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Direito – Patrícia Martinez Almeida 1

DIREITO

DIREITO CIVIL – PARTE GERAL I Professora Patricia Martinez Almeida


AULA 01 PONTO: 01

Objetivo da aula: Referências históricas e princípios do direito civil e a natureza da Lei de Introdução como fonte hermenêutica do direito brasileiro

Tópico do plano de Ensino: Apresentação da matéria, do programa e da bibliografia. Introdução ao Direito Civil. Referências históricas do direito civil.

Roteiro de aula

PRIMEIRA AULA DE DIREITO CIVIL

CONCEITO DE DIREITO

Conceituar direito não é uma tarefa muito fácil, dada a enorme quantidade de visões

ideológicas. O primeiro passo, portanto, para conseguir conceituar o direito é reconhecer a sua

característica essencialmente humana, instrumento necessário para o convívio social.

Origina-se a palavra "direito" do latim directum, significando aquilo que é reto, que está

de acordo com a lei.

Assim, para ficar mais fácil a compreensão, pode ser mencionado, dentre os vários

conceitos, o de Radbruch: "o conjunto das normas gerais e positivas, que regulam a vida

social" (Introducción a la filosofía del derecho, p. 47).

Podemos dizer então que, as normas de direito asseguram as condições de equilíbrio da

coexistência dos seres humanos, da vida em sociedade.


DISTINÇÃO ENTRE O DIREITO E A MORAL

A vida em sociedade exige a observância de outras normas, além das jurídicas, como as

religiosas, morais, de urbanidade etc. As jurídicas e morais têm em comum o fato de

constituírem normas de comportamento. No entanto, distinguem-se precipuamente pela

sanção (que no direito é imposta pelo Poder Público para constranger os indivíduos à

observância da norma, e na moral somente pela consciência do homem, traduzida pelo

remorso, pelo arrependimento, porém sem coerção) e pelo campo de ação, que na moral é

mais amplo.

Nesse contexto, podemos afirmar que a moral tem uma preocupação expressiva com o

foro íntimo, enquanto o direito se relaciona, evidentemente, com a ação exterior do homem.

DISTINÇÃO OBJETIVO E SUBJETIVO

Direito objetivo é o conjunto de normas impostas pelo Estado, de caráter geral, a cuja

observância os indivíduos podem ser compelidos mediante coerção.

Direito subjetivo é a faculdade individual de agir de acordo com o direito objetivo, de

invocar a sua proteção. É o meio de satisfazer interesses humanos, deriva do direito objetivo,

nascendo com ele. Se o direito objetivo é modificado, altera-se o direito subjetivo.

DIREITO PÚBLICO E DIREITO PRIVADO

Na realidade, o direito deve ser visto como um todo. A divisão em direito público e

privado é, meramente, por motivos didáticos. A interpenetração de suas normas é comum,

encontrando-se com freqüência nos diplomas reguladores dos direitos privados as atinentes ao

direito público, e vice-versa.


Costuma-se dizer, sempre, que direito público é o destinado a disciplinar os interesses

gerais da coletividade, enquanto o direito privado contém preceitos reguladores das relações

dos indivíduos entre si. Mais correto, no entanto, é afirmar que público é o direito que regula

as relações do Estado com outro Estado, ou as do Estado com os cidadãos, e privado é o que

disciplina as relações entre os indivíduos como tais, nas quais predomina imediatamente o

interesse de ordem particular.

São ramos do direito privado: direito civil, direito comercial, direito do consumidor,

direito internacional privado, e outros.

São ramos do direito público: direito constitucional, direito administrativo, direito

financeiro, direito penal e outros.


HISTÓRICO DO DIREITO CIVIL

A fonte do direito civil como direito privado está em Roma. De início o direito privado

era um conjunto de normas sem diferenciação voltadas para regular as relações entre

particulares. Em fase posterior surgiu a distinção jus civile e jus gentium. O primeiro

aplicado aos cidadãos romanos e o segundo aos estrangeiros e às relações entre romanos e

estrangeiros. Na época do Imperador Justiniano surgiu uma nova divisão tripartida do direito

privado. Assim, o jus civile passou a ser o direito privado comum aplicado dentro das

fronteiras do Império; o jus gentium passou a ser o direito privado aplicado às nações

estrangeiras; e o jus naturale que era uma espécie de ideal jurídico, para o qual deveriam

evoluir os demais.

Na Idade Média o direito civil identificou-se com o Corpus Juris Civilis de

Justiniano, com influências do direito germânico e também do direito canônico. O direito

romano era individualista, com reconhecimento da liberdade e da propriedade como direitos

individuais absolutos do pater familiaes. O individualismo do direito romano consagrou a

autonomia de vontade do sujeito de direitos, mas submetida ao formalismo dos contratos, que

redundava num direito conservador, engessado, e gerador de desigualdades entre as pessoas O

direito germânico, por sua vez, estava mais voltado para o interesse social, não dando tanta

importância ao individualismo do Direito Romano.Por fim, o direito canônico era responsável

pela espiritualização do direito, introduzindo-lhe preocupações éticas e idealistas.

A Idade Moderna teve suma importância para o direito civil. Nomeadamente pelo

surgimento do Estado Moderno. O Estado Moderno, nos primórdios, foi absolutista, com a

ascensão da burguesia e o culto da vontade do rei como lei; depois, superado o absolutismo, o

Estado Moderno tornou-se Liberal, em decorrência do liberalismo econômico, tendo como

causa a Revolução Francesa. Foi na Idade Moderna, por outro lado, que surgiram as grandes

cartas de direitos como o O Bill of Rights de 1689, na Inglaterra, além da Declaração de

Direitos da Virgínia de 1776 e da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789,


na França, todas elas com grande contribuição para a formação e aperfeiçoamento do sistema

jurídico do Ocidente.

Paralelamente à evolução do Estado na sociedade moderna, racionalizou-se o

pensamento e a cultura o que levou ao surgimento da ciência jurídica, com os seus conceitos

abstratos e o caráter sistemático da ordem jurídica. No Estado Liberal passou a vigorar o

primado da lei e a sujeição desta à Constituição. Inicialmente o direito civil continha o direito

comercial. Mas devido às exigências dos comerciantes, que queriam maior agilidade nas

transações comerciais, houve a separação no século XIX. Assim, em 1807 surgiu o Código

Comercial francês, depois de ter vindo a lume, no ano de 1804, o Código Civil de Napoleão,

em vigor até aos dias de hoje. O exemplo da França foi seguido por inúmeros países inclusive

o Brasil que em 1850, antes mesmo de ter o seu Código Civil, elaborou o Código Comercial de

1850.


A CODIFICAÇÃO DO DIREITO CIVIL

Codificar, em palavras simples, nada mais é do que juntar numa lei geral (Código) todas

as leis esparsas que tratam de um mesmo assunto (por ex. direito civil, penal, etc). A

codificação é caracterizada por uma sedimentação estática de normas (gerando uma visão falsa

de completude do sistema), o que levou Savigny a dizer ser a codificação um retrocesso

porque, segundo ele, a codificação representava a “expressão da futura decadência cultural e

da contrariedade da própria dinâmica inerente às relações sociais”.

ROMA: conjunto de regras para regular as relações entre particulares

• IUS CIVILE E IUS GENTIUM

(IUS NATURALE)

• IDADE MÉDIA: CORPUS

IURES CIVILIS de Justiniano ->

pater familiaes

• IDADE MODERNA: (ESTADO MODERNO) Bill of de

rights 1689, Declaração de Direitos da Virgínia 1776 e

declaração dos direitos do Homem 1789

• Pós-revolução Francesa em 1804

Código Civil Francês


Segundo Caio Mário a tendência à codificação é antiga e cita como exemplos o Código

de Hamurábi, na Babilônia, a Lei das XII Tábuas e o Corpus Iuris Civilis, em Roma. A

verdadeira codificação, todavia, surge apenas na Idade Moderna com o racionalismo jurídico

que possibilitou o surgimento de grandes codificações, que pretendiam oferecer uma maior

estabilidade e segurança jurídica às relações jurídicas, com a utilização de normas claras

ordenadas em um sistema com unidade ideológica. Essas codificações notabilizaram-se por

serem sistemas jurídicos fechados (completos, onde não se reconhecem lacunas na lei) com a

qualidade (ilusória) de resolverem todas as situações postas.

No Brasil, após a independência, as leis civis em vigor continuaram a ser as que

estavam compiladas nas Ordenações Filipinas (legislação portuguesa), até que se elaborasse um

Código Civil “baseado na justiça e eqüidade”, conforme dispunha a Constituição outorgada

por D. Pedro I em 1824.

A codificação das leis civis no Brasil, representada pelo Código Civil de 1916 (Lei

3071), demorou mais de cem anos para acontecer. No dia 1º de janeiro de 1917 passou a

vigorar o Código Bevilácqua, depois de uma série de tentativas infrutíferas. Dentre elas

podemos destacar o esboço de Código Civil apresentado por Teixeira de Freitas em 1865. Esse

esboço contendo cinco mil artigos foi rejeitado, mas serviu de base ao Código Civil argentino.

Coelho Rodrigues também apresentou um projeto que foi rejeitado pelo legislativo, apesar de

ser um projeto com mérito para ser aprovado. Este projeto foi depois aproveitado por Clóvis

Bevilácqua. Antes de Coelho Rodrigues também Nabuco de Araújo e Joaquim Felício dos

Santos foram encarregados de elaborar um projeto de Código Civil, sem sucesso.


DESCODIFICAÇÃO

O Código Bevilácqua também seguiu a escola dos sistemas jurídicos fechados que tem

como marco inicial o Código Civil francês. Para esses sistemas a lei não tinha lacunas, a

situação que a lei não prevê é considerada como não regulada pelo direito.

Elaborado de acordo com esse sistema fechado o Código Civil de 1916, passou a ter a

função de resolver todas as questões sociais através do emprego das suas normas codificadas,

altamente abstratas e contrárias à realidade, pois seguiam paradigmas individualistas próprios

do liberalismo (baseados na trindade: liberdade, igualdade e fraternidade). É claro que um

sistema jurídico com essas características, onde predominava o lado patrimonial das relações

jurídicas em detrimento das relações jurídicas pessoais (veja-se que o C.C. de 1916 dedicou

quase dois terços dos seus 1.807 artigos a situações patrimoniais), não vingaria por muito

tempo pelo fato de não ter condições de acompanhar o dinamismo das complexas relações

sociais.

O Código Civil de 1916 traduz a ideologia da sociedade agrária e conservadora daquele

momento histórico, preocupando-se muito mais com o ter (o contrato, a propriedade) do que

com o ser (os direitos da personalidade, a dignidade da pessoa humana).

Por isso, a dificuldade em proceder a uma reforma generalizada do nosso Código

desencadeou, pois, o (inverso) fenômeno da descentralização ou descodificação do Direito

Civil, marcado pela proliferação assustadora, à velocidade da luz, de estatutos e leis especiais

que disciplinariam não somente as novas exigências da sociedade industrializada, mas também

velhas figuras que se alteraram com o decorrer dos anos, sob a influência de novas idéias

solidaristas e humanistas, e que não poderiam ser plena e eficazmente reguladas por um código

ultrapassado e conservador.

Dessa forma, surgiram várias leis especiais de elevado alcance social como a Lei do

Divórcio, o Estatuto da Criança e do Adolescente, a Lei de Registro Público, Código do


Consumidor, Lei do Inquilinato, etc. Essas leis especiais criaram verdadeiros microssistemas

jurídicos paralelos ao Código Civil gerando afirmações de que este diploma teria deixado de ser

o centro do sistema legal do direito privado. O Código Civil perdeu qualquer capacidade de

influência normativa, configurando-se um polissistema, caracterizado por um conjunto de leis

tidas como centros de gravidade autônomos – os já mencionados microssistemas.

Estas afirmações chegaram mesmo a colocar em dúvida a necessidade de se elaborar o

Código Civil de 2002. Alguns chegaram a sustentar a idéia de que não era necessário um

Código Civil novo, bastava que se ampliassem os denominados microssistemas. Apesar disso,

prevaleceu a idéia da Codificação e o novo Código Civil entrou em vigor em 11 de Janeiro de

2003, através da Lei 10.406, com 2.046 artigos.

A CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO DIREITO CIVIL

O pós-modernismo permitiu uma abertura constitucional para vários institutos do

direito privado (leia-se civil), tais como a propriedade, a família, e o contrato. Abandonaram-se

os antigos paradigmas liberais clássicos e as superadas ideologias do capitalismo e do

comunismo. Adotaram-se novos paradigmas através dos quais se procura a proteção efetiva

dos interesses socialmente mais relevantes, isto é, os interesses da coletividade em geral e os

direitos personalíssimos.

Com a constitucionalização do direito civil o Código Civil deixou de ser a

“Constituição do direito privado”. Agora, o Código deve ser aplicado segundo as diretrizes

previstas na Lei Maior, onde se regulamentou de maneira diferente a liberdade de contratar e

de adquirir e exercer a propriedade. O Novo Código Civil já está adaptado às diretrizes

constitucionais e incorporou valores que não estavam presentes no Código Beviláqua e que

hoje devem obrigatoriamente ser observados, por exemplo: o princípio da eticidade, o

princípio da socialidade, etc


A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E O PATRIMÔNIO MÍNIMO

Depois que a Constituição de 1988 alçou a princípio fundamental da República

Federativa do Brasil a dignidade da pessoa humana ficou superado, em definitivo, o modelo

liberal (baseado na autonomia individual que permitia a todos a liberdade de contratar, de

adquirir propriedade e de testar), segundo o qual todos os indivíduos eram livres e iguais. A

realidade era outra. A igualdade era uma falácia, porque o direito civil era um direito dos

proprietários, de caráter patrimonialista, sem qualquer preocupação com a dignidade e o

respeito que são devidos à pessoa.

O princípio da dignidade da pessoa humana tem fundamento nos direitos e garantias

individuais e coletivos e pressupõe a constituição, manutenção e defesa de um patrimônio

mínimo impenhorável capaz de viabilizar o exercício dos direitos da personalidade de cada um.

Não se pode admitir nos dias de hoje pessoa sem um mínimo de patrimônio, sob pena de se

infringir o princípio constitucional da dignidade da pessoa humana.

A IMPORTÂNCIA DO DIREITO CIVIL

O direito civil é o direito comum que regula as relações jurídicas entre os particulares,

isto é, disciplina o modo de ser e de agir das pessoas. É, ao lado do direito comercial e direito

internacional privado, um dos ramos do direito privado. O direito civil não se restringe ao

Código Civil. De fato outras leis extravagantes tratam de direito civil, por ex. a lei de locações,

lei dos direitos autorais, etc. A própria Constituição trata de matéria civil como por ex. quando

disciplina a entidade familiar e atribui à posse e à propriedade a condição de direitos

fundamentais da pessoa. Serpa Lopes citado por Carlos Roberto Gonçalves ensina que o

direito civil tem como fim “regulamentar as relações de família e as relações patrimoniais que

se formam entre os indivíduos encarados como tal, isto é, tanto quanto membros da

sociedade”.


É costume afirmar-se que o Código Civil é a Constituição do homem comum, por

reger as relações cotidianas das pessoas sejam elas puramente pessoais ou patrimoniais, como

nos casos de pai e filho, marido e mulher, devedor e credor, proprietário, possuidor ou

contratante, testador ou herdeiro, etc. O direito civil contém princípios e regras que regem

a vida das pessoas desde a sua concepção até à sua morte. É ainda o fundamento de

outras disciplinas jurídicas a quem fornece noções gerais sobre a pessoa, as coisas, o ato e o

negócio jurídico. Assim, a noção de responsabilidade civil do Estado tem a sua fonte no direito

civil, o mesmo ocorre com a obrigação tributária, a capacidade penal e as normas que

regulamentam o contrato individual de trabalho, não esquecendo a noção de direito de

propriedade, sua extensão e extinção.


Lei complementar: Normativo que complementa disposições da Constituição,

criando, extinguindo ou modificando direitos.

Lei ordinária: Trata de assuntos diversos da área penal, civil, tributária,

administrativa e da maior parte das normas jurídicas do país, regulando quase todas as

matérias de competência da União, com sanção do presidente da República.

Medida Provisória: Editadas pelo Presidente da República em casos de relevância

e urgência, têm força de lei e vigência imediata. Perdem a eficácia se não convertidas em

lei pelo Congresso Nacional em até sessenta dias, prorrogáveis por igual período.

Resolução: É uma espécie normativa emanada do Poder Legislativo que regula as

matérias de competência privativa do Senado Federal e da Câmara dos Deputados.

O CÓDIGO CIVIL DE 2002 – ESTRUTURA, CONTEÚDO E PRINCÍPIOS

O Código Civil em vigor desde 11 de janeiro de 2003 manteve, em linhas gerais, a

estrutura do Código Bevilácqua (CC1916), mas não se furtou a acrescentar-lhe novos institutos

(direito de superfície, p. ex.). O Código Civil continua a ser a lei básica do direito privado, mas

não a única, pois leis extravagantes foram mantidas (lei de locações, p. ex.). Unificou-se o

direito das obrigações (antigamente distribuídas pelo Código Comercial e Código Civil),

mantendo-se a autonomia doutrinária dos dois direitos: civil e comercial, quanto ao restante.

Traz no seu bojo matéria disciplinada até à sua entrada em vigor em leis especiais ( lei do

divórcio, p. ex.). Exclui matéria processual (defesa processual da posse, e consignação em

pagamento p. ex.), salvo se esta estiver intimamente ligada ao direito material. Atualizou-se

com a inclusão de contribuições jurisprudenciais e doutrinárias e através da redistribuição da

matéria de acordo com a nova sistemática civilista (bem de família, p. ex.).


A estrutura do Código compõe-se de uma parte geral e numa parte especial, num total

de 2046 artigos. A parte geral trata das pessoas, bens e fatos jurídicos. A parte especial tem

cinco livros: direito das obrigações, direito de empresa (inovação em termos mundiais), direito

das coisas, direito de família e direito das sucessões. Ressalte-se que as regras destes direitos

devem ser aplicadas segundo os ditames constitucionais.

Os princípios básicos do Código Civil de 2002 são: o da sociabilidade, o da eticidade e

o da operabilidade.

O princípio da sociabilidade surge em contraposição à ideologia individualista e

patrimonialista do sistema de 1916. Estabelece a prevalência dos interesses coletivos sobre os

individuais, preservando-se, todavia, o valor fundamental da pessoa humana. Este princípio

leva à revisão do papel dos cinco principais personagens do direito privado: o proprietário

(deve observar a função social da propriedade), o contratante (deve contratar com boa-fé), o

empresário (deve agir para que a empresa cumpra a sua função social), o pai de família (pode

ser o pai ou a mãe) e o testador (menos formalidade).

Já o princípio da eticidade consiste na busca de compatibilização dos valores técnicos

conquistados na vigência do Código anterior, com a participação de valores éticos no

ordenamento jurídico. Funda-se na pessoa humana e prioriza a ética, a boa-fé, a eqüidade, a

justa causa, etc. Também concede ao juiz a possibilidade de encontrara a solução mais justa ou

eqüitativa em cada caso concreto (p. ex. resolver contrato em face da ocorrência de situações

imprevistas que causem ônus exagerado para uma das partes).

Por fim, o princípio da operabilidade importa na concessão de maiores poderes

hermenêuticos (de interpretação) ao magistrado, verificando, no caso concreto, as efetivas

necessidades a exigir a tutela jurisdicional. Concretude implica em dizer que o direito foi feito

para ser efetivado, para ser executado. O legislador deve legislar para o indivíduo situado, isto

é, para o homem enquanto marido, para o filho enquanto subordinado ao poder familiar, etc.


Nessa linha, privilegiou a normatização por meio de cláusulas gerais, que devem ser aplicadas

no caso concreto (ex. parágrafo único do art.927).


QUESTIONÁRIO

1. O que você entende por direito?

2. Existe diferença entre direito e moral? Justifique.

3. Direito público e direito subjetivo são sinônimos? Justifique

4. O que você entende por codificação e descodificação do direito civil?

5. O que significa constitucionalização do direito civil?

6. Quais são os princípios básicos do Código Civil de 2002? Comente-os.

7. O que você entende por patrimônio mínimo?

8. O que você entende por princípio da dignidade da pessoa humana?

9. Qual a importância do direito civil?

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