unes, 25 de julio de 2011

EL JUICIO DE PONDERACIÓN.

En la teoría jurídica el llamado “Juicio de Ponderación” ha sido considerado como un método de interpretación constitucional dirigido hacía la resolución de los conflictos surgidos entre principios constitucionales que poseen el mismo rango y que por lo tanto, exigen ser realizados en la mayor medida posible atendiendo a las posibilidades materiales y jurídicas.

Así el juicio de ponderación ha sido utilizado en la actualidad con mayor frecuencia en nuestro sistema jurídico en forma opuesta a la subsunción que se basa en meta-reglas jurídicas para resolver conflictos entre normas, tales como “ley superior deroga a la ley inferior”, “la ley especial deroga la ley general” o “ley posterior deroga a la ley anterior”, pues cuando se trata de normas constitucionales dichas meta-reglas resultan ineficaces para la resolución del conflicto de principios constitucionales, que no puede solucionarse bajo la simple aplicación de una regla de prioridad temporal, ni de especialidad o rango, ya que existe una tensión de principios que no

puede dirimirse estableciendo una prioridad absoluta de una sobre otra.

En consecuencia el juicio de ponderación se ha convertido en un criterio metodológico distinto de aquellos que tradicionalmente conocemos; tarea ésta que implica revisar nuestra concepción respecto de la estructura del sistema normativo, que en definitiva no se encuentra solamente compuesto de reglas, sino también y en grado fundamental de principios, pues es evidente que los derechos fundamentales establecidos en la Constitución colisionan entre sí cuando las circunstancias configuran un caso difícil. Lo que significa en palabras sencillas que, ante esta colisión de derechos fundamentales, ni podemos subsumir los hechos de forma absoluta en una disposición constitucional pues de lo contrario el conflicto sería resuelto en forma mentirosa, ni podemos aventurarnos a definir cuál de los derechos contrastados sería jerárquicamente superior, cronológicamente anterior o gradualmente “especial” frente al otro u otros.

El aspecto más práctico de aplicación del juicio de ponderación se establece al resolver las cuestiones relativas a la constitucionalidad de leyes, pues aún cuando se pudiera pensar en forma apresurada que la jerarquía de normas pudiera dar solución a la cuestión de constitucionalidad, dicho método de solución resulta inaplicable en atención a que precisamente la contradicción se actualiza entre principios constitucionales y no en la jerarquía de normas, pues la ley que se tilde de inconstitucional habrá de estar reglamentando un principio constitucional y posiblemente al mismo tiempo contravendrá a otro principio del mismo rango.

En este orden de ideas, las eventuales contradicciones que podrían ocurrir (y que de hecho ocurren) entre pares de derechos constitucionales, son bastante frecuentes. Pensemos en la confluencia de la libertad de expresión y el derecho al honor; de la libertad de expresión y del derecho a la intimidad; de la libertad de empresa y del derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación; del derecho de manifestación y del orden público; de la libertad de comercio y la protección de la salud; de la presunción de inocencia y de la prisión preventiva; y un largo listado de posibilidades antinómicas que con regularidad se muestran, nunca de manera abstracta, sino en un particular caso de limitación de derechos fundamentales.

En cuanto al juicio de ponderación, no encontramos una definición absoluta sin embrago y de forma personal considero que podrá definirse como una acción de consideración imparcial y proporcional entre aspectos contrapuestos con la finalidad de resolver un conflicto de principios (derechos, bienes jurídicos, intereses, etc.) que suministran justificaciones diferentes y oponibles al momento de adoptar una decisión

en un caso concreto, de la que necesariamente habrá de prevalecer uno sobre otro dependiendo de circunstancias específicas.

Definición la anterior, que no incurre en el perjuicio de que el derecho derrotado siga perteneciendo coherentemente al sistema jurídico, porque en un siguiente caso las consideraciones contrarias pueden desaparecer o no tener el mismo peso, ello significa que, aun cuando uno de los derechos en conflicto deba prevalecer en el caso concreto, no por ello debe considerarse al otro como inexistente o no consagrado. Lo que sucede, según se estima, es que bajo ciertas circunstancias uno de los derechos precede en importancia al otro.

Sentado lo anterior, estamos en posibilidad de precisar aunque sea en forma breve el método y requisitos más o menos definidos, conforme a los que se lleva a cabo el juicio de ponderación mediante el cual, se evalúa el principio que deberá prevalecer:

a).- Fin legítimo.- Que podría explicarse como el hecho de que el motivo que implica la colisión de principios constitucionales resulte de un fin constitucionalmente legítimo que lo fundamente, esto quiere decir, que la medida de restricción que impondrá un aspecto constitucional a otro, no resulte gratuita o caprichosa, pues de lo contrario no habría forma de realizar una ponderación válida.

A manera de ejemplo, existe un fin legítimo cuando se pretende restringir la libertad de comercio (en el caso específico la venta y consumo de tabaco en establecimientos determinados), con el objeto de proteger la salud de menores de edad y no fumadores que acuden dichos establecimientos, léase restaurantes.

b).- Idoneidad o adecuación.- Que la medida restrictiva resulte adecuada para cumplir el fin legítimo, pues de lo contrario se estaría afectando o limitando un derecho fundamental sin lograr nada a cambio.

Siguiendo con el ejemplo anterior, de ninguna forma sería idóneo o adecuado restringir la libertad de comercio (en el caso específico la venta y consumo de tabaco) en establecimientos cuya actividad primordial resulte la venta y consumo de tabaco, léase salones de fumadores, pues al no permitirse la entrada a los mismos de menores de edad y no estar en su mercado los no fumadores, la medida restrictiva no resulta idónea para la protección de dichos sectores. Situación contraria ocurre en el caso de los restaurantes donde al ser la actividad comercial menos específica en cuanto a la venta y consumo de tabaco, resulta necesario proteger el derecho a la salud de los menores y no fumadores, de ahí que la medida se considere idónea por conseguir el fin.

c).- Necesidad.- La medida cuestionada debe ser dentro de las alternativas posibles la que menos restinga al derecho fundamental que se afecta.

Como ejemplo, la prohibición de comercializar la venta y consumo de tabaco, impuesta con la finalidad de proteger la salud de determinados sectores, es idónea para tal fin, pero posiblemente no necesaria, pues con ordenar la segmentación de áreas de fumadores y no fumadores, mediante medidas de eficacia probada para aislar el traspaso de las sustancias toxicas al área de no fumadores, resultaría suficiente para lograr el fin, afectando lo menos posible al comerciante.

d).- Proporcionalidad en sentido estricto.- Se podría decir que este aspecto resulta el núcleo del juicio de ponderación y consiste en que la medida debe ser proporcional, lo que implica respetar una correspondencia entre la importancia del fin buscado por la ley y los efectos perjudiciales que produce en otros derechos e intereses constitucionales.

Así, deberá evidenciarse conforme al ejemplo traído a colación, que la necesidad de salvaguardar el derecho a la salud de los no fumadores y/o menores de edad, resulta más beneficiosa o de grado más alto para el

interés general en relación con el perjuicio y dañó para los comerciantes que lucran con la venta y consumo de tabaco en restaurantes, pero que dicho daño no resulte excesivo, pues de ser así, la medida deberá considerarse inadmisible porque resultaría contraria a la Constitución, al no resultar proporcional con el beneficio obtenido, es decir, que aún y cuando un principio resultará por encima del otro, el sacrificio del vencido no resulte de tal magnitud que lejos de buscar una prevalencia se convierta en su extinción.

En opinión del suscrito, es en esta fase donde se da el verdadero juicio de ponderación, también llamado juicio de proporcionalidad, pues aún cuando el fin legítimo, la idoneidad y la necesidad resultan factores que van dando luz al juicio de ponderación, es en la proporcionalidad donde atendiendo a los requisitos previos se da el verdadero juicio de valor que habrá de determinar cual es el principio constitucional que debe prevalecer; y que en el caso concreto de la inconstitucionalidad de una ley, habrá de determinar si el derecho constitucional reglamentado en la ley debe prevalecer al que se le contraponga por tener un fin legítimo, ser idóneo y necesario, pero sobre todo por representar un beneficio evidentemente superior en relación con el perjuicio que se cause con la restricción respectiva, restricción que como ya se dijo no puede considerarse absoluta y mucho menos general, es decir que la libertad de comercio seguirá considerada en el ámbito de la constitucionalidad que la protege, pero para el caso concreto de contraponerse al derecho a la salud se verá superada, lo que tampoco puede considerarse absoluto, en atención a que siempre habrá que atender a las circunstancias especificas del caso.

Concluyendo entonces, que el objetivo del juicio de ponderación es que el resultado del balance entre ventajas y desventajas o entre beneficios y costos, siempre derive en un resultado o cociente positivo, si se quiere superavitario, entendiendo que el beneficio supere al daño, a partir de un equilibrio entre las razones pertinentes y que se atiendan en la medida del óptimo posible para casos concretos.

Y por tales motivos, si bien en una primera instancia será el legislador quien tendría que ponderar los factores enunciados al momento de formular una iniciativa de ley o reforma de ley, muy probablemente la última palabra la digan los Tribunales Constitucionales, por lo que, consideró que aún y cuando el juicio de valor sigue dependiendo en gran medida de una aspecto de apreciación y valoración subjetiva de quien lo realiza, el sistema jurídico mexicano deberá empezar a trabajar en el perfeccionamiento del método y en su incorporación reglada al orden jurídico nacional, con la finalidad de proveer tanto gobernantes (Ejecutivo, Legislativo y Judicial) como a los gobernados, de elementos y criterios más objetivos y determinados que induzcan a leyes y sentencias de constitucionalidad, con mayor sentido de justicia y menor sentido de conveniencia a intereses particulares, partidistas o de Estado, como acontece en la actualidad con la reformas fiscales y creación de impuestos, que aún cuando en la valoración jurídica resultan inconstitucionales, en la interpretación subjetiva se vuelven constitucionales en atención a una finalidad recaudatoria que involucra tanto el presupuesto del legislador como el del juzgador.

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