, un trabajo del United Kingdom Human Fertilization and Embryology Authority (HFEA) del Reino Unido, publicado en el 2013 en la prestigiosa revista New England Journal of Medicine (11). El estudio mencionado involucró el seguimiento por más de diecisiete años de ciento seis mil niños nacidos gracias a la técnica de reproducción asistida y concluye que no existe un mayor riesgo de padecer cáncer en el grupo de niños nacidos mediante esta práctica (11).

Como cualquier procedimiento médico, existe una serie de riesgos inherentes a la técnica, los cuales deben ser discutidos con el grupo de especialistas tratante y la pareja en tratamiento, de forma objetiva, simple y racional, y sin crear una imagen apocalíptica de los resultados del tratamiento.


IV. Embarazos múltiples en la fertilización in vitro y criopreservación de embriones

Se ha argumentado erróneamente que hasta el treinta y seis por ciento de los embarazos obtenidos mediante la fertilización in vitro son múltiples (gemelos, trillizos, etc). Para rebatir esta afirmación de los opositores a la fecundación in vitro se pueden revisar los últimos datos de la Sociedad Europea de Reproducción Humana y Embriología (ESHRE), los cuales indican que la distribución de gemelos y trillizos en el año 2005 fue del veintiuno por ciento al cero coma ocho por ciento (12), mientras que en el 2006 esta tasa bajó a un diecinueve coma nueve por ciento y un cero coma nueve por ciento, respectivamente (13).

Es importante anotar que en ningún momento se habla ni de cuatrillizos, ni de quintillizos, etcétera. Un estudio del 2013 de Kulkani y colaboradores (14) analizó los datos de nacimientos obtenidos en Estados Unidos de Norteamérica mediante tratamientos de reproducción asistida a lo largo de cuatro décadas (1971-2011), según los registros del National Center for Health Statistics (NCHS) del Centro para el Control de las Enfermedades (Centers for Disease Control), y se demostró que entre 1998 y 2011:

• La tasa de embarazos de trillizos producto de la fertilización in vitro disminuyó un setenta y nueve por ciento para ubicarse en una tasa de treinta por cada mil nacimientos.

• La tasa de embarazos de parto único en ese mismo período aumentó un veintinueve por ciento, alcanzando tasas de quinientos cuarenta y cuatro por cada mil nacimientos mediante fertilización in vitro. Es importante señalar que desde el año 2005 más de la mitad de los nacimientos obtenidos


gracias a este procedimiento son de parto único.• El porcentaje de procedimientos con

transferencias de tres o más embriones disminuyó significativamente, pasando del setenta y nueve por ciento al veinticuatro por ciento los casos de fertilización in vitro. Asimismo, la transferencia de dos embriones pasó del dieciséis por ciento al cincuenta y cinco por ciento, y la de un solo embrión pasó del seis por ciento al veintiuno por ciento.

• Las transferencias electivas de un embrión, es decir, aquellas en las cuales un embrión es transferido y al menos otro embrión es criopreservado, se han incrementado desde el año 2005 hasta alcanzar el nueve por ciento del total de los procedimientos de fertilización in vitro en el 2011.

Este último punto remarca la importancia de la criopreservación de embriones, con el fin de evitar el sometimiento de la paciente a adicionales procesos de estimulación y punción ovárica.

V.- ¿Debería la Caja Costarricense de Seguro Social realizar la fertilización in vitro?

Definitivamente sí. La Caja Costarricense de Seguro Social debería brindar el servicio de fertilización in vitro, ya que aunque no es una técnica barata, el costo de implementar un laboratorio de infertilidad, los fármacos a utilizar y los servicios médicos, de enfermería y psico-sociales que requerirían las parejas sometidas a este procedimiento (o tratamiento de reproducción asistida en general) es inferior a los costes que requiere, por ejemplo, la atención del cáncer.

Como lo comenta la embrióloga Dra. Yanin Bonilla


en un reciente artículo de La Nación (http://www.nacion.com/opinion/foros/Podemos-hacerFIV 0 1457654226.html):

…contamos con excelentes profesionales médicos preparados, disponibles y apasionados por ayudar a estas parejas. El Colegio de Médicos y Cirujanos registra 15 ginecólogos con subespecialidad en reproducción asistida, la gran mayoría de los cuales laboran actualmente para la Caja.

Si se estima que cerca del dieciocho por ciento de las parejas a nivel mundial son subfértiles o infértiles se entiende que este es un problema de salud pública que se debe abordar de inmediato.


Referencias

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Davies M., Moore V., Willson K., Van Essen P., Priest K., Scott H., Haan E., Chan A. (2012). Reproductive technologies and the risk of birth defects. N Engl J Med. 366:1803-13.

Ericson A., Kallen B. (2001). Congenital malformations in infants born after IVF: a population-based study. Hum Reprod. 16:504-509.

Goossens V., Bhattacharya S., Castilla J., Ferraretti A., Korsak V., et al. (2010). Assisted reproductive technology in Europe, 2006: results generated from European registers by ESHRE. Hum Reprod. 25:1851-1862.

Koivurova S., Hartikainen A., Gissler M., Hemminki E., Sovio U., Jarvelin M. (2002). Neonatal outcome and congenital malformations in children born after in-vitro fertilization. Hum Reprod. 17:1391-1398.

Kulkarni A., Jamieson D., Jones H. Jr., Kissin D., Gallo M., Macaluso M., Adashi E. (Dec. 5, 2013). Fertility


treatments and multiple births in the United States. N. Engl., J. Med. 369(23):2218-25.

Macklon N., Geraedts J., Fauser B. (2002). Conception to ongoing pregnancy: the black box’ of early pregnancy loss. Hum Reprod Update. 8:333-343.

Malizia B., Hacker M., Penzias A. (2009). Cumulative live-birth rates after in vitro fertilization. N. Engl. J. Med. 360:236-43.

Nyboe A., Goossens V., Bhattacharya S., Ferraretti A., Kupka M., et al. (2009). Assisted reproductive technology and intrauterine inseminations in Europe, 2005: results generated from European registers by ESHRE: ESHRE. The European IVF Monitoring Programme (EIM), for the European Society of Human Reproduction and Embryology (ESHRE). Hum Reprod. 24:1267-1287.

Patrizio P., Sakkas D. (2009). From oocyte to baby: a clinical evaluation of the biological efficiency of in vitro fertilization. Fertil Steril. 91:1061-1066.

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Zhu J., Basso O., Obel C., Hvidtjorn D., Olsen J.

(2009). Infertility, infertility treatment and psychomotor


development: the Danish National Birth Cohort. Paediatric Perinat Epidemiol. 23:98-106.

Anexos

Anexo 1

Tabla 1, trabajo de Patrizio et Sakkas, 2009 Fertility and Sterility; 91:1061–6

Anexo 2

Figura 1, trabajo de Maklon et al, 2002 Human Reproduction Update; 8:333-43


Anexo 3

Tabla 3, trabajo de Koivurova et al, Human Reproduction 2002; 17:1391-1398. Modificaciones indicadas con llaves rojas y cuadros de bordes verdes a la derecha hechas, por Dr. Carlos Santamaria.

TERCERA PARTEARGUMENTACIONES A LA TECNICA

DE FERTILIZACION IN VITRO

297

EL DERECHO A LA SALUD Y LAFERTILIZACIÓN IN VITRO

Patricia Mora Castellanos, diputadaPresidenta del Partido Frente Amplio

Emilia Molina Cruz, diputadaJefa de la Fracción del Partido Acción Ciudadana

“La fertilización in vitro es una sonrisa a la vida”Dr. Gerardo Trejos Salas

El presente artículo hace un análisis de la sentencia del caso de fertilización in vitro de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, de las normas internacionales aplicables para Costa Rica en materia de fertilización in vitro y del derecho a la salud, así como las implicaciones que la prohibición de la técnica ha tenido en las víctimas, para determinar las responsabilidades legales del Estado costarricense en torno a este tema.

La sentencia de la Corte InteramericanaLuego de más de una década de discusión, el fallo

sobre el Caso N.º 12361, Artavia Murillo y otros contra el Estado de Costa Rica (fertilización in vitro), emitido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos el 28 de noviembre del año 2012, estableció que la República de Costa Rica era responsable por haber vulnerado el derecho a la vida privada y familiar y el ejercicio de la integridad personal, en relación con la autonomía, la salud sexual, el derecho a gozar de los beneficios del progreso científico y tecnológico y el principio de no discriminación (párrafo 317 de la sentencia).

Lo anterior en virtud de los efectos de la sentencia


emitida por la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica el 15 de marzo del año 20001, que prohibió de manera absoluta la práctica de la fertilización in vitro en el país, y se declaró inconstitucional el Decreto ejecutivo N.º 24029-S. Ese decreto había sido emitido por el Ministerio de Salud el 3 de febrero del año 1995, para regular la técnica de la fertilización in vitro (FIV) en el país.

El fallo de la Corte Interamericana fue claro en determinar los alcances del derecho a la salud sexual y reproductiva de las personas y las consecuencias que la prohibición de la práctica de fertilización in vitro tuvo en perjuicio de las parejas demandantes y otras cientos de personas, específicamente, las mujeres infértiles.

Los jueces de la Corte Interamericana determinaron que el derecho a la salud es una consecuencia directa del derecho a la vida y que también encuentra asidero en el artículo 5.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que expresa: “toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica o moral.” 2En ese sentido, la sentencia señaló claramente que:

“146. En segundo lugar, el derecho a la vida privada se relaciona con: i) la autonomía reproductiva, y ii) el acceso a servicios de salud reproductiva, lo cual involucra el derecho de acceder a la

1 Sentencia N.º 2000-02306, de 15 de marzo de 2000, emitida por la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Expediente N.º 95-001734-007-CO.2 El caso Sarayaku es uno de los pocos interpuestos ante el Sistema Interamericano en que los peticionarios alegan la violación del derecho a la salud, además de su derecho a la alimentación básica y la medicina tradicional, pues por lo general este derecho es demandado en el marco de lo dispuesto en el artículo 5 de la Convención Americana de Derechos Humanos, que reconoce el derecho a la integridad personal. Ver sentencia sobre el caso Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku vs. Ecuador, de 27 de junio de 2012.

299Emilia Molina Cruz y Patricia Mora Castellanos

tecnología médica necesaria para ejercer ese derecho. El derecho a la autonomía reproductiva está reconocido también en el artículo 16 (e) de la Convención para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, según el cual las mujeres gozan del derecho “a decidir libre y responsablemente el número de sus hijos y el intervalo entre los nacimientos y a tener acceso a la información, la educación y los medios que les permitan ejercer estos derechos”. Este derecho es vulnerado cuando se obstaculizan los medios a través de los cuales una mujer puede ejercer el derecho a controlar su fecundidad. Así, la protección a la vida privada incluye el respeto de las decisiones tanto de convertirse en padre o madre, incluyendo la decisión de la pareja de convertirse en padres genéticos.3”

Alcances del Derecho a la SaludToda persona tiene derecho a la salud. La

Organización Mundial de la Salud (OMS) define la salud de la siguiente forma:

“…un estado de completo bienestar físico mental y social y no sólo la ausencia de enfermedades o dolencias” y agrega que “el goce del grado máximo de salud que se pueda lograr es uno de los derechos fundamentales de todo ser humano sin distinción de raza, religión, ideología política o condición económica o social. (Constitución de la OMS)4.”

3 Sentencia sobre el Caso N.º 12361 Artavia Murillo y otros contra el Estado de Costa Rica (fertilización in vitro), de 28 de noviembre de 2012. Párrafo 146.4 Ver informe Organización Mundial de la Salud, OMS, sobre salud sexual. Disponible en la Organización Mundial de la Salud. Página oficial. http://www.who.int/mental_health/es/index.html consultado el 23 de enero de 2015.


En consonancia con esta definición de salud reproductiva, la atención de dicha salud se define como el conjunto de métodos, técnicas y servicios que contribuyen a la salud y al bienestar reproductivo, al evitar y resolver los problemas relacionados con la salud reproductiva.

De esta forma, la salud reproductiva implica que las personas puedan tener una vida sexual segura y satisfactoria, la capacidad de tener hijos y la libertad de decidir si quieren tenerlos, cuándo y en qué circunstancias. Toda persona tiene derecho a estar informada y tener acceso a métodos de fertilidad seguros, eficaces y asequibles, así como a disponer de servicios de planificación familiar y salud pública, que reduzcan la brecha entre ricos y pobres en lo relativo al acceso a las tecnologías que permitan disfrutar del derecho a una salud reproductiva plena.

La Comisión de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, la predecesora del Consejo de Derechos Humanos, confirma que: “la salud sexual y reproductiva son parte integral del derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental”.5 Igualmente, la doctora en Derecho por la Universidad Complutense de Madrid y profesora del Instituto Tecnológico y de Estudios Superiores de Monterrey, Carolina León Bastos, después de señalar el carácter expansivo de los tratados internacionales sobre derechos humanos, expresa lo siguiente:

“También y siguiendo el principio de expansibilidad, se considera derecho fundamental, por la interpretación en conjunto con los instrumentos internacionales que contienen este derecho en su normativa -el derecho a la protección de la salud-, como un ejemplo de la Convención Americana en su artículo 5.1.6”

5 Ver resolución N.º 2003/28 de la Comisión de Derechos Humanos de la ONU, preámbulo y pár. 6.6 León Bastos, Carolina. 2010. La interpretación de los derechos fundamentales según los tratados internacionales sobre derechos humano. Editorial Reus SA, Madrid, pág, 285.


En el ámbito normativo, la IV Conferencia Internacional sobre la Población y el Desarrollo, celebrada en El Cairo, Egipto, en 1994, incluyó en su Programa de Acción, suscrito por Costa Rica, la obligación para los estados de proporcionar un amplio plan que promueva el derecho a la salud de las mujeres, especialmente a la salud reproductiva; asimismo, que enfatiza el derecho a formar una familia de forma voluntaria, asegura el acceso a información amplia y fáctica y a una gama completa de servicios de salud reproductiva, incluida la planificación de la familia, que sean asequibles y aceptables para todos los usuarios (objetivo a) del inciso 7.5 del programa).

Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, el Protocolo de San Salvador dispone en su artículo 10 que toda persona tiene derecho a la salud, entendida como “el disfrute del más alto nivel de bienestar físico mental y social”. Por ello, las parejas infértiles que perciben un sufrimiento real, físico y psicológico por no poder procrear de manera natural no gozan de su derecho a la salud. También el artículo 12.1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales consagra el derecho a la salud.

De este protocolo se desprende que por ser el derecho a la salud inherente a todo ser humano, los Estados deben reconocerlo en condición de igualdad y sin ninguna discriminación contraria a la dignidad humana. Asimismo, se trata de un derecho fundamental dotado de progresividad y no regresividad en su aplicación. En consecuencia, el artículo 1 del citado protocolo establece que:

“Los Estados partes en el presente Protocolo


Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos se comprometen a adoptar las medidas necesarias tanto de orden interno como mediante la cooperación entre los Estados, especialmente económica y técnica, hasta el máximo de los recursos disponibles y tomando en cuenta su grado de desarrollo, a fin de lograr progresivamente, y de conformidad con la legislación interna, la plena efectividad de los derechos que se reconocen en el presente Protocolo.”

Asimismo, el relator especial de las Naciones Unidas sobre el derecho de toda persona de disfrutar al más alto nivel de salud física y mental señala la obligación que tienen los estados de garantizar el acceso a los servicios sanitarios esenciales, como es el tratamiento de la infertilidad, que incluye la prevención y el tratamiento de la infecundidad.7

La propia Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica se ha referido al derecho a la salud, al afirmar en la Resolución N.° 1915-1992, de las catorce horas doce minutos, de 22 de julio de 1992, lo siguiente:

“En cuanto al derecho a la salud, es importante aprovechar el contexto que nos presenta el caso en estudio para aclarar que, si bien nuestra Constitución Política no contempla en forma expresa ese derecho -aunque sí se preocupa de regular expresamente los aspectos con ella relacionados, catalogados como parte de los derechos constitucionales

7 Ver Informe del relator especial Paul Hunt de Naciones Unidas. 2004. Los derechos económicos, sociales y culturales. El derecho de toda persona al más alto nivel de salud física y mental. 16 de febrero, párrafo 29.


sociales, como el derecho a la seguridad social-, no se puede negar su existencia, por ser derivado directo del derecho a la vida protegido en el artículo 21 de nuestra Constitución, ya que éste -el derecho a la vida- es la razón de ser y explicación última del derecho a la salud. La conexión existente entre ambos es innegable, el derecho a la salud tiene como propósito fundamental hacer efectivo el derecho a la vida, porque éste no protege únicamente la existencia biológica de la persona, sino también los demás aspectos que de ella se derivan. Se dice con razón, que el ser humano es el único ser de la naturaleza con conducta teleológica, porque vive de acuerdo a sus ideas, fines y aspiraciones espirituales, en esa condición de ser cultural radica la explicación sobre la necesaria protección que, en un mundo civilizado, se le debe otorgar a su derecho a la vida en toda su extensión, en consecuencia a una vida sana. Si dentro de las extensiones que tiene éste derecho está, como se explicó, el derecho a la salud o de atención a la salud ello incluye el deber del Estado de garantizar la prevención y tratamiento de las enfermedades.”

En Costa Rica, los más importantes avances en materia de salud se dieron con la promulgación de la primera Ley Constitutiva de la Caja Costarricense de Seguro Social (CCSS), Ley N.° 17, de 1 de noviembre de 1941, y, posteriormente, con la incorporación a la Constitución Política del capítulo de las Garantías Sociales, Ley N.° 24, de 2 de julio de 1943, que incluyó en su artículo 63 (actualmente artículo 73) los seguros sociales de enfermedad, invalidez, maternidad, vejez y muerte, y demás contingencias que la ley determine.


El sistema de seguridad social costarricense es un conjunto de normas, principios e instrumentos destinados a proteger a todas las personas en el momento en que surgen estados de vulnerabilidad, que le impidan satisfacer sus necesidades básicas y el disfrute pleno de su libertad. La Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, mediante resolución 1992-846, señala sobre el particular lo siguiente:

“La seguridad social, esto es, el sistema público de cobertura de necesidades sociales, individuales y de naturaleza económica desarrollado en nuestro país a partir de la acción histórica de la previsión social, estructurada en nuestro país sobre la base de las pensiones y jubilaciones, de la mano de la intervención tutelar del Estado en el ámbito de las relaciones de trabajo ha llegado a convertirse con el tiempo sin la menor reserva, en una de las señas de identidad principales del Estado social o de bienestar.”

El sistema de seguridad social costarricense se ha caracterizado a lo largo de los años por ser uno de los servicios de salud pública más completos, modernos y universales del continente americano, pues abarca a, prácticamente, toda la población nacional desde los diversos ámbitos de salud que van mucho más allá de los tratamientos básicos mínimos.

De esta manera, se tiene que el derecho a la salud en

Costa Rica es un derecho personal exigible, ya que la propia Sala Constitucional ha dispuesto en reiteradas ocasiones la obligación de la Caja Costarricense de Seguro Social de prestar el servicio de salud de forma continua, regular, célere, eficaz y eficiente8. Esta garantía individual atípica 8 Sentencia N.º 7532-04 de 2004, Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica.


o innominada se acentúa si se trata de servicios públicos esenciales de carácter asistencial como los de la seguridad social y, en especial, cuando tenemos pacientes que por la patología o síndrome clínico presentado requieren de una atención inmediata, como lo es la infertilidad, debido al factor de la edad, sin ningún tipo de dilación indebida para garantizarles sus derechos a la salud.

La infertilidad como Enfermedad y DiscapacidadEn un principio, la fertilización in vitro fue concebida

para mujeres con obstrucción, ausencia de o lesiones bilaterales e irreversibles de las trompas, ya sea de origen infeccioso o traumático (incluso aquellas derivadas de una esterilización por ligadura de trompas) y en las que no era posible la reparación quirúrgica. Las trompas comunican el útero y los ovarios, por lo que son fundamentales para la unión del óvulo y los espermatozoides.9

No obstante, la fertilización in vitro ya no se limita a estos casos, sino que es utilizada para otro tipo de indicaciones: infertilidades inexplicadas (desde 1980), endometriosis (desde 1983), infertilidad inmunológica (desde 1984), infertilidad masculina (desde 1984), factor cervical hostil (desde 1985), etc. Existe una fuerte tendencia a incrementar la utilización de la fertilización in vitro en esterilidades inexplicadas o idiopáticas (a veces asociadas a las multifactoriales), y, sobre todo, de infertilidad masculina, hasta el punto de que ya en menos de la mitad de los casos (y con tendencia a disminuir) se realiza por infertilidad femenina.10

9 Ver Andorno, Roberto. (2009). Técnicas de reproducción asistida, Hacia un instrumento regional interamericano sobre bioética, experiencias y expectativas. México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas.10 Ver World Health Organization (WHO). (1992). Recent advances in medically assisted conception. Report of a WHO Scientific Group, WHO, Geneva, p. 8.


Lo anterior sucede porque no existen tratamientos alternativos a la fertilización in vitro para los pacientes que tienen las trompas de Falopio severamente dañadas, hombres con muy pocos espermatozoides y personas con enfermedades severas como la endometriosis. Asimismo, en los últimos años, la fertilización in vitro ha servido a parejas fértiles, pero portadoras de enfermedades genéticas mortales, a concebir.11

Para varios especialistas la infertilidad12 es una enfermedad,13 lo que justificaría los tratamientos médicos para paliarla, mientras que otros consideran la esterilidad como una discapacidad (disability)14 o como una disfunción.15 En todos los casos, la infertilidad afecta la identidad de género del individuo que la sufre, la autoestima, su condición social, su relación familiar, que da como resultado el ostracismo, la ansiedad y la depresión, comparable, en el caso de las mujeres, a una persona con cáncer o sida.

La ley costarricense, Aprobación de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y 11 VVer Caso N.º 54270/10. Costa y Pavan contra Italia, del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.12 En los textos especializados es habitual distinguir entre “infertilidad” y “esterilidad”. La infertilidad será la ausencia de fertilidad, esto es, la incapacidad de tener hijos. La esterilidad indicaría una incapacidad total y permanente de concebir o fecundar. También se distingue entre esterilidad primaria y secundaria. La esterilidad primaria sería la que corresponde a una pareja que nunca logró una concepción o implantación, mientras en la secundaría habría existido al menos una, pero hay una imposibilidad actual. Los términos “infertilidad” y “esterilidad” los hemos utilizado como sinónimos.13 Ver Informe de la Comisión Especial de Estudio de la Fertilización In Vitro y la Inseminación Artificial Humanas, Congreso de los Diputados, Madrid, 1986, p.51.14 Ver Rothman, B. K. Infertility as Disability, y T. Beauchamp, y Walters, L. (1994). Contemporary Issues on Bioethics. Wadworth Publishing Company, Belmont, págs. 211-216.15 Ver Warnock, M. (1993). A Question of Life. Backwell, Oxford, p. 10.


su Protocolo, N.º 8661, en el artículo 25 tutela el derecho a la salud de las personas con discapacidad. La norma señala en sus incisos a) y b) lo siguiente:

“ARTÍCULO 25.- SaludLos Estados Partes reconocen que las personas con discapacidad tienen derecho a gozar del más alto nivel posible de salud sin discriminación por motivos de discapacidad. Los Estados Partes adoptarán las medidas pertinentes para asegurar el acceso de las personas con discapacidad a servicios de salud que tengan en cuenta las cuestiones de género, incluida la rehabilitación relacionada con la salud. En particular, los Estados Partes: a) Proporcionarán a las personas con discapacidad programas y atención de la salud gratuitos o a precios asequibles de la misma variedad y calidad que a las demás personas, incluso en el ámbito de la salud sexual y reproductiva, y programas de salud pública dirigidos a la población; b) Proporcionarán los servicios de salud que necesiten las personas con discapacidad específicamente como consecuencia de su discapacidad, incluidas la pronta detección e intervención, cuando proceda, y servicios destinados a prevenir y reducir al máximo la aparición de nuevas discapacidades, incluidos los niños y las niñas y las personas mayores.”

Este mismo cuerpo normativo, en los incisos a) y b) del artículo 23, señala que las personas con discapacidad tienen derecho a formar familia y elegir el número de hijos que desean. A continuación se transcribe:

“ARTÍCULO 23.- Respeto del hogar y la familia 1. Los Estados Partes tomarán medidas efectivas


y pertinentes para poner fin a la discriminación contra las personas con discapacidad en todas las cuestiones relacionadas con el matrimonio, la familia, la paternidad y las relaciones personales, y lograr que las personas con discapacidad estén en igualdad de condiciones con las demás, a fin de asegurar que: a) Se reconozca el derecho de todas las personas con discapacidad en edad de contraer matrimonio, a casarse y fundar una familia sobre la base del consentimiento libre y pleno de los futuros cónyuges; b) Se respete el derecho de las personas con discapacidad a decidir libremente y de manera responsable el número de hijos que quieren tener y el tiempo que debe transcurrir entre un nacimiento y otro, y a tener acceso a información, educación sobre reproducción y planificación familiar apropiados para su edad, y se ofrezcan los medios necesarios que les permitan ejercer esos derechos.”

La esterilidad se considera generadora de sufrimiento y necesita remedios, como una enfermedad, una minusvalía o una disfunción; por ello, necesita tratamientos médicos efectivos y eficaces, y exige, por consiguiente, una intervención terapéutica temprana contra ella.16

Los daños que produce la infertilidad son enormes. Cuando cada miembro de la pareja se enfrenta con la 16 En España, según el Real Decreto N.º 63/1995, de 20 de enero de 1995, sobre ordenación de las prestaciones sanitarias del Sistema Nacional de Salud, el tratamiento de la esterilidad está incluido en las prestaciones del sistema público de salud. Desde la Organización Mundial de la Salud se ha valorado como positiva la inclusión y organización de estas prestaciones dentro de los sistemas públicos de salud. Ver al respect: World Health Organization. 1992. Recent advances in medically assisted conception, report of a WHO Scientific Group, WHO, Genova, p.19.


imposibilidad de procrear tiende a buscar “culpables” y a desarrollar el auto reproche, lo que puede llevar al desarrollo de emociones como la depresión o el enojo. Cuando la “culpa” se deposita en la otra persona puede producirse el temor al rechazo de su pareja, por la creencia de que se es menos hombre o menos mujer por la situación de infertilidad o esterilidad, y se pueden generar ideas de temor al abandono o al rechazo, así como un ambiente defensivo u hostil en la relación familiar.

La presión social y familiar para que la pareja tenga hijos hace que los miembros de la pareja tengan reacciones de tristeza y, en algunas ocasiones, hasta de agresividad; pueden llegar a aislarse de una gama de actividades humanas en las que pueden verse expuestos, lo que se agrava con la edad, puesto que el reloj biológico de las mujeres reduce de manera radical la posibilidad de concebir después de los cuarenta años, aun teniendo acceso pleno a tratamientos médicos como la fertilización in vitro.17

En el año 2002, la Organización Mundial de la Salud realizó un estudio sobre la infecundidad y sus consecuencias sobre las relaciones en los países en desarrollo, mediante el uso de datos de la XLVII Encuesta Demográfica y de Salud en dicha región.

En lo que respecta a América Latina, el doce por ciento de las mujeres, el porcentaje de las mujeres infértiles primarias, son más proclives a divorciarse o a separarse que las que no son estériles primarias. Esta región también presenta el mayor efecto de mujeres de

17 Ver Escalante Barboza, Kattia. (Marzo de 2003). Métodos de reproducción asistida: aspectos psicológicos. Revista de medicina legal de Costa Rica. Vol. 20 # 1, p.7


esterilidad secundaria, con el diez por ciento, divorciadas o separadas.

El informe concluye señalando que: “…la falta de hijos y la infecundidad tienen consecuencias para la mujer, con respecto a su matrimonio, el aumento de las posibilidades de que se divorcie o separe, o al incremento de la posibilidad de que su cónyuge procure otra pareja”.18

Esta grave situación quedó demostrada en el proceso ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos, las parejas demandantes que no habían tenido los recursos para viajar al extranjero a realizarse el procedimiento de la fertilización in vitro se separaron y divorciaron en el plazo que duró el proceso, mientras que las que habían podido concebir gracias a la técnica continuaron casadas.

En relación con la intersección entre el género y la discapacidad, el artículo 6 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad reconoce lo siguiente:

“…las mujeres y niñas con discapacidad están sujetas a múltiples formas de discriminación” y que por lo tanto, requiere que los Estados parte de la Convención: “adopten las medidas para asegurar que puedan disfrutar plenamente y en igualdad de condiciones de todos los derechos humanos y libertades fundamentales”. La fertilización in vitro puede asistir a quienes sufren de infecundidad involuntaria, aliviar su sufrimiento social y psicológico y eliminar las limitaciones relacionadas

18 OMS, DHS Informe comparativo N.º 9. (Setiembre de 2004). Infecundidad, infertilidad e infecundidad involuntaria en los países en desarrollo. Pár. 43 y siguientes.


con la discapacidad.”

La Prohibición de la Fertilización in Vitro

La continua prohibición de la fertilización in vitro perpetúa una situación de inhabilidad física para el disfrute pleno de la salud corporal, subsanable con la participación de la ciencia moderna. Asimismo, es una forma de agresión física contra las parejas estériles al limitárseles la posibilidad de superar su condición de enfermedad o de minusvalidez.

La prohibición también violenta el principio de progresividad y no regresividad del derecho a la salud, al significar un retroceso absoluto en el acceso pleno y efectivo a una técnica médica, que permitió durante media década la realización sexual y reproductiva de decenas de parejas que sufrían problemas de infertilidad en el país.

Esta prohibición absoluta a la práctica de la fertilización in vitro podría parecer neutra y general en principio, pues aún hoy se aplica a todas las personas del país. No obstante, la prohibición no tiene el mismo efecto en cada persona. Como ya fue mencionado, no solamente la distinción en trato, sino que también la diferencia en el efecto que causa sobre la base de la referida prohibición que conculca el principio de no discriminación e igualdad.

La prohibición de la fertilización produce un impacto desproporcionado en aquellos que son infértiles, negándoles la oportunidad de superar su condición física y concebir de una forma biológica, así como en las personas de menores recursos económicos, que no pueden viajar al extranjero a costear la técnica en un centro de salud privado.


Precisamente, es el derecho a la salud el que se violenta cuando quienes están en contra de la fertilización in vitro lo describen como un tratamiento agresivo que lo que hace es reemplazar los procesos naturales con el supuesto costo de vidas humanas, ya que enfatizan que el procedimiento, presuntamente, elimina decenas de embriones fecundados que son desechados o congelados, por lo que asocian a estas mujeres, deseosas de concebir un hijo, con prácticas criminales y abortivas.19

Estas acusaciones son absolutamente falsas y carecen de sustento normativo y científico, por ejemplo, se contrastan estadísticas de otros países, muchas veces desactualizadas y con un marco regulatorio muy distinto, de pérdidas embrionarias de mujeres infértiles mayores de treinta y cinco años con mujeres más jóvenes y sin problemas de fertilidad, para justificar la oposición a la normativa propuesta para Costa Rica.20 Asimismo, se señala erróneamente que la pérdida de embriones en el proceso de la fertilización in vitro es deliberado e intencional, pues ignoran que esta pérdida está estrechamente asociada a la muerte celular programada o apoptosis.21

19 En el año 2011, la empresa Radio Fides 93.1 F.M. difundió una campaña de 14 cuñas en contra de la fecundación in vitro (FIV) en la que utilizó la voz de una persona menor de edad para difundir el siguiente mensaje: “Hola, soy Sofí, la tercera de tres hermanitos, y aunque mis papitos me amen con todo su corazón, sé que para venir al mundo mis otros siete hermanitos murieron en un laboratorio”.20 Datos de la Sociedad Europea de Reproducción Humana y Embriología (ESHRE) remarcan que unos 350.000 bebés se conciben cada año mediante fecundación in vitro, un 0,3% de los 130 millones de nacimientos en el mundo. La cifra se basa en las estadísticas de las fecundaciones in vitro reportadas en el mundo hasta 2008 y en estimaciones para los tres años y medio siguientes, período del que todavía no se disponen cifras.21 “La apoptosis juega un rol determinante en la eliminación de células dañadas o peligrosas para el organismo (células infectadas con virus, células del sistema inmune, células con daño en el ADN, células cancerígenas) y también es necesaria para un adecuado proceso de división celular (mitosis) en estructuras en desarrollo, ya que al remover células no deseadas permite un adecuado balance para la mantención de un número celular óptimo.” Ver. Celestinos A., Marco; Sánchez R., Alfonso. Muerte celular programada o apoptosis: significado biológico y diagnóstico durante el desarrollo embrionario. Tecno VET: Año 8 N.° 2, agosto 2002.


La situación de estigma y discriminación atenta contra la salud mental de quienes desean hacer uso de este procedimiento, ya que su imagen es asociada al asesinato y deben, por tanto, lidiar con este señalamiento en el imaginario social. A esto se suma que su deseo y derecho son signados como egoístas, inescrupulosos y contra natura, lo que lesiona y erosiona la autoestima, provoca un debilitamiento de la autoimagen de la persona. Incluso, durante los años de prohibición algunos medios de comunicación, en sus campañas en contra de la fertilización in vitro emitieron mensajes ofensivos y denigrantes hacía los demandantes, que provocaron daños en su salud.

El deber del Estado de Costa Rica

Sobre los tutelares del derecho a la salud y sus extensiones sexual, reproductiva y mental, la Convención Americana sobre de Derechos Humanos es clara en señalar en el inciso 1) del artículo primero lo siguiente:

“Los Estados Partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.”

En ese sentido, cualquier disposición normativa que prohíba, restrinja o limite el acceso a la fertilización in vitro a personas por su estado civil, orientación sexual o estado de salud derivan en una discriminación arbitraria y contraria, no solo al mandado expreso de la Corte Interamericana


de Derechos Humanos, sino al ordenamiento internacional e interno de derechos humanos y la constitucionalidad aplicable para Costa Rica.

En la sentencia, la Corte Interamericana consideró que el principio de progresividad obliga a los estados a no adoptar medidas ni decisiones que empeoren, de manera desproporcionada y desigual, el disfrute de los derechos sociales, donde se enmarca el derecho a la salud, alcanzados hasta entonces.22

No bastó con que se indemnizara a los demandantes y se dejara sin efecto la prohibición, Costa Rica tiene que ir más allá de limitarse a levantar la nociva prohibición a la práctica de la fertilización in vitro en el país; el Estado costarricense está obligado, tanto por la condena de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y por los diversos pactos internacionales que ha suscrito como por sus normas internas, a brindar el tratamiento médico de la fertilización in vitro en el sistema de seguridad social nacional a todas las personas aseguradas que lo requieran, para superar su discapacidad reproductiva.23

Precisamente, los jueces de la Corte Interamericana consideraron que el Estado costarricense no solo debe dejar de producir regulaciones y prácticas discriminatorias, sino que debe dejar sin efecto la prohibición y facilitar gradualmente el uso de esta técnica de reproducción para quienes lo requieran y deseen en la Caja Costarricense de Seguro Social.24 Por ello, la Corte estableció, entre otras 22 Ver Navarro Fallas, Román. Derecho a la Salud. (2010). Editorial Juricentro, San José Costa Rica, pág. 80.23 Ver las diez disposiciones del Caso N.º 12.361 Artavia Murillo y otros contra el Estado de Costa Rica (fertilización in vitro) de 28 de noviembre de año 2012.24 Ver sentencia sobre el Caso N.º 12361. 28 de noviembre de 2012. Artavia Murillo y otros contra el Estado de Costa Rica (fertilización in vitro), párrafo 338.


cosas, lo siguiente:

“c) Al establecerse en la tercera medida que la seguridad social incluya gradualmente “la disponibilidad de la FIV dentro de sus programas y tratamientos de infertilidad en su atención de salud, de conformidad con el deber de garantía respecto al principio de no discriminación” (parr. 338), ello se orienta a que dicha técnica sea incluida de manera gradual, dentro de los programas contra la infertilidad que ya se brindan. Ello no sugiere que una porción desproporcionada de los recursos institucionales y presupuestales de la seguridad social sea destinada a este propósito en perjuicio de otros programas o prioridades sino a garantizar que este servicio esté disponible en forma progresiva.”25

Resulta importante aclarar que el texto sustitutivo del expediente N.º 18824, aprobado en el 2014, que establece una ley marco para la aplicación de la fertilización in vitro, no permitirá la manipulación o selección genética de embriones y prohíbe la comercialización y la experimentación con embriones o gametos humanos.

El texto tiene por objeto que las personas y los laboratorios autorizados para practicar la técnica cumplan los requisitos bajo la vigilancia del Ministerio de Salud, mediante la obligación del consentimiento informado de las personas que se sometan a la práctica de la fertilización, con el fin de contemplar la preservación y el cuidado que debe tenerse con los gametos y los embriones, las medidas para su protección y las regulaciones para los casos en

25 Sentencia sobre el Caso N.º 12361. 28 de noviembre de 2012. Artavia Murillo y otros contra el Estado de Costa Rica (Fertilización In Vitro). Voto concurrente del juez Diego Garcia-Sayán, parte dispositiva, inciso c) del párrafo 11.


que sea necesaria la donación de terceras personas.

Incluso, cuando el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental no está explícitamente incluido en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, el asunto de si las limitaciones impuestas arbitrariamente por el Estado de Costa Rica sobre el acceso a servicios de salud reproductiva tiene un impacto desproporcionado sobre la mujer corresponde al ámbito comprendido dentro del artículo 24, un derecho independiente a igual protección ante la ley.26

De todo lo anterior se deriva la obligación siguiente:

“…de las autoridades pertinentes del Estado deberán adoptarlas medidas apropiadas para que quede sin efecto con la mayor celeridad posible la prohibición de practicar la FIV y para que las personas que deseen hacer uso de dicha técnica de reproducción asistida puedan hacerlo sin encontrar impedimentos al ejercicio de los derechos que fueron encontrados vulnerados.27”

En el ordenamiento jurídico costarricense los tratados internacionales sobre derechos humanos, como el Pacto de San José, y las sentencias emanadas de dicho organismo (artículos 62 y 68 de la Convención) tienen supremacía sobre las leyes nacionales y el mismo rango y jerarquía que las normas constitucionales e, incluso, un rango superior en tanto amplíen la protección a los 26 Ver Corte Interamericana de Derechos Humanos, Casos Alban Cornejo y otros c. Ecuador, de 22 de noviembre de 2007, Ximenes-Lopes c. Brasil, de 4 de julio de 2006 y Comunidad Indígena Xakmok Kasek C. Paraguay, de 24 de agosto de 2010.27 Ver sentencia sobre el Caso N.º 12.361 Artavia Murillo y otros contra el Estado de Costa Rica (fertilización in vitro), de 28 de noviembre de año 2012, párrafo 336.


derechos humanos, contenida en la norma fundamental, artículo 48 de la Constitución Política. Así lo ha reconocido la jurisprudencia de la Sala Constitucional:

“La Constitución de 1949, según reforma operada por Ley No. 7128 de 18 de agosto de 1989, en el artículo 48 incorporó el derecho internacional de los derechos humanos al parámetro de constitucionalidad. Incluso, en casos en que la norma internacional reconozca derechos fundamentales en forma más favorable que la propia Constitución, debe ser aplicada la norma internacional y no la interna. (Voto Nº 2003-2771-SC).”

Debe advertirse que si la Corte Interamericana de Derechos Humanos es el órgano natural para interpretar la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), la fuerza de su decisión al interpretar la convención y enjuiciar leyes nacionales a la luz de esta normativa, ya sea en caso contencioso o en una mera consulta, tendrá -de principio- el mismo valor de la norma interpretada. No solamente valor ético o científico, como algunos han entendido. (Voto N.º 2313-95-SC).

De todo lo anterior se colige que la aplicación de la jurisprudencia de la Corte no puede quedar supeditada a la discrecionalidad de los estados, ni a la de sus tribunales nacionales, ya que ello generaría una grave inseguridad jurídica en materia de protección internacional de los derechos fundamentales.

Resulta, entonces, una obligación del Estado costarricense acatar la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso citado, y le corresponde a la Asamblea Legislativa aprobar, con brevedad, una legislación que regule la aplicación de la fertilización in vitro e impida la manipulación económica y emocional que sufren las personas que padecen de infertilidad.


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321

EL PRINCIPIO DE LA NO DISCRIMINACIÓN EN LA SENTENCIA ARTAVIA MURILLO Y OTROS

(“FECUNDACIÓN IN VITRO”) VS. COSTA RICA DE LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS

HUMANOS

Julie D. Recinos1

En el presente artículo se reseña el desarrollo de los derechos sexuales y reproductivos en el derecho internacional. Se expone sobre qué es la discriminación y la discriminación indirecta; además, se relata cómo, según la sentencia Artavia Murillo y otros (“Fecundación in vitro”) Vs. Costa Rica, de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la prohibición de la fecundación in vitro en Costa Rica impactó de forma diferenciada a las mujeres y a las personas con discapacidad y de escasos recursos económicos. Finalmente, se señala, brevemente, cómo se puede evitar la discriminación en las normas, las decisiones y las prácticas impulsadas por un estado.

I. Introducción

El 28 de noviembre de 2012, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH), uno de los principales órganos para la protección de los derechos humanos de la Organización de Estados Americanos (OEA), emitió una sentencia en el caso Artavia Murillo y otros (“Fecundación in vitro”) Vs. Costa Rica, mediante la cual estudió la decisión de la Corte Suprema de Costa Rica, de 15 de marzo de 2000, que declaró inconstitucional el Decreto ejecutivo N.º 24029-S. El decreto mencionado regulaba 1 Julie D. Recinos es abogada coordinadora en la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Lo expuesto en este artículo es responsabilidad de la autora y no refleja necesariamente la opinión de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ni la de su Secretaría.


la técnica de fecundación in vitro (FIV) en el país. Esta sentencia de la Corte Suprema tuvo el efecto de prohibir la fecundación in vitro en Costa Rica y obligar a algunas ciudadanas a interrumpir el tratamiento médico que habían iniciado, y a otras a viajar fuera del país para acceder a dicho tratamiento. Así, Costa Rica se convirtió en el único país en el mundo con una prohibición expresa de este tratamiento.

A raíz de estos hechos, la Corte Interamericana declaró a Costa Rica responsable internacionalmente por la violación de los derechos a la vida privada y familiar, el derecho a la integridad personal en relación con la autonomía personal, la salud sexual, el derecho a gozar de los beneficios de progreso científico y tecnológico y el principio de no discriminación, todos ellos emanados de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Si bien esta sentencia internacional estableció importantes precedentes sobre la protección de cada uno de estos derechos y recogió varios de los estándares internacionales relativos a los derechos sexuales y reproductivos que se reseñarán en los párrafos siguientes2, el presente artículo destacará, brevemente, el análisis de la Corte Interamericana con respecto a la violación del derecho a la no discriminación. Así, es importante señalar que, en su sentencia, la Corte Interamericana reconoce que la prohibición de la fecundación in vitro en Costa Rica resultó una discriminación indirecta: i) por razones de género; ii) en contra de personas con discapacidad, y, iii) en contra de personas por su situación económica.

2 Corte IDH, Caso Artavia Murillo y otros (Fecundación in vitro) Vs. Costa Rica. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 noviembre de 2012. Serie C No. 257, párrs. 141 a 150.

323Julie D. Recinos

II. Reconocimiento internacional de los derechos sexuales y reproductivos

El reconocimiento de los derechos sexuales y

reproductivos a nivel internacional cuenta con antecedentes que datan desde el año 19683, cuando se declaró, por primera vez, en el marco de la Conferencia Internacional de Derechos Humanos en Teherán, celebrada con motivo del vigésimo aniversario de la Declaración Universal de Derechos Humanos, el “derecho humano fundamental de determinar libremente el número de […] hijos y los intervalos entre [sus] nacimientos”4. El derecho a la planificación familiar fue reiterado, en 1974, en la Conferencia Mundial de Población de Bucarest y, nuevamente, en 1984, en la Conferencia Internacional de Población de México, donde, además, se afirmó la necesidad de que los estados provean la información, la educación y los servicios adecuados y necesarios para ejercer tal derecho5. Asimismo, mediante la Resolución A/RES/34/180 de la Asamblea General de las Naciones Unidas, se adoptó, por primera vez, en 1979, un tratado dirigido a la protección de los derechos humanos de las mujeres, la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer (CEDAW, por sus siglas en inglés)6, que contiene varias disposiciones dirigidas a proteger los derechos sexuales y reproductivos de aquellas en ámbitos tales como la educación, el empleo, la salud y la vida matrimonial y 3 Díaz Pastén, Soledad y Solano Arias, Marta, Módulo de capacitación en derechos humanos de las mujeres: derechos sexuales y/o reproductivos, abogacía para el cambio, San José, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, 2010, p. 62.4 Proclamación de Teherán, Proclamada por la Conferencia Internacional de Derechos Humanos en Teherán el 13 de mayo de 1968, punto declarativo décimo sexto. Disponible en: http://www.acnur.org/t3/fileadmin/scripts/doc.php?file=biblioteca/pdf/1290.5 Op. cit., Díaz Pastén y Solano Arias, p. 62.6 Disponible en: http://www.un.org/womenwatch/daw/cedaw/cedaw.htm.


familiar, y a resguardarlas contra todas las formas de trata y explotación7. Sin embargo, no fue sino hasta en la década de los noventa del siglo pasado que, a partir de la celebración de conferencias temáticas convocadas por la Organización de Naciones Unidas (ONU), se reconocieron de manera explícita los derechos sexuales y reproductivos como derechos humanos8.

De este modo, si bien no existe un documento internacional que relacione el catálogo completo de derechos sexuales y reproductivos, es posible aproximarse a una primera definición de estos con base en el Programa de Acción de la Conferencia Mundial de Población y Desarrollo, celebrada en El Cairo, Egipto, en 19949, y en la Plataforma de Acción de la Conferencia Mundial sobre la Mujer, realizada en Beijing, China, en 199510, los cuales indican que:

[…] los derechos reproductivos abarcan ciertos derechos humanos que ya están reconocidos en las leyes nacionales, en los documentos internacionales sobre derechos humanos y en otros documentos pertinentes de las Naciones

7 CEDAW, artículos 5.b, 6, 10.h, 11.1.f, 11.2, 11.3, 12 y 16. 8 Ramírez Huaroto, Beatriz y Llaja Villena, Jeannette, Comité de América Latina y el Caribe para la Defensa de los Derechos de la Mujer (CLADEM), Los Lentes de Género en la Justicia Internacional: Tendencias de la Jurisprudencia del Sistema Interamericano de Derechos Humanos relacionada a los derechos de las Mujeres, Lima, Tarea Asociación Gráfica Educativa, 2011, p. 149. Véase, además, op. cit., Díaz Pastén y Solano Arias, p. 63.9 Organización de las Naciones Unidas (ONU), V Conferencia Internacional sobre la Población y el Desarrollo, del 5 al 13 de septiembre de 1994, El Cairo, Programa de Acción de la Conferencia Mundial de Población y Desarrollo. Disponible en: http://www.un.org/es/development/devagenda/population.shtml.10 ONU, IV Conferencia Mundial sobre las Mujeres, del 4 al 15 de septiembre de 1995, Beijing. Plataforma de acción de la Conferencia Mundial sobre la Mujer. Disponible en: http://www.un.org/womenwatch/daw/beijing/pdf/BDPfA%20S.pdf.

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Unidas aprobados por consenso. Esos derechos se basan en el reconocimiento del derecho básico de todas las parejas e individuos a decidir libre y responsablemente el número de hijos, el espaciamiento de los nacimientos y el intervalo entre éstos y a disponer de la información y de los medios para ello y el derecho a alcanzar el nivel más elevado de salud sexual y reproductiva. También incluye su derecho a adoptar decisiones relativas a la reproducción sin sufrir discriminación, coacciones ni violencia, de conformidad con lo establecido en los documentos de derechos humanos. En ejercicio de este derecho, las parejas y los individuos deben tener en cuenta las necesidades de sus hijos nacidos y futuros y sus obligaciones con la comunidad […]11.

Los derechos humanos de los individuos incluyen el derecho a tener control sobre lo relacionado con su sexualidad, incluida la salud sexual y reproductiva, y decidir libremente sobre estos temas, sin verse sujetos a la coerción, la discriminación y la violencia. Las relaciones igualitarias entre la mujer y el hombre en relación con las relaciones sexuales y la reproducción, incluido el pleno respeto a la integridad de la persona, exigen el respeto y el consentimiento recíprocos, así como la voluntad de asumir conjuntamente la responsabilidad de las consecuencias del comportamiento sexual12.

Además, ambos documentos precisan que el derecho a la salud reproductiva “entraña la capacidad de disfrutar de una vida sexual satisfactoria y sin riesgos 11 Op. cit. Programa de Acción de la Conferencia Mundial de Población y Desarrollo, artículo 7.3; op. cit. Plataforma de acción de la Conferencia Mundial sobre la Mujer, párr. 95.12 Op. cit. Plataforma de Acción de la Conferencia Mundial sobre la Mujer, párr. 96.


[…, y] lleva implícito el derecho del hombre y la mujer a obtener información y de planificación de la familia de su elección, así como a otros métodos para la regulación de la fecundidad que no estén legalmente prohibidos, y, acceso a métodos seguros, eficaces, asequibles y aceptables, [y] el derecho a recibir servicios adecuados de atención de la salud que permitan los embarazos y los partos sin riesgos y den a las parejas las máximas posibilidades de tener hijos sanos”13.

Cabe señalar que durante la mencionada Conferencia de Beijing, la representación de Costa Rica manifestó su adhesión a la Plataforma de Acción, “[c]onscientes de que el conjunto de medidas contenidas en la […misma era] congruente con las políticas de promoción de las mujeres que se impulsa[ba]n en [su] país”; no obstante, sostuvo que dicha adhesión “en el plano nacional supondr[ía] su armonización con el marco jurídico vigente, en estricto apego a [sus] mejores tradiciones, creencias y valores”. Asimismo, la representación costarricense hizo constar que entendía que “cuando se habla en la Plataforma de los derechos humanos de las mujeres relativos a la sexualidad, [e]stos se refieren, al igual que los de los hombres, a la capacidad que tienen la mujer y el hombre de lograr y mantener la salud sexual y reproductiva, en un marco de relaciones de igualdad y respeto mutuo. […]. Finalmente, […] ratific[ó] y reiter[ó] ante la comunidad internacional que [era] tarea prioritaria de las mujeres y los hombres la búsqueda de la eliminación de toda forma de discriminación, de acuerdo al principio del respeto a los derechos humanos y a las libertades fundamentales”14.13 Op. cit., Programa de Acción de la Conferencia Mundial de Población y Desarrollo, artículo 7.2; op. cit. Plataforma de acción de la Conferencia Mundial sobre la Mujer, párr. 94.14 ONU, Informe sobre la Cuarta Conferencia Mundial sobre la Mujer, pp. 166 a 167. Disponible en: http://www.un.org/womenwatch/daw/beijing/pdf/Beijing%20full%20report%20S.pdf

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III. ¿Qué se entiende por discriminación?

Queda claro que la discriminación está prohibida en el ámbito de la salud y de los derechos sexuales y reproductivos; no obstante, es importante precisar qué se entiende por discriminación. La discriminación puede definirse como toda distinción, exclusión o restricción que tenga el propósito o el resultado de menoscabar o anular, arbitrariamente, el reconocimiento, el goce o el ejercicio de los derechos fundamentales de un grupo de personas en condiciones de igualdad con otros grupos de personas15. En este sentido, la Corte Interamericana ha determinado que una distinción o diferencia de trato “es discriminatoria cuando la misma no tiene una justificación objetiva y razonable, es decir, cuando no persigue un fin legítimo y no existe una relación razonable de proporcionalidad entre los medios utilizados y el fin perseguido”16.

Ahora bien, es preciso señalar que la Convención Americana sobre Derechos Humanos prohíbe en su artículo 1.1 la discriminación “por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica,

15 Véase, Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, de 18 de diciembre de 1979, Artículo 1; Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad; Artículo 2, Convención Interamericana para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra las Personas con Discapacidad, art. I.2.a, y Op. cit., Corte IDH, Caso Artavia Murillo y otros (Fecundación in vitro) Vs. Costa Rica, párr. 285.16 Corte IDH, Caso Norín Catrimán (dirigentes, miembros y activista del pueblo indígena Mapuche) y otros Vs. Chile, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de mayo de 2014. Serie C N.º 279, párr. 200, y Corte IDH, Caso de Personas Dominicanas y Haitianas Expulsadas Vs. República Dominicana. Excepciones preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de agosto de 2014. Serie C N.º 282, párr. 316.


nacimiento o cualquier otra condición social”17, creando categorías de personas protegidas y respecto de las cuales cualquier diferencia de trato conllevará una presunción de ilegitimidad.

En virtud de lo anterior, el estado que emita normas o implemente prácticas que redundan en una afectación a los derechos de las personas en dichas categorías deberá demostrar que persigue fines no solo legítimos, sino, además imperiosos; que dichas medidas son idóneas para alcanzar estos fines, que no existen otras medidas menos lesivas a los derechos de las personas y que la afectación que se les causa no resulta desmedida. Es decir, la acción del estado deberá pasar por un juicio estricto de proporcionalidad18.

Por otra parte, la Corte Interamericana ha establecido que los estados tienen el deber “negativo” de “abstenerse de realizar acciones que de cualquier manera vayan dirigidas, directa o indirectamente, a crear situaciones de discriminación de jure o de facto”, y, además, el deber “positivo” de adoptar medidas “para revertir o cambiar situaciones discriminatorias existentes en sus sociedades”, inclusive, frente a los actos de terceros particulares19.

17 La Corte IDH ha interpretado que tampoco es admisible la discriminación por motivos de género, identidad de género, orientación sexual, convicción, origen étnico, nacionalidad, patrimonio, estado civil o nacimiento. Corte IDH, Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados. Opinión consultiva OC-18/03, de 17 de septiembre de 2003. Serie A N.º 18, párr. 101, Corte IDH, Caso Atala Riffo y Niñas Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de febrero de 2012. Serie C N.º 239, párr. 91 y op. cit., Corte IDH, Caso Norín Catrimán (dirigentes, miembros y activista del pueblo indígena Mapuche) y otros Vs. Chile, párr. 206.18 Op. cit, Corte IDH. Caso Atala Riffo y Niñas Vs. Chile, párrs. 108 et seq.19 Corte IDH. Caso Espinoza Gonzáles Vs. Perú. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia, de 20 de noviembre de 2014. Serie C N.º 289, párr. 220.

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IV. ¿Qué se entiende por discriminación indirecta?

Se desprende de la definición propuesta en la sección anterior que una práctica, norma o situación podría llegar a crear distinciones entre grupos de personas sin la intención de hacerlo. Según señaló la Corte Interamericana en su sentencia de Fecundación in vitro20, el concepto de la discriminación indirecta, reconocido por el Comité de Derechos Humanos21, el Comité contra la Discriminación Racial22, el Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer23, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales24 y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos25, describe una situación en que “una norma o práctica aparentemente neutra, tiene repercusiones particularmente negativas en una persona 20 Op. cit., Corte IDH, Caso Artavia Murillo y otros (fecundación in vitro) Vs. Costa Rica, párr. 286.21 Ibídem, Corte IDH, citando Comité de Derechos Humanos, Comunicación N.º 993/2001, Althammer v. Austria, 8 de agosto de 2003, párr. 10.2. (“que el efecto discriminatorio de una norma o medida que es a primera vista neutra o no tiene propósito discriminatorio también puede dar lugar a una violación de la protección igual ante la ley”), y Comité de Derechos Humanos, observación general 18, No discriminación.22 Ibídem, Corte IDH, citando Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial, Comunicación. N.º 31/2003, L.R. et al. Vs. Slovaquia, 7 de marzo de 2005, párr. 10.4.23 Ibídem, Corte IDH, citando Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer. Recomendación general N.º 25 referente a medidas especiales de carácter temporal (2004), párr. 1 (“puede haber discriminación indirecta contra la mujer cuando las leyes, las políticas y los programas se basan en criterios que aparentemente son neutros desde el punto de vista del género pero que, de hecho, repercuten negativamente en la mujer”).24 Ibídem, Corte IDH, citando Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación general N.º 20. La no discriminación y los derechos económicos, sociales y culturales (párrafo 2 del artículo 2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales), 2 de julio de 2009.25 Ibídem, Corte IDH, citando el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), Caso Hoogendijk Vs. Holanda, N.º 58641/00. Sección primera, 2005; TEDH, Gran Camara, D. H. y otros Vs. República Checa, N.º 57325/00, 13 de noviembre de 2007, párr. 175 y TEDH. Caso Hugh Jordan Vs. Reino Unido, N.º 24746/94, 4 de mayo de 2001, párr. 154.


o grupo con unas características determinadas”26. Esto puede suceder, entre otros motivos, al no tomarse en cuenta las circunstancias particulares de las personas a las que se apliquen dichas normas o prácticas al momento de establecerse27.

V. ¿Cómo la prohibición de la fecundación in vitro impactó desproporcionadamente a la mujer? ¿Cómo los estereotipos de género exacerban el sufrimiento de las mujeres y los hombres con problemas de fertilidad?

La Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (CEDAW) define la discriminación contra la mujer como “toda distinción, exclusión o restricción basada en el sexo que tenga por objeto o por resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer, independientemente de su estado civil, sobre la base de la igualdad del hombre y la mujer, de los derechos humanos y las libertades fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural y civil o en cualquier otra esfera”28. En la sentencia de Fecundación in vitro, la Corte Interamericana de Derechos Humanos identificó que la prohibición de dicho tratamiento, aunque no estaba dirigido hacia las mujeres y, por tanto, parece neutral, “tiene un impacto negativo desproporcional” sobre ellas29.

26 Corte IDH. Caso Nadege Dorzema y otros Vs. República Dominicana. Fondo Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de octubre de 2012. Serie C N.º 251, párr. 234 y op. cit. Corte IDH, Caso Artavia Murillo y otros (fecundación in vitro) Vs. Costa Rica, párr. 286.27 Ibídem28 Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (CEDAW), de 18 de diciembre de 1979, Artículo 1.29 Op. cit., Corte IDH, Caso Artavia Murillo y otros (Fecundación in vitro) Vs. Costa Rica, párr. 299.

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El tribunal interamericano destacó que, aunque fuese de forma no intencional, la prohibición de la técnica de fecundación in vitro para tratar la infertilidad impactó de forma desproporcionada a la mujer debido a factores biológicos. Así, señaló que en varias de las parejas peticionarias “se interrumpió el proceso inicial de la FIV (inducción a la ovulación)”30, ya que es en el cuerpo de la mujer “donde se concretizaban intervenciones como la inducción ovárica u otras intervenciones destinadas a realizar el proyecto familiar asociado a la FIV”31.

Es importante mencionar que durante el proceso de la fecundación in vitro a la mujer se le suministran hormonas que pueden causar efectos secundarios y es de su cuerpo que se extrae el óvulo para su posterior fecundación32. Asimismo, la Corte Interamericana citó a la Organización Panamericana de la Salud al señalar que “existe una brecha de género con respecto a la salud sexual y reproductiva, por cuanto las enfermedades relacionadas

30 Ibídem31 Op. cit., Corte IDH, Caso Artavia Murillo y otros (Fecundación in vitro) Vs. Costa Rica, párr. 300.32 “Una mujer que toma medicamentos para la fecundidad puede presentar distensión, dolor abdominal, altibajos en el estado anímico, dolores de cabeza y otros efectos secundarios. Muchos medicamentos para la fecundación in vitro se tienen que administrar por medio de inyección, con frecuencia varias veces al día. Las inyecciones repetitivas pueden causar hematomas. En raras ocasiones, las drogas para la fecundidad pueden causar el síndrome de hiperestimulación ovárica (OHSS, por sus siglas en inglés), que provoca una acumulación de líquido en el abdomen y el tórax. Los síntomas comprenden dolor y distensión abdominal, aumento rápido de peso (10 libras [0 4.5 kg] en 3 a 5 días), disminución de la micción a pesar de tomar mucho líquido, náuseas, vómitos y dificultad para respirar. Los casos leves se pueden tratar con reposo en cama, mientras que los casos más graves requieren drenaje de líquido con una aguja. […] Los riesgos del retiro del óvulo comprenden reacciones a la anestesia, sangrado, infección y daño a las estructuras que rodean los ovarios, incluso el intestino y la vejiga”. “Fecundación in vitro (FIV)”, Medline Plus: Información de salud para usted, un servicio de la Biblioteca Nacional de Medicina de EE.UU., Institutos Nacionales de Salud. Disponible en: http://www.nlm.nih.gov/medlineplus/spanish/ency/article/007279.htm.


con la salud sexual y reproductiva tienen el impacto en aproximadamente el veinte por ciento entre las mujeres y el catorce por ciento de los hombres”33.

Con respecto al impacto mayor de la prohibición de la fecundación in vitro en las mujeres, en un amicus curiae remitido al tribunal interamericano por la Clínica de Derechos Humanos de la Facultad de Derecho de la Universidad de Texas, en Estados Unidos, y The Equal Rights Trust, una organización no-gubernamental con sede en Londres, se señala que, dado que la donación de espermatozoides y la inseminación artificial es permitida en Costa Rica, mientras que la donación de óvulos está prohibida, “un hombre podría buscar una madre portadora y donar esperma para una inseminación artificial, procreando así una descendencia biológica a pesar de padecer problemas de infertilidad”, mientras que una mujer con semejantes problemas se vería sin dicha posibilidad.

La Corte Interamericana no recogió este argumento en su sentencia; sin embargo, lo señalado en el amicus constituye otra forma en que las mujeres pueden ser afectadas en mayor medida por la decisión de la Sala Constitucional. Al respecto, el artículo 16.3 de la CEDAW, de la cual Costa Rica es parte, obliga a los Estados a asegurar “en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres: […][l]os mismos derechos a decidir libre y

33 Op. cit., Corte IDH, Caso Artavia Murillo y otros (fecundación in vitro) Vs. Costa Rica, párr. 296, citando Organización Panamericana de la Salud (OPS), capitulo 2: Condiciones de Salud y Tendencias en Salud en las Américas, 2007, volumen I Regional, Washington, 2007, página. 143. Citado en la Declaración del perito Paul Hunt, rendida ante fedatario público. Se debe señalar; sin embargo, que algunas fuentes indican que la infertilidad ocurre en porcentajes comparables en hombres y mujeres. Véase, Cousineau, Tara M. y Domar, Alice D., Psychological impact of infertility, Best Practice & Research Clinical Obstetrics and Gynecology, Domar Center for Complementary Healthcare, Harvard Medical School, Massachusetts, vol. 21, N.º 2, 2007, p. 296.

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responsablemente el número de sus hijos y el intervalo entre los nacimientos y a tener acceso la información, la educación y los medios que les permitan ejercer estos derechos”. En su sentencia, la Corte Interamericana señaló que este derecho es vulnerado cuando se obstaculizan los medios a través de los cuales una mujer puede ejercer el derecho a controlar su fecundidad34.

Por otra parte, la Corte Interamericana resaltó en la sentencia de Fecundación in vitro que la prohibición de esta técnica “puede producir impactos desproporcionados diferenciados” en hombres y mujeres por la existencia de estereotipos y prejuicios en la sociedad”35 – los cuales rechaza como incompatibles con el derecho internacional de los derechos humanos36. En relación con las mujeres infértiles, citó a la Organización Mundial de la Salud (OMS)37 al señalar que, en ocasiones, el sufrimiento de aquellas es exacerbado debido al estereotipo que condiciona la feminidad de la mujer a su rol materno. Además, señaló que tales situaciones pueden “conducir a la inestabilidad del matrimonio, a la violencia doméstica, la estigmatización e, incluso, el ostracismo”38. Por otro 34 Op. cit., Corte IDH, Caso Artavia Murillo y otros (fecundación in vitro) Vs. Costa Rica, párr. 146, cita el Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer, Recomendación general N.º 24 (La Mujer y la Salud), 02/02/99, párrs. 21 y 31 b).35 Op. cit., Corte IDH, Caso Artavia Murillo y otros (fecundación in vitro) Vs. Costa Rica, párr. 294.36 Ibídem, párr. 302.37 “La OMS es la autoridad directiva y coordinadora de la acción sanitaria en el sistema de las Naciones Unidas. Es la responsable de desempeñar una función de liderazgo en los asuntos sanitarios mundiales, configurar la agenda de las investigaciones en salud, establecer normas, articular opciones de política basadas en la evidencia, prestar apoyo técnico a los países y vigilar las tendencias sanitarias mundiales”. “Acerca de la OMS”, Disponible en: http://www.who.int/about/es/38 Op. cit., Corte IDH, Caso Artavia Murillo y otros (fecundación in vitro) Vs. Costa Rica, párr. 296. Véase, además, op. cit., Cousineau, Tara M. y Domar, Alice D, p. 294. “En algunas culturas, la maternidad es la única forma que tienen las mujeres para mejorar su estatus en la familia y en la comunidad”. Traducción de la autora.


lado, la Corte Interamericana reconoció, además, que los estereotipos de género también pueden causar impactos diferenciados en el hombre, lo que produce en algunos de estos un sentimiento de impotencia o de cuestionamiento a su identidad de género39.

VI. ¿Cómo la prohibición de la fecundación in vitro impactó desproporcionadamente a las personas con discapacidad?

Tras un recuento de las definiciones de discapacidad contenidas en la Convención Interamericana para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad (de la OEA), así como la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (de la Organización de Naciones Unidas), ambas ratificadas por Costa Rica, en su sentencia de Fecundación in vitro, la Corte Interamericana especificó que “la discapacidad no se define exclusivamente por la presencia de una deficiencia física, mental, intelectual o sensorial, sino que se interrelaciona con las barreras o limitaciones que socialmente existen para que las personas puedan ejercer sus derechos de manera efectiva. Los tipos de límites o barreras que comúnmente encuentran las personas con diversidad funcional en la sociedad son, entre otras, actitudinales o socioeconómicas”40. Es

39 Op. cit., Corte IDH, Caso Artavia Murillo y otros (fecundación in vitro) Vs. Costa Rica, párr. 301. Cabe señalar que según la Dra. Linda Hammer Burns del Departamento de Obstetricia, Ginecología y Salud de la Mujer de la Universidad de Minnesota, en Estados Unidos, para el año 2007 existían estudios sobre la depresión en hombres y mujeres que ponían en duda la idea de que los hombres son menos vulnerables a detrimentos psicológicas, como resultado de la infertilidad. Hammer Burns, Linda, Psychiatric Aspects of Infertility and Infertility Treatments”, Psychiatric Clinics of North America, Minneapolis, vol. 30, 2007, p. 696.40 Op. cit., Corte IDH, Caso Artavia Murillo y otros (fecundación in vitro) Vs. Costa Rica, párr. 291.

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decir, la condición de discapacidad se genera a partir de una combinación de factores. Según la Corte, para las personas infértiles en Costa Rica, la limitación funcional de la infertilidad, en conjunto con las barreras generadas por la decisión de la Sala Constitucional que prohibió la fecundación -“in vitro”-, generó que aquellas “debían considerarse protegidas por los derechos de las personas con discapacidad”, entre ellos, “el derecho de acceder a las técnicas necesarias para resolver problemas de salud reproductiva”41, dado que “[t]oda persona que se encuentre en una situación de vulnerabilidad es titular de una protección especial” y que el estado está obligado a adoptar “medidas positivas, determinables en función de las particulares necesidades de protección del sujeto del derecho […]. En este sentido, es obligación de los Estados propender por la inclusión de las personas con discapacidad por medio de la igualdad de condiciones, oportunidades y participación en todas las esferas de la sociedad […]”.42

VII. ¿Cómo la prohibición de la fecundación in vitro impactó desproporcionadamente a las personas por su situación económica?

En su sentencia, la Corte Interamericana reconoció que algunas de las parejas que se vieron impedidas de acceder a la fecundación -“in vitro”- en Costa Rica acudieron al extranjero con el fin de continuar con su tratamiento, mientras que otras parejas no contaban con los recursos económicos para ello. Al respecto, es importante recordar que el proceso de la fecundación -“in vitro”- dura, por lo general, de tres a seis semanas, por lo que son necesarias

41 Ibídem, párr. 293.42 Ibídem, párr. 292.


varias visitas médicas durante este período43; por ello, acudir al extranjero podría implicar una estadía extendida con gastos de alojamiento y manutención que se suman al costo del tratamiento.

VIII. Conclusiones:

¿Cómo podría evitarse la discriminación indirecta en el futuro?

Dado que la discriminación se materializa cuando existe el objeto o el resultado de menoscabar, arbitrariamente, los derechos de algún grupo determinado de personas, a fin de garantizar el derecho a la igualdad y la no discriminación, es necesario asegurarse que las normas, las decisiones o las prácticas impulsadas por un estado no estén basadas sobre estereotipos (y, en particular, en el ámbito de los derechos sexuales y reproductivos, en estereotipos de género). Asimismo, es necesario analizar si aquellas afectarán de forma desigual a dicho grupo, ya sea por la posición social de sus miembros, por los estereotipos presentes en la sociedad que los podrían afectar, o por factores inherentes a ellos, tales como su sexo biológico, el color de su piel o alguna limitación física o de otra índole. Lo esencial es determinar si algún grupo de personas sufrirá desventaja frente a otros grupos de personas, tomando en cuenta, especialmente, los grupos históricamente marginalizados o vulnerables. Habría que preguntarse: ¿esta norma, práctica o decisión me afectaría de forma distinta si fuera hombre/mujer? ¿Si tuviera limitados recursos económicos? ¿Si fuera de alguna etnia 43 Op. cit., Medline Plus. Disponible en: http://www.nlm.nih.gov/medlineplus/spanish/ency/article/007279.htm. Véase, además, op. cit., Corte IDH, Caso Artavia Murillo y otros (fecundación in vitro) Vs. Costa Rica, párr. 65, y Baby Centre Medical Advisory Board. Fertility treatment: in vitro fertilisation (IVF). Disponible en: http://www.babycentre.co.uk/a4094/fertility-treatment-in-vitro-fertilisation-ivf.

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distinta? ¿Si tuviera distintas características físicas? Si es posible responder a estas y otras preguntas similares en sentido afirmativo, sería necesario someter dichas normas, decisiones o prácticas al juicio estricto de proporcionalidad descrito anteriormente y, de ser el caso, modificarlas con el fin de atender estas situaciones de desigualdad.

En el caso de Costa Rica, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ya determinó que la prohibición de la fecundación in vitro constituyó una inherencia arbitraria en la vida privada y familiar de las personas que procuraban dicho tratamiento y, al mismo tiempo, afectó en mayor medida a determinadas personas por sus características biológicas, físicas o su situación económica. La Corte ordenó al Estado dejar sin efecto la prohibición de la fecundación in vitro y “regular, a la brevedad, los aspectos que considere necesarios para [su] implementación […], teniendo en cuenta los principios establecidos en la […] Sentencia, [así como a] establecer sistemas de inspección y control de calidad de las instituciones o profesionales calificados que desarrollen este tipo de técnica de reproducción asistida”44. Uno de dichos principios que el Estado deberá tener en cuenta es, precisamente, el de no discriminación.

44 Op. cit., Corte IDH, Caso Artavia Murillo y otros (fecundación in vitro) Vs. Costa Rica, puntos resolutivos 2 y 3.

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¿ÉTICA EN LA FECUNDACIÓN IN VITRO? BIOÉTICA, BIOPOLÍTICA Y BIODERECHO

Dra. Andrea Acosta Gamboa

Universidad Complutense de MadridUniversidad de Costa Rica***1

La posibilidad de que el ser humano pueda procrearse con ayuda de un método tecnológico espanta a muchos. El espacio en estas páginas de la Revista Parlamentaria de la Asamblea Legislativa de la República de Costa Rica será aprovechado para escribir sobre un tema que ha generado muchos mitos, tabúes, conflictos, pérdida de identidades e, incluso, la sentencia de un tribunal internacional de derechos humanos no beneficiosa para el Estado costarricense.

La intención es centrarse en la reflexión ética y bioética del asunto; no obstante, debe insistirse, previo al desarrollo del artículo, que el tema de la reproducción humana asistida debe analizarse desde una visión interdisciplinaria en la cual confluyen el conocimiento científico, biológico, médico, económico, ético, antropológico, sociológico e, indudablemente, el jurídico, sin agotar la lista.

I. BIOÉTICA O ÉTICA DE LA VIDAMucho se ha hablado de bioética, pero definir esta

1 *** Dra. Andrea Acosta Gamboa PhD. Especialista en Biojurídica. Profesora de la Facultad de Derecho de la Universidad de Costa Rica e investigadora del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UCR. Doctora en Derecho, suma cum laudem por la Universidad Complutense de Madrid, España. Máster en Bioética por la Facultad de Medicina de la Universidad de Navarra, España. Máster en Diplomacia, con distinción por la Universidad de Costa Rica. Licenciada en Derecho y Notaria Pública, Universidad de Costa Rica. Pasante académica en el Departamento de Filosofía del Derecho de la Universidad Tor Vergata-Roma, Italia y en la Facultad de Medicina de la Universidad Sacro Cuore-Hospital Gemelli, Roma, Italia. Pasante profesional de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en San José, Costa Rica.


nueva rama del conocimiento no tiene una respuesta exhaustiva: no todos están de acuerdo con la delimitación del contenido o la metodología de la nueva disciplina. Una razón es quizá el dinamismo de los problemas que encierra la variedad de temas que comprende, y que son difícilmente encuadrables en definiciones unívocas y rígidas2.

Es inevitable, a la hora de hacer bioética, la discrepancia, especialmente, por el pluralismo que caracteriza a la sociedad postmoderna. El posmodernismo refleja la crisis irreversible del proyecto de la modernidad, lo posmoderno carece de una toma de posición con respecto a la naturaleza y el ser humano: carece de ontología, antropología, la justificación de la ética y el derecho3.

La ética de la vida, o bioética como es sencillamente denominada, incursiona también en la política y se relaciona con el Derecho. Por lo tanto, el poder legislativo de un Estado no puede mostrarse ajeno a estas nuevas reflexiones del conocimiento del ser humano.

II. LA BIOPOLÍTICAPara analizar el término biopolítica debe entenderse

que la bioética es el prius y la biopolítica (incluida la biojurídica) es el posterius, es decir, en la bioética se elabora una convergencia de ideologías sobre las interrogantes, gracias a los debates bioéticos generalmente hechos en los comités o por los profesionales estudiosos, y al uso oportuno de su metodología, para dejar a la biopolítica dialéctica lo que normalmente le es propia: los debates de la sociedad

2 Palazzani, Laura. (2002). Introduzione a la Biogiuridica, G. Giapichelli Editore-Torino. 2002.p.43 Sobre el tema, Iturmendi Morales, J, 2001. ¿Hacia un nuevo Derecho Internacional?, en el Anuario de Derechos Humanos, Nueva Época, vol. 2, Instituto de Derechos Humanos, Facultad de Derecho. Universidad Complutense de Madrid, Madrid, pp. 523-779.

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civil, los enfrentamientos parlamentarios, la redacción y la eventual aprobación de las propuestas legislativas, las ulteriores verificaciones sobre la constitucionalidad de los actos e, incluso, eventuales recursos a la utilización del referendo.

La biopolítica comprende el fenómeno típicamente moderno de la carga y de la gestión integral de la vida biológica por parte del poder4. En este contexto, el término poder no se refiere solo al sujeto estado, sino que comprende todo colectivo de carácter referencial (por ejemplo, Naciones Unidas).5

La biopolítica nace cuando en la modernidad se

consolida la idea por la cual toda forma de saber (partiendo del científico) y casi cualquier dimensión que atañe a la vida natural no puede más que poseer relevancia pública. En la lógica de la biopolítica no puede existir un saber sobre el “bios” que sea privado, es por sí mismo, se califica y es de legitimación pública.6

El horizonte de la biopolítica es, por lo tanto, más amplio que el de la bioética. “Hay dos posibles y contrapuestos significados para la biopolítica: biopolítica como poder arbitrario sobre la vida biológica (o política sobre la vida) y biopolítica como buen gobierno al servicio

4 Cfr. Lenoci, M. Bios e potere, 2009. En Rivista Internazionale bimestrale di Bioetica, Medicina e Morale, Nuova serie, anno LIX, Marzo-Aprile 2009, Centro di Ateneo di Bioetica, Facoltá di medicina e chirurgia “Agostino Gemelli” Roma,p. 222-237.5 D´Agostino.F. Introduzione a …, p.56.6 Cfr. D´Agostino, F, Biopolitica, fondamenti filosófico-giuridici. 2009. Palazzani, L, Biopolitica: significato filosófico del termine, p.209-212, en Rivista Internazionale bimestrale di Bioetica, Medicina e Morale, Nuova serie, anno LIX, Marzo-Aprile 2009, Centro di Ateneo di Bioetica, Facoltá di medicina e chirurgia “Agostino Gemelli” Roma, p.255


de la persona humana (o política para la vida)” .7

Se puede asociar el carácter biopolítico de todos los fundamentalismos ideológicos que caracterizaron el siglo XX. Tal y como lo ha explicado Hannah Arendt8, en un campo de concentración el sujeto es despojado de todo estatuto personal y político, y su identidad es reducida a una vida nula; es reducido a aquella figura que en la antigüedad romana era calificada como homo sacer, la identidad humana era a tal punto negada y menospreciada que podría eliminarse, incluso, sin que el acto viniera a calificarse como homicidio.

Otro ejemplo es la legalización planetaria del aborto, que se desarrolla en un marco temporal corto y caracterizado, al menos, en Occidente, por un modelo democrático y signo inequívoco de la fuerza en el cual el paradigma biopolítico pretende gestionar la nulidad de la vida. El aborto se ha convertido en una práctica común en la historia de la humanidad y, generalmente, tolerada por las sociedades que conocemos, pero solo en este contexto biopolítico consolidado posee una inédita representación simbólica, con la pretensión de que sea reconocido como un derecho fundamental.

Con esto se altera toda la representación de la vida, ya que debemos medir todas las consecuencias, por ejemplo, la destrucción del lenguaje ordinario, denominar al nasciturus como un “genérico” “producto de la concepción” y la intención de suprimirlo como “interrupción voluntaria 7 Palazzani, L, Biopolitica: significato filosófico del termine, 2009.p.210, en Rivista Internazionale bimestrale di Bioetica, Medicina e Morale, Nuova serie, anno LIX, Marzo-Aprile 2009, Centro di Ateneo di Bioetica, Facoltá di medicina e chirurgia “Agostino Gemelli” Roma.8 Cfr. Arendt, H. 2005. La condición humana, Paidós, Surcos, Barcelona, p.172, p. 331-337.


del embarazo”.9

Lo que plantea la biopolítica, según las lecciones de DÁgostino10, es la consolidación del paradigma político de la alteración del equilibrio de nacimientos detrás de los sexos, es decir, el denominado fenómeno de missing women, producto de los abortos selectivos que se practican, particularmente, en China e India. Y quizá uno de los máximos problemas bioéticos sea el de la fecundación asistida responsable de la producción de embriones supernumerarios congelados, destinados a no ser nunca implantados; resulta significativo cómo se percibe en un horizonte biopolítico este problema. En el Reino Unido se ordena la destrucción periódica de estos embriones, independientemente de cualquier verificación de vitalidad y sin que se pueda aducir una justificación –incluso política-de esta práctica11.

En cuanto a la legalización de la eutanasia, así como la práctica del aborto, ha pasado de ser una decisión trágica y personal de alguna mujer a una práctica social de la reglamentación de los nacimientos; la eutanasia pasa de ser un acto homicida excepcional, extremo y trágico, a una práctica burocrática y biopolítica del fin de la vida humana; incluso, llamándolo “suicidio asistido” o creando un eufemismo más grave: la interrupción voluntaria de la supervivencia. En Holanda, el 31% de los pediatras suprime a los neonatos malformados sin el consenso de los padres. En febrero de 2009, en Suiza, la Corte Suprema ha determinado que el enfermo mental tiene el derecho

9 López, G. Aborto y contracepción. 2009. EUNSA, p. 41-51.10 Cfr. DÁgostino, F. Introduzione a la biopolitico.11 Cfr. DÁgostino, F. Introduzione a la biopolitica…


constitucional de ser suprimido12.

En medio de toda esta consolidación del paradigma biopolítico, merece un estudio especial lo revelado por el alemán Jürgen Habermas, quien indica que la igualdad entre los seres humanos al momento de nacer es desvalorizada y carece de sentido frente a una eugenesia liberal que él mismo denuncia en su obra El futuro de la naturaleza humana13. Además, la equiparación de la dignidad humana y de los animales, reconociendo derechos fundamentales para los primates, es decir, una humanización integral de los animales que quizá coincida con la animalización integral de los seres humanos.14 Todo esto nos hace concluir que la biopolítica se posiciona como una ciencia actual en una sociedad que se caracteriza por la perfección de los medios y la confusión de los fines.

Cabe mencionar lo señalado por el profesor José Iturmendi en este sentido:

Ya en su «Testamento político» («Testament Politique») André-Jean du Plassis —quien fuera conocido por su doble condición de Cardenal y Duque de Richelieu (1585-1642)— concluía que no existe nada más necesario para cualquier gobierno que la previsión del futuro; sólo así se podrán prevenir males y daños que, de producirse, su arreglo supondría unos costes y ofrecería unas dificultades muy elevadas, siendo en cualquier caso más importante reflexionar sobre el futuro que hacerlo sobre el presente15.12 Ejemplos dados por DÁgostino en su libro DÁgostino, F, Introduzione a la biopolítica, p.65.13 Cfr. Habermas, J. 2001. El futuro de la naturaleza humana, ¿Hacia una eugenesia liberal? Paidós, pp. 46-56.14 Cfr. Agamben, G. 2002. Láperto, Bollati Boringhieri, Torino, p.80.15 Iturmendi Morales, J. 2001. ¿Hacia un nuevo Derecho Internacional?, en el Anuario de Derechos Humanos, Nueva Época, vol. 2, Instituto de Derechos Humanos, Facultad de Derecho. Universidad Complutense de Madrid, Madrid, pp. 523-779.


III. EL BIODERECHO: RELACIÓN DE LA ÉTICA CON LA CREACIÓN Y LA APLICACIÓN DE LAS LEYES

La función del Derecho con respecto a las cuestiones bioéticas es lo que se denomina Biojurídica o Bioderecho16 , cuyo objeto es la preparación y el estudio de las nuevas leyes y el seguimiento de las vigentes, para garantizar su debida fundamentación en la dignidad del hombre, el respeto y la protección de la vida humana17.

El término fue acuñado por el jurista italiano Francesco DÁgostino18, “construir una biojurídica, esto es, dotar a los criterios que están llamados a elaborar con el fin de que la legislación bioética no resulte arbitraria, de una justificación iuxta propia principia, es decir, ni ética, ni política, sino estrictamente jurídica.”19, una rama del Derecho que tiene por objeto “llevar a cabo un esfuerzo cultural con objeto de descubrir si existen razones jurídicas fundamentales que autoricen al derecho a imponer a la praxis bioética limites bien definidos“20. En España, el término fue utilizado por primera vez por José María Martínez Val21 y cada vez es de mayor uso, sobre todo, 16 Cfr. Vila-Coro, M.D. 1995. Introducción a la biojurídica, Servicio de publicaciones facultad derecho, Universidad Complutense de Madrid, p.22.17 Palazzani, L. Introduzione a la biogiuridica, G. Giappichelli Editore, Torino, p.54. Sobre el paso en Bioética del interés ético al interés jurídico: Byk, C. 1984-1994. From Bioethics to Biolaw: an international overview, in Bankowsky-J.H. Bryant, Z. (eds) 1995. Poverty, vulnerability, the value of human life and the emergence of bioethics, Council for International Organizations of Medical Sciences, Genéve, pp. 115-132; Neirinck, C. (ed.) 1994. De la bioéthique au bio droit, Librairie Generale de Droit et de Jurisprudence, Paris; Vila-Coro, M.T. 1995. Introducción a la biojurídica, Universidad Complutense de Madrid, Madrid.18 Cfr. DÁgostino, F. 1991. Elementos para una filosofía de la familia, Madrid, p. 155.19 DÁgostino. F. Elementos…p.155.20 Ibidem21 Cfr. Vila-Coro, M.D. 1995. Introducción a la biojurídica. Servicio de publicaciones Facultad de Derecho, Universidad Complutense de Madrid, p.22.


por las nuevas legislaciones, que responden a los nuevos temas bioéticos22.

La bioética ha generado el nacimiento del bioderecho; sí, esa rama del Derecho, que se encarga de analizar y discutir la regulación de los temas como la eutanasia, la experimentación con seres humanos, el uso de fármacos, la donación y el trasplante de órganos, la trata de personas, el aborto, la regulación del medio ambiente, entre muchos otros, y, evidentemente, la fecundación humana asistida por la ciencia.

El punto de partida del bioderecho debe ser el derecho a la vida, defendido como derecho humano el primero de todos, sin el cual el resto de los derechos no existen, se desempolva el concepto de la dignidad humana, aquel concepto mencionado por primera vez en 1949 con la Declaración Universal de los Derechos del Hombre. Debe quedar claro que tan constitucional es la actitud de que la ciencia avance como que se respete la vida. Existe una ciencia que es, cada vez más, una tecnociencia, una medicina que es, cada vez más, una tecnomedicina y, por lo tanto, cada vez más deshumanizada para algunos.

22 Comienza el proceso de la ética aplicada: la bioética trata de salvar la vida humana. ¿Cuál vida humana? sobre esa confrontación entre derechos, el derecho del embrión y el de la madre o de terceros, tiene protagonismo el nuevo bioderecho o biojurídica, términos que utilizaremos indistintamente. Nos encontramos en efecto ante una nueva rama jurídica caracterizada por la atención del respeto y protección de la vida humana. Se la ha calificado como “biojurídica”. El profesor Andrés Ollero Tasarra, la denomina Bioderecho, porque según él la bioética es una rama de la ética, entendido este término como sustantivo y no como adjetivo: “si llamamos “Derecho” al estudio de la regulación jurídica de diversos aspectos de la vida en sociedad, parece lógico acudir a tal sustantivo y no a un adjetivo para identificar a la naciente disciplina”. Ollero Tassara, A. 2006. Bioderecho, entre la vida y la muerte. Thomson-Aranzadi. Pamplona, pág.19.


Por lo tanto, al Derecho le corresponde un doble papel23:

a) Resolver los problemas concretos que plantea el avance científico con respecto a lo que es la vida y proponer soluciones para mantener la licitud moral de determinadas actividades científicas, tanto de investigación como de aplicación de resultados, cuando están implicados los procesos existenciales desde la concepción hasta la muerte. Se trata de una función meramente positiva.

b) Replantear lo que han sido las cuestiones cruciales en la teoría de la justicia cuando todavía hoy se debate, después de más de veinte siglos, sobre los límites del Derecho y las relaciones entre el orden jurídico y el orden moral. En este contexto no podemos olvidar que el concepto nuclear para el Derecho es el de persona y el de su dignidad. Consecuencia de su dignidad es la protección de su vida.24

En palabras de Ángel Rodríguez Luño25 aparecen ideologías “neutralistas” que siguen la táctica de vaciar de contenido real los bienes constitucionalmente tutelados mediante la producción de leyes ordinarias permisivas, haciendo que los derechos fundamentales de la persona queden subordinados a finalidades egoístas, casi siempre

23 Cfr. Durán y Lalacuna, P. Nuevos retos para el derecho. 2009. Servicio de publicaciones de la Universidad complutense de Madrid, p.234-235.24 El derecho a la vida está debidamente protegido en las constituciones de algunos estados, así, por ejemplo, en la constitución española se concreta en el art. 15 y la constitución de Costa Rica en el art. 21. /art. 15. Todos tienen derecho a la vida y a la integridad física y moral, sin que, en ningún caso, puedan ser sometidos a tortura ni a penas o tratos inhumanos o degradantes. Queda abolida la pena de muerte, salvo lo que puedan disponer las leyes penales militares para tiempos de guerra. Constitución Política España/ art. 21. La vida humana es inviolable. Constitución Política Costa Rica.25 Rodríguez Luño, A. Ética General. EUNSA, Navarra, España, p. 266-271.


a favor de intereses económicos y mercantiles de grupos muy restringidos de personas26.

Una ley civil manda o prohíbe lo que es relevante para el bien común. De lo que no es relevante para el bien común la ley civil no se ocupa. El fin de una ley civil es la promoción y la tutela del bien común político27. Esta finalidad comprende, fundamentalmente, la tutela y la promoción de la paz, el orden público, la vida28, la libertad y la justicia, todos estos bienes quedan comprendidos entre lo que hoy denominamos derechos humanos o derechos fundamentales de la persona.

Es importante acotar que las leyes civiles deben ser respetadas, y su respeto constituye una autentica obligación moral, que tiene su fundamento en la virtud de la justicia29. La obligatoriedad moral de la ley no es una dimensión aislada de la norma, sino que es efecto de la responsabilidad humana en relación con la realidad social. Por lo tanto, las leyes civiles no son una mera transcripción positiva de la ley natural, sino que contienen una especificación humana no conectada necesariamente con la ley moral, pueden admitir en determinadas circunstancias excepciones mediante la virtud de la epiqueya30.26 Ibidem, p. 268.27 D´Agostino, F. 2006. La filosofía del diritto, G. Giappichelli Editore, Torino, p.2-4.28 Cfr. Casini, C., y Casini, M. 2005. Diritti Umani e Bioetica, Ateneo Pontificio Regina Apostolurum, Roma, 227p.29 “Aquello que sabemos y que se contiene en el libro quinto de la Ética a Nicómaco es la base de lo occidental, lo que es ahora el modo de pensar del ser humano, como aquel ser de máxima virtud en el ejercicio de la justicia y del reconocimiento de la alteridad” D´Agostino, F, La Filosofía del…p. 15, cfr. pp.11-18.30 La epiqueya es un acto o hábito moral que permite al hombre eximirse de la observancia literal externa de una ley positiva, con el fin de ser fiel al sentido de ella o a su espíritu auténtico. En Burggraf, J. 2002. Atrévete a pensar con libertad, Promesa, San José, Costa Rica; Cfr. Brugger, W. 1983. Diccionario de filosofía, Herder, Barcelona.


Además, es importante tener en cuenta que el legislador humano es falible y, por ello, pueden existir leyes civiles injustas, leyes que dañan o se oponen al bien común político. No obstante, toda autoridad, aunque alguna vez esté mal ejercida, es un principio de orden, y oponerse al principio de autoridad siempre acaba dañando el bien común de la sociedad, dando lugar a injusticias mayores y quizá a la violencia31.

El actuar sobre una realidad ya producida es una característica propia del derecho, (…) y su preocupación por la justicia, que hace al Derecho una norma con contenido ético y no un mero sistema de sujeción o de ordenes sancionadas con la violencia”32.

La relación entre la ética y el Derecho surge fundamentada en una mutua necesidad. Aquella necesidad de este como instrumento imprescindible para garantizar la aplicación de sus conclusiones. El Derecho solo puede aspirar a realizar su fin último, la justicia, si tiene una ética que respalde sus normas. La relación entre ambas disciplinas es inevitablemente estrecha.

IV. ¿POR QUÉ ES NECESARIA LA REFLEXIÓN ÉTICA DE UN ASUNTO COMO LA FECUNDACION IN VITRO?

31 “La lucha por el derecho como bien indicó Rudolf Jhering, es la lucha porque su propia estructura no sufra violencia, es la lucha por el reconocimiento de que el hombre es un ser libre y la libertad es parte del hombre en tanto individuo que se coexistencialmente a otro individuo y no a todo un colectivo. La lucha del derecho aspira a reconocer como suprema la relación entre los hombres, pero como modo de no subrogación del otro. Del mismo modo precisa de la libertad, que es indispensable al hombre para vivir como hombre, pero necesitada de contenido que solo es capaz de darse si es vivida con dignidad”. D´Agostino, F. 2006. Lezione di Teoria del Diritto, G. Giapichelli Editore, Torino, p.17.32 Serrano Ruiz Calderón, J.M. Retos jurídicos de…pp.128-129.


Se requiere una reflexión ética con respecto a la aplicación y la regulación de la fecundación in vitro, porque, como bien indicó Aristóteles en su Ética a Nicómaco: “Todo arte y toda investigación, y del mismo modo toda acción y libre elección parecen tender a algún bien…”33

Reflexionar sobre cuál es el bien que se obtiene de la aplicación de la técnica en la reproducción del ser humano, qué efectos y consecuencias genera esa aplicación en la vida de la pareja, en la vida del nuevo ser humano, en la sociedad, en el bien común, en el mercado económico34, en el ejercicio de la profesión de los médicos, las enfermeras, los microbiólogos, los farmaceúticos, en la psique de las mujeres, en la salud biológica de las mujeres; qué sucederá con los embriones crioconservados, cuáles son los parámetros éticos de la aplicación de la técnica.

Se pueden crear quimeras en la aplicación de las normas del Derecho de Familia, en la filiación derivada de las técnicas de reproducción asistida, la aplicación de las normas del derecho de propiedad, el concepto de dignidad humana, de libertad, de consentimiento informado de la técnica, de objeción de conciencia, el concepto de autonomía de la persona, la integridad de la actuación del personal sanitario que aplique la técnica, y la lista de efectos podría ser interminable.

La ética invita a realizar una reflexión filosófica seria; por ello, este artículo se refiere indistintamente a bioética y ética; una reflexión que permita tener un panorama más claro de la aplicación de la técnica de fecundación in vitro a parejas que libremente tomen esa decisión, informados 33 Aristóteles. 1995. Etica a Nicomaco, Madrid, Gredos.34 Spar, D. 2006. Baby Business, cómo el dinero, la ciencia y la política condicionan el negocio de la infertilidad. Tendencias Editores, Ediciones Urano S.A., Barcelona, España.


y asumiendo las consecuencias de sus decisiones. Se expuso cómo la bioética influye en la política y en el Derecho, pero también en el propio pensamiento del ser humano, su autonomía e integridad.

El ser humano busca desde la antigüedad la verdad y el bien, como lo indicó Aristóteles, “de ese modo se presupone que el hombre tiene una apetencia por la verdad y el bien, y su autonomía es la vía adecuada para tender a dicho fin”.35

Realizar una reflexión ética nos coloca en la disyuntiva del ¿para qué se realiza, se regula y se ordena la aplicación de la técnica de la fecundación in vitro?

Para ser más realistas, cuál es la utilidad o no de la aplicación de la técnica y bajo qué parámetros se debe realizar dicha aplicación. No obstante, salta un peligro, ¿por qué se considera a la bioética como una ciencia utilitarista?

Palazzani36 indica:

La bioética utilitarista considera que la utilidad social es el valor más importante, el objetivo ético y jurídico a realizar en toda sociedad. La perspectiva utilitarista se funda en la idea de que el individuo tiene el instinto hedonista de buscar el placer y evitar el sufrimiento, en este sentido, la utilidad social significa maximizar las preferencias (placer, alegría, felicidad) y minimizar el sufrimiento (tristeza,

35 López Guzmán, Jose. 2013. Integridad en el ámbito profesional sanitario. Editorial Comares, Granada, España. P. 13. 36 Cfr. Palazzani, L. 2008. Criterios bioéticas para la selección de pacientes en la distribución de órganos, p. 31-32 en López de a Vieja, M.T. y Velayos, C. (Eds.) Educación en Bioética, donación y trasplante de órganos, Aquilafuente, Ediciones Universidad de Salamanca.


infelicidad) para el mayor número de individuos.

Según este enfoque, la vida se considera digna de ser vivida solo como el resultado de un análisis coste/beneficio a nivel colectivo.

Desde esta perspectiva, “justicia” es una “virtud artificial” para superar el inconveniente del egoísmo, se identifica con lo conveniente, la oportunidad, la eficacia, la eficiencia y la productividad. En este sentido negativo, justicia no quiere decir aumentar el sufrimiento, garantizar y promover un buen nivel en la calidad de vida para el mayor número de personas. Solo se considera la distribución si ofrece ventajas colectivas y utilidad social.

La obligación social está éticamente justificada solo si es conveniente para la sociedad. En bioética, el utilitarismo es un modelo que excluye a los sujetos vulnerables, considerados como “casos marginales” (ancianos y personas con minusvalía) que son considerados inútiles.”37 Se violenta así el principio de que todo ser humano tiene dignidad humana intrínseca.

Las leyes de modo directo permiten o prohíben ciertos comportamientos, pero, a la vez, expresan (contienen y transmiten a los ciudadanos) una concepción del ser humano y de la sociedad.38

En palabras de Grossi: “Cuando el poder político se manifiesta en leyes que ya no son expresión del derecho, la sociedad está en peligro”39.37 Palazzani, L. 2008. Criterios bioéticas para la selección de pacientes en la distribución de órganos, p. 31-32 en López de a Vieja, M.T. y Velayos, C. (Eds.) Educación en Bioética, donación y trasplante de órganos, Aquilafuente, Ediciones Universidad de Salamanca.38 Cfr. Atienza, M. 1997. Contribución a una teoría de la legislación, Civitas, Madrid, p. 42, 53-71.39 Cfr. Grossi, P, Mitología jurídica de la modernidad…p.37


Legislar es siempre de algún modo modificar la humanidad. Partir de la premisa de que existe una tendencia natural a reconocerse a sí mismo en el marco institucional y legal de la sociedad en la que se vive, que proporciona a los individuos buena parte de las categorías con que se interpreta la propia experiencia y se construye la propia identidad.40 Es verdad que es posible vivir “contra corriente”, pero esta no es una actitud mayoritaria en los albores del siglo XXI.

En Costa Rica, se debe realizar ese esfuerzo por legislar, oportunamente, la aplicación de la técnica de la fecundación in vitro, por la sentencia del caso Artavia Murillo y otros contra el Estado de Costa Rica.

Es importante considerar en términos legislativos el de iure condendo (de la ley que se ha de promulgar). Es verdad que cada pueblo tiene las leyes que desea tener, pero la responsabilidad del legislativo es inmediata, con lo cual la responsabilidad para con la sociedad por parte de los partidos políticos y los medios de comunicación (que contribuyen a la formación de la opinión pública sobre los problemas acerca de los que se debe legislar) es relevante.

La reflexión ética no solo aplica al legislador, sino también al médico o personal sanitario que aplicará la norma creada por el legislativo; en este sentido, se debe recordar que el médico debe buscar la salud y el bienestar de su paciente, pero como ya lo advierte Jean FredericPoisson, filósofo que se hace presente en la política francesa desde 1993 como especialista en cuestiones de bioética: “existe una alianza del poder y de la ciencia por una parte, y el

40 Cfr. Gavara de Cara, J.C. 1994. Derechos fundamentales y desarrollo legislativo, CEC, Madrid, 1994; Baño León, J.M. 1991. Los límites constitucionales de la potestad reglamentaria, Civitas, Madrid.


pensamiento deontológico de los médicos por otra41. La percepción de lo que a los médicos le parezca

bien o mal carece de importancia para muchos, la idea de que nada se puede hacer se difunde en la profesión y tiene su coste en el desarrollo del acto médico. Consciente o no consciente, con reflexión o sin ella, la decepción, el escepticismo y la fractura de la clase médica es una realidad.

La pérdida de credibilidad de la ética médica nos lleva a la pregunta:

¿Qué se puede hacer para salvar las conciencias individ

uales, pero también las convicciones de los grupos sociales y profesionales ante los cambios de la sociedad, de la práctica médica en el caso de los médicos y otros profesionales de la salud?

Desde el punto de vista bioético se hace necesario reflexionar ¿cuáles son los riesgos que corre una persona cuando decide someterse a la aplicación de la técnica de la fecundación in vitro?

El tema es complejo, es un tema de educación en cuanto a los valores, va más allá de la aplicación de una técnica para procrear un hijo, o como han afirmado muchos- cuestión que no comparto- un negocio donde se paga por algo.

El paciente, en este caso la pareja, debe tener un mejor conocimiento de su estado, evolución y alternativas terapéuticas, y el médico deberá hacerse cargo de la 41 Poisson, J. F. 2009. Bioética ¿El hombre contra el hombre?, traducción al castellano de Miguel Martín, Rialp.


realidad que rodea a la pareja o a los niños que nacerán.

Insistir en la ética del médico, en la información clínica que debe dar al paciente, de lo contrario se corre el peligro de pensar (administraciones o instituciones sanitarias) que con hacer una norma jurídica se va a solucionar el problema de la información clínica.

El problema de la información clínica no es tanto un problema legal como un problema de cambio de paradigma en las relaciones sanitarias, del paternalismo tradicional a la participación en la toma de decisiones sanitarias. El aprendizaje de esta nueva relación exige cambios de mentalidad en los profesionales que no se consiguen solo a golpe de legislaciones, sino mediante la implantación de medidas educativas, formativas y de participación de los profesionales.

En esa búsqueda de la verdad sobre la que reflexionamos líneas arriba, el médico, la enfermera, el microbiólogo, el psicólogo y todos los que estén involucrados en la aplicación de la técnica no deberán mentir, ni harán falsas promesas, cuidándose de prometer lo que sabe que no puede cumplir; el facultativo sincero nunca exagerará la gravedad de un mal que en realidad sea ligero, tampoco disminuirá la gravedad del mal cuando conozca que este es peligroso. Así nos lo recordaba el catalán Janer, para quien todo esto es más una obligación del médico que un derecho del paciente.42

La veracidad y la sinceridad son virtudes necesarias para el médico.

42 Janer, F en Pilar.


El médico debe recordar el principio ético declarado en la Convención sobre los Derechos Humanos y la Biomedicina, que en su artículo 2 sostiene: “El interés y el bienestar del ser humano prevalecerán frente al exclusivo interés de la sociedad o de la ciencia”.

Del principio de dignidad humana se deriva el deber más importante de la labor médica: respetar y cuidar la vida humana.

La solución, si es que puede hablarse así, o, más bien, el criterio aconsejable a seguir es potenciar esa relación médico-paciente basada en la confianza, en la que ambas partes, partiendo de su mutua dignidad, se reconozcan y respeten.

Hoy para muchos toda innovación es, por definición, progreso, con independencia de lo que haya que sacrificar para lograrlo.

Cuando el ser humano es reducido a productos biológicos o químicos la verdad y el error, al igual que la libertad y la dignidad, se convierten en conceptos vacíos43.

Este materialismo y determinismo no son una novedad, son doctrinas que ya Platón44 y Aristóteles45 combatieron hace mucho tiempo. Lo nuevo es que el progreso científico parece confirmar esas filosofías. Aquí, por lo tanto, está el más inquietante resultado de nuestro

43 Contreras, F.J. 1998. Tres Versiones del Relativismo Ético-Cultural. Persona y Derecho. Vol. 38. Pág. 69-118.44 Inciarte, F. (1985). Hermenéutica y sistemas filosóficos, en Biblia y hermenéutica, Pamplona, Eunsa, p.97, cfr., p. 94-96.45 Aristóteles, Metafísica. (1990). IV, 4, 1006 b7; Metafísica IV, 4, 1006 b10; Metafísica IV, 4, 1007 a 10-15; Metafísica IV, 5, 1010, b8-9; Metafísica IV, 5, 1010, b21-26; Metafísica IV, 5, 1010, b30; Metafísica IV, 5, 1010, b30-1011 a1.


progreso tecnológico, más deshumanizante quizás que cualquier manipulación técnica: la erosión, tal vez definitiva, de la idea del ser humano como ser noble, digno o valioso, y su sustitución por una visión del ser humano como un ente más de la naturaleza, simple materia susceptible de ser manipulada.

Es improbable que nuestros nuevos biólogos y tecnólogos lleguen a convencerse de esto. Pero no es demasiado tarde para que lleguemos a ser conscientes de los peligros, no solo para nuestra intimidad o seguridad, sino también para nuestra humanidad; así estaremos en mejores condiciones de defender los cada vez más asediados orígenes y fundamentos de la dignidad humana46, aunque continuemos cosechando los beneficios que la tecnología médica inevitablemente proporcionará, sin olvidar que existe la voluntad de permanecer con vida.

46 Cfr. Spaemann, R. (1998). Sobre el concepto de dignidad humana en, C.I., y Serna, P, El Derecho a la Vida, EUNSA, Pamplona.


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361

EL ESTATUTO JURÍDICO DEL EMBRIÓN IN VITRO

Ana Virginia Calzada M.

El tema sobre la situación jurídica del embrión, particularmente del embrión in vitro, es de especial relevancia para la ciencia jurídica contemporánea, y el caso latinoamericano es de especial actualidad por la sentencia dictada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, con motivo de la resolución de un proceso de naturaleza contenciosa interpuesto por la Comisión Interamericana.

Costa Rica ha sido reconocido tradicionalmente como protector de los derechos humanos, pero ya ha debido comparecer en dos ocasiones recientes ante la Corte Interamericana y, precisamente, una de esas condenatorias fue al discutirse si el Estado costarricense actuaba de conformidad con la Convención Americana sobre Derechos Humanos, al impedir la aplicación de la técnica conocida como fertilización in vitro en la forma en que se encontraba regulada en la Costa Rica de entonces.

Sin pretender hacer un desarrollo histórico exhaustivo, ni un análisis detallado de la procedencia y la legitimidad de la fertilización in vitro, sí es oportuno referirse al antecedente primario que permitió que este caso llegara a conocimiento del Sistema Interamericano de Derechos Humanos, y que tengamos en la actualidad la sentencia de la Corte de 28 de noviembre de 2012, en el denominado caso Artavia Murillo y otros vs. Costa Rica.

En nuestro país, existía un decreto ejecutivo que, por su naturaleza jurídica, era un instrumento inferior a la ley ordinaria que regulaba en el ámbito interno la fecundación in vitro y la transferencia de embriones. Este definía en su


artículo primero la posibilidad de realizar procedimientos de reproducción asistida, únicamente entre cónyuges, y prohibiendo la fertilización de más de seis óvulos por ciclo de tratamiento, debiendo ser transferidos a la paciente la totalidad de los embriones, pues quedaba prohibido el desecho o la eliminación.

Contra este decreto se planteó una acción de inconstitucionalidad, pero no fue por esta limitación de aplicar estas técnicas únicamente entre cónyuges, como se hubiera esperado por una posible violación al principio de igualdad, sino porque en este tipo de técnicas, según adujo el accionante, se comprometía la protección del embrión y la vida humana.

La Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, al realizar el análisis de constitucionalidad, encontró un primer escollo, ya que debía pronunciarse y definir cuándo da inicio la vida de un ser humano, tema que, incluso hoy, es discutido por la medicina y la bioética. Reconociendo esa existencia del desacuerdo doctrinal y ante la obligación de resolver el tema planteado, la mayoría del Tribunal declaró con lugar la acción de inconstitucionalidad, pues asume que “todo ser humano tiene un comienzo único que se produce en el momento mismo de la fecundación”.

En este sentido, al reconocer que el artículo 4.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos protege la vida desde el momento de la concepción, la Sala declaró que «el embrión humano es persona desde el momento de la concepción, por lo que no puede ser tratado como objeto», y, en consecuencia, “debe ser protegido igual que cualquier otro ser humano”. El razonamiento partió de la sentencia, de situaciones fácticas que acontecían en otros

363Ana Virginia Calzada M.

países en los que se ha logrado un proceso de fertilización de una cantidad importante de embriones, y en el que se permitía el deshecho, la investigación y la experimentación en preembriones vivos.

En nuestro país, en la regularidad de los casos se fertilizaban un máximo de seis embriones, y, sin embargo, la sentencia señaló que la práctica médica era otra que consistía en transferir solo de tres a cuatro óvulos al útero, por el peligro de un embarazo múltiple, y se desechaban los demás o se mantenían en estado de congelación para su utilización futura, a pesar de que el decreto lo prohibía.

Ante esta situación, la mayoría determinó la inconstitucionalidad del decreto que permitía esa actividad, precisamente, porque “lo esencial es que los embriones, cuya vida se procura primero y luego se frustra, son seres humanos y el ordenamiento constitucional no admite ninguna distinción entre ellos”.

Un aspecto relevante de la discusión a lo interno para declarar la improcedencia de este procedimiento fue la presunta imposibilidad técnica de entonces, para garantizar que todos los embriones pudieran ser implantados en el útero materno; por ello, el voto de mayoría concluyó que si ello no era posible tampoco sería viable la fertilización asistida, porque se limitarían seriamente las posibilidades de vida de los embriones.

También, esta sentencia de mayoría señaló estar consciente de que “los avances en la ciencia y la biotecnología son tan vertiginosos que la técnica podría llegar a ser mejorada, de tal manera que los reparos señalados desaparezcan...”. Con ello, se dejaba abierta la posibilidad para que si en el futuro las técnicas de


fertilización avanzaban pudieran desarrollarse sin el desecho de embriones, o con la implantación garantizada de la totalidad de los embriones logrados esta podría aplicarse.

Sin embargo, bien sabemos que la discusión sobre el tema de la fertilización asistida va más allá de la bondad, los efectos o las consecuencias de las técnicas utilizadas, y trasuntan, necesariamente, el delicado tema religioso, político, social y, además, el de la situación jurídica o el estatus del embrión, que no resulta menos complicado.

En todo caso, es importante resaltar que este criterio hasta aquí expuesto de la Sala Constitucional no fue adoptado de manera unánime, sino que hubo un voto disidente redactado por la suscrita, y al que se unió otro magistrado. Según nuestro criterio, las técnicas de fertilización asistida, contrario a lo señalado por el voto de mayoría, sí permitían en aquel entonces que existiera un pleno respeto al derecho a la vida de los embriones, de aplicarse la normativa de manera plena a como fue ideada.

Se señaló en ese voto disidente que el decreto impugnado no era incompatible con el derecho a la vida, ni a la dignidad humana, sino que, por el contrario, constituía un instrumento que la ciencia y la técnica concedieron al ser humano para favorecer la vida, ya que la infertilidad, que a nuestro juicio era un problema de salud, debía ser atendido a los efectos preventivos, diagnósticos y terapéuticos correspondientes.

En dicho voto defendimos que el engendrado no nacido es sujeto de tutela en nuestro Estado de derecho, conforme a la Constitución Política y los tratados internacionales de derechos humanos, especialmente, el


Pacto de San José, que le reconocen su derecho a la vida, a la dignidad y a recibir protección del Estado, protección que no necesariamente es la misma, sino que puede graduarse de acuerdo con el período en que se encuentre el embarazo.

Consideramos que las técnicas de reproducción asistida se ofrecen como un medio para ejercer el legítimo ejercicio del derecho a la reproducción humana, que, aunque no está expresamente reconocido en nuestra Constitución Política, se deriva del derecho a la libertad y la autodeterminación, el derecho a la intimidad personal y familiar y la libertad para fundar una familia, valores protegidos por el modelo de Estado democrático y social de derecho que nos caracteriza. Según nuestro criterio, el derecho a la reproducción involucra no solo el propio derecho a la vida en su dimensión individual, sino en una colectiva: el derecho a contribuir a la preservación y continuidad de la especie humana.

De igual manera, en este voto sentamos el criterio de que el derecho a la reproducción forma parte del derecho a la autodeterminación física, y permite a las personas acceder tanto a la reproducción natural como a valerse de las nuevas tecnologías reproductivas, siempre que se proteja la integridad no solo física, sino psíquica y social, de quienes se someten a estos procedimientos.

A diferencia del criterio de la mayoría, estimamos que el hecho de que algunos o todos los embriones colocados en el útero de la madre, como parte de la técnica de fecundación in vitro, no llegaran a implantarse, o si se implantaban y el embarazo no llegaba a término, era una circunstancia natural que dependía de la configuración genética que la naturaleza designó para cada uno de


los embriones concebidos, y era, precisamente, esa característica la que determinaría si eran capaces o no de mantener un embarazo. Es decir, se presenta una medida selectiva natural en la que no interviene de manera alguna el equipo médico que desarrolla la técnica.

Con el paso de los años y apreciando el desarrollo del derecho internacional de los derechos humanos en este ámbito, repaso este voto y me convenzo, aún más, de que la apreciación de la mayoría de nuestra Sala Constitucional en aquel entonces estuvo alejada de aquella directiva de la interpretación, que impone al juez constitucional la obligación de promover la máxima funcionalidad del régimen democrático, y de anticipar el impacto social y las consecuencias de sus actos.

No comparto la tesis actual de que es necesaria una ley que regule la materia. En realidad el principio de reserva legal debe aplicarse a las limitaciones de los derechos fundamentales, no a la aplicación directa de la Constitución, ya que este tipo de derechos no requiere de leyes que los implementen para su garantía. Pretender que un derecho fundamental requiera de una ley que lo regule para su vigencia, implicaría, desde mi punto de vista, sujetar el régimen de libertad a la voluntad del legislador ordinario.

La sentencia de la Corte Interamericana incorpora el derecho a la técnica de la fertilización in vitro, de tal forma que, en virtud del control de convencionalidad, ya se integra y reinterpreta nuestro texto constitucional. La Corte Interamericana hace eco en su sentencia de aquella indefinición inicial que se encuentra en el ámbito del derecho comparado, pero sí señala en este primer y pionero pronunciamiento de nuestro tribunal regional que,


previo a la implantación, el embrión carece de la protección, que reconoce y otorga el párrafo primero del artículo 4 de la Convención Americana.

Esta definición, sin entrar a valorar su validez científica, implica que con respecto al embrión la jurisprudencia interamericana sí logra un avance por sobre aquellas imprecisiones del ámbito continental europeo; analiza y resuelve con base en la actividad integradora; pondera principios y derechos humanos, y reconoce dos momentos en la existencia del embrión.

Un primer momento, en el cual existe el embrión por darse la unión de los gametos sexuales, pero que al carecer de implantación dista de ser una entidad que deba recibir la protección del derecho a la vida en los términos reconocidos en la Convención. Y un segundo momento, que se presenta a partir de su implantación en el útero, momento a partir del cual sí tiene ese embrión la potencialidad de generar vida humana y a que se le reconozca la plena protección del derecho a la vida, porque ya se le considera persona, ya que convierte la implantación en un factor claramente diferenciador que permite definir el momento de reconocimiento y el otorgamiento de derechos. Se entiende, lógicamente, que en la etapa de no implantación también merece otro tipo de protección.

De haber actuado nuestro constitucional conforme lo señaló en su sentencia la Corte Interamericana, el Estado costarricense habría evitado un largo proceso ante el Sistema Interamericano de Protección de Derechos Humanos, pero, irónicamente, se habría impedido al mismo sistema conocer el tema y dar un paso concreto en este proceso, que, de manera invariable, involucra lo


jurídico, lo médico y lo ético.

La Corte Interamericana, partiendo de esa imposibilidad de practicar la fertilización in vitro en Costa Rica, determinó que la técnica de fertilización asistida debía contemplar no solo el aducido derecho de vida de los embriones, sino también valorar la posible afectación del derecho a la integridad personal, la libertad personal, la vida privada, la intimidad, la autonomía reproductiva, el acceso a los servicios de salud reproductiva y a fundar una familia.

De igual manera, dispuso que Costa Rica tenía que regular los aspectos necesarios para la implementación de la fertilización in vitro, e incluir esta técnica dentro de los programas de tratamiento de la infertilidad en los servicios de salud. Asimismo, informar la puesta en vigencia gradual de estos sistemas. Las órdenes dadas en la sentencia han sido ampliamente discutidas y cuestionadas por los analistas jurídicos, porque algunos sostienen que la Corte sobrepasó los límites dados en su carta de origen, al dar órdenes concretas al sistema de salud costarricense, sin definir con claridad algunos términos de sus órdenes, tales como la gradualidad, o bien, los recursos que dispone el Estado para el desarrollo de la técnica.

En términos generales, la sentencia de la Corte Interamericana, de la cual Costa Rica no solo es país suscriptor sino que tiene su sede, se ha caracterizado por ser respetuoso del derecho internacional, a pesar de haber hecho varios intentos legislativos para su regulación y cumplimiento. Está la negativa de implementar la técnica de la fecundación in vitro, lo que a mi criterio no necesita de ley que lo autorice, sino, a lo sumo, una reforma del Código de Familia y la emisión de los respectivos protocolos para


la utilización de la técnica.

Lo anterior nos conduce a un total incumplimiento de un mandato del Sistema Interamericano de Protección de Derechos Humanos. El valor jurídico que tiene esa sentencia dentro del ordenamiento jurídico es indiscutible, y considero que desde su emisión y comunicación es parte integral de nuestro ordenamiento jurídico.

Es así como de la lectura del texto del tribunal internacional se comprende que, dada la forma y contenido de la sentencia sobre la fecundación in vitro, la Sala Constitucional de Costa Rica tiene la obligación específica de actuar al ser uno de los órganos estatales involucrados, y a los que se han impuesto tareas concretas en el dispositivo de la sentencia de la Corte, máxime si tomamos en consideración que es el objeto del análisis y revisión, tal y como se afirma, expresamente, en los parágrafos del 130 al 135; más claro es todavía el parágrafo 336, en el que la Corte cita a las “autoridades pertinentes del Estado.

Ahora bien, es importante señalar que por lo dispuesto por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la parte dispositiva de la sentencia, desaparece del orden normativo constitucional costarricense cualquier prohibición o impedimento que se haya impuesto al ejercicio de la técnica de la fertilización in vitro, entendida esta en la forma y con el alcance descrito en la citada sentencia de la Corte sobre la fecundación in vitro.

Frente a los artículos 5.1, 7, 11.2 y 17.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, el único fundamento jurídico que ha limitado válidamente la libertad de las personas con respecto a la cuestión específica de la práctica de la fecundación in vitro es la


citada resolución N.º 2000-2306, y ante la decisión tomada por la Corte Interamericana de privar de efectos jurídicos en dicha resolución ha de entenderse el ejercicio válido de los derechos recogidos en las normas constitucionales y convencionales.

Esto implica entonces, desde el punto de vista constitucional, la posibilidad del ejercicio de dicha técnica por parte de los individuos y las organizaciones, ya que es equivocado entender que la falta de regulación legal o infralegal significa una imposibilidad de su realización; por ello, las personas interesadas deben gozar de libertad y autonomía para realizar la práctica de la fertilización in vitro, sin que sea constitucionalmente requerido algún acto de autorización estatal específico para su realización, ello como parte de su libertad, protegida por el artículo 28 de la Constitución Política de Costa Rica.

Está también la existencia de un mandato directo para la Sala Constitucional en la sentencia de la Corte sobre la fecundación in vitro, cuyo principal obstáculo jurídico, y casi que el único a esta práctica en nuestro país, lo constituye, precisamente, la sentencia de ese tribunal, que prohibió la práctica de esta técnica por entender que la forma de practicarla en aquel momento era violatoria de la vida humana, lo que tiene un efecto vinculante para todos por disposición del artículo 13 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, y no podría ser privada de su valor o efectos por ningún otro órgano estatal diferente de la propia Sala.

Es ahí donde la intervención de la Sala Constitucional se hace imprescindible por medio del cauce procesal apropiado, como son los amparos que se han presentado ante ella y que se constituyen en un acto jurídicamente apropiado para dar cabal cumplimiento a la obligación


que le ha sido impuesta a ese tribunal. Lo apropiado y jurídicamente requerido es que la Sala Constitucional declare con lugar un recurso de amparo, con el fin de dejar sin efecto la prohibición que se estableció en la sentencia del año 2000.

Sin embargo, ese Tribunal ha denegado hacer uso de esa competencia y ha rechazado los amparos presentados por las parejas que alegan la violación de su derecho a la salud. El segundo de los puntos que se ha discutido es la falta de actuaciones apropiadas por parte de las instituciones públicas estatales prestadoras de servicios de salud, en perjuicio de las personas que requieran en el futuro acudir a los establecimientos públicos en procura de recibir la atención apropiada, con el fin de que les sean aplicadas la técnica de la fecundación in vitro, como parte de las prestaciones de salud a que estas instituciones están obligadas a garantizar.

Ante esta negativa reiterada de nuestro Tribunal constitucional todo parece indicar que así como ha ocurrido con algunas de las experiencias del sistema europeo, en el caso de Costa Rica la definición podría quedar sujeta también a las regulaciones del ámbito interno, si así ocurriera esas regulaciones deberán sujetarse a los principios propios de los derechos humanos y a la luz de la sentencia dictada por el Sistema Interamericano.

No debemos olvidar los avances médicos y científicos que nos acercan, cada vez más, a mayores conocimientos y elementos de juicio o verificación sobre el inicio de la vida humana en el ámbito del derecho, así como los valores y principios que lo informan, como la ética, la justicia, la dignidad y la identidad, que no deben ser ajenos a aquellos descubrimientos y avances, sino que deben


estar atentos a esos desarrollos, porque de la conjunción de los diferentes factores técnicos, científicos y jurídicos dependerá, en última instancia, el alcance y el contenido del derecho a la vida y la protección del ser humano.

373

FECUNDACIÓN IN VITRO EN COSTA RICA:ENTRE LA SOBERANÍA COARTADA Y

LA DEFENSA DE LA VIDA

Fabricio Alvarado MuñozJefe de Fracción del Partido

Restauración Nacional

RESUMEN

Desde una perspectiva crítica, el ensayo esboza los principios generales de la discusión de la fecundación in vitro en Costa Rica desde el punto de vista de las tendencias históricas que lo contextualizan y la cuestión ética que subyace en esta. A partir de una reflexión sobre el cambio de valores en el mundo contemporáneo, que señalan una agenda política cada vez más postmaterial, se discute la politización de un debate ético, por cuanto refiere al bien jurídico más importante de toda sociedad civilizada: la vida humana. Sobre esta base, se hace una valoración general del debate parlamentario y, finalmente, se aporta luz adicional sobre la naturaleza moral y la manera en que los promotores de la legislación para regularizar la técnica en el país lo clausuran en contra de la soberanía nacional y la protección de la vida humana.

INTRODUCCIÓN

En la actualidad, los parlamentos del mundo se encuentran en una encrucijada que expresa los cambios de la época. Por un lado, se dedican a discutir los grandes temas tradicionales que corresponden a la era de la sociedad industrial, tales como la pobreza, el empleo, la educación, el crecimiento económico, la vivienda, la salud y la reforma fiscal. Por otro lado, ha surgido un cúmulo de


nuevos temas no tradicionales, a la sazón postmodernos, en el decir de algunos, que se refieren a temas de corte postmaterial, tales como la equidad de género, la bioética, los intereses de los grupos sexualmente diversos, la problemática ambiental, la libertad religiosa y los derechos de los consumidores, para señalar algunos de los más conocidos.

Ciertamente, nuestras sociedades viven un cambio “epocal” que, de alguna manera, redefine la geometría de las agendas parlamentarias. Uno de los teóricos políticos contemporáneos que más, claramente, ha entendido estas transformaciones es el politólogo norteamericano y profesor de la Universidad de Michigan, Ronald Inglehart, quien ha postulado su Teoría del cambio intergeneracional de valores. Para este especialista, vivimos una especie de revolución silenciosa, que ha señalado el tránsito desde una cultura materialista tradicional, interesada en la producción y la distribución de la riqueza, hacia una postmaterial, ocupada de temas no tradicionales como el manejo del ocio, las relaciones humanas en sociedad y la gestión del medio ambiente, entre otros (García, 2005, pág. 132).

En Costa Rica, la discusión parlamentaria no ha estado exenta, en absoluto, de esta dinámica política. Temas que otrora eran irrelevantes, como la cuestión del medio ambiente, la libertad cultural o la paridad de género, se han colocado en los primeros lugares en el orden del día. Como expresión profunda de una sociedad que cada vez más abraza los debates postmateriales y, a título de corolario, el proceso político legislativo nacional se ha metido de cabeza en la discusión del tema supremo: la vida humana.

375Fabricio Alvarado Muñoz

La fertilización in vitro y de transferencia embrionaria (Fivet) corresponde a una técnica médica orientada a gestionar la fertilidad humana, cuando las parejas tienen problemas para procrear, mediante un procedimiento científico que implica la manipulación del óvulo femenino y los espermatozoides masculinos fuera del útero, con el fin de crear de manera artificial la fecundación del óvulo. Posteriormente, los óvulos fecundados se reinsertan en el útero, para que se desarrollen uno o varios embriones humanos dentro de este (Navarro, 2001, págs. 28-30).

La aplicación ordinaria de la fecundación in vitro implica un procedimiento que empieza por la inducción de la producción de óvulos en la matriz de la mujer -vía inyección de estimulación hormonal (HCG y HCM)-, los cuales se extraen quirúrgicamente para su utilización en el laboratorio. Al mismo tiempo, se toman muestras del semen masculino de un donante sano para generar la fecundación in vitro, de manera artificial. Una vez que se consolida la fecundación, por medio de la formación de un cigoto, se reimplanta en la matriz de la mujer antes de que se divida en más de ocho células.

Al tratarse de un procedimiento artificial que no replica la selección natural en el proceso de fecundación, lo que genera una tasa de fracaso muy alta, los especialistas transfieren varios embriones humanos (usualmente tres o cuatro) para lograr que alguno de ellos tenga éxito. Los embriones que no logran consolidarse son abortados por la mujer tratada, y los que sobran sin ser implantados en el útero son desechados o almacenados para otros usos posteriores, comúnmente, para fines comerciales.

Este ensayo tiene por objeto dilucidar las tendencias que se viven en nuestra sociedad, en general, y en nuestro


Parlamento, en particular, sobre la técnica de reproducción asistida, denominada fecundación in vitro (FIV), como una herramienta médica y biogenética que suscita, en su aplicación, profundas reflexiones y perspectivas equidistantes sobre el impacto que esta puede tener en la constitución de la vida humana.

I. FIV Y EL TRÁNSITO HACIA UNA SOCIEDAD POSTMATERIAL

Las cuestiones postmateriales tienden cada vez más a inundar la agenda política del país. En los últimos años, la discusión sobre las uniones civiles de las personas del mismo sexo, pasando por las llamadas sociedades de convivencia hasta el franco punto de vista sobre el matrimonio homosexual, así como por el debate sobre el aborto y la fecundación in vitro, se han convertido en temas centrales del debate público nacional y, desde luego, legislativo.

En los medios de comunicación nacionales, la cuestión ha suscitado, también, los más acalorados debates, y los gobiernos de turno convocan este tipo de proyectos como temas centrales para el desarrollo del país, aun si problemas clásicos presentan tendencias serias y preocupantes para toda la ciudadanía. Por ejemplo, la reforma fiscal, tan urgente para un país que, como el nuestro, está al borde del precipicio financiero del presupuesto nacional, es postergada hasta un año después de que el periodo constitucional inicia, mientras temas como la fecundación in vitro y las uniones de personas del mismo sexo son convocadas por el Gobierno para las sesiones extraordinarias de la Asamblea Legislativa de la República (Sancho, 2014).


Por estos motivos, para el periodo de sesiones extraordinarias que van de diciembre de 2014 a finales de abril de 2015, el Gobierno ha señalado que está analizando las estrategias para convocar los polémicos proyectos postmateriales. Así lo señala un conocido medio de circulación virtual en el país:

El gobierno tiene una “estrategia política” que está analizando antes de decidir cuando enviará al Congreso dos proyectos relacionados con derechos humanos: la regulación de la técnica de fecundación in vitro y la ión de personas del mismo

Este martes en la conferencia de prensa posterior al Consejo de Gobierno, la vicepresidenta de la República, Ana Helena Chacón, dijo que dicha estrategia permitirá saber cuándo es el momento adecuado para poner ambos proyectos a conocimiento de los diputados durante las próximas sesiones extraordinarias en la Asamblea Legislativa, período que inicia el próximo 1 de diciembre y se extenderá hasta el 30 de abril de 2015. El gobierno tiene una “estrategia política” que está analizando antes de decidir cuándo enviará al Congreso dos proyectos relacionados con derechos humanos: la regulación de la técnica de fecundación in vitro y la unión de personas del mismo sexo. (Mora, 2014).

Ciertamente, nuestra sociedad avanza hacia las discusiones postmateriales, las cuales no sustituyen a sus predecesoras, sino que las complementan. Eso se debe a que el país ya superó el ”umbral del hambre” en cuanto a su desarrollo económico, ya que es considerada una nación de renta media (CEPAL, 2012, pág. 11). Esto soporta la tesis de Inglehart, que establece una correlación entre el bienestar material y el avance en la centralidad


intergeneracional de los valores postmateriales: Durante el periodo que transcurre desde la II

Guerra Mundial, las sociedades industriales avanzadas han alcanzado mucho más altos niveles de crecimiento del ingreso real, como nunca antes en la historia precedente. Acoplado con la emergencia el Estado de bienestar, esto ha producido, históricamente, una situación sin precedentes: la mayoría de su población no vive bajo condiciones de hambre e inseguridad económica. Esto ha llevado hacia un cambio gradual en el que la necesidad de pertenencia, autoexpresión, y un rol participativo en la sociedad, se han hecho más prominentes. Periodos prolongados de prosperidad tienden a incentivar la proliferación de valores postmateriales; y el declive económico tiende a generar el efecto opuesto. (Inglehart, 2000, pág. 221) .

Desde el punto de vista teórico, la discusión sobre la fecundación in vitro reviste de una doble connotación que tiene su referente histórico obvio. El debate, en efecto, es alimentado por el viraje hacia una sociedad postmaterial, dispuesta a discutir temas no tradicionales en el que se mezclan cuestiones esencialmente éticas en las deliberaciones. Asimismo, la discusión también es consecuencia de una profundización de la dinámica de la sociedad civil y, si se quiere, de una mayor dinamización de esta, en la figura de los llamados nuevos movimientos sociales.

La dinámica política de esta nueva sociedad civil de los países democráticos, como Costa Rica, refiere al hecho de que en esta “zona gris”, que no expresa totalmente la sociedad política, entendida como los espacios de discusión públicos del sistema político, o bien la “sociedad económica”, atinente a la sociedad civil tradicional vinculada


con el mercado y los grupos sociales que los conforman, como los sindicatos o los grupos empresariales, constituye el acicate fundamental de la discusión de los temas postmateriales (Offe, 1996, págs. 175-182).

Son los nuevos movimientos sociales los que promueven la discusión postmaterial sobre la naturaleza jurídico-política de la vida y sus consecuencias en proyectos de ley como los de la llamada fertilización in vitro. Este tipo de movimientos tienden a expresar diferentes proyectos sociales y culturales que lubrican la discusión. Están los movimientos que promueven proyectos culturales que buscan un cambio radical de ciertos patrones socioculturales heredados y que impactan telúricamente en el ethos clásico de las sociedades, al pretender crear nuevos espacios de legalidad para temas altamente sensibles, como el de interés en este ensayo.

Además, están los movimientos que se afincan en el resguardo de ciertos patrones culturales históricos, que se enfrentan a su cuestionamiento sobre las posturas sensibles que son cuestionadas por los primeros, en cuanto a la modificación de la ética de fondo de esos temas (Cohen & Arato, 2002, pág. 564).

II. LA DISCUSIÓN NACIONAL SOBRE LA FECUNDACIÓN IN VITRO

La discusión de la cuestión de la fecundación in vitro en Costa Rica, la cual se enmarca en el debate relacionado con el cambio de valores posmateriales, se ha estructurado en una geometría discursiva que involucra a los actores interesados en la sociedad civil, a los medios de comunicación masiva y, finalmente, a los partidos políticos. Naturalmente, este debate se inscribe en un contexto


histórico que debe ser elucidado antes de pasar revista a la discusión nacional en sus diferentes contornos.

1.- Contexto histórico-jurídico de la discusiónEl origen de la discusión de la fecundación in vitro

en Costa Rica no es tan reciente como a primera vista se pudiera suponer. El debate se origina como consecuencia de la denuncia que interponen contra el Estado costarricense un grupo de ciudadanos ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), en virtud de la Resolución de la Sala Constitucional N.º 2000-02306, mediante la cual se determinó anular por inconstitucional el Decreto ejecutivo N.° 24029-S. de 3 de febrero de 1995 (Sala Constitucional, 2000). Este decreto, que es el primer antecedente directo de la fecundación in vitro en el país, establecía y autorizaba la práctica de la técnica de reproducción asistida entre cónyuges y creaba las normas prácticas para su realización.

En aquella oportunidad, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica consideró que la implementación de la técnica objeto de nuestro interés se estaba aplicando en el país en abierta contradicción con el derecho de la Constitución, ya que se regulaba vía un simple reglamento, uno de los derechos fundamentales más importantes establecidos en el numeral 21 de la Carta Magna: la vida humana. La sentencia no se andaba con rodeos:

En relación con lo expresado, cabe concluir que tales prácticas atentan claramente contra la vida y la dignidad del ser humano. A juicio de este Tribunal no basta con establecer las restricciones que contiene el Decreto, pues la aplicación de la Técnica de Fecundación In Vitro y Transferencia Embrionaria, aún con ellas, atenta contra la


vida humana […]. (Sala Constitucional, 2000, pág. 14) ”¨.

Como consecuencia de esta resolución constitucional, que expresamente contextualiza el conflicto de la fecundación in vitro con el bien jurídico más importante tutelado por nuestro ordenamiento y los derechos humanos más básicos, la vida misma, el 19 de enero de 2001, las auto nombradas víctimas, representadas por el abogado Gerardo Trejos Salas, denuncian al Estado de Costa Rica ante la CIDH. Ello, bajo el argumento de que se les prohibió que tuvieran acceso al tratamiento de la fecundación in vitro como un instrumento válido para procrear y tener familia, y por considerar que se violentaron los artículos 1, 2, 11, 17 y 24 de la Convención Americana de Derechos Humanos.

La alusión a los ordinales del instrumento internacional señalado reviste de connotaciones parcializadas que no contemplan hermenéuticamente el ordenamiento jurídico internacional en materia de derechos humanos, así como el doméstico. Es importante verificar lo señalado en los artículos 11 y 17 presentados como fundamento de la demanda, que señala lo siguiente:

ARTÍCULO 11.- Protección de la honra y la dignidad

1.- Toda persona tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de su dignidad.

2.- Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputación.

3.- Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques.


ARTÍCULO 17.- Protección a la familia1.- La familia es el elemento natural y fundamental

de la sociedad y debe ser protegida por la sociedad y el Estado.

2.- Se reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si tienen la edad y las condiciones requeridas para ello por las leyes internas, en la medida en que estas no afecten al principio de no discriminación establecido en esta Convención.

3.- El matrimonio no puede celebrarse sin el libre y pleno consentimiento de los contrayentes.

4.- Los Estados Partes deben tomar medidas apropiadas para asegurar la igualdad de derechos y la adecuada equivalencia de responsabilidad de los cónyuges en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del mismo. En caso de disolución, se adoptarán disposiciones que aseguren la protección necesaria a los hijos, sobre la base única del interés y conveniencia de ellos.

5.- La ley debe reconocer iguales derechos tanto a los hijos nacidos fuera de matrimonio como a los nacidos dentro del mismo (Asamblea Legislativa, 1970, pág. 6 y 8).

Como se aprecia, los recurrentes sostuvieron que, desde el punto de vista jurídico, su derecho a tener familia era lesionado por su imposibilidad de acceder a la técnica de la reproducción asistida de interés. Evidentemente, ligar el derecho a tener familia con el presunto derecho de procrear por medio de una técnica como la fecundación in vitro constituye un esfuerzo jurídico hermenéutico demasiado elástico para que, desde el punto de vista legal, esto sea razonable y proporcionado.

Resulta extraordinario que a los proponentes de la demanda se les olvidara señalar el numeral cuarto de ese


cuerpo legal en la querella, lo que obvia toda hermenéutica jurídica eficaz;

ARTÍCULO 4.- Derecho a la vida 1.- Toda persona tiene derecho a que se respete

su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente. (Asamblea Legislativa, 1970, pág. 3).

En cualquier caso, resulta todavía más sorprendente que la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, mediante su Informe N.° 85/10, del caso N.º 12361 de Gretel Artavia Murillo y otros, de 14 de julio de 2010, concluye que el Estado de Costa Rica violó los derechos consagrados en los artículos 11.2, 17.2 y 24 de la Convención citada, con respecto a las obligaciones establecidas en los artículos 1.1 y 2 de dicho cuerpo legal. Este increíble informe de la comisión, que funge en este caso como una suerte de fiscalía en esta corte intencional, fue notificado el 23 de agosto de 2010 a la persona del ministro de Relaciones Exteriores y Culto de la República. (Asamblea Legislativa, 2010, pág. 2).

Este órgano investigador de la CIDH emite, en el informe mencionado, una serie de recomendaciones para el Estado costarricense, que atentan abiertamente contra el derecho de la Constitución de nuestro país:

A continuación, se transcriben las recomendaciones de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos:

1.- Levantar la prohibición de la fecundación in vitro en el país a través de los procedimientos legales correspondientes.


2.- Asegurar que la regulación que se haga de la práctica de la fecundación in vitro a partir del levantamiento de la prohibición sea compatible con las obligaciones estatales respecto de los derechos consagrados en los artículos 11.2. 17.2 y 24 , según lo establecido a lo largo del presente informe. En particular, que las personas y/o parejas que lo requieran y así lo deseen, puedan acceder a las técnicas de la fecundación in vitro de forma que dicho tratamiento contribuya efectivamente a su finalidad.

3.- Reparar integralmente a las víctimas del presente caso tanto en el aspecto material como moral, incluyendo medidas de satisfacción por los daños ocasionados. (Comisión Interamericana de Derechos Humanos, 2010, pág. 30).

Posteriormente, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos otorgó un plazo de tres meses a Costa Rica, para que considerara las recomendaciones emitidas en su informe, plazo que vencía el 23 de febrero de 2011. No obstante, a solicitud del Gobierno de Costa Rica se concede una primera prórroga que vencería el 31 de mayo del año en curso (La Nación, 2011). Por último, y como el país no aprobó el proyecto que le ordenó la Corte Interamericana de Derechos Humanos, el 20 de diciembre de 2012 este organismo judicial internacional condenó al país por no sancionar una ley que regulara el uso de la técnica en el territorio nacional (El Financiero, 2012) .

2.- Politización del debateComo es lo natural, frente a la ecuación geopolítica

internacional y doméstica que vincula el tema con las interacciones entre la Corte Interamericana de Derechos Humanos y el Estado de Costa Rica, en cuanto a la regulación de la fecundación in vitro, se desató en el país un debate público, tanto en el Gobierno de la República,


como en el Parlamento, y aún en los partidos políticos, de cara a las elecciones nacionales del año 2014, que ha mostrado los diferentes puntos de vista que en la materia se analizan en el país.

Con la sentencia de la Corte los actores empezaron a proponer acciones encaminadas a resolver el entuerto de la siguiente forma:

Como parte de las primeras reacciones, autoridades del Gobierno indicaron que respetarán el fallo, a través de Francisco Chacón, ministro de Comunicación, quien manifestó en un comunicado de Casa Presidencial que “el fallo de la Corte será acatado en todos sus extremos, respetuoso como se es del derecho internacional, una de las fuentes fundamentales de nuestro Estado de Derecho.

En el comunicado, también se indicó que los abogados de la Procuraduría analizarán el fallo, para determinar las medidas que se requieren para la ejecución interna de esta sentencia. Asimismo, la diputada María Eugenia Venegas, del Partido Acción Ciudadana, presentó un proyecto de ley para solventar el vacío que se genera ante la sentencia de la CIDH y la prohibición que estaba vigente (El Financiero, 2012) .

En el Gobierno y en las fracciones parlamentarias no se hicieron esperar para promover la aprobación de una ley que regulara la fecundación in vitro. Un repaso por los principales medios de comunicación escritos del país refleja que tanto por la vía del tratamiento periodístico del tema como por una gran cantidad de artículos de opinión publicados al respecto, se entrevé que el debate se puso a la orden del día y que hay grupos sociales que apoyan la aprobación de la fecundación in vitro, en tanto otros tantos


la rechazan.

Aunque se trata de una discusión técnica muy compleja, la politización del tema ha impactado el imaginario político de los costarricenses y el manejo mediático del asunto, orientado hacia el derecho de los padres a tener hijos, sin considerar los derechos de las personas no nacidas, ha creado una imagen positiva en la población frente al problema. Según una encuesta realizada por la firma Borge y Asociados, en julio del 2012, se revela el respaldo a la fecundación in vitro en todo el país. Por su pertenencia a diferentes colores políticos, las repuestas positivas de la ciudadanía es superior al cincuenta por ciento, dentro de lo cual los partidarios de Acción Ciudadana (PAC) presentan el apoyo más alto con un setenta y ocho por ciento y los de Liberación (PLN) el más bajo, con un cincuenta y dos por ciento. (Revista Poder, 2012).

Durante la campaña electoral del año 2014, la mayoría de los partidos políticos con opciones claras de obtener curules legislativas manifestaron su apoyo a la idea de legislar para regularizar la utilización de la fecundación in vitro. Por ello, en noviembre de ese mismo año, un reconocido medio de comunicación informó que de las nueve fracciones parlamentarias, cinco apoyaban de una u otra manera la convocatoria, por parte del Poder Ejecutivo, de los proyectos de ley sobre la fecundación in vitro: Acción Ciudadana (PAC), el Frente Amplio (PFA) y el Partido Unidad Social Cristiana (PUSC), que para esa legislatura conforman la alianza oficialista encabezada por el primero, así como Liberación Nacional (PLN) y el Movimiento Libertario (PML), fuera de la alianza (Gonzalez, 2014). Si consideramos que entre las otras cuatro fracciones apenas hay cinco diputados es evidente


que el apoyo político a la iniciativa es masivo.

3.- La moral del debate: ¿ética o religión?Antes de verificar la ruta del debate parlamentario

de la fecundación in vitro es importante elucidar la cuestión de fondo que se discute en esta materia, así como ubicar la postura de Restauración Nacional, la fracción que represento como diputado. Es vital aclarar que alrededor de este sensible tema, y otros similares, hay muchos mitos y fantasmas que se asoman en las discusiones y que tienen por único propósito desacreditar al bando contrario. Ciertamente, no existe en el país un debate sereno y claro, que permita tomar posiciones y decisiones adecuadas a las circunstancias, porque lo que predomina es la política de la desacreditación y el engaño.

En Costa Rica, esta discusión se ha articulado en el conflicto cultural de movimientos sociales, con sus referentes político partidistas, entre los colectivos pro diversidad y pro aborto, que van desde los más radicales, de tradición izquierdista, hasta los menos ortodoxos, en cuanto el primer grupo de movimientos sociales; y los grupos sociales pro vida y pro familia, que también presentan un espectro ideológico que va desde posturas radicales de tinte religioso, hasta los más heterodoxos, vinculados con una racionalidad y una construcción de la subjetividad que abraza ciertos valores éticos fundamentales.

La política de la desacreditación trata de endilgarle a los grupos opositores la instauración de la fecundación in vitro el adjetivo ambiguo y poco entendido, por cierto, de fundamentalistas religiosos, en el mejor de los casos, y medievales, retrógrados y cavernícolas, en el peor. Otros desacreditan a los promotores de estas medidas con imágenes de radicales izquierdistas y grupos abortistas,


aunque es cierto que este último tono de desacreditación es menos frecuente que el primero. Independientemente de los epítetos, en el país se genera una clausura del debate con esta estrategia, porque algunas de las partes no son capaces de discutir el tema de fondo con lucidez y visión crítica.

Una cuestión medular para pensar en un debate lúcido y serio del problema es su visualización sin echar mano de la religión. Esta es una estratagema absurda, poco seria y, en el peor de los casos, mal intencionada, porque discutir en el ágora público el problema de la fecundación in vitro no tiene nada que ver con la religión, sino con la ética. Mientras el discurso religioso está vinculado con la relación trascendental entre la persona humana y la deidad, cualquiera que esta sea, el discurso ético refiere a la cuestión de las diferentes concepciones del bien que profesan los individuos y que al interactuar entre ellos llevan la discusión al plano colectivo, es decir, al plano de la ética política (Savater, 1998).

Por ejemplo, una persona que promueve la fecundación in vitro puede creer que el aborto es plenamente justificable y bueno, porque considera que el producto que está en el interior de la mujer no es una persona humana hasta que nazca, o bien, hasta cierto estadio de su desarrollo intrauterino y, por lo tanto, desechable antes de que alcance ese estatus. A contrario sensu, otra persona puede tener una concepción del bien sobre la vida, totalmente distinta a la del ejemplo anterior, al considerar que esta empieza en el mismo momento en que el espermatozoide penetra el óvulo femenino y se conforma un cigoto, como un ser humano potencialmente pleno. En este caso, no sería correcta la interrupción del embarazo, porque se violentaría el derecho de la persona


no nacida, precisamente, de nacer.

Hasta donde la ciencia lo consigna, en función del grado de desarrollo histórico de la técnica citada, a la fecha en que se escriben estas líneas no hay certeza empírica de cuándo comienza la vida humana y, ante la duda, aplica el principio de in dubio pro vita. El debate, al estar abierto, y cabe preguntarse si en la ciencia existe algún debate cerrado, cuando se lleva al plano de la discusión pública adquiere un matiz eminentemente político, el cual refiere a tradiciones éticas, no religiosas y mucho menos científicas, en pugna.

Quizá por ello, el famoso politólogo norteamericano de la Universidad de Harvard, el profesor David Easton, señala que la función esencial del sistema político es la asignación autoritaria de valores, es decir, la definición obligatoria de determinada concepción del bien que la sociedad como un todo considera como la correcta (Easton, 1976, pág. 154). De esta forma, si la Asamblea Legislativa, como parte del sistema político costarricense, llegara a aprobar la ley que autoriza la utilización de la fecundación in vitro, entonces este órgano político estaría definiendo éticamente, a partir de un razonamiento moral, que la fecundación in vitro es buena y que su valor está por encima del bien jurídico de la vida, por cuanto no hay certeza científica de cuándo empieza esta.

4.- Cristianismo, ética y fecundación in vitroSi partimos de que la discusión sobre la fecundación

in vitro no tiene nada que ver con la religión de manera específica, entonces podemos ubicar mejor el papel de la tradición judeo-cristiana en esta perspectiva. La ética no es una forma de religión, ni siquiera de manera disfrazada, por la sencilla razón de que esta se alimenta de varios tipos


de discursos, algunos religiosos, claro está, pero no solo de este tipo. La ética puede ser subsidiada por el discurso religioso, así como por el discurso político, el filosófico y hasta el científico, pero esta no constituye en sí misma una forma de religión bajo ningún sentido.

En la era de la sociedad postmaterial, la religión ha venido a cumplir un papel distinto, de subsidiaria de la ética, tal y como sentencia el mismo Inglehart:

Pero la paz, la prosperidad y el Estado de bienestar han producido un sentido de seguridad sin precedentes, en el cuanto a que uno va a sobrevivir. Esto ha disminuido la necesidad de reasegurarse de lo que la religión tradicionalmente había proveído. La visión del mundo postmoderno está conectada con la declinación de rígidas normas religiosas respecto del sexo y la reproducción, y ha disminuido la necesidad de reglas absolutas. Pero también conlleva una creciente preocupación sobre el significado y el propósito de la vida. Así, aunque las organizaciones religiosas establecidas han declinado en las sociedades industriales avanzadas, no estamos testificando una disminución de las preocupaciones espirituales sino su redireccionamiento. (Inglehart, 2000, pág. 224) .

De esta forma, las personas religiosas y, particularmente, los individuos profesionales, científicos, políticos, músicos y todo tipo de especialistas y tecnócratas de profesiones “muy mundanas” abrazan el cristianismo de una manera muy distinta a la decimonónica tradición del cristiano de mente cuadrada y puritana. El cristianismo ha dado un giro para, sin abdicar de sus principios más fundamentales, entrar en una interacción con la razón, como una fuente vital para construir la subjetividad necesaria que requiere la discusión lúcida, coherente e


inteligente de los asuntos sociales y públicos.

El cristianismo es un discurso religioso que define una determinada concepción teológica de la vida humana, en cuanto a la trascendencia de lo divino en la materia, que es perfectamente capaz, sin “cavernícolas” de por medio, de subsidiar una ética con respecto a la política de la vida, con el concurso de otras tradiciones discursivas, como la ciencia. En virtud de lo anterior, las personas pueden construir su subjetividad en apelación a una ética que se alimenta del cristianismo como discurso religioso, sin que se mezclen indebidamente los asuntos eclesiales con los estatales, en suma, la iglesia y el Estado.

Esta argumentación es la que abraza el Partido Restauración Nacional como organización política y yo como diputado de la República. El conocido filósofo francés Alain Touraine sentencia lo siguiente:

El sujeto significa el paso del ello al yo, significa el

control ejercido sobre la vivencia para que haya un sentido personal, para que el individuo se transforme en actor que se inserta en las relaciones sociales a las que transforma. (…) La exigencia moral, se ha transferido de la religión a lo que se llama la ética, pero ésta ha de encontrar en tradiciones religiosas, referencias al sujeto que no deben ser rechazadas por nuestra cultura secularizada. (Touraine, 1999, págs. 207-208 y 213).

III. EL DEBATE PARLAMENTARIO Es evidente que, junto a las polarizaciones y conflictos

en la sociedad civil en cuanto a los temas postmateriales en general, y con respecto a la fecundación in vitro en particular, los partidos políticos se articulan en el ajedrez ideológico y asumen posturas como las organizaciones


partidarias y por medio de sus políticos individuales, lo cual refleja cierta decrepitud de las líneas ideológicas de los partidos en estas materias tan sensibles, que a la larga colisionan en los espacios parlamentarios.

Diez años después de que el abogado Trejos presentara la querella internacional y luego de varios vaivenes entre las partes, el Poder Ejecutivo redacta y envía a la Asamblea Legislativa el expediente N.º 17900, Ley sobre Fecundación in Vitro y Transferencia Embrionaria, el cual inició su trámite en la Comisión Permanente Ordinaria de Asuntos Jurídicos el 9 de noviembre de 2010, donde permaneció hasta el día 24 de febrero de 2011, fecha en la cual el Plenario legislativo aprobó una moción para crear una comisión especial y darle trámite de manera específica (Chaves, 2011, pág. 34).

Con la estructuración de esta comisión, el posicionamiento del tema en el seno de la Asamblea Legislativa se torna notorio, y denuncia el hecho de que la agenda parlamentaria ha sido plenamente cooptada por el debate, a la vez que las colisiones entre las partes en disputa se manifiestan en las diferentes etapas procesales del periplo legislativo.

1. Expediente N.º 17900: un debate sin norte El análisis del debate parlamentario sobre la

fecundación in vitro se puede dividir en dos etapas. El debate inicial generado en el seno de la comisión especial creada al efecto en el Parlamento, como consecuencia de la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, expediente de comisión N.º 18004, para el conocimiento del proyecto original, elaborado por el Gobierno Chinchilla Miranda (2010-2014), expediente N.º 17900. Con esta primera aproximación parlamentaria


del problema se deja ver, desde temprano, que la política de desacreditación y atropello como eje de la discusión legislativa del asunto terminó por hundir un barco que aún no había zarpado (Zuñiga, 2013, págs. 27-31).

Son varias las aristas que reflejan una aproximación equivocada del tema. Se creó la comisión para dictaminar un proyecto tan delicado en solo un mes de sesiones, lo cual habla de una postura atropellada para aprobar una iniciativa que, a todas luces, no podía resolverse de esa manera. Por este motivo, Restauración Nacional denunció en las conclusiones de su dictamen negativo de minoría en esa materia, lo siguiente:

Pero no solamente pesan aspectos de fondo para recomendar el archivo final de este expediente. Desde el punto de vista formal, la tramitación que se le ha dado a este proyecto de ley exp. 17.900, pone en evidencia un procedimiento cargado de vicios, motivados principalmente por el irrespeto flagrante y manifiesto al Reglamento institucional, que necesariamente afectan la validez de aquel. El plazo de un mes otorgado a la comisión especial que dictamina el proyecto, bajo ninguna perspectiva permite el análisis adecuado del tema a tratar, por multiplicidad de factores. En una primera instancia, porque no protege el derecho de enmienda de los diputados; asimismo, porque no respeta los principios de razonabilidad y proporcionalidad; porque implica la afectación del derecho de los diputados de incidir durante el proceso formativo de la ley. (Avendaño, 2011, pág. 36).

Una vez que la comisión empezó a operar, la polarización del debate fue evidente y la lógica del discurso de desacreditación entre las partes también. Los actores opuestos al proyecto señalaban vicios de procedimiento,


reclamaban la celeridad del proceso de debate y denunciaban la actitud atropellada de los promotores. Los actores que promovieron la iniciativa insistieron en la urgencia de aprobar la norma por imperio de la sentencia de la CIDH y cuestionaron la actitud intransigente de sus homónimos. (Zuñiga, 2013, págs. 32-34).

Al final se generó una implosión de liderazgos en una lógica de negociación “pierde-pierde”. La incapacidad emocional y técnica de las partes para tratar de negociar algo en relación con el tema se tradujo en un resultado perdidoso para el proyecto, que no terminó de cuajar, para buenaventura de sus detractores, pero que no desterró el debate –lejos de ello- para beneficio de sus promotores. En todo caso, para este primer asalto el producto político fue contundente:

El resultado final del proceso de debate parlamentario fue la votación del texto original del proyecto enviado por el Poder Ejecutivo, el cual fue rechazado porque ninguno de los bandos en pugna avalaba el proyecto en su versión original. Como consecuencia de ello, se generaron un total de cinco dictámenes en la comisión: tres negativos, dos de minoría, uno de Avendaño y otro de Chaves, y uno de mayoría, firmado por los diputados Venegas, Bejarano, Cubero, Muñoz, Quintana y Villalta. Pero el proyecto siguió “vivo”, porque los diputados de Liberación Nacional emitieron dictámenes positivos de forma dividida: uno de la Dip. Fournier, y el otro firmado por los diputados Saborío y Alfaro. (Zuñiga, 2013, págs. 38-39).

2. La inundación de la agenda legislativa El resultado del primer esfuerzo serio por discutir en

el plano legislativo el tema de la fecundación in vitro fue un fiasco total. Ya en el Plenario, el proyecto terminó en el


callejón sin salida preformado por los dictámenes negativos, y con uno positivo de minoría que trataba de resucitar este lázaro legislativo. Como era lo obvio, finalmente, el proyecto se archivó, para alegría de sus detractores, pero al final, mediante un sortilegio de procedimiento, los diputados promotores lo dejaron “vivo” y así se encuentra hasta el momento. (Asamblea Legislativa, 2011).

Lejos de acabarse el debate parlamentario con este periplo del expediente N.º 17900 más bien se produjo el efecto contrario. La corriente legislativa se inundó de varias iniciativas para resolver el entuerto y esto, a la postre, se tradujo en una especie de “corto circuito” parlamentario en el que algunos ven muchas oportunidades para aprobar la norma, a contrapelo de los opositores, y otros tantos ven una jugada mal intencionada en tal sentido. Así, la inundación termina por llevar el debate a la bancarrota parlamentaria y con ello a un callejón sin salida.

Como se aprecia en la tabla número III.2.1., los diferentes proyectos presentados obedecen a los criterios y cosmovisiones de las diferentes fracciones parlamentarias representadas en el Parlamento, que apoyan la fecundación in vitro. Por este motivo, se tramitan a la fecha las iniciativas en la Comisión de Asuntos Sociales, donde, posiblemente, encuentren buen eco entre los diputados y las diputadas miembros.


Tabla número III.2.1Asamblea Legislativa de la República de Costa Rica:

proyectos de ley sobre fecundación in vitro en la corriente legislativa (2014).


Fuente: Asamblea Legislativa (2014).

REFLEXIÓN FINAL: LA CLAUSURA DE LA DISCUSIÓN ÉTICA DE FONDO

Es evidente que el tema de la fecundación in vitro en Costa Rica, a partir del debate parlamentario que se gesta en la actualidad en el país, presenta una multiplicidad de aristas y contradicciones que ponen en el tapete un asunto que es de la mayor importancia para cualquier costarricense. ¿Cuándo empieza la vida humana? ¿Qué relación hay entre la fecundación in vitro como técnica de reproducción asistida y las implicaciones bioéticas de su aplicación? ¿Es o no es abortiva esta técnica?

La falacia más grande es desfondar el serio y profundo debate ético sobre las iniciativas de ley que son de interés en este ensayo, y clausurar el debate en


apelación a criterios supuestamente escritos en piedra, incuestionables e inaccesibles. Sorprende sobremanera que la clausura opere por la vía de una resolución de una entidad jurídica internacional compuesta por un grupúsculo de personas que son, así, elevadas al rango de semidioses. Si la Corte Interamericana de Derechos Humanos dice que la vida empieza después de la implantación, para sus voceros locales la cuestión está ya resuelta.

Pasan por alto que semejante criterio “técnico” no tiene un ápice de tecnicidad, porque, como lo vimos, la ciencia no ha podido determinar cuándo se inicia la vida. ¿Qué pasará cuando este oráculo jurisdiccional sentencie que la vida humana empieza a las seis semanas, o los cinco meses, o aún luego del nacimiento? Es nuestro criterio que clausurar así el sentido y cerrar por esta vía el debate destruye los fundamentos práctico-morales que debe tener toda discusión política, de tal suerte que la definición de lo que está bien o mal se le deja a los entes foráneos sin ninguna raigambre con nuestra vida democrática y expresión cultural.

Empero, además, semejante cuadratura del círculo termina por hacer añicos nuestra soberanía. Ciertamente, mientras Costa Rica avala los tratados internacionales que le dan jurisdicción a los entes supranacionales, como la Corte Interamericana de Derechos Humanos, estos deben considerarse fuentes legítimas del derecho, en su clara y ubicada posición política. Pero admitir esto no significa entregar nuestra soberanía a ciegas, en favor de este o cualquier otro ente internacional o del pequeño grupo de agentes que lo encarnan.

Los costarricenses somos los únicos con el derecho a decidir soberanamente sobre cuál es la concepción


ética que soportan nuestras leyes e instituciones, y esta concepción del bien, en un entorno democrático como el nuestro, pasa por la discusión lúcida y crítica de los valores en juego, de los diferentes puntos de vista existentes en la sociedad, con el fin de tomar decisiones que, en algún sentido, nos atañen a todos.

Estas decisiones expresan un nudo moral que resuelve los debates de alguna manera, y mal haríamos como ciudadanos, como legisladores y legisladoras, legítimos representantes de todos los costarricenses, en rechazar la naturaleza moral de cualquier decisión política, más aún cuando lo que está en juego es el bien supremo de cualquier país democrático y civilizado: la vida humana.


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403

EN CASO DE DUDA, ES DEBERDECIDIR POR LA VIDA

Diputado Gonzalo Ramírez Zamora,Partido Renovación Costarricense

Resumen

La discusión en torno a la conveniencia o no de aprobar una ley que regule la técnica de la fertilización in vitro (FIV) pasa, necesariamente, por debatir sobre el inicio de la vida.

En la primera legislatura de esta Asamblea Legislativa (2014-2018), el tema de la fertilización in vitro ha vuelto a estar en el debate público y político, y de nuevo se empieza a presionar para que los diputados aprobemos un proyecto de ley que permita la aplicación de esta técnica en el país.

Algunos quisieran que la aprobación transcurra sin debate y alegan que la discusión ya debería haberse superado. En mi caso no es así, y estoy seguro de que muchos costarricenses y aún legisladores de todas las fracciones todavía tienen mucho qué discutir y preguntar.

Hasta la fecha no se ha demostrado que la fertilización in vitro no sea una técnica que mata a seres humanos en su estado embrionario, ni que en esta práctica no haya detrás un negocio extraordinario para unos pocos y tampoco se ha demostrado que esta sea una respuesta real al problema de la infertilidad de las parejas.


Introducción

Cuando en octubre del año 2000 la Sala Constitucional de Costa Rica resolvió prohibir la fecundación in vitro en el país, se abrió un debate público y privado sobre el inicio de la vida humana que se extiende hasta hoy.

Los medios noticiosos informaron sobre la decisión de la Sala IV y desde el primer momento hicieron notar que esta técnica era inconstitucional porque viola la vida humana. El periódico La Nación tituló: “Prohibida la fecundación in vitro” y de inmediato, en la bajadilla que sigue al título, agregó que los magistrados prohibían la técnica por “considerar que atenta contra la vida humana” (Feigenblatt y Ávalos, 2002).

Las redactoras destacaron en su nota, precisamente, el derecho a la vida: “Las parejas que tienen problemas para procrear hijos ya no podrán recurrir a la fecundación in vitro: la Sala IV declaró que esa práctica es inconstitucional porque viola la vida humana” (Feigenblatt y Ávalos, 2002).

En efecto, los magistrados Rodolfo Piza Escalante, Luis Fernando Solano, Luis Paulino Mora, Eduardo Sancho y Adrián Vargas hicieron notar en su voto que la técnica de la fertilización in vitro contrariaba el artículo 21 de nuestra Constitución Política, el cual establece que la vida humana es inviolable. Dos magistrados, Carlos Arguedas Ramírez y Ana Virginia Calzada Miranda salvaron el voto.

La objeción principal de la Sala Constitucional fue que la aplicación de la fertilización in vitro expone a un riesgo desproporcionado de muerte y que no es posible justificar que para dotar de un hijo a una pareja se deba tomar ese costo. También objetaron que los embriones vivos,

405Gonzalo Ramírez Zamora

así como los seres humanos, no pueden ser expuestos a investigación y experimentación, ni congelados, ni vendidos.

El embrión humano es persona desde el momento de la concepción, por lo que no puede ser tratado como objeto, para fines de investigación, ser sometido a procesos de selección, conservado en congelación, y lo que es fundamental para la Sala, no es legítimo constitucionalmente que sea expuesto a un riesgo desproporcionado de muerte. Ha quedado claro a este Tribunal que durante la ejecución de la técnica FIVET, se transfieren al útero los embriones previamente fecundados en laboratorio a sabiendas de que la mayor parte de ellos está destinada a no generar un embarazo: no van a seguir una gestación normal, pues no se implantan, o bien se implantan pero su desarrollo se interrumpe a causa de un aborto espontáneo. No es casual que se intente fecundar más de un óvulo por ciclo, pues la transferencia de múltiples embriones al útero de la madre -generalmente no más de cuatro- aumenta las posibilidades de lograr un embarazo (Sala Constitucional, 2000).

El derecho a la vida desde su origen está consagrado en nuestra Constitución Política y en la legislación nacional, incluidos el Código Civil y el Código de la Niñez y la Adolescencia, y en los instrumentos internacionales vigentes en Costa Rica como la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, la Declaración Universal de los Derechos Humanos, la Convención sobre los Derechos del Niño, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el Pacto de San José.


El inicio de la vida

Es evidente que la discusión en torno a la conveniencia o no de aprobar una ley que regule la técnica de la fertilización in vitro pasa, necesariamente, por debatir sobre el inicio de la vida.

Este debate no es exclusivo de Costa Rica, se ha producido en otros países cuando aprobaron legislación sobre este tema y ha estado sobre la palestra todas las veces en las que se ha legislado sobre las diferentes técnicas, tales como la clonación y la experimentación con células estaminales.

El problema de la vida humana es, precisamente, el de la dificultad de su definición; entre más se acerca la ciencia a sus fundamentos, más complejo se vuelve el problema. La ciencia, a diferencia de la religión o el sentido común, hace más complejo nuestro conocimiento del mundo, aunque no lo vuelve precisamente más sencillo de asimilar. La técnica de la FIVET ha venido a problematizar esta situación y, encontrándose esta técnica con las definiciones esenciales de la vida humana, a la vez que con la propia incapacidad de la ciencia para definir “definitivamente” a la misma “vida” (cosa quizá imposible), más allá del número de células que tenga un embrión, o del tamaño del cerebro, no pudo legitimarse como una tecnología social y éticamente válida, es decir, reconocida como “valiosa” y como colectivamente “buena” (Chinchilla y Mora, 2004).

En la primera legislatura de esta nueva Asamblea Legislativa el tema de la fertilización in vitro ha vuelto a estar en el debate público y político, y de nuevo se empieza a presionar para que los diputados aprobemos un proyecto


de ley que permita la aplicación de esta técnica en el país.

Algunos quisieran que la aprobación transcurra sin debate y alegan que la discusión ya debería haberse superado. En mi caso no es así, y estoy seguro de que muchos costarricenses y aún legisladores de todas las fracciones tienen mucho todavía qué discutir y preguntar.

El debate legislativo, por supuesto, pasa entonces por discernir no solo si se debe o no permitir la fertilización in vitro; pasa también por definir en cuáles circunstancias debería o no permitirse sin que se afecte el derecho a la vida. Los textos propuestos en la Asamblea Legislativa sobre este tema son diversos.

Es lamentable que en este debate haya quienes procuran privar de humanidad al embrión y han creado términos como el de preembrión, anotados ya en textos legales de países como España e Inglaterra. Reducen, con ello, el embrión a una cosa, buscan crear una categoría distinta para poder tratarlo de manera diferente.

La resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos que sentencia a Costa Rica a adoptar una legislación que deje sin efecto la prohibición de practicar la fertilización in vitro cae también en esta misma manipulación del lenguaje para definir el inicio de la vida, tal como lo anota el Dr. Elard Koch, investigador del Centro de Medicina Embrionaria Melisa Institute, de Chile:

En el reciente fallo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) respecto a la reproducción asistida en Costa Rica, los ilustres miembros de la corte ‒excluyendo un jurista chileno que fundamentó un voto disidente‒ han debido recurrir a un verdadero acto de


acrobacia retórica para intentar justificar que el embrión humano, en sus primeras etapas de desarrollo, no es titular del derecho humano a la vida. Pero en mi opinión, sin una base científica real, lógica y libre de contradicciones, este fallo lejos de sentar un precedente positivo para la región, ha colocado en entredicho la credibilidad, imparcialidad y objetividad de la CIDH.

Ningún científico serio, cualquiera sea su credo ‒o non-credo si se prefiere la anatema‒ puede refutar que la “fecundación” marca el comienzo de una nueva vida humana, siendo esta premisa verdadera tanto para la concepción espontánea, como para la concepción a través de la fecundación in vitro. Sin embargo, contra esta lógica elemental, la CIDH ha explícitamente intentado circunscribir la “concepción” al momento de la “implantación” del embrión en el útero materno, dejando en el limbo el momento de la “fecundación” que da origen al embrión y todo el proceso de desarrollo previo a su anidación en el útero. En un calendario equivalente al tiempo de la vida embrionaria, sería parecido a decir que los primeros 10 años de nuestra vida inmediatamente después de nacer, no cuentan para definir nuestra existencia (Koch, 2013).

El abogado costarricense Enrique Vargas Soto, autor de una prolija cantidad de artículos que buscan dar luz en oposición a la fecundación in vitro, coincide también en que la Corte Interamericana de Derechos Humanos manipula la definición del inicio de la vida.

... entidades internacionales quieren imponer un “nuevo” concepto de vida, aquel acorde con la “manipulación del hombre”. Estos visos tiene la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) contra el país. Se apartó del artículo 4 del Pacto de


San José de Costa Rica, de 1969, atinente a derechos humanos. Tal artículo afirma: “Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho está protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente (Vargas, 2014).

Vargas sostiene que en su sentencia la Corte Interamericana de Derechos Humanos no le permite al Estado costarricense acogerse al término concepción y nos impone la fertilización in vitro.

La vida humana, con base en investigación científica, comienza “aproximadamente a las 12 horas” de tenida la relación sexual (López Moratalla, 2004), pero esta investigación fue reemplazada por el informe Warnock de 1979, de origen inglés, y fija el comienzo de la vida el día 14. Por tanto, estamos ante una sentencia omisa de tan reconocida investigación. Al embrión humano formado “aproximadamente a las 12 horas”, y antes del día 14, los comerciantes de la vida lo llaman “amasijo de células”. En cambio, este embrión contiene en sí los elementos de su posterior desarrollo. Viene a ser como la luz escondida del amanecer. Precisamente, es el transferido al vientre femenino, como nacimos todos (Vargas, 2014).

Podría pensarse que quienes defienden la fertilización in vitro tienen un objetivo bueno: proporcionar un hijo o una hija a un matrimonio que tiene el anhelo de procrear como una expresión de amor. Pero ese objetivo, por más noble o sublime que sea, no implica que todo lo que se haga quede moralmente justificado. Las parejas deben saber que en cada intento se pierden seres humanos en estado embrionario.


In dubio pro vita

Como diputado del partido Renovación Costarricense me preocupa que a la fecha no nos han demostrado que la fertilización in vitro no sea una técnica que mata a seres humanos, que no haya detrás un negocio extraordinario para unos pocos y que esta no es una respuesta real al problema de infertilidad de las parejas, pues los expertos nos dicen que la fertilización in vitro tiene solamente entre el treinta y el cuarenta por ciento de efectividad.

Asimismo, me preocupa la construcción de una sociedad deshumanizada y falta de amor, donde se empiecen a construir bancos de semen, óvulos y embriones, así como un mercado de donantes y madres de alquiler.

Me agrada escuchar a algunos diputados que defienden el medio ambiente con principios precautorios, como in dubio pro natura. El principio precautorio es un instrumento de prudencia que permite tomar decisiones éticamente correctas en casos de incertidumbre científica. Ha sido acogido en el ámbito de la protección del medio ambiente, supone no intervenir en él sin asegurar su preservación.

Desde esa misma perspectiva, he instado a mis compañeros diputados a que apliquemos el principio precautorio en función de la vida humana. El in dubio pro vita es un principio jurídico que permite, en caso de duda, resolver a favor de la vida.

El abogado, profesor de Bioética de la Universidad Libre Internacional de las Américas (ULIA), en Argentina, plantea que aún si por ignorancia o mala fe se duda del comienzo de la vida, el in dubio pro vita debería aceptarse:


En cuanto al momento inicial, la biología acude en nuestra ayuda y nos enseña que con el inicio de la fertilización (penetración del espermatozoide masculino en el óvulo femenino) comienza un proceso de suyo irreversible, que concluye con la formación de un ser perteneciente a la especie humana; persona que será única e irrepetible hasta en sus aspectos inferiores, es decir, los biológicos.

Aún concediendo que alguien -por ignorancia o mala fe- pudiera dudar sobre el comienzo de la vida humana, precisamente por ser el sustrato que permite el ejercicio de todo otro derecho, debe adoptarse el principio ético y jurídico de que, en caso de duda, es obligado tomar el momento más remoto en que empieza la duda -in dubio pro vita-, y este no puede ser otro que el comienzo de la fertilización, momento que se designa con el término jurídico “concepción” (Scala, 2009).

Alejandro Leal, doctor en Genética Humana y profesor catedrático de la Escuela de Biología de la Universidad de Costa Rica, plantea que la fertilización in vitro vulnera el derecho a la vida, pues científicamente está demostrada la inmensa mortalidad de embriones que provoca esa técnica.

Los datos científicos evidencian el problema. En el período 2004-2005, el Centro de Fertilidad de Yale produjo 2.252 embriones. De ahí nacieron 326 niños para un éxito de ovocito por nacido del 4,6% y una tasa de supervivencia de embriones transferidos de 12,7% (Patrizio y Sakkas, 2009. Fertility and Sterility91: 1061-1066). En Europa, en el 2005 se transfirieron al menos 486.981 embriones para FIV e ICSI; de todas las técnicas de reproducción asistida


nacieron 49.634 niños. Así, el 90% de los embriones murieron; esto, sin contemplar los embriones congelados y descartados (ESHRE. 2009. Human Reproduction, feb. 18).

Por el contrario, en un estudio prospectivo poblacional para medir concepciones, pérdidas tempranas de embarazo y embarazo clínico en condiciones naturales luego de abandonar algún método anticonceptivo, se observó que de 618 concepciones detectables, solo el 7,9% terminó en aborto espontáneo y el 24,6% en pérdida temprana del embarazo (Wang et ál., 2003. Fertility and Sterility 79: 577-584). De este modo, la mortalidad embrionaria en circunstancias naturales fue de 32.5%, mucho menor que la de la fertilización in vitro (Leal, 2013).

Antes que allanarse el pronunciamiento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Leal recomienda que el Estado costarricense y, en nuestro caso, los legisladores de la Asamblea Legislativa debemos reemprender con nuevos bríos la lucha a favor de la vida humana desde sus inicios.

Reflexión final

Considero que algunas personas han tomado un tema de escudo para plantear barbaridades con respecto a la vida humana. El tema escudo es la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, de la cual se están valiendo para proponer una legislación que atenta contra los valores humanos, la dignidad y la idiosincrasia costarricense.

Me cuesta entender que defendemos la madre tierra y el ambiente como si fueran superiores al ser humano


para quien está destinado, pero no defendemos la vida ni a los seres humanos en su estado embrionario.

Los diputados que hoy integramos la Asamblea Legislativa tenemos una gran responsabilidad con respecto a la vida. Creo que no es tiempo de correr, ni de decidir bajo presiones. Es tiempo de escuchar posiciones, planteamientos, revisar estudios y, en caso de duda, aplicar el principio precautorio in dubio pro vita.


Referencias

Chinchilla, José Carlos y Mora, Maynor Antonio (2004). El debate costarricense sobre la fertilización in vitro. Editorial Investigaciones Jurídicas S.A. San José.

Costa Rica (2001). Constitución de la República de Costa Rica. Poder Judicial. San José.

Feigenblatt, Hazell y Ávalos, Ángela (2000). Prohibida la fecundación in vitro. En La Nación: http://wvw.nacion.com/ln_ee/2000/octubre/12/pais1.html

Fiore, Carlo (2004). El desafío de la bioética. Ed. Elledici. Italia.

Fournier, Alicia (2011). La fecundación in vitro y el respeto a la vida. En La Nación digital: http://www.nacion.com/archivo/fecundacion-in-vitro-respeto-vida_0_1204279601.html?print=1

Koch, Elard (2013). Corte Interamericana y el inicio de la vida: acto de acrobacia inconsistente. En Chile B, Digital. http://www.chileb.cl/perspectiva/corte-interamericana-y-el-inicio-de-la-vida-acto-de-acrobacia-inconsistente-por-elard-koch/

Leal, Alejandro (2013). Fertilización in vitro y presiones. En La Nación digital: http://wfnode01.nacion.com/2010-10-12/Opinion/Foro/Opinion2550154.aspx

Sala Constitucional (2000). Voto de mayoría de la Sala IV. En La Nación digital: http://www.nacion.com/sucesos/Voto-mayoria-Sala-Cuarta_0_422157799.html


Scala, Jorge (2009). Bioética y derecho. Editorial D-Universidad de La Sabana. Colombia.

Vargas Soto, Enrique (2014). Fecundación in vitro y duda de los diputados. En La Nación digital: http://www.nacion.com/opinion/foros/Fecundacion-in-vitro-duda-diputados_0_1439656038.html

Vargas Soto, Enrique (2011). No politicen la vida. En La Nación digital: http://www.nacion.com/archivo/politicen-vida_0_1202079877.html?print=1#

Vargas Soto, Enrique (2011). Los diputados ante la comisión IDH y la FIV. En La Nación digital:

http://www.nacion.com/archivo/diputados-comision-IDH-FIV_0_1195880432.html

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LA FIV Y EL CASO CONTRA COSTA RICA

Fernando Zamora CastellanosDoctor en Derecho Constitucional

Resumen

El presente ensayo aborda, desde diferentes perspectivas jurídicas e históricas, el principio constitucional de la defensa de la vida, en Costa Rica, en relación con el caso de la Fecundación In vitro y especialmente la condena a Costa Rica establecida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH). Representa una apología sintética de la tradición histórica costarricense de protección, a uno de los derechos esenciales para el desarrollo humano. Pretende además, hacer conciencia sobre las nuevas amenazas que enfrenta esta garantía primordial de nuestro sistema constitucional.

Palabras clave: derecho constitucional, protección de la vida, sistema y garantías constitucionales

El principio de dignidad humanaLa tradición constitucional de la República de

Weimar sostenía el lema de “los derechos fundamentales solo en el marco de las leyes” (Quesada, 2004, p.129)1. De lo anterior surge la interrogante ¿por qué razón hoy es una tesis plenamente aceptada por todo constitucionalista moderno, exactamente lo contrario, esto es, que solo en el marco de los derechos fundamentales es que se deben materializar las leyes?

Asimismo, ¿cuál es la piedra angular de los valores que informa el constitucionalismo occidental? 1 El sometimiento del poder político a la ley, expresado en la ley fundamental, implica la vinculación del poder político a una ley que se ajuste a los derechos fundamentales.


El principio de la dignidad humana. Tal y como ha sostenido el galardonado pensador José Antonio Marina, la concepción más revolucionaria de la humanidad -la de dignidad humana- es de carácter espiritual. Pese a que este principio no es de propiedad científica o material, no diríamos por ello que es una idea falsa. En el presente esta es una verdad humana, que surgió a la historia como producto de la concepción judeo-cristiana, de que los seres humanos somos iguales porque fuimos creados a imagen y semejanza de un ser ético. El principio de la dignidad humana consiste esencialmente en el principio espiritual y constitucional a su vez, de la igualdad moral del hombre. Esto era impensable en el mundo antiguo. Para la antigüedad, el principio universalmente aceptado era que los seres humanos valían en función de su poderío material. Así, el principio de la igualdad moral del hombre, fue una construcción que durante siglos, le costó a la judeo-cristiandad la sangre de miles de sus mártires.

La respuesta del por qué hoy el concepto se entiende en su sentido inverso, las leyes solo en el marco de los derechos fundamentales -y no los derechos fundamentales solo en el marco de las leyes-, está en que el verdadero constitucionalismo implica que la dignidad del ser humano es el punto de partida de la comunidad y la meta, su salvaguarda. Al Estado se encomienda su respeto y protección (Oestreich y Sommermann, 1990). En la actualidad nadie duda que la dignidad humana -como derecho fundamentales elemental, para que subsistan otras libertades públicas fundamentales. Es evidente que no se trata de una graciosa concesión otorgada por la autoridad, sino un derecho absoluto y anterior al Estado, simplemente reconocido por la Constitución. Entonces, la esencia del constitucionalismo está ligada al concepto de la dignidad del ser humano. Por lo que, para determinar el punto de partida del constitucionalismo, debemos determinar entonces el origen de la idea de la dignidad humana y su puesta en práctica. En todo país

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que se precie de civilizado y moderno, la Constitución es la primera guardiana de esa dignidad. Mucho contribuyó a aquel cambio jurídico conceptual, al que llegaron también los alemanes desde Weimar hasta el presente, su trauma nacional-socialista; régimen que podemos definir como fundamentalmente conculcador de la dignidad humana y que vació de todo su contenido esencial, al estado de derecho constitucional alemán.

Empecemos afirmando que, al igual que en otras distintas áreas del devenir histórico humano, pareciera que también existe una suerte de determinismo trascendente en el desarrollo del constitucionalismo moderno, que lleva a lo que podemos atrevidamente denominar, un espíritu constitucional.

Este determinismo está asociado a la consecución, en el desarrollo del constitucionalismo, de valores superiores, que trascienden el tiempo y el espacio, valores eternos e incorruptibles, que han sido inspirados en los hombres y que se sostienen inconmovibles a lo largo de los siglos, para darle un sentido de destino a lo que hoy denominamos derecho constitucional, como instrumento para alcanzar la felicidad y el progreso del género humano.

El hombre tiene una dignidad consustancial a su condición de ser creado y creador. Esto por cuanto, es en la tradición judeocristiana donde por vez primera en la historia universal; se concibe al hombre a imagen y semejanza de un ser supremo de carácter ético, esto es, un ser superior que, a diferencia de todas las deidades de la antigüedad, sí tenía obligaciones morales.

Principio constitucional de inviolabilidad de la vida humana

En Costa Rica, el principio constitucional de inviolabilidad de la vida humana tiene su base constitucional en los artículos 21, 48 y 40 de nuestra Carta Magna. Este ideal, tantas veces violentado a lo largo de la historia del


hombre, se nutre del ideal judeo-cristiano de la dignidad humana y posteriormente del desarrollo doctrinario del derecho natural del hombre a que el poder respete y garantice, en su territorio de influencia, la vida humana.

De conformidad con la jurisprudencia constitucional, en nuestro país, el derecho a la vida es la proyección de un valor superior del ordenamiento jurídico constitucional -la vida humana- y constituye el derecho fundamental esencial y troncal en cuanto es el supuesto ontológico sin el que los restantes derechos no tendrían existencia posible. Junto al valor de la vida humana, nuestro sistema constitucional ha elevado también a valor jurídico fundamental, la dignidad de la persona, que sin perjuicio de los derechos que le son inherentes, se haya íntimamente vinculada con el libre desarrollo de su personalidad y los derechos a la integridad física y moral2.

La preeminencia del derecho a la vida en Costa Rica resulta claro en el Voto 4423-93 de la Sala Constitucional, el cual determina:

el derecho a la vida, ya que, sin duda alguna, la vida es el fundamento, la condición necesaria y determinante de la existencia de la persona humana; es inherente a la persona humana. De ello se deriva el principio de la inviolabilidad de la vida humana, de modo que es deber de la sociedad y el Estado su protección. Es el más elemental y fundamental de los derechos humanos y del cual se despliegan todos los demás. (Considerando V)Este derecho, tan consagrado por la legislación

internacional de los derechos humanos, es continuamente violentado en el mundo, incluso por naciones reconocidas mundialmente como supuestas paladines de la civilidad, pero que conservan aún prácticas atávicas, como la pena de muerte, para sancionar determinados delitos.

2 Al respecto, véase el Voto 972-90 de la Sala Constitucional de Costa Rica.


Como sabemos nuestro ordenamiento establece expresamente la inviolabilidad de la vida humana. Esto obliga al Estado costarricense a protegerla por todos los medios jurídicos y constitucionales a su alcance. A manera de ejemplo y solo para ilustrar la anterior afirmación, esa es la razón por la que el Estado no puede implantar la pena de muerte sin violentar este ideal consagrado en nuestra ley fundamental. Aún más, nuestra Constitución establece mecanismos para garantizar el respeto, del Estado, de la vida y la integridad física de los seres humanos, tal como el recurso de hábeas corpus, que garantiza la integridad física de las personas. Así, esta integridad vital se entiende necesariamente en el sentido lato del término, lo que incluye, no solo el respeto a la vida como tal, sino también a la integridad física y mental del individuo, con lo cual este principio alcanza a proteger a la persona contra la tortura física o psicológica.

La defensa de la vida desde su concepción en Costa Rica

En razón de la tradición costarricense de defensa de la vida humana, el ordenamiento jurídico de nuestro país defiende la vida humana desde su concepción. Originalmente, nuestro Código Civil determinaba que “el feto se reputa nacido para todo lo que le favorezca y concebido trescientos días antes de su nacimiento” (Art.31). Mediante una reforma posterior, a raíz de la promulgación del Código de Familia costarricense, hoy el artículo en examen expresa que la persona: “… se reputa nacida para todo lo que le favorezca desde trescientos días antes de su nacimiento”.

Alberto Brenes Córdoba (1974, s.p), egregio civilista costarricense de principios del siglo XX, en su obra clásica Tratado de las Personas ilustraba este ideal jurídico costarricense al afirmar:

su nacimiento en las condiciones que el derecho exige, es lo que determina su personalidad. Pero


aun antes de que la criatura nazca, ya la ley le extiende su protección en varios modos, entre los que se encuentran el erigir en delito el aborto maliciosamente provocado, y el reputarla nacida para todo lo que le aproveche, pues basta con que el ser concebido encierre el germen de la racionalidad, para que merezca de parte de las instituciones jurídicas, el apoyo que ha menester a fin de que pueda hacer su entrada a la vida libre y que ello se realice de modo favorable.Una de las aplicaciones del principio de que el feto se reputa nacido para todo lo que le aproveche, se acuerda en cuanto a la adquisición o conservación de la nacionalidad costarricense, en que ese principio es invocable por aquel a quien pudiera favorecer (Art. 7, Ley de Extranjería y Naturalización).

De ahí también que la sentencia 101 de las quince horas y quince minutos del 5 de octubre de 1955, del Tribunal de Casación determinó por mayoría, en una situación específica de investigación de paternidad, que la posesión notoria de estado puede producirse no solo después de nacido el hijo, sino también durante el período de gestación. En función de este principio, es que el Código Civil costarricense, en su artículo 1400, establece la posibilidad al apenas concebido de recibir por donación. Esto significa que de acuerdo con dicho numeral, se da el caso de que la persona no nacida, tan solo concebida, aún en su estado embrionario, ya es sujeta de derechos concretos como el de recibir donaciones.

Este principio de respeto a los derechos del no nacido y de respeto a la vida desde su concepción, no es exclusivo de la tradición jurídica costarricense. Juristas de la estatura mundial de Marcel Planiol y Georges Ripert (1981) la reconocen como un avance de la tradición jurídica occidental. En su Tratado Elemental de Derecho Civil establecen la clara posibilidad jurídica que le asiste a


un padre, de reconocer a su hijo apenas concebido.

En esa misma línea de defensa de la vida, el artículo 12 del Código de la Niñez y la Adolescencia, Ley 7739, de 6 de enero de 1998, establece:

Derecho a la vida: La persona menor de edad tiene el derecho a la vida desde el momento mismo de la concepción. El Estado deberá garantizarle y protegerle este derecho, con políticas económicas y sociales que aseguren condiciones dignas para la gestación, el nacimiento y el desarrollo integral.

Como vemos, del anterior precepto legal resulta claro que desde el año 1998, el Estado costarricense se impuso -como una de sus obligaciones jurídicas fundamentales- garantizarle al recién concebido, condiciones dignas para su gestación. La única interpretación razonable de este principio, es que el Estado costarricense pretende asegurar que no existan amenazas contra el nacimiento del concebido.

Esta vocación del Estado costarricense resulta evidente aún desde su temprana jurisprudencia constitucional. Contando con apenas unos meses de instaurado el Tribunal Constitucional costarricense, dicho Tribunal ya declaraba que:

En relación con el segundo de los problemas señalados al principio de este apartado, la Convención establece un derecho intrínseco a la vida del niño (artículo 6) que no es claro con respecto al período de vida anterior al nacimiento. Al mismo tiempo, introduce en su artículo 24, inciso f) una disposición ajena a los derechos del niño y su especial protección, cual es que los estados partes adoptarán las medidas apropiadas para desarrollar “la orientación a los padres y la educación y servicios en materia de planificación de la familia”.


Ambas normas deben entenderse e interpretarse en relación con los artículos 21 constitucional y 4.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que establecen el principio de que la vida humana se protege desde la concepción, así como con lo expresado en la Declaración de los Derechos del Niño (1959) y citado en el Preámbulo de la Convención: “El niño, por su falta de madurez física y mental necesita protección y cuidado especial, incluso la debida protección legal, tanto antes como después de su nacimiento”. POR TANTO:

Se evacua la consulta preceptiva en el sentido de que no hay objeción de constitucionalidad al texto de la Convención propuesta […]. Que su artículo 6 debe necesariamente interpretarse en el sentido de que esa protección abarca la del menor desde su concepción y que el inciso f) del artículo 24 excluye -como medios de planificación familiar- todos aquellos que pudieran tener carácter abortivo, ya que estarían en contraposición con lo dispuesto por el artículo 6 (Sala Constitucional República de Costa Rica, Voto 647-90). Pérez (2000, s.p) desarrolla los derechos del

concebido y las clasificaciones de estos derechos, por una parte los patrimoniales y por otra los derechos personalísimos y familiares del concebido o por nacer.

Dentro de los derecho subjetivos patrimoniales del concebido, encontramos derechos como el de adquirir bienes por donación o herencia, o ser beneficiario de estipulaciones en su favor. Igualmente, en su ensayo ya citado, de forma puntual, Pérez denuncia además la violación de derechos específicos -entre fundamentales y familiares- que es de mérito enunciar:

Es una violación del derecho a la salud y a la integridad física y psíquica, por cuanto todos los procedimientos artificiales de fecundación asistida ponen


en peligro la salud. Representa una violación del derecho al ambiente sano, en razón de que está comprobado que en un medio artificial los riesgos ambientales se multiplican, por ejemplo, por efecto de nutrientes artificiales, agentes físicos y elementos químicos diversos con que entra en contacto el embrión. Es una violación del derecho a su propia entidad, por cuanto, con abierto irrespeto de este derecho, se observa la creación de bancos anónimos de gametos y se pretende impedir al niño conocer a su padre genético, mediante el anonimato. Estos bancos de semen o de óvulos atentan contra el derecho a la identidad, el derecho a saber quiénes son los propios padres, el derecho a conocer el propio origen genético y el derecho de tener la certeza de no contraer un matrimonio consanguíneo. Con esta técnica, “el hombre es reducido a simple medio para conseguir fines sociales o para satisfacer caprichos de personas particulares”.

El caso de la fecundación in vitroIgualmente, es posible afirmar que la vida en Costa

Rica se protege desde su concepción. Esta es la razón por la que, incluso, la terapia de fecundación in vitro fue proscrita por nuestro Tribunal Constitucional.

Nézer (2000,s,p), coincidiendo con un criterio muy generalizado, indica que la vida humana comienza con la fusión de los gametos de los padres, cuando biológicamente es instituido el programa genético de la persona. Substancialmente comienza con la unión del óvulo y del espermatozoide, resulta claro que la protección constitucional de la vida es un bien jurídico superior y está por encima de la posibilidad de ampliar nuestro núcleo familiar. El derecho positivo es producto de la cultura, pero tiene su razón de ser en función de objetivos morales. Aunque existen otros, como el bien común, el principal de ellos es la justicia. Tal y como ha señalado Robert (2009, s.p), con lo anterior no se afirma que el derecho sea absolutamente justo, -pues todo sistema jurídico


contiene elementos de injusticia- sino que es necesario que haya una base mínima de criterios morales, para que exista un orden jurídico que se precie de auténtico. En el núcleo de la discusión de la vida del concebido, como sucede con la terapia de la fecundación in vitro, en la cual indudablemente deben eliminarse múltiples embriones aunque algunos comercialmente interesados lo nieguen; la cuestión esencial que debe ser contestada es ¿quién o qué es un embrión humano y qué le debe a él, nuestro sistema jurídico?

Esto no se trata simplemente de un debate teológico ni religioso, como algunos pretenden hacerlo ver. No es necesario apelar a una doctrina sobre la infusión del alma, ni preguntarse si los seres humanos somos o no seres espirituales, para determinar si el embrión es o no ser humano y por tanto acreedor de valor y dignidad implícitas. Para resolver este debate basta la luz que ofrece la prueba científica y el derecho. La aplicación de principios jurídicos, a la luz de hechos demostrados por la ciencia embriológica, debe ser suficiente para el cometido. De acuerdo con la ciencia moderna, se infiere que el embrión es un ser humano que se encuentra en fase primigenia de desarrollo. Podría ser el mismo ser humano que lee este escrito, con la única diferencia de que se encuentra en una etapa anterior de vida y desarrollo. En el caso de un lector adulto, es tan ser humano hoy, como lo fue cuando era sucesivamente muchacho, niño, bebe, feto y embrión; y lo será cuando sea anciano. Miembro integral de nuestra especie. Si bien es cierto, entonces nuestro desarrollo era todavía potencial, cuando embriones ya éramos organismos integrales y diferentes. No éramos una simple parte de otro organismo. De conformidad con la prueba científica, salvo el caso de que el embrión se encuentre seriamente afectado, o se le prive de las condiciones apropiadas; un ser humano en su estado embrionario crece dirigiendo su propio funcionamiento orgánico y de conformidad con la misma información genética que por


sí solo ya contiene. Su organismo dirige intrínsecamente esa misma continuidad ininterrumpida llamada vida. La fase de embrión -como lo es la de feto, niño, joven, adulto o anciano- es simplemente un estadio de desarrollo, es simplemente lo que es, una etapa. No nos referimos a un ente diferente que no sea ser humano, sino simplemente a este en una de sus etapas. Los textos científicos se refieren a esa fase, reconociendo que en ella ya el organismo está controlado y dirigido desde dentro, o sea, por sí mismo. Ahora bien, si el embrión humano no es organismo humano total y diferenciado, y por tanto acreedor del deber de protección por el sistema constitucional, entonces ¿qué es? Hay quienes afirman que es una forma intermedia y que será organismo humano integral, pero sin serlo aún. Sin embargo, una vez que el embrión existe, no ocurre ningún factor o conjunto de factores, ni elemento ajeno a él que produzca un organismo novedoso. Así las cosas, no cabe duda de que el ser humano, en estado embrionario, lo es ya en el sentido biológico del término; y si es así, ¿por qué razón el sistema constitucional no le debe respeto moral? Negarle ese respeto por el solo hecho de que se encuentra en una fase de su desarrollo, necesariamente implica la presunción de que no todos los seres humanos lo merecen (Robert, 2009, p250).

No olvidemos que nos referimos, a la posibilidad de considerar lícito el acabar con múltiples seres humanos en una de sus etapas de desarrollo y en función exclusiva del beneficio individual. El negar que los seres humanos en su estado primigenio de existencia valgan y tengan dignidad por sí mismos, implicaría necesariamente afirmar que nuestro valor depende de facultades o capacidades adicionales. Es regresar a los tiempos preconstitucionales. Volver al mundo precristiano, en el que la igualdad inherente no se concebía, pues entonces el hombre valía de acuerdo con su potencia. Lo grave es que en el caso de los seres humanos en su fase de bebé, feto o embrión, si bien no tienen plenamente desarrolladas sus capacidades -por la


clase de ente que son- las poseen de forma radical o en su raíz. Recordemos que todas nuestras capacidades han sido originalmente potenciales. De ahí que el ordenamiento constitucional reconoce nuestros derechos no solo por la posibilidad inmediata de ejercerlos, sino también, por el potencial de llegar a hacerlo, pues como ha sostenido Andruet (1988, p807), el derecho a la vida no está condicionado por la edad de aquel que se protege. En todo ordenamiento hay múltiples disposiciones, que otorgan al concebido la posibilidad de gozar de la titularidad actual, de situaciones jurídicas y esa posibilidad, tal y como Falzea (1970, s.p) anota es la capacidad jurídica desde donde parte el atributo básico de la personalidad en sentido jurídico, pues es claro que persona es fundamentalmente quien es titular de un derecho o un deber en el tanto persona y derecho subjetivo son términos correlativos. Imposible la existencia de un poder jurídico sin pertenencia. Tal y como sostiene Pérez (2000, p.27):

si la capacidad jurídica es la posibilidad de captar situaciones jurídicas…ya desde que había sido concebido ha sido destinatario de las consecuencias jurídicas del ordenamiento. La capacidad jurídica acompaña al sujeto durante toda su existencia desde la concepción. Es la capacidad de actuar, -no la capacidad jurídica-, la que puede sufrir transformaciones con la edad y la salud.De hecho, más por la potencialidad del ser humano

que por la inmediatez de nuestra capacidad, es que tenemos dignidad inherente y somos fines en nosotros mismos y no meros objetos. La capacidad de derecho, considerada en abstracto, como atributo de la personalidad, reúne los caracteres de fundamental en tanto contiene potencialmente todos los derechos de que el hombre puede ser sujeto y en los cuales se traduce la capacidad, una indivisible, irreductible, y esencialmente igual para todos los hombres.

Sabemos que el hecho de que un bebé tenga un


mes de nacido, no significa que tenga ya la capacidad del pleno ejercicio de sus facultades, no por ello deja de ser pleno acreedor de respeto moral y constitucional y tanto respeto merece un joven que ya desarrolló con mucha mayor potencia sus facultades. Así, una diferencia puramente cuantitativa -como lo es el menor desarrollo de una capacidad natural- no puede convertirse jamás en justificación para tratar con desigualdad a los seres humanos; esta perspectiva del análisis debe considerarse en el tema de la fertilización in vitro. Inaceptables son las presiones de la CIDH que pretende una condena al país dictando juicio absoluto sobre este tema. Algo inusual fue la posición valiente de la Sala Constitucional frente a la práctica internacional. Pero igual de inusual fue ante el mundo la disposición de Costa Rica de abolir su ejército en 1949, y al fin y al cabo, el tiempo dio la razón al país. Aunado a lo anterior, amerita advertir una observación que no ha sido atendida hasta hoy y es que desde una perspectiva constitucional, tratándose de legislación que afecta la vida humana, un cambio de esta naturaleza requeriría la reforma de nuestro artículo 21 de la Constitución Política, mediante un procedimiento legislativo agravado.

Desde su infancia histórica, Costa Rica se ha caracterizado como una nación celosa del derecho a la vida, tanto del derecho a la vida del nacido como del concebido aún sin nacer. Por ello, no es casualidad que nuestro país estuviese entre los cinco primeros países del mundo que abolieron la pena de muerte para toda clase de delitos.

Crítica de la Sentencia Artavia MurilloTal como adelanté en el artículo periodístico

denominado Mercadeo inconstitucional de la vida, -publicado el 16 de enero del 2013 por el Diario Español El Imparcial y también por el Periódico costarricense La Nación-,Costa Rica sería condenada por la CIDH a raíz de la prohibición de la Fecundación In vitro. En aquel artículo


indiqué que mi sospecha sobre la certeza de esa condena, provenía de las denuncias de parcialidad de tres de los jueces, hechas en el marco de los trabajos de la Asamblea General de la ONU, por el Instituto Solidaridad y Derechos Humanos con sede en España y publicadas por la prensa mexicana. Así las cosas, el resultado de la sentencia se veía venir. Para que se le aclare el punto a la ciudadanía, en esencia, a Costa Rica se le condena en razón de que los jueces de la CIDH, -sin ser científicos-, dictaron juicio absoluto sobre un debate de carácter estrictamente científico, me refiero a la discusión sobre ¿cuándo inicia la vida humana? Es harto reconocido que, a ese respecto, los científicos se inclinan por considerar que el embrión es vida. Pero ahora resulta que los jueces de la CIDH ya decretaron cuál debía ser el resultado de ese inescrutable debate científico. Pero más grave aún que lo anterior, lo verdaderamente asombroso, es que para hacer su propia interpretación sobre el inicio de la vida, los jueces se toman la atribución de tomar partido por la tesis que considera el inicio de la vida de forma más tardía. Me explico. En el caso concreto de los derechos humanos, las interpretaciones deben ser restrictivas. Esto significa, que al momento de una duda sobre la correcta aplicación de una norma que afecte un derecho humano, -y máxime tratándose del principal derecho a la vida- la correcta técnica de interpretación debe ser la de optar por la alternativa que proteja con mayor rigor el derecho humano en peligro. Sin embargo, contrario a lo que la correcta técnica de interpretación exige, los jueces de la CIDH, -de forma inaudita-, deciden por la tesis más abierta, o sea la que defiende con menor rigor el derecho a la vida. Esto por cuanto toman partida por la tesis que considera que el inicio de la vida es en la etapa más tardía, la de la implantación del embrión en el útero materno y desechan los criterios científicos más rigurosos en la protección de la misma, que afirman que ella surge antes, a partir del embrión. En síntesis, en un tópico tan delicado como el derecho a la vida, la CIDH ha hecho la “proeza” de poner de cabeza la más elemental técnica de


interpretación jurídica. Esta singular técnica interpretativa de los jueces, violenta además otro principio fundamental de interpretación, al irrespetar el principio constitucional de jerarquización jurídica. ¿Por qué? Porque frente al estrado de los jueces internacionales se confrontó el choque de dos derechos. Por una parte, el derecho a la vida. Por otra, el derecho de las parejas a una reproducción asistida por medios artificiales. No es necesario ser jurista, para entender que frente a estos dos derechos, el derecho a la vida es superior frente al derecho de las parejas a una reproducción asistida por medios artificiales. Sin embargo, ante el reto de la agresiva tesis de las parejas, los jueces forzan una interpretación laxa del derecho a la vida, haciendo oídos sordos al criterio de buena parte de la ciencia biológica, que sostiene de forma innegociable, que el ser humano se concibe a partir del embrión. Se le llama hermenéutica jurídica, a la técnica mediante la cual, en situaciones de poca claridad, un juez o cualquier otro operador del derecho, se ve obligado a interpretar una determinada norma legal. Para Oliver Wendell Holmes, -reputado magistrado de la Suprema Corte de los Estados Unidos-, el asunto esencial de la interpretación jurídica es el de encontrar las premisas correctas para el caso concreto, de conformidad con los principios fundamentales del derecho.

Así, para interpretar este caso concreto, -y frente a dos criterios científicos opuestos-, la CIDH hace las veces de árbitro de la ciencia, dicta juicio absoluto, y lo que es peor, se aventura por la tesis menos restrictiva respecto a la defensa de la vida. Esto nos deja ver una peligrosa tendencia en la jurisdicción: la de los jueces constitucionales que optan por dar prioridad al dictado de sus particulares criterios ideológicos. Para pensar, los Tribunales de derecho humano y los constitucionales deben ser siempre celosos de su majestad.


Referencias

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Votos y sentencias

Sentencia 101 de las 15 horas 15 minutos del 5 de octubre de 1955, Tribunal de Casación Civil.Voto 972-90. Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, República de Costa Rica Voto 4423-93. Jurisprudencia de Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, República de Costa Rica. Ediciones Jiménez y Tanzi, 1993


Voto 647-90. Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de la República de Costa RicaVoto 2005-01267. Sala Tercera. Corte Suprema de Justicia de la República de Costa RicaVoto 2000-02306. Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de la República de Costa RicaVoto 2008-003154. Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de la República de Costa RicaVoto 2004-02792. Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de la República de Costa Rica Voto 2008-08760. Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de la República de Costa RicaVoto 2005-01267. Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia de la República de Costa Rica

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