gewerbeimmobilien vermieten & verwalten

Schmidt ⋅ Gewerbeimmobilien vermieten und verwalten

Mit Beiträgen von:

André Haug, Rechtsanwalt; Kanzlei Rowedder, Zimmermann, Haas, Mannheim (Verkehrssicherungspflicht, Versicherungen, Werbung) Bernd Meyer, Steuerberater, Diplom-Finanzwirt; Gutberlet-Hart-mann-Ball-Meyer-Dr. Dornbach Treuhand GmbH Steuerberatungs-gesellschaft Wirtschaftsprüfungsgesellschaft, Bad Homburg v.d.H. (Die Gewerbeimmobilie im Steuerrecht)

Bibliographische Information Der Deutschen Bibliothek

Die Deutsche Bibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliographie; detaillierte bibliographische Daten sind im Internet über http://dnb.ddb.de abrufbar.

Zitiervorschlag: [Autor] in: Schmidt, Gewerbeimmobilien, A 1.5 S. 41.

1. Auflage 2006

© 2006, Rudolf Haufe Verlag GmbH & Co. KG Redaktionsanschrift: Hindenburgstraße 64, 79102 Freiburg Telefon: (0761) 36 83-0, Telefax: (0761) 36 83-105 www.haufe.de, [email protected] Lektorat: Ass. jur. Miron Schneckenberger Redaktionsassistenz: Antje Kromer

Alle Rechte, auch die des auszugsweisen Nachdrucks, der fotome-chanischen Wiedergabe (einschließlich Mikrokopie) sowie die Aus-wertung durch Datenbanken, vorbehalten.

Druck: J. P. Himmer GmbH & Co. KG, Augsburg

Zur Herstellung dieses Buches wurde alterungsbeständiges Papier verwendet.

Umschlag: Simone Kienle, Stuttgart

Gewerbeimmobilien vermieten & verwalten

von

Joachim Schmidt

Haufe Mediengruppe Freiburg · Berlin · München

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Statt eines Vorworts

Die Stimmung in der Immobilienwirtschaft entwickelt sich positiv. Immobilien sind heute ein an Gewicht gewinnender Teil des Port-folios. Ausländische Investoren sehen Immobilieninvestments in Deutschland als besonders attraktiv an. Dabei sind die Zeiten, in denen sich das Interesse ausschließlich auf Gewerbeimmobilien konzentrierte, zumindest vorübergehend, vorbei. Denn Gewerbe-immobilien stehen heute in unmittelbarer Konkurrenz zu anderen Immobilienanlageprodukten, insbesondere sind Wohnimmobilien im Fokus.

Weil der Immobilienmarkt immer transaktions- und kapitalmarkt-orientierter wird, müssen sich Gewerbeimmobilien noch besser „aufstellen“. Schnelligkeit und Zielgenauigkeit in der Abarbeitung der Wünsche von Investoren, finanzierenden Banken, aber natürlich in erster Linie von Eigentümern und Nutzern, Vermietern und Mie-tern gehören zu den obersten Maximen.

Insbesondere die Einführung der REITS Real Estate Investments Trusts, also von börsennotierten Immobiliengesellschaften, wird in Deutschland dazu führen, dass auch hier die Haltefrist für Immobi-lien sich drastisch verkürzen wird. Immobilien werden Börsenwerte, die Bestände schnell „gedreht“. Was bedeutet das? Erfolge müssen sich alsbald einstellen, Investitionen sich rasch amortisieren. Die kurzfristig erzielbare Rendite steht im Vordergrund. Der Satz: „Be-ton altert langsam“, passt nicht mehr in unsere Zeit.

Keinen Widerspruch hierzu stellt der Wunsch der Vermieter nach langfristigen gesicherten Mietverhältnissen mit möglichst exakt kalkulierbaren Mieterträgen über die gesamte Laufzeit des Vertrages hinweg dar. Kundenbindung, Vertragssicherheit und ein störungs-freies Mietverhältnis, in dem die gesteckten Ertragsziele erreicht werden, das sind die berechtigten Hauptanliegen der Vermieter.


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Um Leerstand zu vermeiden gilt es, Bau- und Ausstattungswünsche zukünftiger Nutzer zu erfassen und umzusetzen, ohne dass dadurch eine Wiederverwendbarkeit der Immobilie infrage gestellt wird.

Die Nutzer wollen sehen, dass die gezahlte Miete den Aufwand für die Schaffung des Arbeitsplatzes rechtfertigt, dass die Lagerfläche optimal bewirtschaftet und die Bettenauslastung des Hotels in einer intakten Immobilie gesichert budgetiert werden kann. Dazu muss die Immobilie gläsern und berechenbar werden.

Intelligent soll er sein, der Quadratmeter, preisgerecht die Flächen, flexibel die Aufteilung, technisch auf dem neuesten Stand und funk-tional die Ausstattung, charakterstark das Gebäude, nicht störend und gleichzeitig belebend die Nachbarschaft, günstig die Verkehrs-anbindung. Eine erfolgreiche Vermietung und Verwaltung von Ge-werbeimmobilien erfordert mehr denn je zur Erreichung dieser Ziele ein Zusammenwirken von Vermieter/Verwalter und Mietinteres-sent/Mieter. Schon in der Anbahnungsphase ist die Schaffung von Vertrauen die wesentliche Grundlage der Verhandlung.

Vertrauen wird in erster Linie durch Transparenz gewonnen, Trans-parenz wiederum durch aufbereitete und aussagekräftige Vertrags-unterlagen – und sodann natürlich auf beiden Seiten durch einen sichtbaren Willen zum Interessenausgleich.

Die Beherrschung effizienter und klug eingesetzter Vertragstechni-ken begleitet die Mietvertragsparteien und den Verwalter durch das Mietverhältnis. Viel Kommunikation verhindert Vertragsmüdigkeit und zu spät erkanntes Auseinanderdriften der Parteien. Das gilt bei Miet- und Nebenkostenmanagement wie bei baulichen Verände-rungen/Umbauten, bei Flächenerweiterungen/Flächenreduzierun-gen wie bei der Umsetzung des Wunsches nach Untervermietung.

Ein Verhandlungs- und Arbeitsbegleiter will das vorliegende Werk sein, ein Arbeitsbuch für das Tagesgeschäft, kein Kommentar und kein Grundlagenwerk. Es will schnellen und direkten Einstieg in die zutreffenden Regelungen gewähren und Sicherheit bei deren An-wendung verschaffen.


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Ob beim Vorsteuerabzug oder bei „Dach und Fach“, beim Herstel-lungsrisiko oder den Vereinbarungen zu den Nebenkosten – dieses Arbeitsbuch dient mit seinen Definitionen, Fallbeispielen, Formulie-rungsvorschlägen, Checklisten, Arbeitshilfen und Tipps in erster Linie der Dauerhaftigkeit des Verhandlungserfolgs, der Erleichte-rung der „Organisation“ des Mietverhältnisses und der Transparenz der rechtlichen und wirtschaftlichen Auswirkungen der getroffenen Vereinbarungen.

Frankfurt/Freiburg i. Br., im Februar 2006 Joachim Schmidt (Hrsg.)

Inhaltsverzeichnis

Statt eines Vorworts 5

Abkürzungsverzeichnis 21

A Betriebswirtschaftliche Bewertung 25 1 Internationale Immobilienbewertung 25 1.1 Was ist dabei der Cash-Flow? 30 1.2 Weitere internationale Verfahren 30 1.3 Die unterschiedliche Sichtweise bei der Beurteilung

von gewerblichen Mietverträgen 32 1.4 Exkurs: IAS/IFRS 34 2 Die Gewerbeimmobilie im Steuerrecht 39 2.1 Überblick zur Besteuerung von Gewerbeimmobilien 39 2.1.1 Einkommensteuer 39 2.1.2 Gewerbesteuer 43 2.1.3 Grunderwerbsteuer 44 2.1.4 Umsatzsteuer 46 2.1.5 Bauabzugssteuer 47 2.2 Die einkommensteuerliche Behandlung der

Gewerbeimmobilie 49 2.2.1 Die Abgrenzung des Erhaltungs- vom Herstellungs-

aufwand 49 2.2.2 Der gewerbliche Grundstückshandel 68 2.3 Die umsatzsteuerliche Behandlung der Gewerbe-

immobilie 72 2.3.1 Der Vermieter als Kleinunternehmer 72 2.3.2 Option zur allgemeinen Umsatzsteuerpflicht 74

9

Inhaltsverzeichnis

10

2.3.3 Die umsatzsteuerfreie Vermietung der Gewerbe-

immobilie 75 2.3.4 Die Option zur Steuerpflicht gemäß § 9 UStG 78 2.3.5 Die ordnungsgemäße Rechnung als Grundlage des

Vorsteuerabzugs 79 2.3.6 Verpflichtung zur Rechnungsausstellung und

Pflichtangaben in der Rechnung 81 2.3.7 Berichtigung von Rechnungen 87 2.3.8 Rechnungen über Kleinbeträge 88 2.3.9 Aufbewahrung von Rechnungen 89 2.3.10 Unrichtiger oder unberechtigter Steuerausweis 90 2.3.11 Weitere Voraussetzungen des Vorsteuerabzugs 91 2.3.12 Vorsteuerabzug in der Bauphase 94 2.3.13 Vorsteuerabzug bei Leerstand des Gebäudes 97 2.3.14 Vorsteueraufteilung bei gemischter Nutzung 97 2.3.15 Korrektur des Vorsteuerabzugs gemäß § 15a UStG 99 2.3.16 Die Berichtigung von Rechnungen

(§ 14 Abs. 6 Nr. 5 UStG) 104 2.3.17 Umsatzsteuerliche Behandlung von

Grundstücksveräußerungen 106 3 Relevante Vertragseckdaten und ihre Bedeutung

für die Bewertung 112 3.1 Wirtschaftlich besonders relevante Vertragseck-

113 3.1.1 Vermieterstellung und Übertragbarkeit des

Mietvertrags auf Dritte 113 3.1.2 Herstellung des Mietgegenstands 115 3.1.3 Haftung für die Gewährung des vertragsgemäßen

Mietzwecks 116 3.1.4 Mietzeit, Mietbeginn und Übergabe 117 3.1.5 Miete, Wertsicherung und Nebenkosten 119 3.1.6 Umsatz-/Mehrwertsteuer 121

daten sind

Inhaltsverzeichnis

11

3.1.7 Option, Anmietungsrecht und Andienungs-

verpflichtung 122 3.1.8 Kaution, Patronatserklärung und Schuldmitübernahme 123 3.1.9 Instandhaltung (einschließlich Schönheitsreparaturen)

und Erneuerung 124 3.1.10 Untervermietung und Gebrauchsüberlassung 125 3.1.11 Konkurrenzschutz und Betriebspflicht 127 3.1.12 Werbung 128 3.1.13 Bauliche Veränderungen 128 3.1.14 Schriftformklauseln 129 4 Die Bedeutung der Verwaltungstätigkeit für die

Bewertung 133

B Vertragstechnik 139 1 Vertragstechnik 139 1.1 AGB Allgemeine Geschäftsbedingungen 139 1.1.1 Verwendung, Marktgängigkeit 139 1.1.2 AGB und Schuldrechtsreform 140 1.1.3 Definition 140 1.1.4 Abgrenzung der Allgemeinen Geschäftsbedingung

zur Individualvereinbarung 141 1.1.5 Nachweis des Aushandelns 142 1.1.6 Inhaltskontrolle 143 1.1.7 Überraschende Klauseln 145 1.1.8 Haftungsbegrenzungen und Haftungsausschlüsse 146 1.1.9 Folgen der Unwirksamkeit 148 2

2.1 Ziel der Verhandlungen 151 2.2 Ausgangsposition des Vermieters 152 2.2.1 Ist-Situation 152 2.2.2 Wirtschaftliche Grundüberlegungen 153 2.2.3 Corporate Identity und K. o.-Kriterien 155

151 handlungen

Überlegungen vor und während der Vertragsver-

Inhaltsverzeichnis

12

2.2.4 Was sollte der Vermieter über den Mieter vor

Aufnahme der Vertragsverhandlungen in Erfahrung

bringen? 157 2.3 Vorüberlegungen des Mieters 158 2.3.1 Die erstmalige Niederlassung am Standort 158 2.3.2 Klares Anforderungsprofil erstellen 160 2.3.3 Vorüberlegungen bei Wechsel des Mietobjekts am

Standort 160 2.3.4 „Erst sprechen oder gleich entscheiden?“ 161 2.3.5 Mögliche Ansatzpunkte für Verhandlungen 161 2.3.6 Unterschiedliche Strategien bei der Anbahnung der

Verhandlungen 163

C Vertragsarten 171 1 Abgrenzung Geschäftsraum-/gewerbliches

Mietverhältnis 171 2 Abgrenzung Geschäftsraum-/Wohnraummietverhältnis 172 3 Mischmietverhältnisse 174 4 Spezielle Mietverhältnisse: Gewerblicher Mietvertrag

und Catering-Vertrag 177 4.1 Rechte und Pflichten im Verhältnis zwischen dem

Caterer und dem Mieter über die Erbringung von

Catering-Leistungen und die Zahlungsabwicklung

4.2 Vereinbarung zwischen dem Vermieter und dem Mieter 180 4.3 Vereinbarung zwischen dem Vermieter und dem Caterer 181 4.4 Gemeinsame Vorschriften alle drei Beteiligten betreffend 181 5 Abgrenzung Gewerberaummiete zu den anderen

Nutzungsformen 183 5.1 Abgrenzung der Miete zur Pacht 183 6 Abgrenzung Gewerberaummiete zu dinglichen

Nutzungsrechten an gewerblichen Räumen 184 6.1 Das Dauernutzungsrecht 184 6.2 Die beschränkte persönliche Dienstbarkeit 185

178

Inhaltsverzeichnis

13

D Vertragsinhalt 187 1 Vertragsparteien 187 1.1 Überlegungen bei Anbahnung des Vertragsschlusses 187 1.2 Wer kann Partei des Mietvertrags sein? 188 1.3 Vermieter- und Mieterwechsel 189 1.4 Fehlende Identität von Eigentümer und Vermieter 190 1.5 Nachhaftung des früheren Eigentümers 191 1.6 Konkludente Zustimmung zur Mietvertragsübertragung 192 2 Mietgegenstand/Nutzungsrechte 193 2.1 Andere mietvertragliche Bezeichnungen 193 2.2 Definition 193 2.3 Gesetzliche Grundlagen 194 2.4 Regelungsumfang 194 2.5 Aufnahme in Anlagen 209 2.6 AGB-Relevanz 210 2.7 Dokumentation 211 3 Mietzweck 213 3.1 Andere mietvertragliche Bezeichnungen 213 3.2 Definition 213 3.3 Gesetzliche Grundlagen 214 3.4 Regelungsumfang 214 3.4.1 Mietzweck gleich Verwendungszweck 214 3.4.2 Tauglichkeitsrisiko 215 3.5 Aufnahme in Anlagen 219 3.6 AGB-Relevanz 220 3.7 Dokumentation 222 4 Werbung 224 4.1 Vermietung von Werbeflächen 224 4.2 Anbringung von Werbung 225 5 Konkurrenzschutz 228 5.1 Einleitung 228 5.2 Definition 228 5.3 Vertragsimmanenter Konkurrenzschutz 229

Inhaltsverzeichnis

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5.4 Reichweite vereinbarten Konkurrenzschutzes 230 5.5 Konkurrenzschutz für Freiberufler 231 5.6 Sortimentspflicht und Ausschluss des Konkurrenz-

schutzes 231 5.7 Sortimentsbestimmung 232 5.8 Ansprüche des Mieters bei Verstoß gegen die

Konkurrenzschutzklausel 232 6 Betriebspflicht 234 6.1 Vorbemerkung 234 6.2 Definition 235 6.3 Gesetzeslage 235 6.4 Ausdrückliche Vereinbarung einer Betriebspflicht 235 6.5 Konkludente Vereinbarung einer Betriebspflicht 236 6.6 Nutzen der Vereinbarung einer Betriebspflicht 237 6.7 Rechtsfolgen einer vereinbarten Betriebspflicht 237 6.8 Begrenzung der Betriebspflicht nach § 242 BGB 238 6.9 Betriebspflicht und Ladenöffnungszeiten 239 7 Gewährleistung 241 7.1 Einleitung 241 7.1.1 Taugt der Mietgegenstand zum vertragsgemäßen

Gebrauch? 241 7.1.2 Thematische Mängelschwerpunkte 245 7.2 Der Minderungsanspruch

7.3 Einschränkung bzw. Ausschluss des Minderungsrechts 261 7.4 Aufwendungsersatz 263 7.5 Schadensersatz wegen Nichterfüllung 263 7.6 Darlegungs- und Beweislast bei Mängeln 264 7.7 Außerordentliche Kündigung 265 7.8 Abbedingung des Minderungsrechtsausschlusses 265 8 Option 267 9 Miete 272 9.1 Einleitung 272

260

Inhaltsverzeichnis

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9.2 Gesetzliche Rahmenbedingungen für Vereinbarungen

über die Miete 273 9.3 Die Umsatzmiete 275 9.4 Investitionskostenmiete 276 9.5 Umsatzsteuer, Umsatzsteueroption 278 9.6 Mietanpassung 281 9.6.1 Die Staffelmiete 282 9.6.2 Leistungsvorbehalt (Verhandlungsklausel) 283 9.6.3 Schiedsgutachtenklausel 286 9.6.4 Automatische Wertsicherungsklauseln (Index) 287 9.7 Die Behandlung von Altverträgen 290 9.8 Die Arbeit mit Wertsicherungsklauseln 290 9.9 Verjährung, Verwirkung von Mietforderungen 292 9.10 Liquiditätssicherung des Vermieters 294 9.11 Hinterlegung der Miete 294 10 Versicherungen 296 10.1 Allgemeines 296 10.2 Einzelne Versicherungsarten 297 10.2.1 Verbundene Wohngebäudeversicherung 297 10.2.2 Glasversicherung 298 10.2.3 Haftpflichtversicherungen 298 11 Sicherheitsleistung 299 11.1 Kaution und Bürgschaft 299 11.2 Patronatserklärung 305 11.3 Mietvertragsübernahme 307 12 Untervermietung 309 12.1 Einleitung 309 12.2 Gesetzliche Grundlagen 310 12.3 Gebrauchsüberlassung an Dritte 311 12.4 Die Erlaubnis des Vermieters 313 12.5 Außerordentliches Kündigungsrecht des Mieters 315 12.6 Berechtigte Gründe für die Versagung der

Untermieterlaubnis 317

Inhaltsverzeichnis

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12.7 „Unechte Untervermietung“ 318 12.8 Verdeckung oder Offenlegung des Hauptmietvertrags 318 12.9 Häufig vom Hauptmietvertrag abweichende

Vereinbarungen 320 12.10 Vorlage des abgeschlossenen Untermietvertrags 323 12.11 Untervermietung unter aufschiebender Bedingung 324 13 Rückgabe der Mietsache 325 14 Schriftform 333 14.1 Einleitung 333 14.2 Gesetzliche Grundlage 334 14.3 Keine Heilung durch salvatorische Klausel 336 14.4 Keine Heilung durch die Berufung auf Treu

und Glauben 336 14.5 Heilmittel Schriftformklausel im Vertrag 338 14.6 Heilung eines Schriftformmangels durch

Nachtragsvereinbarung 339 14.7 Häufige Ursachen für Schriftformmängel 340 14.8 Praktische Abwicklung der Unterzeichnung von

Mietverträgen im Unternehmen 342

E Betrieb und Unterhalt 345 1 Betriebskosten 345 1.1 Was sind Betriebskosten? 345 1.2 Abgrenzung der Betriebskosten von den

Instandhaltungskosten 347 1.3 Überleitungsprobleme bei Altverträgen 348 1.4 Umlegbarkeit weiterer Betriebskosten in der

Gewerberaummiete 349 1.5 Die konkrete Vereinbarung der Umlegung von

Betriebskosten 351 1.6 Die Abrechnung über die Betriebskosten 354 1.7 Kalkulation der Nebenkosten und

Nebenkostennachforderung 356

Inhaltsverzeichnis

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1.8 Verjährung und Verwirkung von

Nebenkostennachforderungen 360 1.8.1 Probleme der Heizkostenverordnung und des

Wärmecontracting 362 2 Instandhaltung 364 2.1 Ausgangssituation: Die unterschiedliche Sichtweise

der Parteien 364 2.2 Verwirrung bei der Verwendung der Begriffe 365 2.3 Der Wille des Gesetzgebers 367 2.4 Die Transparenz des Gewollten 368 2.5 Definitionen 370 2.6 Analyse des Ist-Zustands des Gebäudes 374 2.7 Grundregeln für die Überbürdung von

Erhaltungsmaßnahmen und -kosten in AGB 379 2.8 Schönheitsreparaturen 381 3 Verkehrssicherungspflicht 385 3.1 Allgemeines 385 3.2 Verkehrssicherungspflicht in Bezug auf Gebäude 386 3.3 Verkehrssicherungspflichten im Rahmen von

Mietverhältnissen 387 3.4 Übertragung der Verkehrssicherungspflicht 388 3.5 Die Streupflicht 389

F Vertragsgestaltung 391 1 Mietzeit 391 1.1 Mietbeginn 391 1.1.1 Verspätete Räumung durch den Vormieter 393 1.1.2 Sachmängel 395 1.1.3 Vermietung vom Reißbrett 397 1.2 Übergabe 399 1.2.1 Vertragsstrafen 401 2 Beendigung des Mietverhältnisses 403 2.1 Ende der Festlaufzeit 403

Inhaltsverzeichnis

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2.2 Ordentliche Kündigung 404 2.3 Sonderkündigungsrechte 404 2.4 Außerordentliche fristlose Kündigung aus wichtigem

Grund 406 2.5 Systematik der gesetzlichen Regelung 407 2.6 Der wichtige Grund in der Rechtsprechung 409 2.7 Die Aufhebungsvereinbarung 415

G Flächen- und Leerstandsmanagement 419 1 Flächen- und Leerstandsmanagement 419 1.1 Was ist die Mietfläche? 419 1.2 Flächendefinitionen im Mietvertrag 421 1.3 Unterschied zwischen DIN 277 und MF-G der gif 423 1.4 Fläche aus der Sicht des Developers 425 1.5 Flächenangabe im Mietvertrag 426 1.6 Mietfläche am Beispiel eines Einkaufscenters 428 1.7 Flächenkennziffern 429 1.8 Flächenbestandserfassung 429 1.9 Darstellung der bisherigen Nutzungssituation 431 1.10 Reduzierte Flächenanforderungen 431 1.11 Reduzierung/Erweiterung der Flächen während

der Mietzeit 431 1.12 Leerstandsverwaltung 433 1.12.1 Definition des Leerstands 433 1.12.2 Leerstand und Wertberichtigung 434 1.12.3 Aktives Inkassomanagement 434 1.13 Früherkennung drohenden Leerstands und

Frühwarnsysteme 437 1.14 Leerstandsverhinderung durch kreative

Vertragsgestaltung 439 1.15 Verringerung der Leerstandskosten 441 1.16 Initiativen der Verwaltung gegen Leerstand 442 1.17 Umwandlung von Büros in Wohnungen 446

Inhaltsverzeichnis

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H Arbeitshilfen 449 I. Verträge 451 1 Gewerbemietvertrag 452 2 Erster „gelebter“ Mietvertrag 478 3 Zweiter „gelebter“ Mietvertrag 493 II. Checklisten 524 1 Checkliste Verwaltersuche 525 2 Checkliste Wartungsverträge Bürohaus 526 3 Checkliste Hotelmietvertrag 528 4 Checkliste wesentliche Vertragsregelungen

Hotelbetreibervertrag 530 5 Checkliste für die Einrichtung eines Call-Centers 532 6 Checkliste Prüfung Nebenkostenabrechnung

Einkaufscenter 534 7 Beispiele von Mietnebenkosten (nicht in

§ 2 der BetrKV enthalten) 536 III. Vorschriften und Erläuterungen 537 1 Auflistung der Vorschriften im Gewerbemietrecht 538 2 Schriftform im Mietrecht 540 3 Textform im Mietrecht 541 4 Mietflächenschema 542 5 Mietfläche für Büroraum MF-B 544 6 Mietfläche für Handelsraum (MF-H) 545 7 Musterformulierung unter Verwendung der

gif-Richtlinie MF-G 547 8 Standards für Immobilienverwaltung/Facilities

Management I 549 9 Standards für Immobilienverwaltung/Facilities

Management II 550

Stichwortverzeichnis 551

Abkürzungsverzeichnis

a. A. anderer Ansicht a. a. O. am angegebenen Ort a. F. alte Fassung Abs. Absatz Abt. Abteilung AfA Absetzung für Abnutzung AGB Allgemeine Geschäftsbedingungen Anm. Anmerkung ArbStättV Arbeitsstättenverordnung Az. Aktenzeichen BauGB Baugesetzbuch BauNVO Baunutzungsverordnung BetrKV Betriebskostenverordnung BFH Bundesfinanzhof BFHE Sammlung der Entscheidungen des

Bundesfinanzhofs BFH/NV Sammlung amtlich nicht veröffentlichter

Entscheidungen des Bundesfinanzhofs BGB Bürgerliches Gesetzbuch BGBl Bundesgesetzblatt BGF Bruttogrundfläche BGH Bundesgerichtshof BMF Bundesfinanzministerium BStBl Bundessteuerblatt betr. betrifft II. BV Verordnung über wohnungswirschaftliche

Berechnungen bzw. beziehungsweise d. h. das heißt DB Der Betrieb DVCS Deutscher Verband Chartered Survey ors

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DStR Deutsches Steuerrecht DWW Deutsche Wohnungswirtschaft EFG Entscheidungen der Finanzgerichte EOP ertragskraftorientierte Pachtwertfindung ErbbauVO Erbbaurechtsverordnung EStDV Einkommensteuer-Durchführungsverordnung EStG Einkommensteuergesetz EuGH Europäischer Gerichtshof EUR Euro ff. fortfolgende FG Finanzgericht FinMin Finanzministerium GbR Gesellschaft bürgerlichen Rechts GE Das Grundeigentum GewStG Gewerbesteuergesetz gif Gesellschaft für Immobilienwirtschaftliche

Forschung e. V. ggf. gegebenenfalls GrEStG Grunderwerbsteuergesetz GuG Grundstücksmarkt und Grundstückswert GuT Gewerbemiete und Teileigentum HGB Handelsgesetzbuch HKVO Heizkostenverordnung h. M. herrschende Meinung Hrsg. Herausgeber i. d. R. in der Regel i. S. im Sinne i. S. d. im Sinne der/des i. S. v. im Sinne von i. V. m. in Verbindung mit IAS International Accounting Standards IFRS International Financial Reporting Standards IVD Immobilienverband Deutschland Bundesverband

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Kap. Kapitel KG Kammergericht Berlin m. E. meines Erachtens m. w. N. mit weiteren Nachweisen MF-B Mietfläche für Büroraum (Richtlinie gif) MF-G Mietfläche für gewerblichen Raum (Richtlinie gif) MF-H Mietfläche für Handelsraum (Richtlinie gif) MietRB Miet-Rechts-Berater Mio. Millionen Mrd. Milliarden MwSt Mehrwertsteuer n. F. neue Fassung NJW Neue Juristische Wochenschrift NJW-RR NJW-Rechtsprechungsreport Nr. Nummer NWB Neue Wirtschaftsbriefe NZM Neue Zeitschrift für Miet- und Wohnungsrecht o. Ä. oder Ähnliches o. g. oben genannte oHG offene Handels-Gesellschaft R Richtlinie RICS Royal Institution of the Chartered Surveyors Rn. Randnummer Rz. Randziffer S. Seite sog. so genannte Tz. Textziffer u. a. unter anderem u. Ä. und Ähnliches u. U. unter Umständen

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UKlaG Gesetz über Unterlassungsklagen bei Verbraucher-rechts- und anderen Verstößen (Unterlassungsklagengesetz)

UStG Umsatzsteuergesetz USt-IdNr. Umsatzsteuer-Identifikations-Nummer VDE Verband Deutscher Elektrotechniker vgl. vergleiche VÖB Bundesverband öffentlicher Banken Deutschland WuM Wohnungswirtschaft und Mietrecht

Zeitschrift für Immobilienrecht Ziff. Ziffer ZMR Zeitschrift für Miet- und Raumrecht z. T. zum Teil ZPO Zivilprozessordnung ZVG Zwangsversteigerungsgesetz zzgl. zuzüglich

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UStDV Umsatzsteuer-Durchführungsverordnung

ZfIR

A

1 Internationale Immobilienbewertung

Schon seit vielen Jahren setzt der Markt internationale Bewertungs-methoden mit angelsächsischen Methoden gleich, worauf Engel (GuG 2002, 328) hinweist und wiederum eine hierauf zielende Aus-sage von Darron White u. a. (Internationale Bewertungsverfahren des Investment für das Investment in Immobilien, 1999, 7) wieder-gibt: „Zudem erweist sich die Bundesrepublik für ausländische Investo-ren u. a. aufgrund einer stabilen Währung, attraktiver Mietvertrags-strukturen und bedingt gutem Mietwachstumspotenzial als interessan-ter Immobilienanlagemarkt. Diese Entwicklungen führten zu einer Ausreifung des Immobilienmarkts, nicht zuletzt gekennzeichnet durch die verstärkte Präsenz ausländischer Investoren und deren Nachfrage nach Bewertungen unter der Anwendung internationaler Bewertungs-methoden. Denn dem ausgereiften und damit auch komplexen Immo-bilienmarkt ist das konventionelle Wertermittlungssystem in Deutsch-land nicht mehr adäquat.“

Dreh- und Angelpunkt hierbei ist die Definition des Verkehrswerts, wie er in § 194 BauGB festgehalten ist:

Der Verkehrswert wird durch den Preis bestimmt, der in

dem Zeitpunkt, auf den sich die Ermittlung bezieht, im ge-

Deutschland: interessanter Immobilienan�lagemarkt

§ 194 BauGB

Bewertung Betriebswirtschaftliche

25

A Betriebswirtschaftliche Bewertung

wöhnlichen Geschäftsverkehr nach den rechtlichen Gege-

benheiten und tatsächlichen Eigenschaften, der sonstigen

Beschaffenheit und der Lage des Grundstücks oder des sons-

tigen Gegenstands der Wertermittlung ohne Rücksicht auf

ungewöhnliche oder persönliche Verhältnisse zu erzielen

wäre.

Ziel der Bestimmung des Verkehrswerts ist es, einen Wert äquivalent für das Grundstück in Geld zu finden, denn der Verkehrswert bleibt ja so lange ein „gegriffener“, bis er auf dem Grundstücksmarkt bei einer konkreten Markttätigkeit bestätigt wurde. Viele Faktoren wir-ken dabei aufeinander. Maßgeblich ist natürlich in erster Linie die Angebots- und Nachfragesituation, sodann die Kaufkraft, die Rendi-teerwartung, die Baukosten und insbesondere auch die Lage. We-sentlich ist, um welche Teilmärkte es geht, welche Nutzungsform angestrebt wird, wie Lage und Ausstattung beschaffen sind. Schließ-lich ist ganz entscheidend, aus welcher Sicht man sich der Ermitt-lung des Verkehrswerts zuwendet: Der Eigentümer/Nutzer trifft auf Investoren und Vertriebsgesellschaften, auf Projektentwickler und finanzierende Banken. Es sind also „viele Augen“, die unter dem Gesichtspunkt der Ermittlung des Verkehrswerts auf die Immobilie blicken.

Wenn man diskutieren will, warum schon seit längerer Zeit nationa-le und ausländische Bewertungsvorstellungen nicht immer vereinbar aufeinander treffen, muss man kurz die Bewertungsmethoden des deutschen Markts nach der Wertermittlungsverordnung (WertV) zusammenfassen.

Das Vergleichswertverfahren der §§ 13 ff. WertV vergleicht ver-gleichbare verkaufte Grundstücke. Die Kaufpreise werden den Kauf-preissammlungen entnommen und stellen Richtwerte dar. Das Ver-fahren wird insbesondere für den Bodenwert, für die Nutzungsfor-men des Wohnungseigentums, der Reihen- und der Einfamilienhäu-ser angewandt. Der Nachteil des Verfahrens beruht darauf, dass immer dann, wenn sich in dem Ermittlungszeitraum keine Verkäufe feststellen lassen, Vergleichspreise fehlen. Ein weiterer Nachteil liegt darin, dass oft nicht exakt vergleichbare Grundstücke verglichen werden.

Wertbestim�mende Faktoren

Vergleichswert�verfahren

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Internationale Immobilienbewertung A

Im Ertragswertverfahren (§ 15 ff. WertV) wird unter wirtschaftli-chen Gesichtspunkten der Gegenwert der zukünftigen wirtschaftli-chen Nutzung ermittelt. Hierzu wird die Frage nach der Kapitalisie-rung nachhaltig erzielbarer Reinerträge gestellt. Das Verfahren wird in erster Linie auf Ertrags- und Renditeobjekte angewandt. Die rein wirtschaftliche Betrachtungsweise fokussiert auf die nahe Zukunft, mittelfristig kann es zur Fehlbeurteilung hinsichtlich der Ertragssi-tuation des Mietrisikos kommen.

Das Sachwertverfahren kann als technisches Verfahren bezeichnet werden, bei dem der Grundstückswert durch die Ermittlung der aktuellen Baukosten abzüglich einer Alterswertminderung festge-stellt wird, und zwar über den Bodenwert und den Gebäudewert. Es geht weder um erzielbare Erträge, noch um Vergleichspreise. Das Verfahren hat seine Grenze vor allem dort, wo es um Spezialimmo-bilien geht (z. B. Krankenhäuser oder Hotels) oder wo die unge-wöhnliche Bauweise die Ermittlung des Gebäudewerts erschwert.

Bevor man diese verschiedenen Verfahren, von denen das Ver-gleichswertverfahren als statisch, das Ertragswertverfahren als wirt-schaftlich und das Sachwertverfahren als technisch charakterisiert werden kann, mit internationalen Bewertungsverfahren vergleicht, muss natürlich zunächst die Frage gestellt werden, ob sie unterein-ander in irgendeiner Rangordnung stehen. Vor allem muss geprüft werden, ob bei einer bestimmten Nutzung die Anwendung eines Verfahrens die Anwendbarkeit der anderen beiden Verfahren quasi ausschließt.

Dem ist der BGH (BGH, NZM 2004, 709) ausdrücklich entgegenge-treten. Er betont, dass weder etwa die Anwendung der Ertragswert-methode in Kombination mit dem Sachwertverfahren oder auch die reine Anwendung eines der drei Verfahren zu Beanstandungen ge-führt hat. Er stellt zunächst fest, dass die Wertermittlungsverord-nung 1988 (WertV 1988) über die Zwecke des Baugesetzbuches hinaus allgemein anerkannte Grundsätze der Ermittlung des Ver-kehrswerts von Grundstücken enthält. Die von der Wertermitt-lungsverordnung aufgegriffenen Ermittlungsmethoden sind nach der Wertung des Verordnungsgebers (so der BGH) grundsätzlich

Ertragswertver�fahren

Sachwertver�fahren

BGH: Verfahren gleichrangig

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gleichrangig. Die Methoden können unter Beachtung der Grundsät-ze eines ordnungsgemäßen Ermittlungsverfahrens (§ 11 ff. WertV 1988) bei fachgerechter Erhebung der erforderlichen Daten (§§ 8 ff. WertV 1988) einzeln oder kombiniert angewandt werden (§ 7 Abs. 1 WertV 1988). Keine der Schätzmethoden verdrängt bei bestimmten Bewertungsgegenständen von vornherein die anderen Ermittlungs-verfahren. So verbietet sich nach der Ansicht des BGH die zwingen-de Anwendung des Ertragswertverfahrens bei Renditeobjekten.

In Deutschland hat sich für Mietobjekte das Ertragswertverfahren in Deutschland durchgesetzt. Das Verfahren ist ein auf finanzmathe-matischer Berechnung (Barwertmethode) basierendes Modell. Die zukünftig erwarteten Nettobeträge (als „Einzahlungen“ im Sinne der Investitionsrechnung bezeichnet) werden auf den Bewertungsstich-tag kapitalisiert. Der errechnete Wert ist der Ertragswert. Der Wert der baulichen Anlagen (insbesondere der Gebäude (der Gebäudeer-tragswert)) wird getrennt vom Bodenwert ermittelt. Bodenwert und Verzinsung des Bodenwerts werden dabei zunächst getrennt festge-stellt. Neben den Zahlungsströmen, die die Immobilie verursacht, spielt der Liegenschaftszinssatz eine entscheidende Rolle. Das ist der Zinssatz, den ein Eigentümer oder auch ein Erwerber üblicherweise als angemessene Verzinsung des in der Immobilie gebundenen Ka-pitals ansehen. Die nachhaltig erzielbaren Büromieten abzüglich der nicht abwälzbaren und beim Eigentümer verbleibenden laufenden Kosten werden unter Verwendung des Liegenschaftszinssatzes kapi-talisiert. Die Summe der Barwerte aller Nettoeinzahlungen oder Nettoerträge ist der Ertragswert. Um diesen möglichst verlässlich zu ermitteln, gibt es den Ansatz der nachhaltig erzielbaren Miete. In der Methodik werden daher Besonderheiten, wie Leerstandsgeneigtheit oder Instandsetzungsstau, berücksichtigt.

Hinweis: Genau hier setzt aber auch die Diskussion ein. Das Ertragswertver�fahren ist auf eine gleichmäßige Marktentwicklung ausgerichtet. Es kann hohe Leerstandsraten, Mietpreiseinbrüche und sonstige Fak�toren (politische, demografische oder auch soziale) nur bedingt er�fassen. Dem Ertragswertverfahren wird vorgehalten, es sei in erster Linie vergangenheitsorientiert, was insbesondere durch die spezifi�

Methodik des Ertragswertver�fahrens

Schwächen des Ertragswertver�fahrens

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sche Größe des Liegenschaftszinses erschwert werde. Es fehle, so wird argumentiert, an allen aktuellen Parametern, wie sie Investiti�onsrechnungen aufweisen, wie z. B. Liquiditätsplanung, Renditeer�mittlungsmethoden, Wertermittlungsprognosen und Unternehmens�bewertung.

Deutsche Immobilienbewerter betonen, dass sie alle Bewertungsver-fahren (Vergleichswert-, Ertragswert- und Sachwertverfahren) nicht nur beherrschen, sondern auch international anerkannte Verfahren, wie Barwertmethode oder Discounted-Cash-Flow-Methode und andere internationale Bewertungsstandards im Auge haben, die im Rahmen der fortschreitenden Globalisierung für die internationale Rechnungslegung gefordert werden (IAS International Accounting Standards bzw. IFRS International Financial Reporting Standards). Der Berufsverband RICS (Royal Institution of the Chartered Sur-veyors) kritisiert am deutschen Ertragswert insbesondere die ge-trennte Betrachtung von Grundstücks- und Gebäudewert und mo-niert, dass insbesondere ausländischen Investoren die verschiedenen Ansatzpunkte Schwierigkeiten bereiten würden.

Welche internationalen Verfahren stehen aber denn nun in einem vermeintlichen bzw. tatsächlichen Widerspruch zu den in Deut-schland üblichen Bewertungsverfahren?

Das etwa von Angelsachsen verwendete Bewertungsverfahren ist das

Variante der Kapitalwertmethode. Berücksichtigt man lediglich den Barwert der Nettoeinzahlungen und lässt den Kaufpreis für die Im-mobilieninvestition (die Auszahlung) weg, so erhält man den Bar-wert der Nettoeinzahlungen. Dieser stellt die Basis für die Verkehrs-wertbestimmung bzw. den Verkehrswert selbst dar, wird also dem Ertragswert gleich gesetzt. Mieten, Bewirtschaftungskosten, Revitali-sierungskosten, Instandhaltungskosten werden dabei in der Regel für einen Zeitraum von fünf bis zehn Jahren ausdrücklich berück-sichtigt, wobei die einzelnen Zahlungsvorgänge erfasst werden. Die Kapitalisierung wird mithilfe eines Kalkulationszinssatzes durchge-führt, also einem individuell kalkulierten Zinssatz, der nach der Einschätzung des Investors seine erforderliche Mindestrendite dar-

Discounted�Cash�Flow�Verfahren

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sog. Discounted-Cash-Flow-Verfahren (DCF-Verfahren). Es ist eine


stellt. Er ist nicht zu verwechseln mit dem Liegenschaftszins (Engel, GuG 2002, 328, 329).

1.1 Was ist dabei der Cash�Flow? Der Cash-Flow entspricht dem Einzahlungsüberschuss, also dem Nettozufluss liquider Mittel. An der Darstellung des Cash-Flow hat der Investor mehr Interesse als an einer Überschussermittlung nach Gewinnermittlungsmethoden. Der Cash-Flow wird damit zur Da-tenbasis für alle darauf aufbauenden Rechnungen zur Liquidität, Rentabilität und Risiko. Durch verschiedene Kennzahlensysteme wird dieser Cash-Flow in seine Einflussfaktoren zerlegt (sog. Dis-aggregation). Eine systematische Verknüpfung von Einzelkennzah-len zu einer Zusammenstellung bewirkt in der Analyse eine höhere Qualitätsstufe (Metzner, DWW 2003, 183, 184).

Hinweis: Das DCF�Verfahren wird vorwiegend bei gewerblichen oder gemischt genutzten Objekten sowie bei Objekten des Geldanlagevermögens angewandt, die eine genauere Darstellung der periodischen Finanz�ströme erfordern.

Vereinfacht kann man sagen, dass beim DCF-Verfahren alle Ein-nahmen und Ausgaben über den Betrachtungszeitraum nicht als konstant angenommen werden. Sie werden vielmehr entsprechend der erwarteten Entwicklung in der jeweiligen Periode berücksichtigt. Bei Mietobjekten kommt daher den Mieterlösen mit den vereinbar-ten Indexierungen, den erwarteten Entwicklungen, Verlängerungs-optionen, aktuellen und zukünftigen Facility-Management-Kosten, Leerständen, Um- und Ausbaukosten eine besondere Bedeutung zu (Voß, ZfIR 2004, 313, 318).

1.2 Weitere internationale Verfahren Weitere internationale Verfahren sind das sog. Residualverfahren und die sog. Monte Carlo-Simulation. Auf Letztere soll kurz einge-gangen werden:

Interesse gilt dem Cash�Flow

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Das Monte Carlo-Verfahren basiert auf dem Gedanken der Risiko-simulation:

Die Risikosimulation unterstellt, dass die in die Investitionsrech-nung eingehenden Parameter nicht sicher planbar sind. Das können aber Prognosen und analysentypische Verteilungsfunktionen jeden-falls bedingt bewirken. Sog. „Normalverteilungen“ werden Einzelda-ten gegenübergestellt (die breiter gestreut sind). Die Kenngrößen lassen sich bestimmen. Eine festgestellte Normalverteilung gibt dann beispielsweise eine Aussage zu den prognostizierten Erwartungswer-ten (Mittelwerten) und den wahrscheinlichen Prognoseabweichun-gen (Standardabweichung). Die Simulation zeichnet nun die Vertei-lungsfunktion der jeweiligen Parameter nach und ermittelt für jede Kombination das Ergebnis. Tatsächlich erfolgen zahlreiche Rechen-schritte, die die Risiken darstellen und gewichten (Metzner, DWW 2003, 183, 187).

Was haben die Verfahren (die traditionellen in Deutschland ein-geführten Ermittlungsverfahren einerseits und die sog. internati-onalen Bewertungsverfahren andererseits) gemeinsam und was trennt sie?

Vergleicht man das Ertragswertverfahren und die DCF-Methode, so ist beiden Verfahren gemeinsam, dass es sich um Barwertmethoden handelt. Diese Methoden fassen die in der Zukunft fließenden Net-toeinzahlungen (Nettomieteinnahmen) einer Immobilie durch fi-nanzmathematische Berechnungsverfahren in einer einzigen Wert-größe zusammen. Bei beiden Methoden handelt es sich um Erklä-rungsmodelle auf in der Zukunft entstehende Nettoeinzahlungs-ströme. Besonderheiten sind in beiden Verfahren berücksichti-gungsfähig (Mietausfälle, Sonderzahlungen, Umbaumaßnahmen u. Ä.; Engel, GuG 2002, 328, 329).

Hinweis: Welche Methode „besser“ ist, ist umstritten. Die Verfechter der Er�tragswertmethode (wie auch der Sachwertmethode) argumentieren, dass Engagements im Immobilienmarkt dauerhafte Investments dar�stellen und deshalb die Verkehrswerte unter langfristigen Gesichts�punkten ermittelt werden sollten. Kritiker hingegen verweisen dar�auf, dass z. B. amerikanische Real Estate Investment Trusts (s. u.) in

Monte Carlo�Verfahren

Vergleich Ertragswertver�fahren/DCF�Methode

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ihren Bilanzen keine Prognosen über die Laufzeit der aktuellen Miet�verträge hinaus abgeben, weil niemand wisse, wie der Markt in fünf oder zehn Jahren aussehen wird (Financial Times Deutschland vom 1.3.2005, Sonderbeilage Immobilien, A 6).

1.3 Die unterschiedliche Sichtweise bei der Beurteilung von gewerblichen Mietverträgen

Eines der Hauptprobleme einer exakten Bewertung beruht auf dem Fehlen der unmittelbaren Vergleichbarkeit der Kennzahlen. Was heißt Marktwert in Euro pro Quadratmeter? Was heißt Rendite? Die Rendite eines englischen Objekts beinhaltet die nicht umlagefähigen Bewirtschaftungskosten. Sie ignoriert die Restnutzungsdauer (ganz anders als bei der „deutschen“ Bewertung). Sie ist daher nicht mit dem Liegenschaftszins einer deutschen Immobilie zu vergleichen. Internationale Investoren haben andere Vorstellungen von der „Miete pro Quadratmeter“, als man sie in Deutschland hat. Denn noch wird in Deutschland überwiegend zur Definition der Mietflä-che die DIN 277 herangezogen und nicht die gif-Richtlinie MF-G (bzw. deren Vorgänger, die Richtlinien MF-B für Büronutzung und MF-H für Handelsflächen). Um hier eine Harmonisierung zu errei-chen, muss die Relation der einzelnen Begriffe ermittelt und darge-stellt werden.

Das wird erschwert durch unterschiedliche rechtliche Rahmenbe-dingungen. Dies vermag die folgende im Internet durch eine große europäische Immobilienaktiengesellschaft dargestellte Fondsbeteili-gungsmöglichkeit plastisch zu zeigen:

Beispiel: Das Investitionsobjekt liegt in London. Der Kaufpreisfaktor ist das 14,14�fache der Gesamtjahresmiete 2004. Es gibt einen Hauptmieter. Es werden die wirtschaftlichen Eckdaten dargestellt. Auch der Hauptmieter und dessen Rating werden im Einzelnen erläutert. Der Mietvertrag hat eine 12�jährige Laufzeit. Der Mieter hat ein Sonder�kündigungsrecht nach sieben Jahren. Die Muttergesellschaft über�

Problem: Vergleichbarkeit der Kennzahlen

Rechtliche Rahmenbedin�gungen

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nimmt eine Mietgarantie. Weiter heißt es zu dem Mietvertrag der Hauptmieterin und zwei weiteren Mietverträgen im Objekt: „Bei allen drei Mietverträgen handelt es sich um sog. FRI�Mietverträge (Full Re�pairing and Insuring Institutional Lease). Sie beinhalten, dass die Mie�ter für die Instandhaltung und Versicherung des Gebäudes verant�wortlich sind. Bis auf die Kosten für das Objektmanagement werden alle Nebenkosten und Versicherungsprämien von den Mietern getra�gen. Am Ende der Mietvertragslaufzeit sind die Mieter verpflichtet,

zen, wie bei Abschluss des Mietvertrags. Darüber hinaus regeln die Mietverträge, dass alle fünf Jahre die vertraglich vereinbarte Miete an die jeweilige aktuelle Marktmiete angepasst wird. Sollte die Markt�miete zum Anpassungszeitpunkt niedriger sein, bleibt es jedoch bei der bis dahin vereinbarten Miethöhe („Upwards�Only�Klausel“). Eine Mietreduzierung ist also ausgeschlossen.“

Diese Mietvertragskonstruktion wäre in Deutschland schwierig umzusetzen, weil jedenfalls nach dem Wortlaut der Internet-Meldung der Mieter die volle Erhaltungslast trägt (also alle Kosten einschließlich der Erneuerung im Sinne eines sog. Triple-Net-Vertrags). Derartige Verträge sind in Deutschland nur in den Gren-zen einer Individualvereinbarung möglich und im Übrigen nach dem deutschen Nutzerverständnis auch schwer platzierbar.

Wie kann das unterschiedliche Verständnis der Wertermittlung für die Bewertung und für die Vertragsverhandlungen transparent und verwertbar gemacht werden?

Ein wesentlicher Weg dorthin ist die sog. Verkäufer-Due-Diligence. Sie schafft beim Veräußerungsprozess Transparenz. Sie dient der Aufbereitung des Objekts bzw. der Zielgesellschaft einschließlich ihrer Vorteile und Risiken auch für den internen Preisbildungsvor-gang beim Verkäufer. Sie sollte vorgeschaltet werden, bevor der Käufer seinen Due-Diligence-Prozess beginnt. Der Verkäufer sam-melt alle Informationen und stellt diese möglichst vollständig zu-sammen. Er hat dann selbst ein realistisches Bild von der Zielgesell-schaft und so von dem für deren Veräußerung realistisch erzielbaren Kaufpreis.

Sämtliche auf eine maximale Transparenz gerichteten Informatio-nen gelten hier insoweit auch für die einzelne Immobilie, wenn es

Due�Diligence

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das Gebäude bzw. die Flächen in denselben Zustand zurückzuverset�


um deren Verkauf geht. Kaufpreismindernde Faktoren können möglicherweise auch behoben werden, bevor sie der Käufer wert-mindernd berücksichtigt (Thaler, in: Immobilien-Recht und Steu-ern, Kap. 11, 343, 348 ff.).

Grundsätzlich erfüllt die Verkäufer-Due-Diligence auch bei einer reinen Immobilientransaktion alle Funktionen, die bei der Due-Diligence bei einem Unternehmenskauf eine Rolle spielen (Voß, ZfIR 2004, 313, 314). Die Due-Diligence gibt dem Käufer alle Mög-lichkeiten, den Kaufgegenstand auf Mängel zu untersuchen. Sie zielt auf eine vollständige und sorgfältige Datenerhebung und die Zu-sammenstellung der hierfür relevanten Unterlagen ab, also auf alle Informationen auch rund um die Immobilie (z. B. Nachbarverein-barung, Erschließungsverträge, Verwaltungsakte etc.).

1.4 Exkurs: IAS/IFRS Durch EU-Verordnung 1606/2002 werden kapitalmarktorientierte Unternehmen grundsätzlich verpflichtet, Konzernabschlüsse unter Beachtung bestimmter Rechnungslegungsvorschriften der IAS bzw. IFRS zu erstellen und zu veröffentlichen. Für nicht kapitalmarktori-entierte Unternehmen haben die EU-Mitglieder die Möglichkeit, solche Abschlüsse zuzulassen oder auch vorzuschreiben.

IAS bzw. IFRS sind Rechnungslegungsvorschriften, von denen auch Immobilien betroffen sind. Der International Accounting Standards Board (früher IASB) besteht seit 1973 und hat internationale Stan-dards für die Rechnungslegung veröffentlicht. Als der IASB seine Tätigkeit vom IASC übernahm, übernahm er auch die bis dahin bestehenden IAS-Standards. Neue vom IASB entwickelte Rech-nungslegungsstandards heißen nun IFRS. Beide sollen die internati-onale Vergleichbarkeit der Rechnungslegung herstellen.

Für die Bilanzierung enthält das Deutsche Handelsgesetzbuch (HGB) als entscheidenden Rechnungslegungsgrundsatz das sog. Vorsichtsprinzip. Es ist danach eine Bewertung über die historischen Anschaffungskosten hinaus nicht vorgesehen. Der HGB-Abschluss stellt auf die aus der steuerrechtlichen AfA-Regelung vorgegebene

Rechnungsle�gungsvorschrif�ten

Vorsichtsprinzip des HGB

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Nutzungsdauer ab. Es gibt nur begrenzte Offenlegungsanforderun-gen, ein Aktivierungsverbot für selbst erstellte immaterielle Vermö-genswerte (z. B. Entwicklungskosten), andererseits aber ein Aktivie-rungswahlrecht für den Goodwill aus dem Verkauf einer Immobilie (Asset Deal) im Einzelabschluss. Eine Neubewertung des Anlage-vermögens ist grundsätzlich nicht zulässig, ebenso nicht eine Aufde-ckung stiller Reserven, indem Vermögensgegenstände mit zeitnahen und marktwertbezogenen Werten bilanziert werden, bzw. die Mög-lichkeiten der Rückstellungsbildung nur in eingeschränktem Maße (Leinemann, Immobilienmanager, Sonderdruck 1-2/2005).

Die Umstellung auf IAS/IFRS schafft verbesserte Finanzierungsmög-lichkeiten und ein besseres Unternehmensrating. Die Eigenkapital-quote erhöht sich nämlich, insbesondere, weil stille Reserven aufge-deckt werden können. Auch schreiben die IAS/IFRS unter bestimm-ten Gesichtspunkten eine frühzeitigere Gewinnrealisierung als das HGB vor. Nach IAS/IFRS hat der Bilanzierende das Wahlrecht, eine Neubewertung des Sachanlagevermögens zu Zeitwerten (Marktwer-ten) vorzunehmen. Die Differenz wird in eine Neubewertungsrück-lage bzw. direkt in die Gewinnrücklage eingestuft.

Hinweis: Nur in Grundzügen kann an dieser Stelle erörtert werden, welche wesentlichen Unterschiede es bei der Bewertung von Unterneh�mensimmobilien nach IAS bzw. IFRS gibt: Zur Eigennutzung be�stimmte Immobilien werden gegenüber als Finanzinvestition be�stimmten Immobilien ganz unterschiedlich definiert und auch ganz unterschiedlich bewertet.

Eigengenutzte oder zur Eigennutzung bestimmte Immobilien wer-den nach IAS 16 wie folgt definiert:

(IAS 16)

Immobilien, die ein Unternehmen für Zwecke der Herstellung oder Lieferung von Gütern und Dienstleistungen zur Vermietung an Dritte oder für Verwaltungszwecke besitzt, und die voraussichtlich länger als eine Periode genutzt werden.

Vorteile von IAS/IFRS

Eigennutzung

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Demgegenüber werden nicht eigengenutzte Immobilien nach IAS 40 wie folgt definiert:

(IAS 40)

Nicht eigengenutzte Anlageimmobilien mit dem Zweck der Erzielung von Mieteinkünften und Wertsteigerungspotenzialen mit Ausnahme solcher, die zu Produktionszwecken oder zur Verteilung von Waren oder deren Lagerung sowie für den Weiterverkauf gehalten werden.

Es ist also in der Reihenfolge wie folgt zu prüfen:

Wird das Grundstück im Rahmen des gewöhnlichen Geschäftsbe-triebs nur deswegen gehalten, damit es später verkauft werden kann? Ist diese Frage zu verneinen, ist weiter zu prüfen: Wird das Grund-stück eigengenutzt? Wird diese Frage verneint, so schließt sich die Prüfung an, ob es sich um eine Immobilie handelt, die sich gerade im Bau oder in der Entwicklung befindet, weil dann lediglich bis zur Fertigstellung die IAS 16 anzuwenden sind. Befindet sich der Grundbesitz nicht im Bau oder in der Entwicklung, handelt es sich um eine Anlageimmobilie, für die jedenfalls auch die Anwendung von IAS 40 zulässig ist.

Hinweis: Die IAS 16 beruht auf der gegenwärtigen Nutzung, die IAS 40 be�ruht auf der bestmöglichen Nutzung und damit eher auf einem „Hoffnungswert“.

Für die nicht eigengenutzte Immobilie kann der Marktwert wie folgt definiert werden:

Marktwert: Geschätzter Betrag, für den ein Immobilienvermögen am Tag der Be-wertung zwischen einem verkaufsbereiten Veräußerer und einem kauf-bereiten Erwerber, nach Ablauf eines angemessenen Vermarktungszeit-raums, in einer Transaktion im gewöhnlichen Geschäftsverkehr ausge-tauscht werden sollte, wobei jede Partei mit Sachkenntnis, Umsicht und ohne Zwang handelt.

Keine Eigennutzung

Prüfungsreihen�folge

Definition Marktwert

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Dies ist die Definition des Marktwerts der TEGoVA, dem Zusam-menschluss von derzeit 38 Verbänden für Immobilienbewerter aus 27 europäischen Ländern (Mitglied sind in Deutschland z. B. der BFS Bundesverband öffentlich-bestellter und vereidigter sowie qua-lifizierter Sachverständiger, der Bundesverband öffentlicher Banken Deutschland (VÖB) und der IVD Immobilienverband Deutschland Bundesverband).

Unter anderem versprechen sich Unternehmen, die entweder pflichtgemäß oder freiwillig nach IAS/ISFR bilanzieren, eine Erhö-hung der Attraktivität für potenzielle Investoren, eine verbesserte Transparenz, eine Erhöhung der Attraktivität bei M&A-Geschäften, zumindest kurzfristig einen höheren Eigenkapitalausweis und (u. a. auch damit) eine Stärkung der Position gegenüber den Banken im Hinblick auf Basel II (Leinemann, Immobilienmanager, Sonder-druck 1-2/2005 m. w. N.).

Welche Wünsche haben die Investoren an die Bestandshalter von Immobilien in Deutschland?

Die wichtigste Forderung ist Transparenz! „Es gibt eine Menge Au-gen, die auf die Daten gucken“ (so Rod Jones von Drivers Jonas, der ältesten Chartered Surveyor Gesellschaft der Welt). Die Bewertung wird als weniger statisch und vergangenheitsbezogen gewünscht. Es wird gesagt, dass der Liegenschaftszins keine Marktrendite ist und den Markt nicht widerspiegelt. Mindestens so wichtig wie die Frage nach der nachhaltig erzielbaren Miete ist für die Investoren, welcher Mietzins auch tatsächlich bezahlt wird bzw. warum er nicht gezahlt wird, wie er vereinbart wurde. Es wird eine Verknüpfung der inter-nationalen Standards gewünscht, vor allem eine solche des sog. Red Book (RICS) und des Blue Book (TEGoVA), die internationale Standards vereinen sollten.

Investoren investieren derzeit gerne in Deutschland, weil bei einer Bewertung im Rahmen des deutschen Ertragswertverfahrens die potenziellen Kaufpreise oft deutlich unter dem Marktwert liegen. Auch wird verlangt, dass sich die Eigentümer – wie es die finanzie-renden Banken tun – intensiver mit der Frage beschäftigen, welchen Stand die Immobilie denn am Ende des Mietvertrags hat.

Transparenz ist sehr wichtig

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Überhaupt spielt der Mietvertrag eine entscheidende Rolle, weil man, so wird argumentiert, Mietverträge kauft und nicht Standorte und Mieter. Im Wesentlichen wird die DCF-Methode angewandt, aber nicht „pur“, vor allem nicht dann, wenn die Immobilie eine Mehrfachfunktion aufweist oder eine Spezialimmobilie ist. Dass der Cash-Flow eine entscheidende Rolle spielt, kann daran abgelesen werden, dass die Finanzierer eine eigene Cash-Flow-basierte Schät-zung stets durchführen („Worth and Value“). Die Kernrisiken sind immer dieselben: Standort, Gebäude, Miete und Markt. Dabei spielt aber die Tragfähigkeit, Gültigkeit und Verlässlichkeit des Mietver-trags im Hinblick auf die Notwendigkeit, diesen Mietvertrag „durchdeklinieren“ zu müssen, eine entscheidende Rolle. Gerade angelsächsische Bewerter nähern sich der Bewertung der Immobilie offenbar häufig auf anderen Wegen als deutsche Bewerter: „Der britische Bewerter ist im Eingang (des Gebäudes) und in der Kneipe (nebenan), um den Markt kennen zu lernen. Der deutsche Bewerter ist eher ein Techniker. Er ist auf dem Dach und im Keller“ (Rod Jones, Drivers Jonas).

Tipp: Eigentümer und das Eigentum betreuende Immobilienverwalter könnenwertvolle Dienste – die dann bei einer Due�Diligence schnell zu klaren Vorstellungen über die Immobilie führen – leisten, indem sie die rechtli�chen, wirtschaftlichen und technischen Fragestellungen, die sich ausden konkreten gewerblichen Mietverträgen des Objekts ergeben, prüfenlassen und im Rahmen eines Benchmark intern bereits durch Zu� oder Abschläge bewerten. Das gilt für die Schriftform ebenso wie für die Fra�gen der Instandhaltung, für die Betriebskosten ebenso wie für die Ände�rung des Nutzungszwecks, für Investitionen in die Immobilie ebenso wie für den Zustand bei Vertragsende im Hinblick auf Rückbauaktivitäten. Die filigrane Arbeit am Mietvertrag hilft allen Beteiligten.

Mietverträge spielen ent�scheidende Rolle

Kernrisiken

Eigene Beurteilung

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Die Gewerbeimmobilie im Steuerrecht A

2 Die Gewerbeimmobilie im Steuerrecht

2.1 Überblick zur Besteuerung von Gewerbeimmobilien

Der Erwerb, die Vermietung und die Veräußerung von Gewerbe-immobilien ist mit vielschichtigen steuerlichen Folgen verbun-den. Ihre Kenntnis hat erhebliche wirtschaftliche Bedeutung. Die im Einzelnen betroffenen Steuerarten werden nachfolgend über-blickartig dargestellt, mit anschließender vertiefender Betrach-tung der besonders ins Gewicht fallenden Einkommensteuer sowie Umsatzsteuer.

2.1.1 Einkommensteuer

Einnahmen aus der Vermietung von Gewerbeimmobilien unterlie-gen gemäß § 21 Abs. 1 Nr. 1 EStG der Einkommensteuer. Das gilt ebenso für die mitvermietete Einrichtung und Ausstattung des Ge-bäudes und zwar auch dann, wenn diese auf die besonderen Bedürf-nisse des Mieters zugeschnitten ist. Insoweit verwirklicht der Eigen-tümer den Tatbestand privater Vermögensverwaltung. Auf die Grö-ße der Immobilie kommt es dabei ebenso wenig an wie auf die Höhe der Mieteinnahmen. Folgerichtig verbleiben Immobilie und Inven-tar beim Vermieter im steuerlichen Privatvermögen. Das gilt unab-hängig von der Person des Mieters (s. aber unten „Betriebsvermö-gen“).

Einkünfteermittlung: Die Einkünfte sind durch eine sog. Einnah-menüberschussrechnung zu ermitteln. Danach werden Mietein-nahmen mit Grundstückskosten (Werbungskosten) nach Maßgabe ihres Zuflusses bzw. Abflusses verrechnet. Diese Ermittlungstechnik

Mitvermietete Einrichtung

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kann bei bilanzierungspflichtigen Mietern zu interessanten Konstel-lationen führen.

Beispiel 1: A vermietet eine Gewerbeimmobilie an die B�GmbH für mtl. 10.000 EUR. Die für November und Dezember 2001 geschuldete Mie�te geht auf dem Konto des A erst am 20.1.2002 ein. Während hier A in 2001 lediglich 100.000 EUR (10 x 10.000 EUR) versteuert, kann die B�GmbH die gesamte Miete i. H. v. 120.000 EUR (12 x 10.000 EUR) als Betriebsausgabe steuerlich absetzen, weil sie zum 31.12.2001 die für November und Dezember 2001 geschuldete Miete in ihrer Bilanz als Verbindlichkeit auszuweisen hat.

Hinweis: Zahlt die B�GmbH in 2002 neben der laufenden auch die für 2001 geschuldete Miete, muss A freilich in 2002 insgesamt 140.000 EUR versteuern.

Zahlungsverzögerungen bewirken mithin nur eine zeitliche Ver-schiebung der Besteuerung. Sie spielen in der Praxis gleichwohl eine nicht unerhebliche Rolle, weil sie geeignet sind, die Einkommen-steuerschuld vorübergehend zu mindern. Daraus können in Einzel-fällen auch beträchtliche Steuerersparnisse resultieren, etwa bei Änderung des Einkommensteuertarifs, wie jüngst zum 1.1.2005 geschehen.

Behandlung von Verlusten

Entsteht ein Verlust aus der Vermietung einer Gewerbeimmobilie, kann dieser mit anderen positiven Einkünften des Eigentümers in voller Höhe ausgeglichen werden. Das kann insbesondere bei erheb-lichen Erhaltungsmaßnahmen der Fall sein. Das Gesetz zieht jedoch eine betragsmäßige Grenze insoweit, als gemäß § 10d Abs. 2 EStG im Entstehungsjahr nicht ausgeglichene Verluste im Folgejahr nur i. H. v. 1 Mio. EUR abzugsfähig sind. Darüber hinausgehende Ver-luste werden mit 60 % des 1 Mio. EUR übersteigenden Gesamtbe-trags der Einkünfte abgezogen.

Nur zeitliche Verschiebung

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Beispiel 2: A erzielt in 2004 aufgrund hoher Sanierungsaufwendungen an seinen Gewerbeimmobilien insgesamt einen Vermietungsverlust i. H. v. 3 Mio. EUR (weitere positive Einkünfte sind nicht vorhanden). In 2005 und 2006 betragen seine Mieteinkünfte jeweils 3 Mio. EUR. Der Vermie�tungsverlust 2004 ist wie folgt zu behandeln:

2004 2005 2006 Mieteeinkünfte � 3.000.000 EUR + 3.000.000 EUR + 3.000.000 EURVerlustabzug � 1.000.000 EUR � 800.000 EURzuzüglich 60 % v. 2 Mio. EUR � 1.200.000 EURzu versteuern 800.000 EUR 2.200.000 EUR

Damit ist der Verlust aus 2004 im Jahr 2006 i. H. v. 3 Mio. EUR voll�ständig verbraucht. Er verteilt sich jedoch in unterschiedlicher Höhe auf die beiden Jahre 2005 und 2006. Das kann im Einzelfall uner�wünscht sein, sodass die Sanierungsmaßnahmen ggf. auf mehrere Jahre verteilt werden sollten.

Werbungskosten: Zu den Werbungskosten gehören bei den Ein-künften aus Vermietung und Verpachtung insbesondere die Ab-schreibung des Gebäudes (Gebäude-AfA), Finanzierungskosten (Damnum, Geldbeschaffungskosten, Vermittlungsgebühren, Schuld-zinsen) und Erhaltungsaufwendungen.

Die Gebäude-AfA beträgt jährlich linear 2 % (§ 7 Abs. 4 Nr. 2 EStG). Sie wird von den Anschaffungs- bzw. Herstellungskosten des Ge-bäudes bemessen, einschließlich nachträglicher Anschaffungs-/Her-stellungskosten. Wegen der langen Abschreibungsdauer ist daher bei nachträglichen Instandsetzungs- und Sanierungsmaßnahmen die Abgrenzung des Erhaltungsaufwands von den Herstellungskosten

Gebäude-AfA entfällt. Sie ist nur bei Gebäuden zulässig, die Wohn-zwecken dienen.

Höhere Abschreibungen kommen jedoch bei Gebäuden in Betracht, die in Sanierungsgebieten und städtebaulichen Entwicklungsberei-chen gelegen sind (§ 7h EStG) oder bei Baudenkmalen (§ 7i EStG). In diesen Fällen beträgt die Abschreibung acht Jahre 9 % der be-günstigten Aufwendungen und anschließend vier Jahre 7 %.

Lineare AfA: 2 %

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von erheblicher Bedeutung (s. dazu näher 2.2.1.3). Eine degressive


Achtung: Die Anschaffungskosten solcher Immobilien unterliegen nur einer 2 %igen AfA.

Erhaltungsaufwendungen sind grundsätzlich nach dem oben er-wähnten Abflussprinzip stets im Jahr ihrer Bezahlung als Werbungs-kosten abzugsfähig. Seit dem 1.1.2004 wurde jedoch das zum 1.1.1999 aufgegebene Wahlrecht wieder eingeführt, die betreffenden Aufwendungen anstelle eines Sofortabzuges auf Antrag gleichmäßig auf zwei bis fünf Jahre zu verteilen (§ 82b EStDV). Damit sollen bei größeren Erhaltungsmaßnahmen gravierende Einkunftsschwankun-gen verhindert werden. Dieses Wahlrecht gilt jedoch nur für Gebäu-de, die zum Privatvermögen gehören und überwiegend Wohnzwe-cken dienen. Reine Gewerbeimmobilien oder überwiegend gewerb-lich genutzte Immobilien fallen also nicht darunter. Hier bleibt es zwingend beim Abzug im Zahlungsjahr.

Betriebsvermögen

Gehört die Gewerbeimmobilie zum Betriebsvermögen, ändert sich ihre steuerliche Behandlung nicht wesentlich. Lediglich die Gebäu-deabschreibung steigt geringfügig und beträgt jährlich linear 3 % (§ 7 Abs. 4 Nr. 1 EStG). Allerdings unterliegt der Veräußerungsge-winn ungeachtet der Haltedauer der Immobilie beim Eigentümer der Einkommensteuer. Entsprechendes gilt für eine – eventuell auch ungewollte – Entnahme aus dem Betriebsvermögen. Hier können finanziell gefährliche Konstellationen entstehen.

Beispiel 3: A vermietet schon seit Jahren seine Gewerbeimmobilie an die ihm gehörende A�GmbH für Büro� und Lagerzwecke. Die Anschaffungs�kosten betrugen seinerzeit 0,5 Mio. EUR. Der Verkehrswert ist bis zum 31.12.2001 auf 1,5 Mio. EUR gestiegen. A veräußert seine GmbH zum 1.1.2002. Die Immobilie hingegen behält er zurück. Da A hier nicht an Dritte, sondern an die eigene GmbH vermietete, lag eine sog. Be�triebsaufspaltung vor. Damit wurde die Immobilie – möglicherweise unerkannt – zum Betriebsvermögen. Die Konstruktion der Be�triebsaufspaltung wird durch Veräußerung der GmbH�Anteile been�det, mit der Folge einer Entnahme der Immobilie ins Privatvermögen. Ergebnis: A hat einen Entnahmegewinn i. H. v. 1 Mio. EUR zu versteu�ern mit einer potenziellen Steuerbelastung von ca. 0,45 Mio. EUR.

Verteilung von Erhaltungsauf�wand

Lineare AfA: 3 %

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Hinweis: Die Besteuerung wäre A in Beispiel 3 ohne Weiteres erspart geblie�ben, hätte er rechtzeitig vor Veräußerung der GmbH die Gewerbe�immobilie auf eine eigens dafür gegründete GmbH & Co. KG über�tragen.

Die Person des Mieters hat also gelegentlich erhebliche steuerliche Bedeutung.

Private Veräußerungsgeschäfte: Die Veräußerung der zum Privat-vermögen gehörenden Gewerbeimmobilie unterliegt nur dann der Einkommensteuer, wenn Anschaffung und Veräußerung innerhalb eines 10-Jahreszeitraums erfolgen (§ 23 Abs. 1 Nr. 1 EStG). Maßge-bend zur Fristberechnung sind die schuldrechtlichen Verträge, also nicht die Erlangung zivilrechtlichen (Eintragung im Grundbuch) oder wirtschaftlichen (Übergang von Besitz, Nutzen und Lasten) Eigentums. Damit kann die Besteuerung allein durch Zeitablauf vermieden werden. Aufgrund der aktuellen politischen Entwicklung ist hier jedoch eine zeitlich unbegrenzte Besteuerung mit 20 % ge-plant. Einzelheiten dazu bleiben dem weiteren Gesetzgebungsverfah-ren vorbehalten.

2.1.2 Gewerbesteuer

Die Vermietung privater Gewerbeimmobilien unterliegt nicht der Gewerbesteuer. Sie erfasst nur Gewinne („Gewerbeertrag“) aus Ge-werbebetrieb (§ 7 GewStG). Anderes gilt, wenn die Gewerbeimmo-bilie zum Betriebsvermögen eines Gewerbebetriebs gehört. In die-sem Fall werden die Mieterträge als Teil des Gewerbeertrags steuer-lich erfasst. Dennoch sieht § 9 Nr. 1 GewStG hier zwei unterschied-lich wirkende Entlastungen in Form einer Kürzung des Gewerbeer-trags vor:

Spekulations�frist

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a) Kürzung des Gewerbeertrags um 1,2 % des Einheitswerts des zum Betriebsvermögen gehörenden Grundbesitzes (Basiskür-zung);

b) anstelle der Kürzung unter a) wird der gesamte auf die Nut-zung des eigenen Grundbesitzes entfallende Gewerbeertrag gekürzt, wenn das Unternehmen ausschließlich eigenen Grundbesitz verwaltet und nutzt (sog. erweiterte Kürzung).

Aufgrund der sog. erweiterten Kürzung bleibt also bei reinen grund-stücksverwaltenden Gewerbebetrieben der betreffende Gewinn prak-tisch gewerbesteuerfrei. Davon profitieren insbesondere Unterneh-men in der Rechtsform einer GmbH & Co. KG, die ungeachtet der Art ihrer Tätigkeit (vergleichbar einer GmbH) eine gewerbliche Prägung erhalten können. Voraussetzung ist, dass die Komplemen-tär-GmbH die einzige vollhaftende Gesellschafterin der KG ist (§ 15 Abs. 3 Nr. 2 EStG).

Die oben unter a) genannte Basiskürzung des Gewerbeertrags ist weniger attraktiv, weil sie vom niedrigen Einheitswert des Grund-stücks errechnet wird. Ihr Sinn erschöpft sich darin, die kumulative Belastung der Immobilie mit zwei Realsteuern (Grundsteuer und Gewerbesteuer) zu vermeiden. Dies erklärt auch den geringen Kür-zungsbetrag. Allerdings wird die Gewerbesteuer ohnehin auf die Einkommensteuer angerechnet (§ 35 EStG). Damit entfällt praktisch eine Doppelbesteuerung mit Einkommen- und Gewerbesteuer, falls der Hebesatz der Gewerbesteuer 350 % nicht übersteigt. Dies redu-ziert letztendlich auch die Bedeutung der obigen Kürzungsvorschrif-ten.

2.1.3 Grunderwerbsteuer

Erwerb und Veräußerung einer Gewerbeimmobilie unterliegen der Grunderwerbsteuer. Entscheidend für die Entstehung der Steuer ist dabei nicht die Übertragung des zivilrechtlichen oder wirtschaftli-chen Eigentums. Ausreichend ist bereits der Abschluss eines Kauf-vertrags, aus dem sich ein Übereignungsanspruch ergibt (§ 1 Nr. 1 GrEStG). Die Steuer beträgt 3,5 % des Kaufpreises (§§ 9, 11 GrEStG). Steuerschuldner sind die am Erwerbsvorgang beteiligten

Basiskürzung

Sog. erweiterte Kürzung

3,5 % des Kaufpreises

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Vertragsteile (§ 13 GrEStG), bei Erwerb durch Kaufvertrag also Käufer und Verkäufer.

Hinweis: Nicht der Grunderwerbsteuer unterliegt die Veräußerung von Inven�tar (z. B. Einbauschränke und Einbauküchen). Daher sollten die Ver�tragsparteien auf eine entsprechende Aufteilung des Kaufpreises achten. Das spart Grunderwerbsteuer und Notarkosten.

Das Grunderwerbsteuergesetz kennt eine Reihe von Steuerbefreiun-gen (§ 3 GrEStG). Steuerfrei ist danach insbesondere der Immobi-lienerwerb vom Ehegatten (auch im Zuge der Vermögensauseinan-dersetzung nach einer Scheidung) und von in gerader Linie ver-wandten Personen (Enkel, Kinder, Eltern, Großeltern). Entspre-chendes gilt für die Ehegatten der in gerader Linie verwandten Per-sonen. Nicht besteuert werden auch Übertragungen auf eine Ge-samthand (§ 5 GrEStG) oder von einer Gesamthand (§ 6 GrEStG) sowie die Umwandlung von gemeinschaftlichem Eigentum in Flä-cheneigentum (§ 7 GrEStG).

Beispiel 4 (zu § 5 GrEStG): A ist Eigentümer einer Gewerbeimmobilie, die er zum 1.1.2002 auf die ihm gehörende A�GmbH & Co. KG überträgt. Er ist alleiniger Kom�manditist, eine Beteiligung der GmbH am KG�Vermögen liegt nicht vor. Die Steuer wird hier gemäß § 5 Abs. 2 GrEStG in Höhe des Anteils nicht erhoben, zu dem A am Vermögen der KG beteiligt ist. Da A al�leiniger Kommanditist der KG ist und eine vermögensmäßige Beteili�gung der Komplementär�GmbH fehlt, wird die Steuer i. H. v. 100 % nicht erhoben. Der Vorgang bleibt in vollem Umfang unbesteuert.

Es darf allerdings ungeachtet dieses einfach wirkenden Beispiels nicht verkannt werden, dass die §§ 5 bis 7 GrEStG äußerst kompli-zierte Vorschriften sind. Bei entsprechenden Immobilienübertra-gungen ist daher dringend fachkundiger Rat einzuholen.

Steuerbe�freiungen

45


2.1.4 Umsatzsteuer

Gewerbeimmobilien haben eine vielschichtige Berührung mit um-satzsteuerlichen Fragestellungen. Dies beginnt mit der Tatsache, dass der Vermieter umsatzsteuerlicher Unternehmer im Sinne des § 2 UStG ist. Daraus folgt aber nicht zwingend eine Belastung mit Um-satzsteuer, weil die Vermietungsleistung gemäß § 4 Nr. 12a UStG steuerfrei bleibt. Jedoch besteht die Möglichkeit, unter bestimmten Voraussetzungen auf die Steuerfreiheit gemäß § 9 UStG zu verzich-ten. Dies eröffnet den Weg zum Vorsteuerabzug (§ 15 UStG). Der Vorsteuerabzug wiederum ist davon abhängig, dass die Vermie-tungsleistungen steuerpflichtig sind und dies auch für die Dauer von zehn Jahren bleiben. Ändern sich während dieses Zeitraums die für den Vorsteuerabzug maßgeblichen Vermietungsverhältnisse und findet beispielsweise ein Wechsel zur vollständigen oder teilweisen steuerfreien Vermietung statt, ist der Vorsteuerabzug für bestimmte bezogene Leistungen des Immobilieneigentümers (z. B. Herstel-lungskosten oder Erhaltungsaufwendungen) nachträglich zeitantei-lig zu kürzen (§ 15a UStG).

Die Steuerbefreiung gemäß § 4 Nr. 12a UStG greift nicht für die Vermietung der Einrichtung und Ausstattung von Gewerberäumen, deren Überlassung über die bloße Nebenleistung zur Immobilien-vermietung hinausgeht. Hier können tückische Abgrenzungsprob-leme entstehen. Werden sie übersehen, können erhebliche Steuer-nachzahlungen drohen, die sich zivilrechtlich nicht immer auf den Mieter abwälzen lassen.

Weitere Fragen ergeben sich in Verbindung mit der Anschaffung oder Veräußerung der Immobilie. Solche Vorgänge sind zwar eben-so wie die laufende Vermietung grundsätzlich steuerfrei (§ 4 Nr. 9a UStG). Jedoch kann wiederum zur Steuerpflicht optiert werden (§ 9 UStG), nunmehr allerdings mit der Folge, dass nicht der Veräußerer als Leistender Steuerschuldner wird, sondern der Erwerber gemäß § 13b UStG. Einzelheiten dazu werden unter 2.3.17 vertieft.

Umsatzsteuer�option

Anschaffung/ Veräußerung

46


2.1.5 Bauabzugssteuer

Zum 1.1.2002 hat die sog. Bauabzugssteuer Einzug in das Einkom-mensteuergesetz gehalten (§§ 48 bis 48d EStG). Motiv des Gesetzes war es, die aus Bauleistungen entstehenden steuerlichen Zahlungs-verpflichtungen zu sichern. Auf diese Weise soll die illegale Betäti-gung im Baugewerbe eingeschränkt werden. Erbringt danach je-mand im Inland eine Bauleistung (Leistender) an einen Unterneh-mer i. S. d. § 2 UStG oder an eine juristische Person des öffentlichen Rechts (Leistungsempfänger), ist der Leistungsempfänger verpflich-tet, von der Gegenleistung einen Steuerabzug i. H. v. 15 % für Rech-nung des Leistenden vorzunehmen (§ 48 Abs. 1 Satz 1 EStG).

Voraussetzungen: Der gesetzliche Tatbestand fordert also

• Bauleistungen

• eines Leistenden (Bauunternehmer, Handwerker usw.)

• an einen Leistungsempfänger (hier: Eigentümer der Gewerbe-immobilie)

• sowie die Bezahlung der Bauleistung durch den Leistungsemp-fänger.

Liegen diese Merkmale vor, besteht die grundsätzliche Verpflich-tung, vom Entgelt der Bauleistung einen 15 %igen Steuerabzug vorzunehmen.

Ausnahmen vom Steuerabzug: Der Steuerabzug entfällt allerdings gemäß § 48 Abs. 2 EStG, wenn

• entweder der Leistende eine im Zeitpunkt der Gegenleistung gültige Freistellungsbescheinigung im Sinne des § 48b Abs. 1 Satz 1 EStG vorlegt

• oder die Gegenleistung im laufenden Kalenderjahr bestimmte Freigrenzen (Bagatellgrenzen) voraussichtlich nicht überschreitet (s. u.).

Ignoriert der Leistungsempfänger diese Regelungen, haftet er für die nicht oder zu niedrig abgeführte Steuer (§ 48a Abs. 3 EStG). Das gilt

Voraus�setzungen

Ausnahmen

Haftung

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unabhängig davon, ob die konkrete Bauleistung beim leistenden Unternehmer tatsächlich steuerliche Zahlungspflichten auslöst.

Vom Steuerabzug sind gemäß § 48 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2 EStG die nachstehenden Sachverhalte ausgenommen:

1. Der Leistungsempfänger vermietet nicht mehr als zwei Woh-nungen und die Bauleistung wird für diese Wohnungen erbracht (Zweiobjekt-Grenze). Auf den betragsmäßigen Umfang der er-brachten Bauleistungen kommt es hier nicht an. Ebenso wenig ist die übrige unternehmerische Tätigkeit von Bedeutung. Wer-den mehr als zwei Wohnungen vermietet, gelten die unten ge-nannten Freigrenzen von 15.000 EUR oder 5.000 EUR.

2. Bauleistungen bis zu 15.000 EUR, wenn der Leistungsempfänger ausschließlich steuerfreie Vermietungsumsätze nach § 4 Nr. 12 Satz 1 UStG ausführt (§ 48 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 EStG). Die unter Nr. 1 fallenden Bauleistungen sind zur Ermittlung der 15.000 EUR-Grenze einzubeziehen. Die 15.000 EUR-Grenze kann also neben der Zweiobjekt-Grenze nicht uneingeschränkt genutzt werden.

3. Bauleistungen bis zu 5.000 EUR in allen anderen Fällen. Betrof-fen ist jeder Unternehmer, der entweder keine steuerfreien Ver-mietungen gemäß § 4 Nr. 12 UStG oder daneben auch andere steuerpflichtige oder steuerfreie Umsätze ausführt (§ 48 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 EStG).

Greifen die obigen Bagatellgrenzen nicht, hilft nur die Vorlage einer Freistellungsbescheinigung. Sie wird dem Leistenden vom zuständi-gen Finanzamt nach amtlich vorgeschriebenem Vordruck erteilt und ist für einen bestimmten Zeitraum gültig, längstens jedoch für einen Zeitraum von drei Jahren ab dem Tag ihrer Ausstellung. Der leisten-de Bauunternehmer wird dem Leistungsempfänger regelmäßig eine Kopie seiner Freistellungsbescheinigung vorlegen. Es ist dringend zu empfehlen, diese aufzubewahren, da andernfalls ein Nachweis ihrer Vorlage im Zahlungszeitpunkt der Gegenleistung später kaum gelin-gen wird.

Zweitobjekt�Grenze

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2.2 Die einkommensteuerliche Behandlung der Gewerbeimmobilie

Der einkommensteuerliche Umgang mit privaten Gewerbeimmobi-lien wird insbesondere von zwei Aspekten geprägt:

a) der Abgrenzung des sofort abzugsfähigen Erhaltungsauf-wands von langjährig abschreibungspflichtigen Herstellungs-kosten und

b) vom sog. gewerblichen Grundstückhandel.

Insbesondere die Abgrenzungsproblematik Erhaltungs-/Herstel-lungsaufwand wird im Folgenden vertiefend behandelt. Der gewerb-liche Grundstückshandel hingegen kann nur überblickartig behan-delt werden.

2.2.1 Die Abgrenzung des Erhaltungs� vom Herstellungsaufwand

Die Instandhaltung und Sanierung einer Gewerbeimmobilie wirft die Frage auf, ob die betreffenden Aufwendungen sofort als Erhal-tungsaufwand einkommensteuerlich abgezogen werden können oder als Herstellungskosten zu behandeln sind. Im letztgenannten Fall hat eine Verteilung auf 50 Jahre im Rahmen der 2 %igen Ge-bäude-AfA zu erfolgen. Es lohnt daher, diesem Thema gesteigerte Aufmerksamkeit zu schenken. Dabei ist folgende Prüfungsreihenfol-ge zu beachten:

a) Betragen die Instandsetzungsaufwendungen nicht mehr als 4.000 EUR (netto), sind sie auf Antrag stets sofort abzugsfä-hig (Bagatellgrenze);

b) entstehen die Aufwendungen innerhalb von drei Jahren nach Anschaffung des Grundstücks, sind sie bei Überschreiten der sog. 15 %-Grenze ungeachtet der Art der betreffenden Maß-nahmen zwingend den Herstellungskosten zuzuordnen;

c) führen die Aufwendungen zu einer wesentlichen Verbesse-rung des Gebrauchswerts des Gebäudes, stellen sie ungeach-

Prüfungsreihen�folge

49


tet der obigen 15 %-Grenze stets Herstellungsaufwand dar (abgesehen von der Bagatellgrenze).

Auf Einzelheiten wird im Folgenden eingegangen.

2.2.1.1 Die Bagatellgrenze von 4.000 EUR Die Bagatellgrenze von 4.000 EUR hat keine gesetzliche Grundla-ge. Sie beruht allein auf Verwaltungsanweisungen (R 157 Abs. 2 EStR). Betragen danach die Aufwendungen nach Fertigstellung eines Gebäudes für die einzelne Baumaßnahme nicht mehr als 4.000 EUR (Rechnungsbetrag ohne Umsatzsteuer) je Gebäude, ist auf Antrag dieser Aufwand stets als Erhaltungsaufwand zu be-handeln. Auf Aufwendungen, die der endgültigen Fertigstellung eines neu errichteten Gebäudes dienen, ist die Vereinfachungsre-gelung nicht anzuwenden.

Damit werden bei Bagatellbeträgen zeitraubende Auseinanderset-zungen mit der Finanzbehörde über die Qualität der jeweiligen Aufwendungen vermieden. Dies dient dem Eigentümer und glei-chermaßen der Beschleunigung der Verwaltungsabläufe.

„Einzelne“ Baumaßnahme: Die Verwaltungsregeln (R 157 Abs. 2 EStR) verraten nicht, was unter einer „einzelnen Baumaßnahme“ zu verstehen ist. Klar dürfte lediglich sein, dass nicht schlichtweg alle Maßnahmen eines Kalenderjahres zusammen zu rechnen sind und bei Überschreiten des Grenzwerts (4.000 EUR) vom Sofortabzug ausgeschlossen werden. Vielmehr wird die bautechnische Zusam-mengehörigkeit der einzelnen Maßnahmen im Vordergrund stehen. Danach ist es zulässig, etwa den Austausch einzelner Fenster sowie Reparaturen am Dach ohne Diskussionen mit dem Finanzamt als Erhaltungsaufwand allein unter Hinweis auf die Vereinfachungsre-gelung bis max. 8.000 EUR durchsetzen zu können, wenn die ein-zelne Reparatur (Maßnahme) netto den Betrag von 4.000 EUR nicht übersteigt. Ein bloßer zeitlicher Zusammenhang zur Gebäudean-schaffung (s. 2.2.1.2) oder eine eventuelle wesentliche Verbesserung des Gebrauchswerts (s. 2.2.1.3) hat dabei für die steuerliche Qualifi-zierung keine Bedeutung.

Verwaltungs�anweisung

Bautechnische Zusammenge�hörigkeit

50


2.2.1.2 Die Behandlung sog. anschaffungsnaher Herstellungskosten

Der Gesetzgeber hat zum 1.1.2004 in § 6 Abs. 1 Nr. 1a EStG geregelt wie zu verfahren ist, wenn am Gebäude nach vollzogener Anschaf-fung Erhaltungsmaßnahmen durchgeführt werden. Danach gehören zu den Herstellungskosten eines Gebäudes auch Aufwendungen für

• Instandsetzungs- und Modernisierungsmaßnahmen,

• die innerhalb von drei Jahren nach der Anschaffung des Gebäu-des durchgeführt werden,

• wenn die Aufwendungen ohne die Umsatzsteuer 15 % der An-schaffungskosten des Gebäudes übersteigen (anschaffungsnahe Herstellungskosten).

Liegen die obigen Voraussetzungen vor und wird der Grenzwert von 15 % überschritten, sind die betreffenden Aufwendungen ungeach-tet ihrer tatsächlichen Veranlassung keine sofort abzugsfähigen Werbungskosten. Vielmehr stellen sie per gesetzlicher Regelung Herstellungskosten dar und können zwingend nur nach Maßgabe der 2 %igen linearen Gebäude-AfA – verteilt auf 50 Jahre – berück-sichtigt werden. Damit entfällt die Möglichkeit, entsprechende Maßnahmen teilweise aus Steuerersparnissen zu finanzieren.

Hinweis: Die restriktive gesetzliche Regelung trifft nicht Aufwendungen für Erhaltungsarbeiten, die jährlich üblicherweise anfallen. Was darun�ter jedoch konkret zu verstehen ist, kann weder dem Gesetz noch den einschlägigen Verwaltungsanweisungen entnommen werden. Jedoch dürften naturgemäß nur geringfügige Aufwendungen betrof�fen sein, die für die nachfolgenden Betrachtungen keine Rolle spie�len.

Dreijahreszeitraum: § 6 Abs. 1a EStG gilt nur für Instandsetzungs- und Modernisierungsmaßnahmen, die innerhalb von drei Jahren nach der Anschaffung des Gebäudes durchgeführt werden. Maßge-bender Zeitpunkt der Anschaffung für den Beginn des Dreijahres-zeitraum ist nicht der wirtschaftliche Übergang von Besitz, Nutzun-gen, Lasten und Gefahr, sondern der Abschluss des obligatorischen

Anschaffungs�nahe Herstel�lungskosten

Ausnahme: Jährliche Erhal�tungskosten

51


Rechtsgeschäfts, also die notarielle Beurkundung des Kaufvertrags (vgl. BFH v. 4.2.2004, BFH/NV 2004, 787). Er dauert 36 Monate und kann sich damit über insgesamt vier Kalenderjahre erstrecken.

Unter Anschaffung im obigen Sinne ist nur der entgeltliche Erwerb der Gewerbeimmobilie zu verstehen. Er ist folglich nicht gegeben beim unentgeltlichen Erwerb der Immobilie durch Einzel- oder Gesamtrechtsnachfolge (Schenkung/Erbfall). § 6 Abs. 1a EStG findet auf solche Vorgänge daher keine Anwendung.

Anwendung der 15 %-Grenze: Der Grenzwert ist überschritten, wenn die Aufwendungen für Instandsetzungs- und Modernisie-rungsmaßnahmen – ohne Umsatzsteuer – 15 % der anteiligen An-schaffungskosten des Gebäudes übersteigen. Aus dem Gesamtkauf-preis des Grundstücks ist der Anteil des Grund und Bodens heraus zu rechnen. Hingegen gehören auch die auf das Gebäude entfallen-den Anschaffungsnebenkosten zur Bezugsgröße. Es kommt grund-sätzlich nicht darauf an, welcher Art die durchgeführten Instandset-zungs- und Modernisierungsmaßnahmen sind. Nicht einzubeziehen in die 15 %-Grenze sind aber

• Aufwendungen für Erweiterungen i. S. d. § 255 Abs. 2 Satz 1 HGB sowie

• Aufwendungen für Erhaltungsarbeiten, die jährlich üblicherwei-se anfallen.

Zur Abgrenzung des anschaffungsnahen Aufwands ist auf das gesamte Gebäude abzustellen und nicht auf die einzelnen als selbstständige unbewegliche Wirtschaftsgüter anzusehenden Gebäudeteile.

Beispiel 5: A schafft zum 1.10.2004 ein gemischt genutztes Grundstück mit einer Büro� und einer gleich großen Wohneinheit an. Die Anschaffungs� und Anschaffungsnebenkosten von zusammen 500.000 EUR entfallen zu 60 % = 300.000 EUR auf das Gebäude und je zur Hälfte auf beide Einheiten. A lässt Anfang 2005 in der Büroeinheit Modernisierungs� und Instandsetzungsmaßnahmen mit einem Kostenaufwand von 40.000 EUR + 6.000 EUR USt durchführen. Aufgrund der Einheitsbe�trachtung des Gebäudes errechnet sich ein Grenzwert i. H. v. 45.000 EUR (15 % von 300.000 EUR). Die Aufwendungen (= 46.000 EUR) des

Nur entgeltli�cher Erwerb ist Anschaffung

52


A unterschreiten diesen Wert, weil die Umsatzsteuer (= 6.000 EUR) nicht einzubeziehen ist. Damit kann der Gesamtaufwand i. H. v. 46.000 EUR als Erhaltungsaufwand sofort abgezogen werden.

Rückwirkendes Überschreiten des Grenzwerts von 15 %: Es kann durchaus sein, dass der Grenzwert zunächst nicht überschritten wird, sondern erst im Laufe des maßgebenden Dreijahreszeitraumes. Das nachträgliche Überschreiten der 15 %-Grenze stellt im Sinne der verfahrensrechtlichen Vorschriften der Abgabenordnung (AO) ein Ereignis mit steuerlicher Rückwirkung dar (§ 175 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 AO; OFD Münster v. 21.1.2005, DB 2005, 258). Damit sind bereits bestandskräftige Einkommensteuerbescheide nachträglich zu ändern.

Beispiel 6: In Ergänzung des obigen Beispiels 5 lässt A im März 2007 weitere Erhaltungsmaßnahmen i. H. v. 20.000 EUR netto durchführen. Der Einkommensteuerbescheid 2005 wurde ihm bereits im Juni 2006 be�kannt gegeben. Das Finanzamt wird bei Kenntnis dieses Sachverhalts den Einkommensteuerbescheid 2005 zum Nachteil des A ändern und anstelle des Sofortabzugs von 40.000 EUR lediglich eine 2 %ige AfA i. H. v. 800 EUR gewähren mit entsprechender Steuernachzahlung. A wird daher evtl. bei voller Kenntnis der steuerlichen Folgen der Versu�chung unterliegen, seine 2007 entstandenen Aufwendungen dem Fi�nanzamt zu verschweigen.

2.2.1.3 Die Abgrenzung des Erhaltungsaufwands von den Herstellungskosten nach der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs

Anschaffungs- bzw. Herstellungskosten liegen nach der Rechtspre-chung des Bundesfinanzhofs bei folgenden Sachverhalten vor und zwar unabhängig davon, ob es sich um sog. anschaffungsnahe Auf-wendungen handelt (s. 2.2.1.2) oder nicht:

a) Die Aufwendungen dienen nach vorangegangener Anschaf-fung der Herstellung der Betriebsbereitschaft des Gebäudes (§ 255 Abs. 1 HGB).

b) Es handelt sich um die Neuherstellung eines Gebäudes oder Gebäudeteils nach einem Vollverschleiß.

Mögliche Rückwirkung

Immer Herstel�lungskosten

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c) Die Baumaßnahmen führen zur Erweiterung der vorhande-nen Gebäudesubstanz.

d) Das Gebäude wird über den bisherigen Zustand hinaus ge-mäß § 255 Abs. 2 Satz 1 HGB wesentlich verbessert.

e) Die Baumaßnahmen bewirken eine Wesensänderung des Ge-bäudes.

Liegen danach im Sinne der oben skizzierten Rechtsprechung Her-stellungskosten vor, sind diese nicht sofort abzugsfähig, auch dann nicht, wenn die obige 15 %-Grenze (2.2.1.2.) innerhalb des Dreijah-reszeitraums unterschritten wird.

Handelt es sich hingegen um Erhaltungsaufwendungen, kommt ein Sofortabzug nur in Betracht, wenn

• entweder die Aufwendungen nach Ablauf der Dreijahresfrist (nach Anschaffung) entstehen (2.2.1.2.)

• oder innerhalb des Dreijahreszeitraums 15 % nicht übersteigen.

Dies wird im Folgenden näher untersucht.

Anschaffungsaufwand durch Herstellung der Betriebsbereitschaft Anschaffungskosten entstehen, wenn im Anschluss an die Anschaf-fung eines leerstehenden Gebäudes noch vor Bezug eine umfassen-de, intensive Modernisierung stattfindet, um das Gebäude – wieder – benutzbar zu machen (BFH v. 12.2.1985, BStBl II 1985, 690). Dies entspricht der Definition der Anschaffungskosten in § 255 Abs. 1 HGB. Sie umfasst auch Kosten, die aufgewendet werden, um das erworbene Wirtschaftsgut in einen betriebsbereiten Zustand zu versetzen (vgl. Heuermann, DB 1992, 600).

Die Betriebsbereitschaft hängt von der bestimmungsgemäßen Nut-zungsmöglichkeit ab. Sie wird vom Erwerber mit der Zweckbestim-mung des Gebäudes, d. h., mit der konkreten Art und Weise der beabsichtigten Nutzung, festgelegt. Hierzu gehört die Entscheidung, welcher Nutzung – z. B. Wohnzwecken oder betrieblichen Zwecken – das Gebäude dienen soll, ebenso wie die Entscheidung, welchem Standard es entsprechen soll (s. dazu BFH v. 12.9.2001, BStBl II 2003, 569 und 574).

Bestimmungs�gemäße Nut�zungsmöglich�keit

54


Nutzt der Erwerber das Gebäude ab dem Zeitpunkt des Erwerbs, z. B. bei der Anschaffung eines ununterbrochen vermieteten Gebäu-des, so hat er damit auch bereits eine Zweckbestimmung getroffen. Das Gebäude befindet sich dann bereits in einem betriebsbereiten Zustand und kann nicht mehr durch Anschaffungskosten in diesen Zustand versetzt werden (so BFH v. 12.9.2001, BStBl II 2003, 569 und 574). In diesem Fall können die Bauaufwendungen nur sofort abziehbare Werbungskosten (Erhaltungsaufwand) oder Herstel-lungskosten sein, es sei denn, es ist von vornherein eine Beendigung des Mietverhältnisses mit anschließendem Umbau zwecks Nut-zungsänderung oder anschließender Durchführung standarderhö-hender Baumaßnahmen geplant (BFH v. 20.8.2002, BStBl II 2003, 604; v. 22.1.2003, BStBl II 2003, 596; BMF v. 18.7.2003, BStBl I, 386 Rz. 3; im Folgenden nur „BMF“ genannt).

Die Betriebsbereitschaft ist für jeden selbstständig nutzbaren Gebäu-deteil – z. B. die einzelne Wohnung oder Gewerbe-/Büroeinheit – gesondert zu beurteilen mit der Folge, dass für bereits vermietete Wohnungen Erhaltungsaufwendungen, für leerstehende Wohnungen hingegen Anschaffungskosten anzunehmen sein können (s. Wolff-Diepenbrock, DB 2002, 1286, 1288; BFH v. 3.12.2002, BFH/NV 2003, 600; BMF Rz. 2).

Unter dieser Prämisse führen die folgenden, im Anschluss an die Anschaffung eines leerstehenden Gebäudes, vor der erstmaligen Nutzung vom entgeltlichen Erwerber durchgeführten Baumaßnah-men zu Anschaffungskosten i. S. d. § 255 Abs. 1 HGB (BMF Rz. 4):

a) Die Instandsetzung funktionsuntüchtiger Gebäudeteile, die für die bestimmungsgemäße Nutzung unerlässlich sind – ob-jektive Funktionsuntüchtigkeit –, z. B. das undichte Dach, die defekte Heizung (BFH v. 20.8.2002, BStBl II 2003, 585), eine Asbestbelastung, Wasser- oder Brandschäden, die eine Nut-zung unmöglich machen (Wolff-Diepenbrock, DB 2002, 1286, 1287).

b) Der zweckändernde Umbau, durch den eine andere Gebäu-de(teil)nutzung herbeigeführt wird – subjektive Funktions-untüchtigkeit. Dazu gehören bei der Umgestaltung von

Gesonderte Beurteilung

Objektive Funktionsun�tüchtigkeit

Zweckändern�der Umbau

55


56

Wohnräumen zu Büroräumen z. B. Änderungen im Bereich der Elektroinstallation (BFH v. 20.8.2002, IX R 68/00, BFH/NV 2003, 595; BMF Rz. 7 und 8).

Zur Wesensänderung eines Gebäudes Häufig führt auch eine Wesensänderung des Gebäudes zur Entste-hung von Herstellungskosten. So etwa hat der BFH im Urteil v. 4.3.1998 (BFH/NV 1998, 1086) den Umbau eines Wohnhauses in ein Bürogebäude als Herstellungsaufwand angesehen (= zweckän-dernder Umbau). Im Streitfall wurde eine Dreizimmerwohnung im Erdgeschoss zu drei Büro- und Nebenräumen umgestaltet, der ehe-malige Wintergarten in das ehemalige Wohnzimmer einbezogen und in der Speisekammer eine Teeküche eingebaut. Im Oberge-schoss wiederum entstanden aus fünf Zimmern sechs Büroräume. Schließlich wurde anstelle des Badezimmers ein WC und eine Tee-küche geschaffen.

Davon ist nicht auszugehen, wenn lediglich die bereits vorhandenen Ausstattungsmerkmale (z. B. Heizung, Fenster, Fußböden) neuzeit-lichen Anforderungen entsprechend instandgesetzt und ausge-tauscht werden. Beispiele für eine schädliche (und daher zu Herstel-lungskosten führende) Wesensänderung des Gebäudes sind nach Verwaltungsauffassung (vgl. BMF Tz. 7):

• Die Erneuerung der Elektroinstallation eines Gebäudes, die zwar für Wohnzwecke, nicht aber für Bürozwecke brauchbar ist und

• der Umbau von Büroräumen einer Anwaltskanzlei zu einer Zahnarztpraxis.

Beide Fälle verdeutlichen, dass der bloße Austausch üblicher Aus-stattungsmerkmale eines Gebäudes keine Wesensänderung bewirkt. Das gilt selbstredend auch dann, wenn anschließend eine Nutzungs-änderung erfolgt. Auf eine Wesensänderung beruhender Herstel-lungsaufwand kann nur durch Baumaßnahmen selbst eintreten, nicht hingegen allein aufgrund bloßen Nutzungswechsels.

Zweckändern�der Umbau

Austausch üblicher Aus�stattungsmerk�male


2.2.1.4 Herstellungsaufwand durch wesentliche Verbesserung der Nutzungsmöglichkeit des Gebäudes

Vergleich mit dem „ursprünglichen“ Zustand des Gebäudes Herstellungsaufwand entsteht durch Instandsetzungs- und Moder-nisierungsaufwendungen, die zu einer über den ursprünglichen Zustand des Gebäudes hinausgehenden wesentlichen Verbesserung gemäß § 255 Abs. 2 Satz 1 HGB führen.

Die Beschreibung des „ursprünglichen“ Zustands des Gebäudes richtet sich nach dem Zeitpunkt, in dem der Eigentümer es in sein Vermögen aufgenommen hat. Das ist der Zeitpunkt der Herstellung oder des Erwerbs (BFH v. 9.5.1995, BStBl II 1996, 632, 634; v. 12.9.2001, BStBl II 2003, 569).

Mit einer Anknüpfung der wesentlichen Verbesserung an den ur-sprünglichen Gebäudezustand ist auch der unter 2.2.1.2 genannte anschaffungsnahe Zeitraum von drei Jahren gegenstandslos. Der in § 255 Abs. 2 Satz 1 HGB geforderte Vergleich zwischen dem Zustand bei Erwerb und dem nach Durchführung der Baumaßnahmen lässt es nicht zu, Baumaßnahmen in zeitlicher Nähe zur Anschaffung anders zu beurteilen als die in einem größeren zeitlichen Abstand durchgeführten (BFH v. 12.9.2001, BStBl II 2003, 569). Gleichwohl zwingt § 6 Abs. 1a EStG für Zwecke der Besteuerung innerhalb des Dreijahreszeitraums dazu, dass zeitnahe Aufwendungen mit Über-schreitung der 15 %-Grenze zu Herstellungskosten werden (2.2.1.2).

Hinweis: Vor Beginn wesentlicher Instandsetzungs� und Sanierungsmaßnah�men ist dringend zu empfehlen, den Gebäudezustand im ursprüngli�chen Zustand zu dokumentieren und insbesondere durch Fotos zu belegen.

Zur „Wesentlichkeit“ der Verbesserung

Standardverbesserung bei zentralen Ausstattungsmerkmalen Die Annahme einer „wesentlichen Verbesserung setzt einerseits zwar nicht Eingriffe in die vorhandene Bausubstanz voraus, verlangt andererseits aber mehr als lediglich substanzerhaltende Bestandteils-

Wesentliche Verbesserung

57

“


erneuerungen. Eine Verbesserung ist nur dann wesentlich, wenn über die zeitgemäße Erneuerung hinaus eine deutliche Erhöhung des Gebrauchswerts bzw. des „Nutzungspotenzials erreicht wird. Die wesentliche Verbesserung ist damit ein Unterfall der Erweite-rung.

Der Gebrauchswert eines Gebäudes wird neben architektonischen Veränderungen insbesondere durch eine Standardverbesserung, d. h., durch die Modernisierung der Anlagen und Einrichtungen, gesteigert, die das Nutzungspotenzial im Wesentlichen bestimmen (sog. zentrale Ausstattungsmerkmale; BMF Rz. 10). Zu diesen zent-ralen Ausstattungsmerkmalen gehören nach dem BFH, Urteil v. 12.9.2001 (BStBl II 2003, 569 und 574; ebenso BMF Rz. 10) die

• Heizungsinstallation,

• Sanitärinstallation,

• Elektroinstallation sowie

• Fenster.

Andere Gebäudebereiche sind nicht in eine Prüfung der Standard-verbesserung einzubeziehen. In Zusammenhang mit der obigen Standardverbesserung unterscheiden Rechtsprechung und Finanz-verwaltung (s. BMF Rz. 9-13) zwischen

• einfachem Standard,

• mittlerem Standard und

• dem sehr anspruchsvollen Standard (Luxussanierung).

Modernisierung

58

“


Für die Standardbestimmung geben die nachstehenden Ausstat-tungsmerkmale einen Anhalt (vgl. auch BMF Rz. 11):

(technisch überhol�ter) sehr einfacher Standard

mittlerer Standard sehr anspruchsvoller, gehobener Standard

Heizung Einzelöfen,

Elektrospeicheröfen

Zentralheizung mit Radiatoren oder als Fußbodenheizung, witterungsgeführte Anlage, Thermostat�ventile

wie vor in besonders hochwertiger Aus�führung, ggf. zu�sätzlich offener Kamin, Kachelofen oder Klimaanlage

Sanitär fehlende Beheizbar�keit, Bad mit Wanne oder Dusche und WC, Wände nicht oder nur teilweise gefliest

zentrale Warmwas�serversorgung, Bad mit Wanne und Dusche und WC, Doppelwaschtisch, zeitgemäße Armatu�ren

mehrere Bäder/WC in besonders hoch�wertiger Ausfüh�rung, Badmöbel, Whirlpool, Bidet

Elektro eine Lichtquelle und geringe Anzahl Steckdosen pro Raum, je ein Anten�nen� und Telefonan�schluss, niedrige Absicherung, ge�ringer Leitungsquer�schnitt, Installation (teilweise) auf Putz

größere Anzahl Lichtquellen und Steckdosen pro Raum, mehrere Antennen� und/oder Telefonanschlüsse, mehrere Stromkrei�se, zeitgemäße Sicherungs�automaten, dreipha�sige Leitungen, Installation unter Putz

wie vor in besonders hochwertiger Aus�führung, ggf. zu�sätzlich Sicherungs� und/oder Alarman�lage

Fenster einfach verglaste Fenster, kleine Fens�terflächen, fehlender Schall� und Wärme�schutz,

Rollläden mit Hand�zügen

Isolierverglasung, teilweise größere Fensterflächen, besonderer Schall�schutz, elektrisch betriebene Rollläden

wie vor in besonders hochwertiger Aus�führung, elektro�nisch gesteuerter Rollladenantrieb

Überblick

59


Die Modernisierung eines einzelnen der den Gebäudestandard prä-genden Bereiche Heizung, Sanitär, Elektro und Fenster vermag zwar noch keine wesentliche Verbesserung bewirken, ein Bündel derarti-ger Maßnahmen, bei dem mindestens drei dieser zentralen Ausstat-tungsmerkmale betroffen sind, kann jedoch eine Anhebung des „ursprünglichen“ Standards zur Folge haben und damit zu nachträg-lichen Herstellungskosten i. S. d. § 255 Abs. 2 Satz 1 HGB führen (BFH v. 12.9.2001, BStBl II 2003, 569; v. 20.8.2002, BFH/NV 2003, 33, 34, 147 und 148; BMF Rz. 10).

Einzelfälle zur wesentlichen Verbesserung:

Standardverbesserung vom einfachen zu einem mindestens durch-schnittlichen Wohnungsstandard durch Entfernung der Etagentoi-letten und Einbau bisher nicht vorhandener Badezimmer in die Wohnungen (BFH v. 9.5.1995, BStBl II 1996, 630). Nach BFH v. 12.9.2001, BStBl II 2003, 569 dürfte hier keine wesentliche Verbesse-rung mehr angenommen werden, denkbar wäre allerdings die An-nahme einer Erweiterung.

Erhöhung des „Nutzungspotenzials” durch grundlegenden Umbau ohne Erweiterung der Wohnfläche, aber Änderung der Wohn-grundrisse durch Versetzen von Innenwänden und erstmalige Schaffung von Badezimmern und Küchen anstelle der bisher vor-handenen Räume mit Wasch- und Kochgelegenheit (FG Bremen v. 28.1.1998, EFG 1998, 644 – rkr.). Das Entfernen oder Versetzen von Zwischenwänden bedeutet für sich allein aber nicht notwendi-gerweise eine Gebrauchswerterhöhung (BFH v. 17.6.1997, BStBl II 1997, 802; v. 13.10.1998, BStBl II 1999, 282 sowie BFH/NV 1999, 603 und 761).

Standardverbesserung durch Einbau eines großen anstelle des alten kleinen Bades, einer integrierten Deckenbeleuchtung und einer witterungsgeführten Zentralheizung (BFH v. 22.1.2003, X R 42/99, BFH/NV 2003, 758).

Eine deutliche Nutzungserweiterung in nur einem oder zwei der vier Kernbereiche genügt nicht (BFH v. 9.5.1995, BStBl II 1996, 632, 637 betr. Elektroinstallation; BFH v. 20.8.2002, IX R 21/00, BFH/NV 2003, 33 betr. Fenster und Sanitärbereich; BFH v.

Verbesserung von drei Aus�stattungsmerk�malen

Wohnungs�grundriss

60


20.8.2002, IX R 61/99, BFH/NV 2003, 148 betr. Bäder und Elektro-installation neben umfangreichen Reparaturen; BFH v. 20.8.2002, IX R 73/99, BFH/NV 2003, 299 und IX R 95/00, BFH/NV 2003, 301 betr. Fenster- bzw. Badmodernisierung neben umfangreichen In-standsetzungen in allen übrigen Kernbereichen; BFH v. 22.1.2003, X R 29/98, BFH/NV 2003, 755 betr. Badezimmer neben umfangrei-chen Reparaturen).

Erfordernis eines Maßnahmenbündels

Die Modernisierung eines einzelnen der den Gebäudestandard prä-genden Bereiche Heizung, Sanitär, Elektro und Fenster begründet noch keine wesentliche Verbesserung und damit Herstellungsauf-wand. Es muss vielmehr ein Bündel derartiger Maßnahmen vorlie-gen, und zwar bei mindestens drei der obigen zentralen Ausstat-tungsmerkmale. Nur in diesem Fall kann sich der Gebäudestandard heben mit der Folge der Entstehung nachträglicher Herstellungskos-ten i. S. d. § 255 Abs. 2 Satz 1 HGB (BFH v. 12.9.2001, BStBl II 2003, 569; v. 20.8.2002, BFH/NV 2003, 33, 34, 147 und 148; BMF Rz. 10).

In diesem Zusammenhang kommt es nicht darauf, dass in mindes-tens drei der o. g. Bereiche Instandsetzungsmaßnahmen vorge-nommen werden. Vielmehr muss das Maßnahmenbündel (s. BMF Tz. 10)

„bei mindestens drei Bereichen der zentralen Ausstattungs-

merkmale zu einer Erhöhung und Erweiterung des

Gebrauchswertes“

führen.

Keine Standardverbesserung im obigen Sinne liegt danach bei-spielsweise vor, wenn zwar der Nutzungswert der Bäder und Fenster deutlich gesteigert wurde, daneben bei der vorhandenen Zentralhei-zung aber lediglich Kessel und Brenner ausgetauscht (BFH v. 20.8.2002, IX R 43/00, BFH/NV 2003, 34) bzw. eine Umstellung von Öl auf Gas vorgenommen wurde (BFH v. 20.8.2002, IX R 69/00, BFH/NV 2003, 149; ebenso BFH v. 22.1.2003, X R 13/00, BFH/NV 2003, 762 und X R 69/01, BFH/NV 2003, 766 betr. Fenster und Um-stellung der funktionstüchtigen Ölheizung auf Gas).

Gebrauchswert�erhöhung

61


Bloße Reparaturarbeiten, durch die im Wesentlichen Vorhandenes durch Neues ersetzt wird, ohne dass dies mit einer deutlichen Erwei-terung der Nutzungsmöglichkeit verbunden ist, bewirken auch dann keine wesentliche Verbesserung, wenn sie alle vier Kernbereiche der Wohnungsausstattung betreffen (BFH v. 20.8.2002, BStBl II 2003, 604; IX R 10/02, BFH/NV 2003, 35; IX R 2/01, BFH/NV 2003, 452).

Gestaltungsmöglichkeiten: Die von der Rechtsprechung entwickel-ten Kriterien motivieren zu Gestaltungsmaßnahmen, um das steuer-liche Ergebnis zu optimieren.

Beispiel 7: In einer Gewerbeimmobilie (zehn Büroeinheiten) wird die Heizung für 50.000 EUR wesentlich verbessert (Austausch der Einzelkohleöfen durch Ölzentralheizung). Außerdem wird in zwei von zehn Büroein�heiten die Sanitär� und Elektroinstallation für insgesamt 40.000 EUR gebrauchswertsteigernd erneut (mehr Waschbecken und sonstige funktionstüchtigere Ausstattungsdetails, maßgebende Erweiterung der Leitungskapazität, erheblich mehr Elektroanschlüsse).

Aufgrund der wohl gebotenen (vgl. Wolff-Diepenbrock, DB 2002, 1291) isolierten Betrachtung der einzelnen Nutzungseinheiten (Bü-ros) liegen hinsichtlich der zwei sanierten Wohnungen einschließ-lich der quotal darauf entfallenden Kosten der Heizungsumstellung i. H. v. 50.000 EUR Herstellungskosten vor (40.000 EUR + 2/10 von 50.000 EUR = 10.000 EUR). Im Übrigen (8/10 von 50.000 EUR = 40.000 EUR) handelt es sich um sofort abzugsfähigen Erhaltungs-aufwand.

Sanierung in Raten: Baumaßnahmen eines Veranlagungszeitraums können auch dann als Herstellungskosten zu werten sein, wenn sie zwar für sich gesehen noch nicht zu einer wesentlichen Verbesse-rung führen (Drei-Projekt-Grenze zunächst unterschritten), aber Teil einer Gesamtmaßnahme sind, die sich planmäßig in zeitlichem Zusammenhang über mehrere Veranlagungszeiträume erstreckt und die insgesamt zu einer wesentlichen Verbesserung führt (späteres Erreichen der Drei-Projekt-Grenze). Der IX. Senat des BFH hat sich hier jedoch nicht festgelegt, welcher Zeitraum für eine Zusammen-schau heranzuziehen ist. Es ist zwar im Interesse gleichmäßiger Be-

„Nur“ Repara�tur

Planmäßiger zeitlicher Zusammenhang

62


steuerung einzusehen, dass die steuerliche Behandlung nicht davon abhängigen kann, ob die betreffenden (drei) Maßnahmen innerhalb eines oder mehrerer Veranlagungszeiträume durchgeführt werden. Bei einer Gebrauchswertsteigerung von Sanitär- und Elektroinstalla-tion im Jahr 2001 und der Heizung erst im Jahr 2006 wäre die rück-wirkende Umqualifizierung der früheren Maßnahmen in Herstel-lungskosten allerdings unverständlich.

Beispiel 8: A erwirbt in 2001 eine Gewerbeimmobilie. Anschließend wird jedes Jahr eine der vier maßgeblichen Einrichtungen (Heizung, Sanitär, Fenster und Elektroinstallation) mit Funktionserweiterung moderni�siert.

Zur Beurteilung der wesentlichen Verbesserung des Gebäudes sind alle Maßnahmen in die erforderliche Gesamtschau einzubeziehen, wenn diese in einem zeitlichen und wirtschaftlichen Zusammenhang durchgeführt werden. Folgt man der Gesamtplanthese des BFH sind die Baumaßnahmen ab dem Jahr 2003 insgesamt – mithin auch rückwirkend – als Herstellungskosten anzusehen. Um das verfah-rensrechtlich für die evtl. schon veranlagten Jahre 2001 und 2002 auch durchsetzen zu können, ist mit vorläufigen Steuerbescheiden zu rechnen. Fraglich ist natürlich, wie weit der zeitliche Bogen ge-spannt wird. Die Finanzverwaltung hält hier an der 5-Jahresfrist fest (BMF Rz. 31).

Strategien zur Vermeidung der Drei-Projekt-Grenze: Die Annah-me von Herstellungsaufwand ist bei entsprechender Gestaltung trotz umfassender Modernisierung vermeidbar:

Beispiel 9: A modernisiert sowohl die Heizungs� als auch die Sanitärinstallation seines Bürogebäudes mit deutlicher Erweiterung der Funktion. Er ver�äußert das Haus an B, der anschließend die Fenster und die Elektro�anlage mit ebenfalls deutlicher Funktionserweiterung modernisiert. Außerdem erneuert B Dach und Fassade.

B hat nur zwei von vier maßgeblichen Ausstattungsmerkmalen des Gebäudes modernisiert. Die Maßnahmen des Veräußerers A werden

Gesamtschau

5�Jahres�Frist

63


ihm nicht zugerechnet, sodass auch eine Gesamtschau nicht zu einer wesentlichen Verbesserung des Gebäudes (bezogen auf den Er-werbszeitpunkt). Folglich kann B die gesamten Kosten als Erhal-tungsaufwendungen abziehen. Darin liegt regelmäßig auch kein Gestaltungsmissbrauch, weil zur Beurteilung der wesentlichen Ver-besserung auf den Gebäudezustand beim Lastenwechsel abzustellen ist. Entsprechendes gilt im Erbfall. Die Baumaßnahmen des Erblas-sers werden auf die Drei-Projekt-Grenze des Erben nicht angerech-net. Es gibt keinen den Erblasser und Erben umfassenden Gesamt-plan. Beim Erben wird also neu gezählt.

2.2.1.5 Herstellungsaufwand aufgrund einheitlicher Baumaßnahme

Herstellungsaufwand kann ungeachtet der obigen Ausführungen (2.2.1.4) auch durch ein Bündel von Einzelmaßnahmen entstehen, die für sich gesehen teils Herstellungs- und teils Erhaltungsaufwand sind, wenn die betreffenden Arbeiten in einem sachlichen Zusam-menhang zueinander stehen und in ihrer Gesamtheit eine einheitli-che Baumaßnahme bilden. Ein sachlicher Zusammenhang in diesem Sinne liegt vor, wenn die einzelnen Baumaßnahmen bautechnisch ineinandergreifen, d. h., die eine Baumaßnahme durch die andere bedingt ist. Die bloß zeitgleiche Durchführung der Arbeiten, etwa zur Abkürzung der damit verbundenen Unannehmlichkeiten, ge-nügt nicht (BFH v. 9.5.1995, BStBl II 1996, 632, 635; FG Düsseldorf v. 8.3.1985, EFG 1986, 14 - rkr.). Selbst die zeitlich abgestimmte Ab-folge der einzelnen Maßnahmen ist irrelevant, wenn diese in gleicher Weise auch unabhängig voneinander hätten durchgeführt werden können (FG des Saarlandes v. 15.12.1993, EFG 1994, 618 - rkr.; BMF Rz. 34 und Rz. 35 Beispiel 2).

Bautechnisches Ineinandergreifen ist danach nur gegeben, soweit die Erhaltungsmaßnahmen

• Vorbedingung für die Herstellungsarbeiten oder

• Folge bestimmter Herstellungsarbeiten sind (s. BMF Rz. 35).

Liegen diese Voraussetzungen nicht vor, sind die Erhaltungsaufwen-dungen ungeachtet ihrer zeitlichen Nähe zu Herstellungsmaßnah-

Sachlicher Zusammenhang

Bautechnisches Ineinandergrei�fen

64


men steuerlich sofort abzugsfähig. Sie ändern also nicht ihre steuer-liche Qualität.

Der Rechtsprechung lassen sich eine Reihe von Beispielen entneh-men, in denen abgrenzbarer Erhaltungsaufwand bejaht wurde:

a) Instandhaltungsaufwand i. H. v. 158.000 DM für Heizung, Fenster, Fassade und Dach neben Herstellungskosten von ca. 173.000 DM für Balkone, Fassade, Dachgauben und Rollla-den (FG des Saarlandes v. 15.12.1993, EFG 1994, 618 - rkr.).

b) Instandsetzungs- und Modernisierungsmaßnahmen im Kel-ler und Erdgeschoss im zeitlichen Zusammenhang mit dem Ausbau des Dachgeschosses (BFH v. 19.12.1995, BFH/NV 1996, 537).

c) Erneuerung der Dacheindeckung gelegentlich einer Gebäu-deerweiterung, soweit diese nicht unmittelbare Folge des An-baus ist (BFH v. 13.12.1984, BStBl II 1985, 394).

d) Erneuerung der Dacheindeckung im Zuge des Dachgeschoss-ausbaus, soweit diese nicht Bedingung für den Dachausbau und die damit verbundene Herstellung einer Dachgaube ist (BFH v. 16.7.1996, BStBl II 1996, 649; BMF Rz. 35 Bei-spiel 4).

e) Modernisierung des Badezimmers gelegentlich des Dachge-schossausbaus, soweit diese Erhaltungsmaßnahmen nicht der Beseitigung von Schäden dienen, die durch das Verlegen neuer Leitungen in das Dachgeschoss verursacht wurden (BMF Rz. 35 Beispiel 3).

f) Erneuerung des Außenputzes im Zuge des Gebäudeumbaus im Inneren – Aufzugeinbau, Änderung der Raumaufteilung zwecks Nutzungsänderung – (FG des Saarlandes v. 14.7.1992, EFG 1992, 726 - rkr.).

2.2.1.6 Herstellungsaufwand durch Erweiterung Herstellungsaufwand entsteht auch durch eine Erweiterung i. S. d. § 255 Abs. 2 Satz 1 HGB, selbst wenn sie nur geringfügig ist. Voraus-setzung dafür ist, dass etwas funktional Neues, bisher nicht Vorhan-denes geschaffen wird. Darunter fällt insbesondere die

Beispiele aus der Rechtspre�chung

Funktional neu

65


• Aufstockung eines Gebäudes (§ 17 Abs. 2 des II. WoBauG), z. B. Ersatz eines schadhaften Flachdaches durch ein für Wohnzwecke ausbaufähiges Satteldach (BFH v. 19.6.1991, BStBl II 1992, 73; v. 19.12.1995, BFH/NV 1996, 537);

• Errichtung eines Anbaus (§ 17 Abs. 2 des II. WoBauG), wie z. B. eines Wintergartens auf einer Dachterrasse, dessen Funktion als Witterungsschutz im Vergleich zur Funktion als Wohnraumerwei-terung von untergeordneter Bedeutung ist (BFH v. 13.10.1998, BFH/NV 1999, 605) oder einer Garage, und zwar auch dann, wenn diese aus dem Umbau eines Carports hervorgegangen ist (FG Düsseldorf v. 8.11.1995, EFG 1996, 309 - rkr.);

• Vergrößerung der Nutzfläche, z. B.

– Herstellung oder Vergrößerung von Dachgauben (BFH v. 9.5.1995, BStBl II 1996, 630; v. 16.7.1996, BStBl II 1996, 649);

– Ausbau des Dachgeschosses (BFH v. 9.5.1995, BStBl II 1996, 639; BMF v. 10.7.1996, BStBl I 1996, 689);

– Umbau von Kellerräumen zu Wohn- oder Hobbyräumen (BFH v. 9.5.1995, BStBl II 1996, 639);

– Anbau eines Balkons oder einer Terrasse (BMF Rz. 21);

• Vermehrung der Gebäudesubstanz, z. B.

– Herstellung oder Vergrößerung von Dachgauben mit gleichzei-tiger Vergrößerung der Wohn-/Nutzfläche (BFH v. 9.5.1995, BStBl II 1996, 630),

– Herstellung von Stütz- oder Trennwänden – Terrassentrenn-wand –, Vergrößerung des Dachüberstandes (BFH v. 9.5.1995, BStBl II 1996, 628; v. 27.9.2001, BFH/NV 2002, 627; BMF Rz. 22);

– Anbringen einer Betonvorsatzschale zur Trockenlegung der durchfeuchteten Fundamente (BFH v. 10.5.1995, BStBl II 1996, 639 gegen BMF Rz. 24), Vorsetzen eines hinterlüfteten Verblendmauerwerks (BFH v. 27.9.2001, BFH/NV 2002, 627);

Garage

Kellerumbau

66


• nachträglicher Einbau von bisher nicht vorhandenen Bestandtei-len, z. B.

– Durchführung von Restarbeiten, durch die der Käufer die Herstellung des Gebäudes abschließt. Das gilt auch für den Austausch bereits eingebauter Bestandteile des noch nicht fertig gestellten Gebäudes (BFH v. 22.1.2003, X R 45/99, BFH/NV 2003, 760).

– nachträglicher Einbau eines offenen Kamins oder eines Ka-chelofens (FG Schleswig-Holstein v. 9.8.1984, EFG 1985, 18 - rkr.; BFH v. 9.5.1995, BFH/NV 1996, 114); auch der Ersatz eines offenen Kamins durch einen Kachelofen ist eine den Sofortabzug ausschließende Herstellungsmaßnahme (FG Ba-den-Württemberg v. 2.9.1992, EFG 1993, 26 - rkr.; BFH v. 27.7.2000, BFH/NV 2001, 306; BMF Rz. 22);

– nachträgliche Errichtung eines Carports;

– nachträgliche Anbringung einer Markise (BFH v. 29.8.1989, BStBl II 1990, 430);

– nachträglicher Einbau von Fenstergittern trotz vorhandener Rollläden (FG Baden-Württemberg v. 7.4.2000, EFG 2000, 926 - rkr.);

– nachträglicher Einbau einer Alarmanlage (BFH v. 16.2.1993, BStBl II 1993, 544);

– nachträglicher Einbau bisher nicht vorhandener sanitärer An-lagen (BFH v. 9.5.1995, BStBl II 1996, 630; v. 19.9.1995, BStBl II 1996, 131);

• Umgestaltung des Gebäudes, z. B.

– Errichten oder Entfernen von Trennwänden zwecks Anpas-sung der Raumaufteilung an veränderte Wohngewohnheiten, Umgestaltung der Küche zu einem Wohnraum oder umge-kehrt (vgl. BFH v. 22.1.2003, X R 20/01, BFH/NV 2003, 763).

– Einbau eines großen Bades anstelle des alten kleinen Bades in ursprünglichen Wohnräumen (BFH v. 22.1.2003, X R 42/99, BFH/NV 2003, 758).

Offener Kamin

Alarmanlage

67


Eine Erweiterung oder Substanzvermehrung kann auch Folge eines Teilabrisses oder einer Teilzerstörung sein, die zu einer außeror-dentlichen AfA gemäß § 7 Abs. 1 Satz 6 EStG geführt hatten (BFH v. 1.12.1992, BStBl II 1994, 12).

Die Erweiterung vorhandener Installationen führt nur dann zu nachträglichen Herstellungskosten, wenn sie eine deutliche Erhö-hung des Gebrauchswerts und damit eine wesentliche Verbesserung zur Folge haben. Insoweit tritt das Merkmal der Erweiterung hinter das der wesentlichen Verbesserung zurück (BFH v. 20.8.2002, BStBl II 2003, 604 betr. Erweiterung der vorhandenen Klingelanlage um eine Gegensprechanlage).

2.2.2 Der gewerbliche Grundstückshandel

Die Veräußerung einer oder mehrerer zum Privatvermögen gehö-render Gewerbeimmobilien kann einen gewerblichen Grundstücks-handel begründen. Dazu liegt umfangreiche Rechtsprechung vor, die von der Finanzverwaltung im BMF-Schreiben v. 26.3.2004 (BStBl I, 434) ausgewertet wurde. Die Finanzämter sind angehalten, bei Grundstücksveräußerungen von Privatpersonen zu untersuchen,

a) wie lange die Grundstücke vor der Veräußerung vermögens-verwaltend genutzt worden sind (Haltedauer) und

b) wie viele Objekte der Steuerpflichtige verkauft hat.

Liegt kein gewerblicher Grundstückshandel vor, ist alternativ eine mögliche Besteuerung als privates Veräußerungsgeschäft i. S. d. § 23 EStG zu prüfen.

Haltedauer der Immobilie: Bei bebauten Grundstücken, die vor ihrer Veräußerung mindestens zehn Jahre vermietet worden sind, ist auch der Verkauf noch zweifelsfrei der privaten Vermögenssphäre zuzuordnen, unabhängig vom Umfang des veräußerten Grundbesit-zes. In die 10-Jahresfrist sind auch die Besitzzeiten des Rechtsvor-gängers einzubeziehen, wenn der Verkäufer das Eigentum an der Immobilie durch vorweggenommene Erbfolge oder durch Schen-kung erworben hat.

10 Jahre

68


Unbebaute Grundstücke, die vor der Veräußerung selbst genutzt oder verpachtet wurden, können grundsätzlich steuerunschädlich parzelliert werden. Die Grenze zur Gewerblichkeit wird aber über-schritten, wenn der Eigentümer beginnt, seinen Grundbesitz ganz oder teilweise durch Baureifmachung in Baugelände umzugestalten und zu diesem Zweck diesen Grundbesitz nach einem bestimmten Bebauungsplan in einzelne Parzellen aufteilt und diese dann an Interessenten veräußert.

Hinweis: Wer umfangreicheren unbebauten Grundbesitz parzellieren und kei�nen gewerblichen Grundstückshandel begründen will, sollte sich mit einer verbindlichen Auskunft des Finanzamts absichern. Dazu muss er dann allerdings plausibel vortragen, dass die Parzellierung keine Vorbereitung einer nachfolgenden Bebauung sein soll. Sinnvoll er�scheint z. B. eine Parzellierung, um eine Teilungsanordnung für eine spätere Erbauseinandersetzung zu ermöglichen. Bei bebauten Grund�stücken lässt die Finanzverwaltung unabhängig vom Umfang des ver�äußerten Grundbesitzes eine steuerneutrale Veräußerung zu.

Anzahl der veräußerten Objekte: Die Zahl der veräußerten Objek-te ist vor allem entscheidungserheblich im Hinblick auf die „Drei-Objekt-Grenze“. Wer diese Grenze überschreitet, steht im Verdacht, hinreichend intensiv „am Markt“ tätig gewesen zu sein. Die Beteili-gung am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr (= Markt) ist gesetz-liches Tatbestandsmerkmal eines Gewerbebetriebs (§ 15 Abs. 2 Satz 1 EStG).

Eine Beteiligung am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr kann sich nach Auffassung der Finanzverwaltung schon daraus ergeben, dass die Verkaufsabsicht nur einem kleinen Personenkreis – u. U. sogar nur einer einzigen Person – bekannt wird und der Verkäufer damit rechnet, die Verkaufsabsicht werde sich herumsprechen.

In der Praxis wird es vor allem darum gehen, einzelne – abgeschlos-sene – Verkaufsvorgänge als nicht gewerblich darzustellen, wenn ansonsten die „Drei-Objekt-Grenze“ überschritten ist. Das wird auch bei Verkäufen an nahe Angehörige gelten (BFH v. 13.8.2002, BStBl II, 811). Zur Vermeidung eines Steuerrisikos sollte daher auch

Parzellierung

Drei�Objekt�Grenze

69


bei Veräußerungen an nahe Angehörige die „Drei-Objekt-Grenze“ eingehalten werden.

Merkmale der „Drei-Objekt-Grenze“: Wer innerhalb von fünf Jahren mehr als drei Objekte verkauft, ist grundsätzlich gewerblicher Grundstückshändler. In solchen Fällen gilt die Verkaufstätigkeit vom ersten Objekt an als gewerblich.

Hinweis: Weder die „Drei�Objekt�Grenze“ noch die „Fünf�Jahresgrenze“ bie�ten hinreichend Sicherheit gegen die Annahme eines gewerblichen Grundstückshandels. Denn ein gewerblicher Grundstückshandel kann schon bei weniger als drei Objekten und bei einem Zeitraum von mehr als fünf Jahren vorliegen. Es kommt – wie so oft im Steuer�recht – auf „das Gesamtbild der Verhältnisse an“, die „im Zusam�menhang zu würdigen“ sind. Es mangelt an klaren Festlegungen.

Ohne zeitlichen Zusammenhang können bis zur absoluten Ober-grenze von zehn Jahren auch Objekte mitgerechnet werden, bei denen „besondere Umstände“ dafür sprechen, dass hier bereits „im Zeitpunkt der Errichtung, des Erwerbs oder der Modernisierung eine Veräußerungsabsicht“ bestand. Das ist der Fall bei Branchen-kundigen (z. B. Bauhaupt- und -nebengewerbe, Architekten, Pla-nungsingenieure), die in einem 5-Jahres-Zeitraum nur drei, an-schließend aber in kurzer Zeit mehrere Objekte verkaufen. Dann wird vermutet, dass der Veräußerer von Anfang an mit Ge-winnerzielungs-absicht am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr teilhaben wollte.

Langjährig gehaltener Grundbesitz: Langjährig gehaltener Grund-besitz, der nicht baulich verändert oder verbessert wird, zählt bei Veräußerung nicht als Objekt im Sinne der „Drei-Objekt-Grenze“. Nach der Rechtsprechung des BFH können sogar einzelne Grundstücke eines Grundstückshändlers als Privatvermögen anzu-sehen sein, wenn nachprüfbare Tatsachen dafür sprechen, dass sie zum Zwecke der Vermögensanlage verwendet werden sollen (BFH v. 28.10.1993, BStBl II, 463, 466).

Verkauf an nahe Angehörige

Vorsicht

Obergrenze: 10 Jahre

Vermögensan�lage

70


Ausnahmen von der Drei-Objekt-Grenze: Wer weniger als vier Objekte in fünf Jahren verkauft, kann sich nicht in allen Fällen da-rauf verlassen, dass er die „Drei-Objekt-Grenze“ und damit den steuerfreien Bereich eingehalten hat. Der Große Senat des BFH (BStBl II 2002, 291) hat vielmehr einige Kriterien umschrieben, die auch bei weniger als vier Objekten Gewerblichkeit begründen:

• Der Steuerpflichtige errichtet ein Gebäude und verkauft es vor Fertigstellung,

• ein Grundstück wird von vornherein auf Rechnung und nach den Wünschen des Erwerbers gebaut,

• das Bauunternehmen des das Grundstück bebauenden Steuer-pflichtigen erbringt erhebliche Bauleistungen ohne fremdübliche Abrechnung,

• nur kurzfristige Finanzierung,

• Verkaufsauftrag an Makler bereits in der Bauphase,

• Vorvertrag über späteren Verkauf mit dem vorgesehenen Erwer-ber,

• Übernahme von Gewährleistungspflichten in einem Maß, wie es bei Privatverkäufen ungewöhnlich ist,

• Baubeginn unmittelbar nach Grundstückserwerb; Weiterverkauf sofort nach Fertigstellung.

In diesen Fällen begründet bereits eine einzige Veräußerung den Gewerbebetrieb. Auch beim Verkauf einzelner selbst errichteter Großobjekte (z. B. Mehrfamilienhäuser, Büro-, Hotel- oder Fabrik-gebäude) unterstellt die Finanzverwaltung einen gewerblichen Grundstückshandel. In solchen Fällen müssen aber besondere Um-stände hinzutreten, z. B. dass der Steuerpflichtige wie ein Bauträger tätig wird.

Gefährliche Ausnahmen

71


2.3 Die umsatzsteuerliche Behandlung der Gewerbeimmobilie

Für den Vermieter einer Gewerbeimmobilie stellen sich die folgen-den umsatzsteuerlichen Fragen:

a) Ist der Vermieter einer Gewerbeimmobilie „normaler“ um-satzsteuerlicher Unternehmer oder hat er lediglich den Status eines sog. Kleinunternehmers?

b) Wie kann der Status als umsatzsteuerlicher Kleinunterneh-mer überwunden werden?

c) In welchem Umfang bleiben die Vermietungsumsätze um-satzsteuerfrei?

d) Unter welchen Voraussetzungen kann zur Steuerpflicht op-tiert werden?

e) Wie hat eine ordnungsmäßige, zum Vorsteuerabzug berech-tigende, Rechnung auszusehen und welche Möglichkeiten be-stehen, fehlerhafte Rechnungen zu korrigieren?

f) Unter welchen Voraussetzungen kommt für empfangene Bauleistungen ein Vorsteuerabzug in Betracht?

g) Welche Umstände führen zur Korrektur des Vorsteuerabzu-ges?

h) Wann kommt es beim Verkauf von Immobilien zum Wech-sel der Steuerschuldnerschaft?

Diese Fragen werden nachfolgend im Einzelnen behandelt.

2.3.1 Der Vermieter als Kleinunternehmer

Der Vermieter einer Gewerbeimmobilie beginnt seine umsatzsteuer-liche Karriere regelmäßig als Kleinunternehmer. Zu den sog. Klein-unternehmern gehört gemäß § 19 Abs. 1 UStG derjenige Unterneh-mer, dessen Umsätze zuzüglich der darauf entfallenden Steuer (ku-mulativ)

• im vorangegangenen Kalenderjahr 17.500 EUR nicht überschrit-ten haben und

Fragestellungen

Voraus�setzungen

72


• im laufenden Kalenderjahr 50.000 EUR voraussichtlich nicht übersteigen werden.

Die Umsätze aus der Vermietung einer Gewerbeimmobilie sind gemäß § 4 Nr. 12a UStG steuerfrei und werden in die Ermittlung der obigen Umsatzgrenzen nicht einbezogen. Damit ist auch der Ver-mieter größerer Gewerbeeinheiten regelmäßig zunächst Kleinunter-nehmer. Infolgedessen hat er weder eine Umsatzsteuervoranmel-dung noch eine Umsatzsteuerjahreserklärung beim Finanzamt ein-zureichen. Natürlich ist er hinsichtlich seiner Vermietungsleistungen auch nicht zum gesonderten Ausweis der Umsatzsteuer berechtigt. Schließlich entfällt, und dies kann ein erheblicher Nachteil sein, der Vorsteuerabzug für die empfangenen Leistungen gemäß § 15 UStG.

Hinweis: Überschreiten der Grenzwerte: Werden die genannten Grenzwerte von 17.500 EUR im Vorjahr bzw. 50.000 EUR im laufenden Kalender�jahr überschritten, unterliegen die betreffenden Umsätze ohne wei�teres Zutun des Unternehmers der Umsatzsteuer. Allerdings nur für das betreffende Kalenderjahr. Ein erneuter Wechsel zum Kleinunter�nehmer ist daher möglich.

Beispiel 10: A vermietet eine Gewerbeimmobilie für jährlich 100.000 EUR zu Bü�rozwecken. Außerdem vermietet er ab 1.11.2002 für mtl. 2.000 EUR die Büroausstattung (zur Steuerpflicht solcher Nutzungsüberlassun�gen s. 2.3.3). Die Nutzungsüberlassung der Büroausstattung endet zum 31.3.2006. A unterliegt mit der steuerpflichtigen Vermietung der Büroausstattung in den Jahren 2004 bis 2006 den allgemeinen um�satzsteuerlichen Regelungen, weil in diesen Jahren der steuerpflichti�ge Umsatz jeweils des Vorjahres den Grenzwert von 17.500 EUR über�schritten hatte. Die Steuerpflicht schließt auch das Jahr 2006 ein. Denn es kommt im Jahr 2006 nicht auf den steuerpflichtigen Umsatz dieses Kalenderjahrs an, sondern auf den Umsatz im vorangegange�nen Kalenderjahr (in 2005 war der Grenzwert von 17.500 EUR über�schritten).

Hier kann es sinnvoll sein, zur allgemeinen Umsatzsteuerpflicht zu optieren (s. 2.3.2).

Vermieter

73


Achtung: Gesonderter Steuerausweis ohne Option: Wer als Kleinunternehmer, etwa auf Anforderung des Mieters, Rechnungen mit gesondertem Um�satzsteuerausweis ausstellt, schuldet die gesondert ausgewiesene Um�satzsteuer gemäß § 14c Abs. 2 UStG (R 190d Abs. 2 Nr. 1 UStR). Gleichwohl kann sie vom Mieter nicht als Vorsteuer abgezogen werden. Ein unangenehmes Ergebnis.

2.3.2 Option zur allgemeinen Umsatzsteuerpflicht

Der Unternehmer kann bei Unterschreiten der Grenzwerte des § 19 Abs. 1 UStG (s. 2.3.1) gemäß § 19 Abs. 2 UStG zur allgemeinen Steuerpflicht optieren. Die Option ist an keine besonderen Anforde-rungen geknüpft und erfolgt entweder durch eine formlose Mittei-lung an das Finanzamt oder in der betreffenden Steuererklärung, also in der Umsatzsteuer-Voranmeldung oder Umsatzsteuer-Jahres-erklärung. Optiert wird durch eine erklärungsmäßige Behandlung der betreffenden Leistungen als steuerpflichtigen Umsatz (R 247 Abs. 1 Nr. 1 UStR).

Mit einer Option zur allgemeinen Steuerpflicht gemäß § 19 Abs. 2 UStG verliert der Unternehmer seinen Status als Kleinunternehmer. Eine partielle Option hinsichtlich einzelner Umsätze ist ausgeschlos-sen. Damit werden alle umsatzsteuerpflichtigen Leistungen der Um-satzsteuer unterworfen, auch dann, wenn einzelne Mieter am Vor-steuerabzug nicht interessiert sind.

Die Option kann innerhalb der vierjährigen Festsetzungsverjährung erfolgen.

Achtung: Fünfjährige Bindung: Der Vermieter ist fünf Jahre an seine gemäß § 19 Abs. 2 UStG ausgeübte Option gebunden. Das gilt auch dann, wenn durch zwischenzeitlichen Mieterwechsel das Interesse an einem Vorsteuerabzug entfallen ist.

Die Option kann bis zur formellen Bestandskraft des Umsatzsteuer-bescheids des Jahres der Optionsausübung zurückgenommen wer-den (R 247 Abs. 2 – 6 UStR). Die Bestandskraft tritt einen Monat nach Bekanntgabe des Steuerbescheids ein. Der Ausweis von steuer-

Keine partielle Option

Zeitliche Grenze

Korrektur der Option

74


pflichtigen Umsätzen in den Umsatzsteuer-Voranmeldungen oder in der Jahreserklärung bewirkt also noch keine endgültige Bindung. Der Widerruf der Option erfolgt in der Weise, dass gegen den betreffenden Steuerbescheid Einspruch eingelegt und eine Anwen-dung des § 19 Abs. 1 UStG beantragt wird. Eventuell mit gesonder-tem Steuerausweis erteilte Rechnungen sind allerdings zur Vermei-dung von Zahlungsverpflichtungen zu berichtigen. § 14c Abs. 2 UStG enthält dazu Einzelheiten.

2.3.3 Die umsatzsteuerfreie Vermietung der Gewerbeimmobilie

Die Vermietung und Verpachtung von Grundstücken ist gemäß § 4 Nr. 12a UStG umsatzsteuerfrei. Gemäß § 9 UStG kann auf die Steu-erfreiheit verzichtet werden (s. 2.3.4).

Umfang steuerfreier Vermietungsleistung: Umsatzsteuerfrei ist nur die Vermietung und Verpachtung von Grundstücken. Der Grund-stücksbegriff orientiert sich hier am BGB. Die Finanzverwaltung sieht daher eine Grundstücksvermietung als gegeben an, wenn dem Mieter zeitweise der Gebrauch eines Grundstücks gewährt wird (§ 535 BGB). Dies setzt voraus, dass dem Mieter eine bestimmte, nur ihm zur Verfügung stehende Grundstücksfläche unter Aus-schluss anderer zum Gebrauch überlassen wird (R 76 Abs. 2 UStR).

Die Umsatzsteuerfreiheit erstreckt sich ebenso auf die üblichen Ne-benleistungen zur Vermietung. Nebenleistungen in diesem Sinne sind regelmäßig die Lieferung von Wärme, die Versorgung mit Was-ser (auch Warmwasser), Überlassung von Waschmaschinen, die Flur- und Treppenreinigung und die Treppenbeleuchtung sowie die Balkonbepflanzung. Solche Leistungen teilen das umsatzsteuerliche Schicksal der Hauptleistung, bleiben also ebenfalls steuerfrei.

Keine steuerfreien Nebenleistungen im obigen Sinne sind dagegen mitvermietete Einrichtungsgegenstände wie z. B. das Büromobiliar (vgl. R 76 Abs. 6 UStR unter Hinweis auf die immer noch aktuelle Rechtsprechung des Reichsfinanzhofs). Anderes gilt nur bei zu Wohnzwecken mitvermietetem Mobiliar. Steuerpflichtig ist auch die

Definition Miete

Neben�leistungen

Einrichtungs�gegenstände

75


mit der Vermietung von Büroräumen verbundene Berechtigung zur Benutzung der zentralen Fernsprechanlage eines Bürohauses (BFH, Urteil v. 14.7.1977, BStBl II, 881 sowie v. 7.11.1996, BStBl II 1997, 366). § 4 Nr. 12a UStG findet hier keine Anwendung.

Behandlung gemischter Verträge: Wird in einem einheitlichen Mietvertrag ein Gesamtentgelt für die umsatzsteuerfreie sowie um-satzsteuerpflichtige Nutzungsüberlassung vereinbart (gemischter Vertrag), ist das Entgelt für Zwecke der Umsatzbesteuerung aufzu-teilen. Gegebenenfalls ist eine Schätzung vorzunehmen (R 80 Abs. 1 UStR). Es ist daher einerseits nicht schädlich, umsatzsteuerlich diffe-renziert zu beurteilende Vorgänge in einem einheitlichen Vertrags-werk zu bündeln. Andererseits aber kann durch getrennte Entgelt-vereinbarung eine Schätzung der Finanzverwaltung vermieden wer-den.

Herstellung eines bestimmten Gebäudezustandes: Die entgeltliche Herstellung eines im Mietvertrag vorgesehenen Zustands eines Grundstücks durch den Vermieter wird im Schrifttum als unselbst-ständiger Bestandteil der Gebrauchsüberlassung des Grundstücks angesehen (vgl. Wenzel in Rau/Dürrwächter, § 4 Nr. 12 UStG Rz. 46). Es kann umsatzsteuerlich nicht entscheidend sein, ob sich das Grundstück bereits in einem für den Mieter akzeptablen Zu-stand befindet oder dieser Zustand erst vom Eigentümer bzw. Ver-mieter nachträglich hergestellt werden muss.

Nach Verwaltungsauffassung (R 76 Abs. 4 UStR) und Rechtspre-chung (BFH, Urteil v. 15.12.1966, BStBl III 1967, 209) ist eine steu-erfreie Grundstücksvermietung regelmäßig nicht gegeben bei der Vermietung von Baulichkeiten, die nur zu einem vorübergehenden Zweck mit dem Grund und Boden verbunden und daher keine Be-standteile des Grundstücks sind. Infolgedessen wird die Vermietung von Büro- und Wohncontainern, Baubuden und Kiosken der Um-satzsteuer unterworfen. Darunter fällt jedoch nicht die Vermietung eines für vorübergehende Zwecke errichteten Gebäudes, das nach Beendigung des Mietvertrags auf einem anderen Grundstück wieder verwendet werden soll (s. EuGH, Urteil v. 16.1.2003, Umsatzsteuer-Rundschau 2003, 86). Daraus ist zu schließen, dass im Interesse des

Gemischte Verträge

Scheinbestand�teile

76


Mieters vorgenommene Baumaßnahmen des Vermieters am Ge-bäude (z. B. die oben erwähnten Maßnahmen an Heizung und Lüf-tung) Teil der umsatzsteuerfreien Grundstücksvermietung sind und zwar ungeachtet ihrer Qualität als zivilrechtlicher Scheinbestandteil.

Investitionskostenzuschuss des Mieters: Zuschüsse des Mieters sind umsatzsteuerlich unter dem Aspekt zu prüfen, ob es sich um sog. echte oder unechte Zuschüsse handelt.

Echte Zuschüsse liegen vor, wenn die Zahlungen nicht aufgrund eines Leistungsaustauschverhältnisses erbracht werden (R 150 Abs. 7 EStR).

Unechte Zuschüsse wiederum sind gegeben, wenn ein Leistungsaus-tauschverhältnis zwischen dem leistenden Unternehmer (hier Ver-mieter) und dem Zahlenden (hier Mieter) besteht (vgl. R 150 Abs. 2 UStR). Werden also die Investitionen ganz oder teilweise durch den Mieter im Wege eines Investitionskostenzuschusses finanziert, han-delt es sich einerseits um ein umsatzsteuerliches Entgelt für die sei-tens des Vermieters erbrachten Leistungen. Andererseits entspricht das steuerliche Schicksal des einmaligen Investitionskostenzuschus-ses den andernfalls zu erbringenden laufenden Mietzahlungen.

Tipp: Vorteil des Investitionskostenzuschusses Der Investitionskostenzuschuss kann in der Weise segmentiert werden,dass er nur für die umsatzsteuerpflichtig vermietbaren Investitionen(z. B. Möbel) geleistet wird. Dies spart Umsatzsteuer.

Beispiel 11: Die Möbel (Anschaffungskosten netto 240.000 EUR) einer Gewerbe�immobilie werden vom Vermieter für die Dauer von 10 Jahren um�satzsteuerpflichtig vermietet: a) ohne Zuschuss mit einem Zinsaufschlag von z. B. netto 90.000

EUR (verteilt auf 10 Jahre) oder b) mit einem Zuschuss in Höhe einmalig 240.000 EUR ohne anschlie�

ßende laufende Mietzahlungen. Im Fall a) verbleibt (kumuliert für 10 Jahre) eine Umsatzsteuerbelas�tung i. H. v. 14.400 EUR (16 % von 90.000 EUR). Im Fall b) hingegen wird die Umsatzsteuer aus dem vereinnahmten Zuschuss vollständig durch einen entsprechenden Vorsteuerabzug aus der Investition neut�ralisiert.

Mieterzu�schüsse

77


2.3.4 Die Option zur Steuerpflicht gemäß § 9 UStG

Der Vermieter kann gemäß § 9 Abs. 2 UStG auf die Steuerfreiheit seiner Vermietungsumsätze nach § 4 Nr. 12a UStG verzichten. Die Option ist allerdings nur zulässig, wenn

• der Leistungsempfänger das Grundstück ausschließlich für Um-sätze verwendet oder zu verwenden beabsichtigt,

• die den Vorsteuerabzug nicht ausschließen.

Der Unternehmer (Vermieter) hat das Vorliegen dieser Vorausset-zungen nachzuweisen. Dies wird in der Regel dadurch geschehen, dass im Mietvertrag eine entsprechende, den Vorsteuerabzug nicht ausschließende, Nutzung vereinbart wird. Sollte der Mieter gleich-wohl davon abweichen und eine vorsteuerschädliche Nutzung vor-nehmen (z. B. Nutzung zu eigenen Wohnzwecken), scheitert die Option ganz oder teilweise, je nach Umfang der schädlichen Nut-zung. Der Vermieter trägt also stets die umsatzsteuerlichen Folgen eines „Fehlverhaltens“ des Mieters. Einen damit verbundenen Scha-den kann er nur durch zivilrechtliche Vereinbarungen abzuwenden versuchen.

Besonders tückisch können in diesem Zusammenhang Unterver-mietungen sein.

Beispiel 12: A vermietet seine Immobilie für jährlich 100.000 EUR netto an Mieter 1, der sie ausschließlich zu gewerblichen Zwecken nutzt, die den Vor�steuerabzug nicht ausschließen. Mieter 1 wiederum vermietet eine nicht benötigte Teilfläche (40 %) an Mieter 2. Mieter 2 nutzt diese zur Ausführung steuerfreier Umsätze. A hat gemäß § 9 Abs. 2 UStG zur Umsatzsteuerpflicht optiert und weist folglich Umsatzsteuer i. H. v. 16.000 EUR gesondert aus.

Die Vermietung zwischen A und Mieter 1 ist grundsätzlich umsatz-steuerpflichtig, weil A zulässigerweise gemäß § 9 Abs. 2 UStG auf die Steuerfreiheit verzichtet hat. Mieter 1 hingegen vermietet an Mieter 2 zwingend gemäß § 4 Nr. 12a UStG steuerfrei. Eine Option nach § 9 Abs. 2 UStG ist ihm verwehrt, weil Mieter 2 nicht zum Vorsteu-

Nachweispflicht

Vorsicht

78


erabzug berechtigt ist. Dies schlägt auch auf die zwischen A und Mieter 1 erfolgende Vermietung durch, weil Mieter 1 aufgrund der Untervermietung lediglich noch zu 60 % vorsteuerabzugsberechtigt ist. Damit scheitert partiell die Option des A. Gleichwohl hat er aufgrund des gesonderten Umsatzsteuerausweises die volle Umsatz-steuer von 16.000 EUR an das Finanzamt abzuführen, während Mieter 1 nur einen Betrag von 9.600 EUR (60 %) als Vorsteuer ab-ziehen kann. A wird daher seine Rechnung entsprechend korrigieren müssen (§ 14c Abs. 1 UStG; s. 2.3.7).

2.3.5 Die ordnungsgemäße Rechnung als Grundlage des Vorsteuerabzugs

Der Vorsteuerabzug setzt die Existenz einer ordnungsmäßigen Rechnung voraus.

Rechnung (§ 14 Abs. 1 UStG i. V. m. § 31 Abs. 1 UStDV; BMF v. 29.1.2004, BStBl I, 258 Rz. 1; im Folgenden „BMF“) ist

• jedes Dokument oder

• eine Mehrzahl von Dokumenten,

mit denen über eine Lieferung oder sonstige Leistung abgerechnet wird. Die Bezeichnung der Rechnung im Geschäftsverkehr ist unbe-achtlich.

Verpflichtung zur Rechnungsausstellung: Der Unternehmer ist gemäß § 14 Abs. 2 UStG stets verpflichtet, eine Rechnung auszustel-len, wenn er eine Leistung erbringt (BMF a. a. O. Rz. 3)

• an einen anderen Unternehmer für dessen Unternehmen oder

• an eine juristische Person, die nicht Unternehmer ist.

Nicht steuerbare oder steuerfreie Umsätze: Die Steuerbarkeit oder Steuerpflicht des Umsatzes ist nicht Voraussetzung für die Ver-pflichtung zur Rechnungserteilung.

Rechnung in Form der Gutschrift: Eine Gutschrift ist eine Rech-nung, die vom Leistungsempfänger ausgestellt wird (§ 14 Abs. 2 Satz 3 UStG).

Definition

Pflicht zur Rechnungsaus�stellung

Gutschrift

79


Hier sind die folgenden Neuerungen zu beachten (BMF a. a. O. Rz. 5):

• Eine Gutschrift kann auch durch juristische Personen, die nicht Unternehmer sind, ausgestellt werden.

• Der Leistungsempfänger kann mit der Ausstellung einer Gut-schrift auch einen Dritten beauftragen, der im Namen und für Rechnung des Leistungsempfängers abrechnet (§ 14 Abs. 2 Satz 5 UStG).

• Die am Leistungsaustausch Beteiligten können frei vereinbaren (formfrei; s. BMF Rz. 6), ob der leistende Unternehmer oder der in § 14 Abs. 2 Satz 2 UStG bezeichnete Leistungsempfänger ab-rechnet. Die Vereinbarung hierüber muss vor der Abrechnung getroffen worden sein.

• Eine Gutschrift kann auch ausgestellt werden, wenn über steuer-freie Umsätze abgerechnet wird oder wenn beim leistenden Un-ternehmer nach § 19 Abs. 1 UStG die Steuer nicht erhoben wird. Dabei kann es zu einem unberechtigten Steuerausweis kommen, sodass der Empfänger der Gutschrift unrichtig oder unberechtigt ausgewiesene Steuer nach § 14c UStG schuldet.

Keine Gutschrift im vorgenannten Sinne ist die im allgemeinen Sprachgebrauch ebenso bezeichnete Korrektur einer zuvor ergange-nen Rechnung.

Wirksamkeit der Gutschrift: Die Gutschrift muss zu ihrer Wirksam-keit dem leistenden Unternehmer übermittelt worden sein und er darf dem ihm zugeleiteten Dokument nicht widersprochen haben (§ 14 Abs. 2 Satz 4 UStG; BMF a. a. O. Rz. 7). Der Widerspruch wirkt, auch für den Vorsteuerabzug des Leistungsempfängers, erst in dem Besteuerungszeitraum, in dem er erklärt wird. Erst mit dem Widerspruch verliert die Gutschrift die Wirkung als Rechnung.

Rechnungsübermittlung auf elektronischem Weg (s. BMF a. a. O. Rz. 9 – 30):

Auch bei Rechnungen, die per Telefax oder E-Mail übermittelt wer-den, handelt es sich um elektronisch übermittelte Rechnungen (BMF Rz. 22). Es sind die folgenden Besonderheiten zu beachten:

Telefax oder E�Mail

80


• Bei der Übermittlung von Rechnungen per Telefax ist nur die Übertragung von Standard-Telefax an Standard-Telefax zulässig.

• Voraussetzung für die Anerkennung zum Zweck des Vorsteuer-abzugs ist, dass sowohl der Rechnungsaussteller einen Ausdruck in Papierform als auch der Rechnungsempfänger die eingehende Telefax-Rechnung in ausgedruckter Form zehn Jahre aufbewahrt (§ 14b Abs. 1 UStG).

• Sollte das Telefax auf Thermopapier ausgedruckt sein, ist es durch einen nochmaligen Kopiervorgang auf Papier zu konser-vieren, das für den gesamten Aufbewahrungszeitraum nach § 14b Abs. 1 UStG lesbar ist.

Hinweis: Da der Rechnungsempfänger auf das für seinen Vorsteuerabzug re�flektierende Verhalten des Rechnungsausstellers keinen Einfluss hat, sollte im Zweifel von Fax�Rechnungen abgesehen werden (kritisch auch Zugmaier, DStR 2004, 345).

2.3.6 Verpflichtung zur Rechnungsausstellung und Pflichtangaben in der Rechnung

Die Regelungen zu Pflichtangaben in einer Rechnung sind zu beach-ten, wenn diese erteilt werden (BMF a. a. O. Rz. 31)

• an andere Unternehmer oder

• an juristische Personen, soweit sie nicht Unternehmer sind,

• sowie an andere Leistungsempfänger, die in § 14a UStG bezeich-net sind.

Dabei ist es unerheblich, ob es sich um steuerpflichtige, steuerfreie Leistungen oder nicht steuerbare Leistungen bzw. um Teilleistungen handelt oder ob die Sonderregelungen nach den §§ 23 bis 25c UStG angewendet werden.

Rechnungen sind nach allem auch auszustellen (vgl. Rondorf, NWB F. 7, 6277) bei Leistungen an Behörden, Kirchen und Vereine.

Pflichtangaben

81


Der Anspruch auf Ausstellung einer ordnungsgemäßen Rechnung ist nur vor den Zivilgerichten durchsetzbar (s. Rondorf, NWB F. 7, 6278).

Welche Dokumente müssen die Pflichtangaben enthalten? Die Rechnung wird von der Gesamtheit aller Dokumente gebildet, in denen die nach § 14 Abs. 4 und § 14a UStG geforderten Angaben enthalten sind.

Fehlende Angaben in einem Dokument müssen in anderen Doku-menten enthalten sein.

Hinweis: In einem dieser Dokumente müssen mindestens sowohl das Entgelt als auch der Steuerbetrag angegeben werden. Außerdem sind in die�sem Dokument alle anderen Dokumente zu bezeichnen, aus denen sich die nach § 14 Abs. 4 und § 14a UStG erforderlichen Angaben insgesamt ergeben (§ 31 Abs. 1 UStDV).

Alle Dokumente müssen vom Rechnungsaussteller erstellt werden. Hinsichtlich der Leistungsbeschreibung ist es zulässig, auf den vom leistenden Unternehmer erstellten Lieferschein Bezug zu nehmen.

Die Pflichtangaben der Rechnung im Einzelnen: Die Rechnung muss die nachstehenden Angaben enthalten:

• Name und Anschrift des leistenden Unternehmers und des Leis-tungsempfängers (BMF a. a. O. Rz. 34): Der Name und die An-schrift des leistenden Unternehmers und des Leistungsempfän-gers sind jeweils vollständig anzugeben. Dabei ist es gemäß § 31 Abs. 2 UStDV wie bisher ausreichend, wenn sich aufgrund der in die Rechnung aufgenommenen Bezeichnungen der Name und die Anschrift sowohl des leistenden Unternehmers als auch des Leistungsempfängers eindeutig feststellen lassen (Postfach oder Großkundenadresse genügen). Im Fall der umsatzsteuerlichen Organschaft können der Name und die Anschrift der Organge-sellschaft angegeben werden, wenn der leistende Unternehmer oder der Leistungsempfänger unter dem Namen und der An-schrift der Organgesellschaft die Leistung erbracht bzw. bezogen hat. Bei Unternehmern, die über mehrere Zweigniederlassungen,

Verpflichtung zur Rechnungs�ausstellung

Pflichtangaben im Einzelnen

82


Betriebsstätten oder Betriebsteile verfügen, gilt jede betriebliche Anschrift als vollständige Anschrift.

• Steuernummer oder Umsatzsteuer-Identifikationsnummer des leistenden Unternehmers (BMF a. a. O. Rz. 36): Gemäß § 14 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 UStG ist entweder die ihm vom inländischen Finanzamt erteilte Steuernummer oder die vom BfF erteilte USt-IdNr. anzugeben. Maßgebend ist die für Zwecke der Umsatz-besteuerung erteilte Steuernummer. Erteilt das Finanzamt eine neue Steuernummer, ist nur noch diese zu verwenden. Im Fall der Gutschrift ist die Steuernummer bzw. die USt-IdNr. des leis-tenden Unternehmers und nicht die des die Gutschrift erteilen-den Unternehmers anzugeben.

• Die Angabe der Steuernummer oder der USt-IdNr. ist vorbehalt-lich der §§ 33 und 34 UStDV auch erforderlich wenn:

– beim leistenden Unternehmer die Umsatzsteuer gemäß § 19 Abs. 1 UStG nicht erhoben wird,

– ausschließlich über steuerfreie Umsätze abgerechnet wird oder

– der Leistungsempfänger gemäß § 13b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 bis 4 UStG i. d. F. des Haushaltsbegleitgesetzes 2004 Steuerschuld-ner ist (vgl. auch § 14a Abs. 5 UStG).

• Bei Verträgen über Dauerleistungen ist es unschädlich, wenn

– vor dem 1.1.2004 geschlossene Verträge keine Steuernummer oder USt-IdNr. des leistenden Unternehmers enthalten. Es ist nicht erforderlich, diese Verträge um die Steuernummer oder die USt-IdNr. zu ergänzen.

– Ein nach dem 31.12.2003 geschlossener Vertrag hingegen muss die Steuernummer oder die USt-IdNr. des leistenden Unternehmers enthalten.

– Bei Erteilung neuer Steuernummern ist der Vertragspartner in geeigneter Weise darüber zu informieren.

Steuernummer

Dauerleistungen

83


Hinweis: Es ist bei Dauerverträgen nicht erforderlich, dass auf den Zahlungs�belegen die Steuernummer oder die USt�IdNr. des leistenden Unter�nehmers angegeben ist.

• Fortlaufende Nummer (Rechnungsnummer; BMF a. a. O. Rz. 41): Durch die fortlaufende Nummer (Rechnungsnummer) soll sichergestellt werden, dass die vom Unternehmer erstellte Rechnung einmalig ist. Bei der Erstellung der Rechnungsnum-mer ist es zulässig,

– eine oder mehrere Zahlen- oder Buchstabenreihen zu ver-wenden.

– Möglich ist auch eine Kombination von Ziffern mit Buchsta-ben.

– Im Rahmen eines weltweiten Abrechnungssystems verschie-dener, in unterschiedlichen Ländern angesiedelter Konzern-gesellschaften ist es statthaft, nur einen fortlaufenden Num-mernkreis zu verwenden (BMF a. a. O. Rz. 41).

– Bei der Erstellung der Rechnungsnummer bleibt es dem Rechnungsaussteller überlassen, wie viele und welche separa-ten Nummernkreise geschaffen werden, in denen eine Rech-nungsnummer jeweils einmalig vergeben wird (BMF a. a. O. Rz. 42). Dabei sind Nummernkreise für zeitlich, geografisch oder organisatorisch abgegrenzte Bereiche zulässig, z. B. für Zeiträume (Monate, Wochen, Tage), verschiedene Filialen, Betriebsstätten einschließlich Organgesellschaften oder Be-standsobjekte.

Es muss jedoch in allen Fällen gewährleistet sein (z. B. durch Verga-be einer bestimmten Klassifizierung für einen Nummernkreis), dass die jeweilige Rechnung leicht und eindeutig dem jeweiligen Num-mernkreis zugeordnet werden kann und die Rechnungsnummer einmalig ist.

Fortlaufende Nummern

84


• Bei Verträgen über Dauerleistungen ist zu unterscheiden (BMF a. a. O. Rz. 43):

– Vor dem 1.1.2004 geschlossene Verträge: Enthalten solche Verträge keine fortlaufende Nummer, ist es nicht erforder-lich, diese Verträge um eine fortlaufende Nummer zu ergän-zen.

– Bei nach dem 31.12.2003 geschlossenen Verträgen über Dau-erleistungen ist es ausreichend, wenn diese Verträge eine einmalige Nummer enthalten (z. B. Wohnungs- oder Ob-jektnummer, Mieternummer). Es ist nicht erforderlich, dass Zahlungsbelege eine gesonderte fortlaufende Nummer erhal-ten.

• Im Fall der Gutschrift ist die fortlaufende Nummer durch den Gutschriftsaussteller (also den Leistungsempfänger) zu vergeben (BMF a. a. O. Rz. 44).

• Kleinbetragsrechnungen im Sinne des § 33 UStDV und Fahr-ausweise gemäß § 34 UStDV müssen keine fortlaufende Num-mer enthalten (BMF a. a. O. Rz. 45).

• Zeitpunkt der Leistung und der Vereinnahmung des Entgelts (BMF a. a. O. Rz. 46): Gemäß § 14 Abs. 4 Satz 1 Nr. 6 UStG ist in der Rechnung der Zeitpunkt der Lieferung oder sonstigen Leis-tung anzugeben. Wurde die Leistung noch nicht erbracht, ist auf der Rechnung kenntlich zu machen, dass über eine noch nicht erbrachte Leistung abgerechnet wird. Gemäß § 31 Abs. 4 UStDV kann als Zeitpunkt der Lieferung oder sonstigen Leistung dabei der Kalendermonat angegeben werden, in dem die Leistung aus-geführt wird.

– Miet- oder Pachtvertrag, Wartungsvertrag oder Pauschalver-trag mit einem Steuerberater: Ist bei solchen Verträgen der Zeitraum, über den sich die jeweilige Leistung oder Teilleis-tung erstreckt, nicht angegeben, reicht es aus, wenn sich die-ser Zeitraum aus den einzelnen Zahlungsbelegen, z. B. aus den Überweisungsaufträgen oder den Kontoauszügen, ergibt (BMF a. a. O. Rz. 47).

Sonderfall Dauerleistung

Fahrausweise

Miet�/Pacht�vertrag

85


– Periodisch wiederkehrende Zahlungen im Rahmen eines Dauerschuldverhältnisses: Hier ergibt sich der Zeitpunkt der Leistung aus Vereinfachungsgründen durch die Zuordnung der Zahlung zu der Periode, in der sie geleistet wird. Dabei wird es nicht beanstandet, wenn der Zahlungsbeleg vom Leis-tungsempfänger ausgestellt wird.

• Entgelt und Steuersatz: Gemäß § 14 Abs. 4 Satz 1 Nr. 7 UStG sind in der Rechnung die jeweiligen Entgelte aufgeschlüsselt nach Steuersätzen und einzelnen Steuerbefreiungen getrennt an-zugeben (BMF a. a. O. Rz. 48).

• Im Voraus vereinbarte Entgeltminderungen: In der Rechnung sind außerdem anzugeben (BMF a. a. O. Rz. 49):

– Jede im Voraus vereinbarte Minderung des Entgelts, sofern sie nicht bereits im Entgelt berücksichtigt ist.

– Noch nicht fest stehende Entgeltminderung: Steht bei der Vereinbarung von Boni, Skonti und Rabatten im Zeitpunkt der Rechnungserstellung die Höhe der Entgeltminderung noch nicht fest, ist in der Rechnung auf die entsprechende Vereinbarung hinzuweisen (§ 31 Abs. 1 UStDV). Dies gilt sowohl im Fall des Steuerausweises in einer Rechnung als auch im Fall des Hinweises auf eine Steuerbefreiung.

• Entschärfung durch BMF-Schreiben v. 3.8.2004 (DStR 2004, 1431):

– Skonto: Bei Skontoangaben auf der Rechnung genügt nach BMF a. a. O. die Angabe (z. B.) „2 % Skonto bei Zahlung bis ... Tagen“ den Anforderungen des § 14 Abs. 4 Nr. 7 UStG. Das Skonto muss demnach nicht betragsmäßig (weder mit dem Bruttobetrag noch mit dem Nettobetrag zzgl. USt) ausgewie-sen werden. Diese reduzierten Anforderungen an eine ord-nungsgemäße Rechnung kommen der Wirtschaft sehr entge-gen. Besser wäre allerdings, hier das Gesetz klarer zu formu-lieren.

– Rabatt- und Bonusvereinbarungen: Es genügt, wenn in dem Dokument, das zusammengefasst die Angabe des Entgelts und den darauf entfallenden Steuerbetrag enthält (Rech-

Aufschlüsselung

Skonto�Angabe

Rabatt� und Bonusverein�barungen

86


nung), auf die entsprechende Konditionsvereinbarung hinge-wiesen wird. Diese Hinweise könnten beispielhaft lauten „Es

sich aus unseren aktuellen Rahmen- und Konditionsverein-

Die obigen Erleichterungen gelten allerdings nur, wenn die gemach-ten Angaben leicht und eindeutig nachprüfbar sind. Dazu müssen die Dokumente über die Entgeltminderungsvereinbarung in Schrift-form sowohl beim leistenden Unternehmer als auch beim Leistungs-empfänger vorhanden sein und auf Nachfrage ohne Zeitverzögerung bezogen auf die jeweilige Rechnung vorgelegt werden können.

• Hinweis auf Steuerbefreiung (BMF a. a. O. Rz. 50): Gemäß § 14 Abs. 4 Satz 1 Nr. 8 UStG ist in der Rechnung nicht nur auf den Steuersatz sowie den auf das Entgelt entfallenden Steuerbe-trag hinzuweisen. Im Fall der Steuerbefreiung ist außerdem ein Hinweis auf die Steuerbefreiung anzubringen. Umgangssprachli-che Formulierungen genügen (z. B. „Ausfuhr“, „innergemein-schaftliche Lieferung“, „steuerfreie Vermietung“ usw.).

• Bei Verträgen über Dauerleistungen ist es unschädlich, wenn vor dem 1.1.2004 geschlossene Verträge keinen Hinweis auf eine an-zuwendende Steuerbefreiung enthalten (BMF a. a. O. Rz. 51).

2.3.7 Berichtigung von Rechnungen

Nach Verwaltungsauffassung (BMF a. a. O. Rz. 52; s. auch § 14 Abs. 6 Nr. 5 UStG, § 31 Abs. 5 UStDV) kann eine Rechnung berich-tigt werden, wenn sie nicht alle Angaben nach § 14 Abs. 4 und § 14a UStG enthält oder wenn Angaben in der Rechnung unzutreffend sind. Dabei ist wie folgt vorzugehen:

• Nur die fehlenden oder unzutreffenden Angaben sind zu ergän-zen oder zu berichtigen.

• Die Berichtigung muss durch ein Dokument erfolgen, das spezi-fisch und eindeutig auf die Rechnung bezogen ist. Dies ist regel-

Vorgehensweise

87

rungen“. barungen“ oder „Es bestehen Rabatt- oder Bonusvereinba-

oder Bonusvereinbarungen“, „Entgeltminderungen ergeben ergeben sich Entgeltminderungen aufgrund von Rabatt-


mäßig der Fall, wenn in diesem Dokument die fortlaufende Nummer der ursprünglichen Rechnung angegeben ist.

• Das Dokument, mit dem die Berichtigung durchgeführt werden soll, muss die formalen Anforderungen der §§ 14 und 14a UStG erfüllen. Dies bedeutet insbesondere bei elektronischer Über-mittlung, dass die Voraussetzungen des § 14 Abs. 3 UStG gege-ben sein müssen.

• Die Berichtigung einer Rechnung kann nur durch den Rechnungs-aussteller selbst vorgenommen werden (BMF a. a. O. Rz. 53).

Der Leistungsempfänger kann vom Rechnungsaussteller eine Be-richtigung verlangen, wenn die Rechnung nicht diesen Anforderun-gen genügt und dadurch der Vorsteuerabzug beim Leistungsemp-fänger gefährdet würde (BMF a. a. O. Rz. 54). Soweit zwischen den Beteiligten ein schuldrechtlicher Vertrag besteht, handelt es sich bei der Verpflichtung des Leistenden zur Abrechnung um eine aus § 242 BGB abgeleitete zivilrechtliche Nebenpflicht (BMF a. a. O. Rz. 4). Die Durchsetzung ist nur vor den Zivilgerichten möglich.

2.3.8 Rechnungen über Kleinbeträge

Bei Rechnungen mit einem Gesamtbetrag von max. 100 EUR (Kleinbetragsrechnungen) sind abweichend von § 14 Abs. 4 UStG nur folgende Angaben erforderlich (BMF a. a. O. Rz. 56):

• Der vollständige Name und die vollständige Anschrift des leis-tenden Unternehmers,

• das Ausstellungsdatum (neu),

• die Menge und die Art der gelieferten Gegenstände oder der Umfang und die Art der sonstigen Leistung und

• das Entgelt und der darauf entfallende Steuerbetrag in einer Summe sowie

• der anzuwendende Steuersatz oder

• im Fall einer Steuerbefreiung ein Hinweis darauf, dass für die Lieferung oder sonstige Leistung eine Steuerbefreiung gilt (neu).

Anspruch auf Korrektur

Notwendige Angaben

88


Hinweis: Wird in einer Rechnung über verschiedene Leistungen abgerechnet, die verschiedenen Steuersätzen unterliegen, sind für die verschiede�nen Steuersätzen unterliegenden Leistungen die jeweiligen Summen anzugeben.

Wird über Leistungen i. S. d. §§ 3c (Ort der Lieferung in besonderen Fällen), 6a (innergemeinschaftliche Lieferung) oder 13b (Leistungs-empfänger als Steuerschuldner) UStG abgerechnet, gilt § 33 UStDV nicht.

2.3.9 Aufbewahrung von Rechnungen

Der Unternehmer hat gemäß § 14b Abs. 1 UStG aufzubewahren (BMF a. a. O. Rz. 67):

• Ein Doppel der Rechnung, die er selbst oder ein Dritter in sei-nem Namen und für seine Rechnung ausgestellt hat,

• alle Rechnungen, die er erhalten oder die ein Leistungsempfän-ger oder in dessen Namen und für dessen Rechnung ein Dritter ausgestellt hat.

Die Aufbewahrungsfrist beträgt zehn Jahre und beginnt mit dem Ablauf des Kalenderjahres, in dem die Rechnung ausgestellt wird (BMF a. a. O. Rz. 68). Die Aufbewahrungsfrist läuft jedoch nicht ab, soweit und solange die Unterlagen für Steuern von Bedeutung sind, für welche die Festsetzungsfrist noch nicht abgelaufen ist (§ 147 Abs. 3 Satz 3 AO).

Die Rechnungen müssen über den gesamten Aufbewahrungszeit-raum lesbar sein. Nachträgliche Änderungen sind nicht zulässig (BMF a. a. O. Rz. 71). Für die Archivierung und Prüfbarkeit von Rechnungen sind die Vorschriften der AO, insbesondere §§ 146, 147, 200 AO, sowie das BMF-Schreiben v. 16.7.2001, BStBl I, 2001, 415 über die Grundsätze zum Datenzugriff und zur Prüfbarkeit digitaler Unterlagen (GDPdU) zu beachten.

10�Jahres�Frist

Lesbarkeit

89


2.3.10 Unrichtiger oder unberechtigter Steuerausweis

Bei fehlerhaften Rechnungen ist zwischen unrichtigem und unbe-rechtigtem Steuerausweis zu unterscheiden. Die Unterscheidung hat für beide am Leistungsaustausch beteiligten Personen Bedeutung.

Unrichtiger Steuerausweis: Der leistende Unternehmer schuldet auch den fehlerhaft zu hoch ausgewiesenen Steuerbetrag (BMF a. a. O. Rz. 78; § 14c Abs. 1 UStG). In diesem Fall muss die Rech-nung nicht alle in § 14 Abs. 4 und § 14a UStG geforderten Angaben enthalten. Die Angabe des Entgelts als Grundlage des gesondert ausgewiesenen Steuerbetrags ist jedoch unverzichtbar. Der Leis-tungsempfänger kann den unrichtig ausgewiesenen Steuerbetrag, also den die gesetzlich geschuldete Steuer übersteigenden Betrag, nicht als Vorsteuer abziehen (s. Beispiel 13).

Berichtigungsmöglichkeit: Der leistende Unternehmer kann den Steuerbetrag gegenüber dem Leistungsempfänger berichtigen. In diesem Fall ist § 17 Abs. 1 UStG entsprechend anzuwenden (BMF a. a. O. Rz. 79) mit der Folge eines erst jetzt zulässigen Vorsteuerab-zugs.

Zeitpunkt der Berichtigung: Die Berichtigung des geschuldeten Mehrbetrags ist in dem Besteuerungszeitraum vorzunehmen, in welchem dem Leistungsempfänger die berichtigte Rechnung erteilt wurde (BMF a. a. O. Rz. 79).

Rückzahlung der Vorsteuer: Der Leistungsempfänger muss den zu hoch geltend gemachten Vorsteuerbetrag an das Finanzamt zurück-zahlen. Die Rückzahlung ist für den Besteuerungszeitraum vorzu-nehmen, für den der Mehrbetrag als Vorsteuer abgezogen wurde (BMF a. a. O. Rz. 80).

Unberechtigter Steuerausweis: Wer in einer Rechnung einen Steuer-betrag unberechtigt ausweist, schuldet den ausgewiesenen Betrag (§ 14c Abs. 2 Sätze 1 und 2 UStG; BMF a. a. O. Rz. 82). Dies betrifft vor allem

• Kleinunternehmer, bei denen die Umsatzsteuer nach § 19 Abs. 1 UStG nicht erhoben wird und

Steuerausweis

Steuerausweis

90

Unrichtiger

Unberechtigter


• wenn jemand wie ein leistender Unternehmer abrechnet und einen Steuerbetrag ausweist, obwohl er nicht Unternehmer ist

• oder eine Lieferung oder sonstige Leistung nicht ausführt.

Die Rechtsfolgen treten unabhängig davon ein, ob die Rechnung alle in § 14 Abs. 4 und § 14a UStG aufgeführten Angaben enthält. Die Angabe des Rechnungsausstellers und des Entgelts als Grundlage des gesondert ausgewiesenen Steuerbetrags sind jedoch unverzichtbar.

Berichtigungsmöglichkeit: Eine Berichtigung der fehlerhaften Rech-nung kommt hier nur in Betracht (BMF a. a. O. Rz. 83), soweit

• der Aussteller der Rechnung den unberechtigten Steuerausweis gegenüber dem Belegempfänger für ungültig erklärt hat und

• die Gefährdung des Steueraufkommens beseitigt wurde (§ 14c Abs. 2 Satz 3 ff. UStG, § 17 Abs. 1 UStG).

Auf den guten Glauben des Ausstellers der betreffenden Rechnung kommt es nicht an (s. dazu auch BFH v. 22.2.2001, BFHE 194, 506). Die Gefährdung des Steueraufkommens ist beseitigt, wenn

• ein Vorsteuerabzug beim Empfänger der Rechnung nicht durch-geführt oder

• die geltend gemachte Vorsteuer an das Finanzamt zurückgezahlt worden ist.

Wegen Einzelheiten zum Prozedere der Rechnungsberichtigung s. BMF a. a. O. Rz. 84.

2.3.11 Weitere Voraussetzungen des Vorsteuerabzugs

Voraussetzung des Vorsteuerabzugs ist, dass neben der ordnungs-mäßigen Rechnung (vgl. BMF-Schreiben v. 29.1.2004, BStBl I, 258 Rz. 87)

• es sich gemäß § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 UStG um die vom leisten-den Unternehmer gesetzlich geschuldete Steuer für Lieferungen und sonstige Leistungen handelt,

Guter Glaube unbeachtlich

91


• der die Rechnung ausstellende Unternehmer die Steuer nicht nach § 14c UStG schuldet,

• der Leistungsempfänger im Besitz einer nach den §§ 14 und 14a UStG ausgestellten Rechnung ist und dass

• die Rechnung alle in den §§ 14 und 14a UStG geforderten Anga-ben enthält, d. h. die Angaben in der Rechnung vollständig und richtig sind.

Prüfung durch den Leistungsempfänger: Der Leistungsempfänger hat die in der Rechnung enthaltenen Angaben auf ihre Vollständig-keit und Richtigkeit hin zu überprüfen (BMF a. a. O. Rz. 88).

Verhältnismäßigkeit: Die Prüfungspflicht des Leistungsempfängers unterliegt dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit (BMF a. a. O. Rz. 88). Er kann regelmäßig nicht die Richtigkeit erkennen bei:

• der Steuernummer oder

• der inländischen Umsatzsteuer-Identifikationsnummer sowie

• der Rechnungsnummer.

Ist eine dieser Angaben unrichtig und konnte der Unternehmer dies nicht erkennen, bleibt der Vorsteuerabzug erhalten.

Die Prüfungspflicht umfasst jedoch insbesondere (BMF a. a. O. Rz. 90):

• ob es sich bei der ausgewiesenen Steuer um gesetzlich geschulde-te Steuer für eine Lieferung oder sonstige Leistung handelt (ab-zugsfähig ist nur die gesetzlich geschuldete Steuer – quotales Ab-zugsverbot),

• ob Rechenfehler in der Rechnung enthalten sind (quotales Ab-zugsverbot) oder

• das Entgelt, der Steuersatz oder der Steuerbetrag unrichtig ange-geben ist (vollständiges Abzugsverbot).

Leistungsemp�fänger muss prüfen

Abzugsverbote

92


Beispiel 13: Handwerker H stellt an den Eigentümer E eine Rechnung über Repa�raturleistungen i. H. v. 10.000 EUR + 16 % USt = 1.700 EUR (Brutto�rechnungsbetrag 11.700 EUR), die von E auch vollständig beglichen wird. Richtigerweise hätte eine Umsatzsteuer nur i. H. v. 1.600 EUR (16 % von 10.000 EUR) gesondert ausgewiesen werden dürfen. Da E nun tatsächlich 11.700 EUR gezahlt hat, beträgt die gesetzlich ge�schuldete Steuer 11.700 EUR : 16/116 = 1.613,93 EUR. Diese Steuer kann von E als Vorsteuer abgezogen werden, weil sie im Betrag von 1.700 EUR enthalten ist. H wiederum schuldet die überhöht gesondert ausgewiesene Umsatzsteuer (1.700 EUR – 1.613,93 EUR) von 86,07 EUR gemäß § 14c Abs. 1 UStG. Wird die Rechnung durch H später berichtigt, wird der Vorgang auf beiden Seiten wieder „zurückge�dreht“, allerdings erst in dem Monat, in dem die berichtigte Rechnung bei E eingeht.

Ausschluss des Vorsteuerabzugs: Der Vorsteuerabzug ist in jedem Fall ausgeschlossen,

• soweit die ausgewiesene Umsatzsteuer die gesetzlich geschuldete Steuer übersteigt (s. obiges Beispiel 13),

• wenn die Identität des leistenden Unternehmers mit den Rech-nungsangaben nicht übereinstimmt oder

• über eine nicht ausgeführte Lieferung oder sonstige Leistung abgerechnet wird.

Nicht zum Verlust des Vorsteuerabzugs führen (BMF a. a. O. Rz. 92) z. B.

• Schreibfehler im Namen oder der Anschrift des leistenden Un-ternehmers

• oder des Leistungsempfängers

• oder in der Leistungsbeschreibung.

Allerdings muss ungeachtet dessen eine eindeutige und unzweifel-hafte Identifizierung der am Leistungsaustausch Beteiligten, der Leistung und des Leistungszeitpunkts möglich sein. Die Ungenauig-keiten dürfen nicht sinnentstellend sein.

Ausschluss

Keine Sinnent�stellung

93


Zeitpunkt des Vorsteuerabzugs bei Fehlerbeseitigung: Der Vorsteu-erabzug kann in den o. g. Fällen erst zu dem Zeitpunkt in Anspruch genommen werden, in dem der Rechnungsaussteller die Rechnung nach § 31 Abs. 5 UStDV berichtigt und die zu berichtigenden Anga-ben an den Rechnungsempfänger übermittelt hat.

2.3.12 Vorsteuerabzug in der Bauphase

Zeitpunkt des Vorsteuerabzugs: Über den Vorsteuerabzug ist im Zeitpunkt des Rechnungseingangs bzw. der Anzahlungsaufforde-rung dem Grunde und der Höhe nach zu entscheiden. Auf den Zeit-punkt der erstmaligen Ausführung von Umsätzen kommt es nicht an. Entscheidend ist vielmehr die Absicht des Unternehmers, welche künftige Verwendung er für das Grundstück vorgesehen hat (BFH, Urteil v. 22.3.2001, BStBl II 2003, 433; BMF-Schreiben v. 24.4.2003, BStBl II 2003, 313).

Bei Anzahlungen ist zu unterscheiden:

• Sind die Anzahlungen verloren, ist für den Vorsteuerabzug die Verwendungsabsicht im Zeitpunkt der Anzahlung maßgeblich (BFH, Urteil v. 17.5.2001, BStBl II 2003, 434);

• bei später tatsächlich bezogenen Leistungen richtet sich der Vor-steuerabzug nach der Verwendungsabsicht im Zeitpunkt des Leistungsbezugs. Weicht die Verwendungsabsicht von der im Zeitpunkt der Anzahlung ab, ist der Vorsteuerabzug gemäß § 175 Abs. 1 Nr. 2 AO zu korrigieren.

Hinweis: Zur Dokumentation der Verwendungsabsicht: Das Finanzamt wird gerade im Rahmen von Umsatzsteuer�Sonderprüfungen der Verwen�dungsabsicht des Unternehmers besondere Aufmerksamkeit schen�ken und diese genau dokumentieren. Der Unternehmer wird sich bei späterer tatsächlicher Verwendung an seinen früheren Aussagen messen lassen müssen. Objektive Anhaltspunkte für die Verwen�dungsabsicht sind:

• Zeitungsinserate,

• Mietverträge,

Zeitpunkt

Anzahlung

94


• Beauftragung eines Maklers,

• Schriftwechsel mit Inserenten,

• Vertriebskonzepte,

• Kalkulationsunterlagen.

Reine Behauptungen zur geplanten Verwendungsabsicht reichen also nicht aus. Das Finanzamt wird hier einen strengen Maßstab anlegen, um Missbrauchsfälle zu vermeiden. Unklarheiten gehen zulasten des Unternehmers, sodass der Vorsteuerabzug ggf. entfällt und später nur über eine Berichtigung nach § 15a UStG erreicht wird (erheblicher Liquidationsnachteil).

Beispiel 14: (100 %ige steuerpflichtige Verwendung) Der Unternehmer errichtet in 2001 ein Bürogebäude, das er anschlie�ßend umsatzsteuerpflichtig vermieten will (Verwendungsabsicht aus�reichend dokumentiert). Die Vorsteuerbeträge 2001 betragen 300.000 EUR. Das Gebäude wird ab Bezugsfertigkeit zum 1.1.2002 abweichend davon jedoch zu 50 % umsatzsteuerpflichtig und zu 50 % steuerfrei vermietet. Der 10�jährige Berichtigungszeitraum beginnt unabhängig vom tat�sächlichen Vorsteuerabzug in 2001 erst in 2002 und endet zum 31.12.2011. Danach sind für jedes Jahr des 10�jährigen Korrekturzeit�

Jahr Vorsteuerabzug Rückzahlung der Vorsteuer

2001 300.000 EUR 2002 � 15.000 EUR 2003 � 15.000 EUR 2004 � 15.000 EUR 2005 � 15.000 EUR 2006 � 15.000 EUR 2007 � 15.000 EUR 2008 � 15.000 EUR 2009 � 15.000 EUR 2010 � 15.000 EUR 2011 � 15.000 EUR

Summe � 150.000 EUR

95

raums 50 % von 1/10 von 30.000 EUR = 15.000 EUR zurückzuzahlen.


Die ursprünglich umsatzsteuerpflichtige Verwendungsabsicht hat hier einen zweifachen steuerlichen Vorteil:

a) 100 %iger Vorsteuerabzug i. H. v. 300.000 EUR bereits im Jahr 2001 und

b) die späteren Vorsteuerrückzahlungen sind gemäß § 9b EStG als Betriebsausgaben abzugsfähig (keine nachträgliche Erhö-hung der Gebäude-AfA) und führen damit während des Kor-rekturzeitraums zu einer Einkommen- bzw. Körperschaft-steuerersparnis. Die steuerliche Gesamtbelastung der Rück-zahlung beträgt also nur rund 75.000 EUR (Steuersatz von 50 % unterstellt).

Beispiel 15: (50 %ige steuerpflichtige Verwendungsabsicht) Es ist abweichend von Beispiel 14 umgekehrt zunächst eine nur 50 %ige umsatzsteuerpflichtige Vermietung geplant. Tatsächlich er�folgt ab Fertigstellung des Gebäudes zum 1.1.2002 eine 100 %ige umsatzsteuerpflichtige Vermietung des Bürogebäudes. Der Vorsteuer�abzug ist im Jahr 2001 nach Maßgabe der geplanten Verwendung nur i. H. v. 150.000 EUR (50 % von 300.000 EUR) zulässig und nach Maß�gabe der künftig tatsächlichen Verwendung gemäß § 15a UStG in den einzelnen Jahren des 10�jährigen Korrekturzeitraums zu berichtigen.

Jahr

Vorsteuerabzug Erstattung Vorsteuer

2001 150.000 EUR 2002 15.000 EUR 2003 15.000 EUR 2004 15.000 EUR 2005 15.000 EUR 2006 15.000 EUR 2007 15.000 EUR 2008 15.000 EUR 2009 15.000 EUR 2010 15.000 EUR 2011 15.000 EUR

Summe 150.000 EUR

Die steuerliche Situation in Beispiel 15 ist in zweifacher Hinsicht nachteilig, weil

96


a) der Vorsteuerabzug in 2001 zunächst nur 150.000 EUR be-trägt und

b) die späteren Vorsteuererstattungen von jährlich 15.000 EUR gemäß § 9b EStG zu einer Erhöhung der Einkommen- bzw. Körperschaftsteuer führen. Damit reduziert sich der steuerli-che Vorteil von 150.000 EUR auf ca. 75.000 EUR.

2.3.13 Vorsteuerabzug bei Leerstand des Gebäudes

Nach Auffassung des BFH (Urteil v. 25.4.2002, BStBl II 2003, 435) ist die Absichtserklärung des Unternehmers zur künftigen Grund-stücksverwendung auch auf einen zwischenzeitlichen Leerstand des Gebäudes anwendbar. Die Verwendungsabsicht hat also Bedeutung für den Fall,

• dass die erstmalige Verwendung des Grundstücks noch aussteht und außerdem,

• wenn die zunächst tatsächlich mit dem Grundstück ausgeführten Umsätze später nicht fortgeführt werden können (Leerstand).

Der BFH hat damit seine bisherige anderslautende Rechtsprechung (s. Urteil v. 12.5.1993, BStBl II, 849) aufgegeben.

Leerstand von Anfang an: Siehe hierzu näher 2.3.15.2.

2.3.14 Vorsteueraufteilung bei gemischter Nutzung

Vorsteuerbeträge, die nicht direkt zugeordnet werden können, sind gemäß § 15 Abs. 4 UStG aufzuteilen. Die Aufteilung kann vorge-nommen werden, nach dem Verhältnis

• der tatsächlichen Nutzflächen,

• des umbauten Raumes,

• der Ertragswerte zur Verkehrswertermittlung beim Erwerb,

• der jeweiligen Umsätze oder

• nach einem anderen sachgerechten Aufteilungsschlüssel.

Änderung der Rechtsprechung

Aufteilungs�schlüssel

97


Die Finanzverwaltung (BMF-Schreiben v. 19.11.2002, BStBl I, 1368) gestattet regelmäßig eine Aufteilung nur nach dem Verhältnis der Nutzflächen. Eine Aufteilung nach dem Verhältnis der Mietein-nahmen gestattet sie hingegen nicht.

Die BFH-Rechtsprechung hingegen gestattet auch eine Aufteilung nach dem Verhältnis der Ausgangsumsätze (BFH, Urteile v. 17.8.2001, BFH/NV 2002, 225 bis 227; s. auch BFH, Urteile v. 5.2.1998, BStBl II 1998, 492 und v. 12.3.1998, BStBl II 1998, 525). Der Unternehmer kann sich daher auf die günstigere Rechtspre-chung berufen und nach derzeitigem Stand in einschlägigen Ein-spruchsfällen zumindest Aussetzung der Vollziehung erlangen. Im Übrigen ruht der Einspruch bis zur Entscheidung des BFH über die gegen das FG Hamburg (Urteil v. 12.11.2002, VII 249/00) eingelegte Nichtzulassungsbeschwerde (Az. beim BFH: V B 258/02).

Gesetzesänderung ab 1.1.2004: Aufgrund der obigen, von der Ver-waltungsauffassung abweichenden Rechtsprechung wurde § 15 Abs. 4 UStG zum 1.1.2004 geändert. Eine Vorsteueraufteilung nach dem Umsatzverhältnis ist nur noch zulässig, wenn keine andere wirtschaftliche Zuordnung möglich ist. Beim Erwerb einer Immobi-lie verbleibt es weiterhin bei einer Aufteilung nach dem Verhältnis der Ertragswerte zu den Verkehrswerten (s. u.).

Unterscheidung zwischen Kauf und Herstellung: Eine Aufteilung nach der Ertragswertmethode kommt nach Verwaltungsauffassung nur beim Kauf von Grundstücken in Betracht. Im Herstellungsfall ist nach dem Verhältnis der tatsächlichen Nutzflächen aufzuteilen (s. R 208 Abs. 2 UStR; OFD München v. 14.12.1998 sowie OFD Berlin v. 17.2.1999 und ab 1.1.2004 § 15 Abs. 4 UStG).

Der Aufteilungsmaßstab kann im Einzelfall erhebliche Auswirkun-gen haben.

BFH�Recht�sprechung großzügiger

Seit 1.1.2004

Ertragswert�methode nur bei Kauf

98


Beispiel 16: (Aufteilungsmaßstab) Eine GmbH errichtet auf eigenem Grund und Boden ein Wohn� und Geschäftshaus. Der Wohnteil wird zu privaten Wohnzwecken vermie�tet für jährlich 10.000 EUR. Im geschäftlich genutzten Gebäudeteil betreibt die GmbH ein Marketingunternehmen, das einen jährlichen Umsatz von 990.000 EUR netto erzielt. Von der gesamten Gebäude�fläche (500 qm) dienen 50 qm der Marketingtätigkeit. Die zur Gebäu�deherstellung entstandenen Vorsteuerbeträge betragen 100.000 EUR. Kommt eine Aufteilung nach Umsatz� oder Nutzflächenverhältnissen in Betracht? Aufteilung nach Umsatz� Verhältnissen

Aufteilung nach Nutzflächen

Marketing 990 = 99 % Vermietung 1 = 1 %

Vorsteuerabzug = 99.000 EUR

Marketing 50 qm = 10 % Vermietung 450 qm = 90 %

Vorsteuerabzug = 10.000 EUR

Seit dem 1.1.2004 kommt hier als Aufteilungsmaßstab allein das Verhältnis der Wohn- und Büroflächen in Betracht. Auch vor dem 1.1.2004 hat die Finanzverwaltung eine Aufteilung nach dem Um-satzverhältnis verneint.

2.3.15 Korrektur des Vorsteuerabzugs gemäß § 15a UStG

2.3.15.1 Allgemeine Hinweise zu § 15a UStG Insbesondere bei Gewerbeimmobilien hat die Frage erhebliche Be-deutung, ob der während der Bauphase und auch in nachfolgenden Jahren etwa aufgrund nachträglicher Herstellungskosten gewährte Vorsteuerabzug wieder zu korrigieren ist und damit zu Steuerbelas-tungen führt. Hier sind zum 1.1.2005 wichtige Änderungen einge-treten, die in der Praxis unbedingt beachtet werden sollten.

Inhalt der Regelung: Vereinfacht ausgedrückt findet § 15a UStG Anwendung, wenn sich die für den Vorsteuerabzug maßgebenden Verhältnisse (aus der Sicht des Leistungsbezugs) in späteren Jahren ändern.

Wichtige Änderungen seit 1.1.2005

99


Beispiel 17: Eigentümer E vermietet seine Gewerbeimmobilie nach Fertigstellung in 2001 zum 1.1.2002 umsatzsteuerpflichtig an den Unternehmer U. Auf die Immobilie entfallen abzugsfähige Vorsteuerbeträge i. H. v. 100.000 EUR. Zum 1.1.2006 wechselt der Mieter. Die Vermietung er�folgt fortan umsatzsteuerfrei (z. B. Vermietung an einen Arzt). Die Vorsteuerbeträge sind hier ab 2006 i. H. v. 1/10 von 100.000 EUR = 10.000 EUR an das Finanzamt zurückzuzahlen, weil sich die für den Vorsteuerabzug maßgebenden Verhältnisse ab 2006 geändert haben (Wechsel von der steuerpflichtigen zur steuerfreien Vermietung). Der Korrekturzeitraum umfasst zehn Jahre, sodass insgesamt 60.000 EUR (jeweils 10.000 EUR für die Jahre 2006 bis 2011) zu entrichten sind.

Zeitlicher Anwendungsbereich der Neuregelung: Die Neufassung des § 15a UStG findet Anwendung auf

• Wirtschaftsgüter, die nach dem 31.12.2004 angeschafft oder hergestellt wurden;

• sonstige Leistungen, die nach diesem Zeitpunkt bezogen wur-den;

• nachträgliche Anschaffungs- oder Herstellungskosten, die nach dem 31.12.2004 getätigt wurden;

• Voraus- oder Anzahlungen für eine nach dem 31.12.2004 ausge-führte Leistung.

Aufzeichnungspflichten: In Zusammenhang mit § 15a UStG exis-tieren eine Reihe von Aufzeichnungspflichten (§ 22 Abs. 4 UStG), die im Zuge der Gesetzesänderung verfeinert wurden. Nunmehr muss der Unternehmer für jeden einzelnen Berichtigungsvorgang aufzeichnen:

a) die Anschaffungs- oder Herstellungskosten bzw. Aufwen-dungen für das betreffende Berichtigungsobjekt und die dar-auf entfallenden Vorsteuerbeträge;

b) den Zeitpunkt der erstmaligen Verwendung des Berichti-gungsobjekts;

c) die Verwendungsdauer (betriebsgewöhnliche Nutzungsdau-er) in den Fällen des § 15a Abs. 1 UStG;

Zeitlicher Anwendungs�bereich

100


d) die Umsatzanteile, die zum Vorsteuerabzug berechtigen bzw. diesen ausschließen;

e) bei Veräußerung oder unentgeltlicher Wertabgabe, den Zeit-punkt und die umsatzsteuerliche Behandlung dieses Umsat-zes sowie

f) bei § 15a Abs. 1 UStG Angaben zu einer evtl. Verkürzung des Berichtigungszeitraums wegen vorzeitiger Unbrauchbarkeit des Berichtigungsobjekts.

Die Wahrnehmung der obigen umfangreichen Aufzeichnungspflich-ten dient der Sicherung des Gesetzesvollzugs. Unklar bleibt im Ein-zelnen, was geschieht, wenn diese Pflichten unzureichend oder gar nicht erfüllt werden. Das Instrumentarium der Finanzverwaltung dürfte hier in der Erhebung eines Zwangsgeldes oder in der Schät-zung von Besteuerungsgrundlagen bestehen. Es lohnt daher nicht, die Finanzverwaltung durch nachlässige Aufzeichnungen herauszu-fordern.

2.3.15.2 Berichtigung nicht nur einmalig verwendeter Wirtschaftsgüter

Änderung der Verwendung: Der Vorsteuerabzug richtet sich beim Erwerb nicht nur einmalig verwendeter Wirtschaftsgüter (insbeson-dere Anlagevermögen)

• einerseits nach den umsatzsteuerlichen Verhältnissen im Zeit-punkt des Leistungsbezugs und

• andererseits nach der späteren tatsächlichen Verwendung dieses Wirtschaftsguts im fünf- oder zehnjährigen Berichtigungszeit-raum des § 15a UStG.

Beispiel 18: A erwirbt zum 1.12.2001 eine Maschine (Vorsteuer 5.000 EUR), die er zu 100 % zur Ausführung steuerpflichtiger Umsätze zu verwenden beabsichtigt. Tatsächlich erfolgt jedoch mit Beginn der erstmaligen Verwendung der Maschine ab 1.1.2002 eine ausschließlich steuerfreie Nutzung. Zum 31.12.2003 veräußert A die Maschine umsatzsteuer�pflichtig. Im Jahr des Leistungsbezugs 2001 kommt ein 100 %iger Vorsteuerabzug in Betracht, weil eine ausschließlich steuerpflichtige

Sicherung des Gesetzesvoll�zugs

101


Verwendung der Maschine geplant ist. Da jedoch die tatsächliche Nutzung in den Jahren 2002 und 2003 von den Verhältnissen im Jahr des Leistungsbezugs abweicht, ist gemäß § 15a Abs. 1 UStG der Vor�steuerabzug wie folgt zu korrigieren: Jahr 2002: 20 % von 5.000 EUR = 1.000 EUR Jahr 2003: 20 % von 5.000 EUR = 1.000 EUR. Die steuerpflichtige Veräußerung zum 31.12.2003 hingegen stellt kei�ne Änderung der Verhältnisse für den Vorsteuerabzug dar.

Besonderheiten bei Gebäudeerrichtung in Abschnitten: Wird ein Gebäude entsprechend seinem Baufortschritt bereits verwendet, ist für jeden gesondert in Verwendung genommenen Teil des Wirt-schaftsguts ein besonderer Berichtigungszeitraum anzunehmen.

Gebäudeleerstand: Steht ein Gebäude vor der erstmaligen Verwen-dung leer, beginnt der Berichtigungszeitraum nach § 15a Abs. 1 UStG erst mit der erstmaligen tatsächlichen Verwendung.

Beispiel 19: A errichtet ein Bürogebäude (Vorsteuer im Herstellungszeitraum 2001 500.000 EUR). Es ist nachweislich eine umsatzsteuerpflichtige Ver�wendung geplant. Ab 1.1.2002 steht das Gebäude bis Ende 2002 leer. In diesem Zeitraum entstehen weitere Aufwendungen (Vorsteuer 10.000 EUR). Zu dieser Zeit muss A seine Pläne ändern und eine um�satzsteuerfreie Vermietung anstreben. Die umsatzsteuerfreie Vermie�tung gelingt ab 1.1.2003 (Leerstand also vom 1.1.2002 bis 31.12.2002). Die bei Leistungsbezug in Rechnung gestellten Vorsteuerbeträge i. H. v. 500.000 EUR sind in vollem Umfang in 2001 abzugsfähig. In 2002 unterbleibt – trotz nunmehr geplanter steuerfreier Verwendung – eine Vorsteuerkorrektur gemäß § 15a Abs. 1 UStG, weil der Korrek�turzeitraum aufgrund Leerstands noch nicht begonnen hat. Allerdings entfällt für die weiteren Aufwendungen der Vorsteuerabzug von 10.000 EUR, weil im Zeitpunkt dieses Leistungsbezugs eine umsatz�steuerfreie Verwendung geplant ist. Ab 1.1.2003 schließlich ist fol�gende Korrektur vorzunehmen: Jahr 2003 bis 2012: Jeweils 10 % von 500.000 EUR = 50.000 EUR x 10 Jahre = 500.000 EUR.

Dieses Ergebnis ist besonders attraktiv, weil A einerseits in 2001 einen Vorsteuerabzug i. H. v. 500.000 EUR erlangt und außerdem

Gebäude�leerstand

102


die späteren jährlichen (unverzinslichen) Rückzahlungen von jeweils 50.000 EUR als laufende Betriebsausgaben geltend machen kann (§ 9b EStG).

2.3.15.3 Berichtigung bei nur einmalig verwendeten Wirtschaftsgütern

Gemäß § 15a Abs. 2 UStG unterliegen nunmehr auch solche Wirt-schaftsgüter einer Vorsteuerkorrektur, die nur einmalig zur Aus-führung von Umsätzen verwendet werden, z. B. zum Verkauf oder Verarbeitung bestimmte Gegenstände (insbesondere Umlaufver-mögen).

Die Neuregelung soll eine Lücke schließen, wenn die tatsächliche Verwendung von der beim Erwerb des Wirtschaftsguts gegebenen Verwendungsabsicht abweicht.

Kein Berichtigungszeitraum: Die Berichtigung ist zeitlich unbe-grenzt möglich, also unabhängig davon, wann die tatsächliche Ver-wendung erfolgt.

Beispiel 20: Unternehmer U errichtet 2004 mit vollem Vorsteuerabzug ein Gebäu�de (Herstellungskosten 750.000 EUR; Vorsteuerabzug 120.000 EUR), das umsatzsteuerpflichtig an andere Unternehmer veräußert werden soll. Zum 1.1.2006 veräußert er 20 % davon (nach Bildung von Teilei�gentum) umsatzsteuerfrei an einen Arzt. Es ist folgende Korrektur des Vorsteuerabzuges gemäß § 15a Abs. 2 UStG vorzunehmen: Vorsteuerabzug 100 % in 2004 120.000 EUR davon umsatzsteuerfreie Verwendung in 2006 20 % Umsatzsteuerkorrektur in 2006 damit 24.000 EUR

Hinweis: Die Berichtigung umfasst stets den gesamten (anteiligen) Vorsteuer�betrag. Beim Anlagevermögen wären im Fall einer Nutzungsände�rung nur noch 8/10 korrigierbar gewesen (verteilt allerdings auf 8 Jahre).

Berichtigung zeitlich unbe�grenzt

103


2.3.16 Die Berichtigung von Rechnungen (§ 14 Abs. 6 Nr. 5 UStG)

In der Praxis stellt sich häufig die Frage, wie eine Rechnungsberich-tigung zu handhaben ist. Die OFD Nürnberg hat sich damit in ihrer Verfügung v. 3.3.2005 (DStR 2005, 970) näher auseinander gesetzt.

Erfordernis der Rechnungsberichtigung: Eine Rechnung ist gemäß § 14 Abs. 6 Nr. 5 UStG zu berichtigen, wenn sie

• entweder nicht alle erforderlichen Angaben nach § 14 Abs. 4 oder § 14a UStG enthält

• oder wenn die Angaben in der Rechnung unzutreffend sind.

Abgrenzung zur Berichtigung der Bemessungsgrundlage: Von der Rechnungsberichtigung zu unterscheiden ist die bloße Berichtigung der Bemessungsgrundlage nach § 17 UStG. Hier macht lediglich § 17 Abs. 4 UStG einen Belegaustausch erforderlich. § 17 Abs. 4 UStG betrifft Fälle gemeinsamer Entgeltänderung unterschiedlich besteuerter Lieferungen oder sonstiger Leistungen, z. B. aufgrund von Jahresboni und Jahresrückvergütungen. Hier hat der Unter-nehmer dem Leistungsempfänger einen Beleg zu erteilen, aus dem zu ersehen ist, wie sich die Entgeltänderung auf die unterschiedli-chen Leistungen verteilt.

Unstimmigkeiten über die Höhe des Leistungsentgelts: Kommt es hingegen zwischen den Leistungspartnern zu Unstimmigkeiten über die Höhe des geschuldeten Entgelts, z. B. aufgrund von (beispiel-haft)

• Mängelrügen oder

• einseitigen Entgeltkürzungen des Leistungsempfängers,

handelt es sich um den typischen Fall der Berichtigung der Bemes-sungsgrundlage nach § 17 UStG.

Rechtsfolge des § 17 UStG ist, dass sich der Leistungsempfänger für Zwecke des eigenen Vorsteuerabzugs nicht auf eine berichtigte Rechnung berufen kann. Der leistende Unternehmer ist also nicht

Pflicht zur Berichtigung

Abgrenzung

Rechtsfolge

104


verpflichtet, eine den Wünschen des Leistungsempfängers entspre-chende korrigierte Rechnung auszustellen.

Beispiel 21: Handwerker H stellt am 15.12.2005 für Schreinerarbeiten 10.000 EUR + 1.600 EUR USt in Rechnung. Leistungsempfänger L zahlt wegen an�geblicher Schlechtleistung am 10.2.2006 nur 9.280 EUR und verlangt von H obendrein eine korrigierte Rechnung über 8.000 EUR + 1.280 EUR USt, weil er um seinen Vorsteuerabzug fürchtet. L benötigt für seinen Vorsteuerabzug gemäß § 15 Abs. 1 UStG keine berichtigte Rechnung, weil hier nur ein Fall der Berichtigung der Be�messungsgrundlage i. S. d. § 17 UStG vorliegt. L kann daher im Monat 12/2005 einen Vorsteuerabzug i. H. v. 1.600 EUR vornehmen mit spä�terer Berichtigung gemäß § 17 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 UStG im Monat 2/2006 i. H. v. 320 EUR (Minderung des Vorsteuerabzuges). Spiegel�bildlich dazu berichtigt H seine Umsatzsteuer aufgrund der partiellen Leistungsverweigerung des L ebenfalls im Monat 2/2006.

Hinweis: Sollte sich L später doch entschließen, den vollen Rechnungsbetrag zu zahlen, kommt es erneut zu einer Anwendung des § 17 UStG mit umgekehrter Berichtigung von Vorsteuer und Umsatzsteuer.

Bedeutung von Korrekturen auf der Rechnung durch den Leis-tungsempfänger: Nimmt der Leistungsempfänger – ggf. hand-schriftliche – Korrekturen und Vermerke auf der vom Unternehmer ausgestellten Rechnung vor, berührt dies den Vorsteuerabzug des Leistungsempfängers nicht. Die rechtliche Wirksamkeit der ur-sprünglichen Rechnung bleibt dadurch unverändert erhalten. Steu-erlich wirksame Korrekturen können nur von demjenigen vorge-nommen werden, der die Abrechnung (Rechnung oder Gutschrift) erteilt hat (vgl. BFH, Urteil v. 27.9.1979, BStBl II 1980, 228; s. auch BFH, Urteil v. 26.9.1994, BFH/NV 1995, 553).

105


2.3.17 Umsatzsteuerliche Behandlung von Grundstücksveräußerungen

2.3.17.1 Der Leistungsempfänger als Steuerschuldner Seit dem 1.4.2004 (Erteilung der EG-Ermächtigung am 30.3.2004) schuldet der Leistungsempfänger gemäß § 13b Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 UStG in der Fassung des Haushaltsbegleitgesetzes 2004 die Umsatz-steuer für Umsätze, die unter das Grunderwerbsteuergesetz fallen.

Der Leistungsempfänger schuldet die Umsatzsteuer, wenn er

• entweder Unternehmer oder

• eine juristische Person des öffentlichen Rechts ist.

Die Anforderungen an den Unternehmerstatus sind gering. Steuer-schuldner können daher in Einzelfällen auch Unternehmer sein, die

• ausschließlich umsatzsteuerfreie Leistungen erbringen (z. B. Ärzte, Versicherungsmakler und -vertreter, private Wohnungsvermieter)

• oder unter die Kleinunternehmerregelung des § 19 UStG fallen (s. Huschens, Die Information, 2004, 261).

Bagatellgrenzen als Schwelle zur Verlagerung der Steuerschuldner-schaft auf den Leistungsempfänger sieht das Gesetz nicht vor.

Begrenzung der Übertragung der Steuerschuldnerschaft: Die Übertragung der Steuerschuldnerschaft auf den Leistungsemp-fänger ist allerdings insoweit begrenzt, als eine Besteuerung der Grundstückslieferung beim Leistungsempfänger nur in Betracht kommt, wenn diese ausnahmsweise nach Option gemäß § 9 UStG umsatzsteuerpflichtig erfolgt.

2.3.17.2 Rechtsfolgen der Steuerschuldnerschaft des Leistungsempfängers

Umsatzsteuervoranmeldung: Der Leistungsempfänger hat – soweit er nicht ohnehin zur regelmäßigen Abgabe von Umsatzsteuer-Voranmeldungen verpflichtet ist – nur für den Voranmeldungszeit-raum der Ausführung der obigen Leistungen eine Voranmeldung abzugeben (§ 18 Abs. 4a UStG). Bei Anzahlungen ist die Umsatz-

Unternehmer�status

Keine Bagatell�grenzen

USt�Voranmel�dung

106


steuer schon im Zahlungsmonat anzumelden. Eine Verpflichtung zur anschließenden Abgabe laufender Voranmeldungen erwächst daraus nicht.

Vorsteuerabzug: Der Leistungsempfänger hat im Zeitpunkt des Leistungsbezugs gemäß § 15 Abs. 1 Nr. 4 UStG das Recht zum Vor-steuerabzug, wenn er die betreffenden Leistungen für umsatzsteuer-freie Umsätze verwendet. Bei vollem Vorsteuerabzug wird damit in Höhe der auf den jeweiligen Umsatz entfallenden Umsatzsteuer keine Liquidität bewegt. Der leistende Unternehmer erhält damit lediglich ein umsatzsteuerliches Nettoentgelt. Auf entsprechende zivilrechtliche Vereinbarungen ist daher ab 1.1.2004 unbedingt zu achten.

Der leistende Unternehmer kann im Übrigen seine auf die betref-fenden Umsätze entfallenden Vorsteuerbeträge wie bisher gemäß § 15 Abs. 1 UStG abziehen. Die Gesetzesänderung berührt allein die Steuerschuldnerschaft, nicht aber die Behandlung des Vorgangs als steuerbaren und (ggf. nach Option gemäß § 9 UStG) steuerpflichti-gen Umsatz des leistenden Unternehmers.

Rechnungsstellung des leistenden Unternehmers: Der leistende Unternehmer hat eine den Anforderungen des § 14 UStG in vollem Umfang genügende Rechnung auszustellen, jedoch ohne gesonder-ten Umsatzsteuerausweis. Weist er dennoch gesondert aus, schuldet er nach § 14c Abs. 1 UStG (s. Forster, Umsatzsteuer-Rundschau 2004, 191). Unbeachtlich hingegen ist die fehlende Rechnungs-nummer (so Huschens, Die Information, 2004, 261). Im Übrigen muss er in seiner Rechnung ausdrücklich auf die Steu-erschuldnerschaft des Leistungsempfängers hinweisen (§ 14a Abs. 5 UStG). Verletzt der Leistungsempfänger seine Zahlungsverpflich-tung, kommt eine Haftung des leistenden Unternehmers nicht in Betracht.

Die Risiken fehlerhafter umsatzsteuerlicher Behandlung liegen einseitig beim Leistungsempfänger. Er allein trägt das steuerliche Risiko irrtümlicher Besteuerung des Vorgangs beim leistenden Un-ternehmer. Das kann im Grunde nur bei der Lieferung von Gebäu-den auf fremdem Grund und Boden geschehen. Der Leistungsem-

Vorsteuerabzug

Risiken

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pfänger kann sich hier nicht unter Hinweis auf eine (fehlerhafte) Besteuerung des Umsatzes beim leistenden Unternehmer von eige-nen Zahlungspflichten befreien. Vielmehr hat das Finanzamt die irrtümlich gezahlte Umsatzsteuer dem leistenden Unternehmer zu erstatten und beim Leistungsempfänger nachträglich festzusetzen (mit Nachzahlungszinsen!!). Der Leistungsempfänger muss dann sehen, wie er sein Geld auf zivilrechtlichem Wege vom leistenden Unternehmer zurückerhält.

Hinweis: Bei Grundstückslieferungen hat der Leistungsempfänger stets die Umsatzsteuer als Steuerschuldner zu tragen. Ausnahmen davon gibt es hier – anders als bei Bauleistungen – nicht.

2.3.17.3 Unter das Grunderwerbsteuergesetz fallende Umsätze Unter das Grunderwerbsteuergesetz fallen insbesondere die Umsätze von

• unbebauten und bebauten Grundstücken,

• die Übertragung von Miteigentum an Grundstücken sowie

• die Lieferung von Gebäuden, die auf fremdem Grund und Boden errichtet wurden.

Ebenso einzubeziehen sind Umsätze mit Grundstückseigentümern, Bauunternehmern und Bauhandwerkern, wenn die abgeschlossenen Verträge als ein einheitliches, auf den Erwerb von fertigem Wohn-raum gerichtetes Vertragswerk anzusehen ist (s. BFH, Urteil v. 27.10.1982, BStBl II 1983, 55).

Steuerfreie Grundstückslieferungen als Normalfall: Grundsätzlich ergeben sich hier für den Leistungsempfänger keine besonderen steuerlichen Risiken, weil derartige Umsätze gemäß § 4 Nr. 9a UStG umsatzsteuerfrei sind und damit folgerichtig die Frage der Steuer-schuldnerschaft des Leistungsempfängers entfällt. Auch eine Option zur Steuerpflicht gemäß § 9 UStG kommt nur in Betracht, wenn die Grundstückslieferung an einen Unternehmer für dessen Unterneh-men mit Berechtigung zum Vorsteuerabzug erfolgt. Wer mithin Wohnungen anschafft und an Privatpersonen zu Wohnzwecken ver-

Normalfall

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mietet, bleibt von der neuen Steuerschuldnerschaft wegen des hier zwingend steuerfreien Umsatzes verschont. Das gilt ebenso bei Ein-schaltung gewerblicher Zwischenmieter.

Besonderheiten beim Erwerb noch zu errichtender Gebäude: Aus-nahmsweise können abweichend vom Grundfall tückische Situatio-nen entstehen.

Beispiel 22: Leistungsempfänger L (Arzt) erwirbt von einer Vermögensverwal�tungs�KG mit notariell beurkundetem Vertrag vom 2.1.2004 ein un�bebautes Grundstück und schließt zugleich mit der Baubetreuungs�gesellschaft B einen Baubetreuungsvertrag über die Errichtung eines privat genutzten Einfamilienhauses ab (Fall des BFH, Urteil v. 27.10.1982, BStBl II 1983, 55). L schuldet hier die Umsatzsteuer gemäß § 13b Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 UStG, jedenfalls nach dem reinen Gesetzeswortlaut. Vertragliche Ge�staltungen der vorliegenden Art sind grunderwerbsteuerlich als ein�heitlicher, auf den Erwerb eines bebauten Grundstücks gerichteter Vertrag anzusehen. Das gilt auch dann, wenn wie hier mit verschie�denen Vertragsparteien Verträge abgeschlossen werden. Entscheidend ist, dass jeder einzelne Vertrag erkennbar ohne den Bestand des ande�ren Vertrags keine Geschäftsgrundlage hat. Damit unterliegt die Ge�bäudeerrichtung der Grunderwerbsteuer im Sinne der Neuregelung in § 13b Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 UStG. Allerdings tritt – und darin besteht die Besonderheit des obigen Sachverhalts – keine Umsatzsteuerfrei�heit ein. Denn die Leistung des Bauunternehmers ist nicht mit dem der Grunderwerbsteuer unterliegenden Vorgang identisch und fällt nicht unter § 4 Nr. 9a UStG (s. R 71 UStR). Die Gebäudeherstellung unterliegt damit sowohl der Grunderwerbsteuer als auch der Umsatz�steuer, eine teuflische Kombination.

Lieferung in den nichtunternehmerischen Bereich: Die Steuer-schuldnerschaft des Leistungsempfängers scheitert hier schließlich auch nicht daran, dass die Lieferung für den privaten und damit nichtunternehmerischen Bereich bezogen wird.

Vorsicht

109


2.3.17.4 Behandlung von Grundstückslieferungen bei nachträglicher Option zur Steuerpflicht

Die steuerpflichtige Grundstückslieferung bildet den Normalfall der gesetzlichen Neuregelung.

Beispiel 23: Leistungsempfänger L erwirbt zum 1.12.2004 vom Veräußerer V ein Bürogebäude für 1 Mio. EUR, das er zunächst ausschließlich für sein Unternehmen zur Ausführung umsatzsteuerpflichtiger Umsätze ver�wendet. Zum 1.12.2006 wird es umsatzsteuerfrei veräußert. Nach den vertraglichen Vereinbarungen zwischen L und V bleibt der Umsatz steuerfrei. V überlegt es sich später anders und möchte gemäß § 9 UStG zur Steuerpflicht optieren. V kann hier nicht einseitig gemäß § 9 UStG optieren. Dieses Recht ist ihm zum Schutze des Leistungsempfängers genommen. § 9 Abs. 3 Satz 2 UStG erlaubt einen Verzicht nur in dem gemäß § 311b Abs. 1 BGB notariell zu beurkundenden Vertrag. Das ist sinnvoll, weil an�dernfalls L aufgrund nachträglicher Option des V die 16 %ige Um�satzsteuer gegenüber dem Fiskus (bei zunächst gleichzeitigem Vor�steuerabzug) schulden würde. Mit späterer steuerfreier Grundstücks�veräußerung aber hätte er 80 % des Vorsteuerabzugs gemäß § 15a UStG zu korrigieren. Er wäre dann auf einen zivilrechtlichen Ausgleich des Nachteils durch V angewiesen. Die Regelung in § 9 Abs. 3 Satz 2 UStG schützt ihn vor solchen Nachteilen.

Natürlich ist die nachträgliche Option nicht ausgeschlossen. Sie erfordert jedoch eine notariell beurkundete Vertragsergänzung oder -änderung (s. auch Claussen/Mensching, DStR 2004, 305).

Formulierungsbeispiel: Der Veräußerer optiert hinsichtlich der mit diesem Vertrag vereinbar�ten Grundstücksübertragung zur Umsatzsteuerpflicht gemäß § 9 UStG. Der im Vertrag vereinbarte Kaufpreis ist ein Nettokaufpreis. Steuerschuldner der hierauf entfallenden Umsatzsteuer ist gemäß § 13b UStG der Erwerber.

Irrtümlicher Steuerausweis im Vertrag: Wird versehentlich im Kaufvertrag die Umsatzsteuer gesondert ausgewiesen, wird diese allein vom Veräußerer gemäß § 14c Abs. 1 UStG geschuldet. Die Steuerschuldnerschaft des Leistungsempfängers bleibt davon unbe-

Nachträgliche Option

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rührt. Der Verkäufer hat daher die Rechnung gemäß § 14c Abs. 1 Satz 3 i. V. m. Abs. 2 UStG zu berichtigen.

Die Steuererklärungsformulare (Umsatzsteuer-Voranmeldungen) sehen derzeit noch nicht vor, dass der leistende Unternehmer die Grundstückslieferung zu erklären hat.

Entstehung der Umsatzsteuer beim Leistungsempfänger: Die Um-satzsteuerschuld entsteht beim Leistungsempfänger

• mit Ausstellung der Rechnung durch den leistenden Unternehmer,

• spätestens jedoch mit Ablauf des der Übertragung folgenden Kalendermonats (§ 13b Abs. 1 UStG).

Zeitpunkt des Vorsteuerabzugs: Der Vorsteuerabzug fällt nicht im-mer mit dem Zeitpunkt der Entstehung der Steuerschuld zusammen.

Beispiel 24: Verkäufer V veräußert umsatzsteuerpflichtig eine Immobilie mit No�tarvertrag vom 10.10.2004. Übergang von Nutzen und Lasten ist der 1.1.2005. Der Vorsteuerabzug setzt die tatsächliche Durchführung der Leistung voraus. Dies ist der Übergang von Nutzen und Lasten. Damit hat Käu�fer K als Leistungsempfänger einerseits die Umsatzsteuer bereits im Oktober 2004 an das Finanzamt abzuführen. Andererseits kommt er erst im Januar 2005 in den Genuss des Vorsteuerabzugs.

2.3.17.5 Bedeutung für die Grunderwerbsteuer Hier gilt für die Bemessungsgrundlage der

• Grunderwerbsteuer: Die vom Leistungsempfänger geschuldete Umsatzsteuer ist – abweichend von der bisherigen Rechtslage – nicht mehr Bestandteil der Bemessungsgrundlage für die Grund-erwerbsteuer (Erlass des FinMin. Baden-Württemberg v. 22.6.2004; Forster, UR 2004, 191).

• Umsatzsteuer: Wie bisher gehört die halbe Grunderwerbsteuer zur Bemessungsgrundlage der Umsatzsteuer (s. Forster, UR 2004, 190 mit Beispiel).

Steuererklä�rungspflicht

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3 Relevante Vertragseckdaten und ihre Bedeutung für die Bewertung

Jeder Mietvertrag enthält wirtschaftlich besonders relevante Ver-tragseckdaten, die unmittelbaren Einfluss auf die Bewertung haben. Allerdings ist mit wenigen Ausnahmen (Wertsicherung, Sonderkün-digungsrechte, Instandhaltungsrückstau) in vielen Bewertungsgut-achten das Instrumentarium der Zu- oder Abschläge nur zurückhal-tend eingesetzt. Dies beruht zunächst darauf, dass bei zur gewerbli-chen Vermietung bestimmten Grundstücken der Wert ja nicht aus der aktuellen Vermietung, sondern aus dem nachhaltig erzielbaren Reinertrag zu gewinnen ist. Damit ist der bestehende Mietvertrag eben nicht die alleinige Bewertungsgrundlage; allerdings kann sich diese Beurteilung verschieben, wenn das Objekt nur einen Mieter hat, der es langfristig auf 15, 20 oder gar mehr Jahre angemietet hat. Wurde dann auch noch dieses Objekt für die besonderen Zwecke des Mieters hergerichtet („Maßanzug“), so wird eine von diesem Mieter und diesem Mietvertrag losgelöste Betrachtung und Bewer-tung der nachhaltig erzielbaren Reinerträge deutlich schwieriger. Hier wird es zunehmend für die Genauigkeit der Ermittlung des Ertragswertes auf die Frage nach und dem Grad der Wiederver-wendbarkeit der Immobilie einerseits und die Üblichkeit der getrof-fenen – insbesondere der wirtschaftlich relevanten – Vereinbarun-gen andererseits entscheidend ankommen. Nicht zu Unrecht wird heute häufig (wenngleich verengend) die Projektentwicklung auch als der Verkauf von Mietverträgen bezeichnet.

112

Relevante Vertragseckdaten und ihre Bedeutung für die Bewertung A

3.1 Wirtschaftlich besonders relevante Vertragseckdaten sind:

• Vermieterstellung und Übertragbarkeit des Mietvertrags auf Dritte

• Herstellung des Mietgegenstands

• Haftung für die Gewährung des vertragsgemäßen Mietzwecks

• Mietzeit, Mietbeginn und Übergabe

• Miete, Wertsicherung und Nebenkosten

• Umsatzsteuer

• Option, Anmietungsrecht und Andienungsverpflichtung

• Kaution, Patronatserklärung und Schuldmitübernahme

• Instandhaltung (einschließlich Schönheitsreparaturen) und Er-neuerung

• Untervermietung und Gebrauchsüberlassung

• Konkurrenzschutz und Betriebspflicht

• Bauliche Veränderungen und Rückbau

• Schriftformklauseln

Im Einzelnen:

3.1.1 Vermieterstellung und Übertragbarkeit des Mietvertrags auf Dritte

Von erheblicher wirtschaftlicher Bedeutung ist die Frage, ob Eigen-tümer und Vermieter identisch sind. Um das festzustellen, muss das Rubrum des Mietvertrags mit dem Grundbuchstand verglichen werden. Diese Überprüfung ist für die Feststellung der Frage, ob ein Erwerber anstelle des Vermieters in die sich aus dem Mietverhältnis ergebenden Rechte und Pflichten während der Dauer seines Eigen-tums eintritt, maßgeblich.

Die gesetzliche Vorschrift des § 566 BGB („Kauf bricht nicht Mie-te“) setzt voraus, dass Raum (auch Gewerberaum – § 578 Abs. 1,

Relevante Vertrags�eckdaten

Sind Eigentü�mer und Ver�mieter iden�tisch?

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Abs. 2 BGB) nach der Überlassung an den Mieter von dem Vermie-ter an einen Dritten veräußert wird. Aus dieser Formulierung ergibt sich, dass eine Identität zwischen dem Veräußerer und dem Vermie-ter bestehen muss (BGH, NZM 2004, 300). § 566 BGB (früher § 571 BGB) führt eine Quasi-Verdinglichung der Miete ein (Börstinghaus, NZM 2004, 481, 482). Vermietet also nur ein Mitglied einer als Ei-gentümerin im Grundbuch eingetragenen GbR, so tritt im Fall der Veräußerung als Einzelperson der Erwerber nicht kraft Gesetzes in den abgeschlossenen Mietvertrag ein und kann vom Mieter die He-rausgabe der Mietsache verlangen. Ihn bindet der Mietvertrag nicht.

Tipp: Um in solchen Fällen Unsicherheiten zu vermeiden, sollte ein nicht ver�mietender Miteigentümer den Mietvertrag zum Zwecke seines Einver�ständnisses (und nur hierzu) mit einem entsprechenden Zusatz mitun�terzeichnen oder aber den Abschluss des Vertrags – am besten schrift�lich – ausdrücklich bei Unterzeichnung genehmigen. Die Existenz einersolchen Genehmigung bewirkt, dass § 566 BGB greift und der Mieter im Fall der Veräußerung der Fortführung des Mietvertrags durch den Er�werber sicher sein kann (zum Ursprung des Grundsatzes „Kauf brichtnicht Miete“: Hattenhauer, NZM 2003, 666).

Wirtschaftliche Bedeutung erlangt die Vorschrift des § 566 BGB insbesondere durch ihren Abs. 2: Die Vorschrift ordnet eine Haf-tung des Veräußerers auf Erfüllung von Schadensersatzansprüchen wegen Vertragsverletzungen des Erwerbers an. Erfüllt nämlich der Erwerber seine vertraglichen Verpflichtungen nicht, so haftet der Veräußerer wie ein Bürge für die Erfüllung der Verpflichtungen. Mittels § 566 Abs. 2 BGB kann so ein Mieter Ansprüche aus dem Mietvertrag gegenüber dem früheren Vermieter durchsetzen.

Für die Bewertung von Bedeutung ist eine Klausel im Mietvertrag, kraft derer § 566 Abs. 2 BGB abbedungen wird, Vermieter und Mie-ter also vereinbaren, dass der Vermieter bei Grundstücksveräuße-rung von der Haftung freigestellt wird. Geschieht dies, so endet die Haftung des Veräußerers mit der Nachricht an den Mieter, dass es einen Eigentümerwechsel gegeben hat (Oprée/Faeser, NZM 2000, 79, 81). Dass § 566 Abs. 2 BGB abdingbar ist, entspricht der herr-schenden Meinung (Palandt/Weidenkaff, § 566 Rn. 24). Ob aber

Zustimmung des Miteigen�tümers

Wirtschaftliche Bedeutung von § 566 Abs. 2 BGB

Haftungsfrei�stellung

114


dies allein im Wege einer Individual- und nicht durch Formularver-einbarung möglich sein soll, ist umstritten (verneinend: Staudin-ger/Emmerich, § 566 Rn. 60; Börstinghaus, NZM 2004, 481, 489).

3.1.2 Herstellung des Mietgegenstands

Für die Bewertung ist hier von Bedeutung, welches der vertragsge-mäße Zustand des Mietgegenstands ist, den der Vermieter herzustel-len hat. Grundsätzlich ergibt sich dieser bei einem noch zu errich-tenden Mietgegenstand aus der Vermieterbaubeschreibung. Häufig wird lediglich ein sog. veredelter Rohbau vom Vermieter geschuldet, den sich der Mieter nach eigenen – aber vorher definierten und vereinbarten – Wünschen ausbaut. Entsprechend sind die Risiken verteilt. An der Schnittstelle kommt es nicht selten zu Streit darüber, wer wen bei der Herstellung „seines“ Teils behindert und dement-sprechend die Folgen einer Verzögerung der Fertigstellung zu ver-treten hat. Wichtig ist hier, dass die von der jeweiligen Vertragspar-tei zu leistenden Arbeiten exakt beschrieben, abgestimmt und für zeitliche und Ablaufhemmnisse klare und sofort umsetzbare Rege-lungen getroffen werden. Für die Bewertung ist insbesondere wich-tig, wie mit den Mieterausbauten im Hinblick auf das Vertragsende zu verfahren ist. Konkret: Soll der Mieter, der den Vertragszweck ja im Wesentlichen oft selbst herstellt, diese Maßnahme bei Vertrags-ende zurückbauen müssen. Das ist eine Frage der Verhandlungen und damit der Soll-Beschaffenheit der Mietsache. Zahlt der Mieter lediglich einen Baukostenzuschuss zur Herstellung des Vertrags-zwecks durch den Vermieter, so hat er die von ihm gewünschten Maßnahmen nicht zurückzubauen, zumal er sie ja auch selbst gar nicht errichtet. Zahlt umgekehrt der Vermieter dem Mieter einen Baukostenzuschuss oder stellt er ihm einen Betrag als Incentive zur Verfügung, so kann nicht davon ausgegangen werden, dass der Ver-tragsgegenstand bei Übergabe der vom Vermieter geschuldete ist und vom Mieter bei Vertragsende nicht zurückgebaut werden muss. Hier ist eine klarstellende Regelung unbedingt notwendig.

Vertragsgemä�ßer Zustand entscheidend

Baukosten�zuschuss

115


Hinweis: Ein Bewertungsabschlag ist sicherlich dann angebracht, wenn der Vermieter auf Wunsch des Mieters diesem den Mietgegenstand er�kennbar als „Maßanzug“ liefert, der nicht ohne Weiteres einem nachfolgenden Nutzer „passt“, weil in erheblichem Umfang etwa rück� und umgebaut werden müsste.

3.1.3 Haftung für die Gewährung des vertragsgemäßen Mietzwecks

Grundsätzlich schuldet (§ 535 BGB) der Vermieter die Herstellung der Mietsache zum vertragsgemäßen Gebrauch. Das heißt, dass er auf eigene Kosten und Risiko die entsprechenden Genehmigungen einholen und die Mietsache technisch so zu übergeben hat, wie der Mieter sie uneingeschränkt gebrauchen kann und will. Aber: Will und soll in jedem Fall auch bei kompliziert gestalteten Zweckbe-stimmungen, wie z. B. Zahnarztpraxis, Call-Center oder Vollbank, der Vermieter die technischen und rechtlichen Risiken tragen, ob-wohl es womöglich der Mieter ist, der eine „überlegene“ Sachkennt-nis besitzt, also viel genauer weiß, welche Erfordernisse zu erfüllen sind, um den Vertragszweck zu gewährleisten?

Für die Bewertung ist hier von Bedeutung, wer – oft teure – Aufla-gen für die Herstellung des speziellen Vertragszwecks zu bezahlen hat, denn es könnte einen Unterschied machen, ob der Vermieter lediglich verpflichtet ist, die behördlichen (insbesondere die allge-meinen baulich-rechtlichen) Voraussetzungen der Genehmigung eines bestimmten Vertragszwecks zu erwirken, oder ob er auch bei Erteilung einer solchen Genehmigung unter Auflagen das Durch-führungs- und das finanzielle Risiko dieser Auflagen zu tragen hat.

Achtung: Im Ergebnis wird man sagen müssen, dass mangels eindeutiger Abspra�che es der Vermieter ist, der die Auflagen bezahlen muss, was bei ihm – hat er diese Kosten nicht in die Kalkulation der Miete einbezogen – zu einer erheblichen Schmälerung des Rohertrags führen kann.

Bewertungsab�schlag

Vertragsgemä�ßer Gebrauch

Finanzielles Risiko bei Auflagen

Ohne Absprache Vermieter in der Pflicht

116


3.1.4 Mietzeit, Mietbeginn und Übergabe

Bei einer bereits hergestellten Immobilie beginnt in aller Regel die Verpflichtung zur Zahlung der Miete zu einem vertraglich fixierten Datum, an dem auch die Übergabe stattfindet. Bei einer erst zu er-richtenden Immobilie wird „vom Reißbrett“ vermietet. Der genaue Übergabetermin steht noch nicht fest. Das Mietverhältnis soll mit Übergabe beginnen. In solchen Fällen ist es sinnvoll und nach aktu-eller Rechtslage im Hinblick auf das Schriftformerfordernis des § 550 BGB auch (noch) dringend geboten (OLG Naumburg, NZM 2004, 825 – Revisionsverfahren zum Zeitpunkt der Fertigstellung des Manuskripts noch nicht abgeschlossen: BGH, XII ZR 186/04 –), wenigstens einen voraussichtlichen Übergabezeitpunkt ausdrücklich zu vereinbaren und nicht lediglich die Laufzeit des Mietvertrags wegen des offenen Planungs- und Bautenstandes im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses an die spätere Übergabe der Mieträume zu kop-peln. Außerdem ist gleichzeitig auch zu vereinbaren, dass über die Übergabe ein förmliches Übergabeprotokoll erstellt wird, das den Beginn des Mietverhältnisses bestimmt. Die Miete ist nicht langfris-tig und nachhaltig gesichert im Sinne eines Abschlagsrisikos, wenn die Mietzeit lediglich wie folgt vereinbart wird:

Beispiel: Das Mietverhältnis beginnt am Tag der Übergabe des Mietgegen�stands. Die Übergabe des Mietgegenstands erfolgt voraussichtlich mit Ablauf des Monats.... Der Vermieter wird die voraussichtliche Woche der Übergabe zwei Monate vorher mitteilen. Er wird den genauen Termin der Übergabe 14 Tage vorher mitteilen.

Eine derartige Regelung ermöglicht es nämlich dem Mieter, vom Vertrag zurückzutreten und weitergehende Ansprüche, etwa solche wegen Aufwendungsersatzes und Schadensersatzes, geltend zu ma-chen, wenn und nachdem er dem Vermieter eine angemessene Nachfrist zur Übergabe gesetzt hat. Es ist dann allein der Mieter, der den Mietvertrag durch außerordentliche fristlose Kündigung been-den kann. Denn nach Ablauf der angemessenen Frist liegt eine zur Kündigung berechtigende Vorenthaltung des vertragsgemäßen Ge-

Vermietung vom „Reißbrett“

Rücktrittsrecht des Mieters

117


brauchs der Mietsache i. S. v. § 543 Abs. 2 Ziff. 1 BGB vor. Es ist daher zu empfehlen, einen angemessenen Puffer (drei bis vier Mo-nate) „einzubauen“, der die voraussichtliche Übergabe und das Datum trennt, an dem nach Fristsetzung der Mieter bei Nichtge-währung des Gebrauchs vom Vertrag zurücktreten kann. Vereinba-ren die Parteien außerdem, dass neben dem Rücktritt keine weiter-gehenden Ansprüche geltend gemacht werden können sollen, so hängt die Wirksamkeit einer entsprechenden Vereinbarung davon ab, ob die Umstände, die zu einer Verzögerung geführt haben, auf einem Verschulden des Vermieters beruhten oder nicht.

Häufig werden sog. „Freimonate“ gewährt, während derer der Mie-ter keine Miete zu zahlen hat. Wichtig ist, dass andererseits aber die Zahlung von Nebenkosten auch während dieses Zeitraums verein-bart werden sollte, und dass in jedem Falle (s. u.) die Übergabe der Mietsache von der vorherigen Stellung der Sicherheitsleistung ab-hängig gemacht wird.

Zulässig ist es, auch in Gewerberaummietverträgen Vertragsstrafen für den Fall zu vereinbaren, dass das Mietobjekt nicht bis zu einem bestimmten Zeitpunkt übergeben wird. Der BGH (Urteil v. 12.3.2003, XII ZR 18/00) hält grundsätzlich eine Vertragsstrafenver-einbarung auch als Allgemeine Geschäftsbedingung für wirksam. Es ist lediglich zu prüfen, ob die Klausel den Schuldner unangemessen benachteiligt. Dabei ist die Rechtsprechung zu Allgemeinen Ge-schäftsbedingungen in Bauverträgen auf Dauerschuldverhältnisse wie gewerbliche Mietverträge nicht übertragbar. Daher kann in einem gewerblichen Mietvertrag die Höhe der Vertragsstrafe von der Zeitspanne abhängig gemacht werden, innerhalb derer der Vertrags-partner seine Verpflichtung zu fortlaufender Gebrauchsgewährung nicht erfüllt. Beispielsweise ist eine Vertragsstrafe von 478 Tagen à 500 DM (= 255,65 EUR pro Tag) bei einer Monatsmiete von 24.840 DM (= 12.700,49 EUR) i. H. v. insgesamt 239.000 DM (= 122.198,75 EUR) nicht überhöht.

Puffer einbauen

Sog. „Frei�monate“

Vertragsstrafen

Höhe der Vertragsstrafe

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Achtung: Ist für den Vermieter die Einhaltung einer Fertigstellungsfrist nicht ge�sichert, so kann die Vereinbarung einer derartigen zulässigen Vertrags�strafe zu einer Reduzierung des Rohertrags führen.

3.1.5 Miete, Wertsicherung und Nebenkosten

Natürlich ist die Miete das Herzstück der Bewertung. Fälle der Sit-tenwidrigkeit wegen einer überhöhten Miete sind eher selten, weil zum einen eine objektive Überhöhung von 100 % erreicht sein muss (KG, NZM 2001, 587), zum anderen die Annahme eines wucher-ähnlichen Geschäfts zusätzlich eine verwerfliche Gesinnung oder ein anderes erfülltes Kriterium der Sittenwidrigkeit voraussetzt (BGH, NZM 2004, 907; zur Nichtigkeit des Gesamtvertrags BGH, NZM 2005, 944, 946). Dies kann bei gewerblichen Mietverträgen nur dann angenommen werden, wenn der Vermieter die angemessene Höhe der Miete ohne Weiteres erkennen konnte.

Es ist weiterhin zu prüfen, ob die vereinbarte Wertsicherung zuläs-sig ist. Die Diskrepanz zwischen den gesetzlichen Voraussetzungen für die Zulässigkeit automatischer Wertsicherungsklauseln im Wohnraummietrecht gegenüber eben dieser Zulässigkeit im Bereich der Gewerberaummiete ist schwer erklärbar: Während bei der Wohnraummiete die Miete lediglich mindestens ein Jahr unverän-dert bleiben muss (§ 557b Abs. 2 Satz 1 BGB), fehlt es bei gewerbli-chen Mietverträgen an einer in gleicher Weise anwendbaren Vor-schrift. Hier gilt nach wie vor, dass automatische Wertsicherungs-klauseln nach § 4 Abs. 1 Nr. 2 PrKV nur dann als genehmigt gelten, wenn der Vermieter oder Verpächter für die Dauer von mindestens zehn Jahren auf das Recht zur ordentlichen Kündigung verzichtet oder der Mieter oder Pächter das Recht hat, die Vertragsdauer auf mindestens zehn Jahre zu verlängern.

In den meisten Hauptmietverträgen wird dieses Erfordernis ein-gehalten, nicht aber in Untermietverträgen. Hier vereinbaren die Parteien des Untermietvertrags häufig, dass die Regelungen des Hauptmietvertrags auch insoweit gelten sollen. Das hat die Unwirk-samkeit der automatischen Wertsicherungsklausel im Untermietver-

Unsichere Fertigstellungs�frist

Wertsicherung im Bereich der Gewerbemiete

Untermietver�träge und 10�Jahres�Frist

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trag zur Folge, wenn dort die Laufzeit dem Untermieter nicht min-destens eine zehnjährige unkündbare Mietzeit bringt. Weil aber meist der Hauptmietvertrag auf maximal 5 + 5 Jahre abgeschlossen wird und dieser Zeitraum bei Eingehung des Untermietverhältnisses bereits läuft, werden diese zehn Jahre nicht mehr erreicht.

Hinweis: Dies müssen die Vertragsparteien des Untermietvertrags bedenken, weil sie sonst nach der Rechtsprechung des BGH bei Unwirksamkeit der automatischen Wertsicherungsklausel auf eine Verhandlungs�klausel (Leistungsvorbehalt) zurückfallen, also genau auf eine solche Regelung, die sie gerade nicht im Sinn hatten, als sie die automati�sche Wertsicherung vereinbarten.

Dabei kann eine – zulässige – Verhandlungsklausel durchaus wirt-schaftlich die Nähe zu der Klausel im Hauptmietvertrag gewinnen, wenn sie so ausgestaltet wird, dass zwar bei Eintritt einer bestimm-ten Indexveränderung der Vermieter Verhandlungen verlangen kann, bei Nichteinigung der Parteien ein Sachverständiger aber dann unter Einschluss von Billigkeitserwägungen eine Miete festset-zen kann, die sich an der Indexveränderung orientiert – diese aller-dings nicht in vollem Umfang zu einer Anpassung verwenden muss.

Bei den Nebenkosten führen unzulässige Regelungen oft zum Ver-lust der gewünschten Abwälzung der entsprechenden Belastung auf den Mieter. Das ist dann der Fall, wenn die Nebenkostenregelung nicht transparent ist („… alle mit der Wirtschafts- und/oder Verwal-tungseinheit verbundenen Kosten, gleich welcher Art“), oder wenn die Geltendmachung bestimmter, bereits bei Vertragsbeginn beste-hender Kosten vergessen wird, und schließlich auch dann, wenn es zur wirksamen Geltendmachung neu entstandener Nebenkosten an einer – auch als Allgemeine Geschäftsbedingung zulässigen – Öff-nungsklausel fehlt. Werden Managementkosten geltend gemacht („… Kosten des technischen und infrastrukturellen Facility Mana-gements“), so sind die darin enthaltenen Leistungen im Einzelnen aufzuführen, weil sonst die gesamte Kostenposition ohne die Mög-lichkeit einer geltungserhaltenden Reduktion nicht abgewälzt wer-den kann (BGH, Urteil v. 6.4.2005, XII ZR 158/01, BGH, NZM

Folgen der unwirksamen Wertsiche�rungsklausel

Nebenkosten

120


2005, 863). Aus Mietersicht bieten Nebenkostenabrechnungen häu-fige und zahlreiche Angriffspunkte, die beim Mieter zu einer fakti-schen Nebenkostenentlastung führen, die der Vermieter auch nicht mit dem Argument einer ungerechtfertigten Bereicherung geltend machen kann. Großzügig beantwortet die Rechtsprechung die Frage, ob der Vermieter angemessene Vorauszahlungen zu verlangen hat (er muss das grundsätzlich nicht) und bei der Frage, ob die Unwirk-samkeit einzelner Nebenkostenpositionen zu einer Unschlüssigkeit und damit Nichtfälligkeit der gesamten Nebenkostenabrechnung führt (das ist nicht der Fall, die nicht angreifbaren Positionen einer Nebenkostenabrechnung bleiben zur Zahlung fällig).

3.1.6 Umsatz�/Mehrwertsteuer

Für die Frage der Bewertung gibt es hier zwei wichtige Fallkonstella-tionen, die zu beachten sind: Zum einen stellt sich die Frage, ob eine vertraglich vereinbarte Umsatz-/Mehrwertsteuer, die der Mieter gezahlt hat, von diesem zurückverlangt werden kann, wenn tatsäch-lich gar kein steuerbarer Vorgang vorlag, der Vermieter also gar nicht wirksam zur Umsatz-/Mehrwertsteuer optieren konnte. In einem solchen Fall hat der Mieter einen Rückforderungsanspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung (siehe dazu auch A 2.3.3 Be-triebswirtschaftliche Bewertung/Die umsatzsteuerfreie Vermietung der Gewerbeimmobilie und A 2.3.14 Betriebswirtschaftliche Bewer-tung/Vorsteueraufteilung bei gemischter Nutzung).

Sodann geht es um die Frage, ob Regelungen wirksam sind, die bestimmen, dass der Vermieter eine den Betrag der Umsatz-/Mehr-wertsteuer einschließende „höhere“ Miete verlangen kann, sollte die von ihm beabsichtigte Option zur Umsatz-/Mehrwertsteuer schei-tern. Sie sind zulässig, weil die Parteien erkennbar gemeinsam das Risiko der Unzulässigkeit der Umsatz-/Mehrwertsteueroption gese-hen und zulasten des Mieters geregelt haben.

Schließlich können die Parteien, was oft übersehen wird, selbstver-ständlich unterscheiden zwischen zum Vorsteuerabzug berechtigen-den Umsätzen (Abzugsumsätze) und solchen Umsätzen, die zum Vorsteuerabzug nicht berechtigen (Ausschlussumsätze). Sie können

Vermieter kann nicht zur Um�satz�/Mehr�wertsteuer optieren

„Höhere“ Miete, wenn keine Option mög�lich?

Abzugsumsätze und Ausschluss�umsätze

121


diese in ein prozentuales Verhältnis der für den jeweiligen Umsatz in Anspruch genommenen Mietflächen setzen und dementsprechend die Miete bestimmen.

3.1.7 Option, Anmietungsrecht und Andienungsverpflichtung

Ein Bewertungsrisiko kann sich insbesondere aus dem Umstand ergeben, dass für die Hauptmietzeit zwar eine Miete bestimmt ist, es aber an einer ausdrücklichen Regelung fehlt, wonach diese Miete auch für die Optionszeit gelten solle. Das allgemeine Verständnis der Option als das Recht einer Partei, eine Verlängerung des Miet-verhältnisses zu den vertraglich vereinbarten Konditionen zu verlan-gen, steht allerdings einer solchen Überlegung entgegen. Es soll ja gerade keine Änderung im Vertrag geben, falls die Option ausgeübt wird, es sei denn, eine solche Änderung wird ausdrücklich im Ver-trag bereits bestimmt. Allerdings hat das OLG Düsseldorf (NZM 2000, 462) entschieden, dass eine Vertragsauslegung ergeben könne, dass der Mieter das Mietobjekt nach Ablauf der Mietzeit zu einer angemessenen Miete wieder mieten kann. Das würde dann das Recht einer Neuverhandlung der Miete für die Optionszeit bedeu-ten. Ist das allgemeine Mietniveau aber ganz erheblich gesunken, so würde das im Ergebnis dann zum Unterbleiben einer Anpassung oder gar zu einer Senkung der Miete führen können.

Da dies in aller Regel aber nicht gewollt ist, sollten die Parteien Fol-gendes vereinbaren:

Beispiel: Wird die Option ausgeübt, so gelten sämtliche vertraglichen Verein�barungen fort. Das gilt auch für die Regelungen zur Miethöhe und Wertsicherung.

Ein werterhöhender Faktor ist die bei schlechter Marktlage anzutref-fende Vermieteroption. Hier erlaubt es der Mietvertrag, dass der Vermieter den ausscheiden wollenden Mieter seinerseits bindet.

Optionszeit

Vereinbarung Option

Vermieteroption als werterhö�hender Faktor

122


Häufig wird parallel zu einem dem Mieter eingeräumten Options-recht auch ein Anmietungsrecht auf andere im Objekt oder in an-deren Objekten des Vermieters frei werdende Flächen eingeräumt. Ein Anmietungsrecht ist dann das einseitige Recht des Mieters, Mietflächen zu bestimmten vereinbarten Konditionen zu erhalten. Wichtig ist hier aus Vermietersicht, dass das Anmietungsrecht zeit-lich begrenzt wird. Mangels einer ausdrücklichen Vereinbarung kann es ansonsten der Mieter auch noch während einer oder mehre-rer Optionszeiträume, die er nutzt, ausüben. Das wird dann nicht mehr die Vorstellungen des Vermieters, insbesondere im Hinblick auf die Miete, möglicherweise aber auch im Hinblick auf andere vertragliche Regelungen, tragen.

Will der Vermieter lediglich eine Andienungsverpflichtung einge-hen, so sollte in aller Regel dies mit der Verpflichtung verbunden werden, die Räume zu dann marktüblichen Konditionen anzubie-ten.

3.1.8 Kaution, Patronatserklärung und Schuldmitübernahme

Einen Bewertungszuschlag verdient eine sog. harte Patronatserklä-rung gegenüber einer (üblichen) Sicherheitsleistung durch Kaution oder Bankbürgschaft i. H. v. mehreren Monatsmieten (siehe dazu ausführlich D 11.2 Vertragsinhalt/Patronatserklärung). Denn bei der sog. harten Patronatserklärung verpflichtet sich der Patron, den Mieter ständig so zu stellen, dass dieser seinen mietvertraglichen Verpflichtungen nachkommen kann. Bei effizienten Formulierun-gen kann auch erreicht werden, dass die mietvertraglichen Ver-pflichtungen vom Patron auch dann erfüllt werden müssen, wenn über das Vermögen des Mieters das Insolvenzverfahren eröffnet wird.

Einen Zuschlag verdienen auch Regelungen, bei denen es dem Ver-mieter im Rahmen der Verhandlungen gelingt, neben der (eigentli-chen) Sicherheitsleistung etwa eine Schuldmitübernahme oder eine Garantenstellung eines Dritten zu vereinbaren, der neben dem Mieter haftet.

Anmietungs�recht

Bewertungszu�schlag für harte Patronatserklä�rung

Zuschlag für Schuldmitüber�nahme oder Garantenstel�lung

123


Ein Abschlagskriterium kann es hingegen bedeuten, wenn im Rah-men eines langfristigen Mietvertrags von z. B. 15 oder 20 Jahren dem Mieter ein besonders technisch anspruchsvoller Mietgegen-stand speziell für seine Zwecke zur Verfügung gestellt wird („Maß-anzug“), ohne dass sich hier der Vermieter gegen Schäden oder auch übergemäße vertragliche Abnutzung durch die Vereinbarung einer Sicherheit von mehr als den üblichen drei Monatsmieten absichert.

Schließlich ist durch den Erwerber zu prüfen, ob ihm auch die Si-cherheit ausgehändigt wurde (und nicht womöglich durch den frü-heren Vermieter abgerechnet worden ist).

3.1.9 Instandhaltung (einschließlich Schönheitsreparaturen) und Erneuerung

In den Regelungen zur Instandhaltung verbirgt sich meist ein erheb-licher wirtschaftlicher Wert. Eine günstige Situation schafft sich der Vermieter dann, wenn es ihm gelingt, individuell zu vereinbaren, dass die gebäudetechnischen Einrichtungen nicht zu Dach und Fach gehören. Denn dann kann er durch ausdrückliche Vereinbarung dem Mieter zumindest die Risiken und Kosten überbürden, die die technischen Gebäudeeinrichtungen im Mietgegenstand betreffen. Umgekehrt muss es dem Mieter daran gelegen sein, eine Vereinba-rung zu erreichen, kraft derer eben die gebäudetechnischen Einrich-tungen zu Dach und Fach gehören und in die Vermieterverantwor-tung fallen.

Hinweis: Bei der Bewertung zuschlagsfähig erscheinen Regelungen, die den Vermieter berechtigen, die Kosten von Gemeinschaftsanlagen und gemeinschaftlichen Einrichtungen (also auch technischen Gebäude�einrichtungen) auf den Mieter in zulässigem Rahmen abzuwälzen, soweit diese Anlagen und Einrichtungen außerhalb des Mietgegen�stands liegen. Die Rechtsprechung gestattet hier eine Belastung von bis zu 10 % einer Jahresmiete, nicht aber darüber hinaus (OLG Düs�seldorf, NZM 2000, 464; NZM 2001, 417).

„Maßanzug“ als Abschlagskrite�rium

Instandhaltun�gen als erhebli�cher wirtschaft�licher Wert

Zuschlagsfähige Regelungen

124


Ein weiteres ganz erhebliches Durchführungsrisiko besteht im Fall der Vereinbarung unwirksamer Schönheitsreparaturenregelungen (starre Fristen) oder auch bei Vereinbarung mehrerer in sich wirk-samer Renovierungsverpflichtungen, die aber in ihrer Summierung unangemessen und damit unwirksam i. S. v. § 307 Abs. 2 BGB sind. Das ist aber dann der Fall, wenn die Verpflichtung zur Durchfüh-rung laufender Schönheitsreparaturen mit einer Endrenovierungs-klausel verbunden wird (BGH, NZM 2005, 504). Hier kann allenfalls der Versuch unternommen werden, im Zusammenhang mit der Notwendigkeit anderer Nachtragsverhandlungen auch in diesem Bereich eine ausgewogene Neuregelung zu erzielen. Das wird nur im Wege eines Gebens und Nehmens möglich sein, weil der Mieter wohl nicht verpflichtet werden kann, einer Nachtragsvereinbarung zuzustimmen, kraft derer eine der beiden Verpflichtungen ersatzlos gestrichen wird.

3.1.10 Untervermietung und Gebrauchsüberlassung

Bei der Untervermietung stellt sich unter Bewertungsgesichtspunk-ten die wesentliche Frage, welchen Einfluss eine etwaige langfristige Untervermietung zu einer deutlich niedrigeren Miete, als sie im Hauptmietvertrag vereinbart ist, auf den Ertragswert hat bzw. haben kann. Innerhalb der mietvertraglichen Regelungen scheint diese Frage zunächst obsolet zu sein, weil doch das Hauptmietverhältnis mit seinen Vereinbarungen insbesondere zur Miethöhe und zur Wertsicherung fortbesteht und daher auch entscheidend den Er-tragswert des Objekts beeinflusst.

Das ist aber nur der eine Aspekt. Unterschreitet nämlich die Unter-miete wesentlich die im Hauptmietvertrag vereinbarte Miete, so kann dies Konsequenzen im Hinblick auf das Verhalten der den Hauptvermieter finanzierenden Bank haben. Diese wird dann zu einer Nachbewertung des Objekts und womöglich zu einer Ver-schärfung der Kreditbedingungen neigen, wenn sich aus ihrer Sicht der nachhaltig erzielbare Rohertrag an der am Markt durchsetzbaren und im Untermietvertrag tatsächlich vereinbarten Miete orientiert

Schönheitsre�paraturen

Problem: nied�rigere Miete als im Hauptmiet�vertrag

Mögliche Nachbewertung des Objekts

125


und nicht an der ursprünglich im Hauptmietvertrag vereinbarten Miete.

Auch können die Anleger eines Fonds, der Hauptvermieter ist, zu der Meinung gelangen, die vereinbarte Miete im Hauptmietvertrag sei eher ein Ausreißer gewesen als Widerspiegelung der am Markt erzielbaren Miete, und sie seien hierüber nicht ausreichend infor-miert gewesen, als sie sich für eine Anlage entschieden.

Hinweis: In vielen Untermietverträgen findet sich daher eine Regelung, wo�nach dem Untervermieter im Hauptmietvertrag vorgeschrieben wird, im Fall der Untervermietung einen bestimmten Quadratmeterpreis oder aber auch die im Hauptmietvertrag vereinbarte Miete nicht zu unterschreiten. Gegen solche Regelungen werden Bedenken geäu�ßert im Hinblick auf einen Verstoß gegen § 14 GWB (Verbot von Vereinbarungen über Preisgestaltung), was gemäß § 134 BGB zur Nichtigkeit einer Koppelung der Zustimmung an die Einhaltung einer bestimmten Miete im Untermietvertrag führt (Schmitz, NZM 2003, 268, 269).

Ein weiterer Aspekt ist die Solvenz des Untermieters. Die Meinun-gen darüber, ob diese von irgendeiner Bedeutung für die Frage nach dem wichtigen Untersagungsgrund ist, sind vielfältig. Die mangeln-de Solvenz des Untermieters als wichtiger Grund wird teilweise abgelehnt (Staudinger/Emmerich, § 549 BGB, Rn. 63; Soergel/ Heintzmann, § 549, Rn. 15); Sternel (IV, Rn. 489) sieht einen wich-tigen Grund bei mangelnder Solvenz des Untermieters dann, wenn sich die schlechte wirtschaftliche Lage des Untermieters auf die Füh-rung des Objekts nach außen auswirkt und damit dessen Wertschät-

ähnlich, wonach es auf die finanzielle Leistungsfähigkeit des Dritten ankommen könne, wenn der Mieter auf dessen Mietzahlung ange-wiesen sei, um seinerseits die Miete zu erbringen. Deutlicher äußern sich Wolf/ Eckert/Ball (Rn. 875), wonach im Zweifel die Mittel für die Bezahlung der Miete durch den Einsatz der Mietsache erwirt-schaftet werden. Sei aber der Mietanspruch des Hauptmieters gegen den Untermiete nicht gesichert, so bedeutet dies in vielen Fällen

Fonds als Hauptmieter

Bestimmter Quadratmeter�preis

Solvenz des Untermieters

126

zung schadet; Grapentin, in: Bub/Treier (IV, Rn. 215) argumentiert


auch, dass der Anspruch des Vermieters gegen den Hauptmieter gefährdet sei.

3.1.11 Konkurrenzschutz und Betriebspflicht

Enorme Bedeutung für die Bewertung gewinnt immer mehr das Fehlen einer Betriebspflicht des oder der Ankermieter in einem an mehrere Mietparteien vermieteten Objekt oder Komplex (z. B. in einem Einkaufscenter). Die „Player“ auf der Nachfragerseite errei-chen in den Verhandlungen auf der einen Seite gute Vertragskondi-tionen mit dem Argument, es entstehe eine Sogwirkung, wenn sie Mieter würden, und dem weiteren Argument der langen Bindungs-dauer im Mietvertrag, verbunden mit einer wesentlichen Übernah-me aller Instandhaltungs- und Nebenkostenpflichten. Sie verlangen auch häufig, dass der Vermieter mit den anderen „kleineren“ Mie-tern eine Betriebspflicht vereinbart, lehnen aber selbst eine derartige Übernahmeverpflichtung ab (das gilt insbesondere im Bereich der Supermärkte). Nur dann, wenn eine Umsatzmiete vereinbart wird, führt dies in fast allen Fällen auch zur Vereinbarung einer Betriebs-pflicht. Fehlt es andererseits aber an einer solchen, so ist m. E. jeden-falls bei Ankermietern auch bei Existenz langfristiger vertraglicher Bindungen ein Bewertungsabschlag vernünftig. Denn immer wieder versuchen wirtschaftlich potente Mieter, die aus strategischen Grün-den einen Standort verlassen und womöglich in einer Nachbarge-meinde einen neuen Standort eröffnen wollen, über den Weg der sog. „kalten Kündigung“ (Auszug bei Weiterzahlung der Miete) den Vermieter an den Verhandlungstisch zu bringen und ihn zum Ab-schluss einer Aufhebungsvereinbarung zu bewegen. Steht das Objekt erst einmal über einen längeren Zeitraum leer, so hat dieses Vorge-hen auch oft Erfolg.

Hinweis: Gegen die Wirksamkeit einer Betriebspflicht mit Sortimentsbindung bei gleichzeitigem Ausschluss jedweden Konkurrenzschutzes beste�hen im Übrigen auch im Rahmen Allgemeiner Geschäftsbedingungen keine Bedenken (BGH, NZM 2000, 1005; OLG Rostock, NZM 2004, 460).

Betriebspflicht für Ankermieter

Bewertungsab�schlag sinnvoll

„Kalte Kündi�gung“

127


3.1.12 Werbung

Die Regelungen zur Werbung sind nur dann für die Bewertung von Interesse, wenn nicht mitvermietete Fassaden sich für großflächige Werbung eignen und hierüber gesonderte entgeltliche Vereinbarun-gen mit dem Mieter getroffen wurden.

3.1.13 Bauliche Veränderungen

Bewertungszuschläge kommen hier in Betracht, wenn dem Vermie-ter Vereinbarungen mit dem Mieter gelingen, die diesen einerseits zur Herstellung wesentlicher Teile des Vertragszwecks verpflichten, andererseits ihm aber gleichzeitig den Rückbau und die Wiederher-stellung des früheren Zustands auch dieser Maßnahmen überbür-den.

Umgekehrt kommt ein Abschlag infrage, wenn der Vermieter zu seinen Lasten in vollem Umfang spezielle Mieterwünsche im Rah-men der Herstellung des Vertragszwecks berücksichtigt, die verhan-delte Miete aber nicht auch die Komponente eines etwaigen Rück-baus und Herstellung eines anderen vertraglichen Zustands für ei-nen potenziellen Nachfolgemieter berücksichtigt.

Hinweis: In jedem Falle wird oft verkannt, dass eine während der Mietzeit erteilte Zustimmung des Vermieters zu baulichen Veränderungen nicht gleichzeitig auch das Recht des Mieters bedeutet, diese bauli�chen Veränderungen bei Vertragsende zurückzulassen oder gar hier�für Aufwendungsersatz zu erhalten. Nur dann, wenn ausdrücklich eine Vereinbarung über den Verzicht auf den Rückbau und/oder die Wiederherstellung des früheren Zustands zu Stande gekommen ist, kann der Mieter ohne derartige Maßnahmen zurückgeben.

Zuschlag

Abschlag

Bauliche Verän�derungen bei Vertragsende

128


3.1.14 Schriftformklauseln

Im Rahmen der Bewertung spielt die Einhaltung oder Nichteinhal-tung der gesetzlichen Schriftform des § 550 BGB eine ganz entschei-dende Rolle. Das Risiko einer Kündigung ist daher zu bewerten. In erster Linie ist zu prüfen, ob nicht der Mietvertrag eine spezifische Erhaltungsklausel zur Heilung von Schriftformmängeln enthält. Üblicherweise enthalten neuere Mietverträge eine entsprechende Verpflichtung der Vertragsparteien, sich erst nach endgültigem Scheitern der Bemühungen zur Herstellung der Schriftform auf einen Schriftformmangel zu berufen. In der (allgemeinen) salvatori-schen Klausel liegt eine derartige Verpflichtung nicht (BGH, NZM 2005, 502). Denn die salvatorische Klausel meint Fälle, in denen eine vertragliche Vereinbarung unwirksam ist und nun ersetzt wer-den soll durch das Gesetz oder bei Fehlen einer gesetzlichen Rege-lung durch eine solche Vereinbarung, die dem Gewollten am nächs-ten kommt. Bei einem Schriftformmangel ist aber der Mietvertrag nicht insgesamt unwirksam, er ist vielmehr lediglich vorzeitig unter Einhaltung der Frist des § 580a Abs. 2 BGB vorzeitig beendbar.

die auch angesichts der inzwischen gegenläufigen Strömungen in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs in jedem Fall zu einem Schriftformmangel i. S. d. § 550 BGB führen. Derzeit sind besonders zwei Fallgestaltungen zu nennen: Auf Vermieter- oder auf Mietersei-te soll Partei sein eine Erbengemeinschaft, ohne dass alle Erben aufgeführt sind und ohne dass alle Erben auch den Vertrag unter-zeichnet haben (BGH, NZM 2003, 235; BGH, NZM 2003, 801). Die Erbengemeinschaft ist (ebenso wenig wie die Bruchteilsgemein-schaft) nicht rechtsfähig und unterscheidet sich damit entscheidend von der Gesellschaft bürgerlichen Rechts.

Bei der Gesellschaft bürgerlichen Rechts wird man jedenfalls dann, wenn nur einer von mehreren Gesellschaftern unterschrieben hat, ohne dass die Unterschrift einen das Vertretungsverhältnis klarstel-lenden Zusatz enthält, von einem Schriftformmangel auszugehen haben (BGH, NZM 2003, 801). Es muss insbesondere auch für einen Erwerber des Grundstücks aus dem Mietvertrag erkennbar sein, wer

Heilung von Schriftform�mängeln

Salvatorische Klausel

Mietvertrag kann vorzeitig beendet werden

Erbengemein�schaft

Gesellschaft bürgerlichen Rechts

129

Ganz erhebliche Abschläge erfordern eklatante Schriftformverstöße,


– und in welcher Funktion – für wen beim Vertragsabschluss gehan-delt und demnach unterzeichnet hat (Kraemer, NZM 2002, 465, 471).

In der Tendenz ist eine Vielzahl von anderen in der Vergangenheit als problematisch angesehenen Fallgestaltungen jetzt vorsichtiger zu beurteilen, weil der BGH insoweit einen Vorrang der Pflicht zur Wahrung langfristiger vertraglicher Vereinbarungen (pacta sunt servanda) erkennen lässt. Möglicherweise deutet sich hier ein Um-schwung an, wenn etwa die Unterzeichnung durch einen nicht or-ganschaftlichen Vertreter für eine GmbH ohne Vertretungszusatz für ausreichend angesehen wurde (BGH, NZM 2005, 502).

Zwei Revisionsverfahren, die bei Drucklegung nicht entschieden sind, werden weiteren Aufschluss geben, ob man generell von einer Aufweichung der Rechtsprechung zugunsten der Vertragserhaltung auszugehen hat. Die eine Fallgestaltung betrifft die Frage, ob eine nicht zeitnahe Unterzeichnung durch Vermieter und Mieter im Hinblick auf die Regelungen der §§ 147 Abs. 2, 150 Abs. 1 BGB zur Nichtwahrung der Schriftform führt (so OLG Naumburg, NZM 2004, 825). Die andere Entscheidung (OLG Dresden, NZM 2004, 826), die der BGH im Revisionsverfahren derzeit überprüft, betrifft zunächst dieselbe Fragestellung, also die der Auswirkung der nicht rechtzeitigen Annahme eines Vertragsangebots auf die Einhaltung des Schriftformerfordernisses, darüber hinaus aber auch die Frage, ob seit Anerkennung der Außen-GbR als rechtsfähig überhaupt noch die Unterschriften aller GbR-Gesellschafter zur Wahrung der Schriftform des § 550 BGB erforderlich sind, oder ob nicht jedenfalls dann ein Gesellschafter (der tatsächlich vertretungsberechtigt ist) auch ohne ausdrücklichen Hinweis auf die Vertretung im Mietver-trag die GbR wirksam vertreten kann, wenn sich dies aus den Um-ständen, etwa einem beigefügten Stempelaufdruck mit der Firma der GbR, so ergibt.

Tendenz in der Rechtsprechung

130


Wie hoch ein Bewertungsabschlag zu sein hat, wenn die vorherige notwendige Beurkundung (in notarieller Form) eines Vorkaufs-rechts in einem Gewerberaummietvertrag nicht erfolgt ist, hat mit den oben behandelten Schriftformfragen nichts zu tun. In solchen Fällen geht es um die Einhaltung der Verpflichtung zu einer nota-riellen Beurkundung bei Verträgen, durch die sich der eine Teil verpflichtet, das Eigentum an einem Grundstück zu übertragen oder zu erwerben (§ 311b BGB). Ein solcher Vertrag ist unwirksam und wird seinem ganzen Inhalt nach nur gültig, wenn die Auflas-sung und die Eintragung in das Grundbuch erfolgen (§ 311b Abs. 1 Satz 2 BGB; BGH, NJW-RR 1991, 205; Schäfer/Steinkampf, NZM 2005, 48).

Grundsätzlich sind Verträge, die parallel zum Grundstückskauf geschlossen werden, etwa ein Mietvertrag im Fall eines Sale and Lease back-Konstruktes, zu beurkunden, wenn der beurkundungs-pflichtige Vertrag mit den übrigen Verträgen in einem rechtlichen Zusammenhang steht. Ein solcher rechtlicher Zusammenhang be-steht immer dann, wenn die zusammengesetzten Verträge zusam-men stehen und fallen (BGHZ 101, 396). Der Abschluss eines Miet-vertrags bei Vereinbarung eines Vorkaufsrechts bedarf der notariel-len Beurkundung mit der Folge, dass er bei Nichteinhaltung nichtig ist, wenn die Parteien ihn ohne die Vereinbarung nicht abgeschlos-sen hätten (Wolf/Eckert/Ball, Rn. 146). Dabei erstreckt sich die Be-urkundungspflicht nicht nur auf die eigentliche Veräußerungs- und Erwerbsverpflichtung, sondern auf den Vertrag im Ganzen (Fritz, Rn. 51). Die salvatorische Klausel, wonach auch bei Vereinbarung einer unwirksamen Regelung der übrige Vertrag wirksam bleibt, hilft zwar grundsätzlich, aber es ist und bleibt eine Beweisfrage, ob der Vertrag auch ohne die (unwirksame) Vereinbarung abgeschlos-sen worden wäre (Fritz, Rn. 52 b).

Der BGH hat hiervon eine Ausnahme zugelassen, wenn eine für sich alleine nicht beurkundungspflichtige Vereinbarung von einem Grundstücksgeschäft abhängt, dieses aber nicht von ihr (BGH, NJW 2000, 951).

Bewertungsab�schlag bei unterlassener notarieller Beurkundung des Vorkaufs�rechts

Beurkundungs�pflicht

131


Tipp: Der sicherere Weg ist die Beurkundung des gesamten Mietvertrags oderdie notarielle Beurkundung etwa eines Vorkaufsrechts, verbunden mit der Eintragung einer Vormerkung im Grundbuch vor Abschluss desMietvertrags, wobei der Mietvertrag unter einer aufschiebenden Bedin�gung abgeschlossen werden kann, die in der Beurkundung mit Siche�rung durch eine Vormerkung im Grundbuch besteht.

Sicherer Weg

132

A

4 Die Bedeutung der Verwaltungstätigkeit für die Bewertung

Auf der EXPO REAL in München 2005 fiel im Rahmen der Erörte-rung professioneller Verwaltertätigkeit mehrfach der Ausdruck der „vertriebsorientierten Verwaltung“. Gemeint ist damit eine Be-standsverwaltung, die unabhängig von einem konkreten Verkaufs-wunsch bzw. Erwerbsinteresse den jederzeitigen Start in eine Ver-marktung ermöglicht. Tatsache ist nämlich, dass viele Immobilien nicht marktfähig aufbereitet sind. Es fehlt an einem gesicherten Baurecht; es existieren weder Aufmaße noch sonst gesicherte Flä-chenangaben; die Bestandsdaten sind nicht aufbereitet und die Alt-lastensituation ist ungeklärt. Sollen sich die Ertragsmöglichkeiten bei Immobilien jenen anderer Kapitalanlagen annähern, und das wird auf dem Markt tatsächlich so beurteilt (Financial Times Deutsch-land vom 1.3.2005, Sonderbeilage Immobilien A 6), so kann dieses Ziel heute besser als noch vor einem Jahrzehnt erreicht werden, weil die Gebäude professioneller gemanagt und verwaltet werden. Damit sinkt ihr Risikoaufwand und die Bewertung wird präziser möglich sein.

Professionelle Immobilienverwaltung zeichnet sich durch die Arbeit an einer laufenden Due Diligence für den Eigentümer/Vermieter aus. Dabei geht es um die laufende Flächenermittlung und Einstu-fung, die Feststellung der Ertragssituation im Hinblick auf Miete und Wertsicherung, die Trennung der Betriebskosten und Instand-haltungskosten je nach ihrer Zuordnung zum Verantwortungsbe-reich des Vermieters oder derjenigen des Mieters, um die Sicherung der Neu- bzw. Anschlussvermietung, um ein wirksames Leer-standsmanagement und die ständige Arbeit an Kosteneinsparungs-potenzialen.

Vertriebsorien�tierte Verwal�tung

Due Diligence

133

Die Bedeutung der Verwaltungstätigkeit für die Bewertung


Ursprünglich kommt der Begriff Due Diligence aus dem US-amerikanischen Recht. Er verweist auf den Sorgfaltsmaßstab für Entscheidungsträger und externe Berater eines Unternehmens, wel-ches am Kauf eines anderen Unternehmens (Zielunternehmens) interessiert ist (Meißner, ZfIR 1998, 437). Die für einen Kaufinteres-senten maßgeblichen Informationen und Dokumente werden im Rahmen eines Due Diligence-Report im Regelfall von Rechtsanwäl-ten und Wirtschaftsprüfern gefertigt. Wer schon an einer solchen Due Diligence mitgewirkt hat, kann sofort die Frage beantworten, welche Bedeutung eine professionelle Immobilienverwaltung für die Due Diligence hat. Der professionelle Immobilienverwalter führt im Rahmen der Objektverwaltung eine Bestandsdatenerfassung und laufende Bestandsdatenanpassung durch. Er verfügt über oder be-schafft sich alle erforderlichen technischen, rechtlichen und wirt-schaftlichen Unterlagen, die er für eine effiziente Gebäudeverwal-tung benötigt.

Bei den technischen Unterlagen sind dies u. a.: Baupläne, techni-sche Bestands- und Revisionspläne, Bau- und Umbaugenehmigun-gen, Bau- und Ausstattungsbeschreibungen, Aufmaße bzw. Berech-nungen der Mietflächen, Stellplatznachweise bzw. Nachweise betr. die Ablösung der Stellplätze, eine geprüfte Statik, die Beschreibung einschließlich der Handbücher für technische Anlagen, Wartungs-verträge und Wartungsprotokolle, Listen der Bau-, Wartungs- und Umbaufirmen, Abnahme-, Übergabe- und Übernahmeprotokolle.

Zu den rechtlichen Unterlagen gehören: Grundbuchauszüge, Ver-änderungsnachweise, Auszüge aus dem Baulastenverzeichnis, Aus-züge aus dem Altlastenregister, eine Erschließungskostenbescheini-gung, eine Auflistung der Auflagen bzw. baurechtlichen Beschrän-kungen sowie etwaiger Nachbargenehmigungen, eine aktuelle amtli-che Bodenrichtwertauskunft, ein Katasterauszug.

Wirtschaftliche Unterlagen sind u. a.: Die Mietverträge einschließ-lich Ergänzungs- und Nachtragsvereinbarungen, Untermietverträge und sonstige Gebrauchsüberlassungsvereinbarungen, etwa beste-hende Erbbaurechtsverträge, Bau- und Wartungsverträge, Versiche-

Bestandsdaten�anpassung

Technische Unterlagen

Rechtliche Unterlagen

Wirtschaftliche Unterlagen

134

Die Bedeutung der Verwaltungstätigkeit für die Bewertung A

rungspolicen, Aufstellungen über die jährlichen Bewirtschaftungs-kosten.

Gerade bei den Bewirtschaftungskosten kann und muss der Verwal-ter sein Augenmerk auf größtmögliche Transparenz in der Darstel-lung legen. Warum ist dies von eminenter Bedeutung? Kommt es nicht mehr oder weniger für die Feststellung der Entscheidungs-grundlagen beim Erwerb einer vermieteten oder zu vermietenden Immobilie allein auf die vereinbarten oder zu vereinbarenden Rege-lungen zur Miete und zur Wertsicherung an? Eine derartige Sicht-weise greift zu kurz. Natürlich ist die nachhaltig erzielbare Miete bei einer vermieteten oder zur Vermietung vorgesehenen gewerblichen Immobilie ganz wesentlicher Bewertungsfaktor. Andererseits will aber ein Investor die nachfolgenden Stellschrauben zur Bewertungs-basis kennen:

• Welche Instandhaltungskosten (Inspektion, Wartung und In-standsetzung) hat die Immobilie in den letzten Jahren (z. B. in den letzten drei Jahren) verursacht?

• Welche Kosten entfielen dabei anteilig auf Dach und Fach, wel-che auf die gebäudetechnischen Einrichtungen (falls diese nicht nach der Vereinbarung der Parteien zu Dach und Fach zählen) und welche auf den Mietgegenstand selbst (soweit Letztere über-haupt feststellbar sind im Hinblick auf die vom Mieter etwa über-nommene Verpflichtung zur Durchführung entsprechender Maßnahmen)?

• Welche Kosten entfielen auf die Erneuerung nicht mehr oder nicht mehr mit zumutbarem Aufwand instandsetzungsfähiger Gebäudeteile, Anlagen bzw. Einrichtungen?

• Für welche Anlagen bzw. Einrichtungen existieren Wartungsver-träge und wie hat sich bei Existenz von Vollwartungsverträgen in den vergangenen Jahren der Instandsetzungsteil gegenüber dem Wartungsanteil verändert?

• Wie ist, soweit zuverlässig ermittelbar, die noch erwartete Le-bensdauer von Gebäudeteilen, Anlagen bzw. gebäudetechnischen Einrichtungen und wann stehen danach Erneuerungsmaßnah-men an?

135


• Wie haben sich in den vergangenen Jahren die vom Vermieter selbst zu tragenden bzw. die auf den Mieter abgewälzten Be-triebskosten entwickelt?

• Sind diese Kosten i. S. eines Benchmark im Verhältnis zu ver-gleichbaren Gebäuden hoch, mittel oder niedrig einzustufen?

• In welcher Höhe schmälern bei Deckelung bzw. Pauschalierung von Betriebskosten die nicht gekappten bzw. über die Pauschale hinaus entstandenen Betriebskosten den Mietertrag?

• Erlaubt eine Öffnungsklausel im Mietvertrag die Abwälzung erhöhter oder neu entstandener Betriebskosten auf den Mieter (z. B. bei nachträglicher Grundsteuererhöhung)?

• Ist der Nebenkostensockel (monatliche Pauschale oder Neben-kostenvorauszahlung) ortsüblich und angemessen, und gilt das Gleiche für im zulässigen Rahmen umgelegte Kosten der In-standhaltung für Kosten im/am Gebäude bzw. Objekt außerhalb des Mietgegenstands?

Hinweis: Bei den Verhandlungen über den Erwerb einer Immobilie, insbeson�dere aber bei Due Diligence�Prüfungen, fehlt es in aller Regel an aussagekräftigen Unterlagen zu diesen Fragen. Meist sind überhaupt keine solchen Unterlagen bei den zu prüfenden Dokumenten vor�handen. Wenn überhaupt, wird auf Anforderung (und erst dann) ei�ne Auflistung sämtlicher „Ausgaben“ für das Objekt vorgelegt, in der meist ohne jede Zuordnung Aufwendungen für das Gesamtobjekt im Bereich der Instandhaltung, der Erneuerung und der Betriebskosten zusammengefasst sind. Meist existiert auch lediglich eine solche Aufstellung für das der Prüfung vorausgegangene Jahr und nicht auch für frühere Jahre. Den Investor interessiert aber gerade die ge�naue Quelle dieser Kosten, ihre Verteilung und ihre Entwicklung.

Insbesondere dann, wenn zwischen den Mietvertragsparteien die Verantwortlichkeiten für eine Instandhaltung verteilt wurden, ge-hört die Dokumentation der Gewährleistung für die einzelnen Ge-werke einschließlich der Gewährleistungsfristen ebenso in die Auf-listung der Bestandsdaten, wie eine Zusammenfassung aller funktio-

Aussagekräftige Unterlagen meist nicht vorhanden

136

Die Bedeutung der Verwaltungstätigkeit für die Bewertung A

nellen Einrichtungen (insbesondere der gebäudetechnischen Ein-richtungen) und der für sie abgeschlossenen Wartungsverträge.

Hinweis: Mit den aus solchen Bestandsdaten gewonnenen Fakten und Zahlen sind eine laufende Ertragskontrolle und eine realistische und zielge�richtete Feststellung des Rohertrags wie auch des Potenzials der Immobilie möglich.

Potenzial der Immobilie wird deutlich

137

B Vertragstechnik

1 Vertragstechnik

1.1 AGB Allgemeine Geschäftsbedingungen

1.1.1 Verwendung, Marktgängigkeit

Allgemeine Geschäftsbedingungen (AGB) sind aus der Vertragsge-staltung, so auch in der Gewerberaummiete, nicht wegzudenken. Sie dienen je nach Schwerpunkt der Arbeitserleichterung oder der ein-heitlichen Handhabung der Vertragsverhältnisse. Nicht zuletzt wer-fen sie auch ein Bild auf die Corporate Identity und das Geschäfts-gebaren vieler Unternehmen, die gewerbliche Mietobjekte planen, entwickeln, errichten, vermieten oder mieten, anbieten oder suchen. Es sind im Gegensatz zur Wohnraummiete nicht typischerweise die Vermieter von Gewerberaum, die die AGB stellen. Insbesondere die marktführenden Unternehmen in Industrie und Handel, Banken oder Versicherungen sind den Vermietern regelmäßig wirtschaftlich überlegen, jedenfalls aber aufgrund der Nachfragesituation und der tatsächlichen Marktverhältnisse in der Lage, Interessen gegenüber den Vermietern durchzusetzen und mieterfreundliche Vertragsbe-dingungen zu diktieren, woraus sich branchenübliche Standard-mietverträge entwickelt haben (Bub, NZM 1998, 789). Im Rahmen der Aufnahme von Vertragsverhandlungen hat es sich eingebürgert, dass die Parteien bereits in einer Frühphase, oft schon, ohne dass die Eckpunkte eines zukünftigen Vertragsverhältnisses diskutiert sind,

Tatsächliche Marktverhält�nisse entschei�dend

139

B Vertragstechnik

Vertragsentwürfe mit Allgemeinen Geschäftsbedingungen wechseln. Dahinter steht die Überzeugung, man selbst verfüge über moderne (überlegene) Vertragsentwürfe, die zur Grundlage der Verhandlun-gen zu machen seien – und eben nicht diejenigen des Verhand-lungspartners.

1.1.2 AGB und Schuldrechtsreform

Am 1.10.2002 ist das Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts (BGBl. I, 3138 vom 26.11.2001) in Kraft getreten. Durch die Schuld-rechtsreform – Anlass war die Umsetzung von drei EU-Richtlinien in deutsches Recht – ist das Gesetz über die Allgemeinen Geschäfts-bedingungen mit seinen materiellen Regelungen komplett in das Allgemeine Schuldrecht übernommen worden. Die Regelungen wurden in einem eigenen Abschnitt zusammengefasst, wodurch es gelang, das geschlossene System des früheren AGB-Gesetzes zu er-halten. Die materiell-rechtlichen Bestimmungen haben ihren Stand-ort nun in den §§ 305 bis 310 BGB, die verfahrensrechtlichen Vor-schriften sind in einem neuen Verfahrensgesetz zusammengefasst, dem Unterlassungsklagengesetz (UKlaG). Einzelne materiell-inhalt-liche Änderungen gingen mit der Übernahme in das BGB einher. Manche Änderung macht noch Schwierigkeiten (so das Verbot in § 309 Nr. 7a des Haftungsausschlusses für einfache Fahrlässigkeit bei Verletzung von Leben, Körper und Gesundheit), manche Ergänzung wurde in ihrem Gewicht und ihrer Bedeutung gar nicht erkannt (so das jetzt ausdrücklich modifizierte Transparenzgebot in § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB).

1.1.3 Definition

Was sind Allgemeine Geschäftsbedingungen?

Die Lektüre des gesetzlichen Wortlauts verhindert bereits manches Missverständnis:

Allgemeine Geschäftsbedingungen sind alle für eine Vielzahl

von Verträgen vorformulierte Vertragsbedingungen, die ei-

ne Vertragspartei (Verwender) der anderen Vertragspartei

§§ 305–310 BGB

Definition AGB

140

Vertragstechnik B

bei Abschluss eines Vertrags stellt. Gleichgültig ist, ob die

Bestimmungen einen äußerlich gesonderten Bestandteil des

Vertrags bilden oder in die Vertragsurkunde selbst aufge-

nommen werden, welchen Umfang sie haben, in welcher

Schriftart sie verfasst sind und welche Form der Vertrag hat.

Allgemeine Geschäftsbedingungen liegen nicht vor, soweit

die Vertragsbedingungen zwischen den Vertragsparteien im

Einzelnen ausgehandelt sind.

Hinweis: Folgende Grundsätze lassen sich hieraus ableiten:

Es kommt nicht darauf an, ob die Klausel in einer Vielzahl von Ver�trägen verwendet worden ist, entscheidend ist, dass sie für eine Vielzahl von Verträgen vorformuliert wurde. Jedenfalls dann, wenn dreimal eine vorformulierte Vertragsbedingung verwendet wurde, ist von einer Allgemeinen Geschäftsbedingung auszugehen. Das gilt auch dann, wenn die Bedingungen nicht gegenüber verschiedenen, sondern nur gegenüber einer Partei verwendet werden soll (BGH, BauR, 2004, 674). Eine dreimalige Absicht reicht also aus.

Es ist unmaßgeblich, ob die Klausel in einem gesonderten Teil „All�gemeine Mietvertragsbedingungen“ platziert ist oder sich im Zu�sammenhang von Individualvereinbarungen findet.

Es ist unmaßgeblich, ob die Klausel mit der Hand geschrieben wur�de, in eine hierfür vorgesehene Lücke gesetzt oder in sonstiger Wei�se vorformuliert wurde.

1.1.4 Abgrenzung der Allgemeinen Geschäftsbedingung zur Individualvereinbarung

Der Wortlaut des Gesetzes sagt:

Allgemeine Geschäftsbedingungen liegen nicht vor, soweit

die Vertragsbedingungen zwischen den Vertragsparteien im

Einzelnen ausgehandelt sind.

Was bedeutet das?

Individualvereinbarungen unterliegen nicht der Inhaltskontrolle des § 307 BGB. Individualvereinbarungen sind in einem größeren, wei-

§ 305 Abs. 1 Satz 3 BGB

Individualver�einbarungen

141

B Vertragstechnik

ter gesteckten Rahmen zulässig. Sie sind dahingehend zu überprü-fen, ob sie gegen ein gesetzliches Verbot oder gegen die guten Sitten verstoßen.

Wie wird eine vorformulierte Klausel zur Individualvereinbarung?

• Die Klausel muss zur Disposition stehen.

• Der Verwendungsgegner muss eine Einflussmöglichkeit haben.

• Es muss die Möglichkeit vorhanden sein, die vorformulierte Klausel abzuändern.

Hinweis: Abänderbarkeit und Wegverhandelbarkeit werden beeinflusst durch das Machtgefälle zwischen den Parteien, durch das Verhältnis von Angebot und Nachfrage der bzw. nach den angebotenen Flächen, von den intellektuellen Fähigkeiten und der beruflichen Position.

Das Zur-Disposition-Stellen einer Klausel kann auch darin gesehen werden, dass der Gegner des Verwenders eine sog. Tarifwahl hat. Bietet nämlich der Verwender Allgemeiner Geschäftsbedingungen der anderen Vertragspartei Alternativen an, so steht es einem Aus-handeln nicht entgegen, dass die Angebotsalternativen mit einem erhöhten Entgelt verbunden sind (BGH, NJW 2003, 1303; Graf von Westphalen, NJW 2003, 1635).

Beispiel: Der Vermieter bietet dem Mieter alternativ eine Miete von X bei Ver�pflichtung zur Endrenovierung einerseits und von X+ bei Wegfall die�ser Verpflichtung an. Enthält sich der Verwender jeglicher Einfluss�nahme auf die Wahl (sei es durch Gestaltung des Formulars, sei es in anderer Weise), so liegt bei Wahl eine der Alternativen eine Individu�alvereinbarung vor.

1.1.5 Nachweis des Aushandelns

Häufig meinen Verwender wie auch Verwendungsgegner, für die Einflussmöglichkeit sei es entscheidend, ob die Klausel auch tatsäch-lich geändert und ergänzt worden ist. Das ist falsch. Ein Aushandeln

Möglichkeit der Einflussnahme entscheidend

142

Vertragstechnik B

liegt schon dann vor, wenn die Möglichkeit der Einflussnahme bzw. der Abänderbarkeit konkret eröffnet wurde (OLG Köln, DWW 2001, 302, 303). Derjenige, der sich auf die Unwirksamkeit einer Vertragsklausel wegen unangemessener Benachteiligung beruft, hat darzulegen und ggf. zu beweisen, dass für die nicht veränderte Klau-sel eine Einflussnahmemöglichkeit nicht bestand.

Ein echtes Aushandeln i. S. d. Allgemeinen Geschäftsbedingungen kann dabei nur festgestellt werden, wenn der Verwender den vom Willen des Gesetzgebers abweichenden Kerngehalt der Klausel, also die den wesentlichen Inhalt der gesetzlichen Regelung ändernden oder ergänzenden Bestimmungen inhaltlich zur Disposition stellt (BGH, WPM 1985, 1208). Werden in einem Vertrag Allgemeine Geschäftsbedingungen tatsächlich abgeändert, benachteiligen ande-rerseits andere nicht abgeänderte Klauseln den Gegner des Verwen-ders unangemessen, so muss der Gegner darlegen und beweisen, dass auf die nicht abgeänderte Klausel keine Einflussmöglichkeit bestand.

Tipp: • Entwürfe mit Speicherdatum versehen; • Entwürfe nicht überschreiben; • Zwischenberichte über den Stand der Verhandlungen versenden,

die das Geben und Nehmen dokumentieren; • Sichtbarmachung, dass andere Klauseln im Vertrag verhandelt

wurden.

1.1.6 Inhaltskontrolle

Natürlich sind Allgemeine Geschäftsbedingungen nicht per se un-wirksam. Sie sind es nur dann, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unange-messen benachteiligen (§ 307 Abs. 1 Satz 1 BGB). Dabei kann eine unangemessene Benachteiligung sich auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist (§ 307 Abs. 1 Satz 2 BGB).

Echtes Aushan�deln

Kriterien und Beweissiche�rung für das Aushandeln

Unangemessene Benachteiligung

143

B Vertragstechnik

Allgemeine Geschäftsbedingungen sind also dieser Inhaltskontrolle unterworfen. Zu beginnen ist mit § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB. Denn wenn es dort heißt, dass eine unangemessene Benachteilung sich auch daraus ergeben kann, dass eine Bestimmung in Allgemeinen Geschäftsbedingungen nicht klar und verständlich ist, so bedeutet dies nichts anderes, als dass ein tatsächlicher (zusätzlicher) Nachteil dem Vertragspartner gar nicht entstanden sein muss (Borzutzki-Pasing, NZM 2004, 161, 162).

Worauf beruht das? Eine Vertragsklausel muss die wirtschaftlichen Nachteile und Belastungen erkennen lassen; tut sie das nicht, so liegt ein Verstoß gegen das Transparenzgebot (Klarheit und Überschau-barkeit der vertraglichen Rechte und Pflichten) vor.

Im gewerblichen Mietrecht haben sich (Borzutzki-Pasing, NZM 2004, 161, 162) Schwerpunkte herausgebildet:

• Unklarer Geltungsbereich („Kosten des Center-Managements“)

• Überraschungswirkung (Einschreiben als Wirksamkeitsvoraus-setzung für eine Kündigung an einer Stelle, an der nichts zur Kündigung und deren Voraussetzung gesagt ist)

• Klauselkombinationen (Regelungszusammenhang wird in un-übersehbare Einzelklauseln aufgesplittet)

• Verweisungsklauseln (bloßer Hinweis auf eine gesetzliche Vor-schrift, z. B. § 545 BGB oder auf § 2 BetrKV)

Verstößt eine Klausel nicht gegen das Transparenzgebot, so ist wei-ter zu prüfen:

• Ist die Klausel mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren oder

• werden wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so eingeschränkt, dass der Vertragszweck gefährdet ist?

Inhaltskontrolle

Transparenz�gebot

1. Transparenz�gebot

2. Weitere Prüfung

144

Vertragstechnik B

Beispiel 1: Formularmäßig wird die verschuldensunabhängige Haftung des Ver�mieters für anfängliche Mängel ausgeschlossen.

Wertung:

Das ist zulässig (BGH, NJW�RR 1993, 519, 520), denn eine verschul�densunabhängige Haftung ist dem BGB fremd, und insoweit ist die gesetzliche Regelung in § 536a Abs. 1, 1. Alt. BGB ein „Fremdkörper“ und kann auch formularmäßig abbedungen werden. Voraussetzung ist natürlich immer, dass den Vermieter an dem anfänglichen Mangel und dem entstandenen Schaden kein Verschulden trifft.

Beispiel 2: Dem Mieter wird formularmäßig die „gesamte Erhaltungslast für das Mietobjekt“ auferlegt.

Wertung:

Diese Klausel ist in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam, weil sie von wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, so weit entfernt liegt, dass sie nicht trag�bar ist. Denn nach dem Willen des Gesetzgebers (§ 535 Abs. 1 Satz 2 BGB) hat der Vermieter die Mietsache auch während der Mietzeit in einem zum vertragsgemäßen Gebrauch geeigneten Zustand zu erhal�ten. Durch die obige Klausel wird dem Mieter aber zum Beispiel auch die Verpflichtung überbürdet, substanzerhaltende Maßnahmen an Dach und Fach, d. h. an den tragenden Teilen und allen gebäudetech�nisch notwendigen Einrichtungen auf eigene Kosten und Risiko durchzuführen.

1.1.7 Überraschende Klauseln

Vorgeschaltet einer Inhaltskontrolle ist die in § 305c BGB geregelte Frage, wann der Vertragspartner des Verwenders einer Allgemeinen Geschäftsbedingung mit dieser nicht zu rechnen braucht, und die Klausel als überraschende Klausel nicht Vertragsbestandteil wird.

Überraschende Klausel?

145

B Vertragstechnik

Beispiel: In einer Hausordnung werden wesentliche Vertragspflichten der In�standhaltung und Instandsetzung (mit�)geregelt. Überraschend kann eine Klausel auch dann sein, wenn sie gegenüber Personen verwandt wird, die weder über Erfahrungen in dem ent�sprechenden Geschäftsfeld verfügen noch aufgrund ihrer Tätigkeit mit dem Rechtsinstitut vertraut sind (BGH, NJW 2002, 3627).

Nach § 305c Abs. 2 BGB gehen Zweifel bei der Auslegung Allgemei-ner Geschäftsbedingungen zulasten des Verwenders.

Hinweis:

Zunächst ist immer zu fragen, ob die jeweilige Klausel von den Ver�tragsparteien übereinstimmend in einem bestimmten Sinn verstan�den worden ist. Dann gilt dieses Verständnis. Eine objektive Auslegung ist erst dann zulässig, wenn dieses ge�meinschaftliche Verständnis nicht festgestellt werden kann. Bleiben dann bei dieser Auslegung Zweifel offen, weil etwa die Be�stimmung mehrdeutig ist, geht dies zulasten des Verwenders.

1.1.8 Haftungsbegrenzungen und Haftungsausschlüsse

Die Schuldrechtsreform hat für die Vertragspraxis im Bereich der schuldhaften Pflichtverletzung des Verwenders wesentliche gesetzli-che Änderungen gebracht. Nach § 309 Nr. 7a BGB kann der Ver-wender die Haftung für Schäden aus der Verletzung des Lebens, des Körpers oder der Gesundheit nicht ausschließen oder beschränken.

Achtung: Das gilt auch dann, wenn dem Verletzer nur einfache Fahrlässigkeit zur Last fällt.

Welchen Haftungsausschluss gibt es dann dem Grunde nach über-haupt noch, der wirksam in Allgemeinen Geschäftsbedingungen vereinbart werden kann?

Auslegung

Formularmäßi�ger Haftungs�ausschluss

146

Auslegung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen

Vertragstechnik B

Es ist weithin nicht bekannt, dass der BGH stets einen Haftungsaus-schluss bei der Verletzung von sog. Kardinalpflichten für unwirksam gehalten hat, wenn dieser Ausschluss im Wege einer Formularklau-sel durch Allgemeine Geschäftsbedingungen vereinbart wird (BGH, NJW 1993, 335).

Beispiel: Es ist folgende Klausel auch nach dem früher geltenden AGB�Gesetz bereits wegen Verstoßes gegen § 9 AGBG (jetzt § 307 BGB) unwirk�sam gewesen: Führt ein Mangel des Mietobjekts zu Sach� oder Vermögensschäden, so haftet der Vermieter gegenüber dem Mieter ... für diese Schäden – auch aus unerlaubter Handlung – nur bei Vorsatz und grober Fahr�lässigkeit.

Der BGH (NZM 2002, 116) hat dazu ausführt, leitender Maßstab für die Frage eines wirksamen Haftungsausschlusses sei es, ob der Haf-tungsausschluss zu einer Aushöhlung derjenigen vertraglichen Pflichten (sog. Kardinalpflichten) führt, die die ordnungsgemäße Durchführung des Vertrags erst ermöglichen und auf deren Erfül-lung der Vertragspartner des Verwenders deshalb vertraut und ver-trauen darf (so immer die herrschende Rechtsprechung des BGH zur Aushöhlung zentraler vertraglicher Pflichten: BGH, NJW 1968, 1567; BGH, NJW 1976, 672).

Achtung: Es ist damit zulässig, lediglich einen Haftungsausschluss für leichte Fahrlässigkeit bei allen sonstigen Pflichten zu vereinbaren, insbesonde�re bei Sachschäden, die nicht auf der Verletzung von Kardinalpflichten beruhen.

Formulierungsvorschlag (Joachim, NZM 2003, 387, 391):

1. Die verschuldensunabhängige Haftung des Vermieters ist

ausgeschlossen. Er haftet nur für Vorsatz und grobe Fahr-

lässigkeit. Für leichte Fahrlässigkeit haftet er nur bei Verlet-

zung wesentlicher bzw. typischer Vertragspflichten (Kardi-

nalpflichten). Kardinalpflichten sind vertragliche Pflichten,

Kardinalpflich�ten

Aushöhlung von Kardinalpflich�ten

147

B Vertragstechnik

welche die vertragsgemäße Durchführung ermöglichen

und auf deren Erfüllung der Vermieter vertraut.

2. Dieser Haftungsausschluss greift nicht bei der Verletzung

des Körpers, Lebens oder der Gesundheit, die auf einer

fahrlässigen Pflichtverletzung des Vermieters oder einer

vorsätzlichen oder fahrlässigen Pflichtverletzung eines ge-

setzlichen Vertreters oder Erfüllungsgehilfen beruhen.

3. Der Haftungsausschluss greift nicht, wenn der Vermieter

eine bestimmte Eigenschaft der Mietsache zugesichert

oder einen Mangel arglistig verschwiegen hat.

4. Der Haftungsausschluss greift nicht bei Schäden, für die

eine Versicherung des Vermieters besteht, z. B. eine

Haus- und Grundeigentümerhaftpflicht- oder eine Ge-

bäudeversicherung.

Hinweis: Liegt somit ein Fall vor, in dem kein Haftungsausschluss zulässig ist, so ist auch keine Haftungsbegrenzung oder ähnliche Regelung zu�lässig. Das gilt für eine etwaige Beschränkung der Höhe des An�spruchs, für den Ausschluss bestimmter Schäden oder auch für eine Verkürzung der Verjährungsfrist (Heinrichs, NZM 2003, 6, 9).

1.1.9 Folgen der Unwirksamkeit

Gewerbliche Mietverträge enthalten zumeist folgende Allgemeine Geschäftsbedingung:

Sollten eine oder mehrere Regelungen dieses Vertrags un-

wirksam sein oder werden, so wird die Wirksamkeit der üb-

rigen Bestimmungen dadurch nicht berührt. Die Vertrags-

partner sind in einem solchen Fall verpflichtet, die unwirk-

same Regelung durch eine andere Vereinbarung zu ersetzen,

die dem Gewollten am nächsten kommt.

Eine Klausel mit diesem Inhalt bzw. Wortlaut ist allgemein ge-bräuchlich, obwohl sie in Teilen nicht in Einklang mit der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs steht (BGH, NJW 2001, 292

148

Vertragstechnik B

und NZM 2005, 502). Denn mit einer derartigen Klausel wird die Verpflichtung, das geltende (dispositive) Recht anzuwenden, ver-drängt, und zwar zugunsten einer ergänzenden Vertragsauslegung. Das ist unzulässig (Graf von Westphalen, NJW 2003, 1635, 1637 m. w. N.). Das bedeutet, dass die gesetzliche Regelung gilt, wenn die Allgemeine Geschäftsbedingung unwirksam ist. Nur dann, wenn das Gesetz keine Regelung für den von den Parteien zu regelnden Sach-verhalt enthält, kommt eine ergänzende Vertragsauslegung zum Zuge. Damit sollte eine entsprechende Klausel, die oft unter dem Oberbegriff „Salvatorische Klausel“ in den gewerblichen Mietvertrag aufgenommen wird, wie folgt lauten:

Sollten eine oder mehrere Regelungen dieses Vertrags un-

wirksam sein oder werden, so wird die Wirksamkeit der üb-

rigen Bestimmungen dadurch nicht berührt. Anstelle der

unwirksamen Regelung tritt das Gesetz. Enthält das Gesetz

keine Regelung, so sind die Parteien verpflichtet, die un-

wirksame Regelung durch eine andere Vereinbarung zu er-

setzen, die dem Gewollten am nächsten kommt.

Was aber ist nun die Folge, wenn AGB-Klauseln unwirksam sind: „Kassation oder Reduktion“. Der BGH entscheidet von Fall zu Fall unterschiedlich, sodass es schwer wird, das Grundprinzip wieder zu erkennen. Dieses Grundprinzip lautet: Eine sog. geltungserhaltende Reduktion (eine unwirksame Klausel bleibt mit ihrem wirksamen Teil erhalten) unzulässig ist. Normalerweise wird eine wirksame Klausel „kassiert“. Die Abgrenzung zur ergänzenden Vertragsausle-gung ist nicht einfach. Eine ergänzende Vertragsauslegung ist aber zulässig. Das wird aus § 306 Abs. 2 BGB hergeleitet.

Eine ergänzende Vertragsauslegung bedeutet, dass nicht auf den hypothetischen Willen der konkret beteiligten Parteien abzustellen ist, sondern auf denjenigen der typischerweise beteiligten Verkehrs-kreise im Rahmen einer objektiv-generalisierenden Betrachtungs-weise (Schulze-Hagen, Baurecht 2003, 785, 789).

Salvatorische Klausel

Folge der Unwirksamkeit

149

B Vertragstechnik

Hinweis: Eine ergänzende Vertragsauslegung scheidet aus,

• wenn es mehrere Gestaltungsmöglichkeiten gibt,

• wenn – bei objektiver Betrachtung – der Verwender die Regelung bewusst abschließend gewählt hat,

• wenn dispositives Recht zur Verfügung steht.

Alle Einzelfragen sind sehr strittig.

Folgende Empfehlungen können aber gegeben werden:

• Einzelne Sachverhalte in einzelne Sätze, jedenfalls in einzelne Absätze bringen.

• Die Trennbarkeit der geregelten Sachverhalte ohne den Versuch der Veränderung des Textes ermöglichen („blue pencil test“; BGH, NZM 2005, 502).

• Summierungseffekt vermeiden (einzelne in sich zulässige Allge-meine Geschäftsbedingungen ergeben in ihrer Gesamtschau/ Summierung eine unzulässige Benachteiligung des anderen Ver-tragsteils).

Empfehlungen

150

Überlegungen vor und während der Vertragsverhandlungen B

2 Überlegungen vor und während der Vertragsverhandlungen

2.1 Ziel der Verhandlungen Das Ziel mietvertraglicher Verhandlungen ist je nach Sachlage ganz unterschiedlicher Natur. Es kann um den Abschluss eines Mietver-trags gehen, um die Gestaltung eines bestehenden Mietverhältnisses aufgrund von im Vertrag vorgesehenen Mechanismen oder auch um die Aufhebung eines Mietvertrags. Je nach Sachlage geht in der je-weiligen Konstellation der Vermieter auf den Mieter oder der Mieter auf den Vermieter zu.

Entscheidend ist es, dass jede Partei für sich ihr Ziel klar definiert. Abzuraten ist in aller Regel von einem Vorhaben, dessen wesentliche

„Mal sehen, wie weit ich komme.“ Das irritiert den Verhandlungs-partner und schafft kein Vertrauen.

• Das Mietverhältnis ist ein Dauerschuldverhältnis, das getragen wird von der wechselseitigen Rücksichtnahme auf die Interessen des anderen und je nach Marktlage auch die Berücksichtigung dieser Interessen.

• Fühlt sich eine Partei ausschließlich in der Defensive und dringt sie mit keinem ihrer maßgeblichen inhaltlichen Wünsche durch, so kann und wird sich das in aller Regel im Verlauf des Mietver-hältnisses „rächen“. Sie wird im Laufe des Mietverhältnisses, wenn sie der Vermieter ist, auf die Durchsetzung jeder Mietan-passungsmöglichkeit bedacht sein; sie wird, wenn sie der Mieter ist, Mängel der Mietsache rügen und nach Alternativobjekten Ausschau halten. Spätestens bei Anpassungswünschen der ande-

Ziel klar definieren

151

Grundlage in den Gedanken besteht: „Mal sehen, was draus wird.“,

B Vertragstechnik

ren Partei und insbesondere auch bei der Beendigung und Rück-abwicklung des Mietverhältnisses wird Streit entstehen.

2.2 Ausgangsposition des Vermieters

2.2.1 Ist�Situation

Bei den meisten gewerblichen Mietobjekten befinden wir uns derzeit auf einem Anbietermarkt. Insbesondere bei Büroflächen, aber auch bei Ladenlokalen herrscht ein deutlicher Überhang an Flächen bis hin zu allen Formen des Leerstands (s. hierzu Kapitel Flächen- und Leerstandsmanagement). In anderen Segmenten, insbesondere im Bereich der Logistik, aber auch bei Lebensmittelmärkten und trotz fehlender Auslastung auch im Hotelgewerbe existiert eine z. T. er-hebliche Nachfrage nach geeigneten Flächen. Bei einem Anbieter-markt ist es der Vermieter, der selbst oder über den von ihm einge-schalteten Makler auf den potenziellen Nutzer zugeht. Er ist es, der ein großes Interesse daran haben muss, sehr frühzeitig alle wesentli-chen Informationen über den Mietgegenstand, das Maß der Nutzung und die wirtschaftlichen Eckdaten mitzuteilen bzw. zur Verfügung zu stellen.

Es müssen die Bestandsdaten der Immobilie abrufbereit sein, weil nur so das Ausmaß der zukünftigen Rechte und Pflichten der Partei-en abgewogen und das Risiko interessengerecht verteilt werden kann. Gerade in Zeiten, in denen Flächen leer stehen, kann und muss der verantwortungsbewusste Vermieter seine Immobilie auf-arbeiten und zum Zweck einer gezielteren Ansprache an die Interes-senten transparent machen. Nur bei verlässlichen Bestandsdaten und vollständigen Vertragsunterlagen kann die notwendige Über-zeugungsarbeit geleistet werden, warum diese Immobilie auch und gerade aus der Sicht eines zukünftigen Nutzers mit ihren Möglich-keiten und insbesondere auch mit ihren Kosten steuerbar und kal-kulierbar sei.

Aktiver Vermieter

152


Zu den insoweit erforderlichen Unterlagen s. Arbeitshilfen: Ver-tragsunterlagen. Im Wesentlichen geht es um rechtliche, wirtschaft-liche und technische Unterlagen.

Hinweis: Die meisten Vertragsverhandlungen werden zu lange ohne diese in technischer, wirtschaftlicher und auch in rechtlicher Hinsicht we�sentlichen Unterlagen geführt. Das gilt z. B. für:

• Aufmaße/maßstabgerechte Pläne

• Baugenehmigungen/Nutzungsänderungsgenehmigungen

• Auflistung der technischen Gebäudeeinrichtungen

• Übersicht über Instandhaltungskosten (einschl. Instandsetzung und Kosten der Erneuerung der letzten drei Jahre)

• Wartungsverträge

• Nebenkostenabrechnungen der letzten drei Jahre

• Belegungsvarianten

2.2.2 Wirtschaftliche Grundüberlegungen

Der Vermieter wird in die vor Aufnahme der Verhandlungen vor-zunehmende Renditeberechnung in verschiedenen Berechnungsva-rianten die Bausteine aufnehmen, die die Renditeerwartung beein-flussen, dazu gehören neben der Höhe der Miete ganz wesentlich die Ermittlung der nicht abwälzbaren Instandhaltungs- und Instandset-zungskosten, Betriebskosten, der Vermieterbauleistungen vor und während der Vertragslaufzeit und auch etwaiger Incentives. Nur so gewinnt der Vermieter für die Verhandlungen genügend Flexibilität, wobei er verschiedene Mechanismen danach einsetzen wird, wie er sein Entgegenkommen möglichst ohne Übernahme zusätzlicher Herstellungs-/Fertigstellungs-/Haftungs- und Finanzierungsrisiken gestalten kann.

Der Vermieter muss zur Erfolg versprechenden Vermarktung wie auch zur Vorbereitung effizienter Vertragsverhandlungen seine zu vermietende Immobilie kennen und in ihrem Potenzial am Markt einordnen können. Das bedeutet, dass der Vermieter im besten Fall

Rendite�berechnung

153

B Vertragstechnik

eine interne Due Diligence („Vermieter-Due Diligence“) durch-führen muss. Er hat eine Bestandsaufnahme unter Überprüfung und ggf. Korrektur bzw. Neuerstellung der Bestandsdaten (Flächenbe-rechnung, allgemeiner Gebäudezustand, Mängelerhebung, Scha-densprognose, potenzieller Erneuerungsbedarf, Nebenkostenent-wicklung, Veränderung des Mietniveaus) zu machen.

Da selbst in Bewertungsgutachten (jedenfalls unter Verwendung der Wertermittlungsrichtlinien) die notwendigen Differenzierungen gerade bzgl. der Verteilung des Risikos der Erhaltungslast des Ob-jekts nicht vorgenommen werden, muss sich der Vermieter die fol-genden Fragen beantworten können, bevor er an den Markt geht bzw. Vermietungsverhandlungen aufnimmt:

• Welche Instandhaltungskosten (Inspektion, Wartung, Instand-setzung) und welche Kosten der Erneuerung sind in den letzten (je nach Baualter, z. B. drei) Jahren aufgewendet worden?

• Welche dieser Kosten mussten vom Vermieter getragen werden und welche konnten auf den Mieter abgewälzt werden?

• Welche grundlegenden Maßnahmen der Instandhaltung und der Erneuerung werden voraussichtlich während der Mietzeit anfal-len, die nicht auf den Mieter abgewälzt werden können?

• Welche Instandhaltung-/Erneuerungskosten entfallen auf die Mietfläche/qm?

• Wie haben sich in den letzten drei Jahren die Betriebskosten – unterschieden nach Betriebskostengruppen – entwickelt?

• Welche zu erwartenden Betriebskostensteigerungen sollen in welcher Höhe zukünftig auf den Mieter umgelegt/nicht umgelegt werden?

• Bei welchen Betriebskostenpositionen ist das vermietete Objekt im Vergleich zu Objekten vergleichbaren Baualters und ver-gleichbarer Lage nicht günstig/wettbewerbsfähig?

• In welchen Bereichen gibt es Kosteneinsparungspotenziale? (sie-he auch A 4 Betriebswirtschaftliche Bewertung/Die Bedeutung der Verwaltertätigkeit für die Bewertung)

Fragenkatalog beanworten

154


Der weitsichtige Vermieter wird sich vor Augen halten, dass es wenig Sinn macht, eine technisch veraltete Immobilie mit hohem Instand-haltungs- und Erneuerungsbedarf und vergleichsweise hohen Be-triebskosten am Markt zu platzieren, wenn er gewärtigen muss, dass bei ordnungsgemäßer Aufklärung über diese zu erwartenden Kosten der Mietinteressent die Immobilie für unattraktiv, weil unwirt-schaftlich, hält und von der Anmietung Abstand nimmt. Er wird auch vorausschauend zu erwägen haben, ob es Sinn macht, den Versuch zu unternehmen, möglichst umfassend die Instandhal-tungs- einschließlich der Instandsetzungslast auf den Mieter zu überbürden, wenn dann doch die Last und damit auch die Kosten der Erneuerung, die womöglich alsbald bei wesentlichen techni-schen Gebäudeeinrichtungen erforderlich wird, aus rechtlichen oder auch aus tatsächlichen Gründen bei ihm verbleibt. Dass sie aus rechtlichen Gründen im Wesentlichen auch im gewerblichen Miet-vertrag bei ihm verbleibt, beruht auf dem natürlich auch für das gewerbliche Mietrecht geltenden Grundsatz des § 535 BGB, wonach der Vermieter es ist, der die Mietsache in einem zum vertragsgemä-ßen Gebrauch geeigneten Zustand zu überlassen und sie auch wäh-rend der Mietzeit in diesem Zustand zu erhalten hat, und eben nicht der Mieter.

2.2.3 Corporate Identity und K. o.�Kriterien

Mögen auch einige Klischees stimmen (Berater beziehen gerne sa-nierten Altbau; Banken und Versicherungen benötigen einen reprä-sentativen Eingangsbereich/Empfang; Unternehmen der IT- und der Werbebranche bevorzugen modernes Design in umstrukturierten Produktionsstätten mit viel Licht und Glas), so bleibt es für den Vermieter doch entscheidend, dem potenziellen Nutzer das Gefühl zu vermitteln, dass die angebotene Immobilie für ihn ein Maßanzug sei, dass sie zu seiner Unternehmensphilosophie passt. Das birgt Chancen und Gefahren: Die „wie ein Maßanzug sitzende“ Immobi-lie vermag möglicherweise den Nutzer im Rahmen von ausgeübten Optionen länger zu binden. Sicher ist dies aber in Zeiten rascher Umstrukturierungen und Restrukturierungen bei den Unternehmen keineswegs. Die Gefahr liegt darin, dass der „Maßanzug“ dem

Identität und Selbstverständ�nis des Mieters beachten

155

B Vertragstechnik

nächsten Nutzer gar nicht mehr passt und die Immobilie deshalb mit einem ganz erheblichen Aufwand erneut wesentlich verändert und anderen Bedarfswünschen angepasst werden muss. Was für den einen Nutzer ein Nachteil ist – z. B. große, einheitlich zugeschnitte-ne und eher unpersönlich wirkende Räume –, ist für den anderen potenziellen Nutzer wegen der gleichzeitig vorhandenen Flexibilität aufgrund günstiger Rastermaße, einhergehend mit einfacher Instal-lierung von Zwischenwänden in Trockenbauweise, ein erheblicher Vorteil, kann er sich doch in gleicher Weise für Einzelbüro- wie für Großraumbürolösungen entscheiden. Ist für den einen auch bei einem sanierten Altbau wegen vorhandenem Parkettboden die Ver-legung der Verkabelung über Kabelkanäle im Bereich der Fußleisten bei der Konzeption der Arbeitsplätze hinderlich (er denkt an K7-Verkabelung in Doppelböden), so stellt das gleiche Faktum für den anderen Nutzer, dem es in erster Linie auf den „schönen alten“ Par-kettboden ankommt, gar keinen Nachteil dar.

In jedem Fall muss der Vermieter in seine Vorüberlegungen ein-beziehen, ob es für eine bestimmte Nutzergruppe seines Objekts sog. K. o.-Kriterien geben könnte, die das Objekt als zur Anmie-tung nicht geeignet erscheinen lassen.

Hinweis: Je nach Nutzerinteresse können solche K. o.�Kriterien beruhen auf

• ungünstiger Verkehrsanbindung

• inflexiblen Aufteilungsmöglichkeiten

• zu geringer Anzahl von Stellplätzen

• zu kleinen Flächen für die Unterbringung der erforderlichen An�zahl der Mitarbeiter

• unzureichendem Vorhandensein von Archiv�/Lager� oder Kellerflä�chen

• Unzumutbarkeit der Existenz bestimmter Nachbarn/Mitmieter (Konkurrenzschutz)

• fehlenden Erweiterungsmöglichkeiten

156


2.2.4 Was sollte der Vermieter über den Mieter vor Aufnahme der Vertragsverhandlungen in Erfahrung bringen?

Wer ist mein potenzieller zukünftiger Mieter? Auch in Zeiten pro-fessioneller Vermietung und Vermarktung werden immer wieder dieselben Fehler begangen. Eine nicht immer aussagekräftige Visi-tenkarte soll Rückschluss auf die Firma des Nutzers bieten. Auf die Einholung eines Handelsregisterauszugs wird entweder ganz ver-zichtet oder ein solcher wird zu spät eingeholt. Schon hier entgehen dem Vermieter wichtige Informationen, so z. B. diejenige, ob sein Verhandlungspartner zum Abschluss eines Mietvertrags überhaupt berechtigt ist, insbesondere, ob er der gesetzliche Vertreter ist, ob er alleinvertretungsberechtigt ist oder nur zusammen mit einem ande-ren Geschäftsführer oder Prokuristen Vertretungsmacht hat, ob das Unternehmen rechtliche Selbstständigkeit besitzt.

Tipp: Jedenfalls sollte eine Anfrage bei der zuständigen Industrie� und Han�delskammer immer zum frühestmöglichen Zeitpunkt gestartet werden.Die Industrie� und Handelskammer ist jedermann gegenüber – wie auch das Handelsregister – zumindest auskunftspflichtig über die Firma, de�ren Sitz und über den gesetzlichen Vertreter.

Über Internetdienste können innerhalb kürzester Zeit zudem – in vielen Fällen allerdings entgeltliche – ergänzende und die Bonität des Mietinteressenten beleuchtende Auskünfte eingeholt werden. Auf die Homepage des Unternehmens allein sollte man sich nicht verlas-sen, weil dort nicht selten unvollständige und teilweise sogar irre-führende Angaben zum Unternehmen dargeboten werden. Anderer-seits kann aber auch die Aktualität der Homepage Hinweise auf die wirtschaftliche und gesellschaftliche Verfassung des Unternehmens zulassen. Veraltete Angaben oder auch eine Homepage, die seit ge-raumer Zeit „under construction“ erscheint, sollten skeptisch stim-men.

Die Prüfung der Bonität wird der Vermieter über die ihm zur Verfü-gung stehenden Kanäle und seine Vernetzung im Markt und ggf.

Handelsregis�terauszug einholen

Bonität prüfen

157

B Vertragstechnik

auch durch Einholung einer Auskunft bei hierauf spezialisierten Agenturen vornehmen. Daneben ist es auch von erheblicher Bedeu-tung, sich ein Bild darüber zu machen, wie und wo der Mieter bis-lang als Nutzer in Erscheinung getreten ist. In erster Linie geht es dabei natürlich um das bisher von ihm genutzte Mietobjekt.

Hinweis: Nur wer als Vermieter das bisherige Mietobjekt des Mietinteressen�ten kennt, hat konkrete Anhaltspunkte dafür, ob und weshalb das eigene Objekt für den Mieter geeignet ist. Das gilt sowohl für das Kriterium der Vergleichbarkeit wie auch für das Kriterium der besse�ren Geeignetheit des eigenen Objekts.

2.3 Vorüberlegungen des Mieters

2.3.1 Die erstmalige Niederlassung am Standort

Die erstmalige Niederlassung am Standort beruht auf unterneh-mensstrategischen Erwägungen. Kommen (ausnahmsweise) mehre-re nahe beieinander liegende Standorte in Betracht, wird der Mietin-teressent zunehmend auch dem Städte-Ranking größere Aufmerk-samkeit widmen. Die Kommunen wetteifern um die Nutzer, was im Wesentlichen den Leerstandsraten einerseits und dem Wunsch der Kommunen nach Verdichtung der Innenstädte andererseits zuzu-schreiben ist. Gerade um bedeutsame Marktteilnehmer („die Play-er“) zu gewinnen, unternehmen die Kommunen, wie jedes Jahr insbesondere auf der Expo Real in München beobachtet werden kann, ganz erhebliche Anstrengungen. Bei Leerstandsraten im Han-del von bundesweit über 10 % und im Bürosektor z. B. allein in Frankfurt von rund 16 % (Dezember 2005 = 2,0 Mio. qm) und den Prognosen ist dies nachvollziehbar.

Beim Mikro-Standort, also dem engeren räumlichen Bereich, in dem das Mietobjekt liegen soll, wird sich der Nutzer bzw. Mietinte-ressent von den im Wesentlichen immer wiederkehrenden Fragen lenken lassen:

Fragenkatalog beantworten

158


• Kann ich an diesem Standort mit seiner Lage meine Geschäfts-idee und mein Nutzungskonzept umsetzen?

• Gibt es Anzeichen dafür, dass das Areal/Umfeld während der Dauer der beabsichtigten Nutzung grundlegend umgeplant, um-strukturiert und baulich verändert werden soll?

• Sind meine Mitbewerber/vergleichbare Dienstleister in unmittel-barer Nähe angesiedelt oder beabsichtigen dies?

• Entspricht das Verhältnis der für den Umsatz relevanten Flächen zur Gesamtfläche einem vertretbaren und wirtschaftlich kalku-lierbaren Umfang?

• Ist für mich nach der Konstruktion des beabsichtigten Mietver-trags die Belastung an Miete, Betriebskosten und Instandhal-tungs-/Instandsetzungskosten über die Dauer der Vertragslauf-zeit „durchdeklinierbar“ und damit kalkulierbar?

• Bin ich in dem potenziellen neuen Mietobjekt im Hinblick auf das Hinzumieten und die Rückgabe von Teilflächen flexibel, kann ich also je nach Entwicklung meines Unternehmens expan-dieren oder auch reduzieren?

• Werden mich meine Kunden mit dem Gebäude identifizieren oder spielt das eine untergeordnete Rolle?

Naturgemäß sind dies nur einige der Fragen, die sich der zukünftige Nutzer stellen wird. In aller Regel wird er jedenfalls bei der Standort-suche auch bei guter Marktbeobachtung und Marktkenntnis einen Spezialisten, in erster Linie einen Immobilienmakler, hinzuziehen. Der Mietinteressent wird dabei im Hinblick auf klare vertragliche Beziehungen und eine Abwägung des Vergütungsrisikos im Einzel-fall zu entscheiden haben, ob er einen oder mehrere Makler mit der Begleitung sowohl in der Überlegungs- wie auch in der Ab-wicklungsphase beauftragen will.

Achtung: Vielen Mietinteressenten ist nicht bekannt, dass die Einschaltung meh�rerer Makler die Möglichkeit und damit das Risiko in sich birgt, mehr�fach Maklerprovision zahlen zu müssen, weil mehrere Makler kraft ei�genständiger Maklerverträge mit entsprechenden Provisionsabsprachen

Mehrfache Maklerprovision

159

B Vertragstechnik

auch unterschiedliche Kausalbeiträge (Mitursächlichkeit reicht) leisten und damit selbstständige Provisionsansprüche begründen können.

2.3.2 Klares Anforderungsprofil erstellen

Der Nutzer sollte für sich selbst, wie es spiegelbildlich auch der po-tenzielle Vermieter tut, die wesentlichen Kriterien einerseits und die K. o.-Kriterien (also die Kriterien, die eine Anmietung grundsätzlich ausschließen) andererseits aufstellen und gewichten, um möglichst rasch ein klares Anforderungsprofil an die „neuen Räume/Flächen“ vor Augen zu haben. Dabei kann ihm der professionelle Makler in geeigneter Weise Unterstützung bieten, indem dieser die Kriterien gewichtet und bewertet, um möglichst rasch zu einer engen Aus-wahl/Auslese und zum Zielobjekt zu gelangen. Ein professioneller Verwalter wird dem Makler kurzfristig die relevanten Objektdaten zusammenstellen. Sind diese nicht vor- und aufbereitet, geht viel Zeit verloren.

2.3.3 Vorüberlegungen bei Wechsel des Mietobjekts am Standort

Der Wunsch nach dem Wechsel des Objekts kann natürlich vielfälti-ge Gründe haben, die hier nicht vollständig erörtert werden können. Aktuell sind es angesichts der gesamtwirtschaftlichen Rahmenbedin-gungen im Allgemeinen und der immobilienwirtschaftlichen Bedin-gungen im Besonderen zwei wesentliche Kriterien, die dabei eine Rolle spielen:

• Das Unternehmen durchläuft eine Phase der Restrukturierung oder Umstrukturierung, die mit Mitarbeiterabbau und/oder Flä-chenreduzierung verbunden ist.

• Die Mietpreise für vergleichbare Objekte sind derart gesunken, dass ein Wechsel des Mietobjekts trotz der damit verbundenen zusätzlichen Aufgaben und dem organisatorischen und Kosten-aufwand Sinn macht.

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2.3.4 „Erst sprechen oder gleich entscheiden?“

Hinter dieser seltsam klingenden Fragestellung steht die Grundüber-legung des Mieters, ob er zunächst mit seinem bisherigen Vermieter in Verhandlungen über eine Anpassung der mietvertraglichen Rege-lungen an die allgemeine Marktsituation und die besondere Situati-on des Unternehmens des Mieters eintreten soll. Das wird in aller Regel sinnvoll sein, zumal meistens dem Vermieter nicht damit gedient ist, dass er solche Gespräche verweigert und billigend in Kauf nimmt, dass ihm womöglich sein wirtschaftlich „angeschlage-ner“ Vertragspartner „wegbricht“.

2.3.5 Mögliche Ansatzpunkte für Verhandlungen

• Vorzeitige Vertragsaufhebung gegen Abstandszahlung unter Berücksichtigung der Abschreibung getätigter Investitionen

• Präsentation eines Nachfolgemieters, dessen Vorstellung über die Mietzeit über die noch vorhandene Laufzeit des aktuellen Mietvertrags hinaus reicht

• Rückgabe von Teilflächen einschließlich von Stellplätzen, für die womöglich andere Nutzer Verwendung hätten

• Gemeinsame Analyse der Kostenquellen und Erarbeitung von Kosteneinsparungspotenzialen unter Einschaltung von Sonder-fachleuten bei Berücksichtigung sinnvoller Verteilung des Auf-wands hierfür

• Duldung seitens des Vermieters noch während der Mietzeit ge-planter Sanierungs-/Modernisierungsarbeiten, die vorgezogen werden und eine Entlassung des Mieters aus dem Mietvertrag oder eine Reduzierung der Mietflächen und der Miete ermögli-chen

• Vorgezogene Verhandlungen über eine Vertragsverlängerung zu günstigeren Konditionen angesichts des noch nicht fälligen Zeit-punkts der Ausübung einer vertraglich gewährten Option

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B Vertragstechnik

• Gemeinsame Erörterung der wirtschaftlichen Lage und der Ent-wicklung des Mieters unter Beiziehung von Steuerberatern/Wirt-schaftsprüfern i. S. einer „Open-book-Politik“ mit dem Ziel der Erhaltung des Unternehmens des Mieters in den Mieträumen ei-nerseits und einer Reduzierung der Miete bzw. Aussetzung der vertraglich vorgesehenen Wertsicherung (Staffelmieten/auto-matische Wertsicherungsklausel)

• Vereinbarung von stop-loss-Klauseln für einen definierten Zeit-raum

Derzeit ist am Markt zu beobachten, dass viele Mieter derartige Wege, die dem allgemeinen Verständnis wechselseitiger Treue- und Obhutspflichten im Rahmen eines langfristigen Dauerschuldver-hältnisses entsprechen, wie es der Mietvertrag in aller Regel ist, nicht gehen. Vielmehr setzen sie den Vermieter vor vollendete Tatsachen, um eine Befreiung aus den Verpflichtungen des bisherigen Mietver-hältnisses zu erzwingen:

• Ausstieg aus einem noch langfristigen Mietvertrag durch Aus-übung des Kündigungsrechts gemäß § 550 BGB wegen Nicht-einhaltung der Schriftform bei der Abfassung des Mietvertrags oder der Abfassung von Nachtragsvereinbarungen

• Ausübung eines außerordentlichen Kündigungsrechts mit ge-setzlicher Frist wegen Verweigerung der Erlaubnis zur Unter-vermietung, ohne dass in der Person des Untermieters ein wich-tiger Grund vorliegt (§ 540 Abs. 1 Satz 2 BGB)

• Ausübung eines außerordentlichen fristlosen Kündigungsrechts nach Abmahnung wegen baulichen Mängeln, insbesondere we-gen Fehlens behördlicher Genehmigungen (Räume wegen der Deckenhöhe zum ständigen Aufenthalt von Menschen nicht ge-eignet/Fehlen einer Baugenehmigung/Nutzungsänderungsge-nehmigung für den mietvertraglich vereinbarten Mietzweck/Ver-stoß gegen Arbeitsschutzrichtlinien wegen des Zustands der Räume u. a. m.)

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Hinweis: Derartige Überlegungen, die wegen der Komplexität der Sachverhal�te und Rechtsfragen immer mit ganz erheblichen Risiken verbunden sind und bei falscher Entscheidung die wirtschaftliche Existenz des Unternehmens des Mieters infrage stellen können, kommen in aller Regel nur dann in Betracht, wenn der Mieter seinem bisherigen Vermieter seine „Sorgen und Nöte“ im Einzelnen dargelegt hat, das Gespräch also mit ihm gesucht und nach gemeinsamen Lösungen gesucht hat, ohne auch nur irgendein Zeichen oder gar eine kon�struktive Antwort seines Vermieters zu erhalten. Das ist aber genau nicht der Regelfall, weil dem verantwortungsbewussten Vermieter am Erhalt des Unternehmens des Mieters schon deshalb gelegen sein muss, weil nur so auf Dauer die vertraglich vereinbarten Mieten und damit für den Vermieter auch die Rendite gesichert sind.

2.3.6 Unterschiedliche Strategien bei der Anbahnung der Verhandlungen

a) Bei der Mietfindung werden in aller Regel beide Parteien das Marktangebot und die Möglichkeiten relativ exakt ausgelotet ha-ben. Die Zeiten, in denen die in Betracht kommenden Objekte und deren Eckdaten (jedenfalls soweit es die Miete betrifft) vor der Aufnahme der Verhandlungen gänzlich unbekannt waren, sind vorbei. Insoweit wird der Vermieter relativ klare Vorstel-lungen haben, mit welchem Verhandlungsziel hinsichtlich der Miete er die Verhandlungen eröffnen will. Umgekehrt wird der Mietinteressent sein Belastungspotenzial kennen und auch wis-sen, was „der Markt hergibt“. Obwohl das so ist, verwenden Mie-ter bei den Verhandlungen und deren Vorbereitung ganz erheb-liche Zeit mit der Frage, wie weit sie eine bekannte Vorstellung des Vermieters über die zu vereinbarende Miete „drücken“ kön-nen. Das ist insofern nicht ungefährlich, als es in der Natur der Sache liegt, dass dann der Vermieter sich bei entsprechendem Nachgeben (das er von vornherein bei seiner Renditeberechnung bereits berücksichtigt haben wird) mit weiteren Zugeständnissen zurückhalten wird. Umgekehrt wird der Vermieter etwaige Zu-geständnisse besonders hervorheben und sich dann zurückzie-hen.

Höhe der Miete

B Vertragstechnik

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b) Ähnliches gilt, wenngleich nicht mit derselben Schärfe, für die sog. „Incentives“. Meist werden diese in Form von Freimonaten gewährt, für die also keine Nettomiete entrichtet werden soll. Häufig handelt es sich aber auch um ergänzende Zugeständnisse, etwa Zuschüsse für die vom Mieter beabsichtigte Nutzung (z. B. vom Vermieter finanzierte Fluter in Ergänzung der vorgesehenen Beleuchtung oder auch zusätzlicher Einrichtungskomfort). Die finanzielle Tragweite ist in diesen Fällen meist überschaubar, weshalb der Vermieter hier Zugeständnisse im Rahmen der ihm möglichen Flexibilität macht, diese aber auch entsprechend her-vorheben wird, während sie dem Mieter in aller Regel keine ganz entscheidenden wirtschaftlichen Vorteile bringen.

c) Anders verhält es sich bei qualitativ wesentlichen Veränderungen und aus der Sicht des Mieters bei Verbesserungen der Vermie-terbau- und/oder Ausstattungsbeschreibungen, also der Bau- und Ausstattungsleistungen, die der Vermieter zur Herstellung des Vertragszwecks übernimmt. Hier kann es um ganz wesentli-che Verhandlungspositionen von erheblicher finanzieller Trag-weite gehen, etwa im Bereich des Schallschutzes oder auch im Bereich der Klimatisierung.

Tipp: Der Vermieter sollte bei Kenntnis des Umstandes, dass sein Objekt ins�besondere bei den technischen Gebäudeeinrichtungen nicht in allenPunkten modernen Anforderungen genügt, alternative Planungen undggf. auch bereits vorformulierte Ergänzungen der Baubeschreibunginitiieren – natürlich einschließlich der Mehrkosten für eine bessere Ausstattung, um dies ggf. in die Verhandlungen einzubringen.

Der Mieter sollte eine etwa ihm vor der ersten mündlichen Verhand�lung bereits überlassene Bau� und/oder Ausstattungsbeschreibung durch einen Sonderfachmann (Architekt/Ingenieur) dahingehend über�prüfen lassen, ob der Standard der vorgesehenen Maßnahmen eherhoch, mittel oder niedrig anzusetzen ist, also den unteren Anforderun�gen oder umgekehrt hohen Qualitätsansprüchen genügt. Ein solcherCheck einer Baubeschreibung ist sinnvollerweise durch entsprechende Einfügung der Kurzkommentare des Sonderfachmanns in der Baube�schreibung selbst vorzunehmen, damit der Nutzer sie auch transparentvorfindet und versteht.

Incentives

Qualitative Veränderungen


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d) Verkannt wird – sowohl von Vermietern, in erster Linie aber auch von Mietern – die Aussage: Fläche = Geld. Vermieter wer-ben zu wenig damit, dass die vermieteten Flächen im Vergleich zu Konkurrenzflächen anderer Anbieter besser zugeschnitten sind, einen höheren Anteil bei den Haupt- und Nebennutzflä-chen aufweisen, allgemein gesprochen das Mietobjekt einen hö-heren Anteil an Flächen hat, die der Mieter effizient nutzen und auf denen er Umsatz erwirtschaften kann, als dies bei Konkur-renzobjekten oder allgemein der Fall ist. Umgekehrt vergewissern sich Mieter nicht darüber, welche mit-vermieteten Flächen im Objekt sie nun eigentlich bezahlen sol-len, obwohl es sich um „tote“ Flächen handelt (Flächen, die ohne jede Bedeutung für die Durchführung des Vertrags und Zwecks sind), und auch nicht darüber, wie überhaupt gemessen wurde und ob nicht bei einer anderen Messung ein anderes Flächenver-hältnis als Grundlage der Verhandlungen über die Gesamtmiet-belastung angewandt werden könnte. Hier wird bei den Ver-tragsverhandlungen viel Verhandlungspotenzial ungenutzt gelas-sen. Aus der Sicht des Nutzers gehört die Frage, ob tatsächlich al-le zu überlassenden Mietflächen in die Mietberechnung eingehen müssen oder nicht, zu den für die wirtschaftliche Belastung ent-scheidenden und damit oben auf die Liste und an den Anfang der Verhandlungen. Umgekehrt wird der geschickt verhandelnde Vermieter sich auf die Verhandlungen so vorbereiten, dass bei ungünstigen Flä-chenverhältnissen möglichst über die Flächeninhalte entweder nicht diskutiert oder diese als nicht verhandelbar dargestellt wer-den.

e) Bei den Nebenkosten wird der Vermieter in seiner Verhand-lungsposition die „Unabänderlichkeit“ und damit die Unver-handelbarkeit dieser Nebenkosten darzustellen versuchen und dabei betonen, er könne weder die Kostenquellen lenken, noch seinen jetzigen Verhandlungspartner anders („besser“) behan-deln als die übrigen Mieter. Auch gebiete es die Einheitlichkeit der Verwaltung, alle Mieter mit den gleichen Nebenkosten zu be-lasten, einen einheitlichen Umlageschlüssel zu verwenden und den jetzigen Mieter nicht von irgendwelchen Positionen freizu-

Fläche = Geld?

Verhandlungs�potenzial ausschöpfen

„Tote“ Flächen

Nebenkosten unveränderlich?

B Vertragstechnik

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stellen. Aus der Sicht des Vermieters sind die Nebenkosten, so wird er es darstellen, „durchlaufende Posten“, an denen er „nichts verdiene“. Alle mit der Bewirtschaftung des Objekts ver-bundenen Kosten sind (so seine Sicht) solche abwälzbaren Ne-benkosten und bilden in seiner Verhandlungsposition in ihrer

kostenbelastung für den Mieter. Lediglich bei besonders unwirt-schaftlichen Immobilien wird er Konzessionen machen wollen (Nichtumlage bestimmter Nebenkosten oder auch Deckelung bis zu einem Höchstbetrag bei eigener Übernahme der über den De-ckelungsbetrag hinausreichenden Kosten). Handelt es sich um eine wettbewerbsfähige Immobilie in einem guten Zustand mit einem wirtschaftlich vertretbaren Sockelbetrag, so wird der Vermieter umgekehrt seine Immobilie als besonders kostengüns-tig vorstellen und dies durch einen Kostenvergleich mit anderen im Wettbewerb stehenden Immobilien belegen. Hilfreich sein wird ihm dabei z. B. der Nebenkosten-Oscar von Jones Lang La-salle, der für Bürogebäude verschiedener Baualtersklassen, unter-schiedlicher Größe und insbesondere unter Berücksichtigung unterschiedlicher Klimatisierung für die einzelnen Nebenkosten-arten Quadratmeterpreise auswirft und so ein erfolgreiches Benchmark ermöglicht.

Tipp: Ein niedriger Nebenkostensockel ist dabei ein besonders gutes Argu�ment, eine Quadratmeternettomiete zu verteidigen, die womöglich ge�ringfügig höher liegt als die eines im Wettbewerb stehenden Objekts, das seinerseits aber einen deutlich höheren Nebenkostensockel produ�ziert.

Der Mieter wiederum wird üblicherweise versuchen, die Neben-kostenbelastung auf den ehemaligen Katalog der Anlage 3 zu § 27 II. BV, jetzt § 2 BetrKV, zu beschränken. Er wird die Not-wendigkeit von Verwaltungskosten in Zweifel ziehen (obwohl eine professionelle Verwaltung gerade für den gewerblichen Mie-ter von existenzieller Bedeutung ist) und dabei insbesondere die Höhe der Verwaltungskosten verhandeln wollen. Je nach Lage

Benchmark

Nebenkosten�Oscar

Summe, heruntergebrochen auf den Quadratmeter, die Neben-


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und Größe werden solche Verwaltungskosten üblicherweise mit zwischen 1,5 und 4 % der Bruttosollmiete verhandelt.

Hinweis: Der Mieter wird demgegenüber argumentieren, Teile dieser pauscha�len Belastung stellten eine „versteckte“ Rendite dar, weil der Betrag nicht in vollem Umfang für Verwaltungszwecke des Objekts benötigt werde. Das muss er dann aber in der Verhandlung im Einzelnen sub�stantiieren und belegen können.

Nebenkosten, die üblicherweise überbürdet werden (z. B. für Hausbewachung), im konkreten Mietverhältnis aber im Rahmen der Verhandlungen nicht erwähnt werden, werden häufig vom Vermieter später im laufenden Mietverhältnis geltend gemacht mit der Begründung, für die Entstehung der Kosten sei bei Ver-tragsbeginn keine Notwendigkeit vorhanden gewesen, diese seien vielmehr erst aufgrund von ihm nicht beeinflussbarer Umstände später entstanden. Hier ist Vorsicht geboten. Der Mieter muss sich schon über das Gebäude und seine Bewirtschaftung infor-mieren. Häufig stützt sich nämlich später der Vermieter auf eine im Mietvertrag vereinbarte Öffnungsklausel, wonach neu ent-standene oder erhöhte Betriebskosten ab dem Zeitpunkt ihrer Entstehung umgelegt werden können.

Hinweis: Es ist allerdings Sache des Vermieters, den Nachweis zu führen, dass die von ihm später eingeführten Betriebskosten auch tatsächlich „neu“ sind, also ihre Entstehung nicht bereits bei Vertragsabschluss vorhersehbar war.

Der umsichtige Mieter wird auch bereits im Rahmen der Ver-tragsverhandlungen in einem frühen Stadium nach den tatsäch-lich anfallenden Nebenkosten pro Quadratmeter fragen. Überra-schenderweise geschieht dies in aller Regel nicht, und vor allem verlangen Mietinteressenten nicht die Vorlage der Abrechnun-gen der Vorjahre, um sich ein Bild davon machen zu können, ob bzw. dass die aufs Jahr hochgerechneten Vorauszahlungen auch den tatsächlichen Nebenkostenbedarf abdecken.

Verwaltungs�kosten sind notwendig

Hausbe�wachung

Öffnungsklausel

Nebenkosten�vorauszahlung pro qm

B Vertragstechnik

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Der Vermieter wird durch seinen professionellen Verwalter die Nebenkostenstruktur erläutern und die Kosten beeinflussen, die er lenken kann. Er wird Dienstleistungen oder auch Versor-gungsleistungen im Wege vergleichender Angebote transparent machen und ggf. dafür Sorge tragen, dass in einem Nachfrage-pool solche Leistungen kostengünstiger am Markt bezogen wer-den können. So bieten zahlreiche Service-Gesellschaften in Deutschland z. B. bei entsprechender Größe der Benutzergruppe sehr günstige Konditionen für den Bezug von Strom, Heizöl oder auch von Versicherungsleistungen oder Hausmeisterdiensten an.

f) Im Bereich der Instandhaltung ist die Teilhabe des Mieters an den Kosten des Objekts und der Gemeinschaftsanlagen, soweit sie nicht selbst Mietgegenstand sind, rechtlich zulässig vereinbar (bis 10 % einer Jahresnettomiete), was andererseits zusätzlich zu den üblicherweise getroffenen Vereinbarungen der Instandhal-tung des Mietgegenstands selbst einschließlich der Durchfüh-rung der Schönheitsreparaturen wirtschaftlich für den Mieter ei-ne nicht unerhebliche Belastung darstellt. Der Vermieter wird in aller Regel von sich aus die Verpflichtungen zur Instandhaltung einschließlich der Instandsetzung und Erneuerung von Dach und Fach übernehmen wollen – wohlwissend, dass jedenfalls bei einem relativ neuen Mietobjekt in den ersten Jahren der Mietzeit auf ihn praktisch keine Instandsetzungskosten zukommen. Die einzigen Kosten sind diejenigen der Inspektion und der Wartung der gebäudetechnischen Einrichtungen, soweit sie nicht im Mietgegenstand selbst liegen, und hier wird in den andauernden Verhandlungen der geschickte Vermieter bzw. der professionelle Verwalter diese Kosten als nicht verhandelbar, weil zu den Ne-benkosten gehörig, darstellen. Vom Ansatz her ist das nicht zu-treffend, denn Inspektion und Wartung gehören zu der Instand-haltung und nicht zu den Betriebskosten (str.; a. A. Derckx, NZM 2005, 807).

Tipp: Es ist aber zulässig, kraft ausdrücklicher Vereinbarung diese Kosten auf den Mieter umzulegen und sie jährlich zusammen mit den Betriebskos�ten abzurechnen.

Transparenz durch Ver�gleichsangebote schaffen

Instandhal�tungskosten

Inspektion und Wartung ge�bäudetechni�scher Einrich�tungen


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Es wird also der vorsichtige Mieter auch insoweit die Kosten-struktur und die Belastung für ihn erfragen, weil – anders als im Wohnraummietrecht – die Wartung nicht nur auf wenige ge-bäudetechnische Einrichtungen beschränkt ist, sondern auf die gesamte Gebäudetechnik erstreckt werden und deren Umlage vereinbart werden kann.

Hinweis: Um hier Missverständnissen vorzubeugen, sollten seitens des Ver�mieters früh in den Verhandlungen Auflistungen über die Gebäude�technik einschließlich der gebäudetechnischen Einrichtungen vorge�legt bzw. bereitgehalten werden einschließlich der Wartungsverträ�ge, aus denen sich Art, Umfang und Kosten der Wartung dieser Ein�richtungen ergeben. Die Prüfung der Unterlagen ist dann leichter durchzuführen, wenn korrekt zwischen Instandhaltungs� und Be�triebskosten und bei den Instandhaltungskosten zwischen solchen, die beim Vermieter entstanden sind und die dieser trägt, und sol�chen, die der Vermieter veranlasst, aber im Rahmen des Mietvertrags wirksam dem Mieter überbürden will, unterschieden wird.

C Vertragsarten

1 Abgrenzung Geschäftsraum�/ gewerbliches Mietverhältnis

Ein Geschäftsraummietvertrag ist ein Mietvertrag, mit welchem Räume zu anderen als Wohnzwecken überlassen werden. Geschäfts-raummiete ist nach diesem Verständnis damit ein Oberbegriff für die gewerbliche auf der einen und die nicht gewerbliche Überlassung von Räumen zu anderen als Wohnzwecken auf der anderen Seite. Genau genommen ist damit der Gewerberaummietvertrag eine be-sondere Ausformung des Geschäftsraummietvertrags. Schließe ich einen Gewerberaummietvertrag ab, so habe ich eine Gewinnerzie-lungsabsicht. Vermietet ein gemeinnütziger Verein satzungsgemäß ohne eigene wirtschaftliche Interessen zum Wohnen geeignete Räume zum Zwecke der Untervermietung an Vereinsmitglieder oder Dritte, so liegt, obwohl es doch um das „Wohnen“ geht, ein Geschäftsraummietvertrag und kein Wohnraummietvertrag vor. Es liegt auch kein gewerblicher Mietvertrag vor, weil es an der Gewinn-erzielungsabsicht fehlt.

Beispiel: In Hamburg mietet ein Verein, dessen Satzungszweck die Unterstüt�zung von Obdachlosen ist, Wohnräume an, um sie Obdachlosen zu überlassen. Die Anmietung durch den Verein ist ein Geschäftsraum�mietvertrag.

Geschäfts�raummiete

Gewinnerzie�lungsabsicht

171

C Vertragsarten

2 Abgrenzung Geschäftsraum�/�Wohnraummietverhältnis

Problematisch sind die Fälle, in denen ein Unternehmen für seine Mitarbeiter Wohnungen anmieten will. Zunächst spricht alles dafür, dass eine solche Anmietung alle Merkmale eines gewerblichen Miet-vertrags erfüllt, weil ja der Mieter, das Unternehmen, die Räume nicht zu eigenen Wohnzwecken nutzen will und kann („die Firma kann nicht wohnen“), sondern sie Mitarbeitern im Rahmen eines Anstellungsvertrags oder auch unabhängig davon entgeltlich oder unentgeltlich zu Wohnzwecken überlassen will. Die mögliche ver-tragliche Vereinbarung lautet:

Beispiel: Ausschließlicher Vertragszweck ist die Weitergabe der Mieträume an Dritte zu Wohnzwecken.

Stellt der Vermieter dem Mieter völlig frei, an wen er die Räume weiter überlässt, so sind unzweifelhaft nicht die Regelungen der Wohnraummiete, insbesondere nicht die Kündigungsschutzvor-schriften, zugunsten des Mieters anzuwenden. Es liegt ein gewerbli-cher Mietvertrag vor. Will aber der Vermieter Einfluss darauf aus-üben, welche Personen konkret die Räume nutzen sollen und ver-einbart er daher, dass beispielsweise ausschließlich der aktuelle Ge-schäftsführer des Unternehmens, Herr X, und seine Familie die Räume bewohnen dürfen, so stellt dies eine unzulässige Einschrän-kung des Vertragszwecks dar.

Dieser Vertragszweck ist dann kein solcher der Geschäftsraummiete mehr, sondern ist dann die Konkretisierung auf bestimmte Perso-nen, die ausschließlich die Räume zum Wohnen nutzen dürfen, eine Ausprägung der Wohnraummiete. Der Konflikt lässt sich nur lösen, wenn entweder die Firma im Namen ihres Geschäftsführers Wohn-räume im Rahmen eines Wohnraummietvertrags anmietet und ihm

Wohnungen für Angestellte

Unzulässige Einschränkung des Vertrags�zwecks

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Abgrenzung Geschäftsraum�/Wohnraummietverhältnis C

die Miete bezahlt, oder aber dadurch, dass umgekehrt der Vermieter es dem Mieter offen lässt, wer letztendlich in den Räumen wohnen soll.

Wenn Räume zum Endzweck Wohnen, aber nicht zu eigenen Wohnzwecken des Mieters überlassen werden, sondern zur weiteren Gebrauchsüberlassung, insbesondere zur Weitervermietung an Drit-te, so gelten für das erstgenannte Mietverhältnis nicht die Vorschrif-ten der Wohnraummiete. Entscheidendes Kriterium für die Ver-tragsqualifizierung als Geschäftsraummietvertrag ist die von den Parteien getroffene Zweckbestimmung.

Nicht einfach sind Verträge hinsichtlich ihres Charakters als Wohn-raummietvertrag oder als Geschäftsraummietvertrag einzuordnen, wenn zwar als Mieter das Unternehmen aufgeführt ist, wiederum bestimmte Personen als tatsächliche Nutzer aufgeführt sind und der Vertrag darüber hinaus eine sog. „Diplomaten-Klausel“ enthält. Dieser Begriff hat sich eingebürgert für vertraglich eingeräumte Rechte des Mieters, einen längerfristig abgeschlossenen Mietvertrag im Rahmen eines Sonderkündigungsrechts, gestützt auf die „Diplo-maten-Klausel“, zu beenden, etwa dann, wenn der Wohnungsinha-ber vom Mutterkonzern in sein Heimatland zurückgerufen wurde und daher räumen muss. Auch eine derartige Klausel spricht dafür, dass die Parteien als überwiegenden Vertragszweck nach ihrem wirklichen Willen den Abschluss eines Wohnraummietvertrags beabsichtigten.

„Diplomaten�Klausel“

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C Vertragsarten

3 Mischmietverhältnisse

Ein Mischmietverhältnis liegt vor, wenn Räume in einem einheitli-chen Vertrag sowohl zu Wohn- als auch zu Geschäftszwecken bzw. allen anderen als Wohnzwecken überlassen werden. Eine derartige Einheit des Vertragsverhältnisses kann nur gewahrt bleiben, wenn auf den gesamten Vertrag entweder die Vorschriften über die Wohnraummiete oder diejenigen über die Geschäftsraummiete angewendet werden. Daher ist das Vertragsverhältnis insgesamt als Wohnraum- oder Geschäftsraummiete zu qualifizieren (Reinstorf, in: Bub/Treier I, Rn. 99).

Sind Räume verschieden nutzbar, so muss der Vermieter für eine klare Zweckbestimmung sorgen. Wird das unterlassen, und lässt sich der vereinbarte und gewollte Nutzungszweck auch nicht aus den Umständen gewinnen, so steht das Bestimmungsrecht jedenfalls rein tatsächlich dem Mieter zu (Reinstorf in: Bub/Treier I, Rn. 98).

Wenn es nun auf die getroffene Zweckbestimmung ankommt, so ist die tatsächliche Nutzung der Räume einschließlich der Verteilung der Flächen lediglich ein Indiz, aber nicht der Nachweis für die ge-troffene Zweckbestimmung. Das Gleiche gilt für die Höhe der Miete oder auch etwa für die Verwendung eines bestimmten Vertragsmus-ters. Die Verwendung eines Musters „Wohnraummietvertrag“ er-bringt gerade nicht den Nachweis, dass die Parteien auch einen Wohnraummietvertrag abschließen wollten. Maßgeblich ist der wirkliche Wille der Parteien, den es zunächst zu ermitteln gilt.

Der Bundesgerichtshof hat hierzu die sog. „Überwiegens-Theorie“ angewandt (BGH, ZMR 1986, 278). Dies bedeutet, dass die Parteien trotz einer – von den anteiligen Flächenverhältnissen her – überwie-genden Wohnfläche ein Mischmietverhältnis mit überwiegender gewerblicher Nutzung vereinbaren können, wenn etwa die entspre-chende abgeschlossene Einheit auch zum Betrieb einer Rechtsan-waltskanzlei genutzt wird und der Rechtsanwalt aus seiner Tätigkeit

Entweder Wohn� oder Geschäfts�raummiete

Zweckbestim�mung ist ent�scheidend

Tatsächliche Nutzung nur als Indiz

Schwerpunkt entscheidet

174

Mischmietverhältnisse C

seine ganz überwiegenden Einkünfte erzielt und aus diesen Einkünf-ten dementsprechend dann auch die Miete finanziert (BGH, ZMR 1983, 211). Noch einfacher gestaltet sind solche Mischmietverhält-nisse, bei denen der Vertrag seine spezifische Eigenart durch die räumliche und funktionale Unterscheidbarkeit gewinnt. Dies ist etwa bei der Anpachtung einer Gaststätte nebst Pächterwohnung der Fall (Borzutzki-Parsing, in: Beck’sches Formularbuch Mietrecht (Hrsg. Nies/Gies) A. VI. 7 Anm. 1). Hier wird typischerweise von einem Pachtvertrag auszugehen sein und nicht von Miete.

Achtung: Auf einen Mischmietvertrag, der nach der Überwiegens�Theorie in An�sehung des Willens der Parteien ein gewerblicher Mietvertrag ist, sind keinerlei Vorschriften der Wohnraumiete anwendbar. Das betrifft die Regelungen zur Miethöhe ebenso wie die Regelungen zum Kündi�gungsschutz.

Aber auch die wohnraummietrechtlichen Vorschriften über die Gestattung der Gebrauchsüberlassung eines Teils des Wohnraums an einen Dritten gelten nicht und werden zur Sicherheit in Verträ-gen über Mischmietverhältnisse auch je nach Nutzungszweck aus-drücklich ausgeschlossen:

Beispiel: Die Nutzung der Wohnräume (Pächterwohnung) ist ausschließlich dem Pächter in den zeitlichen und inhaltlichen Grenzen dieses Ver�trags gestattet. Eine gesonderte Untervermietung oder Zwischenver�mietung der Pächterwohnung an Dritte ist dem Pächter ebenso wenig gestattet wie jede anderweitige Überlassung an vertragsfremde Per�sonen. Eine Unterverpachtung der gesamten Pachtsache ist im Übri�gen nur unter den in diesem Vertrag geregelten Voraussetzungen und nur unter Wahrung der gewerblichen Einheit der Pachtsache möglich. (Formulierungsbeispiel von Borzutzki�Parsing, in: Beck’sches Formu�larbuch Mietrecht (Hrsg. Nies/Gies), A. VI. 7).

Wie kann nun in der Vertragsgestaltung die Einheitlichkeit des Ver-trags und das Überwiegen des gewerblichen Zwecks so dargestellt werden, dass es nicht zu Auslegungsproblemen und Streit kommen

175

C Vertragsarten

kann? Die Antwort ist einfach: Die Parteien müssen sagen und schreiben, was sie wollen:

Beispiel: Mit diesem Vertrag werden dem Mieter sowohl zum Wohnen als auch zu Bürozwecken geeignete Räume überlassen. Der Mieter ist berech�tigt, in den als Büroräume bezeichneten Räumen nebst Nebenräumen – rot umrandet in dem als Anlage ... beigefügten Grundriss – eine Rechtsanwaltskanzlei zu betreiben. Der überwiegende Vertragszweck ist nach dem Willen der Parteien der Betrieb einer Rechtsanwalts�kanzlei. Der Anteil der Miete, den die Parteien für die vom Mieter zusätzlich zu entrichtende gesetzliche Umsatzsteuer zugrunde legen, beläuft sich für den Bereich der Rechtsanwaltskanzlei unter Ausschluss der Wohnräume auf ... % der gesamten Miete. Der Mieter verpflichtet sich, diese Quote aufrechtzuerhalten. Somit ist anteilig auf diesen Teil der Nettomiete Umsatzsteuer in der jeweiligen gesetzlich geltenden Höhe (derzeit ... %) zu entrichten, im Zeitpunkt des Beginns des Mietverhältnisses also ... EUR.

Natürlich ist Voraussetzung für eine derartige vertragliche Regelung, dass der Teil, der für den Betrieb als Rechtsanwaltskanzlei vorgese-hen ist, nach den öffentlich-rechtlichen Voraussetzungen auch hier-für geeignet und zugelassen ist. Auch ist bei der zu bildenden Quote im Verhältnis anteiliger gewerblicher Miete (hierauf Umsatzsteuer zu entrichten) zur gesamten Miete steuerliche Beratung sinnvoll. Denn ins Verhältnis gesetzt werden müssen nicht zwingend die Flächen, sondern es können auch die Investitionen in dem gewerb-lich genutzten Teil gewichtet werden. Für den Fall, dass der Vermie-ter zum Vorsteuerabzug berechtigt ist, ist es für ihn imminent wich-tig, dass die Quote, auf die man sich verständigt hat, auch aufrecht erhalten bzw. nicht ohne seine Zustimmung verändert wird. Denn sonst verändert sich auch der Umfang des Vorsteuerabzugs.

176

Spezielle Mietverhältnisse: Gewerblicher Mietvertrag und Catering�Vertrag C

4 Spezielle Mietverhältnisse: Gewerblicher Mietvertrag und Catering�Vertrag

Viele Vermieter unterhalten in ihren Gebäuden eine Kantine. Die Kantine (Betriebsrestaurant) erbringt dabei häufig Leistungen an die Mitarbeiter des Vermieters wie auch an die Mitarbeiter des Mieters oder der Mieter. Es gilt daher, zwischen Vermieter, Mieter und Cate-rer Vereinbarungen zu treffen, die die Rechte und Pflichten aller Beteiligten regeln. Das kann in mehreren getrennten Vereinbarun-gen geschehen, aber auch, wie nachfolgend aus der Sicht des Hauptmieters erläutert wird, im Einzelfall auch in einer einzigen Vereinbarung.

Zu regeln und zu klären sind die folgenden Rechtsbeziehungen:

Die Rechte und Pflichten zwischen dem Caterer und dem

Mieter über die Erbringung von Catering-Leistungen und

über die Zahlungsabwicklung;

Regelungen zwischen dem Vermieter und dem Mieter über

einen Ausgleich für die Aufrechterhaltung eines Kantinen-

betriebs und die Inanspruchnahme des Betriebsrestaurants

einschließlich der darin zur Verfügung gestellten Leistun-

gen;

Regelungen über die Abrechnungsmodalitäten zwischen

dem Caterer und dem Vermieter.

Beispiel Kantine

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C Vertragsarten

4.1 Rechte und Pflichten im Verhältnis zwischen dem Caterer und dem Mieter über die Erbringung von Catering�Leistungen und die Zahlungsabwicklung

Zunächst sind die Catering-Leistungen im Einzelnen zu beschreiben. In aller Regel wird ein Betriebsrestaurant existieren mit oder ohne Coffee-Point. Die Leistungen bestehen meist aus einer Mittagsver-pflegung, der Zwischenverpflegung und in aller Regel aus dem Be-trieb von Kaffeemaschinen.

Das Speisenangebot und dessen Kenntlichmachung ist zu regeln, vor allem auch die Frage, wie ein Wochenspeiseplan dem Mieter zur Kenntnis gelangt.

Wichtig ist die Beschreibung der Personen, die zur Inanspruchnah-me der Leistungen des Caterers berechtigt sein sollen. Für diese ist eine Zutritts-/Catering-Karte vorzulegen, und es ist auszusprechen, dass diese personenbezogen und nicht übertragbar ist. In Ergänzung hierzu ist die Bewirtung von Gästen des Mieters zu regeln. Hier wird meist bestimmt, dass Gäste nur gegen Vorlage eines Bewirtungsbe-legs des Mieters nach einem dem Catering-Vertrag beigefügten Mus-ter erfolgen. Da oft auch eine Bewirtungsrechnung gewünscht wird, ist auch deren Ausstellung durch den Mitarbeiter des Caterers zu nennen.

Ein exaktes Management ist beim Verlust von Zutritts-/Catering-Karten zu definieren. Der Mieter hat, der Weg hierfür ist zu regeln, den Caterer sofort schriftlich zu informieren. An dieser Stelle ist auch zu bestimmen, ob und wie eine Sperrung der Zutritts-/Cate-ring-Karten zu erfolgen hat. Der Caterer hat die Sperrung dem Mie-ter mitzuteilen.

In aller Regel sollen die Zutritts-/Catering-Karten auch aufladbar sein. Es ist zu bestimmen, wo sich die Ladestation befindet und zu regeln, wer die Pflege und Verwaltung dieser Ladestation und die Kosten hierfür übernimmt. Das ist in aller Regel im Verhältnis zum

Catering�Leistungen

Zutritts�/ Catering�Karte

178


Caterer der Mieter, sofern es sich nur um einen Mieter handelt. Bei Existenz mehrerer Mieter werden diese Kosten nach einem be-stimmten Schlüssel auf die verschiedenen Mieter umgelegt, und die Pflege und Verwaltung übernimmt im Verhältnis zum Mieter und zum Caterer der Vermieter.

Des Weiteren ist die Zahlungsabwicklung sehr detailliert zu regeln. Wie werden die berechtigten Personen registriert? Wie und insbe-sondere mit welchen Beträgen pro Mahlzeit wird das auf den Zu-tritts-/Catering-Karten des Karteninhabers gespeicherte Guthaben gebucht und vermindert? Wie setzt sich der Preis für die Mahlzeiten zusammen?

Wichtig ist, dass in einem derartigen Vertrag konkrete Personen und deren Vertreter als Ansprechpartner genannt werden. Wechseln diese Personen, ist unverzüglich eine entsprechende Ergänzung vorzunehmen. Zur Vermeidung von Haftungsthemen ist es unum-gänglich, diesen Weg zu wählen und nicht etwa lediglich Namen und Listen über diese Personen auszutauschen.

Sodann ist im Einzelnen die Rechnungsstellung und Zahlung zu regeln. Dabei ist aufzuführen, wann eine Rechnung prüffähig ist, d. h., welche Nachweise sie enthalten muss.

Die Vergütung des Caterers setzt sich aus den registrierten Preisen nach einem zu vereinbarenden Schlüssel für Speisen, Getränke und Waren der Mittagsverpflegung und der Zwischenverpflegung ein-schließlich der Getränke zusammen.

Die Haftungsregelungen unterscheiden sich nicht von allgemeinen Haftungsregelungen in gewerblichen Mietverträgen. Die übliche Haftungsklausel lautet:

Beispiel: Der Caterer haftet dem Mieter nur bei Vorsatz und grober Fahrlässig�keit. In Fällen leichter Fahrlässigkeit haftet der Caterer nur bei Verlet�zung von Kardinalpflichten. Kardinalpflichten sind wesentliche bzw. typische Pflichten des Caterers, d. h. Pflichten, welche die vertrags�gemäße Durchführung ermöglichen und auf deren Erfüllung der Mie�ter vertraut.

Zahlungsab�wicklung

Ansprechpart�ner benennen

Rechnungsstel�lung und Zah�lung

Haftungsrege�lungen

Übliche Haf�tungsklausel

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C Vertragsarten

Die obige Haftungsbeschränkung greift nicht bei der Verletzung des Körpers, des Lebens oder der Gesundheit, wenn diese auf einer fahr�lässigen Pflichtverletzung des Caterers oder einer vorsätzlichen oder fahrlässigen Pflichtverletzung eines gesetzlichen Vertreters oder Er�füllungsgehilfen des Caterers beruht.

Hinweis: Im Ergebnis bedeuten diese strengen Haftungsregelungen, dass le�diglich in Fällen einfacher Fahrlässigkeit bei der Verletzung von Ne�benpflichten eine Haftungsbeschränkung in Betracht kommt.

4.2 Vereinbarung zwischen dem Vermieter und dem Mieter

Im Verhältnis zum Mieter ist der Vermieter zur Bereitstellung der technischen Infrastruktur und zum Betrieb des Betriebsrestaurants einschließlich der sonstigen Leistungen sowie der Sicherstellung der Energieversorgung für den Bereich des Betriebsrestaurants ein-schließlich seiner Nebenstellen verpflichtet. Er hat die Mittagsver-pflegung und die Zwischenverpflegung aufrecht zu erhalten und zu organisieren. Diese Organisation ist im Verhältnis des Mieters zum Vermieter Sache des Vermieters. Das gilt genauso für den Abschluss und die Aufrechterhaltung sowie die Beendigung des Catering-Vertrags. Wichtig ist, dass die Interessen des Mieters, und dies ist ausdrücklich festzuschreiben, zu berücksichtigen sind, wenn es wäh-rend der Laufzeit des Mietvertrags zwischen dem Vermieter und dem Mieter zu einer Neuvergabe der Catering-Leistungen kommt.

Nicht ganz unkompliziert ist die Frage der Vergütung für die Leis-tungen, die der Vermieter dem Mieter erbringt. Dabei ist die Zah-lung von Miete für die vom Vermieter zur Bewirtschaftung be-stimmten Flächen, für die Einrichtung, für das Inventar nicht im Caterer-Vertrag, sondern im Mietvertrag selbst geregelt. Hierauf ist ausdrücklich hinzuweisen.

Für die Verpflegung zahlt der Mieter für seine Mitarbeiter und die sonstigen Berechtigten an den Vermieter einen bestimmten Betrag

Bereitstellung der technischen Infrastruktur

Vergütung für Leistungen

180


pro Essen. Um welchen Betrag es sich dabei handelt, ist ersichtlich – und auch dies ist zu vereinbaren – aus der Rechnung mit dem Aus-wertungsprotokoll des Kassensystems über den vorangegangenen Monat, die der Vermieter dem Mieter bis zu einem zu vereinbaren-den Zeitpunkt (in der Regel 15. des Folgemonats) zu senden hat.

Auch im Verhältnis zwischen Vermieter und Mieter sind wieder Ansprechpartner genau zu benennen und auch im Verhältnis dieser Parteien des Caterer-Vertrags ist wieder eine Regelung der Haftung vorzunehmen.

4.3 Vereinbarung zwischen dem Vermieter und dem Caterer

Dieser Vertrag muss natürlich mindestens die Rechte und Pflichten widerspiegeln, die im Verhältnis des Vermieters zum Mieter und im Verhältnis des Mieters und dem Caterer existieren.

Darüber hinaus ist wichtig, wie vom System her abgerechnet wird. Der Caterer erhält vom Vermieter eine zu vereinbarende Tageskos-tenpauschale für den Mieter-Essensteilnehmer. Es ist zu klären, ob die Abgabepreise für die Mieter-Essensteilnehmer sich unterschei-den sollen von den Abgabepreisen für die internen Mitarbeiter des Vermieters oder ob sie gleich zu stellen sind.

Auch hier ist zu bestimmen, dass der Caterer ein Auswertungspro-tokoll über das Kassensystem erstellt, damit die monatliche Rech-nung über die Tageskostenpauschale wiederum erfolgen kann.

4.4 Gemeinsame Vorschriften alle drei Beteiligten betreffend

In erster Line erfasst sind hier Regelungen zur Vertragsdauer und zur Kündigung. Es ist sinnvoll, den Caterer-Vertrag unter eine auf-lösende Bedingung zu stellen, wonach er endet, wenn der Mietver-trag zwischen Vermieter und Mieter und/oder der Caterer-Vertrag zwischen dem Vermieter und dem Caterer endet. Der Vermieter ist nicht berechtigt, die Versorgung durch den Caterer ohne Nachfolge-

Tageskosten�pauschale vereinbaren

Auswertungs�protokoll durch Caterer

Vertrag unter auflösender Bedingung

181

C Vertragsarten

regelung zu beenden. An dieser ist wiederum der Mieter zu beteili-gen. Das wird auch sichergestellt durch die Regelung, wonach Ände-rungen des Vertrags nur mit Zustimmung aller drei Vertragspartner erfolgen können (was selbstverständlich ist).

182

Abgrenzung Gewerberaummiete zu den anderen Nutzungsformen C

5 Abgrenzung Gewerberaummiete zu den anderen Nutzungsformen

5.1 Abgrenzung der Miete zur Pacht Die Bedeutung der Abgrenzung zwischen einem Miet- und einem Pachtvertrag wird überschätzt. Während der Mietvertrag charakte-ristisch die Gewährung des vertragsgemäßen Gebrauchs i. S. v. § 535 Abs. 1 BGB beinhaltet, verpflichtet sich durch einen Pachtvertrag der Verpächter, dem Pächter den Gebrauch des verpachteten Ge-genstands und den Genuss der Früchte, soweit sie nach den Regeln einer ordnungsgemäßen Wirtschaft als Ertrag anzusehen sind, wäh-rend der Pachtzeit zu gewähren (§ 581 Abs. 1 Satz 1 BGB). Auch auf Pachtverträge finden die mietrechtlichen Regelungen Anwendung, allerdings mit einigen Ausnahmen. Diese betreffen die Erhaltung und die Übernahme des Inventars sowie Pfandrecht und Verfü-gungsbeschränkung hieran; die Kündigungsfrist ist (gesetzlich) eine andere. Gemäß § 584 Abs. 1 BGB ist sie nur für den Schluss eines Pachtjahres zulässig; schließlich steht dem Pächter das in § 540 Abs. 1 BGB bestimmte Sonderkündigungsrecht für den Fall der rechtswidrigen Verweigerung der Zustimmung zur Unterverpach-tung nicht zu.

Hinweis: Wie wenig in der Praxis die Unterscheidung als bedeutsam angese�hen wird, mag daran erkennbar sein, dass es im Hotelbereich häufig trotz Vorliegens von pachtvertraglichen Merkmalen zu der verein�barten Bezeichnung „Mietvertrag“ kommt.

Fruchtziehung erlaubt

183

C Vertragsarten

6 Abgrenzung Gewerberaummiete zu dinglichen Nutzungsrechten an gewerblichen Räumen

Neben dem Gewerberaummietvertrag können auch dingliche Nut-zungsrechte eine Nutzung an gewerblichen Flächen gefährden:

• Beschränkte persönliche Dienstbarkeit (§ 1090 BGB)

• Nießbrauch (§ 1048 BGB)d

• Erbbaurecht (§ 12 ErbbauVO)

• Teileigentum (§ 1 Abs. 3 WEG)

• Dauernutzungsrecht (§ 31 Abs. 2 WEG)

Im Folgenden soll auf Wesensinhalte und Regelungen von Dauer-nutzungsrechten und beschränkten persönlichen Dienstbarkeiten eingegangen werden:

6.1 Das Dauernutzungsrecht Das Dauernutzungsrecht (Synonym des Dauerwohnrechts für ande-re als Wohnzwecke) ist die Belastung eines Grundstücks oder Erb-baurechts oder eines Wohnungseigentums, die den Begünstigten zum Bewohnen oder sonstigen Nutzen einer bestimmten Wohnung oder sonstigen Räumen in einem bestehenden oder zu errichtenden Gebäude unter Ausschluss des Eigentümers berechtigt.

Vorteile von Dauernutzungsrechten:

• veräußerbar (damit verkehrsfähig)

• vererblich (damit verkehrsfähig)

184

Abgrenzung Gewerberaummiete zu dinglichen Nutzungsrechten an gewerblichen RäumenC

• Zwangsversteigerungsschutz (§ 91 Abs. 2 ZVG, § 39 WEG)

• beleihbar (§§ 1274, 1228 BGB)

• kein Rangproblem (wie bei der Dienstbarkeit/beim Erbbaurecht)

• keine Aufteilung erforderlich (lediglich Abgeschlossenheitsbe-scheinigung gemäß § 32 Abs. 1 WEG)

• keine Grunderwerbsteuer

• Umsatzsteuerbefreiung (§ 4 Nr. 12c UStG).

Hinweis: Ein Dauernutzungsrecht bietet sich dort (aber sicherlich auch nur dort) an, wo der Standort für den Nutzer von so elementarer Bedeu�tung ist, dass er diesen unter keinen Umständen, auch nicht im Fall einer – ja die Interessen des gewerblichen Mieters extrem berühren�den – Insolvenz oder Zwangsversteigerung des Vermieters verlieren will.

6.2 Die beschränkte persönliche Dienstbarkeit

Bei der beschränkten persönlichen Dienstbarkeit wird dem Nutzer das ausschließliche Recht eingeräumt, auf dem belasteten Grund-stück einen bestimmten Geschäftszweck zu betreiben. Sie wird be-stellt, weil der Eigentümer einen Standort vermietet und sich dabei dazu verpflichtet hat, zur Sicherung der Investitionen in den Stand-ort des Betriebs des Mieters eine rechtlich eigenständige beschränkte persönliche Dienstbarkeit zulasten des Grundstücks einzuräumen.

Vorrangiges Interesse der Parteien muss es sein, die beschränkte persönliche Dienstbarkeit an rangbereiter Stelle, aber vor allen Las-ten in Abteilung III des Grundbuchs einzutragen. Gleichzeitig wird in einem Rangrücktrittsverfahren der Rangrücktritt der zugunsten der eingetragenen Dienstbarkeit gegenüber den Grundpfandrechten vereinbart, wobei auch geregelt wird, dass die Eintragung des Rang-rücktritts im Grundbuch erst dann erfolgt, wenn gegenüber dem beglaubigenden Notar der Nachweis des Abschlusses einer Stillhalte-vereinbarung in notariell beglaubigter Form erbracht ist.

Interesse der Parteien

185

C Vertragsarten

Inhalt dieser Stillhaltevereinbarung ist es, den Dienstbarkeitsberech-tigten im Fall der Zwangsvollstreckung in das Grundstück so zu stellen, wie er stehen würde, wenn die beschränkt persönliche Dienstbarkeit den Grundpfandrechten im Range vor ginge. Hierzu wird dann vereinbart, dass sich der Grundpfandgläubiger verpflich-tet und zusichert, in jedem Fall einer künftigen Zwangsvollstreckung in das Grundstück dafür Sorge zu tragen, dass die Dienstbarkeit zugunsten des Dienstbarkeitsberechtigten bei Feststellung des ge-ringsten Gebots gemäß § 44 Zwangsversteigerungsgesetz (ZVG) berücksichtigt wird oder gemäß § 91 Abs. 2 ZVG bestehen bleibt (umfassend zur beschränkt persönlichen Dienstbarkeit: Stapenhorst/ Voß, NZM 2003, 873).

Stillhalteverein�barung

186

D Vertragsinhalt

1 Vertragsparteien

1.1 Überlegungen bei Anbahnung des Vertragsschlusses

Immer wieder verwundert, dass Mietinteressenten sich nicht zu Beginn der Vertragsverhandlungen darüber vergewissern, ob denn auch ihr zukünftiger Vermieter Eigentümer des Objekts ist, in wel-chem sich der Mietgegenstand befindet. Ebenso verwundert aber auch, dass viele Vermieter bei Eröffnung der Gespräche mit dem Mietinteressenten es mit dem Austausch von Visitenkarten bewen-den lassen, ohne durch Einblick in das Handelsregister oder durch Nachfrage bei der zuständigen Industrie- und Handelskammer Auf-schluss darüber zu erlangen, wer der mögliche Vertragspartner ei-gentlich tatsächlich ist, in welcher Rechtsform er auftritt, wo sein Sitz ist und wer der gesetzliche Vertreter ist. Immerhin ist zu erken-nen, dass die Bereitschaft, im Internet die Homepage des potenziel-len Vertragspartners aufzurufen, zunimmt und damit auch der Wil-le, sich wenigstens auf diesem Wege nähere Erkenntnisse über das Unternehmen des zukünftigen Vertragspartners, seine Stellung im Konzern u. a. m. zu verschaffen. Das reicht aber in der Regel nicht, vielmehr sind exakte Kenntnisse hier von elementarer Bedeutung.

Wer ist eigent�lich mein Ver�tragspartner?

187

D Vertragsinhalt

1.2 Wer kann Partei des Mietvertrags sein? Vertragspartner kann der Einzelkaufmann sein, der den Mietvertrag unter seiner Firma abschließt. Das Gleiche gilt für die offene Han-delsgesellschaftoffene (oHG) und Kommanditgesellschaft (KG), die beide unter ihrer Firma einen Mietvertrag abschließen und Rechte und Pflichten begründen können. Sowohl für die oHG als auch für die KG gilt, dass die persönlich haftenden Gesellschafter neben der Gesellschaft gesamtschuldnerisch für die Verpflichtung aus dem Mietvertrag haften. Will man erreichen, dass auch entsprechende Titel sowohl gegen die Gesellschafter als auch gegen die Gesellschaft erwirkt werden, so müssen sowohl die Gesellschafter als auch die Gesellschaft verklagt werden.

Eine Besonderheit gilt für die Zeit vor der Eintragung für die Grün-der einer GmbH. Handeln diese nach außen erkennbar für die GmbH, so erlischt die persönliche Haftung der Gründungsgesell-schafter mit der Eintragung in das Handelsregister.

Ähnliches gilt für die bereits gegründete Kommanditgesellschaft für die Zeit vor der Eintragung in das Handelsregister. Zunächst haftet jeder Kommanditist für die bis zur Eintragung begründeten Ver-bindlichkeiten, die Haftung endet aber nach der Eintragung, und zwar nicht unmittelbar, sondern erst zu dem Zeitpunkt, zu dem nach der Eintragung das Mietverhältnis erstmals ordentlich gekün-digt werden kann. Seit dem grundlegenden Urteil des BGH vom 29.1.2001 (NZM 2001, 299) gilt, dass auch die Gesellschaft bürgerli-chen Rechts als Außen-GbR Mietvertragspartei sein kann. Dabei genügt es für eine ausreichende Identifizierung, der Gesellschaft selbst einen Namen zu geben, ohne dass die Gesellschafter genannt werden müssen.

In jedem Fall ist eine genaue Angabe der Gesellschaftsform geboten, da diese sonst nicht durch Einblick in das Handelsregister eindeutig festgestellt werden kann.

Angehörige der freien Berufe (Ärzte, Rechtsanwälte) bilden häufig Partnerschaften im Sinne des Gesetzes über Partnerschaftsgesell-schaften. Auch eine solche Partnerschaft kann Mietverträge ab-

OHG KG

GmbH

GbR

Partnerschaften

188

Vertragsparteien D

schließen, und die Partner haften neben der Gesellschaft für deren Verbindlichkeiten gesamtschuldnerisch. Neu eintretende Partner haften auch für früher gegründete Verpflichtungen (§ 6 PartGG i. V. m. § 130 HGB).

1.3 Vermieter� und Mieterwechsel In aller Regel wird sich der Vermieter im Mietvertrag die Möglich-keit vorbehalten, den Mietvertrag zu übertragen. Eine übliche For-mulierung lautet:

Beispiel: Der Vermieter ist berechtigt, eine andere natürliche oder juristische Person an seiner Stelle in diesen Mietvertrag mit allen Rechten und Pflichten mit befreiender Wirkung eintreten zu lassen. Er ist aber verpflichtet, dem Mieter nachzuweisen, dass er seinerseits diese natürliche oder juristische Person zur Übernahme und Fortfüh�rung des Mietvertrags verpflichtet hat.

Eine entsprechende Möglichkeit zugunsten des Mieters wird nur selten eingeräumt. Allerdings ist dieser meist berechtigt, den Mietge-genstand zum Gebrauch verbundenen Unternehmen i. S. v. § 15 ff. AktG zu überlassen, ohne dass es hierzu einer Zustimmung des Vermieters bedarf (eine Anzeige genügt meist).

Die Aufnahme weiterer Gesellschafter auf Seiten des Mieters wird in aller Regel als Fall einer zustimmungspflichtigen Gebrauchsüberlas-sung bzw. Untervermietung gestaltet. Das Gleiche gilt für den Aus-tausch von Gesellschaftern sowie in den meisten Fällen der Ände-rung der Rechtsform, es sei denn, dass diese (etwa bei der Ver-schmelzung) vom Gesetzgeber gerade so ausgestaltet wurde, dass sie ohne Zutun eines Dritten, insbesondere ohne dessen Zustimmung, wirksam wird.

Aufnahme weiterer Gesell�schafter

189

D Vertragsinhalt

1.4 Fehlende Identität von Eigentümer und Vermieter

Wird das Mietobjekt nach der Überlassung an den Mieter von dem Vermieter an einen Dritten veräußert, so tritt der Erwerber anstelle des Vermieters in die sich während der Dauer seines Eigentums aus dem Mietverhältnis ergebenden Rechte und Pflichten ein (§ 566 BGB-Grundsatz „Kauf bricht nicht Miete“).

Die Verpflichtungen aus dem Mietvertrag muss aber ein Erwerber nur unter den beiden in der gesetzlichen Regelung genannten Vo-raussetzungen gegen sich gelten lassen:

Zum einen muss die Veräußerung nach Überlassung der Mietsache an den Mieter erfolgt sein, zum anderen muss die Mietsache von dem eigentümeridentischen Vermieter an einen Dritten veräußert worden sein. Liegt eine dieser beiden Voraussetzungen nicht vor, so bricht Kauf eben doch Miete. § 566 ist also grundsätzlich nur bei Identität zwischen Vermieter und veräußerndem Eigentümer an-wendbar (BGH, NJW 1974, 1551; BGH, NZM 2004, 300). In aller Regel ist auch nicht etwa § 566 BGB analog anwendbar. Ausnahms-weise hat das Bundesverfassungsgericht (ZMR 1996, 120) eine ana-loge Anwendung in einem Einzelfall als zulässig erachtet, in dem ein vom Eigentümer zum Abschluss von Mietverträgen bevollmächtig-ter Hausverwalter den Mietvertrag im eigenen Namen abgeschlossen hatte. Das Bundesverfassungsgericht hat darauf abgestellt, dass hier der Verwalter über die Verwaltertätigkeit hinaus kein eigenes Inte-resse an dem Zustandekommen und der Durchführung des Mietver-trags hatte. Nur in einem solchen Fall ist der Vertrag so zu behan-deln, als hätte der Eigentümer selbst vermietet.

Eigentümer�identischer Vermieter

Zeitpunkt entscheidend

190

Vertragsparteien D

Hinweis: Eine „quasi�Eigentümerstellung“ mit der Folge der Anwendbarkeit des § 566 auf einen Erwerber lässt sich auch nicht etwa darauf stützen, dass in vielen Fällen im Kaufvertrag der Übergang von Nut�zen und Lasten schon auf einen Zeitpunkt bezogen wird, der vor der Eigentumsumschreibung liegt. Erfolgt der Eigentumswechsel auf den nächsten Erwerber vor der Eigentumsumschreibung, so gilt § 566 BGB nicht.

1.5 Nachhaftung des früheren Eigentümers Eine ganz besondere, aber oft nicht gesehene Bedeutung hat im Rahmen des Grundsatzes „Kauf bricht nicht Miete“ die gesetzliche Regelung des § 566 Abs. 2 BGB. Erfüllt danach der Erwerber die Pflichten (aus dem Mietvertrag) nicht, so haftet der Vermieter für den von dem Erwerber zu ersetzenden Schaden wie ein Bürge, der auf die Einrede der Vorausklage verzichtet hat. Erlangt der Mieter von dem Übergang des Eigentums durch Mitteilung des Vermieters Kenntnis, so wird der Vermieter von der Haftung befreit, wenn nicht der Mieter das Mietverhältnis zum ersten Termin kündigt, zu dem die Kündigung zulässig ist.

Kraft dieser Regelung kann sich ein Mieter oft noch nach vielen Jahren bei dem früheren Eigentümer/Vermieter schadlos halten, wenn nicht ausdrücklich diese Haftung im Mietvertrag ausgeschlos-sen ist. Es kann diese Haftung tatsächlich – allerdings nach h. M. nur im Wege der Individualvereinbarung, nicht durch Vereinbarung in Allgemeinen Geschäftsbedingungen – ausdrücklich ausgeschlossen werden. § 566 BGB ist keine zwingende Vorschrift. Vermieter und Mieter können bei Vertragsabschluss vereinbaren, dass der Vermie-ter bei Grundstücksveräußerung von der Haftung freigestellt wird. Geschieht dies, so endet die Haftung des Veräußerers mit der Nach-richt an den Mieter, dass es einen Eigentümerwechsel gegeben hat (Oprée/Faeser, NZM 2000, 79, 81). Die Rechtsfolgen des § 566 Abs. 1 treten ohne Mitwirkung des Mieters dann ein, wenn vor Überlassung der Räume an den Mieter der Erwerber vom Vermie-ter die Erfüllung der Pflichten aus dem Mietverhältnis übernommen hat (Palandt/Weidenkaff, § 567a, Rn. 1). Es kann also (auch) von

„Quasi�Eigentümerstel�lung“

Haftung des Vermieters

Haftungsaus�schluss verein�baren

191

D Vertragsinhalt

dem Grundsatz abgewichen werden, dass der Übergang der Rechte und Pflichten voraussetzt, dass bereits eine Überlassung der Räume stattgefunden hat. Ob dazu eine Formulierung „§ 566 Abs. 2 wird ausgeschlossen“ in Allgemeinen Geschäftsbedingungen wirksam ist, ist zweifelhaft und wohl zu verneinen (s. o.). Es dürfte sich um eine intransparente, jedenfalls um eine überraschende Klausel i. S. v. § 307 Abs. 1 Satz 2 bzw. § 305c BGB handeln, weil die bloße Bezug-nahme auf eine Paragraphenziffer das Gewollte nicht nachvollzieh-bar macht.

Tipp: Es wird häufig Fälle geben, in denen Vermieter und Eigentümer nicht identisch sind. Das gilt insbesondere dann, wenn aus gesellschaftsrecht�lichen Gründen bspw. zwar eine GbR Eigentümerin eines Grundbesitzes ist, jedoch aus gesellschaftsrechtlichen oder steuerrechtlichen Gründennur ein Gesellschafter Vermieter des Mietgegenstands sein soll. Um ineinem solche Fall aus der Sicht als Mieter jegliches Risiko auszuschal�ten, muss der Mieter bei der Vertragsunterzeichnung darauf dringen,dass die übrigen Eigentümer den Abschluss des Mietvertrags – am bes�ten auf der Vertragsurkunde durch ihre Zustimmung – genehmigen. Nur eine solche Zustimmung bewirkt die Anwendung des § 566 BGB.

1.6 Konkludente Zustimmung zur Mietvertragsübertragung

Grundsätzlich ist das Auswechseln einer Vertragspartei nur mit Zustimmung aller Beteiligten zulässig (Vermieter, Mieter, Dritter). Vereinbaren allerdings Vermieter und Erwerber den Vermieter-wechsel im Kaufvertrag, so genügt die konkludente Zustimmung des Mieters zum Vermieterwechsel (BGH, NZM 2003, 476). Diese kon-kludente Zustimmung kann beispielsweise darin zu erkennen sein, dass der Mieter auf die Aufforderung des bisherigen Eigentümers und Vermieters, die Miete solle zukünftig auf ein bestimmtes Konto des Erwerbers gezahlt werden, dies in der Folgezeit ohne Vorbehalte auch tut (grundsätzlich und umfassend zur Änderung des Mietver-

Zahlung der Miete

192

trags durch konkludentes Verhalten: Artz, NZM 2005, 367).

Vorbehaltlose

Mietgegenstand/Nutzungsrechte D

2 Mietgegenstand/Nutzungsrechte

2.1 Andere mietvertragliche Bezeichnungen In Mietverträgen werden für die einzelnen Paragraphen und Über-schriften oft unterschiedliche Wörter/Begriffe benutzt, die das Glei-che meinen.

So finden sich statt Mietgegenstand/Nutzungsrechte folgende an-dere mietvertragliche Bezeichnungen:

“

2.2 Definition Sehr häufig findet sich zu der entsprechenden Überschrift kein exak-ter Gesetzeswortlaut im Sinne einer Definition. Deswegen erscheint es richtig, dort, wo es möglich ist, selbst eine Definition zu liefern, die ggf. auch in einen Definitionenkatalog an den Anfang des Miet-vertrag gestellt werden kann. Beim Mietgegenstand lautet diese bei-spielsweise:

Beispiel: Mietgegenstand bezeichnet den Inhalt der vom Vermieter dem Mieter geschuldeten Leistung an Flächen, Stellplätzen und Nutzungsrechten. Der Vertragsgegenstand kann sich ändern durch die dem Mieter er�möglichte Anmietung weiterer Flächen, Stellplätze oder Nutzungs�rechte bzw. die Rückgabe von Flächen, Stellplätzen und Nutzungs�rechten.

Nutzungsrechte bezeichnen das Recht des Mieters, vom Vermieter verlangen zu können, dass dieser für die Dauer der Mietzeit Flächen und/oder Gebäudeteile, Einrichtungen sowie Gegenstände vorhält,

Andere Be�zeichnungen

Definition

193

„Mietsache“, „Mietobjekt“, „Vertragsgegenstand“, „Mietfläche

D Vertragsinhalt

damit sie gemäß einer entsprechenden Vereinbarung der Parteien vorhanden sind und/oder der Mieter sie in Gebrauch nehmen kann.

2.3 Gesetzliche Grundlagen Hier ist der hauptsächliche Standort der entsprechenden Regelung im Gesetz darzustellen, soweit ein solcher Standort vorhanden ist.

Für den Mietgegenstand bzw. die Mietsache ist das § 535 Abs. 1 BGB:

Durch den Mietvertrag wird der Vermieter verpflichtet, dem

Mieter den Gebrauch der Mietsache während der Mietzeit

zu gewähren. Der Vermieter hat die Mietsache dem Mieter

in einem zum vertragsgemäßen Gebrauch geeigneten Zu-

stand zu überlassen und sie während der Mietzeit in diesem

Zustand zu erhalten.

2.4 Regelungsumfang

Beschreibung der Ist�/Soll�Beschaffenheit Der Mietvertrag beschreibt den Inhalt des Mietgegenstands. Das sind in erster Linie an den Mieter exklusiv vermietete Flächen. Das sind weiterhin anteilige Gemeinschaftsflächen, die ihm zur Mitbe-nutzung überlassen werden und zumeist auch Stellplätze im Freien oder Einstellplätze in einer Tiefgarage. Auch Nutzungsrechte zählen im strengen Sinne zur Mietsache i. S. d. § 535 BGB, so das Nut-zungsrecht an einem Lastenaufzug oder das Mitbenutzungsrecht an einer Kantinenküche. An dem Mietgegenstand hat der Vermieter dem Mieter den Gebrauch zu gewähren. Hierzu zählt auch das not-wendige Zubehör i. S. v. § 97 BGB. Geregelt wird, ob Außenbereiche und Anlagen zum Mietobjekt gehören oder nicht, ob die Außen-wand für Reklamezwecke mitbenutzt werden darf.

Nur eine genaue Beschreibung ermöglicht einen Vergleich der ver-traglich vereinbarten Soll-Beschaffenheit zu der tatsächlich überlas-senen Ist-Beschaffenheit. Dieser Vergleich ist elementare Vorausset-zung für die Frage, ob der Vermieter seiner vertraglich definierten

§ 535 Abs. 1 BGB

Pflicht des Vermieters zur Gebrauchsüber�lassung

194


Pflicht zur Gebrauchsüberlassung nachkommt oder ob umgekehrt das nicht der Fall ist und dem Mieter der vertragsgemäße Gebrauch vorenthalten oder nur in mangelhaftem Zustand überlassen wird. Die Beschreibung des Mietgegenstands ist daher keineswegs eine unverbindliche und allgemeine Objektbeschreibung. Denn im Miet-vertrag vereinbaren die Parteien in aller Regel nicht nur den Zustand der Mietsache, sondern auch, zu welchem vertragsgemäßen Gebrauch sie überlassen wird. In Büroräumen muss ein Büro betrie-ben werden können, Archivräume müssen zur Aufnahme eines Archivs geeignet sein (s. u. Mietzweck).

Umfeld als Teil des Mietgegenstandes/Ensembles Wird ein Mietgegenstand überlassen, der selbst Teil einer größeren Einheit oder eines Ensembles ist (z. B. Mietflächen in einem Center), kommt der Frage maßgebliche Bedeutung zu, ob auch ein solches „Umfeld“ Teil des Mietgegenstands ist. Denn wenn das Umfeld nicht mehr intakt ist, oder bereits zum Zeitpunkt der erstmaligen Überlassung nicht intakt war, so kann man sich auf den Standpunkt stellen, ein Mangel im Umfeld sei die Nichteinhaltung einer Verein-barung über den Mietgegenstand selbst, also über die Soll-Beschaffenheit der Mietsache. Gerade in jüngster Zeit werden Ge-bäude von anderen Mietern nicht bezogen, geplante Projektentwick-lungen umgeplant oder nicht zu Ende geführt, oder es ziehen andere Mieter aus einem Objekt aus. Immer dann stellt sich die Frage, was konkret Gegenstand des Mietvertrags ist und ob ggf. auch solche Umstände auf die Frage nach der Erfüllung der vertraglichen Ver-pflichtung des Vermieters Einfluss haben.

Die Bedeutung von Präambeln Warum enthalten gewerbliche Mietverträge häufig eine Präambel, in der beschrieben wird, was um den eigentlichen Mietgegenstand herum entstehen soll, wenn nicht zu dem Zweck, die gemeinsamen Erwartungen der Vertragsparteien an die Umsetzung eines bestimm-ten Konzepts durch den Vermieter zu beschreiben? Es liegt nahe, eine Präambel entweder unabhängig von ihrer Stellung im Vertrag zum Mietgegenstand zu ziehen und sie damit zum Mietgegenstand zu machen. Es liegt aber auch nahe, das gerade zu verneinen, weil

Mangel im Umfeld

Sinn und Zweck einer Präambel

195

D Vertragsinhalt

durch die Verwendung des Begriffs „Präambel“ oder „Vorbemer-kung“ gerade deutlich gemacht werden soll, dass deren Inhalte nicht Vertragsbestandteil werden und sie damit keine Bindungswirkung entfalten soll. Die höchstrichterliche Rechtsprechung hat Präambeln in gewerblichen Mietverträgen eine Bindungswirkung im Sinne einer Beschreibung der Soll-Beschaffenheit der Mietsache wie auch der Annahme, es handle sich zumindest um eine Beschreibung der Geschäftsgrundlage i. S. v. § 313 BGB, eine Absage erteilt. Präam-beln haben keine Bindungswirkung, wenn ihr Text nicht ausdrück-lich einen Bindungswillen manifestiert (BGH, NZM 2004, 618).

Vermieterbaubeschreibung/Inventarliste Bei Vermietung eines erst zu errichtenden Mietgegenstands im Rahmen eines Neubaus, aber zunehmend auch bei Bestandsgebäu-den im Rahmen der Sanierung und Umstrukturierung eines Gebäu-des kommt den vom Vermieter in aller Regel bis zur Übergabe noch zu erbringenden und meist in einer „Vermieterbaubeschreibung“ oder auch „Bau- und Leistungsbeschreibung“ zusammengefassten Herstellungspflichten für die Definition des Mietgegenstands ent-scheidende Bedeutung zu. Der Mietgegenstand soll einerseits den Vorstellungen des Vermieters über die Wiederverwendbarkeit des Mietgegenstands wie auch der Amortisierung seiner Investitionen entsprechen, andererseits aber – insbesondere aus der Sicht des Mieters – ein „Maßanzug“ sein. Deshalb übernimmt zunehmend der Vermieter Bau- und Ausstattungsmaßnahmen, die – ergänzend zu der vorhandenen Bausubstanz – den Mietgegenstand definieren.

Um Klarheit über die Beschreibung dieser Leistungen zu schaffen und sie nachvollziehbar zu machen, wird der Vermieter in aller Regel einen Projektentwickler/Generalunternehmer einsetzen, der die Baubeschreibung erstellt.

Prioritäten haben – je nach Mietzweck – die folgenden Punkte:

• sicherheitstechnisches Konzept

• Deckenlasten

• Wärmedämmung der Fassaden

Baubeschrei�bung

196


• Sonnenschutz und Blendschutz

• Bodenbeläge

• Schalldämmwerte der Wände und Türen

• Geeignetheit der Doppelböden für die Verkabelung

• Schallschutz der Konferenzräume und von Räumen für besonde-re Funktionen

• Klima- und Kältetechnik

• Ausstattung der Serverräume

• Ausstattung der Archivräume

• Qualität der Verkabelung

Bei Mietbeginn bereits vorhandene Einbauten/Einrichtungen oder Ausstattungen werden in einer Inventarliste festgehalten.

Einhaltung von DIN�Normen/Standards Die Parteien definieren – oft als Ergebnis langwieriger Verhandlun-gen –, was als Mietgegenstand zu übergeben ist, insbesondere welche Bauleistungen der Vermieter zu erbringen hat, um den Mietgegen-stand in vertragsgerechtem Zustand zu übergeben. Schwerer tun sich die Mietvertragsparteien dann aber schon bei der Frage, wie zu bauen ist. Dabei hilft nicht die gemeinsame Auffassung von Vermie-ter und Mieter, dass Bauleistungen entsprechend den anerkannten Regeln der Technik zu erbringen sind. Meist ist – jedenfalls dem Mieter – nicht bekannt, wie diese „anerkannten Regeln der Technik“ beschaffen sind und ob die vom Vermieter zugesagten Ausbauleis-tungen diesen genügen.

Zunächst sind drei Begriffe auseinander zu halten:

• anerkannte Regeln der Technik

• Stand der Technik

• Stand von Wissenschaft und Technik

Wie soll gebaut werden?

197

D Vertragsinhalt

Vereinfacht ausgedrückt ist wie folgt zu unterscheiden:

Anerkannte Regeln der Technik: So muss gebaut werden, wenn die Bauleistung ordnungsgemäß erbracht werden soll (eine Art „Leis-tung mittlerer Art und Güte“).

Der Stand der Technik bezeichnet eine qualitativ hochwertigere Leis-tung, die über das übliche Maß hinausgeht, am Markt aber einge-führt ist und angeboten wird.

Stand von Wissenschaft und Technik bedeutet, dass eine derartige Leistung erbringbar ist, jedoch sich noch nicht am Markt als allge-mein üblich oder qualitativ besser durchgesetzt hat.

Wenn nichts anderes vereinbart ist, werden Bauleistungen unter Einhaltung der anerkannten Regeln der Technik erbracht. In aller Regel bedeutet die Erfüllung der entsprechenden DIN auch die ord-nungsgemäße Leistung nach den anerkannten Regeln der Technik. Die Einhaltung der DIN ist aber andererseits kein Beweis dafür, dass ordnungsgemäß gebaut wurde, wenn der Einwand erhoben werden kann, dass auch die Erfüllung der DIN-Vorschrift nicht mehr den Anforderungen des Marktes entspricht (das war etwa lange so der Fall bei der Einhaltung der DIN 4109 Schallschutz im Hochbau in ihrer Fassung von 1962).

DIN-Normen und deren Einhaltung spielen im Rahmen von ge-werblichen Mietverträgen eine maßgebliche Rolle, etwa in Fragen der Ermittlung der Mietflächen, des Schallschutzes oder auch der Kältetechnik. Oft ist es ratsam, und zwar sowohl für den Vermieter wie auch für den Mieter, sich rechtzeitig vor oder während der Ver-handlungen durch Einschaltung eines Sonderfachmannes die Kenntnisse zu verschaffen, die erforderlich sind, um Bedeutung und Reichweite, Effektivität und Wert angekündigter Baumaßnahmen einordnen zu können.

Schon vor Verankerung des gesetzlichen Transparenzgebots in § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB durch die Schuldrechtsreform entsprach es der herrschenden Rechtsprechung, dass sich eine unangemessene Be-nachteiligung auch daraus ergeben kann, dass eine Bestimmung im Mietvertrag nicht klar und verständlich ist. Zwar ist noch umstrit-

Bedeutung der Begrifflichkei�ten

Maßgebliche Rolle von DIN�Normen

Tranzparenz�gebot

198


ten, ob die Einhaltung des Transparenzgebots auch die Beifügung von DIN-Vorschriften oder Standards als Anlage zum Mietvertrag erfordert, jedoch ist der sicherere Weg die Beifügung solcher Vor-schriften und Standards.

Dann können von vornherein Streitpotenziale vermieden werden, wie etwa:

• Was verstehen die Parteien unter Mietfläche?

• Was verstehen die Parteien unter Instandhaltung?

• Was verstehen die Parteien unter „Dach und Fach“?

• Was verstehen die Parteien unter baulichen Veränderungen?

• Was verstehen die Parteien unter Bezugsfertigkeit?

• Was verstehen die Parteien unter Renovierung?

• Was verstehen die Parteien unter Haus-/Objektverwaltung?

• Was verstehen die Parteien unter einer technischen Gebäudeein-richtung?

• Was verstehen die Parteien unter Gebäudemanagement?

Mieterausbau/Behandlung bei Vertragsende Auf Mieterseite besteht häufig – insbesondere bei entsprechender Erfahrung aus der Anmietung anderer Objekte und/oder bei Exis-tenz einer eigenen technischen bzw. Bauabteilung – der Wunsch, hoch sensible und komplizierte Ausbauten selbst als sog. „Mieter-ausbau“ durchzuführen.

Entweder wird in diesem Fall vom Vermieter ein sog. „veredelter Rohbau“ als Soll-Beschaffenheit des Mietgegenstands geschuldet und übergeben, oder aber der Mietgegenstand ist zwar zum ver-tragsgemäßen Gebrauch hergerichtet, zusätzliche mieterspezifische Umbauten will aber der Mieter selbst durchführen.

Eine dritte Variante ist die Durchführung des sog. „Mieterausbaus“ durch den Vermieter – aber auf Kosten und Risiko des Mieters.

Problem Mieterausbau

199

D Vertragsinhalt

Nur bei der Variante 3 gibt es keine Schnittstellenproblematik. Diese beruht darauf, dass grundsätzlich in einer derartigen Konstellation jede Partei „etwas“ baut bzw. errichtet, was „zusammenpassen“ muss. Der Vermieter hat zu einem vereinbarten Zeitpunkt den von ihm herzurichtenden Mietgegenstand vertragsgerecht zu übergeben. Baut der Mieter seinerseits während dieser Zeit aus, so kann es – auch zu wechselseitigen – Behinderungen, Bauzeitverzögerungen und zu nicht zuordnungsfähigen Mängeln kommen, wenn letztend-lich die Funktionsfähigkeit und damit auch die Tauglichkeit des Mietgegenstands zum vertraglich vereinbarten Gebrauch aufgrund von Mängeln nicht gegeben ist.

Achtung: Vermieter und Mieter haben mit äußerster Sorgfalt die wechselseitig zu erbringenden Leistungen zu definieren und jeweils zu prüfen, ob die eigene Leistung ohne Beeinträchtigung durch die andere Leistung er�bracht und vor allem auch so rechtzeitig erbracht werden kann, dass vertraglich vereinbarte Fristen gewahrt werden.

Handelt es sich nicht um Bereiche, in denen kraft der Tätigkeit sei-nes Unternehmens der Mieter exaktere und damit bessere Kenntnis von der Art und Weise einer gesicherten Herstellung der Bauleistung hat (Sicherheitstechnik bei einer Bank, Call-Center-Anforderungen beim Betreiber eines Call-Centers), so sollte von den Parteien ver-

Sinne der im Baugewerbe üblichen sog. „verrechenbaren Leistun-gen“ zu arbeiten.

Bei Vereinbarung von verrechenbaren Leistungen

• baut der Vermieter;

• stellt der Vermieter ein bestimmtes Ausbaubudget zur Verfü-gung;

• wählt der Mieter aus einem bestimmten Katalog von möglichen und vom Vermieter angebotenen Leistungen diejenigen aus, die er wünscht;

Keine Schnitt�stellenproble�matik

Verrechenbare Leistungen

200

handelt und erwogen werden, mit einem Maßnahmepaket im


• kann der Mieter im Rahmen des Ausbaubudgets durch seinen Wunsch die Qualitätsstufe der Bauleistung beeinflussen;

• ist der Vermieter ggf. zum Hinweis verpflichtet, dass ohne Ver-wendung eines bestimmten Teils des Budgets der zum vertrags-gemäß Gebrauch geschuldete Zustand nicht hergestellt werden kann.

Bei einem noch herzustellenden Mietgegenstand besteht Klärungs-bedarf und besondere Vorsicht bei folgenden üblichen Vereinba-rungen:

1. Der Mietgegenstand wird dem Mieter übergeben und von die-sem abgenommen, sobald er ohne mehr als nur unwesentliche, seine Nutzung nicht erheblich beeinträchtigende Mängel bezugsfer-tig ist.

2. Der Mietgegenstand wird voraussichtlich am ... übergeben.

3. Da das Mietobjekt noch nicht fertig gestellt ist, können sich u. U. noch Änderungen der Pläne und der Baubeschreibung ergeben. Der Mieter verpflichtet sich bereits jetzt, diesen zuzustimmen, sofern sich durch die Änderungen keine wesentlichen Beein-trächtigungen der von ihm beabsichtigten Nutzung ergeben.

4. Durch vom Mieter gewünschte Änderungen der Baubeschrei-bung entstehende Mehr- oder Minderkosten werden verrechnet.

5. Der Vermieter haftet nicht für Mängel, die bei der Übergabe erkennbar waren, vom Mieter aber nicht gerügt und nicht in das Übergabeprotokoll aufgenommen worden sind.

6. Geringfügige Mängel, die den Betriebsablauf des Mieters nicht beeinträchtigen, verzögern die Übergabe nicht.

Der Ausbau durch den Vermieter auf Wunsch des Mieters oder auch der vom Vermieter kraft Mietvertrags genehmigte Mieterausbau können nicht isoliert von seinem Schicksal bei Vertragsende gesehen und behandelt werden. Ohne ausdrückliche Vereinbarung sind Mieterausbauten, die der Mieter selbst durchführt, von ihm bei Vertragsende zurückzubauen, und es ist der frühere Zustand wieder herzustellen. Genau das ist aber in aller Regel – jedenfalls vom Mie-ter – nicht gewollt, denn der Mieter stellt durch seine Leistung häu-fig erst den Zweck her, den er im Mietobjekt vertragsgerecht aus-

Noch herzustel�lender Mietge�genstand

Vertragsende berücksichtigen

201

D Vertragsinhalt

üben will. Er stellt also aus seiner Sicht den Vertragszweck erst her und will die von ihm getätigten Investitionen nicht „zweimal bezah-len“ – nämlich durch Einbau und späteren Rückbau.

Da das Gesetz die Art und Weise der Rückgabe des Mieters in § 546 BGB nicht regelt, sondern lediglich bestimmt:

Der Mieter ist verpflichtet, die Mietsache nach Beendigung

des Mietverhältnisses zurückzugeben.

herrscht oft eine unrichtige Ansicht über die Rechte und Pflichten der Vertragsparteien vor. Es gilt:

Die Zustimmung des Vermieters zu Mieterausbauten bein-

haltet nicht gleichzeitig auch die Zustimmung, dass diese

Ausbauten (baulichen Veränderungen, Einrichtungen) bei

Vertragsende vom Mieter zurückgelassen werden dürfen

und nicht zurückgebaut werden müssen.

Stellt umgekehrt der Vermieter die Mietsache – auch unter

Berücksichtigung von Wünschen des Mieters – her, so kann

er die Beseitigung der auf Wünschen des Mieters beruhen-

den Ausbauten (baulichen Veränderungen, Einrichtungen)

nicht verlangen, wenn er nicht mit dem Mieter eine aus-

drückliche entsprechende Vereinbarung getroffen hat.

Hinweis: Das bedeutet für den Vermieter:

Von ihm auf ausdrücklichen Wunsch des Mieters getätigte Investiti�onen müssen in die Kalkulation der Rendite unter Einbeziehung von Abschreibungsgrundsätzen einbezogen werden.

Das bedeutet für den Mieter:

Wegen der mangels anders lautender Vereinbarung bestehenden grundsätzlichen Rückbaupflicht muss der Mieter die Rückbaukosten kalkulieren und ggf. hierfür Rücklagen bilden.

Das bedeutet für beide Parteien:

Es ist ein ausgewogener Interessenabgleich herbeizuführen, der den Bogen von der Herstellung des Mietgegenstands zur Beendigung des Mietvertrags spannt.

§ 546 BGB

Rechte und Pflichten der Vertrags�parteien

202


Flächenberechnung Mietgegenstand sind in erster Linie Mietflächen. Kalkuliert und bezahlt wird der Quadratmeterpreis. Ob die Miete marktgerecht ist, richtet sich nach Angebot und Nachfrage für vergleichbare Objekte, und das heißt auch und insbesondere für ähnlich große und ver-gleichbare Mietflächen.

Für die Behandlung der Mietflächen im gewerblichen Mietvertrag gelten die folgenden Grundsätze:

1. Im gewerblichen Mietrecht gibt es keine gesetzliche Definition der Mietfläche.

2. Mangels einer Vereinbarung kommt es auf das typische Ver-ständnis nach der Verkehrssitte an, in der sich der Mietgegen-stand befindet.

3. Die Vereinbarung eines Aufmaßes durch einen Sachverständigen für den Fall der Uneinigkeit über die wirkliche Mietfläche hilft nicht, solange nicht vereinbart wird, auf welcher Grundlage ein Sachverständiger messen soll.

In Bausachen wird regelmäßig die DIN 277 angewandt. Sie kann auch im gewerblichen Mietrecht Anwendung finden. Allerdings handelt es sich auch bei der DIN 277 nicht um eine Mietflächende-finition. Vielmehr befasst sich die DIN 277 mit Aussagen zur Syste-matisierung von Grundflächen und Rauminhalten des Hochbaus.

Bislang wurden die Richtlinien zur Berechnung der Mietfläche für Büroraum (MF-B) „gif-Richtlinie Büroraum“ und zur Berechnung der Mietfläche für Handelsraum (MF-H) der gif Gesellschaft für Immo-bilienwirtschaftliche Forschung, Wiesbaden, bereits häufig anstelle der DIN 277 angewandt.

Die Richtlinie MF-G der gif, die seit 1.11.2004 existiert, ist eine Zu-sammenfassung, Harmonisierung und Weiterentwicklung der seit 1996 (MF-B) und 1997 (MF-H) eingeführten Richtlinien für die Mietflächenermittlung für Büro- und Handelsraum und ersetzt beide. Die Richtlinie MF-G geht über die DIN 277 hinaus und legt fest, welche der Flächen des Definitionsvorrats der DIN 277 zur Mietfläche zählen und welche nicht. Außerdem wird die anteilige

Mietflächen

DIN 277

gif�Richtlinie Büroraum

Richtlinie MF�G

203

D Vertragsinhalt

Umlegung gemeinschaftlich genutzter Flächen geregelt. Es wird unterschieden zwischen exklusiv genutzten Mietflächen (MF-G1) und der gemeinschaftlichen Mietfläche (MF-G2). Nach der MF-G wird die Mietfläche in der Regel kleiner als die Brutto-Grundfläche BGF der DIN 277 sein, da bestimmte Flächen, die zur BGH gerech-net werden, nicht zur Mietfläche zählen. Das gilt insbesondere für die Konstruktionsflächen, aber auch für technische Funktionsflä-chen, die keiner individuellen Nutzeranforderung zuzuordnen sind, und teilweise auch für die Verkehrsflächen.

Eine schematische Darstellung der DIN 277 zeigt deren systemati-sche Erfassung der Grundflächen und Rauminhalte im Hochbau ohne Rücksicht drauf, welche dieser Flächen zur Mietfläche zählen und welche nicht.

DIN 277

Grundflächen

Rauminhalte

Fläche des Baugrundstücks

gebaute Fläche

(Brutto�Grundfläche)

Netto�Grundfläche (nutzbare

Grundfläche zwischen begrenzten Bauteilen)

Konstruktions�Grundfläche

Verkehrsfläche (Verkehrserschlie�ßung z. B. Gänge,

Flure, Hallen)

Nutzfläche (Teil, der der Zweckbestim�mung und Nutzung dient)

= Haupt� und Neben�nutzflächen

Funktionsfläche (Betriebstechnische Anla�gen, z. B. zentrale Anlagen für Heizung, Wasser, Kli�

matechnik, Aufzüge)

204


Als ständige Übung in Mietvertragsverhandlungen hat sich heraus-gebildet, in den Mietvertrag „ca.“-Flächenangaben aufzunehmen und zu regeln, ob und ggf. welche Messtoleranzen nach Erstellung eines Aufmaßes ohne Folgen bleiben oder aber zu einer Anpassung der Miete führen.

Hinweis: Oft sind auch in einer Anlage zum Mietvertrag Pläne beigefügt, die auch auf gemeinschaftlich genutzte Flächen Bezug nehmen. Es ist darauf zu achten, dass die Angaben im Textteil mit denen in den Plänen übereinstimmen.

Bloße Flächenangaben im Mietvertrag sind nie nur eine unverbind-liche Objektbeschreibung. Eine ca.-Angabe allein macht die Aussage über die Fläche nicht unverbindlich. Es sind Toleranzgrenzen anzu-erkennen, und derzeit ist diese Toleranzschwelle jedenfalls im Fall einer Minderfläche von 10 % überschritten (BGH, NZM 2005, 500). Eine derart deutliche Abweichung der vereinbarten von der tatsäch-lich vorhandenen Fläche stellt einen Mangel dar, welcher Gewähr-leistungsrechte auslöst. Für die Feststellung dieses Mangels kommt es nicht darauf an, ob sich die Minderfläche negativ auf den ver-tragsgemäßen Gebrauch auswirkt. Bei Überschreitung der Maßtole-ranz ist die Mietpreisminderung nach der Gesamtabweichung der tatsächlichen zur vereinbarten Fläche zu berechnen. Die Toleranz selbst bleibt nicht etwa außer Ansatz.

In aller Regel ist auch bei Fehlen erheblicher Flächen gegenüber der vertraglichen Vereinbarung eine fristlose Kündigung nicht zulässig. Das ist ausnahmsweise anders, wenn neben der fehlenden Fläche das Kriterium der Unzumutbarkeit der Vertragsfortsetzung erfüllt ist.

Eine jedenfalls erhebliche Abweichung gibt zudem dem Mieter das Recht, vom Vertrag zurückzutreten. Bei 13 % Abweichung liegt die Zusicherung einer Eigenschaft vor (Beschaffenheitsgarantie), die einen solchen Rücktritt rechtfertigt.

Die gif-Richtlinie MF-G stellt auch Regeln für die Berechnung und Darstellung der Flächenermittlung dar und zeigt an, wie gemein-schaftlich genutzte Flächen aufgeteilt werden.

Ca.�Angaben

Erheblichkeits�grenze von 10 %

Fristlose Kündigung?

Rücktritt vom Vertrag

205

D Vertragsinhalt

Mietflächenvereinbarungen Zwar sind sich Vertragsparteien in aller Regeln der Notwendigkeit einer genauen Bezeichnung der Mietflächen bewusst. Viele der gän-gigen Mietflächenvereinbarungen sind aber nicht tragfähig und lassen insbesondere Fragen offen, weil sie – abgesehen davon, dass manche nicht marktgerecht sind – mangels eines Flächenmaßstabs nicht anwendbar und damit abzulehnen sind.

Beispiele: 1. Die Mietsache hat ca. .... qm zuzüglich eines Gemeinschaftsflä�

chenanteils von ... qm. Auf Antrag einer Vertragspartei, den diese bis spätestens zwei Monate nach Übergabe stellen kann, ist durch einen von der IHK zu benennenden Sachverständigen ein Aufmaß zu erstellen. Ab�weichungen von +/� ... % haben keinen Einfluss auf die Miethöhe. Abweichungen darüber hinaus führen zu einer Anpassung der Miete mit Wirkung ab dem auf die Feststellung der tatsächlichen Mietfläche folgenden Monat. Die so ermittelten Flächen werden, wozu die Parteien sich bereits wechselseitig verpflichten, zum Gegenstand einer Nachtragsvereinbarung zum Mietvertrag ge�macht.

2. Vermietet werden in ... der Baukörper mit ca. ... qm Bürofläche und ca. ... qm Hallenfläche. Die endgültige, mit Wirkung ab Beginn der Mietzeit zu zahlende monatliche Miete nebst den Nebenkostenvorauszahlungen wird nach Vermessung des Mietobjekts durch den Vermieter auf der Grundlage der nachstehenden qm�Mieten festgelegt.

3. Vermietet ist im Objekt ... ein Teilbereich mit ... qm Bürofläche und Gemeinschaftsflächenanteil von ... qm. Der Mieter hat das Objekt besichtigt und mietet dieses wie besichtigt, abgesehen von etwaigen Umbaumaßnahmen, an. Der Mieter hat sich von der Flächengröße überzeugt. Die Mietfläche ist vertraglich ver�einbart.

4. Den Parteien ist die genaue Mietfläche nicht bekannt. Es existie�ren unterschiedliche Flächenberechnungen. Die Parteien verzich�ten auf ein Aufmaß und beseitigen die Unsicherheit, indem sie die Mietfläche mit ... qm fest vereinbaren.

(nur bei Be�standsimmobi�lien, aber recht�lich riskant, Möglichkeit des Nachmessens muss eingeräumt werden)

(abzulehnen mangels Flä�chenmaßstabs)

(abzulehnen, s. o.)

(zulässiger Fest�stellungsvertrag zur Überbrü�ckung von Unsicherheiten)

206


5. Die Berechnung der Mietflächen richtet sich nach der DIN 277. 6. (wie 1), aber:

... Der Sachverständige hat dabei die .........flächen gemäß DIN 277 zugrunde zu legen. Maßgebend für die Mietfläche sind die Achsen (alt.: Innenseiten der ortsgebundenen Wände. Nicht ortsgebunde�ne Wände werden übermessen).

7. (wie 1 u. 5), aber: Der Sachverständige hat dabei die Mietfläche der gif�Richtlinie für Büroraum (MF�B) zugrunde zu legen. Maßgeblich sind die Achsen ...

8. (wie 1, 5, 6), aber: ...... Mietfläche der gif�Richtlinie für Handelsraum (MF�H) zugrunde zu legen. Maßgeblich sind die Achsen ...

vermieteten Flächen gemeinsam durch Aufmaß gemäß DIN 283 ermitteln und das Ergebnis in einer Niederschrift festhalten.

10. Die Mietsache hat ca. ... qm zzgl. eines Gemeinschaftsflächenan�teils von ca. ... qm gemäß beigefügtem Plan – Anlage .... Auf An�trag einer Vertragspartei, den diese bis spätestens zwei Monate nach Übergabe stellen kann, ist durch einen von der gif Gesell�schaft für Immobilienwirtschaftliche Forschung, Wiesbaden, zu benennenden Sachkundigen als Schiedsgutachter gemäß §§ 315, 317 BGB ein Aufmaß zu erstellen. Der Schiedsgutachter hat dabei die Richtlinie zur Berechnung von Mietflächen für gewerblichen Raum (MF�G), Stand November 2004, der gif Gesellschaft für Immobilienwirtschaftliche For�schung e. V. , Wiesbaden – diesem Vertrag als Anlage ... beigefügt –, zugrunde zu legen. Abweichungen von +/� 3 % haben keinen Einfluss auf die Miet�höhe. Ist die Abweichung größer, so ändert sich die Miete ent�sprechend der tatsächlichen Fläche mit Wirkung auf den dem An�trag der jeweiligen Partei folgenden Monat. Bereits erstellte Ne�benkostenabrechnungen werden nicht geändert. Die so ermittel�ten Flächen werden, wozu die Parteien sich bereits jetzt wechsel�seitig verpflichten, zum Gegenstand einer Nachtragsvereinbarung

(nicht marktge�recht, z. B. für Büroflächen, weil auch Konstruktions�flächen Teil der Mietfläche sind)

(marktüblich je nach Art der Nutzung und Definition der einzusetzenden

(zulässig, aber gif�Richtlinie nur zum Teil angewendet)

(s.o.)

(teilweise un�praktisch, teil�weise unklar und auch falsch)

207

Flächenarten)

9. Bei Übergabe des Mietobjekts werden die Vertragsparteien die

D Vertragsinhalt

zum Mietvertrag gemacht. Macht keine Partei innerhalb der Frist gemäß Abs. 1 von der Möglichkeit eines Antrags Gebrauch, so hat das die Wirkung, dass die in Abs. 1 bezeichnete Mietfläche verbindlich ist.

Achtung: Die korrekte Ermittlung der Flächen ist nicht nur für die Miete und den Umlageschlüssel der Verteilung der Nebenkosten relevant. Die Flächen�ermittlung dient auch der Ermittlung der Abzugsumsätze (zum Vor�steuerabzug berechtigende Umsätze) bzw. der Ausschlussumsätze (nicht zum Vorsteuerabzug berechtigende Umsätze). Insofern ist eine Flächenermittlung erforderlich, um die Gesamtmietfläche in Flächen für Abzugs� und Ausschlussumsätze aufzuteilen.

Anmietung weiterer Mietflächen/„Abmietung“ von Flächen Im Rahmen Erfolg versprechender Mietvertragsverhandlungen wird der Vermieter dem Mieter häufig die Möglichkeit einräumen wol-len, über die bei Vertragsabschluss angemieteten Flächen weitere Flächen anzumieten. Der Mieter seinerseits wird sich in aller Regel von der Überlegung lenken lassen, bei Vertragsabschluss nur so viel Mietflächen anzumieten und bezahlen zu müssen, wie er sie braucht, aber die Möglichkeit zu erhalten, die Erweiterung des Miet-gegenstands im Hinblick auf die Anmietung zusätzlicher Flächen zu betreiben.

Hierzu stehen den Parteien für die Vertragsverhandlungen verschie-dene Instrumentarien zur Verfügung:

1. Das Vormietrecht

Dem Mieter kann das Recht eingeräumt werden, in einen bereits zwischen dem Vermieter und einem anderen Mieter abgeschlos-senen Mietvertrag über andere Mietflächen anstelle des dortigen Mieters zu den dort vereinbarten Konditionen einzutreten und damit Mieter zu werden.

2. Anmietungsrecht

Dem Mieter kann das Recht eingeräumt werden, einseitig inner-halb vereinbarter Fristen den Vermieter auffordern zu können, ihm bestimmte weitere Mietflächen zu bereits jetzt fixierten oder

Auf korrekte Ermittlung der Flächen achten

Vormietrecht

Anmietungs�recht

208


kraft einer Einigung oder kraft Bestimmung durch einen Dritten im Fall der Nichteinigung festzulegenden Konditionen zu ver-mieten. Diese fälschlicherweise oft als „Option“ eingeräumte Möglichkeit unterscheidet sich von der Option, denn bei einer Option wird einer Partei in einem Mietvertrag einseitig das Recht eingeräumt, den Vertrag nach Ablauf für diese bereits an-gemieteten Mietflächen für einen bestimmten Zeitraum zu den vertraglichen Bedingungen fortzusetzen.

3. Andienungs-/Anbietungsverpflichtung/Vorhand

Hierunter zu verstehen ist eine Vereinbarung des Vermieters mit einem Dritten – mag er bereits Mieter im Objekt sein oder nicht –, ihm bei Freiwerden von Mietflächen als erstem diese zur An-mietung innerhalb einer bestimmten Frist zu noch auszuhan-delnden Konditionen anzubieten.

Die sog. „Abmietung“ von Flächen in Form der Möglichkeit, Teilflä-chen in einem bestimmten Umfang zu kündigen, ist ein dem Mieter aktuell häufig eingeräumtes Recht. Wichtig ist dabei, dass die Lage und der rückgabefähige Flächenumfang definiert werden, und aus Vermietersicht ist auf eine Regelung hinsichtlich einer möglichen anteiligen Erstattung bzw. Rückzahlung eines etwa geleisteten Bau-kostenzuschusses zu denken. Sinnvollerweise wird ein Zeitraum definiert, innerhalb dessen sich der Verrechnungswert des Baukos-tenzuschusses linear bis auf Null reduziert, sollte der Mieter inner-halb dieses Zeitraums eine Teilkündigung aussprechen. Auch sollte aus Vermietersicht unbedingt ein der Höhe nach begrenzter Ge-samtumfang der kündigungsfähigen Flächen bezeichnet und verein-bart werden.

2.5 Aufnahme in Anlagen Es ist üblich und sinnvoll, die oft sehr detaillierte Beschreibung des Mietgegenstands in Anlagen aufzunehmen. Das gilt insbesondere für folgende Beschreibungen bzw. Leistungen:

• Bau- und Ausstattungsbeschreibung

• Mieterausbaubeschreibung

Andienungsver�pflichtung

Sonderfall „Abmietung“

209

D Vertragsinhalt

• Grundrissplan

• Lageplan

• Aufmaß bzw. Flächenzusammenstellung

• Inventarliste

Hinweis: Soweit gemäß der mietvertraglichen Vereinbarung eine Veränderung am Mietgegenstand oder eine andere Herstellung des Mietgegen�stands zu dokumentieren ist, kann dies im Rahmen des Übergabe�protokolls geschehen, sofern dieses Übergabeprotokoll wiederum zum Gegenstand einer Nachtragsvereinbarung zum Mietvertrag i. S. v. §§ 550, 126 BGB gemacht wird. Damit wird dem Schriftform�erfordernis genügt. Das Gleiche gilt für ein nachträglich zu erstel�lendes Aufmaß.

Auch wenn zur Wahrung der Schriftform weder eine körperliche Verbindung der Anlagen mit dem Mietvertrag noch ein Verweis von den Anlagen auf den Mietvertrag (wohl aber umgekehrt vom Miet-vertrag auf die Anlagen) erforderlich ist, empfiehlt es sich, zur Klar-heit und Rechtssicherheit auch auf den Anlagen zu vermerken, zu welchem Hauptvertrag zwischen welchen Parteien für welches Ob-jekt die jeweilige Anlage gehört. Gerade bei Baubeschreibungen, aber auch bei Grundrissen, fehlt oft jedwede Bezugnahme auf einen be-stimmten Mietgegenstand bzw. ein bestimmtes Mietobjekt.

2.6 AGB�Relevanz Bei einem vom Vermieter noch zu errichtenden Mietgegenstand, wie auch bei erheblichen Umbauarbeiten am Objekt durch den Vermieter vor Übergabe, behält sich häufig der Vermieter vor, bei der Erstellung von der vorgesehenen Ausführung des Mietobjekts abzuweichen, insbesondere dann, wenn Baugenehmigungsbehörden Änderungen verlangen oder verfügen oder wenn Änderungen aus technischen Gründen notwendig erscheinen und die geänderte Aus-führung gleichwertig ist.

Klarheit und Rechtssicher�heit herstellen

210


Hier ist es erforderlich, dass die Zumutbarkeitskriterien beispielhaft genannt werden. Die bloße Wiedergabe des Gesetzestextes reicht mangels eines eigenständigen Regelungsgehalts nicht aus. Enthält die Klausel keine Einschränkung auf für den Mieter zumutbare Sachverhalte, so ist sie insgesamt unwirksam. Unbedenklich ist aber eine formularmäßige Klausel, die den Änderungsvorbehalt des Ver-mieters auf die Zuweisung gleich- oder höherwertiger Nebenräume begrenzt und ihm außerdem die Verpflichtung auferlegt, die mit der Zuweisung verbundenen Aufwendungen des Mieters (insbeson-dere Umzugskosten) zu erstatten.

Im Übrigen gilt, dass es dem Mieter generell nicht zuzumuten ist, sich auf andere als die von ihm gemieteten Räume verweisen zu lassen. Die deutliche Einschränkung des Rechts, einseitig Änderun-gen vornehmen zu können, beruht auf § 308 Nr. 4 BGB, der über § 310 Abs. 1 BGB auch unter Kaufleuten die Regelung der §§ 308 und 309 BGB der Inhaltskontrolle des § 307 Abs. 1 und Abs. 2 un-terwirft.

Unzulässig ist es auch, den Ausschluss jeglicher Rechte für den Fall einer Abweichung der vertraglich vereinbarten Mietflächen von den tatsächlich vorhandenen Mietflächen zu vereinbaren, unabhängig davon, wie groß die Abweichung ist.

2.7 Dokumentation Bei Zweifeln über die Frage, ob der Mietgegenstand korrekt be-zeichnet ist, ist ein Grundbuchauszug hilfreich.

Bei Zweifeln, ob der Mietgegenstand mit Altlasten belastet ist bzw. auf ihm umweltrelevante Abfälle lagern, ist ein Auszug aus dem Altlastenregister bzw. aus der Altflächendatei wichtig.

Bei Zweifeln, ob die tatsächliche Bebauung, soweit sie vermietet werden soll, mit dem vertraglich bezeichneten Mietgegenstand iden-tisch ist, ist die Vorlage von Kopien der Baugenehmigung bzw. der Nutzungsänderungsgenehmigung wichtig.

Zumutbarkeits�kriterien be�nennen

Verweis auf andere Räume

Grundbuch

Altlasten

Bau� genehmigung

211

D Vertragsinhalt

Bei Zweifeln darüber, ob Dritte Rechte am Mietgegenstand haben, ist Einsicht in das Grundbuch (Abt. II, Dienstbarkeiten) und in das Baulastenverzeichnis (insbesondere wegen einer etwaigen Belastung mit Nachbarrechten) erforderlich.

Bei Zweifeln, ob der Gegenstand im Rahmen einer Untervermietung wirksam aus dem Mietgegenstand des Hauptmietvertrags abgeleitet ist, ist die Vorlage der ursprünglichen Baubeschreibung erforderlich und eine Erklärung des Untervermieters, ob bzw. in welchem Um-fang er selbst zu der Durchführung baulicher Veränderungen be-rechtigt ist und auch, welche etwa vorhandene Auseinandersetzun-gen mit dem Hauptvermieter über den Zustand des Mietgegen-stands bestehen.

Rechte Dritter

Untervermie�tung

212

Mietzweck D

3 Mietzweck

3.1 Andere mietvertragliche Bezeichnungen In Mietverträgen werden für die einzelnen Paragraphen und Über-schriften oft unterschiedliche Wörter/Begriffe benutzt, die das Glei-che meinen.

So finden sich statt Mietzweck folgende andere mietvertragliche Bezeichnungen:

„Vertragszweck“, „Nutzung“

3.2 Definition Sehr häufig findet sich zu der entsprechenden Überschrift kein exak-ter Gesetzeswortlaut im Sinne einer Definition. Deswegen erscheint es richtig, dort, wo es möglich ist, selbst eine Definition zu liefern, die ggf. auch in einen Definitionenkatalog an den Anfang des Miet-vertrags gestellt werden kann. Beim Mietzweck lautet diese bei-spielsweise:

Mietzweck Mietzweck ist die im Mietvertrag auf der zwischen den Vertragspar-teien vereinbarten Soll-Beschaffenheit des Mietgegenstands basie-rende Nutzung zu dem vertragsgemäßen Gebrauch.

Nutzungsrechte Nutzungsrechte bezeichnen die Rechte des Mieters, vom Vermieter verlangen zu können, dass dieser für die Dauer der Mietzeit Flächen und/oder Gebäudeteile, Einrichtungen sowie Gegenstände vorhält, damit sie gemäß einer entsprechenden Vereinbarung der Parteien vorhanden sind und/oder der Mieter sie in Gebrauch nehmen kann.

Andere Be�zeichnungen

Eigene Definition liefern

Mietzweck

Nutzungsrechte

213

D Vertragsinhalt

3.3 Gesetzliche Grundlagen Hier ist der hauptsächliche Standort der entsprechenden Regelung im Gesetz darzustellen, soweit ein solcher Standort vorhanden ist.

Für den Mietzweck ist das – wie auch für den Mietgegenstand bzw. die Mietsache – § 535 Abs. 1 BGB:

„Durch den Mietvertrag wird der Vermieter verpflichtet,

dem Mieter den Gebrauch der Mietsache während der Miet-

zeit zu gewähren. Der Vermieter hat die Mietsache dem

Mieter in einem zum vertragsgemäßen Gebrauch geeigneten

Zustand zu überlassen und sie während der Mietzeit in die-

sem Zustand zu erhalten.“

3.4 Regelungsumfang

3.4.1 Mietzweck gleich Verwendungszweck

Der Mietzweck beschreibt, zu welcher Nutzung der Mietgegenstand überlassen wird. Im Rahmen des Mietzwecks kann der Mieter den Mietgegenstand, insbesondere die Mieträume, nutzen und muss es auch, wenn er einer Betriebspflicht unterliegt. Der Mietzweck bedarf einer Regelung im Mietvertrag, denn der Mieter benötigt die Räume zu einem bestimmten Zweck, z. B. zur Nutzung als Arztpraxis, Büro, Lager oder Gaststätte. Diese beabsichtigte Art der Verwendung ist nach entsprechender Vereinbarung die vom Vermieter geschuldete Beschaffenheit, die der Mietgegenstand haben soll. Er muss zu die-sem Zweck tauglich sein. Der Vermieter, der den Mietgegenstand zu einem bestimmten Zweck vermietet, hat damit grundsätzlich die Verpflichtung übernommen dafür zu sorgen, dass er auch für diesen Zweck geeignet ist und während der Mietzeit geeignet bleibt.

§ 535 BGB

Regelung im Mietvertrag erforderlich

214

Mietzweck D

Hinweis Die Formulierung

„Der Mietgegenstand wird zu Büro� und Lagerzwecken vermietet.“ stellt damit nicht lediglich eine unverbindliche Beschreibung dessen dar, was der Vermieter erlaubt. Vielmehr wird hiermit definiert, was er schuldet.

3.4.2 Tauglichkeitsrisiko

Ist die Tauglichkeit des Mietgegenstands zu dem vereinbarten Zweck aufgehoben oder gemindert, so hat das weit reichende Konsequen-zen. Die Abweichung der Soll-Beschaffenheit von der Ist-Beschaf-fenheit stellt, ist sie wesentlich, einen Mangel i. S. d. §§ 536 f. BGB dar. Der Mieter kann Mängelbeseitigung verlangen, also die erstma-lige vertragsgemäße und mangelfreie Herstellung des Mietgegen-stands. Er kann weiterhin Gewährleistungsansprüche (Minderung, Aufwendungsersatz, Schadensersatz) geltend machen und das Miet-verhältnis unter den Voraussetzungen des § 543 BGB außerordent-lich fristlos kündigen. Damit gilt:

Das Risiko des Fehlens oder der nur eingeschränkten Tauglichkeit des Mietgegenstands zum vertragsgemäßen Gebrauch trägt der Vermieter und nicht der Mieter (Tauglichkeitsrisiko).

Das Risiko, dass für den Mieter die Verwendung des Mietgegen-stands auch zu einem gewünschten Ergebnis, insbesondere zu einem wirtschaftlichen Erfolg (in erster Linie zu einem bestimmten Ertrag) führt, trägt der Mieter (Verwendungsrisiko).

Risikogruppen beim Mietzweck Die wesentlichen Risiken der erheblichen Abweichung der Ist-Beschaffenheit von der Soll-Beschaffenheit des Mietgegenstands im Hinblick auf den Mietzweck lassen sich wie folgt einteilen:

• Risiko der technischen Umsetzung der Tauglichkeitsvereinba-rung

• Risiko für die Durchführung des Mietzwecks durch Umfeldmän-gel

Unverbindliche Beschreibung

Weit reichende Konsequenzen

Rechte des Mieters

Tauglichkeits�risiko beim Vermieter

Verwendungs�risiko beim Mieter

215

D Vertragsinhalt

• Risiko rechtlicher – insbesondere öffentlich-rechtlicher – Nut-zungsbeschränkungen

a) Das Risiko der technischen Umsetzung der Tauglichkeitsver-einbarung Grundsätzlich ist es das Risiko des einen bestimmten Miet-zweck versprechenden Vermieters, ob sich dieser Mietzweck auch herstellen bzw. bauen lässt. Je intensiver und spezieller die technischen Anforderungen an den Mietzweck sind, desto größer wird dieses Risiko. Der Vermieter hat sich zu verge-wissern, ob er einen von ihm zugesagten Schallschutz bei ei-nem zu vermietenden Hotelneubau auch im eingebauten Zu-stand mit den vorgesehenen finanziellen und technischen Mitteln erreichen kann. Es ist sein Risiko, wenn das nicht möglich ist. Vereinbaren die Parteien Maximalwerte etwa zur Geräusch-entwicklung eines technischen Geräts, kommt es nicht darauf an, ob dieser Maximalwert mit der am Markt üblicherweise angebotenen Technik überhaupt zu erreichen ist. Das kann in der Konsequenz zur Folge haben, dass das Geschuldete ü-ber das nach dem Stand der Technik im Allgemeinen zu Verwirklichende hinausgeht (OLG Frankfurt, OLG Report 2003, 343, 345).

b) Risiko für die Durchführung des Mietzwecks durch Umfeld-mängel Der Mietzweck kann auch durch einen Umfeldmangel beein-trächtigt sein. Umfeldmängel sind solche Mängel, die nicht dem Mietgegenstand selbst anhaften, sondern ihn in eine nachteilige Beziehung zu äußeren Einflüssen setzen und da-durch seine Tauglichkeit einschränken. Ein Umfeldmangel ist beispielsweise die erhebliche Gebrauchsbeeinträchtigung des Zugangs des Mieters zur Mietsache, weil rundherum um das Mietobjekt gebaut wird. Ein Umfeldmangel kann auch darin liegen, dass der Mieter den Mietgegenstand unter der Voraussetzung eines intakten, aber erst noch zu errichtenden Umfelds anmietet, dieses Um-

Prüfpflicht beim Vermieter

216

Mietzweck D

feld dann aber durch Überplanungen und Planänderungen nicht entsteht. Ein Umfeldmangel kann auch darin liegen, dass Lärm vom Nachbargrundstück die Nutzung des Mietgegenstands beein-trächtigt.

Hinweis: In all diesen Fällen ist zu prüfen, ob die konkrete Beeinträchtigung schon bei Vertragsunterzeichnung bestand oder voraussehbar war. War dies so, so beinhaltete die Soll�Beschaffenheit des Mietgegen�stands von vornherein diese Umfeldsituation, prägte damit den Mietgegenstand und stellt dann keinen Mangel dar (KG, NZM 2003, 718; AG Frankfurt, NZM 2005 [Heft 3] S. V).

Risiko rechtlicher, insbesondere öffentlich�rechtlicher Nutzungs�beschränkungen Der Vermieter trägt auch grundsätzlich das Risiko der Beschaffung behördlicher Genehmigungen für den vertraglich vereinbarten Miet-zweck und für die Aufrechterhaltung solcher Genehmigungen wäh-rend der Mietzeit. Das entspricht der Kardinalpflicht des Vermieters gemäß § 535 BGB. Je weniger überschaubar die Voraussetzungen für eine Genehmigung und deren Erteilung sind, desto vorsichtiger muss der Vermieter mit der Vereinbarung eines Mietzwecks verfah-ren.

Die Nichtgenehmigung oder Untersagung der Durchführung des Mietzwecks durch eine Behörde macht den Mietgegenstand unge-eignet für den vereinbarten Zweck und diesen damit nicht durch-führbar. Das führt oft dazu, dass Mieter den Mietvertrag außeror-dentlich fristlos wegen Vorenthaltung des Mietgebrauchs kündigen.

Die Unkenntnis von der mangelnden Genehmigungsfähigkeit schützt den Vermieter nicht, er muss sich vielmehr die Kenntnis bzw. die Gewissheit verschaffen und darf im Zweifel den Vertrag nicht vorher unterzeichnen, wenn Zweifel über die Gewährung des Mietzwecks bestehen.

Unkenntnis schützt nicht

217

D Vertragsinhalt

Achtung: Es ist deutlich abzugrenzen: Im Mietvertrag kann eine verschuldens�unabhängige Haftung für Anfangsmängel (und hierzu würde auch die mangelnde Genehmigungsfähigkeit eines bestimmten Mietzwecks ge�hören) auch formularmäßig ausgeschlossen werden (BGH, DWW 1992, 14; BGH, NJW�RR 1993, 519, 520). Dennoch haftet der Vermieter für solche Mängel, wenn es ihm – und das ist der Regelfall – möglich und zumutbar war, sich zu informieren und die Tauglichkeit des Mietge�genstands für den Vertragszweck klarzustellen. Unterlässt der Vermie�ter dies, haftet er wegen schuldhafter Pflichtverletzung und kann sich auf die Unkenntnis gerade nicht stützen (zum Haftungsausschluss in Allgemeinen Geschäftsbedingungen s. u.).

Häufig erscheint der Mieter bei einem ganz spezifischen Miet-zweck (z. B. Call-Center oder auch Bankfiliale) als derjenige, der kraft „überlegener Sachkenntnis“ besser als der Vermieter weiß, ob und ggf. wie der Mietzweck hergestellt und gesichert werden kann. Hieraus wird der Schluss gezogen, der Vermieter könne sich im Fall der Verweigerung einer Genehmigung damit entschuldigen, er sei dem Mieter in der Sachkenntnis über die Herstellung des Vertrags-zwecks „unterlegen“ (Thaler/Tachezy, NZM 2001, 184).

Hier ist aber ausdrücklich darauf hinzuweisen, dass bestenfalls mit dieser Argumentation eine Haftung des Vermieters beschränkt wer-den kann, soweit diese über die objektbezogene Tauglichkeit des Mietgegenstands hinausreicht; nicht aber kann die Haftung be-schränkt werden gerade für die objektbezogene Tauglichkeit.

Ist ein bestimmter Vertragszweck abgesichert, ein weitergehender aber nicht, so soll wenigstens der gesicherte Vertragszweck vom Vermieter zugesagt, der weitergehende hingegen offen gelassen wer-den können:

Formulierungsbeispiel: Der Vermieter vermietet an den Mieter die Liegenschaft … zu Büro�zwecken. Der Vermieter erklärt, dass die öffentlich�rechtlichen Ge�nehmigungen zur Nutzung des Mietgegenstands zu Bürozwecken vorliegen. Er steht hierfür ein, nicht aber für eine weitergehende Nut�zung, die der Mieter in Form des Betreibens eines Call�Centers im Mietgegenstand beabsichtigt. Insoweit ist der Mieter verpflichtet, auf

Problem: Objektbezogene Tauglichkeit

218

Mietzweck D

seine Kosten und Risiko etwa erforderliche behördliche Genehmigun�gen einzuholen und aufrecht zu erhalten. Werden solche verweigert, so berührt dies die Wirksamkeit des Mietvertrags und seines übrigen Inhalts nicht.

Sicher ist der Vermieter vor einer Haftung nur im Rahmen einer Individualvereinbarung, die in aller Regel aber schwer zu erreichen sein wird:

Formulierungsbeispiel: Dem Mieter werden die derzeit als Kfz�Werkstatt überlassenen Räu�me im Objekt … überlassen. Der Mieter will diese auch als Kfz�Werkstatt nutzen. Der Vermieter erklärt, dass die Möglichkeit der Nutzung der Mieträume als Kfz�Werkstatt nicht abgesichert ist, und dass insbesondere für diesen Zweck keine Baugenehmigung bzw. kei�ne Nutzungsänderungsgenehmigung vorliegt. Der Vermieter kann in�soweit nicht versprechen, dass die vom Mieter beabsichtigte Nutzung in den Räumen zulässig ist. Der Mieter wird insoweit auf eigene Kosten und eigenes Risiko die für eine Nutzung als Kfz�Werkstatt erforderlichen öffentlich�rechtlichen Genehmigungen einholen. Der Vermieter wird auf Wunsch die not�wendigen Mitwirkungshandlungen vornehmen, die formal für einen Antrag erforderlich sind. Sollte eine zuständige Behörde die aktuell durchgeführte wie auch die vorgesehene und etwas später durchgeführte Nutzung untersa�gen, so ist jede Partei berechtigt, den Mietvertrag mit einer Frist von drei Monaten zum Monatsende zu kündigen, im Fall der Ankündigung der sofortigen Vollziehung einer Untersagungsverfügung auch mit sofortiger Wirkung. Weitergehende Ansprüche, etwa solche wegen Aufwendungs� oder Schadensersatzes stehen keiner der Vertragsparteien zu.

3.5 Aufnahme in Anlagen Insbesondere bei komplizierteren Nutzungs- und Mitbenutzungs-rechten und transparent zu machenden Abläufen ist eine nähere Beschreibung des Mietzwecks in Anlagen aufzunehmen. Das gilt insbesondere für die Ausübung des Mietzwecks an

• Kantinenmitbenutzung,

Individualver�einbarung

219

D Vertragsinhalt

• Gemeinschaftsflächen,

• mit anderen Nutzern in Anspruch zu nehmenden Sicherheits-dienstleistungen.

Solche Besonderheiten werden dann häufig in Plänen, Detail- und Ablaufbeschreibungen in den Anlagen erfasst.

Auch aus Baubeschreibungen ergeben sich oft Angaben zum Miet-zweck. Allerdings ist hier insoweit Vorsicht geboten, als solche An-gaben jedenfalls nicht ausschließlich in den Anlagen, sondern in jedem Fall und in erster Linie zum Zweck der Transparenz in den Vertragstext selbst gehören.

Zum Gegenstand von Anlagen kann auch eine behördliche Genehmi-gung gemacht werden, die den Umfang des Mietzwecks näher regelt.

3.6 AGB�Relevanz Die AGB-Relevanz von Vereinbarungen zum Mietzweck ist hoch. Der häufigste Fehler ist dabei die irrtümliche Annahme, im Wege der Formularvereinbarung könne jede Haftung des Vermieters für die Gewährung des Mietzwecks ausgeschlossen oder aber wenigstens auf Fälle des Vorsatzes der groben Fahrlässigkeit beschränkt werden. Das wird aber oft vereinbart gerade für Fälle des Fehlens oder des Wegfalls einer behördlichen Genehmigung.

Achtung: Grundsätzlich trägt der Vermieter das Risiko einer behördlichen Nut�zungsbeschränkung (Wolf/Eckert/Ball, Rn. 228). Die nachfolgend häufig in Mietverträgen vereinbarte AGB�Klausel über einen umfassenden Haftungsausschluss des Vermieters ist unwirksam:

Der Vermieter übernimmt keine Gewähr dafür, dass die Mieträume für den vereinbarten Nutzungszweck geeignet sind und den technischen und behördlichen Vorschriften entsprechen. Etwa erforderliche behördli�che Genehmigungen holt der Mieter auf eigene Kosten und Risiko ein. Im Fall der Untersagung der Nutzung oder der Versagung solcher Genehmi�gungen stehen dem Mieter aus diesem Grund keine Rechte zu.

220

Mietzweck D

Eine derartige Klausel hält der Inhaltskontrolle des § 307 BGB nicht stand (so bereits zum Recht unter dem AGB-Gesetz: BGH, ZMR 1988, 376; OLG Celle, NZM 2000, 621). Denn derartige Klauseln höhlen die Kardinalpflicht des Vermieters zur Gebrauchsüberlas-sung gemäß § 535 BGB aus und benachteiligen den Mieter unange-messen (Bub in: Bub/Treier II, Rn. 470; Thaler/Tachezy, NZM 2001, 184, 186). Das Ausbleiben der objektbezogenen behördlichen Ge-nehmigungen betreffen stets die grundsätzliche Eignung des Mietge-genstands für den Vertragszweck, für die der Vermieter auch bei einschränkender Auslegung einzutreten hat. Eine komplette Umver-teilung des Risikos ist somit nicht möglich.

Beispielsfälle in der Rechtsprechung:

• Vermietung zum Betrieb eines Speiselokals, Nutzung der Küche als normale (Voll-)Küche, aber nicht genehmigungsfähig: OLG Frankfurt, Urteil v. 18.9.1991, 19 U 263/90 (nicht veröffentlicht, Revision nicht angenommen)

• Überhöhte Innentemperatur der Geschäftsräume: OLG Nürn-berg, GuT 2003, 18

• Fehlen einer behördlich geforderten Behindertentoilette: LG Berlin, NZM 2002, 787

• Fehlen einer Treppe zu den Büroräumen entgegen der Landes-bauordnung: LG Landau, GuT 2003, 214

• Nichterteilung einer Gaststättenerlaubnis trotz Zusage des Ver-mieters einer Übergabe in „konzessionsfähigem Zustand“: KG, NZM 2000, 461

• Nichtgenehmigung wegen des Fehlens von Stellplätzen: OLG Düsseldorf, NJW-RR 1988, 1424

• Untersagung der Nutzung eines Speiserestaurants wegen Fehlens einer natürlichen Lichtquelle in der Küche: OLG Köln, OLG-Report 1994, 241

• Unzulässigkeit des Vertriebs von Hackfleisch bei Vereinbarung des Mietzwecks „zum Betrieb einer Fleischwarenstelle“: OLG Rostock, NZM 2002, 701

221

D Vertragsinhalt

• Untersagung der Nutzung wegen fehlender Zweckentfrem-dungsgenehmigung: OLG Hamburg, NJW-RR 1996, 135

Hinweis: Wirksam ist auch in Allgemeinen Geschäftsbedingungen selbstver�ständlich jede Regelung, die die Haftung des Vermieters ausschließt, sofern Genehmigungen nicht aus gebäudebezogenen Gründen, son�dern im Hinblick auf für den Betrieb des Mieters erforderliche Ge�nehmigungen verweigert werden. Das gilt etwa für höchstpersönli�che Genehmigungen und für die Genehmigung von Sonderwünschen des Mieters, wenn und soweit der Vermieter hier ausdrücklich eine Haftung für den Fall der Nichterteilung der Genehmigung ausge�schlossen hat.

3.7 Dokumentation

In erster Linie sind die Existenz und der Umfang einer Baugenehmi-gung/Nutzungsänderungsgenehmigung zu dokumentieren.

Wird die Gewährung des Mietzwecks abhängig gemacht von der Ablösung von Stellplätzen bzw. wird bei einer Flächenerweiterung die Vermietung von zusätzlichen Stellplätzen im Verhältnis der Erweiterung vereinbart, so ist eine vorhandene Stellplatzordnung zu dokumentieren.

Vereinbaren die Parteien, dass der Vermieter auf eigene Kosten und Risiko eine Baugenehmigung bzw. Nutzungsänderungsgenehmi-gung für den zu gewährenden Mietzweck einzuholen hat, so bein-haltet dies im Zweifel auch die Übernahme sämtlicher Auflagen und deren Kosten, die im Rahmen der Baugenehmigung/Nutzungsän-derungsgenehmigung ergehen.

Das gilt umgekehrt für den Mieter ebenso, wenn dieser auf eigene Kosten und eigenes Risiko Genehmigungen einholen soll. Es ist sinnvoll, die Auflagen zu dokumentieren, wenn eine Partei nur bis zu einem bestimmten Betrag die Kosten einer Auflage tragen soll.

222

Mietzweck D

In Gemeinden, in denen noch das Gebot der Zweckentfremdung gilt, ist die entsprechende Zweckentfremdungsverordnung zu prüfen und für den von der Wohnraumnutzung abweichenden Nutzungs-zweck eine Ausnahme von dem Verbot zu beantragen.

Eine vorhandene Baubeschreibung ist zu dokumentieren, wenn sie Festlegungen zu Inhalt und Maß der Nutzung im Rahmen des Miet-zwecks enthält, was häufig der Fall ist.

223

D Vertragsinhalt

4 Werbung

4.1 Vermietung von Werbeflächen Gut einsehbare, freistehende Häuserwände sind für die Werbewirt-schaft begehrte Ziele zur Anbringung von Reklame. Ebenso verhält es sich mit gut gelegenen Grundstücken, auf denen Werbetafeln aufgestellt werden können. Der Mieter, also das Werbeunternehmen selbst oder eine Werbeagentur, der die Fläche weitervermietet, ge-winnt durch die Nutzung solcher Flächen und Grundstücke weitere Werbefläche, während der Vermieter als Eigentümer bzw. Nut-zungsberechtigter der Wandfläche oder des Grundstücks durch die Zurverfügungstellung der Fläche bzw. des Grundstücks ein zusätzli-ches Entgelt erzielen kann. Die Vermietung von Werbefläche kann somit für beide Vertragsparteien ein lohnendes Geschäft sein, bei dem allerdings einige Dinge Beachtung finden sollten.

So ist grundsätzlich wie bei jedem Mietvertrag darauf zu achten, dass er, auch wenn ein gesetzliches Schriftformerfordernis vielleicht nicht greifen sollte, in Schriftform abgefasst wird und er die Vertragspar-teien ebenso wie den Mietgegenstand in ausreichendem Maße be-schreibt. Was die Mietvertragsparteien angeht, ist darauf zu achten, dass diese richtig bezeichnet werden und dann, wenn es sich, wie bei solchen Verträgen wohl häufig der Fall, um juristische Personen handelt, deren zuständige Organe den Vertrag unterzeichnen. Bei der Beschreibung des Mietgegenstands sollte sehr sorgfältig vorge-gangen werden, um insbesondere die Größe und die Lage so genau wie möglich darzustellen. Empfehlenswert ist, eine Skizze als Anlage zum Vertrag zu nehmen.

Ein weiterer Gesichtspunkt, der besonderer Beachtung bedarf im Rahmen eines Mietvertrags über eine Werbefläche, ist die Definition der Nutzung des Mietgegenstands, also die Regelung der Frage, in

Begehrte Ziele der Werbewirt�schaft

Schriftformer�fordernis

Nutzung definieren

224

Werbung D

welcher Form Werbung stattfindet. Hier kommt beispielsweise die Aufbringung eines Farbanstrichs, die Anbringung einer Werbetafel oder lediglich die Nutzung der Fläche als „Leinwand“ für Werbung mittels Dia-Projektion in Betracht. Was von den Parteien gewünscht wird, sollte genau beschrieben werden. Denn wenn beispielsweise aus bestimmten Gründen nur die Anbringung eines Farbanstrichs, nicht aber die Anbringung einer Werbetafel möglich ist, muss die Art und Weise der Werbung hierauf ausdrücklich vertraglich be-schränkt werden. U. U. ist auch daran zu denken, für den Vermieter einen Vorbehalt inhaltlicher Art auszubringen, denn es wäre bei-spielsweise im Fall eines vom Verein der Anonymen Alkoholiker genutzten Gebäudes sicherlich nicht angebracht, wenn Werbung für alkoholische Getränke betrieben werden würde.

Regelungsbedürftig ist auch die Frage der Unterhaltung der Wer-bung, insbesondere wenn es um Werbetafeln geht. In diesem Fall ist auch besondere Sorgfalt auf die Regelung der Verkehrssicherungs-pflicht zu verwenden.

Nach Beendigung des Mietverhältnisses ist der Mieter zu verpflich-ten, den ursprünglich bestehenden Zustand wieder herzustellen, also beispielsweise einen aufgebrachten Farbanstrich durch Übermalen zu beseitigen oder eine angebrachte Werbetafel abzumontieren, wobei Beschädigungen durch Dübellöcher etc. zu beseitigen sind.

Selbstverständlich sind wie bei jedem Mietvertrag die Höhe der Miete und die Dauer des Mietverhältnisses zu regeln.

4.2 Anbringung von Werbung Es ist den Mietvertragsparteien eines Geschäftsraummietverhält-nisses grundsätzlich anzuraten, sämtliche auch nur unter Umstän-den konfliktträchtige Fragen bereits im Rahmen des Mietvertrags einer Regelung zuzuführen. Das betrifft auch die Frage, inwieweit der Mieter zur Anbringung von Hinweisschildern und/oder von Reklameschildern, Warenautomaten oder Ähnlichem berechtigt sein soll. Treffen die Mietvertragsparteien eine entsprechende Regelung,

Unterhalt

Vorbehalt inhaltlicher Art

Ende des Mietvertrags

225

D Vertragsinhalt

sind die Verhältnisse geklärt und damit ein möglicher Streit vermie-den.

Hinweis: Enthält der Mietvertrag hingegen keine entsprechende Regelung, so ist fraglich, wozu der Mieter im Rahmen eines Geschäftsraummiet�verhältnisses berechtigt ist und was ihm verboten ist bzw. der vor�herigen Erlaubnis des Vermieters bedarf.

Unumstritten ist insoweit, dass der Mieter jedenfalls dann, wenn ihm das nicht ausdrücklich mietvertraglich untersagt ist, auch ohne besondere Erlaubnis des Vermieters an der Außenwand und – wenn es sich um ein von mehreren Parteien genutztes Objekt handelt – auch an geeigneter Stelle im Treppenhaus ein Schild mit dem Hin-weis auf seinen Geschäftsbetrieb bzw. seine Praxis anbringen darf. Denn dem Mieter muss natürlich die Möglichkeit verbleiben, auf seinen Geschäftsbetrieb außen ebenso wie im Innern des Objekts hinzuweisen. Dieses Recht des Mieters wirkt sogar noch einige Zeit nach dem Ende des Mietverhältnisses nach: Dem Mieter ist es grundsätzlich gestattet, das Schild noch für eine angemessene Zeit mit einem Hinweis auf seine neue Anschrift an der bisherigen Stelle zu belassen. Länger als sechs Monate steht ihm dieses Recht aber in der Regel nicht zu.

Darüber hinaus darf der Geschäftsraummieter nach herrschender Meinung dann, wenn Gegenteiliges nicht vereinbart ist, die Außen-wand der von ihm gemieteten Räume werblich nutzen, also bei-spielsweise Reklame, Schaukästen oder Ähnliches und sogar Waren-automaten dort anbringen. Diese – herrschende – Auffassung ist allerdings nicht unumstritten, geht sie doch auf eine sehr alte Ent-scheidung des Reichsgerichts aus dem Jahr 1912 zurück, die sich seinerzeit auf eine Verkehrssitte im Raum Berlin gründete. Insofern scheint fraglich, ob nicht allgemein auf die örtlichen Verkehrssitten abzustellen ist und jeweils im Einzelfall geprüft werden muss, ob in dem betreffenden Ort bzw. in der näheren Umgebung des Mietge-genstands üblicherweise Reklameeinrichtungen oder Warenautoma-ten auch ohne entsprechende ausdrückliche Erlaubnis des Vermie-ters angebracht werden dürfen. Relevant dürfte in diesem Zusam-

Hinweis auf Geschäftsbe�trieb

Herrschende Meinung

226

Werbung D

menhang auch sein, wo die vom Mieter angemieteten Räume gele-gen sind, ob im Erdgeschoss oder im Obergeschoss. Eine entspre-chende Verkehrssitte wird im Zweifel eher zu bejahen sein, wenn die Räume sich im Erdgeschoss befinden, als dann, wenn sie sich im Obergeschoss befinden. So hat beispielsweise das OLG Düsseldorf in einer Entscheidung aus dem Jahr 1958 eine örtliche Verkehrssitte für die Anbringung von Reklameeinrichtungen an der Außenwand von in einem Obergeschoss gelegenen Mieträumen verneint, das OLG Hamm im gleichen Jahr allerdings sogar das Anbringen von Waren-automaten an der Außenfront von Mieträumen im Erdgeschoss noch als der Verkehrssitte entsprechend angesehen. Neuere oberge-richtliche Entscheidungen hierzu gibt es nicht.

Hinweis: Allgemein wird man sagen können, dass bei im Erdgeschoss gelege�nen Geschäftsräumen der Mieter dessen Außenwand bis zur unteren Fensterkante des darüber liegenden Stockwerks werblich nutzen darf, soweit eben keine örtliche Verkehrssitte entgegensteht.

Die höher gelegenen Außenwände werden aber nicht ohne Weiteres den Mietern, auch nicht denjenigen des betreffenden Stockwerks, zu Werbezwecken zur Verfügung stehen, da der Vermieter auch ein Interesse daran haben kann, diese Flächen selbst zu vermarkten.

Tipp: Wie bereits eingangs erwähnt, empfiehlt es sich gerade wegen der Un�klarheiten und der Tatsache, dass Ortsüblichkeiten zu berücksichtigensind, diese Fragestellungen mietvertraglich zu regeln. Im Rahmen einersolchen Regelung ist es auch zulässig, dass die Benutzung der Außen�wand durch den Mieter vollständig ausgeschlossen oder von der Erlaub�nis des Vermieters abhängig gemacht wird, und zwar auch im Rahmeneines Formularvertrags.

Örtliche Ver�kehrssitte entscheidend

227

D Vertragsinhalt

5 Konkurrenzschutz

5.1 Einleitung Da sowohl bei der Anmietung von Büroflächen als auch im Handel die Nutzer unter vielen gleichartigen Immobilienprodukten auswäh-len können, machen sie gerade in jüngster Zeit mehr und mehr von der Möglichkeit Gebrauch, in den gewerblichen Mietvertrag auch einen Konkurrenzschutz hineinzuverhandeln. Auch dem Nutzer von Büroflächen wird es nicht gleichgültig sein, wer außer ihm noch im Objekt Mieter von solchen Flächen sein wird, zumindest dann nicht, wenn über die reine Büronutzung hinaus die Räume einem zusätzlich vereinbarten Zweck dienen, etwa dem Betrieb einer Bank, eines Call-Centers oder einer Werbeagentur. Die in vielen Vertrags-entwürfen insoweit vorgesehene Klausel „Konkurrenzschutz wird nicht gewährt“ oder „Konkurrenzschutz ist ausgeschlossen“ wird nur noch dort relativ widerspruchsfrei akzeptiert, wo – auch aus der Sicht des Nutzers – gerade die Vielfalt der Angebote den Charme und die Marktakzeptanz des Gesamtobjekts ausmachen.

5.2 Definition Schutz vor Konkurrenz bedeutet zugunsten des Mieters oder Päch-ters das Fernhalten von Konkurrenten, die von ihm als Hauptartikel seines Geschäfts vertriebene Waren oder Leistungen ebenfalls als Hauptartikel vertreiben oder Leistungen erbringen und damit die-selbe Verbraucher-/Kundengruppe ansprechen (BGH, WuM 1988, 876; OLG Frankfurt, NZM 2004, 706, 707).

Der Umfang des Konkurrenzschutzes richtet sich wesentlich danach, welchen Besitzstand der Mieter oder Pächter nach den bei Vertrags-schluss ersichtlichen Umständen erwarten konnte bzw. erhalten sollte. Maßgeblich sind insoweit Prioritätsgesichtspunkte (Kraemer,

Fernhalten von Konkurrenten

228

Konkurrenzschutz D

in: Bub/Treier, III B, Rn. 1243; OLG Frankfurt, a. a. O., 707, rechte Spalte).

5.3 Vertragsimmanenter Konkurrenzschutz Die Besonderheit beim Konkurrenzschutz liegt in der Tatsache, dass dieser nach h. M. auch ohne ausdrückliche Vereinbarung – und damit vertragsimmanent – besteht, und als Bestandteil der Ver-pflichtung des Vermieters zur Gewährung des vertragsgemäßen Gebrauchs der Mietsache zum Betrieb eines bestimmten Geschäfts oder Gewerbes angesehen wird. Der Vermieter darf im selben Haus oder auf seinem angrenzenden Grundstück keinen Konkurrenzbe-trieb eines anderen Mieters zulassen oder gar selbst eröffnen (so die herrschende Meinung: BGH, NJW-RR 1989, 1422; OLG Frankfurt, NZM 2004, 706, 707; OLG Düsseldorf, ZMR 1992, 445).

Die Pflicht des Vermieters, in diesem Umfang Konkurrenz vom Vertragspartner, dem Mieter, fernzuhalten, wird als Teil der Gebrauchsgewährleistungspflicht i. S. v. § 535 Abs. 1 Satz 2 BGB gesehen und dabei aus der allgemeinen Fürsorgepflicht des Vermie-ters und den Grundsätzen von Treu und Glauben (§ 242 BGB) her-geleitet (BGH, NJW 1979, 1404; Fritz, Rn. 76).

Jede Verhandlung über die Frage, ob zum Konkurrenzschutz Ver-einbarungen getroffen werden sollen oder nicht, wird von der Unsi-cherheit der Vertragspartner geleitet, ob es denn nun eine gesetzliche oder jedenfalls aus anderen gesetzlichen Vorschriften abgeleitete Verpflichtung des Vermieters zur Gewährung von Konkurrenz-schutz auch für den Fall gibt, dass dieser nicht ausdrücklich verein-bart wird. An einer ausdrücklichen gesetzlichen Regelung fehlt es ja.

Die Konstruktion einer „vertragsimmanenten“ Verpflichtung des Vermieters zur Unterlassung von Wettbewerb bzw. dessen Verhin-derung ist äußerst schwierig. Entgegen der herrschenden Meinung gibt es m. E. keine gesicherte Erkenntnis, dass sich der BGH bei seiner ständigen Rechtsprechung auf die Kontinuität reichsgerichtli-cher Rechtsprechung stützen kann. Der BGH führt zwar aus, er habe die vom Reichsgericht begonnene Rechtsprechung fortgesetzt, wo-

Vertragliche Vereinbarung nicht erforder�lich

229

D Vertragsinhalt

230

nach der Vermieter gewerblich zu nutzender Räume auch ohne Bestehen einer vertraglichen Regelung die Pflicht habe, den Mieter gegen Konkurrenz im selben Haus zu schützen, jedoch ist m. E. mit Hök (www.dr-hoek.de) diese Auffassung historisch nicht richtig und mit § 535 BGB nicht vereinbar. Denn das Reichsgericht führt in seiner Entscheidung RGZ 131/274 gerade das Gegenteil aus, indem es sagt, es entspreche nicht seiner Rechtsprechung, „dass die Ver-bindlichkeit des Vermieters, den vertragsgemäßen Gebrauch zu gewäh-ren (§§ 535, 537 BGB), schlechthin die Pflicht einschließe, dem Ge-schäftsmieter fühlbaren Wettbewerb fernzuhalten, und zwar nicht nur im Miethaus, sondern grundsätzlich insoweit, als der Vermieter dazu imstande sei“.

Gerade beim bloßen Gebrauchsüberlassungsvertrag treffe den Ver-mieter keine Fürsorgepflicht zur Förderung oder Wahrung des vom Geschäftsmieter erwarteten Ertrages. Ihm sei lediglich die Möglich-keit gegeben, die Geschäftsräume gemäß dem Vertragszweck zu nutzen. Nur bei einer ganz besonderen Lage unter ganz besonderen Voraussetzungen könne sich etwas anderes ergeben.

Hinweis: Es ist auch nicht ersichtlich, warum die Parteien nicht gehalten sein sollen – wenn sie denn konkrete Rechte und Pflichten im Hinblick auf Konkurrenz bzw. Konkurrenzschutz begründen wollen – hierzu ausdrückliche Vereinbarungen zu treffen, sei es, dass sie Konkur�renzschutz ausdrücklich ausschließen, sei es, dass sie für eine be�stimmte Nutzung bzw. für bestimmte Hauptartikel ausdrücklich ei�nen Konkurrenzschutz vereinbaren.

5.4 Reichweite vereinbarten Konkurrenzschutzes

Sachlich erstreckt sich die Wirkung von Konkurrenzschutzklauseln nicht auf alle Artikel, sondern nur auf die Hauptartikel, die das Ge-schäft prägen (BGH, NJW-RR 1986, 9). Bei Nebenartikeln ist dem Mieter Wettbewerb zumutbar (Gather, DWW 1998, 302).

Hauptartikel entscheidend

Konkurrenzschutz D

Zumutbar ist Konkurrenz in einer großstädtischen Einkaufsstraße (etwa die Zeil in Frankfurt – LG Frankfurt, NJW-RR 1989, 1246). Immer wieder taucht auch der Gedanke auf, dass insbesondere bei einem Einkaufszentrum ein vielfältiges Angebot in umsatzstarken Marktbereichen gerade die Attraktivität eines solchen Zentrums ausmache (OLG Dresden, MDR 1998, 211; Fritz, Rn. 76c).

Eine ausführliche Auflistung der Einzelfälle, in denen Konkurrenz-schutz jeweils bejaht oder jeweils verneint wurde, bietet Fritz (Rn. 76e), weist aber darauf hin, dass immer der Einzelfall entscheidend ist, Verallgemeinerungen unzulässig sind und eine wesentliche Rolle der Umstand spielt, ob das Geschäft in einer Großstadt oder Klein-stadt, in zentraler Lage oder am Rand liegt. Auch komme es auf die Konkurrenzsituation des Mieters im Zeitpunkt der Anmietung eines Ladenlokals an (Fritz a. a. O., Rn. 76e).

5.5 Konkurrenzschutz für Freiberufler Freie Berufe müssen sich nicht anders behandeln lassen als bei-spielsweise der Betreiber eines Ladenlokals. Also auch Ärzte, Anwäl-te und Steuerberater haben die gleichen Ansprüche wie Gewerbe-treibende (BGH, NJW 1978, 585; Fritz, Rn. 77; OLG Köln, NZM 2005, 866 mit Einschränkungen).

5.6 Sortimentspflicht und Ausschluss des Konkurrenzschutzes

Um gerade bei einem Shopping-Center weitere Unternehmen in das Center aufnehmen und etwa notwendige Umstrukturierungen (Fle-xibilität) auch durchführen zu können, wird üblicherweise vertrag-lich dem Mieter die Verpflichtung auferlegt, ein bestimmtes Sorti-ment und kein anderes zu führen, ohne dass für das Führen anderer Artikel eine vorherige schriftliche Zustimmung des Vermieters vor-liegt. Eine derartige Verpflichtung kann wirksam verbunden werden mit der Vereinbarung, dass der Mieter für die Dauer des Mietver-hältnisses keinen Konkurrenz- oder Sortimentsschutz irgendwelcher Art für sich beanspruchen kann. Hier ersetzt der Branchenmix den

Freiberufler

231

D Vertragsinhalt

Konkurrenzschutz (Joachim, NZM 2000, 785, 797, 798; OLG Ham-burg, GuT 2003, 57, ausdrücklich gegen OLG Schleswig, NZM 2000, 108).

Das wird damit begründet, für eine Gesamtwürdigung der allgemei-nen Geschäftsbedingungen betreffend Betriebspflicht und Konkur-renzschutz im Rahmen des § 9 AGBG a. F. (jetzt: § 307 BGB) fehle es schon an einer engen sachlichen Zusammengehörigkeit, da Prob-leme bezüglich beider Bestimmungen in der konkreten Anwendung nur selten zusammenfielen. Auch sei ein regelmäßiger Verstärkeref-fekt des Konkurrenzschutzausschlusses auf die Betriebspflicht nicht feststellbar (OLG Hamburg, a. a. O., 58; so auch Stobbe/Tachezy, NZM 2002, 557, 559 linke Spalte).

5.7 Sortimentsbestimmung Vorsicht ist geboten, wenn dem Mieter vertraglich eine Sortiments-erweiterung bzw. -änderung gestattet wird. Denn in einem solchen Fall erstreckt sich der vertragliche Konkurrenzschutz auch auf das jetzt neue Sortiment. Anders verhält es sich, wenn der Mieter nach-träglich vertragswidrig das Sortiment erweitert, und der Vermieter dies lediglich duldet (BGH, ZMR 1960, 139).

Will der Mieter auch für das erweiterte Sortiment sich Konkurrenz-schutz sichern, so muss er das Recht auf Konkurrenzschutz auch zeitnah nach der Vermietung an den Konkurrenten geltend machen, weil er ansonsten dieses Recht durch Verwirkung verlieren kann (Kraemer, in: Bub/Treier, III, Rn. 1241).

5.8 Ansprüche des Mieters bei Verstoß gegen die Konkurrenzschutzklausel

Wenn nach herrschender Meinung auf der einen Seite der Vermieter gemäß § 535 Abs. 1 Satz 2 dem Mieter den vertragsgemäßen Ge-brauch der Mietsache auch dadurch zu gewährleisten hat, dass er ihm (vertragsimmanenten) Konkurrenzschutz gewährt, so bedeutet dies folgerichtig andererseits, dass bei einem Verstoß gegen diese

Problemfall neues Sortiment

232

Konkurrenzschutz D

Verpflichtung der Mieter die ihm gesetzlich zustehenden Rechte wegen Entziehung des vertragsgemäßen Gebrauchs i. S. v. § 536 Abs. 3 geltend machen kann. Er kann gemäß § 543 Abs. 3 den Miet-vertrag außerordentlich fristlos kündigen, wenn die dortigen Vo-raussetzungen eines erfolglosen Ablaufs einer zur Abhilfe bestimm-ten angemessenen Frist oder einer erfolglosen Abmahnung gegeben sind. Der Mieter kann auch, da insoweit ein Sachmangel i. S. v. § 536 BGB vorliegt, die Miete mindern und ggf. Schadensersatz wegen Pflichtverletzung gemäß §§ 280, 281 BGB geltend machen. Dem Umfang nach besteht der Schaden grundsätzlich in den Um-satzeinbußen (OLG Düsseldorf, ZMR 1997, 583).

Rechte des Mieters

233

D Vertragsinhalt

6 Betriebspflicht

6.1 Vorbemerkung In Zeiten, in denen Gewerberaum knapp war – und das gilt sowohl für Büroflächen als auch für Handelsflächen –, spielte die Diskussion um die Frage, ob der Mieter verpflichtet ist bzw. vertraglich ver-pflichtet werden soll, die angemieteten Räume während bestimmter Öffnungszeiten offen und den Geschäftsbetrieb aufrecht zu erhalten, keine außergewöhnliche Rolle. Bei den Büroflächen war aufgrund der Tatsache, dass die Mieten nicht von einem Umsatz abhängig gemacht werden, die Betriebspflicht ohnehin kein Thema, zumal auch die Öffentlichkeit in den meisten Fällen (es sei denn, das ge-samte Gebäude steht leer) nicht wahrnehmen kann, in welchem Umfang die Räume genutzt werden und damit das Gebäude „lebt“ oder nicht.

Umgekehrt wurde und wird bei den Handelsflächen in vielen Fällen die Vereinbarung einer Umsatzmiete mit einer Vereinbarung über Betriebspflicht verknüpft, um eine gewisse Verteilung des Risikos eines Geschäftserfolgs zu erreichen.

Hieran hat sich insofern ein grundlegender Wandel vollzogen, als immer öfter Mieter auch bei Existenz noch eines mehrjährigen Mietvertrags die Räume ungenutzt lassen bzw. ausziehen, weil sie sie selbst im Rahmen ihres Geschäftszwecks nicht mehr benötigen oder einen Geschäftsbetrieb aus ihrer Sicht nicht mehr sinnvoll aufrecht erhalten können und eine Untervermietung mangels Nachfrage oder aus sonstigen Gründen nicht möglich ist.

Man kann insoweit von einer „kalten Kündigung“ oder einer „fakti-schen“ Beendigung der Nutzung sprechen, denn häufig zieht im Fall der Nichtvereinbarung einer Betriebspflicht der Mieter unter Wei-terzahlung von Miete und Nebenkosten aus. Gerade Mieter von

Grundlegender Wandel

„Kalte Kündi�gung“

234

Betriebspflicht D

235

großen Handelsflächen ziehen dabei oft aufgrund lukrativer Ange-bote aus der Nachbarschaft/Nachbargemeinde in die unmittelbare Nähe des bisherigen Mietobjekts. Vermieter sind dann häufig ge-zwungen, aus einer vertraglich gesicherten, aber faktisch geschwäch-ten Position heraus mit dem Mieter über die Modalitäten einer vorzeitigen einvernehmlichen Aufhebung des Mietvertrags oder über eine andere Lösung zu verhandeln, damit die Flächen nicht leer stehen und der Markt Grundstück und Objekt nicht als unattraktiv oder gar unvermietbar bewerten.

6.2 Definition Betriebspflicht in der Gewerberaummiete lässt sich als die Verpflich-tung des Mieters definieren, die angemieteten Räume während genau festgelegter oder doch bestimmbarer Öffnungszeiten bzw. Kernöff-nungszeiten zu dem im Mietvertrag vereinbarten Gebrauchszweck für den Publikumsverkehr offen zu halten, persönlich den Betrieb auf-rechtzuerhalten und ein angemessenes Warenangebot bereitzustellen (Jendrek, NZM 2000, 526).

6.3 Gesetzeslage Ohne eine ausdrückliche Vereinbarung trifft den Mieter grundsätz-lich keine Abnahme- oder Betriebspflicht. Wie sich aus § 535 Abs. 1 Satz 2 ergibt, ist der Mieter zum vertragsgemäßen Gebrauch der ihm vermieteten Sache lediglich berechtigt, aber nicht verpflichtet (Wolf/Eckert/Ball, Rn. 607). Die Betriebspflicht ist also nicht ver-tragsimmanent und bedarf einer Vereinbarung (Kraemer, in: Bub/Treier, III, Rn. 937).

6.4 Ausdrückliche Vereinbarung einer Betriebspflicht

Die ausdrückliche Vereinbarung einer Betriebspflicht ist immer statthaft und kann insbesondere auch im Rahmen Allgemeiner Ge-

Betriebspflicht in der Gewerbe�raummiete

Keine gesetzli�che Betriebs�pflicht des Mieters

D Vertragsinhalt

schäftsbedingungen vereinbart werden (BGH, NJW-RR 1992, 1032), zum Umfang s. Ziff. 8 und 9.

6.5 Konkludente Vereinbarung einer Betriebspflicht

Da häufig ausdrückliche Vereinbarungen zur Betriebspflicht fehlen, weil entweder eine solche Betriebspflicht von einer Partei als selbst-verständlich vorausgesetzt wurde oder die Parteien schlicht verges-sen haben, geeignete Regelungen in den Vertrag aufzunehmen, stellt sich immer auch die Frage, ob denn nicht eine Betriebspflicht kon-kludent vereinbart wurde. Hier ist äußerste Vorsicht geboten, weil die Rechtsprechung sehr uneinheitlich ist, wobei zumindest Einig-keit darin besteht, dass der Vermieter allein aus der Vereinbarung einer Umsatzmiete nicht ohne Weiteres einen Betriebspflichtan-spruch herleiten kann (BGH, NJW 1979, 2351; Michalski, ZMR 1996, 527, 528, der die Entwicklung der Rechtsprechung des Reichs-gerichts bis zu derjenigen des BGH nachvollzieht; so auch LG Lü-beck, NJW-RR 1993, 78; Wolf/Eckert/Ball, Rn. 606; Fritz, Rn. 96).

Hinweis: Im Übrigen ist aber vieles umstritten: So wird einerseits vertreten (LG Hannover, ZMR 1993, 280), dass ein Gewerbemieter, der einen Lebensmittelsupermarkt in einem Einkaufszentrum betreibt, und der den Geschäftsbetrieb in etwa 400 Meter Entfernung verlagert, An�lass zur fristlosen Kündigung aus wichtigem Grund selbst dann gibt, wenn im Mietvertrag eine Betriebspflicht nicht ausdrücklich verein�bart ist; andererseits soll (LG Lübeck, NJW�RR 1993, 78) der Mieter von Geschäftsräumen für den Betrieb eines Supermarkts selbst dann, wenn diese Räume Teil eines Ladenzentrums sind, ohne ausdrückli�che Vereinbarung nicht verpflichtet sein, den Markt auch zu betrei�ben. Die Schwierigkeit liegt darin, dass an die konkludente Vereinba�rung einer Betriebspflicht hohe Anforderungen zu stellen sind, d. h. es müssen tatsächliche Handlungen der Erklärenden vorliegen, die mittelbar den Schluss auf einen auf die Begründung einer Be�triebspflicht gerichteten Rechtsfolgewillen zulassen (Stobbe/Ta�chezy, NZM 2002, 557, 558 linke Spalte, m. w. N.).

Uneinheitliche Rechtsprechung

236

Betriebspflicht D

6.6 Nutzen der Vereinbarung einer Betriebspflicht

Aktuell ist folgendes Phänomen zu beobachten: Für ein Center bzw. einen nach den Nutzungszwecken strukturierten Gebäudekomplex werden die sog. „Ankermieter“ oder auch „Magneten“ gesucht, um um sie herum andere Nutzer zu gruppieren. Von der Wechselwir-kung versprechen sich alle Beteiligten ein größeres Kundeninteresse. Der Ankermieter ist jedoch nur zur Anmietung unter der Vorausset-zung bereit, dass gerade ihn keine Betriebspflicht trifft. Das akzep-tiert der Vermieter, weil er diesen wichtigen Mieter nicht verlieren will. Dieser stellt nach einiger Zeit fest, dass ein anderes Engagement – oft bereits in der Nachbarschaft – für ihn lohnender erscheint und versucht, mit dem Vermieter eine Vereinbarung über eine vorzeitige einvernehmliche Aufhebung des Mietvertrags zu treffen. Da das nicht gelingt, zieht er unter Weiterzahlung der Miete aus („kalte Kündigung“) und zwingt häufig den Vermieter, der aufgrund des Leerstands um die Funktionsfähigkeit des Gesamtkonstrukts fürch-tet, an den Verhandlungstisch. Gerade angesichts solcher Entwick-lungen ist aus der Sicht des Vermieters oft die Vereinbarung einer Betriebspflicht sinnvoll und geboten.

6.7 Rechtsfolgen einer vereinbarten Betriebspflicht

Hat der Mieter wirksam eine Betriebspflicht übernommen, so be-rechtigt die vertragswidrige Einstellung des Geschäfts den Vermieter, nach erfolglosem Ablauf einer zur Abhilfe bestimmten angemesse-nen Frist oder nach erfolgloser Abmahnung den Mietvertrag außer-ordentlich fristlos aus wichtigem Grund zu kündigen (§ 543 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 BGB; BGH, WuM 1992, 1582) sowie zur Geltendma-chung von Schadensersatz.

Wichtiger ist aber für den Vermieter die Frage, ob er die Betriebs-fortführung durch den Mieter auch im Wege einstweiligen Rechts-schutzes durchsetzen kann. Bei der Erfüllung der Betriebspflicht handelt es sich nicht um eine Verpflichtung zur Unterlassung eines

„Ankermieter“

Einstweiliger Rechtsschutz?

237

D Vertragsinhalt

rechtswidrigen Verhaltens, sondern um eine Leistungsverfügung, gerichtet auf vertragsgemäßes (Erfüllungs-) Verhalten. Da ein Hauptsacheverfahren zu spät käme, ist grundsätzlich auch eine Leis-tungsverfügung im Wege einstweiligen Rechtsschutzes statthaft, wenn auch die begehrte Handlung im Wege der Zwangsvollstre-ckung durchsetzbar ist. Mit der überwiegenden Meinung ist das zu bejahen. Die Betriebspflicht ist gemäß § 888 ZPO vollstreckbar (OLG Celle, NJW-RR 1996, 585; umfassende Zusammenstellung bei: Stobbe/Tachezy, NZM 2002, 557, 559; umfassende Darstellung bei Hinz, NZM 2005, 841, 851 ff.).

Natürlich bleibt der Mieter auch bei Nichtnutzung (insbesondere nach Auszug) zur Fortzahlung der vereinbarten Miete verpflichtet. Bei Vereinbarung einer Umsatzmiete schuldet er, falls der Mietver-trag keine andere Regelung enthält, denjenigen Betrag, den er bei vertragsgemäßer Nutzung zahlen müsste (Jendrek, NZM 2000, 526, 528; BGH, NJW 1979, 2351). Auf die Geltendmachung einer etwa vertraglich vereinbarten Mindestmiete muss sich der Vermieter nicht verweisen lassen (BGH, NJW 1979, 2351).

6.8 Begrenzung der Betriebspflicht nach § 242 BGB

Die Betriebspflicht ist nicht etwa unter dem Gesichtspunkt eines Verstoßes gegen das Gebot von Treu und Glauben dadurch einge-schränkt, dass der Vermieter ein im Gebäudekomplex bzw. im Cen-ter gelegenes Mietobjekt (etwa ein Ladenlokal) an einen Wettbewer-ber des Mieters vermietet. Denn Betriebspflicht und Ausschluss des Konkurrenzschutzes schließen sich nicht aus (z. T. wird das damit begründet, dass der Kunde gerade auf engem Raum die Produkte mehrerer Anbieter vergleichen können soll und damit mehr Markt-transparenz erfährt. Außerdem wisse der Mieter, worauf er sich einlässt, wenn er ein Ladengeschäft in dieser Lage mit all seinen Vorteilen anmiete) (Stobbe/Tachezy, NZM 2002, 557, 559; Jendrek, NZM 2000, 526, 529; Joachim, NZM 2000, 797; ders. [insbesondere zu der Frage der „reizvollen Mischung“ der Nutzer und zu dem

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Betriebspflicht D

Gebot der Vielfalt in einem Center], NZM 2004, 892, 895 rechte Spalte).

6.9 Betriebspflicht und Ladenöffnungszeiten In aller Regel werden im Handel bei Vereinbarung einer Betriebs-pflicht auch die Zeiten vereinbart, in denen der Mietgegenstand offen gehalten werden muss („Ladenöffnungszeiten“). Zwar hat der BGH bei einem Marktstand Öffnungszeiten von Montag bis Freitag von 8.00 Uhr bis 18.30 Uhr und samstags von 8.00 Uhr bis 14.00 Uhr (mit geänderten Öffnungszeiten am ersten Samstag eines jeden Monats in der Zeit von 8.00 Uhr bis 18.00 Uhr) für wirksam gehalten (BGH, NJW-RR 1992, 1032). Auch danach ist aber in je-dem Einzelfall zu prüfen, ob – etwa aus Kostengründen oder auf-grund des dem Vermieter bekannten Umstandes, dass der Mieter das Geschäft persönlich und allein führt – die Einhaltung solcher vereinbarten „Ladenöffnungszeiten“ nicht eine unzumutbare Belas-tung des Mieters darstellt und daher doch nicht bindend ist. In vie-len Mietverträgen wird, um Auslegungsprobleme zu beseitigen, ausdrücklich vereinbart, dass der Mieter ein Ladenlokal „während der gesetzlichen Ladenöffnungszeiten geöffnet halten und betreiben“ muss.

Was aber passiert, wenn diese gesetzlichen Öffnungszeiten sich än-dern, z. B. der Samstagabend nicht mehr Ladenschlusszeit darstellt, vielmehr auch am Sonntag ein Ladenlokal geöffnet werden darf? Jendrek (NZM 2000, 526/528) differenziert danach, welches anzuer-kennende Vermieterinteresse bei Vertragsabschluss erkennbar war. Gibt es ein solches, so müsse jedenfalls bei einem Herabsetzen der Ladenschlusszeiten das Ladenlokal doch wie vereinbart offen gehal-ten werden. Ob aber umgekehrt auch bei einer Liberalisierung der gesetzlichen Vorschriften der Vermieter verlangen kann, dass ggf. z. B. dann auch am Sonntag das Ladenlokal geöffnet bleibt, ist damit nicht beantwortet. Hier wird man die allgemeinen Grundsätze des § 242 BGB, also den Gesichtspunkt von Treu und Glauben, zur Beantwortung der Frage heranziehen müssen, ob der Mieter jeden-falls dann überfordert wäre und das Ansinnen des Vermieters zu-

Einzelfall entscheidend

Änderung der gesetzlichen Öffnungszeiten

239

D Vertragsinhalt

rückweisen darf, wenn er – für den Vermieter erkennbar – aus Kos-tengründen das Geschäft persönlich und allein führen muss und daher nicht für zusätzliches Personal bzw. eine Ersatzkraft sorgen kann (so wohl auch Jendrek, a. a. O.).

Hinweis: Nach Möglichkeit sollten die Parteien bereits anstehende Liberali�sierungsüberlegungen des Gesetzgebers mit berücksichtigen, damit Streitigkeiten über den Umfang der Mieterpflichten vermieden wer�den können. Aus Gründen des Transparenzgebots (§ 307 Abs. 1 Satz 2 BGB) sollten die evtl. hinzutretenden Öffnungszeiten defi�niert werden.

240

Gewährleistung D

7 Gewährleistung

7.1 Einleitung Das System der Gewährleistung im Mietrecht baut auf den nachfol-genden Fragen auf:

• Hat der Mietgegenstand (die Mietsache) die Tauglichkeit zum vertragsgemäßen Gebrauch?

• Falls nein, liegt ein Mangel vor, der die Tauglichkeit aufhebt oder mindert?

• Lag dieser Mangel bereits bei Überlassung an den Mieter vor oder ist er während der Mietzeit entstanden?

• Handelt es sich um einen Sach- oder um einen Rechtsmangel?

• Welche Ansprüche hat der Mieter aufgrund der Existenz solcher Mängel?

• Welche Bedeutung hat die Kenntnis vom Mangel und welche die Mängelanzeige?

7.1.1 Taugt der Mietgegenstand zum vertragsgemäßen Gebrauch?

Ausgangspunkt ist § 536 Abs. 1 Satz 1 BGB:

Auch im Mietrecht gilt (wie im Kauf- und Werkvertragsrecht) der sog. subjektive Fehlerbegriff, d. h. „was Fehler ist, bestimmen die Parteien“. Nur wenn sie nichts vereinbaren, gilt der übliche Ge-brauch als geschuldet. Bei der Frage nach dem vertragsgemäßen Gebrauch geht es darum, ob der Mietgegenstand die vereinbarte Soll-Beschaffenheit hat, also darum, ob die tatsächliche Beschaffen-heit („Ist-Beschaffenheit“) der „Soll-Beschaffenheit“ entspricht oder

Mietvertrags�parteien bestimmen die Tauglichkeit der Mietsache

241

D Vertragsinhalt

von ihr abweicht. Also haben es die Parteien selbst in der Hand zu definieren, wann der Mietgegenstand zum vertragsgemäßen Ge-brauch taugt und wann nicht (Kraemer, WuM 2000, 515, 519).

Hinweis: Zunächst einmal kann aber der Mieter erwarten, dass die Mietsache mangels näherer Vereinbarung die übliche Beschaffenheit aufweist, und dann stellt jede Abweichung hiervon einen Fehler dar und gleichzeitig einen Mangel, wenn dieser Fehler zu einer Aufhebung des vertragsgemäßen Gebrauchs oder zu einer Minderung der Taug�lichkeit führt (Wolf/Eckert/Ball, Rn. 208 mit zahlreichen Beispielen). Nur eine unerhebliche Minderung der Tauglichkeit bleibt außer Be�tracht (§ 536 Abs. 1 Satz 3 BGB).

Dabei bleibt es den Parteien durchaus unbenommen zu bestimmen, dass der beschriebene Mietgegenstand einen höheren Standard auf-weist, als es dem Stand der Technik entspricht. Haben die Vertrags-parteien bspw. über die maximale Geräuschentwicklung eines tech-nischen Geräts eine konkrete Vereinbarung – in dB (A) – getroffen, dann ist die Frage danach, ob das gelieferte Gerät den vereinbarten Wert einhält, durch Messung unmittelbar am Gerät selbst zu beant-worten, falls vertraglich kein anderer Messpunkt bestimmt ist. Ob der geforderte Wert dem Stand der Technik entspricht, ist nicht von Bedeutung (OLG Frankfurt, OLG-Report Frankfurt 2003, 343, 344).

Eine zentrale Rolle spielt bei der Bestimmung der Soll-Beschaf-fenheit eine etwa als Anlage zum Mietvertrag genommene Baube-schreibung (oft auch als „Bau- und Ausstattungsbeschreibung“ oder „Mieterausbaubeschreibung“ bezeichnet). Einige Beispiele mögen verdeutlichen, warum Baubeschreibungen besonders sorgfältig erstellt werden sollen:

• Ist zwar vereinbart, dass alle Büro- und Konferenzräume einen innen liegenden Blendschutz erhalten, der bildschirmarbeits-platzgerecht ist und den Arbeitsstättenrichtlinien entspricht, so heißt dies nicht, dass „automatisch“ die Konferenzräume auch eine (zusätzliche) Verdunklung haben müssen. Wenn das ge-wünscht ist, sollten die Konferenzräume solche Merkmale auf-weisen oder nachgerüstet werden.

Übliche Be�schaffenheit

Problem: Baubeschrei�bung

242

Gewährleistung D

• Gibt es hinsichtlich des Ausstattungsprogramms für die Ausbau-qualität ein Referenzprojekt, und haben die Parteien vereinbart, dass ein solches Referenzprojekt die Ausbauqualität festlegt, so können (und sollten) die Parteien die Ausbaubeschreibung die-ses Referenzprojekts dem Mietvertrag auch beifügen. Das er-leichtert eine Feststellung einer Abweichung der Soll-Beschaf-fenheit von der Ist-Beschaffenheit.

• Wird der Mietgegenstand mit neu zu verlegendem Teppichbo-den gemäß Bemusterung geschuldet, so sollten einerseits der Komfortwert und andererseits auch der Strapazierwert angege-ben werden, weil es bei beiden Werten bei Teppichböden ganz erhebliche Qualitätsstufen gibt.

• Sollen für die Geschäftsleitung eines Unternehmens Einzelbüros mit Bürotrennwänden in Glas ausgestattet werden, so ist nicht nur die Frage des Sichtschutzes wichtig, sondern auch die Frage, welchen Schallschutz diese Trennwände aufweisen werden und welche Glaswandart verwandt wird.

• Werden zusätzlich zur allgemeinen Beleuchtung Stehleuchten geschuldet, so muss sichergestellt sein, dass die Beleuchtungs-stärken den Arbeitsschutzrichtlinien entsprechen.

• Bei der Beschreibung des Fluchtwegsystems sollte das System für die Fluchtwegbeschilderung ebenso definiert werden, wie zu klä-ren ist, ob und wie die Schließung mit oder ohne Panikfunktion versehen werden muss.

• Bei Existenz von Konferenzraumtrennwänden ist zu klären, welchen erhöhten Schallschutz diese Trennwände aufzuweisen haben (das Gleiche gilt für Direktions-/Geschäftsleitungszim-mer).

• Häufig fehlt in Küchen eine nähere Definition des Dunstabzugs.

• Beim Einsatz von Kühlsystemen sollte die Baubeschreibung eine Definition liefern, um wie viel Grad bei welchen Außentempera-turen heruntergekühlt werden kann.

• Wenn es um das Schalldämmmaß der Einzelbauteile geht, darf nicht ungeklärt bleiben, ob es sich um das Schalldämmmaß im

243

D Vertragsinhalt

eingebauten oder im Laborzustand handelt. Die Abweichungen sind erheblich.

• Wird Naturstein im Eingangsbereich verwandt, so muss die Rutschfestigkeit definiert werden, damit gegebenenfalls erhöhte Verkehrssicherungsanforderungen – wiederum – definiert wer-den können.

• Besondere Sorgfalt ist an die Beschreibung der Ausstattung von Serverräumen zu legen (das gilt für die Brandschutzanforderun-gen, für die Kühlung, für den Doppelboden und schließlich auch für die Notstromversorgung).

• Eine Visitenkarte für ein Gebäude sind die Aufzüge: Ist Edelstahl zu verwenden? Sollen Spiegel vorhanden sein? Wie ist es mit einem Handlauf? Gibt es eine externe oder eine interne Belüftung?

• Wer ist für die Verkabelung verantwortlich und wie ist die Ver-sorgung definiert (z. B. Kat 7.0)?

• Wie hochwertig ist die allgemeine Kälteversorgung (Spitzenlast-kühlung/zu haltende Raumtemperatur/Möglichkeit des Anschlus-ses zusätzlicher Umluftkühlgeräte an die Kaltwasserabgänge)?

Die vorstehende Liste ist nur beispielhaft und kann beliebig ergänzt werden.

Tipp: Empfehlung an den Mietinteressenten Die Baubeschreibung hinsichtlich der Erfordernisse und Erwartungendurch einen Sonderfachmann (z. B. Architekten) prüfen lassen!

Soweit vorstehend Abweichungen in der Ausstattung beschrieben werden, so liegt darin natürlich nur ein Teil der möglichen Mängel. Weitere Mängel können sowohl im Mietgegenstand als auch außer-halb vorhanden sein.

244

Gewährleistung D

7.1.2 Thematische Mängelschwerpunkte

In jüngster Zeit haben sich die folgenden Themenstellungen als besonders häufige Quelle von Auseinandersetzungen wegen Man-gelhaftigkeit des Mietgegenstandes herausgestellt:

• Fehlen oder Versagung öffentlich-rechtlicher Genehmigungen;

• Flächenabweichungen;

• Lärm durch Baumaßnahmen;

• Nichterreichen oder ganz erhebliches Überschreiten üblicher Raumtemperatur;

• fehlende Kundenakzeptanz.

Im Einzelnen:

7.1.2.1 Fehlen oder Versagung öffentlich�rechtlicher Genehmigungen

Die Thematik korrespondiert mit den Ausführungen zum Vertrags-zweck. Der Vermieter schuldet die Möglichkeit zur Ausübung des vertraglich vereinbarten Gebrauchs (Mietzweck). Wird ein Mietob-jekt zum Zweck des Betriebs einer Gaststätte vermietet, so stellt die Nichterteilung einer Nutzungsänderungsgenehmigung, z. B. wegen der Unmöglichkeit der Einrichtung einer Vollküche (anstelle einer lediglich erteilbaren Genehmigung zum Betrieb eines Imbisses), einen Mangel dar. Es handelt sich um einen Sachmangel und nicht um einen Rechtsmangel, da der Mietgegenstand nicht mit dem Recht eines Dritten behaftet ist, sondern zum vereinbarten Gebrauch nicht taugt.

Weitere Beispiele für das Fehlen oder die Versagung behördlicher Genehmigungen sind:

• Fehlen einer Zweckentfremdungsgenehmigung und Fehlen einer erforderlichen Genehmigung für die Umwandlung von Wohn- in Gewerberaum (KG, MietRB 2004, 288);

• Versagung einer Baugenehmigung wegen fehlender Stellplätze (OLG Düsseldorf, NJW-RR 1988, 1424);

245

D Vertragsinhalt

• Versagung der Nutzung als Gaststätte wegen Fehlens einer natür-lichen Lichtquelle in der Küche (OLG Köln, OLG-Report Köln, 1994, 241);

• Fehlende Nutzungsmöglichkeit „zum Betrieb einer Fleischwa-renstelle“ wegen Unzulässigkeit des Vertriebs von rohen Fleisch-artikeln (Hackfleisch) (OLG Rostock, NZM 2002, 701);

• Untersagung der Nutzung wegen Fehlens einer behördlich ge-forderten Behinderten-Toilette (LG Berlin, NZM 2002, 787).

Achtung: Fehlt es an einer solchen Genehmigung und wird die Nutzung auch tatsächlich untersagt, so ist der Mieter zur Mietminderung auf Null be�rechtigt und kann nach vergeblicher Fristsetzung fristlos kündigen (KG, MietRB 2004, 288).

Die häufig anzutreffende mietvertragliche Regelung über die Bei-bringung öffentlich-rechtlicher Genehmigungen

„Gesetzliche Anforderungen oder behördliche Auflagen in Zusam-menhang mit der Nutzung der Mietsache, des Zubehörs und der Nebenflächen wird der Mieter auf eigene Kosten erfüllen und erfor-derliche Genehmigungen selbst und auf eigene Kosten einholen“,

ist als Formularklausel wegen Aushöhlung der Kardinalpflichten des Vermieters zur Gebrauchsüberlassung unwirksam (§ 307 Abs. 1 Satz 2 BGB). Aber selbst als individualvertragliche Regelung ist sie restriktiv und gegen den Vermieter auszulegen (KG, MietRB 2004, 288).

Auch wenn die Abgrenzung der in das Beschaffungsrisiko des Ver-mieters fallenden Genehmigungen von denjenigen, die ausschließ-lich Mietersache sind (insbesondere Konzessionen), nicht immer ganz leicht zu formulieren ist, so sollte doch eine notwendige Klar-stellung erfolgen, etwa dergestalt:

Mietminderung auf Null

Unwirksame Formularklausel

Konzessionen

246

Gewährleistung D

Formulierungsbeispiel über die Beiträge von Genehmigungen:Alle die Bausubstanz betreffenden und alle gebäudebezogenen Ge�nehmigungen fallen in den Verantwortungsbereich des Vermieters. Für deren Erteilung übernimmt der Vermieter die Gewähr, es sei denn, solche Genehmigungen werden nicht erteilt oder widerrufen aus Gründen, die der Mieter zu vertreten hat. Für die Erfüllung von Aufla�gen bzw. die Einholung von Genehmigungen, die mit der Art der Nut�zung bzw. mit dem Gewerbe des Mieters zusammenhängen, ist aus�schließlich der Mieter verantwortlich.

Da es natürlich wirtschaftlich einen erheblichen Unterschied macht, ob der Vermieter eine Baugenehmigung bzw. Nutzungsänderungs-genehmigung unter erheblich ihn belastenden Auflagen erhält oder ohne solche Auflagen, können die Parteien natürlich auch vereinba-ren, in welchem Umfang sich etwa der Mieter bis zu einer Ober-grenze an den Kosten solcher Auflagen beteiligt. Das wird er indes nur dann tun, wenn er ein überragendes Interesse am Zustande-kommen gerade dieses Mietverhältnisses, insbesondere an der Lage des Mietgegenstands bzw. an der Errichtung des Objekts selbst hat.

7.1.2.2 Flächenabweichungen Flächenabweichungen, insbesondere Minderflächen, führen immer häufiger zu Streit. Eine der wesentlichen Ursachen ist das Fehlen einer Vereinbarung über den Flächenmaßstab.

Hinweis: Immer wieder wird verkannt, dass ein Mieter, der sich auf eine er�hebliche Abweichung der vertraglich vereinbarten von der tatsächli�chen Mietfläche beruft und hierauf ein Minderungsbegehren wegen Vorliegens eines Mangels stützt, nicht auch noch zusätzlich dazu vortragen muss, dieser Umstand der fehlenden Fläche beeinträchtige die tatsächliche Nutzung. Weder ist erforderlich darzulegen, dass jetzt Lagerkapazität fehle, noch, dass jetzt weniger Mitarbeiter plat�ziert werden könnten, als das nach der vertraglichen Vereinbarung möglich gewesen wäre. Allein maßgeblich ist die erhebliche Abwei�chung in der Fläche.

247

D Vertragsinhalt

Wann ist eine Flächenabweichung ein Mangel?

Der BGH hat in seinem Urteil v. 24.3.2004 (NZM 2004, 453) für eine gemietete Wohnung festgestellt, dass bei einer tatsächlichen Minderfläche von mehr als 10 % gegenüber der im Mietvertrag angegebenen Fläche dieser Umstand grundsätzlich einen Mangel der Mietsache i. S. d. § 536 Abs. 1 Satz 1 BGB darstellt, der den Mieter zur Minderung der Miete berechtigt. Damit ist eine lange Auseinan-dersetzung in Literatur und Rechtsprechung darüber beendet, „wo denn die Grenze ist“. Der XII. Senat des BGH hat für die Gewerbe-raummiete sich dieser Meinung angeschlossen und ausgeführt, es gebe keinen Grund, hiervon abzuweichen (BGH, NZM 2005, 500). Verschiedene Oberlandesgerichte (OLG Frankfurt, Urteil v. 4.1.2005, InfoM 1/05, 29, und auch das OLG Düsseldorf) haben in gleicher Weise entschieden. Jede noch so kleine Überschreitung der 10 % führt zu einer Minderung im Umfang der gesamten Abweichung (und nicht etwa nur der Minderfläche jenseits der 10 %-„Grenze“), und zwar entsprechend der prozentualen Flächenabweichung (Kraemer, NZM 1999, 156, 161; BGH, NZM 2004, 456). Nicht mehr haltbar sind damit die Meinungen, die vertreten, dass die Flächen-größe nicht zur Normalbeschaffenheit gehöre, und dass die Unter-schreitung der im Mietvertrag angegebenen Größe üblicherweise keine Auswirkungen auf die Gebrauchstauglichkeit habe und daher keinen Fehler darstelle. Jedenfalls bei einer Abweichung von mehr als 10 % liegt ein Mangel vor, ohne dass es auf die Beeinträchtigung des Mietgebrauchs ankommt.

7.1.2.3 Lärm durch Baumaßnahmen (auch in der Nachbarschaft) Auch unzumutbarer Lärm, vor allem Baulärm, herrührend von Bauarbeiten auf einem Nachbargrundstück, kann einen Mangel darstellen und den Mieter zur Minderung berechtigen. Ein Mangel hat nämlich nichts mit Gefahrenquellen zu tun, sondern allein mit der Aufhebung oder der Einschränkung der vertraglich vereinbarten Nutzung. Ein Mangel hat auch nichts mit Abwehrmöglichkeiten zu tun, nichts mit einem Verschulden bzw. einem Vertretenmüssen. Ob der Eigentümer die Bauarbeiten auf dem Nachbargrundstück dulden muss oder nicht, ob er einen Ausgleichsanspruch gegen den

10 %ige Min�derfläche als Mangel der Mietsache

Verschulden ist nicht entschei�dend

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Gewährleistung D

Verursacher hat oder nicht (§ 906 Abs. 2 Satz 2 BGB), ist nicht von Belang (zu Voraussetzungen des Vermieters gegen den störenden Bauherrn nach § 906 BGB: Schelinski, NZM 2005, 211).

Wenn also grundsätzlich der Mieter wegen Baulärms auf dem eige-nen oder auf dem Nachbargrundstück die Miete mindern kann, so ist doch eine Tendenz in der Rechtsprechung zu erkennen, die dem Mieter mehr und mehr das Risiko solcher Störungen überbürdet mit der Folge, dass ein Minderungsrecht nicht besteht. Ist nämlich schon bei Abschluss des Mietvertrags erkennbar, dass in der weiteren räumlichen Umgebung des Mietobjekts mit Bautätigkeiten zu rech-nen ist (KG, NZM 2003, 718; AG Hamburg, NZM 2005, 222), so ist die Soll-Beschaffenheit der Mietsache unter Einbeziehung der Um-gebung des Mietobjekts gerade so, dass auch Lärm aufgrund von Bauarbeiten möglich ist und in die Nutzbarkeit einkalkuliert werden muss. Das gilt nicht nur bei Vorhandensein von Baulücken, bereits angebrachten Bauschildern oder öffentlichen Bekanntmachungen über Bauvorhaben, sondern (so das KG) schon dann, wenn erkenn-bar eine Hausfassade demnächst aufgrund ihres Alters erneuerungs-bedürftig wird und bei ihrem Abschlagen Lärmbelästigungen zu erwarten sind. Darüber hinausgehend hat das AG Frankfurt (NZM 2005, 217) ausgeführt, dass mit Baumaßnahmen einhergehende Beeinträchtigungen nicht zu einer Minderung der Miete berechti-gen, wenn große Bauprojekte in dem Areal (auch in weiterer Umge-bung) seit vielen Jahren ortsüblich sind. Angesichts einer weiterge-henden Verdichtung der Innenstädte, die wiederum auf dem Bestre-ben der Kommunen beruht, Nutzer und Einwohner an sich zu bin-den und nicht abwandern zu lassen, ist hier mit einer Verschärfung der Konflikte zu rechnen, aber m. E. auch mit einer Fortsetzung der soeben beschriebenen Rechtsprechung.

7.1.2.4 Nichterreichen oder ganz erhebliches Überschreiten üblicher RaumtemperaturenNichterreichen

In der Vergangenheit führten eher unterkühlte Räume zu Auseinan-dersetzungen um eine Minderung der Miete.

Tendenzen in der Rechtspre�chung

249

D Vertragsinhalt

Einigkeit besteht darin, dass eine dauerhafte Temperatur von unter 20 °C einen zur Minderung berechtigenden Mangel darstellt (KG, NZM 2002, 917). Dabei ist das Absinken der Raumtemperaturen unter 20 °C an wenigen Tagen im Sommer aufgrund ungewöhnli-cher Witterungsbedingungen kein Mangel (OLG Düsseldorf, ZMR 2002, 46).

Aktuell sind es nun zunehmend überhöhte Temperaturen, die die Mieter zur Kürzung der Miete bewegen. Das OLG Düsseldorf (ZMR 1998, 622) hat ausgeführt, dass bei monatelanger Innentemperatur über 35 °C ungehinderter Sonneneinstrahlung ein Mangel vorliege. Das OLG Rostock (NZM 2001, 425) hat Temperaturen von mehr als 26 °C in Arbeitsräumen als zu einer Mietminderung berechtigend gewertet. Das OLG Naumburg (NZM 2004, 343) hat ausgeführt, dass im Geschäft einer Drogerie in einem „Standard-Sommer“ bei lang anhaltenden 26 °C übersteigenden Temperaturen ein Recht zur Minderung gegeben sei. Im konkreten Fall waren diese 26 °C an 45 Tagen überschritten. Auch das OLG Hamm (NJW-RR 1995, 143) hatte dem Mieter Recht gegeben (er betrieb ein Reisebüro) und sein Minderungsbegehren bejaht, und zwar mit der Begründung, dass bei einer Außentemperatur von bis zu 32 °C die Innentemperatur 26 °C nicht übersteigen dürfe, und dass bei höheren Temperaturen die Innentemperatur mindestens 6 °C unter der Außentemperatur lie-gen müsse.

Worauf ist abzustellen, wenn es um die Angemessenheit der Tem-peraturen geht?

In Betracht kommt zum einen § 6 Abs. 1 der Arbeitsstättenverord-nung (ArbStättV) i. V. m. den Arbeitsstättenrichtlinien (ASR) 6/1.3 und dort Nr. 2.4: „Die Raumtemperatur in Arbeitsräumen soll 26 °C nicht überschreiten …“. Nun ist aber die Arbeitsstättenver-ordnung inzwischen geändert worden und enthält gar keine konkre-ten Raumtemperaturangaben und Obergrenzen mehr.

Weiterhin kommt in Betracht die Anwendung der DIN 1946, Teil 2 (Raumlufttechnik, gesundheitliche Anforderungen, Ausgabe Januar 1994). Gemäß dieser DIN ist bei der Auslegung von raumlufttechni-schen Anlagen mit Luftkühlung für die Errechnung der Kühllast nur

Zu niedrige Raum�temperaturen

Überhöhte Raum�temperaturen

Arbeitsstätten�verordnung/ �Richtlinien

250

Gewährleistung D

251

eine Außentemperatur von 32 °C zu berücksichtigen, bei der eine Innentemperatur von 26 °C erreicht werden soll. Bei Außentempe-raturen von über 32 °C führt aber diese DIN die Begrenzung der Temperaturspreizung gerade nicht fort (hierzu eingehend: Busse, NJW 2004, 1982, 1984 linke Spalte). Es bleibt noch die Anwendung der DIN 4108-2, Abschnitt 8. Auf diese bezieht sich § 3 Abs. 4 der Energieeinsparungsverordnung (EnEV): „… bei Gebäuden, deren Fensterflächenanteil 30 % überschreitet, sind die Anforderungen an die Sonnenertragskennwerte oder Kühlleistung nach Anhang 1 Nr. 2.9 einzuhalten.“ Der Abschnitt 2.9 bezieht sich auf die DIN 4108-2: 2001-03 Abschnitt 8.

Busse (NJW 2004, 1982) kommt zu dem Ergebnis, dass der Soll-grenzwert von 26 °C in Nr. 2.4 ASR 6/1.3 der Anpassung an die gesetzlich festgeschriebenen Anforderungen der DIN 4108-2 bedarf und sich nur auf den Regelfall eines „durchschnittlichen Standard-Sommers“ bezieht. Temperaturüberschreitungen in besonders hei-ßen und lang andauernden Sommern kann es danach geben, ohne dass ein Mangel vorliegt. Elshorst (NZM 2002, 902, 903) empfiehlt dem Vermieter, einem mit erhöhten Raumtemperaturen begründe-ten Minderungsverlangen nur dann nachzugeben, wenn

• der Mieter dartun kann, dass die überhöhte Raumtemperatur auf der Beschaffenheit des Gebäudes und nicht auf dem Verhalten des Mieters beruht,

• Abhilfe nicht durch dem Mieter zumutbares Verhalten (häufige-res Lüften, Anschaffung von Tischventilatoren o. Ä.) geschaffen werden kann, und

• die Raumtemperaturen lang andauern (nicht nur kurzzeitig) und intensiv überhöht sind – erst bei Andauern über 26 °C, bei Alt-bauten erst bei deutlich höheren Temperaturen.

Harms (NZM 2005, 441) hält dafür, dass zwar gemäß den ASR 6 Raumtemperaturen eine Obergrenze von 26 °C zumindest bis zu ihrer Aufhebung durch noch zu schaffende „Technische Regeln für Arbeitsstätten“ (TRA) bzw. bis längstens 25.8.2010 (§ 8 Abs. 2 ArbStättV 2004) die vom Arbeitgeber zu gewährleistenden Anforde-rungen bestimme; diese Anforderungen mit der Obergrenze von

Unter�schiedliche Auffassungen

D Vertragsinhalt

26 °C bezieht sich aber gerade nicht auf hochsommerliche Tempera-turen, sondern allein auf eine regelmäßige Erwärmung der Arbeits-räume durch Betriebseinrichtungen (Harms, a. a. O., 442 linke Spal-te). Danach – und dem kann zugestimmt werden – schränken hohe und höchste Raumtemperaturen die zulässige Nutzung nicht ein, sofern die Immobilie dem Stand der Technik sowie den öffentlich-rechtlichen Vorschriften entspricht. In einem solchen Fall stehen Raumtemperaturen selbst von deutlich mehr als 26 °C weder den Regelungen der Arbeitsstättenverordnung bzw. Arbeitsstättenricht-linie noch der DIN 1946-2 entgegen.

Hinweis: Gerade bei Altbauten, aber auch bei jüngeren Bürobauten mit einem hohen Anteil an Glasfassaden, sollte der Mietvertrag – ggf. Bezug nehmend auf eine anhängende Bau� oder Ausbaubeschreibung – bspw. folgende Regelung enthalten:

„Das Gebäude wird mit einer Kühlung gemäß Baubeschreibung (An�lage X) ausgestattet. Dem Mieter ist bekannt, dass den standardisier�ten Raumklimaanforderungen aus arbeitsschutzrechtlichen Bestim�mungen (Arbeitsstättenverordnung, Arbeitsstättenrichtlinie) ggf. nicht entsprochen wird. Dem Mieter ist ferner bekannt, dass die In�nentemperatur, insbesondere bei einer Außentemperatur von 32 °C, den Wert von 26 °C überschreiten kann, und dass die Differenz von Außen� und Innentemperatur weniger als 6 °C betragen kann.“ Mit einer solchen Regelung wird die Soll�Beschaffenheit durch die Parteien zulässig definiert.

Nicht ausreichend erscheinen demgegenüber Beschreibungen, die dem Nutzer gerade nicht sagen, ob er bzw. seine Mitarbeiter mit Beeinträchtigungen rechnen müssen und welches Ausmaß diese annehmen können. So wird sich ein Vermieter nicht auf eine ver-bindlich vereinbarte Soll-Beschaffenheit berufen können (Intranspa-renz), wenn die Baubeschreibung folgende Regelung zum Thema Raumklima hat:

Die Büros werden mit einem 2,5-fachen Luftwechsel be- und

entlüftet. Die eingeblasene Zugluft ist auf etwa 19 bis 20 °C ge-

kühlt, sodass dem Raum eine Kühlleistung von etwa 10 bis 15

W/qm zur Verfügung gestellt wird. Je nach Sonnenstand, Au-

Eigene Empfehlung

Unzureichende Beschreibung

252

Gewährleistung D

ßentemperaturen und inneren Lasten wird sich die Raumtem-

peratur einstellen. Eine Einzelraumregelung ist nicht vorgese-

hen.

Deutlicher ist schon folgende Baubeschreibung (Auszug):

• Auslegungstemperaturen

• Meteorologische Auslegungsgrundlagen der Raumlufttechnik-Anlagen

• Sommer: Außentemperatur + 31 °C/relative Feuchte 40 %:

– Tagungsräume: Gleitend 26 °C Raumtemperatur bei 31 °C außen

– Halle: Gleitend 26 °C Raumtemperatur bei 31 °C außen

– … .

Tipp: Weiterhin wird empfohlen, dass bei der Diskussion über die Klimaanfor�derungen der Mietinteressent die Kosten einer ergänzenden Ausrüstungmit das Raumklima verbessernden Maßnahmen selbst ermittelt oderdurch den Vermieter ermitteln lässt und sich dann ggf. in einem zu ver�handelnden Umfang an den Kosten der Nachrüstung oder zusätzlichenAusstattungen beteiligt.

7.1.2.5 Fehlende Kundenakzeptanz Die Frage eines Mangels steht auch im Raum, wenn beide Vertrags-parteien bei Abschluss eines Mietvertrags über ein Ladenlokal in einem noch zu erstellenden Einkaufszentrum davon ausgehen, dass sich die geschäftsbelebende Funktion dieses Einkaufszentrums auch verwirklichen werde, beide also von einem wirtschaftlichen Erfolg des Projekts ausgehen – und dieser wirtschaftliche Erfolg ausbleibt, weil das Zentrum nach Eröffnung nicht in der erwarteten Weise von den Kunden angenommen wird (grundlegend zur Risikoverteilung bei der Vermietung von Gewerbeflächen in Einkaufszentren bzw. Shopping-Centern: Joachim, GuT 2005, 99 ff. und 135 ff.). Die Überlegung, dass der Vermieter hier für eine bestimme Soll-Be_schaffenheit einzustehen hat, liegt besonders dann nahe, wenn der Mieter mit seinem Geschäftslokal in dem Betrieb des Centers quasi eingebettet ist und zahlreiche Regeln einzuhalten hat, die das Funktionieren des Centers gewährleisten sollen. Zu solchen Rege-

Wirtschaftlicher Erfolg bleibt aus

253

D Vertragsinhalt

lungen gehören die vertraglich vereinbarte Beschränkung des Sorti-ments, die Betriebspflicht während der gesetzlichen Ladenöffnungs-zeiten oder auch die Pflicht der Mitgliedschaft in der Werbegemein-schaft.

Der BGH hat in mehreren gleichartigen Entscheidungen (BGH, NJW 2000, 1714; BGH, NZM 2000, 1105; BGH, NZM 2000, 1008) den bei einer solchen Grundstücks- und Nutzungssituation beste-henden Erwartungen des Mieters im Hinblick auf das Fehlen einer Soll-Beschaffenheit und im Hinblick auf einen möglichen Wegfall der Geschäftsgrundlage eine Absage erteilt. Nach dieser Rechtspre-chung kann ein rechtlich relevanter Mangel nur vorliegen, wenn die tatsächlichen und die rechtlichen Verhältnisse die Tauglichkeit un-mittelbar beeinträchtigen (BGH, NJW 1981, 2405; differenzierend: Joachim, GuT 2005, 99, 106). Grundsätzlich trägt im Verhältnis zwi-schen Vermieter und Mieter der Mieter das Verwendungsrisiko bzgl. der Mietsache, und zu diesem Verwendungsrisiko gehört auch die Chance, mit dem Mietobjekt Gewinne erzielen zu können. Realisiert sich diese Chance nicht, so handele es sich um das typische Risiko des gewerblichen Mieters, das dieser nicht auf den Vermieter verla-gern könne.

Für diese strikte Risikoverteilung zulasten des Mieters spricht natür-lich zunächst das vom BGH stets verfolgte Ziel, den subjektiven Fehlerbegriff nicht ausufern zu lassen. Es werden nur solche Um-stände als Mängel anerkannt, die eine unmittelbare Beeinträchti-gung der Tauglichkeit der Mietsache darstellen (BGH, NJW 1981, 2405; BGH, NJW 1970, 1313; Ostermann, GuT 2003, 39, 40). Ande-rerseits können aber auch konkrete objektspezifische Umstände zu einer Änderung der Risikoverteilung führen. Gerade die Tatsache, dass ein Ladenlokal in einem Einkaufszentrum liegt, legt nahe, dass der Vermieter durch sein Gesamtkonzept die einzelnen Mieter fi-nanziell und mit Betriebspflichten so eingebunden hat, dass er (auch durch ein einheitliches Gestaltungsbild der Geschäfte und ein unter-nehmerisches Gesamtmanagement des Zentrums) über eine übliche Verwaltung und Koordinierung des Zentrums hinaus ein eigenes unternehmerisches Risiko eingehen will (Ostermann, a. a. O., 41). Gibt es diesen Willen tragende Tatsachen, so liegt eine Ausnahme

Grundsatz: Verwendungs�risiko beim Mieter

254

Gewährleistung D

vom Grundsatz der Risikotragung des Mieters vor (OLG Celle, NJW 1978, 2510). Abgestellt werden kann auch auf Kriterien der Sphären-theorie (Wer hat den Einfluss? Wer beherrscht das Risiko?). Es ist durchaus zu fragen, ob in Konstellationen wie der beschriebenen nicht Vermieter und Mieter eine „Gefahrengemeinschaft“ bilden, und dass eine solche Gefahrengemeinschaft auch das Risiko des Erfolgs oder Nichterfolgs teilen müsste (so Ostermann, GuT 2003, 39, 42). Auch ist zu prüfen, ob die Parteien eine konkrete Risikover-lagerungsregelung getroffen haben (Joachim, GuT 2005, 135, 137, 141).

In der Tendenz scheint zumindest der XII. Senat des BGH an seiner Linie festhalten zu wollen. So erklärt sich, weshalb er einer Präambel (es sei denn, sie enthält eine eindeutige Zusicherung) Unverbind-lichkeit beimisst und sie gar nicht Vertragsinhalt sein lässt, wenn sie das Umfeld des Mietobjekts sowie die vorgesehenen anderen Ver-mietungen beschreibt. Weder stelle die Präambel eine Geschäfts-grundlage des Vertrags dar, noch sichere der Vermieter mit ihr Ei-genschaften des Mietobjekts zu. Die Präambel lege lediglich die Zielrichtung des Vertrags fest, sie beschreibe vor allem auch nicht den vertraglich geschuldeten Zustand der Mietsache. Man könne von einer Anpreisung sprechen, von mehr aber nicht (BGH, NZM 2004, 618 – wie die Vorinstanz: OLG Rostock, NZM 2003, 282; Joa-chim, GuT 2005, 135, 139).

Andererseits erscheint trotz der restriktiven Rechtsprechung des XII. Senats des BGH Raum auch für andere Überlegungen zu sein. So hat der BGH (V. Senat) entschieden, dass der Mieter von Büro- oder Gewerberäumen, die er unter der vertragsgemäßen Voraussetzung eines intakten, aber erst noch zu errichtenden Umfelds anmietet, die Miete mindern könne, wenn Umstände, die die Nutzung objektiv erschweren und wirtschaftliche Nachteile mit sich bringen (hier: Überplanung eines Areals im Rahmen der Stadtentwicklung und teilweise Nichtumsetzung des Konzepts) die Gebrauchstauglichkeit der Mietsache nicht nur unerheblich beeinflussen (BGH, NZM 2004, 100). Eine Mietminderung wegen eines geringeren Mietertrags ist danach berechtigt, wenn die noch fehlende Fertigstellung des Gesamtprojekts Einfluss auf die angemessene Miete hatte. Dabei

Wer hat den Einfluss? Wer beherrscht das Risiko? Funktion einer Präambel

255

D Vertragsinhalt

geht es – so der BGH – nicht lediglich um eine rein subjektive Ein-schätzung potenzieller Mieter, sondern um Umstände, die die Nut-zung objektiv erschweren und wirtschaftliche Nachteile mit sich bringen. Gründe dafür sind danach beschwerlichere Zugänge, feh-lende Einbindung in eine funktionierende Infrastruktur und ein insgesamt weniger attraktives Erscheinungsbild. Solche Nachteile können die Abläufe in einem Gewerbebetrieb erschweren, seine Außendarstellung beeinträchtigen und sein Ansehen mindern (OLG Dresden, NZM 1999, 317; Fritz, Rn. 272). Wenn solche Umstände die Gebrauchstauglichkeit der Mietsache nicht unerheblich beein-flussen, kann der Mieter, der unter der vertragsgemäßen Vorausset-zung eines intakten Umfelds angemietet hat, die Miete mindern und ggf. auch weiter gehende Rechte geltend machen.

Allen Entscheidungen ist allerdings eigen, dass der Mieter, nachdem Rechte wegen Minderung, zugesicherter Eigenschaft oder Wegfalls der Geschäftsgrundlage überwiegend nicht zugestanden werden, Ansprüche auf Schadensersatz wegen Verschuldens bei den Ver-tragsverhandlungen geltend machen kann, wenn der Vermieter oder seine Erfüllungsgehilfen dem Mieter entweder während der Ver-tragsverhandlungen vorsätzlich falsche Angaben über die Mietsache gemacht haben oder unter Verletzung einer vorvertraglichen Aufklä-rungspflicht schuldhaft unzutreffende Informationen in Bezug auf das Mietobjekt erteilt haben (sog. culpa in contrahendo). Denn dem Vermieter obliegt grundsätzlich eine Aufklärungspflicht gegenüber dem Mieter hinsichtlich solcher Umstände und Rechtsverhältnisse – in Bezug auf die Mietsache –, die für den Mieter erkennbar von besonderer Bedeutung für seinen Entschluss zur Eingehung des Ver-trags sind (BGH, NJW 2000, 1714, 1719; Joachim, GuT 2005, 99, 110).

Hinweis: Aus der Sicht des Mieters müssen solche erfragten Umstände und die Antworten auf die entsprechenden Fragen dokumentiert werden, wobei zu den zu berücksichtigenden Tatsachen auch Äußerungen eines etwa vom Vermieter eingeschalteten Vertriebs bzw. Maklers über den Stand der Vermietungen und die Funktionsfähigkeit des Gesamtobjekts sein können.

Schadenser�satzanspruch des Mieters

256

Gewährleistung D

Während die oben beschriebene Akzeptanz durch das Publikum als Bestandteil der Soll-Beschaffenheit nicht einheitlich beurteilt wird – überwiegend nicht dazu gerechnet wird – und die fehlende Akzeptanz daher auch kein Mangel darstellt, gilt anderes für Umfeldmängel. Ein Umfeldmangel ist beispielsweise die Erschwerung des Zugangs zu den Geschäftsräumen, weil sich dieser Umstand unmittelbar auf die Gebrauchstauglichkeit des Mietobjekts auswirkt. Dieses Risiko ist – auch ohne Verschulden – vom Vermieter zu tragen (BGH, NJW 1963, 341; BGH, NJW 1981, 2405). Allerdings ist hier festzustellen, dass häufig in der Rechtsprechung ein Mangel erst dann anerkannt wird, wenn es zu schwer wiegenden Störungen kommt. Hierdurch wird aber m. E. eine unzulässige Parallele zu den Voraussetzungen an eine außerordentliche fristlose Kündigung gezogen.

7.1.2.6 Mängel durch gesundheitsgefährdenden Zustand der Mietsache

Grundsätzlich ist der Mieter nicht berechtigt, die Miete zu mindern, wenn zwar bestimmte Einrichtungen des Objekts mangelhaft sind, hierdurch aber der betriebliche Mietgebrauch nicht beeinträchtigt wird. Das ändert sich, wenn die begründete Besorgnis einer Gefahr für die Gesundheit besteht. Geräte, die Asbestfasern freisetzen kön-nen, schaffen eine solche begründete Gefahrbesorgnis und rechtfer-tigen damit einen Mangel (Kraemer, WuM 2000, 515, 521). Eine konkrete begründete Besorgnis gilt für derartige Gefahrstoffe auch dann, wenn (wie für Asbest) gesicherte Grenzwerte nicht normiert sind. Schon das Vorhandensein dieser Stoffe in Räumen, in denen sich Personen aufhalten, kann zu einer Gesundheitsbeeinträchtigung dieser Personen führen, weshalb die Mieträume mangelhaft sind und eine Mietminderung berechtigt ist (OLG Hamm, NZM 2003, 395). Generell kann gesagt werden, dass immer dann ein Mangel vorliegt, wenn das Mietobjekt nur mit dem Risiko einer Gesund-heitsschädigung genutzt werden kann. Insofern ist es nicht zutref-fend, wenn zwar schwer wiegende Gesundheitsbeeinträchtigungen, mit denen im Fall eines Großbrandes zu rechnen ist, das Recht zur fristlosen Kündigung des Mietvertrags begründen sollen, sofern die Beschaffenheit der Räume die Gefahr der unkontrollierten Auswei-tung eines eigentlich beherrschbaren kleinen Brandes konkret und

Umfeldmangel

Besorgnis einer Gefahr für die Gesundheit Risiko einer Gesundheitsge�fährdung ausreichend

257

D Vertragsinhalt

in ganz erheblichem Umfang vergrößert; es ist allerdings nicht ver-ständlich, weshalb in einem solchen Fall die Miete nicht gemindert ist (so aber KG, GuT 2003, 215, mit der Begründung, der Zustand der Brandschutzeinrichtungen beeinträchtige den betrieblichen Mietgebrauch nicht).

Das Vorhandensein von Asbest ist gerade für Investoren aus dem angelsächsischen Bereich mehrfach zu einem „Deal-Killer“ gewor-den. Denn die Investoren verlangen, bevor sie einen kompletten Gewährleistungsausschluss für Mängel jeglicher Art akzeptieren (der in aller Regel mit der Erklärung verbunden wird, dem Verkäufer sei nichts von Altlasten bekannt), zusätzliche verbindliche Erklärungen: Diese sind darauf gerichtet zu erfahren, wie denn der Verkäufer zu der Äußerung gelange, ihm sei von Altlasten nichts bekannt, kon-kret: Welche Überprüfungen der Gebäudesituation will der Verkäu-fer durchgeführt haben, bevor er sich zu einer solchen Äußerung in der Lage sah? Die Motive für dieses Beharren auf Prüfungen, Gut-achten und verbindliche Erklärungen beruhen, jedenfalls in Groß-britannien, auf einer gesetzlichen Änderung vom November 2002. Zu diesem Zeitpunkt ist der Control of Asbestos at Work Regulations 2002 in Kraft getreten. Er erhöht die Verantwortlichkeit der Perso-nen im Management, die für die genutzten Immobilien zuständig sind. Nach Ablauf einer Übergangszeit von 18 Monaten (und diese Übergangszeit ist inzwischen abgelaufen) müssen alle Kontroll- und Überwachungsmechanismen des Control of Asbestos at Work Regula-tions 2002 in den Unternehmen umgesetzt sein und es müssen „As-best-Managementpläne“ existieren. Die Verschärfung liegt konkret in der Verpflichtung zur Durchführung von Inspektionen zur Iden-tifizierung von Asbest, der Dokumentation solcher Inspektionen, der Erkennung der Risiken und der Erstellung von Plänen für geeig-nete Abwehr- und Beseitigungsmaßnahmen. Die Investoren vermis-sen bei vielen Unternehmenskäufen, bei denen Immobilien den Unternehmenswert maßgeblich mitbilden, in Deutschland solche Belege und Dokumentationen auf Seiten der Verkäufer und verein-baren dann, dass ein Umweltrisiko aus dem Gewährleistungsaus-schluss ausgeklammert ist.

Asbest

258

Gewährleistung D

7.1.2.7 Mangel durch Änderung der wissenschaftlichen Standards

Auch durch die Änderung der wissenschaftlichen Standards kann sich ein Zustand der Mietsache als mangelhaft herausstellen, der bei Eingehung des Mietverhältnisses keinen Mangel darstellte, weil ur-sprünglich nur der dem bei Vertragsschluss geltenden Standard entsprechende Zustand geschuldet und dieser eingehalten war. Än-dern sich aber während des Mietverhältnisses die Erkenntnisse und dementsprechend die wissenschaftlichen-technischen Richtlinien oder Verordnungen, so ändert sich auch die Soll-Beschaffenheit (Wolf/Eckert/Ball, Rn. 210).

Hinweis: Nicht jede Änderung der Soll�Beschaffenheit führt aufgrund einer Änderung des Standards zu einem Mangel. Denn ansonsten könnte der Mieter über die Minderung jederzeit eine Anpassung des Miet�objekts an den aktuellen (modernen technischen) Stand erzwingen. Führen die neuen Erkenntnisse aber dazu, dass die Nichteinhaltung des (geänderten) Standards zu einer Gesundheitsgefährdung führen kann, so liegt ein Mangel vor (Kraemer in: Bub/Treier III, B 1333; Kraemer, WuM 2000, 515, 521).

Ob die wissenschaftliche Erkenntnis nun aber dazu führt, dass der Mieter eine „rückwirkende“ Mangelhaftigkeit rügen kann, ist zwei-felhaft, weil die Änderung der Soll-Beschaffenheit ja erst durch die Änderung des wissenschaftlichen Standards eingetreten ist. Es kann also die Mietsache nur nachträglich mangelhaft werden (Wolf/Eckert/Ball, Rn. 210, m. w. N.), und dann auch lediglich, wenn die Nutzung mit einem gesundheitlichen Risiko verbunden ist. Außerhalb solcher gesundheitlichen Risiken ändert eine Anpas-sung der wissenschaftlichen Standards nichts daran, dass der Ver-mieter auch während der Mietzeit nur den Zustand schuldet, den er bei Vertragsabschluss geschuldet hat – und keinen besseren.

Änderung der Soll�Beschaf�fenheit

Rückwirkende Mangelhaftig�keit?

259

D Vertragsinhalt

7.2 Der Minderungsanspruch Die Mietminderung tritt kraft Gesetzes ein. Auf sie braucht sich der Mieter nicht zu berufen. Die Nichtberufung hat allenfalls auf eine mögliche Verwirkung eines Minderungsanspruchs Auswirkungen, nicht aber auf die Entstehung des Anspruchs. Die Minderung wirkt ab dem Zeitpunkt, an dem der Mangel zu einer Beeinträchtigung oder Aufhebung der Gebrauchstauglichkeit geführt hat. Ob der Mieter in dem fraglichen Zeitraum die Mietsache überhaupt genutzt hat, spielt keine Rolle. So kann auch der im Urlaub befindliche La-denmieter wegen eines Heizungsausfalls im Mietobjekt grundsätz-lich die Miete mindern. Es geht nicht um die persönliche Beein-trächtigung bzw. den tatsächlichen Einfluss auf die Nutzung, son-dern auf die objektive Nutzbarkeit i. S. d. Tauglichkeit zum vertrags-gemäßen Gebrauch (Kraemer, WuM 2000, 515; Wolf/Eckert/Ball, Rn. 261). Es kommt auch nicht auf ein Vertretenmüssen an.

Hinweis: Bemessungsgrundlage der Minderung nach § 536 BGB ist die Brut�tomiete, also die Miete einschließlich aller Nebenkosten (BGH, NZM 2005, 455).

Die Mietminderung ist kein Schadensersatzanspruch, sondern Aus-druck einer Störung des vereinbarten Preis-Leistungs-Verhältnisses. Sie führt zu einer der Tauglichkeitsminderung proportionalen („an-gemessenen“) Herabsetzung der Miete. Die Herabsetzung hat eben angemessen zu sein. Sie kann bei völliger Gebrauchsuntauglichkeit zu einer „Minderung auf Null“ führen. Die Nebenkosten sind einge-schlossen (Wolf/Eckert/Ball, Rn. 264).

Die vorbehaltlose Weiterzahlung schneidet dem Mieter nicht das Mietminderungsrecht ab. Die Diskussion, ob nicht entsprechend § 539 BGB a. F., nunmehr § 536b BGB n. F., dahin zu verstehen ist, dass auch zukünftig die rügelose Fortzahlung der Miete über einen Zeitraum von mehr als sechs Monaten zu einem Minderungsaus-schluss führt (so zuletzt noch BGH, NZM 2003, 355; Gerber, NZM 2003, 825), ist sowohl vom VIII., als auch später vom XII. Senat des

Mietminderung kraft Gesetzes

Objektive Nutzbarkeit entscheidend

„Angemessene“ Minderung

Kein Minde�rungsausschluss trotz rügeloser Fortzahlung der Miete

260

Gewährleistung D

BGH entschieden worden (BGH, NZM 2003, 679 bzw. BGH, NZM 2005, 303): Die analoge Anwendung des ab 1.9.2001 geltenden § 536b BGB zur bisherigen Rechtsprechung zu § 539 BGB a. F. ist ausgeschlossen.

Damit richtet sich die Frage des Rechts zur Minderung bei rügeloser Fortzahlung nach den allgemeinen Verwirkungsgrundsätzen.

7.3 Einschränkung bzw. Ausschluss des Minderungsrechts

Zunächst ist von dem Ausschluss des Minderungsrechts der Fall zu unterscheiden, in dem die Parteien die Soll-Beschaffenheit anders beschreiben und aus der von der üblichen Beschaffenheit vergleich-barer Objekte herrührenden Differenz zugunsten des Mieters keine Rechte begründen wollen. Wenn die Parteien also einen „Mangel“ zur Soll-Beschaffenheit machen, so liegt i. S. v. § 536 BGB kein zur Minderung berechtigender Mangel vor (s. oben Vereinbarung „un-zureichender“ Kühlung der Geschäftsräume).

Im Übrigen kann – im Gegensatz zum Wohnraummietrecht – das Minderungsrecht eingeschränkt werden. Hier ist immer wieder festzustellen, dass die Verwender von Allgemeinen Geschäftsbedin-gungen zwar die Rechte der Zurückbehaltung bzw. der Aufrechnung von dem Bestehen rechtskräftig festgestellter oder unstreitiger Ge-genansprüche des Mieters abhängig machen, in gleicher Weise aber nicht bei Minderungsrecht verfahren. Hier wird in aller Regel ledig-lich vertraglich vereinbart, dass der Mieter die Ausübung des Min-derungsrechts einen Monat vorher anzukündigen hat. Häufig fehlen aber auch überhaupt Ausführungen zum Minderungsrecht. Das ist unverständlich, denn nach herrschender Rechtsprechung ist folgen-de Klausel auch als Allgemeine Geschäftsbedingung wirksam:

Beispiel: Minderung, Aufrechnung und Zurückbehaltung gegenüber Forderun�gen des Vermieters aus diesem Vertrag sind dem Mieter nicht gestat�tet, es sei denn, die Gegenforderung, das Zurückbehaltungs� oder das Minderungsrecht sind dem Grund und der Höhe nach vom Vermieter

Minderungs�recht kann eingeschränkt werden

Unwirksame Klausel

261

D Vertragsinhalt

anerkannt oder unbestritten oder rechtskräftig festgestellt. Dem Mieter bleibt jedoch vorbehalten, Gegenansprüche und Miet�minderungsansprüche im Klagewege geltend zu machen.

Bezogen auf die Minderung ist durch die obige Formulierung si-chergestellt, dass dem Mieter allein das Recht auf Zahlung einer geminderten Miete verwehrt ist, ihm nicht jedoch der Anspruch aus § 812 BGB auf Rückzahlung der Überzahlungsbeträge abgeschnitten wird (LG Hamburg, NZM 2004, 948). Eine unangemessene Benach-teiligung des Mieters i. S. v. § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB liegt nur dann vor, wenn durch eine Einschränkung der Gesetzeszweck in sein Gegenteil verkehrt würde. Das Minderungsrecht als elementares Recht wäre wertlos, wenn der Mieter die geminderte Leistung des Vermieters in vollem Umfang auf Dauer und ohne Rückabwick-lungsmöglichkeit bezahlen müsste. Anders ausgedrückt: Eine unan-gemessene Benachteiligung liegt nur dann vor, wenn der Mieter trotz Mangelhaftigkeit der Mietsache zur vollen Zahlung der Miete verpflichtet bleibt, sich also seine Schuld nicht mindert und er auch überzahlte Beträge nicht zurückverlangen können soll (Wolf/Eckert/ Ball, Rn. 390).

Beispiel: Unbefriedigend aus der Sicht des Vermieters ist folgende Klausel: Der Mieter kann gegen die Miete nur mit einer Forderung nach § 538 (jetzt § 536a Abs. 1) BGB aufrechnen oder wegen einer solchen For�derung ein Zurückbehaltungsrecht ausüben. Die Aufrechnung gegen die Miete mit anderen Forderungen ist ausgeschlossen, es sei denn, sie sind unbestritten, rechtskräftig festgestellt oder entscheidungsreif. Die Ausübung eines Zurückbehaltungsrechts wegen einer Forderung aus einem anderen Rechtsverhältnis ist ausgeschlossen.

Achtung: In der obigen Klausel ist von der Minderung i. S. d. § 536 Abs. 1 BGB nicht die Rede. Es gibt weder einen Ausschluss noch eine Beschränkung des Minderungsrechts. In einem solchen Fall bleibt es dem Mieter un�benommen, wegen des Vorhandenseins von Mängeln des Mietobjekts die vereinbarte Miete zu mindern.

262

Gewährleistung D

Denn die Beschränkung des Zurückbehaltungsrechts oder auch des Rechts zur Aufrechnung ist nicht gleichzeitig ein Ausschluss bzw. eine Beschränkung des Minderungsrechts (Palandt/Weidenkaff, § 536 Rz. 38; OLG Düsseldorf, NJW-RR 1999, 953). Es ist also nicht jede ausgeübte Minderung in dem Monat, in dem sie erklärt wird, gleichzeitig auch die Ankündigung einer Zurückbehaltung der nächsten geschuldeten Miete. Denn wird das Minderungsrecht gar nicht angesprochen und dementsprechend auch nicht beschränkt, so zahlt der Mieter, der die Miete für den nächsten Monat kürzt, die für jenen Monat auch tatsächlich nur geschuldete (reduzierte) Miete entsprechend dem Minderwert der Mietsache, und hält keine Miete zurück. Das setzt allerdings voraus, dass der Mangel in dem Monat der reduzierten Zahlung fortdauert.

7.4 Aufwendungsersatz Ist ein Mangel vorhanden, so kann der Mieter den Vermieter mah-nen und nach Ablauf einer gesetzten Abhilfefrist kann er den Man-gel selbst beseitigen und Ersatz seiner notwendigen Aufwendungen verlangen (§ 536a Abs. 2 Nr. 1 BGB). Ist der Vermieter mit der Mangelbeseitigung in Verzug, kann der Mieter für die Beseitigung des Mangels vom Vermieter einen angemessenen Kostenvorschuss verlangen. Das folgt aus § 536a Abs. 2 BGB, denn ohne Vorfinanzie-rung wäre der Mieter oft an der Ausübung des Selbstvornahme-rechts gehindert.

7.5 Schadensersatz wegen Nichterfüllung Ist die Mietsache bei Vertragsschluss, auch ohne dass der Vermieter das zu vertreten hat, mangelhaft, so haftet der Vermieter nach § 536a BGB dem Mieter auch auf Schadensersatz. Diese verschul-densunabhängige Haftung für anfängliche Mängel ist allerdings dem BGB grundsätzlich fremd („keine Haftung ohne Verschulden“). Es ist deshalb zulässig, diese Art der Haftung auch in Allgemeinen Ge-schäftsbedingungen ausdrücklich auszuschließen (Palandt/Weiden-kaff, § 536a, Rz. 7).

Mangel bei Vertragsschluss

263

D Vertragsinhalt

Weiterhin kann der Mieter Schadensersatzansprüche wegen Nicht-erfüllung daraus herleiten, dass die Mietsache nach Vertragsschluss mangelhaft wird. Entsteht nachträglich ein Mangel, so ist der Ver-mieter zum Schadensersatz verpflichtet, wenn er den Mangel zu vertreten hat oder wenn er mit der Beseitigung des Mangels in Ver-zug gerät.

Ist aufgrund der Versagung einer behördlichen Genehmigung zur Nutzung des Mietgegenstandes zu dem vertraglich vereinbarten Zweck die Vertragstauglichkeit vollständig aufgehoben, so hilft dem Vermieter die Berufung auf den womöglich vereinbarten Ausschluss einer verschuldensunabhängigen Haftung für anfängliche Mängel nicht. Zunächst handelt es sich bei der Versagung einer behördli-chen Genehmigung nicht um einen Rechtsmangel, sondern um einen Sachmangel. Diesen hat aber der Vermieter i. S. v. § 276 BGB grundsätzlich zu vertreten, weil es ihm zuzumuten ist, vor Abschluss des Mietvertrags zu klären und sicherzustellen, dass die Mietsache auch zu dem vereinbarten Mietzweck taugt. Auf eigene Unkenntnis der Untauglichkeit kann sich der Vermieter nicht berufen, denn er hätte Untersuchungen bzw. Recherchen anstellen können und müs-sen – oder bei Zweifeln zunächst von der Vermietung Abstand neh-men müssen.

7.6 Darlegungs� und Beweislast bei Mängeln

In der außergerichtlichen Korrespondenz und im Prozess um die Berechtigung einer Minderung oder anderer Gewährleistungsan-sprüche wegen Mängeln wird häufig unter Verkennung der Vertei-lung der Darlegungs- und Beweislast argumentiert bzw. vortragen.

Folgende Reihenfolge ist einzuhalten:

1. Der Mieter rügt den Mangel durch eine schlichte Beschreibung des Mängelerscheinungsbildes (er ist nicht verpflichtet, die Ursa-chen zu kennen und darzulegen).

2. Nach Eingang der Mängelanzeige ist es Sache des Vermieters darzulegen und zu beweisen, dass der Mietsache kein bautechni-

Nachträglicher Mangel

Ausschluss möglich

Versagung einer behördlichen Genehmigung

264

Gewährleistung D

scher oder genehmigungsrechtlicher Mangel anhaftet und die Ursachen nicht in seinen Obhuts- und Verantwortungsbereich fallen (BGH, GuT 2005, 19).

3. Führt der Vermieter diesen Beweis, so muss nunmehr der Mieter darlegen und beweisen, dass der Mangel nicht durch sein Miet- bzw. Nutzungsverhalten verursacht wurde. Dazu ist er allerdings nur verpflichtet, wenn der Vermieter ihm ein entsprechendes Verhalten vorwirft und hierauf die Mängel zurückführt.

4. Führt der Mieter diesen Beweis, so kann der Vermieter der er-klärten Minderung nichts entgegensetzen, muss die geminderte Miete akzeptieren und unverzüglich den Mangel beseitigen, weil er sich sonst weiteren Ansprüchen (und zwar auch Schadenser-satzansprüchen) aussetzt.

7.7 Außerordentliche Kündigung Ist eine Abhilfeaufforderung des Mieters zur Beseitigung des Man-gels erfolglos geblieben, so kann der Mieter unter den Vorausset-zungen des § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 BGB den Mietvertrag außeror-dentlich kündigen. In der Abhilfeaufforderung hat er die zu beseiti-gende Gebrauchsbeeinträchtigung genau zu bezeichnen und eine angemessene Abhilfefrist zu setzen.

7.8 Abbedingung des Minderungsrechtsausschlusses

Neuerdings findet sich in vielen gewerblichen Mietverträgen die folgende Klausel:

„Auch wiederholt geübte Nachsicht gilt nicht als stillschwei-

gende Duldung von Vertragsverstößen und Versäumnissen. Ir-

gendwelche Rechte können daraus nicht hergeleitet werden.“

Sofern der Vermieter der Klauselverwender ist, bezweckt er mit dieser Klausel die Erhaltung des Rechts, Vertragsverstöße des Mie-ters auch dann noch zu rügen und ggf. nach Abmahnung mit einer fristlosen Kündigung zu sanktionieren, wenn er sie über einen län-

265

D Vertragsinhalt

geren Zeitraum unkommentiert gelassen hat. Das ist zulässig (BGH, NZM 2004, 27). Die Klausel kann aber auch der Mieter gegenüber dem Vermieter verwenden. Zahlt nämlich der Mieter über einen längeren Zeitraum die Miete ungekürzt und ohne Vorbehalt, ob-wohl der Vermieter ihm vertragswidrig die Mietsache beispielsweise ganz oder teilweise vorenthält, so kann der Vermieter dem Mieter nicht den Einwand der Verwirkung des Minderungsrechts entge-genhalten, wenn sich der Mieter auf die vorgenannte Klausel beruft. Denn sie gilt in gleicher Weise auch für ihn und nicht nur gegen ihn (BGH, NZM 2004, 27).

266

Option D

8 Option

In einem exzellenten Werk zur Gewerberaummiete heißt es, das Optionsrecht räume dem Mieter das Recht ein, durch einseitige Erklärung gegenüber dem Vermieter die Verlängerung eines für eine bestimmte Zeit abgeschlossenen Mietvertrags für einen bestimmten Zeitraum zu bewirken. Streng genommen ist das nicht ganz richtig, weil das Optionsrecht jeder Partei, also dem Vermieter und/oder dem Mieter eingeräumt werden kann, wenngleich in der Tat heute der Fall am häufigsten anzutreffen ist, in dem der Mieter ein solches Recht eingeräumt wird. Die Gründe liegen auf der Hand. Die Mieter binden sich nur in Ausnahmefällen (Hotel, Supermarkt) langfristig, wollen sich aber auch hinsichtlich der Mietzeit (siehe dazu auch unter F 1 Vertragsgestaltung/Mietzeit) eine größtmögliche Flexibilität i. S. einer möglichen Verlängerung der Mietzeit erhalten. Die Ver-mieter gehen auf diesen Wunsch ein, weil sie in aller Regel ange-sichts der Marktverhältnisse eine von vornherein langfristige Bin-dung des Mieters nicht erreichen können.

Für das Optionsrecht bietet sich folgende Definition an:

Beispiel: Optionsrecht ist das Recht einer Vertragspartei, ein bestehendes Mietverhältnis durch einseitige Erklärung für eine bestimmte Zeit zu den im Vertrag vereinbarten Regelungen fortzusetzen.

In vielen (älteren) Mietverträgen ist nicht bestimmt, wann spätes-tens der Mieter dieses einseitige Recht ausgeübt haben muss. Das bedeutet, dass der Mieter das Recht auch noch am letzten Tag der Vertragslaufzeit ausüben kann. Das kann dann aber auch zu Ver-säumnissen aufseiten des Mieters führen, wenn etwa formuliert wird:

Nach Ablauf der festen Laufzeit dieses Vertrags hat der Mie-

ter das Recht, …

Definition Optionsrecht

267

D Vertragsinhalt

Denn auch diese misszuverstehende Formulierung ändert nichts daran, dass die Option nur dann rechtzeitig ausgeübt ist, wenn sie vor Beendigung des Vertrags ausgeübt wird. Unter Beendigung ist in jedem Fall, auch ohne die obige Formulierung, die feste Laufzeit zu verstehen und nicht eine stillschweigende Verlängerung des Miet-vertrags gemäß § 545 BGB (BGH, NJW 1982, 2770; Reinstorf, in: Bub/Treier II, 215).

Problematisch sind Klauseln, bei denen eine Option stillschweigend in Kraft treten soll:

Diese Option tritt stillschweigend in Kraft, wenn der Mieter

nicht spätestens bis sechs Monate vor Ablauf der Mietzeit

eine gegenteilige schriftliche Erklärung abgibt.

Hier ist ein Erwerber des Grundstücks ungeschützt, weil er aus den später vorgelegten Vertragsurkunden nicht erkennen kann, ob die Option ausgeübt wurde oder nicht. Denn das Mietverhältnis könn-te sich auch gemäß § 545 BGB oder kraft mündlicher Vereinba-rung über eine verlängerte Laufzeit verlängert haben. Hier wird man verlangen müssen, dass die Ausübung des Optionsrechts wirksam nur schriftlich erfolgen kann, zumal dann, wenn auch andere Beendigungsrechte laut Vertrag (etwa wie die Kündigung) schriftlich ausgeübt werden müssen (str.: dafür: OLG Frankfurt, NZM 1998, 1006; dagegen: Reinstorf, in: Bub/Treier II, 213; durch Auslegung zum Schriftlichkeitsgebot gelangend: OLG Düsseldorf, ZMR 1992, 52).

Ohne ausdrückliche Vereinbarung verlängert sich durch Ausübung der Option das Mietverhältnis zu den im Mietvertrag vereinbarten Konditionen. Hinsichtlich der Miete ist dies – auch dogmatisch – allein mit Sinn und Zweck des Optionsrechts in Einklang stehend. Allerdings existiert vereinzelt obergerichtliche Rechtsprechung (OLG Düsseldorf, NZM 2000, 462), wonach eine Vertragsauslegung ergeben können soll, dass der Mieter das Mietobjekt nach Ablauf der Mietzeit zu einer angemessenen Miete wieder mieten könne, die Miete des Hauptmietvertrags also für den Optionszeitraum verhan-delbar sei. Zur Klarstellung wird ausdrücklich empfohlen, das Opti-onsrecht wie folgt zu formulieren:

Konkludente Optionsaus�übung vs. Erwerberschutz

268

Option D

Beispiel: Dem Mieter wird eine ...malige Option auf Verlängerung des Mietver�trags um je ... Jahre mit der Maßgabe eingeräumt, dass die Bestim�mungen dieses Mietvertrags einschließlich der Regelung über den Mietzins für den genannten Zeitraum weiter gelten. Das Recht zur Ausübung der Option ist jeweils mit einer Frist von ... Monaten zum Vertragsende gegenüber dem Vermieter schriftlich auszuüben.

Wird das Recht der Ausübung der Option für mehrere Verlänge-rungszeiträume, also mehrfach, eingeräumt, so dient es der Klarstel-lung, wenn ausdrücklich formuliert wird:

Beispiel: Wird das erste Optionsrecht nicht oder nicht fristgerecht ausgeübt, so erlöschen alle Optionsrechte. Dies gilt auch für jedes weitere ausge�übte Optionsrecht.

Das Schriftlichkeitsgebot für die Ausübung des Optionsrechts kann in Allgemeinen Geschäftsbedingungen keine verschärfende Wirk-samkeitsvoraussetzung dadurch erfahren, dass nach der mietvertrag-lichen Vereinbarung die Optionsausübung allein durch einge-schriebenen Brief (wirksam) erfolgen können soll. Erklärt hier der Mieter die Option „nur“ (einfach) schriftlich, so ist damit die Opti-on auch wirksam ausgeübt.

Der Definition des Optionsrechts als eines Rechts zur Fortsetzung des Mietvertrags zu den im Vertrag vereinbarten Bedingungen wi-derspricht es nicht, wenn eine dieser Bedingungen dahin lautet, dass bei Ausübung der Option die Miete neu zu verhandeln ist. Denn damit wird der Mietvertrag nicht geändert, im Gegenteil ist die Neuverhandlung der Miete gerade ja bereits Teil der ursprünglichen mietvertraglichen Vereinbarungen. Bei einer solchen Fallgestaltung muss dann natürlich auch geklärt sein, wie zu verfahren ist, sollten sich die Parteien nicht einigen. Hier ein Vorschlag:

Optionsrecht

Schriftlichkeits�gebot

269

D Vertragsinhalt

Beispiel: Im Fall der Optionsausübung ist über die während der Optionszeit vom Mieter zu zahlende Miete eine Einigung zwischen den Vertrags�parteien herbeizuführen. Einigen sich die Parteien nicht bis spätestens 12 Monate vor Ablauf des Mietvertrags über die künftige Miethöhe, so entscheidet ein auf Antrag einer oder beider Parteien von der Industrie� und Handels�kammer ... zu benennender öffentlich�bestellter und vereidigter Sach�verständiger als Schiedsgutachter gemäß § 317 BGB nach billigem Ermessen darüber, ob und in welcher Höhe eine Änderung der bisher geschuldeten Miete eintreten soll. Der Schiedsgutachter hat bei sei�ner Entscheidung die Miete zu berücksichtigen, die für Mietobjekte vergleichbarer Lage, Beschaffenheit, Art und Größe [hier im Einzelnen definieren] gezahlt wird. Die Kosten des Schiedsgutachtens tragen die Parteien im Verhältnis des Obsiegens und Unterliegens, bezogen auf den Stand der Verhandlungen vor Anrufung der Industrie� und Han�delskammer. Die vereinbarte oder vom Schiedsgutachter festgelegte neue Miete ist vom Beginn des Optionszeitraums an zu zahlen. Während des Opti�onszeitraums findet die Regelung über die Wertsicherung gemäß § ... Anwendung.

Gelegentlich kann der Mieter durch ausdrückliche vertragliche Ver-einbarung durchsetzen, eine Option auch auf Teilflächen und/oder nur für Zeitanteile des Optionszeitraums ausüben zu können. Hier-bei wird der Vermieter aber üblicherweise darauf bedacht sein, dass diese für ihn vorhandene latente Unsicherheit wenigstens teilweise nivelliert wird, indem kraft ausdrücklicher Vereinbarung der Mieter auf die Ausübung der nachfolgenden Optionen ganz verzichtet.

Vorgehensweise wenn keine Einigung über die neue Miete erzielt wird

270

Option D

Beispiel: Auch bei anders lautendem Ergebnis des Sachverständigen darf die Miete jedoch denjenigen Betrag nicht unterschreiten, der bei Ende der vereinbarten Festlaufzeit galt.

271

Optionsklauseln, kraft deren der Mietvertrag in wesentlichen Eckda-ten bei Ausübung der Option Veränderungen erfährt oder erfahren kann, sind – ebenso wie eingeräumte Sonderkündigungsrechte – natürlich einer gesicherten Finanzierung von Vermieterinvestitionen nicht förderlich. Denn die finanzierende Bank muss im Rahmen von „worst case-Szenarien“ den gesicherten Ertrag aus der Vermietung der Immobilie ermitteln. Deshalb wird häufig die oben aufgezeigte Möglichkeit einer Vereinbarung über Mietverhandlungen für den Fall der Ausübung der Option mit Einschaltung eines Sachverstän-digen für den Fall der Nichteinigung wie folgt eingegrenzt:

D Vertragsinhalt

9 Miete

9.1 Einleitung Auch wenn es – anders als im Wohnraummietrecht – keine verbind-lichen Mietspiegel für ortsübliche Vergleichsmieten gibt, so ist doch inzwischen der Gewerberaummietmarkt transparenter geworden. Immer mehr Mietvereinbarungen werden erfasst, aufbereitet und bewertet, so z. B. im Deutschen Immobilienindex DIX. Nationale und internationale Maklerhäuser erfassen in ihren regelmäßigen Veröf-fentlichungen die vereinbarten Mieten und deren Entwicklung. Sensibler geworden ist auch das Verständnis der Marktteilnehmer hinsichtlich der Chance bzw. des Risikos, die Miete ungeschmälert von Nebenkosten und/oder Instandhaltungs- und Erneuerungskos-ten zu erhalten bzw. entrichten zu müssen. Die insbesondere aus dem angelsächsischen Bereich kommenden Investoren suchen nach Wegen, sog. Triple-net-Verträge oder FRI (Full Repair and Insuran-ce)-Verträge abzuschließen, um eine möglichst hohe Rendite zu erreichen. Das kollidiert mit dem Verständnis des deutschen Gesetz-gebers, der dem Vermieter die komplette Erhaltungslast überbürdet, und zwar nicht nur bei Beginn, sondern auch während der Laufzeit des Mietverhältnisses. Gerade Fondsgesellschaften versuchen, ihre Interessen an ungeschmälertem Mietertrag in den Verhandlungen durchzusetzen, was häufig am relativ strengen Recht der Allgemei-nen Geschäftsbedingungen der §§ 305 ff. BGB scheitert.

Der Immobilienmarkt in Deutschland wird zunehmend institutio-nalisiert. Einhergehend hiermit ist es für Erwerbsinteressenten auch immer wichtiger zu wissen und sicher zu sein, wie sich die Miete unter Berücksichtigung der erwarteten Entwicklung aller Einnah-men und Ausgaben auch und gerade in den jeweiligen Abschnitten der Mietzeit voraussichtlich entwickeln wird. Bei Mietobjekten kommt daher den Mieterlösen mit den vereinbarten Indexierungen,

Wille des deutschen Gesetzgebers

272

Miete D

den erwarteten Entwicklungen, Verlängerungsoptionen, aktuellen und zukünftigen Facility-Management-Kosten, Leerständen, Um- und Ausbaukosten etc. eine besondere Bedeutung zu (Voß, ZfIR 2004, 313, 318).

Gravierende Marktveränderungen, wie sie derzeit insbesondere bei Büroobjekten im Hinblick auf erheblichen Leerstand zu beobachten sind, führen häufig dazu, dass finanzierende Banken gerade dann über eine Nachfinanzierung verhandeln möchten, wenn die erzielte Miete massiv von der bei der Finanzierung prognostizierten und dem Darlehensvertrag zugrunde gelegten Mieterwartungen abweicht und sich damit die Frage stellt, ob nicht der nachhaltig zu erzielende Mietertrag ganz deutlich geringer ist als der seinerzeit zugrunde gelegte. Das führt gelegentlich zu einem zögerlichen Verhalten der Vermieter, wenn zwar eine Anschlussvermietung möglich ist und damit der Leerstand beseitigt werden kann, die Miete dann häufig jedoch lediglich nicht mehr als die Hälfte dessen betragen soll, was ursprünglich erzielt werden sollte und der Finanzierung zugrunde lag.

Trotz aller Transparenz des Marktes wird es aber auch selbst für Marktbeobachter immer schwieriger, von der vereinbarten Miete auf die effektiv zu zahlende Miete zu schließen. Mietverträge sind insofern ein oft komplexes Gebilde aus Miete, mietfreier Zeit, Incen-tives, Baukostenzuschüssen und Zusatzleistungen in vielfältiger Form.

9.2 Gesetzliche Rahmenbedingungen für Vereinbarungen über die Miete

Die Miete ist in den Grenzen des § 138 BGB frei vereinbar. Gemäß § 138 BGB ist ein Rechtsgeschäft, das gegen die guten Sitten ver-stößt, nichtig. Nichtigkeit liegt insbesondere bei einem Rechtsge-schäft vor, durch das jemand unter Ausbeutung der Zwangslage, der Unerfahrenheit, des Mangels an Urteilsvermögen oder der erhebli-chen Willensschwäche eines anderen sich oder einem Dritten für eine Leistung Vermögensvorteile versprechen oder gewähren lässt,

Miete grund�sätzlich frei vereinbar

273

D Vertragsinhalt

die in einem auffälligen Missverhältnis zu der Leistung stehen. An-ders als im Wohnraummietrecht, wo bereits eine Überschreitung von 50 % der ortsüblichen Vergleichsmiete als ausreichend angese-hen wird, um ein auffälliges Missverhältnis i. S. einer Sittenwidrig-keit der Mietforderung zu begründen, liegt im Bereich der Ge-schäftsraummiete ein solches auffälliges Missverhältnis erst dann vor, wenn die vereinbarte Miete die Vergleichsmiete um ca. 100 % überschreitet (Bub in: Bub/Treier II, Rn. 698; KG, NZM 2001, 587).

Hinzukommen muss für die Sittenwidrigkeit gemäß § 138 Abs. 1 eine verwerfliche Gesinnung. Eine solche wird bei einer Überschrei-tung der Marktmiete um knapp 100 % vermutet (BGH, NZM 2004, 741). Diese Vermutung ist widerleglich, und eine Sittenwidrigkeit ist jedenfalls dann zu verneinen, wenn die Miethöhe erst durch Sach-verständige ermittelt werden kann (m. E. eine sehr zweifelhafte Be-gründung) oder wenn der Mietpreismarkt stark schwankt (Fritz, Rn. 103; BGH, NZM 2001, 1077).

Zur „Wesentlichkeitsgrenze“ bei einer wucherähnlichen Überhö-hung der Miete hat das OLG Frankfurt (OLG-Report 2005, 195) es nicht als hinreichende Tatsache ausreichen lassen, dass sich der Mieter einer Gaststätte auf einen „Sondermarktbericht Büroräume“ beruft, diesen als Mietspiegel ansieht und aus ihm eine wucherische Mietpreisüberhöhung ableiten will. Richtigerweise ist darauf abzu-stellen, dass Gaststätten einen eigenen Teilmarkt bilden, der von dem Markt für Büroflächen zu unterscheiden ist, woraus wiederum folgt, dass die ortsübliche Miete für Büroflächen nicht aussagekräftig für die ortsübliche Miete für Gaststätten ist (BGH, NZM 2004, 741). Behebbare Mängel haben bei der Ermittlung der ortsüblichen Ver-gleichsmiete unberücksichtigt zu bleiben (OLG Frankfurt, OLG-Report 2005, 195, 196).

In mehreren Entscheidungen (BGH, NZM 1999, 664; BGH, NZM 2001, 810 und BGH, NZM 2002, 822) hat der Bundesgerichtshof es endgültig abgelehnt, die Angemessenheit der Gegenleistung (in den genannten Fällen der Pacht für eine Gaststätte) aus der sog. EOP-Methode (erfolgs- oder ertragsorientierte Pachtwertfindung) abzu-leiten. Es kann nicht danach gefragt werden, welchen Ertrag ein

Verwerfliche Gesinnung

Sittenwidrigkeit bei der Ge�schäftsraum�miete

Gaststätten bilden eigenen Teilmarkt

EOP�Methode

274

Miete D

durchschnittlicher Pächter voraussichtlich erzielen kann, um die Angemessenheit der Miete bzw. Pacht festzustellen. Denn nach der gesetzlichen Risikoverteilung ist es der Mieter oder Pächter, der das Verwendungsrisiko trägt, also das Risiko, erfolgreich in den ange-mieteten Räumen zu wirtschaften. Maßstab ist und bleibt die orts-üblich in vergleichbaren Fällen gezahlte Miete (OLG München, NZM 2003, 519).

Die für die Fälle des Wuchers (§ 138 Abs. 2 BGB) erforderlichen Voraussetzungen einer Ausbeutung der Zwangslage eines anderen oder etwa auch seiner Unerfahrenheit wird beim Abschluss von gewerblichen Mietverträgen in aller Regel nicht anzutreffen sein. Einerseits handelt es sich in aller Regel auf beiden Seiten um Kauf-leute, andererseits wird es kaum unter Not oder Druck zum Ab-schluss von gewerblichen Mietverträgen kommen.

9.3 Die Umsatzmiete Wollen die Parteien entgegen der – unzulässigen – Zielverfolgung einer Risikoverteilung durch Anwendung der EOP-Methode das geschäftliche Risiko des Mieters in einem bestimmten Umfang ge-meinsam tragen, so können sie eine sog. Umsatzmiete vereinbaren. Bei dieser entrichtet der Mieter als Miete einen bestimmten Prozent-satz seines Umsatzes. Die Begrenzung des Risikos erreicht dabei der Vermieter durch die Vereinbarung einer Mindestmiete (Sockel), die er in jedem Fall unabhängig von der Höhe des Umsatzes zu entrich-ten hat. Wichtig ist, dass der Begriff des Umsatzes dabei definiert wird. Er ist üblicherweise, aber nicht immer, dabei der Nettoumsatz ohne Mehrwertsteuer. So kann etwa bei der Anmietung eines Hotels eine Umsatzmiete wie folgt vereinbart werden:

Formulierungsbeispiel: Der Mieter zahlt zusätzlich zu der Grundmiete (Mindestmiete) in Höhe von ... eine Umsatzmiete ab Eröffnung wie folgt: bis ... EUR netto Hotelumsatz pro Monat ... % bis ... EUR netto Hotelumsatz pro Monat ... % bis ... EUR netto Hotelumsatz pro Monat ... %

Wucher

Umsatz definieren!

Umsatzmiete

275

D Vertragsinhalt

Der Netto�Hotelumsatz errechnet sich aus den Erlösen Logis, Gastro�nomie, Konferenzen, Nebenbetriebe (Nebenbetriebe sind: ...). Der Mieter wird dem Vermieter jeweils bis zum 15. des Folgemonats eine Umsatzaufstellung und jeweils bis zum 31.3. des Folgejahres eine Jahresumsatzabrechnung vorlegen, die von einem Wirtschafts�prüfer oder Steuerberater testiert ist. Der Mieter zahlt auf die Umsatzmiete monatlich im Voraus zusam�men mit der Grundmiete (Mindestmiete) und den Nebenkostenvor�auszahlungen einen Abschlag i. H. v. 1/12 der Umsatzmiete des Vor�jahres. Die Abrechnung der endgültigen Jahresumsatzmiete erfolgt nach Zugang der Jahresumsatzrechnung mit Testat beim Vermieter. Die Grundmiete wird wie folgt angepasst: …

Hinweis: Gerade dann, wenn der Mieter noch andere Objekte zu dem gleichen Vertragszweck angemietet hat, besteht die Gefahr, dass er Umsätze dorthin verlagert, wo für ihn die Mietbelastung erträglicher er�scheint. Dem wird in aller Regel der Vermieter mit der Vereinbarung einer Betriebspflicht entgegentreten und auch entgegentreten müs�sen. Denn alleine die Vereinbarung einer umsatzabhängigen Miete begründet noch keine Betriebspflicht des Mieters (Wolf/Eckert/Ball, Rn. 606).

Achtung: Besonders wichtig ist für den Vermieter bei Vereinbarung einer um�satzabhängigen Miete die Sicherstellung einer ordnungsgemäßen Buchhaltung seitens des Mieters. Deshalb sind umfangreiche Kontroll�rechte üblich, insbesondere in Form des Rechts des Vermieters, mithilfe eines Sonderfachmanns (Steuerberater, Wirtschaftsprüfer) in die DATEV�Listen und sämtliche Buchhaltungsunterlagen Einblick zu neh�men.

9.4 Investitionskostenmiete Häufig wird der Vermieter – auch angesichts des großen Angebots auf dem Markt – versuchen, einen Interessenten als Mieter mit dem Argument zu gewinnen, dass er ihm ein Mietobjekt quasi als „Maß-

Vereinbarung einer Betriebs�pflicht

Ordnungs� gemäße Buch�haltung

276

Miete D

anzug“ liefern könne und werde. Das Risiko solcher „Maßanzüge“ liegt auf der Hand: Die Wiederverwertbarkeit der Immobilie ist wegen ihrer besonderen Gestaltung nicht gesichert, und das Mietob-jekt wird auch hinsichtlich der Bewertung eben gerade wegen der vorgenannten Gefahr schlechter eingestuft. Deshalb verwendet man – insbesondere bei der Vermietung des Objekts vom Reißbrett – in solchen Fällen das Instrument der sog. Investitionskostenmiete. Der Vermieter kann die tatsächlichen Kosten der Herstellung des Miet-gegenstands einsetzen, der Mieter die Kalkulationsgrundlagen für die Berechnung der von ihm zu entrichtenden Miete richtig beurtei-len. Hierzu wird die Miete auf der Basis einer Vereinbarung einer Kostenelementklausel berechnet.

Die Kernfrage ist: Welche Kosten für die Erstellung des Gebäudes und dessen allgemeine Ausstattung sind angefallen und sollen als berücksichtigungsfähige Kosten der Mietberechnung zugrunde ge-legt werden? (Thaler/Hosenfeld, NZM 2001, 224). Berücksichti-gungsfähig sind dabei alle Kosten, die für die Anschaffung, Herstel-lung oder Umbau des Objekts notwendig sind, insbesondere Er-werbskosten, Baukosten, Honorarkosten, Finanzierungskosten, Werbungskosten zur Vermietung des Objekts, Verzögerungskosten.

Beispiel Berechnungsmodell: Das Berechnungsmodell sieht folgendermaßen aus (nach Thaler/Hosenfeld):

Kosten Erwerb (inklusive Makler� und Erschließungskosten)

Baukosten

Baukostenhonorare (Planungskosten/Projektmanagement/Baugenehmigung)

Finanzierungskosten (x % der Baukosten)

Werbungskosten (Provisionen/Broschüren) ____________________________________ Summe = Gesamtinvestitionskosten

Beispielhafte Renditeberechnung: 7,5 % der Gesamtinvestitionskosten

Errechnung der Nettomiete:

Gesamtinvestitionskosten ./. Parkplätze ./. Technik ./. Lagerräume ⎯⎯⎯⎯⎯⎯⎯⎯⎯⎯⎯⎯⎯⎯⎯⎯⎯�⎯⎯⎯⎯⎯ = Nettomiete Quadratmeter der Bruttogeschossflächen

Welche Kosten sollen der Mietberech�nung zugrunde gelegt werden?

Mietobjekt als „Maßanzug“ Investitions�kostenmiete

Investitions�kostenmiete

277

D Vertragsinhalt

9.5 Umsatzsteuer, Umsatzsteueroption Mieteinkünfte sind – mit Ausnahme isoliert vermieteter Garagen oder Kfz-Stellplätze – grundsätzlich umsatzsteuerfrei (§ 4 Nr. 12a UStG). Der Vermieter kann aber gemäß § 9 UStG steuerfreie Umsätze aus der Vermietung und Verpachtung, die er an den anderen Unternehmer für dessen Unternehmen ausführt, unter bestimmten Voraussetzun-gen als steuerpflichtig behandeln. Das setzt aber für Mietobjekte, die nach dem 31.12.1997 fertig gestellt worden sind oder mit deren Er-richtung nach dem 10.11.1993 begonnen wurde (§ 27 Abs. 2 Nr. 3 UStG), weiterhin voraus, dass der Leistungsempfänger (hier der Mie-ter) den Mietgegenstand ausschließlich für Umsätze verwendet oder zu verwenden beabsichtigt, die den Vorsteuerabzug bei ihm nicht ausschließen. Der Vermieter optiert dann (wozu er aber grundsätz-lich nicht verpflichtet ist) zur Umsatzsteuer und verlangt diese ne-ben der Miete (siehe dazu ausführlich unter A 2 Betriebswirtschaftli-che Bewertung/Die Gewerbeimmobilie im Steuerrecht).

Wegen der Kompliziertheit im Hinblick auf die unterschiedli-chen Stichtage für die Fertigstellung bzw. für den Baubeginn wird die Zulässigkeit des Verzichts auf die Steuerbefreiung in der nachstehenden Grafik dargestellt (Quelle: Winkler, Betriebsbera-

unternehmen, 2003):

Option zur Umsatzsteuer

278

ter 2004, 1823, 1824, diese unter Bezugnahme auf Frohn-apfel/Winkler/Wittenberg, Umsatzbesteuerung der Immobilien-

Miete D

Fertigstellung Baubeginn Verzicht auf Steuerbefreiung zulässig

vor 1.1.1985 � Option uneingeschränkt möglich, keine Nutzungsbeschränkung

1.1.1985 – 31.3.1985 vor 1.6.1984 Option uneingeschränkt möglich, keine Nutzungsbeschränkung

nach 31.5.1984 Keine Option bei Nutzung für Wohnzwecke, keine Option bei Nutzung zu ande�ren nicht�untern. Zwecken

1.4.1985 – 31.12.1985 vor 1.6.1984 Keine Option bei Nutzung für Wohnzwecke

nach 31.5.1984 Keine Option bei Nutzung für Wohnzwecke, keine Option bei Nutzung zu ande�ren nicht�untern. Zwecken

1.1.1986 – 31.12.1993 � Keine Option bei Nutzung für Wohnzwecke, keine Option bei Nutzung zu ande�ren nicht�untern. Zwecken

1.1.1994 – 31.12.1997 vor 11.11.1993 Keine Option bei Nutzung für Wohnzwecke, keine Option bei Nutzung zu anderen nicht�untern. Zwecken

nach 10.11.1993

Keine Option bei Nutzung für Um�sätze, die den Vorsteuerabzug aus�schließen

ab 1.1.1998 � Keine Option bei Nutzung für Um�sätze, die den Vorsteuerabzug aus�schließen

Hinweis:

Gegenstand der vertraglichen Vereinbarung über die Umsatzsteuer�option des Vermieters sind die folgenden Regelungen:

• Erklärung des Vermieters, dass er auf die Umsatzsteuerbefreiung verzichtet hat (Umsatzsteueroption)

• Verpflichtung des Mieters, deshalb zzgl. zur Nettokaltmiete und zu den Nebenkosten die Umsatzsteuer in jeweils gesetzlicher Hö�he zu zahlen

Zulässigkeit des Verzichts auf Steuerbefreiung

Vertragliche Vereinbarungen über die Um�satzsteuer�option des Vermieters

279

D Vertragsinhalt

• Verpflichtung des Mieters, die Mietsache ausschließlich für Um�sätze zu verwenden, die den Vorsteuerabzug beim Mieter nicht ausschließen

• Verpflichtung des Mieters, dem Vermieter die Unterlagen zur Ver�fügung zu stellen, die es diesem ermöglichen, seinen Nachweis�pflichten gemäß § 9 Abs. 1 UStG gegenüber den Finanzbehörden nachzukommen

• Verpflichtung des Mieters, den Vermieter von Aktivitäten der Fi�nanzbehörden (insbesondere einer steuerlichen Außenprüfung) zu unterrichten

• Verpflichtung des Mieters, im Fall der Untervermietung seiner�seits für die Untervermietung zur Umsatzsteuer zu optieren und dafür Sorge zu tragen, dass auch der Untermieter den Mietge�genstand nur zu Zwecken nutzt, die den Vorsteuerabzug nicht ausschließen bzw. gefährden

• Verpflichtung des Mieters, bei Verstoß dem Vermieter hierdurch verursachten Schaden zu ersetzen

• Regelung einer besonderen Verjährung für Ansprüche des Vermie�ters aus dem Verzicht auf die Umsatzsteuerbefreiung gegenüber dem Mieter (üblicherweise Verjährung mit Ablauf von sechs Jah�ren nach Beendigung des Mietverhältnisses, nicht jedoch vor Ab�lauf von drei Monaten nach Bestandskraft des Bescheids über die Umsatzsteuerveranlagung des Vermieters für das jeweilige Kalen�derjahr).

Achtung: Besonderer Sorgfalt bedarf die vertragliche Vereinbarung über die Um�satzsteueroption, wenn der Mieter den Mietgegenstand sowohl für sol�che Umsätze nutzen soll und will, die den Vermieter zum Vorsteuerab�zug berechtigen (Abzugsumsätze), als auch zu Zwecken, bei denen die Umsätze nicht zum Vorsteuerabzug berechtigen (Ausschlussumsätze).

Hier ist vertraglich zu regeln, in welchem Verhältnis sich die jeweili-gen Umsätze halten müssen (denn üblicherweise hat der Vermieter für die Flächen bzw. für die Nutzung, für die ein Vorsteuerabzug nicht möglich ist, diesen Umstand bereits bei der Vereinbarung der Miete berücksichtigt). Hier ist eine besondere Vereinbarung etwa wie folgt zu treffen:

Abzugs� und Ausschluss�umsätze

280

Miete D

281

Formulierungsbeispiel: Dem Vermieter ist bekannt, dass der Mieter den Vertragsgegenstand sowohl für Abzug� als auch für Ausschlussumsätze nutzt. Zum Abschluss des Mietvertrags beträgt das erwartete Verhältnis der Mietflächen für Abzugs� und Ausschlussumsätze ... % zu ... %. Die Parteien vereinbaren, dass das zum Zeitpunkt des Mietbeginns tat�sächlich vorliegende Verhältnis im Rahmen einer Nachtragsvereinba�rung zu diesem Vertrag festgeschrieben wird. Es obliegt dem Mieter, jeweils zu Beginn eines neuen Kalenderjahrs das Flächenverhältnis zu überprüfen und das Ergebnis dem Vermieter schriftlich mitzuteilen. Das ermittelte Flächenverhältnis gilt jeweils für das laufende Kalenderjahr als Vereinbarung und wird im Rahmen einer Nachtragsvereinbarung zu diesem Mietvertrag festgehalten. Der Mieter haftet für jeglichen Schaden, der dem Vermieter aufgrund einer den Vorsteuerabzug des Vermieters ausschließenden oder ein�schränkenden Verwendung des Mietgegenstands durch den Mieter entsteht, einschließlich solcher Schäden, die dem Vermieter wegen Verletzung der Anzeigepflicht entstehen. Insbesondere wird der Mie�ter ab dem Beginn der steuerschädlichen Verwendung eine um den Betrag der entfallenden Mehrwertsteuer erhöhte Miete zahlen. Eine Veränderung der vorsteuerrelevanten Flächen führt zu einer ent�sprechenden Veränderung der Flächenverhältnisse und damit auch zu einer entsprechenden Anpassung der Miete. Die Parteien sind darin einig, dass im Hinblick hierauf bei ordnungs�gemäßer Durchführung dieser Regelung ein Vorsteuerschaden nicht besteht und daher auch nicht zu ersetzen ist.

9.6 Mietanpassung Mietverhältnisse sind üblicherweise langfristige Dauerschuldver-hältnisse. Dabei ist es marktüblich, einer Schmälerung der Rendite durch Kaufkraftverlust durch vereinbarte Mietanpassungsregelun-gen zu begegnen.

Die „klassischen“ Regelungen der Mietanpassung sind:

• Staffelmiete

• Leistungsvorbehalt (Verhandlungsklausel)

Abzugs� und Ausschluss�umsätze

Regelungen der Mietanpassung

D Vertragsinhalt

282

• Schiedsgutachtenklausel

• Automatische Wertsicherung

Seltener anzutreffen sind Kostenelementklauseln, bei denen sich die Miete im Verhältnis der wesentlichen Kostenelemente der Ver-mieterleistung ändert (Änderung von Lohn- oder Materialkosten bei Telefon- oder EDV-Anlagen). Weniger gebräuchlich sind auch sog. Spannungsklauseln, bei denen eine Relation der vereinbarten Miete zu Mieträumen gleicher Art, Lage und Ausstattung hergestellt wird, etwa in folgender Weise:

Formulierungsbeispiel: Spannungsklausel Ändern sich die ortsüblichen Mieten für Büroräume gleicher Art, Lage und Ausstattung (Hochhaus, klimatisiert, Bezugsfertigkeit nach 1980, Mietfläche mindestens 500 qm) im Frankfurter Bankenviertel im Be�reich ... um mindestens 5 %, so erhöht bzw. verringert sich entspre�chend die vereinbarte bzw. zuletzt festgesetzte Miete automatisch von Beginn des auf das entsprechende Verlangen des Vermieters bzw. Mieters folgenden Kalendermonats.

Tipp: Beide genannten Klauseln, also sowohl die Spannungsklausel als auchdie Kostenelementklausel, sind nicht genehmigungsbedürftig. In jedem Fall sollte aber zur Sicherheit und in Zweifelsfällen ein sog. Negativat�test des Bundesamtes für Wirtschaft und Ausfuhrkontrolle in Eschborn eingeholt werden.

9.6.1 Die Staffelmiete

Staffelmieten sind marktüblich und aus der Sicht des Vermieters auch jedenfalls zur Verhinderung von Kaufkraftverlusten notwendig in den Fällen, in denen eine automatische Wertsicherung wegen der kurzen Dauer des Vertrags nicht zulässig ist (s. u.). Wichtig ist, dass bei auch ganz erheblichem Absinken des allgemeinen Mietniveaus die Miete, die ursprünglich zulässig vereinbart war, nicht in die „Sittenwidrigkeit abrutschen“ kann und es daher keine Verpflich-tung für den Vermieter gibt, die Miete an die allgemeine Marktlage anzupassen. Im Gegensatz zur Wohnraummiete ist es auch zulässig,

Kostenelement�klausel

Spannungs�klausel

Absinken des Mietniveaus

Notwendigkeit einer Staffel�miete

Miete D

283

die Erhöhung in einem Prozentsatz zu bezeichnen, ohne die effektiv erhöhte Miete zu beziffern. Die Bezifferung ist aber allgemein schon deshalb üblich, um zweifelsfrei festzulegen, dass sich die prozentuale Erhöhung jeweils an der zuletzt geschuldeten Miete und nicht an der Ausgangsmiete orientiert.

9.6.2 Leistungsvorbehalt (Verhandlungsklausel)

Der merkwürdig anmutende Begriff Leistungsvorbehalt erklärt sich einfach: Die Bestimmung der Leistung bleibt vorbehalten, und zwar entweder den Verhandlungen der Parteien oder (ausnahmsweise) dem vereinbarten Bestimmungsrecht durch eine Partei oder der Bestimmung durch einen Dritten, z. B. einem von der zuständigen IHK bestellten und öffentlich vereidigten Sachverständigen.

Der Leistungsvorbehalt ist genehmigungsfrei, weil sich die Miete nicht automatisch verändert, sondern die Miethöhe vereinbart wird. Denn die Indexveränderung als Bezugsgröße ist lediglich Vorausset-zung für das Recht einer oder beider Parteien, über eine Änderung der Miete zu verhandeln. Es bleibt also ein Ermessensspielraum für die Verhandlungen zwischen den Vertragsparteien oder für den zur Neufestsetzung berufenen Dritten. Die Miete soll sich eben nicht gerade unmittelbar und zwangsläufig aus der Bezugsgröße ergeben, und deshalb sind derartige Klauseln nicht den Anforderungen der Preisklauselverordnung (PrKV) unterworfen, sodass insbesondere nicht Voraussetzung für die Wirksamkeit einer solchen Klausel ist, dass der Mietvertrag nicht einseitig vom Vermieter vor Ablauf von zehn Jahren (§ 4 Abs. 1 Nr. 2 PrKV ordentlich gekündigt werden kann.

Ein solcher Leistungsvorbehalt (Verhandlungsklausel) soll so gefasst werden, dass ein im Fall der Nichteinigung der Parteien etwa einzu-schaltender Sachverständiger „an die Hand bekommt“, welchen Wertungs- bzw. Erhöhungsmaßstab er anzuwenden hat (Schultz a. a. O., 1139).

Definition

Leistungsvorbe�halt ist geneh�migungsfrei

D Vertragsinhalt

Formulierungsbeispiel: Erhöht sich der vom Statistischen Bundesamt festgestellte „Verbrau�cherpreisindex für Deutschland“ gegenüber dem Stand im Monat des Beginns des Mietverhältnisses um mindestens 10 %, so kann der Vermieter eine Erhöhung der Miete verlangen. Nach einer erfolgten Anpassung wird die Regelung jeweils erneut anwendbar, wenn sich der Index gegenüber dem Stand der vorherigen Anpassung wiederum um mehr als 10 % geändert hat. Die Veränderung des Indexwertes ist nur Voraussetzung, nicht aber Maßstab der Erhöhung; der Vermieter kann eine Neufestsetzung der Miete verlangen. Maßstab ist die bei einer Neuvermietung zu erzie�lende Marktmiete vergleichbarer Objekte in vergleichbaren Lagen. Als Wirksamkeitszeitpunkt wird unabhängig von dem Verlangen des Vermieters vereinbart, dass sich die Miete von Beginn des nächsten, auf die erstmalige Erreichung der Punktezahl folgenden Kalendermo�nats an erhöht, auch wenn eine Einigung über die neue Miete erst zu einem späteren Zeitpunkt erfolgt. Kommt eine Einigung über die neue Miete zwischen den Parteien nicht innerhalb von zwei Monaten nach dem ersten Erhöhungsver�langen des Vermieters zustande, so ist die neue Miete unter Beach�tung des oben vereinbarten Maßstabs von einem öffentlich bestellten und vereidigten Sachverständigen zu ermitteln. Auf Antrag des Ver�mieters ist der Sachverständige von der örtlich zuständigen Indust�rie� und Handelskammer zu benennen. Der Sachverständige muss auf dem Gebiet des Mietwesens tätig sein. Die Entscheidung des Sach�verständigen als Schiedsgutachter ist für beide Mietparteien verbind�lich; das Recht, die Entscheidung wegen offensichtlicher Unrichtig�keit anzugreifen, bleibt unberührt. Die Kosten des Sachverständigen tragen die Parteien je zur Hälfte. Werden wegen einer Umstellung des Indexes auf ein neues Basisjahr bereits veröffentlichte Indexreihen nachträglich geändert, so gilt die Miete, die sich aufgrund der alten Indexreihe ergibt, bis zum Kalen�dermonat nach der ersten amtlichen Veröffentlichung der neuen In�dexreihe. Ab diesem Zeitpunkt richtet sich die Miete nach der neuen Indexreihe, und zwar ohne dass es einer Mietänderungserklärung be�darf. Allerdings hat diejenige Vertragspartei, die sich hierauf beruft, dies nachvollziehbar darzulegen. Hintergrund der vorstehenden Rege�lung ist der Umstand, dass sich bei veränderter Zusammensetzung des Warenkorbs unter Zugrundelegung der Umbasierungsfaktoren nachträglich für ältere Basisjahre andere Werte ergeben, als die zuvor veröffentlichten.

Leistungs�vorbehalt

284

Miete D

Kommt eine Einigung zwischen den Parteien nicht innerhalb von zwei Monaten nach dem erstmaligen Erhöhungsverlangen des Ver�mieters zustande, so ist der Vermieter befugt, unter Beachtung des obigen Maßstabes die neue Miete gemäß § 315 BGB nach billigem Ermessen festzusetzen. Auf Wunsch des Mieters kann die neue Miete unter Beachtung des obigen Maßstabs auch von einem Schiedsgut�achter ermittelt werden, dessen Kosten vom Mieter alleine zu tragen sind.

Natürlich kann diese ausführliche und praktikable Klausel eines Leistungsvorbehalts im zulässigen Rahmen modifiziert werden. So kann eine Nennung des Basisjahrs sogar entfallen („Basis 2000 = 100“), weil bei einer Veränderung in Prozent für diese Fälle das Basispreisjahr im Fall späterer Umstellungen auf ein neues Basisjahr keine Rolle spielt. Das gilt in gleicher Weise für den Abschluss neuer Verträge (Haus & Grund-Info, DWW 2003, 133). Wichtig ist, dass künftig nur noch (Landesindizes spielen hier keine Rolle) entweder der Verbraucherpreisindex für Deutschland oder der Harmoni-sierte Verbraucherpreisindex verwendet werden dürfen. Zu emp-fehlen ist aber derzeit alleine die Verwendung des Verbraucher-preisindexes für Deutschland.

Eine weitere zulässige Änderung kann darin liegen, dass ein anderer Erhöhungsmaßstab angesetzt wird (z. B. die Indexentwicklung selbst, s. u.). Auch ist es nicht zwingend, dass die Kosten des Sach-verständigen die Parteien je zur Hälfte kraft Vereinbarung zu tragen haben. Ebenso gut kann das Kostenrisiko demjenigen überbürdet werden, der mit seiner Vorstellung und dementsprechend seinem Vorschlag eine neue Miete ganz oder wesentlich durchdringt, also „unterliegt“. Dann kann vereinbart werden:

Die Kosten des Sachverständigen tragen die Parteien im Ver-

hältnis des Obsiegens bzw. Unterliegens, bezogen auf den Zeit-

punkt vor Anrufung des Sachverständigen.

Sodann kann – ohne inhaltliche Änderung – natürlich auch formu-liert werden,

Modifizierung möglich

Verbraucher�preisindex für Deutschland

285

D Vertragsinhalt

... dass sich die Miete vom Beginn des nächsten, auf die erst-

malige Erreichung der Prozentzahl folgenden Kalendermonats

erhöht ... .

Ansonsten muss die Punktezahl zunächst in Prozent umgerechnet werden, um nach der Beispielsklausel die mindestens 10 %ige Ver-änderung des Indexes ermitteln zu können.

Eine – um es so auszudrücken – „gerade noch“ nicht als Automatik-klausel der Preisklausel unterworfene Verhandlungsklausel liegt vor, wenn die Parteien als Erhöhungsmaßstab zwar die Indexentwick-lung vereinbaren, die Indexveränderung aber lediglich unter Einbe-ziehung von Billigkeitserwägungen zu einem Verlangen des Vermie-ters nach einer Erhöhung der Miete führen soll. Ein entsprechender Leistungsvorbehalt lautet (Schultz, NZM 2000, 1135, 1140) – jetzt angepasst auf den Verbraucherpreisindex für Deutschland:

Formulierungsbeispiel: Erhöht sich der vom Statistischen Bundesamt festgestellte „Verbrau�cherpreisindex für Deutschland“ auf der Basis 2000 = 100 gegenüber dem Stand im Monat des Beginn des Mietverhältnisses, so kann der Vermieter zum 1.1. eines jeden Jahres, erstmals aber ab dem 1.1.__ eine Erhöhung der Miete verlangen, wobei Erhöhungsmaßstab – unter Einbeziehung von Billigkeitserwägungen – die Indexveränderung sein soll. Die neue Miete ist jeweils ab dem 1.1. eines jeden Jahres zu zah�len, auch wenn das Änderungsverlangen später erfolgt.

Auch hier kann dann weiter für den Fall der Nichteinigung der Par-teien innerhalb einer bestimmten Frist vereinbart werden, dass z. B. ein Sachverständiger als Schiedsgutachter nach billigem Ermessen die neue Miete festsetzt.

9.6.3 Schiedsgutachtenklausel

Reine Schiedsgutachtenklauseln, bei denen die Parteien eine Miete gar nicht verhandeln, sondern sogleich durch einen Dritten verbind-lich festsetzen lassen wollen, sind eher selten. Üblicherweise finden sich solche Schiedsgutachtenklauseln daher bei Leistungsvorbehal-ten (Verhandlungsklausel) für den Fall der Nichteinigung der Par-

Schiedsgutach�tenklausel in der Praxis eher selten

286

Miete D

teien. Wichtig ist in jedem Fall, dass wiederum dem Sachverständi-gen ein Rahmen vorgegeben wird, in dem er sich bewegen bzw. den er berücksichtigen soll. Das heißt z. B. auch, dass nicht etwa bei der Ermittlung der Marktmiete auch Incentives (in Form von mietfreien Zeiten) zu berücksichtigen sind, wenn die Parteien dies nicht wollen. So kann hierzu vereinbart werden:

Formulierungsbeispiel: Bei der zu erzielenden Marktmiete für vergleichbare Objekte mit ver�gleichbarer Ausstattung ist die Nominalmiete ohne Berücksichtigung mietfreier Zeiten zu ermitteln.

9.6.4 Automatische Wertsicherungsklauseln (Index)

Vielen Marktteilnehmern ist zwar geläufig, dass § 4 PrKV die frühe-re Rechtslage geändert hat. Denn im Gegensatz zu § 3 Währungsge-setz (WährG) ist für derartige Klauseln eine Genehmigung nicht mehr erforderlich, wenn solche Klauseln die Voraussetzungen des § 4 Abs. 1 Nr. 2 PrKV erfüllen.

Achtung: Allerdings wird häufig übersehen bzw. nicht berücksichtigt, dass eine automatische Wertsicherungsklausel nach der Preisklauselverordnung nicht als genehmigt gilt, wenn der Mietvertrag vom Vermieter vor Ab�lauf von 10 Jahren ordentlich gekündigt werden kann.

Bei der Mehrzahl aller Untermietverträge wird diese Laufzeit nicht erreicht, sodass dann automatische Wertsicherungsklauseln nach der Preisklauselverordnung nicht zulässig sind. Es fallen dann zwin-gend die Regelungen des Hauptmietvertrags und die Regelung des Untermietvertrags zur Wertsicherung auseinander, und es müssen die Parteien des Untermietvertrags eine andere Form der Wertsiche-rung wählen, also z. B. diejenige einer Staffelmiete oder diejenige eines Leistungsvorbehalts mit dem Erhöhungsmaßstab Indexent-wicklung. Gerade der letztgenannte Maßstab kommt dann wirt-schaftlich dem am nächsten, was die Parteien des Hauptmietvertrags vereinbart haben.

10�Jahresfrist

287

D Vertragsinhalt

Die maßgebliche Regelung der Preisklauselverordnung wird nach-folgend im Wortlaut wiedergegeben:

Vertragsspezifische Klausel § 4 PrKV

(1) Preisklauseln in Miet- und Pachtverträgen über Gebäu-

de oder Räume, soweit es sich nicht um Mietverträge über

Wohnraum handelt, gelten als genehmigt, wenn

1. die Entwicklung des Miet- und Pachtzinses

a) durch die Änderung eines von dem Statistischen

Bundesamt oder einem Statistischen Landesamt er-

mittelten Preisindexes für die Gesamtlebenshaltung

oder eines vom Statistischen Amt oder Europäischen

Gemeinschaft ermittelten Verbraucherpreisindexes,

b) durch die Änderung der künftigen Einzel- oder

Durchschnittsentwicklung der Preise oder Werte,

für Güter oder Leistungen, die der Schuldner in

seinem Betrieb erzeugt, veräußert oder erbringt

oder

c) durch die künftige Einzel- oder Durchschnittsent-

wicklung des Preises oder des Wertes von Grundstü-

cken, wenn sich das Schuldverhältnis auf die land-

und forstwirtschaftliche Nutzung beschränkt,

bestimmt werden soll und

2. der Vermieter oder Verpächter für die Dauer von min-

destens zehn Jahren auf das Recht zur ordentlichen

Kündigung verzichtet oder der Mieter oder Pächter das

Recht hat, die Vertragsdauer auf mindestens zehn Jahre

zu verlängern.

(2) Für Mietanpassungsvereinbarungen in Verträgen über

Wohnraum gilt jetzt § 557b n. F. BGB.

Ist die nach § 4 Abs. 1 Nr. 2 PrKV notwendige zehnjährige Laufzeit sichergestellt – eine solche kann auch in einer Kombination liegen: fünf Jahre Festlaufzeit, einmalige Option auf eine Verlängerung um weitere fünf Jahre – so spielt es keine Rolle, ob mietvertraglich auch für die gesamten zehn Jahre durchgängig eine automatische Wertsi-cherung kraft Indexveränderung festgeschrieben ist. Vielmehr ist es

Vertragsspezifi�sche Klausel § 4 PrKV

Kombination zwischen Festmiete und Staffelmiete möglich

288

Miete D

zulässig, zunächst eine mietfreie Zeit vertraglich einzuräumen, an die sich dann eine Festmietzeit anschließt, während die automati-sche Wertsicherung kraft Indexveränderung dann erst für die Opti-onszeit vorgesehen ist. Insofern ist eine Kombination zwischen Festmiete/Staffelmiete und automatischer Wertsicherung möglich.

Hinweis: Viel Transparenz über die Grundsätze der Preisklauselverordnung, die Entwicklung und das Gefüge des Warenkorbs bieten die Zusam�menstellungen des Statistischen Bundesamts im Internet: www.destatis.de (zum Berechnungsprogramm s. u.).

Eine kraft der Genehmigungsfiktion als genehmigt geltende automa-tische Wertsicherungsklausel lautet:

Formulierungsbeispiel: Verändert sich der vom Statistischen Bundesamt festgestellte „Verbraucherpreisindex für Deutschland“ gegenüber dem Stand im Monat des Beginns des Mietverhältnisses um mindestens 7,5 %, so verändert sich die Miete in dem gleichen prozentualen Verhältnis, ohne dass es einer Mietänderungserklärung des Vermieters bedarf. Die Miete verändert sich vom Beginn des nächsten, auf die erstmali�ge Erreichung der Prozentzahl folgenden Monats an, auch wenn die Mitteilung hierüber erst später erfolgt. Nach einer erfolgten Anpas�sung ändert sich die Miete jeweils erneut, wenn sich der Index ge�genüber dem Stand der vorherigen Anpassung um wiederum mindes�tens 7,5 % geändert hat.

Es war bereits ausgeführt worden, dass das Basisjahr bei einer ver-einbarten prozentualen Veränderung nicht angegeben zu werden braucht. Es sollte auch zukünftig immer eine Prozentklausel statt einer Punkteklausel verwandt werden, weil dann das Preisbasisjahr im Fall späterer Umstellungen auf ein neues Basisjahr keine Rolle spielt.

Die automatischen Wertsicherungsklauseln haben insbesondere ge-genüber einem Leistungsvorbehalt (Verhandlungsklausel) einen ganz entscheidenden Vorteil: Für alle Beteiligten ist eine Prognose über die Mietentwicklung anhand früherer Erfahrungen leichter, und das

Automatische Wertsiche�rungsklausel

Vorteil automa�tische Wertsi�cherungsklausel

289

D Vertragsinhalt

wiederum erleichtert nicht nur die Budgetierung, sondern auch die Finanzierung im Hinblick auf relativ gut kalkulierbare Renditeer-wartungen. Gerade Investoren aus dem angelsächsischen Bereich stehen Leistungsvorbehalten eher skeptisch gegenüber.

9.7 Die Behandlung von Altverträgen Da für Verträge mit alten Indizes keine Umrechnungsfaktoren aus-gegeben und die alten Indizes nicht mehr weitergeführt werden, ist eine Umstellung erforderlich. Es fällt aber nicht etwa die vereinbarte Wertsicherung weg. Es fragt sich, ob eine Vertragsänderung in Form eines Nachtrags zum Mietvertrag erfolgen muss, um die Umstellung auf den Verbraucherpreisindex für Deutschland zu bewirken oder ob eine im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung zu schließende Regelungslücke vorhanden ist (hätten die Parteien gewusst, dass die alten Indexreihen nicht fortgeführt werden, so hätten sie geregelt, dass der neue Index – Verbraucherpreisindex – an die Stelle des alten treten soll). Aus der Sicht des Vermieters ist der Mieter aufzufordern, der Umstellung auf den neuen Index zuzustimmen und eine formge-rechte Nachtragsvereinbarung zu unterschreiben (Fritz, Rn. 111d).

Meines Erachtens ist der ergänzenden Vertragsauslegung der Vorzug zu geben.

9.8 Die Arbeit mit Wertsicherungsklauseln Das Statistische Bundesamt (www.destatis.de) bietet nicht nur eine Anleitung für die Berechnung von Schwellenwerten für Wertsiche-rungsklauseln (Serviceleistung des Statistischen Bundesamtes im Zuge der Umstellung des Preisindexes für die Lebenshaltung auf Basis 2000 = 100), sondern auch ein Programm zur Ermittlung des Indexstandes für Wertsicherungsklauseln, mit dem in wenigen Minu-ten eine Ermittlung des Indexstandes durchgeführt werden kann: Es ist anzuklicken: Preise, dann: Wertsicherungsklauseln, dann: Internet-programm, und es sind dann die folgenden ausgeworfenen Fragen durch Mausklick zu beantworten:

Umstellung von Altverträgen erforderlich

Wertsiche�rungsklauseln

290

Miete D

• Welcher Index liegt Ihrem Vertrag zugrunde?

(z. B. Preisindex für die Lebenshaltung von 4-Personen-Haus-halten von Arbeitern und Angestellten mit mittlerem Einkom-men – früheres Bundesgebiet)

• Unterliegt Ihr Vertrag einer Regelung bezogen auf Punkte bzw. Prozentpunkte oder auf Prozent?

(z. B. Punkte)

• In Ihrem Vertrag ist eine Punktezahl festgelegt, um den sich der zugrunde liegende Index verändern muss, bevor eine Anpassung erfolgen kann. Nach einer Veränderung des Indexes um wie viele Punkte soll eine Anpassung erfolgen?

(z. B. 10 Punkte)

• Was steht in Ihrem Vertrag: Ist eine Anpassung erst dann vorzu-nehmen, wenn der Schwellenwert überschritten ist („mehr als“) oder kann die Anpassung bereits bei Erreichen des Schwellen-werts erfolgen?

(z. B. bei Erreichung des Schwellenwerts)

• Welches Basisjahr ist zugrunde gelegt?

(z. B. 1995 = 100)

• Ist bisher schon einmal eine Anpassung erfolgt?

(z. B. weil in früheren Jahren die Miete bereits erhöht wurde)

• (Bejahendenfalls:) Auf welchen Bezugsmonat bezieht sich Ihre letzte Anpassung?

(z. B. Oktober 1998)

Das Programm liefert das Ergebnis. Es gibt den oberen Schwellen-wert an, den Zeitpunkt, wann er erreicht wurde. Es wird erklärt, wie hoch die prozentuale Veränderung der letzten Anpassung bis zum Monat des erstmaligen Erreichens des Schwellenmonats in Prozent ist. Es wird der aktuelle Indexstand des Verbraucherpreisindex für Deutschland angegeben und damit auch die prozentuale Verände-rung seit der letzten Anpassung bis zum aktuellen Indexstand und deren Höhe in Prozent.

291

D Vertragsinhalt

Der Nutzer kann sich das Ergebnis einschließlich der von ihm ge-machten Eingaben ausdrucken lassen und diesen Auszug auch bei seinen weiteren Verhandlungen nutzbar machen.

Tipp: In jedem Fall sollte der Nutzer des Programms sich einmal und zusätz�lich die Anleitung für die Berechnung von Schwellenwerten für Wertsi�cherungsklauseln ausdrucken. Die Anleitung ist zwar deutlich über 30 Seiten stark, jedoch besteht zumindest die Möglichkeit, dass das kos�tenlos benutzbare Programm zur Berechnung der Schwellenwerte nichtauf Dauer frei zugänglich bleibt. Dann hilft – wenngleich mit höherem Zeitaufwand – zumindest die Anleitung weiter.

9.9 Verjährung, Verwirkung von Mietforderungen

Mietforderungen unterliegen der regelmäßigen Verjährungsfrist des § 195 BGB. Diese beträgt drei Jahre und beginnt gemäß § 199 Abs. 1 Nr. 1 mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist. Die Verjährung kann bei Verhandlungen gehemmt sein (§ 203 BGB), wenn zwischen dem Schuldner und dem Gläubiger Verhand-lungen über den Anspruch oder die den Anspruch begründenden Umstände schweben. Die Hemmung dauert so lange fort, bis der eine oder der andere Teil die Fortsetzung der Verhandlungen verweigert. Die Verjährung tritt frühestens drei Monate nach dem Ende der Hemmung ein. Wird der Anspruch gerichtlich verfolgt, so wird die Verjährung u. a. gehemmt durch die Erhebung einer Klage, die Zu-stellung eines Mahnbescheids oder dem Beginn eines schiedsrichterli-chen Verfahrens. Der Zeitraum, währenddessen die Verjährung ge-hemmt ist, wird in die Verjährungsfrist nicht eingerechnet (§ 209 BGB).

Von der Verjährung zu trennen ist der Einwand der Verwirkung. Verwirkung bedeutet den Einwand, die Forderung sei verspätet geltend gemacht und könne jetzt nicht mehr erhoben werden. Die verspätete Geltendmachung stellt dann einen Verstoß gegen Treu und Glauben dar. Der Gegner des Anspruchstellers darf unter be-stimmten Umständen darauf vertrauen, dass ihm gegenüber keine

Dreijährige Verjährungsfrist

Verwirkung

292

Miete D

Forderungen mehr erhoben werden. Richtet er sich zu Recht hierauf ein, so ist der Anspruchsteller mit seiner Forderung abgeschnitten (BGH, NJW 1984, 1684).

Verwirkung setzt zweierlei voraus: zum einen den Zeitablauf, der die Dauer der Verspätung betrifft (Zeitmoment). Zum anderen erfor-dert Verwirkung auch das Vorliegen des sog. Umstandsmoments. Der Gläubiger muss einen Vertrauenstatbestand geschaffen haben, der bei dem Schuldner die konkrete Vorstellung hervorruft, nicht mehr in Anspruch genommen zu werden.

Während das Zeitmoment häufig vorliegt, fehlt es meist am Um-standsmoment. Allerdings wird die Rechtsprechung gelegentlich „ungeduldig“ und schließt aus einer langen Zeitspanne der Untätig-keit dann doch, dass gerade diese Untätigkeit das erforderliche Ver-trauen beim Schuldner geschaffen habe. Genau betrachtet „überwu-chert“ das Zeitmoment in solchen Fällen das Umstandsmoment und „leert es aus“. Gegen eine derartige Verfahrensweise wendet sich der BGH immer wieder deutlich (BGH, NZM 2003, 355), indem er klarstellt, dass zur Annahme der Verwirkung der reine Zeitablauf nicht genügt, vielmehr besondere Umstände hinzukommen müssen, die das Vertrauen des Schuldners, die Forderung werde nicht mehr geltend gemacht, rechtfertigen.

Bei einer indexbedingten Mieterhöhung hat das OLG Düsseldorf (NZM 2001, 892) festgestellt, dass der Mieter, der erst nach einem Zeitraum von fast vier Jahren mit einer indexbedingten Mieterhö-hung konfrontiert wird, u. U. dem nunmehrigen entsprechenden Zahlungsbegehren den Einwand der Verwirkung entgegenhalten kann. Solche Umstände können etwa dann gegeben sein, wenn in der Vergangenheit der Vermieter immer unverzüglich nach Eintre-ten der Voraussetzungen einer indexbedingten Mieterhöhung diese auch geltend gemacht hat, und wenn weiterhin die Parteien über die weitere Gestaltung des noch laufenden Mietverhältnisses verhandelt haben, ohne dass der Vermieter dabei die ihm eigentlich zustehende Mieterhöhung begehrte. Streng genommen ist aber auch hier wieder das Zeitmoment mit dem Umstandsmoment gleichgesetzt bzw. vermengt worden, weshalb äußerste Vorsicht geboten ist. (Zum

Zeitmoment und Umstands�moment

Reiner Zeitab�lauf genügt nicht

293

D Vertragsinhalt

Einfluss von Mängeln auf die Geltendmachung der Miete s. Kapitel Gewährleistung, Minderung.)

9.10 Liquiditätssicherung des Vermieters Unabhängig von allen Fragen der Sicherheitsleistung, des Inkassos oder auch der allgemein dem Vermieter zur Verfügung stehenden Mittel zur Sicherung des Vertragszwecks einschließlich der Erlan-gung der Miete ist bereits an dieser Stelle darauf hinzuweisen, dass der Vermieter den regelmäßigen Geldfluss, also die Liquidität, in rechtlich nicht angreifbarer Weise sichern kann, ohne sich insbe-sondere dem Vorwurf der Verwendung unwirksamer Allgemeiner Geschäftsbedingungen auszusetzen. Dem Vermieter ist es nämlich möglich, Folgendes zu vereinbaren:

Formulierungsbeispiel: Der Mieter kann die Miete nur mindern, zurückbehalten oder auf�rechnen, wenn die Forderung des Mieters unbestritten oder rechts�kräftig festgestellt ist. Dem Mieter bleibt jedoch das Recht vorbehal�ten, überzahlte Beträge zurückzuverlangen.

Hinweis: Eine derartige Klausel bedeutet nämlich nicht den endgültigen Ver�lust des jeweiligen Rechts. Sie erhält dem Vermieter lediglich den Anspruch auf Vorleistung der Miete seitens des Mieters. Diese Miete kann der Mieter aber zurückfordern, wenn er die Miete nicht oder nicht in dieser Höhe schuldet (BGH, NJW 1984, 2404; LG Hamburg, NZM 2004, 948; Bub, in: Bub/Treier, II, Rn. 519, die (lediglich) den Ausschluss des Anspruchs auf Rückzahlung der überzahlten Miete zu Recht für unwirksam halten).

9.11 Hinterlegung der Miete Häufig gehen Mieter fahrlässig mit dem vermeintlich bestehenden Recht der Hinterlegung der Miete um, wenn ihrer Ansicht nach unklar ist, ob und insbesondere wem gegenüber sie die Zahlung der Miete schulden. Zwar gewährt § 372 Satz 2 BGB grundsätzlich dem Schuldner ein Recht zur Hinterlegung dann, wenn er aus einem in

Liquiditäts�sicherung durch Vereinbarung

294

D

der Person des Gläubigers liegenden Grund oder infolge einer nicht auf Fahrlässigkeit beruhenden Ungewissheit über die Person des Gläubigers seine Verbindlichkeit nicht oder nicht mit Sicherheit erfüllen kann. Dem Schuldner ist aber ein gewisses Maß an Über-prüfung zuzumuten, die geeignet ist, die Unsicherheit zu beseitigen. Es muss sich um objektiv verständliche Zweifel handeln. Das ist dann der Fall, wenn eine mit verkehrsüblicher Sorgfalt vorgenom-mene Prüfung zu begründeten Zweifeln über die Person des Gläubi-gers führt, deren Behebung auf eigene Gefahr dem Schuldner nicht zugemutet werden kann. Insbesondere dann, wenn die Ungewissheit über die Person des Gläubigers überwiegend auf unklare Abtre-tungsvorgänge zurückzuführen ist, die außerhalb des Einflussbe-reichs des Schuldners liegen und allein von den daran Beteiligten zu verantworten sind, darf der Schuldner die Miete hinterlegen (BGH, NJW 1997, 1501; BGH, NZM 2004, 301).

Prüfung zumutbar

295

D Vertragsinhalt

10 Versicherungen

10.1 Allgemeines Ausreichender Versicherungsschutz gegenüber den Gefahren, die einem Gebäude drohen, empfiehlt sich für jeden Vermieter, auch wenn es keine mietvertragliche (Neben-)Pflicht des Vermieters gibt, Versicherungen für das von ihm vermietete Gebäude abzuschließen. Denn es besteht für den Vermieter bei Beschädigung der Mietsache keine Pflicht zur Wiederherstellung, es sei denn die Wiederherstel-lung ist während der Mietzeit möglich und die Opfergrenze wird nicht überschritten. Besteht also grundsätzlich keine Pflicht, bei vollständiger Zerstörung ein Gebäude wieder zu errichten, um den Gebrauch durch den Mieter weiter zu ermöglichen, so kann auch keine Pflicht bestehen, das entsprechende Risiko zu versichern.

Allerdings hat jeder Vermieter ein Interesse daran, das Gebäude als Einnahmequelle durch Vermietung und Verpachtung zu nutzen, sodass im Falle einer Beschädigung oder Zerstörung sein wirtschaft-liches Interesse grundsätzlich auf Wiederaufbau gerichtet ist. Und deshalb empfiehlt sich, gegen entsprechende Risiken Versicherungs-schutz zu suchen.

Das fällt umso leichter, als die hierdurch entstehenden Kosten, also die Versicherungsbeiträge, als Nebenkosten umlagefähig sind (§ 2 Nr. 13 BetrKV). Nach dieser Vorschrift sind die Kosten der Sach- und Haftpflichtversicherung, wozu namentlich die Kosten der Ver-sicherung des Gebäudes gegen Feuer-, Sturm-, Wasser- sowie sons-tige Elementarschäden, der Glasversicherung, der Haftpflichtver-sicherung für das Gebäude, den Öltank und den Aufzug zählen, als Betriebskosten umlagefähig.

Keine Pflicht Versicherungen abzuschließen

Wirtschaftliches Interesse ent�scheidend

Versicherungs�beiträge sind umlagefähig

296

Versicherungen D

Im Rahmen von Wohnraummietverhältnissen können nur die Be-triebskosten nach § 2 BetrKV auf den Mieter umgelegt werden, im Rahmen von Geschäftsraummietverhältnissen können aber auch andere Vereinbarungen geschlossen werden, also über die genann-ten Versicherungen hinaus auch weitere Versicherungsbeiträge um-gelegt werden (z.B. Terrorismusversicherungsprämien).

Hinweis: Darüber hinaus sind auch Vereinbarungen zulässig, nach denen sich der Mieter verpflichtet, auf eigene Kosten Versicherungen abzu�schließen, beispielsweise Haftpflicht� oder Hausratversicherungen, deren Schutzbereich sich auch auf den von ihm angemieteten Miet�gegenstand beziehen.

10.2 Einzelne Versicherungsarten

10.2.1 Verbundene Wohngebäudeversicherung

Bei der verbundenen Wohngebäudeversicherung handelt es sich um eine Kombination der Feuer-, Leitungswasser- und Sturmver-sicherung. Versicherungsschutz besteht bei Schäden durch Brand, Blitzschlag, Explosion, Anprall oder Absturz eines bemannten Flug-körpers, seiner Teile oder seiner Ladung im Fall der Feuerversiche-rung. Im Fall der Leitungswasserversicherung erstreckt sich der Versicherungsschutz auf Durchnässungsschäden an versicherten Sachen durch bestimmungswidrig austretendes Wasser aus Zu- und Ableitungsrohren der Wasserversorgung, Frostschäden an den mit dem Leitungswasser verbundenen Einrichtungen innerhalb des versicherten Gebäudes, Frost- und sonstige Bruchschäden an Zu- und Ableitungsrohren innerhalb des versicherten Gebäudes sowie Frost- und sonstige Bruchschäden an Zuleitungsrohren außerhalb des versicherten Gebäudes auf dem Versicherungsgrundstück. Im Rahmen der Sturmschadenversicherung besteht Versicherungs-schutz gegen Schäden an versicherten Sachen durch wetterbedingte Luftbewegungen von mindestens Windstärke 8.

Geschäfts�raummietver�hältnis

297

D Vertragsinhalt

Hinweis: Nicht ohne Weiteres erfasst von der verbundenen Wohngebäude�versicherung ist die Versicherung gegen Elementarschäden wie Überschwemmung, Erdbeben, Erdrutsch, Lawinen oder Schnee�druck. Hier sollte in gefährdeten Gebieten an eine Deckungserwei�terung gedacht werden.

10.2.2 Glasversicherung Im Rahmen der Gebäudeversicherung ist Glas lediglich als Gebäu-debestandteil gegen den durch Feuer, Leitungswasser oder Sturm/ Hagel bzw. Folgeschäden daraus versichert. Hingegen ist Gegen-stand der Glasversicherung der Glasbruch, und zwar durch ver-schiedenartigste Ursachen wie beispielsweise Witterungseinflüsse, spielende Kinder, Spannungen im Fensterrahmen oder auch vor-sätzliche Schädigung durch Dritte.

Hinweis: In der Regel nicht mitversichert im Rahmen der Glasversicherung sind Werbeanlagen sowie die Außen� und Innenverglasung von ge�werblich genutzten Räumen, sodass für Handel, Handwerk und Ge�werbe spezielle Versicherungen abzuschließen sind.

10.2.3 Haftpflichtversicherungen Im Rahmen der Haftpflichtversicherung ist zunächst einmal die Haus- und Grundbesitzerhaftpflichtversicherung zu nennen, die die sich aus der Verkehrssicherungspflicht ergebenden Risiken abdecken soll. Versichert ist also das Risiko, dass andere Personen, z. B. Pas-santen, einen Schaden auf dem versicherten Grundstück erleiden.

Daneben ist zu erwähnen die Gewässerschadenhaftpflichtversiche-rung, die Gewässerschäden mit Ausnahme von Schäden durch Anla-gen zur Lagerung von gewässerschädlichen Stoffen versichert. Mit-versichert sind in diesem Rahmen Anlagen zur Lagerung von gewäs-serschädlichen Stoffen, soweit es sich um Stoffe handelt, deren Ver-wendung im gewöhnlichen Haushalt üblich ist und Mengen, die das Maß des gewöhnlichen Haushaltsbedarfs nicht überschreiten. Da-rüber hinausgehende Risiken sind im Rahmen besonderer Gewäs-serschadenhaftpflichtversicherungen abzusichern.

Grundbesitzer�haftpflichtversi�cherung

Gewässerscha�denhaftpflicht�versicherung

298

Sicherheitsleistung D

11 Sicherheitsleistung

11.1 Kaution und Bürgschaft In kaum einem gewerblichen Mietvertrag fehlt es an einer Vereinba-rung über die Verpflichtung des Mieters zur Leistung einer Mietsi-cherheit. Anders als im Wohnraummietrecht gibt es für gewerbliche Mietverträge keine zu beachtenden Vorschriften, weshalb die Partei-en im Rahmen der §§ 138, 242 und 307 BGB über Auswahl, Art und Höhe der Sicherheit disponieren können (Geldmacher, NZM 2003, 502). Auch wenn daher insbesondere die Parteien bei der Art der Sicherheit wählen können (z. B. zwischen einer Barkaution, einer Einzahlung auf ein Sparkonto mit Sperrvermerk zugunsten des Vermieters oder einer Bürgschaftserklärung), so ist doch in den meisten Fällen das Stellen einer Bürgschaft einer deutschen Groß-bank oder Sparkasse üblich.

Die Vorteile der Bürgschaft gegenüber der Barkaution liegen aus der Sicht des Mieters auf der Hand. Er erhält sich seine Liquidität und kann im Streitfall über die Verpflichtung des Bürgen zur Zahlung den oft erfolgreichen Versuch der Einwirkung auf den Bürgen un-ternehmen, wonach dieser nicht auszahlen solle. In einem solchen Fall ist dann der Vermieter gezwungen, eine Bürgschaftsklage zu erheben oder den Mieter direkt zu verklagen.

Aber auch aus der Sicht des Vermieters hat das Stellen der Bürg-schaft insoweit einen Vorteil, als er jedenfalls frühzeitig aufgrund des Verhaltens der Bank erfährt, ob die Bonität seines zukünftigen Mie-ters gewährleistet ist.

Parteien können frei disponieren

Aus Mietersicht Bürgschaft vorteilhaft

Bonität des Mieters wird frühzeitig geklärt

299

D Vertragsinhalt

Tipp: Der umsichtige Vermieter wird den Mieter veranlassen, den durch�verhandelten Entwurf des Mietvertrags seiner Bank vorzulegen und die�se um eine schriftliche Erklärung gegenüber dem Vermieter zu bitten, dass sie für den Fall des Zustandekommens des Mietvertrags ein Bürg�schaftsversprechen abgeben wird (Neuhaus, GuT 2003, 163).

Wird eine Barkaution vereinbart, so kann deren Zahlung – anders als bei Wohnraummietverhältnissen – in einem Betrag auch bereits unmittelbar nach Vertragsabschluss verlangt werden.

Hinweis: Das Recht des Mieters, die Sicherheit in drei Raten zu leisten, gilt im gewerblichen Mietvertrag nicht.

Im Gewerberaummietvertrag kann weiterhin die Verzinsung der Barkaution ausdrücklich ausgeschlossen werden. Ein Ausschluss der Verzinsung der Kaution ist auch im Rahmen Allgemeiner Ge-schäftsbedingungen wirksam und benachteiligt den Mieter nicht unangemessen (Bub, in: Bub/Treier II, Rn. 443). Erfolgt allerdings ein solcher Ausschluss nicht, so hat der Vermieter eine ihm überlas-sene Barkaution vom Empfang an zu dem für Spareinlagen mit 3-monatiger Kündigungsfrist üblichen Zinssatz zu verzinsen (BGH, NJW 1994, 3287).

Da es der Zweck der Kaution ist, die Erfüllung der dem Mieter wäh-rend oder nach dem Ende der Vertragszeit obliegenden Verpflich-tungen für den Fall der Insolvenz abzusichern und dabei alle An-sprüche aus dem Mietverhältnis gesichert sind, ist der Vermieter auch während des laufenden Mietverhältnisses berechtigt, einen Zahlungsrückstand aus der Kaution zurückzuführen, ohne hierzu verpflichtet zu sein (Wolf/Eckert/Ball, Rn. 711).

Hinweis: Ob die Kautionssumme vom Vermögen des Vermieters getrennt an�zulegen ist, ist umstritten (dafür: Wolf/Eckert/Ball, Rn. 703; KG, NZM 1999, 376; dagegen: OLG Celle, OLGR 2003, 221; offen gelas�sen: KG, GE 2004, 233).

Bankbürgschaft

Barkaution

Ausschluss der Verzinsung möglich

Getrennte Anlage der Kaution

300


Leistet der Mieter die Sicherheit nicht, so ist der Vermieter jedenfalls dann zu einer außerordentlichen fristlosen Kündigung des Mietver-trags berechtigt, wenn dieses Kündigungsrecht ausdrücklich verein-bart ist. Umgekehrt kann der Vermieter bis zur Leistung der Sicher-heit seine Leistung, z. B. gemäß der Vermieterbaubeschreibung oder auch die Übergabe zurückhalten, ohne dass er mit der Gebrauchs-überlassung in Verzug gerät (BGH, NZM 1998, 766). Üblicherweise wird aber auch ein solches Recht im Mietvertrag ausdrücklich ver-einbart sein. Auch ist jedenfalls die fristlose Kündigung zulässig, wenn die Erbringung der Sicherheit mehrfach angemahnt wurde (OLG München, NZM 2000, 908).

Üblich ist heute die Vereinbarung der Sicherheit durch Stellen einer Bürgschaft einer als Zoll- oder Steuerbürgin zugelassenen deutschen Geschäftsbank oder Sparkasse. Dabei sind die Anforde-rungen an ein widerspruchsfreies, bestimmtes und transparentes Wirtschaftsversprechen streng und alle Unklarheiten gehen zulas-ten des Gläubigers.

Zunächst muss die Bürgschaft gemäß § 766 Satz 1 BGB schriftlich erteilt werden (und zwar auch dann, wenn die Übernahme der Bürgschaft beim Bürgen ein Handelsgeschäft darstellt – KG, GE 2003, 118).

Ohne entsprechende Verzichtserklärungen ist die Bürgschaft gemäß §§ 767, 768 Abs. 1 Satz 1 BGB von der Hauptforderung abhängig. Sie ist akzessorisch. Das bedeutet, dass der Bürge von seiner Ver-pflichtung frei wird, wenn die Hauptschuld erlischt. Der Bürge kann sich bei Verjährung der Hauptschuld auf die Einrede der Verjäh-rung berufen (§ 768 Abs. 1 Satz 1 BGB). Mangels Verzichtserklä-rung ist der Bürge auch berechtigt, Zahlung zu verweigern, wenn der Gläubiger sich durch Aufrechnung gegen eine fällige Forderung des Hauptschuldners befriedigen kann (§ 770 Abs. 2 BGB). Ist die Ein-rede der Aufrechenbarkeit nicht ausdrücklich ausgeschlossen, so kann sich der Bürge auf diese berufen. Außerdem eröffnet § 770 BGB dem Bürgen auch das Recht der Zahlungsverweigerung bei Möglichkeit der Anfechtung des Hauptschuldners, und schließlich kann der Bürge die Befriedigung des Gläubigers verweigern, solange

Folgen der Nichtleistung der Kaution

Schriftform

Bürgschaft abhängig von der Hauptforde�rung

301

D Vertragsinhalt

der Gläubiger nicht erfolglos die Zwangsvollstreckung gegen den Hauptschuldner betrieben hat (Einrede der Vorausklage gemäß § 771 BGB).

In der Praxis werden dem Bürgen kraft Vereinbarung in der Bürg-schaftsurkunde im Wesentlichen diese Rechte durch Verzichtserklä-rungen genommen.

Eine übliche Vereinbarung lautet daher:

Beispiel: Sicherheitsleistung Der Mieter ist verpflichtet, innerhalb von 14 Tagen nach Vertragsab�schluss eine Barkaution i. H. v. EUR ... an den Vermieter zu zahlen. Die Kaution ist unverzinslich. Der Vermieter muss sie nicht getrennt von seinem übrigen Vermögen anlegen. Der Mieter ist berechtigt, anstelle der Barkaution eine unbedingte, unbefristete, unwiderrufliche, selbstschuldnerische und auf erstes An�fordern zahlbare Bürgschaft einer deutschen Großbank oder Sparkas�se unter Verzicht auf die Einreden der Anfechtung, der Aufrechnung, der Vorausklage zu stellen. Der Bürge behält das Recht der Einrede der Aufrechenbarkeit aber für den Fall, dass die Gegenforderung des Hauptschuldners unbestritten oder rechtskräftig festgestellt ist. Diese Bürgschaft muss alle Ansprüche aus dem Mietverhältnis und seiner Beendigung einschließlich von Vereinbarungen über eine ein�vernehmliche Aufhebung abdecken und insbesondere Miete, Neben�kosten, Umsatzsteuer, Kaution, Verzugszinsen, Nutzungsentschädi�gung, Schadensersatzansprüche, Räumungskosten und Kosten der Rechtsverfolgung erfassen. Auch für den Fall der Wahl einer Bürgschaft anstelle der Barkaution hat die Leistung innerhalb von 14 Tagen nach Vertragsabschluss zu erfolgen. Erfüllt der Mieter diese Verpflichtung nicht fristgerecht, so bleibt er zur Zahlung der ursprünglich vereinbarten Barkaution ver�pflichtet. Vor Erbringung der Sicherheitsleistung, sei es durch Barkaution oder durch Bürgschaft, hat der Mieter keinen Anspruch auf Besitzeinräu�mung, unbeschadet von einer bestehenden Verpflichtung zur Zahlung von Miete und Nebenkosten. Die Verpflichtung zur Rückgabe der Kaution bzw. der Bürgschaftsur�kunde entsteht erst nach Erfüllung aller vertraglichen Verpflichtungen seitens des Mieters und nach Abrechnung der Nebenkosten. Die Rückgabe der Sicherheit hat sodann unverzüglich zu erfolgen, wenn

Bürgschafts�erklärung

302


nach Beendigung des Mietverhältnisses feststeht, dass sämtliche Zah�lungs� und sonstigen Verpflichtungen des Mieters tatsächlich erfüllt sind.

Das vorliegende Muster enthält auch die Verpflichtung des Bürgen, auf erstes Anfordern zu leisten. Im Bauvertragsrecht wird eine der-artige Verpflichtung des Bürgen als Verstoß gegen § 307 BGB und damit als unwirksam angesehen (BGH, NJW 2002, 894). Die dortige Rechtsprechung zum Sicherheitseinbehalt im Rahmen einer Ge-währleistungsbürgschaft wird wegen der als identisch beurteilten Missbrauchsgefahr auch in Gewerberaummietverträgen z. T. als unwirksam angesehen. Die Klausel bürde dem Mieter ein Risiko auf, wie es der Bürge trage, der zu Unrecht in Anspruch genommen werde und vom Hauptschuldner keinen Ersatz erhalte, weil jener insolvent ist (Fischer, NZM 2003, 497). Daraus wird aber nicht die Konsequenz gezogen, dass die Bürgschaft damit insgesamt unwirk-sam sei. Weil, so die Schlussfolgerung, ein Bürgschaftsversprechen auch bei Streichen des Teils, der sich auf das erste Anfordern be-zieht, verständlich und wirtschaftlich vernünftig bleibe, sei die Klau-sel teilbar, und der Mieter schulde eine gewöhnliche Bürgschaft und habe im Gegenzug Anspruch auf Rückgabe der Bürgschaft auf erstes Anfordern.

Hinweis: Diese Ansicht ist abzulehnen. Das Bauvertragsrecht ist mit dem Recht der Gewerberaummiete nicht vergleichbar. Danach stellt es im Mietrecht keine unangemessene Benachteiligung des Mieters dar, wenn der Vermieter als Kaution anstatt der Zahlung eines Geldbe�trags die Stellung einer Bürgschaft auf erstes Anfordern verlangt (OLG Karlsruhe, NZM 2004, 742). Denn anders als bei Bauverträgen findet im gewerblichen Mietvertrag keine Überbürdung des Boni�tätsrisikos statt. Die Beibringung der Bürgschaft ersetzt lediglich die Auszahlung einer Barkaution an den Vermieter. Im Fall einer Barkau�tion trägt aber der Mieter bereits von Anfang an das Risiko einer später eintretenden Zahlungsunfähigkeit des Vermieters.

Das aufgeführte Muster verpflichtet den Mieter zunächst zur Zah-lung einer Barkaution, gibt ihm aber die Möglichkeit, diese Ver-pflichtung zu ersetzen durch Stellen einer Bürgschaft. Hierdurch

Bürgschaft auf erstes Anfor�dern

Bürgschaft nicht insgesamt unwirksam

303

D Vertragsinhalt

kann erreicht werden, dass selbst für den Fall, dass der BGH zukünf-tig auch in gewerblichen Mietverträgen Bürgschaften auf erstes An-fordern für unwirksam erklären sollte, nun nicht etwa womöglich jedwede Sicherheitsleistung entfiele. Diese Vorsicht ist insofern sinnvoll, als es nicht als gesichert angesehen werden kann, dass der BGH bislang im Rahmen einer eigentlich unzulässigen geltungser-haltenden Reduktion die Bürgschaft als einfache Bürgschaft beste-hen lassen will. Würde zukünftig womöglich das gesamte Bürg-schaftsversprechen als unwirksam zu behandeln sein, so fiele der Mieter wenigstens auf die Barkaution und damit auf die Verpflich-tung zur Zahlung des entsprechenden Geldbetrags zurück, und der Vermieter wäre nicht schutzlos gestellt.

In vielen Mietverträgen wird zur Vermeidung von Unklarheiten über den Inhalt der zu stellenden Bürgschaft dem Mietvertrag ein Muster als Anlage beigefügt und dazu ausgeführt:

Die Bürgschaft muss dem als Anlage ... beigefügten Muster

entsprechen.

Der Vermieter hat dann in aller Regel die aus seiner Sicht gegebenen Anforderungen an das Bürgschaftsversprechen geprüft und der Mieter wird das Muster seiner Bank vorlegen.

In dem Muster ist die Regelung, wonach die Kaution bei Beendi-gung des Mietverhältnisses zurückzuzahlen ist, sobald feststeht, dass gegen den Mieter keine Ansprüche mehr bestehen, auch als Formularklausel unbedenklich (Geldmacher, DWW 2003, 214, 225). In jedem Fall hat der Vermieter eine angemessene Überlegungs- und Abrechnungsfrist. Diese wird zwar regelmäßig mit sechs Monaten als angemessen bezeichnet werden können (OLG Celle, ZMR 2002, 812); das gilt jedoch nicht, wenn schon vorher feststeht, dass dem Vermieter keine Ansprüche mehr zustehen.

Schwierigkeiten macht häufig die Frage, wer bei einem Eigentü-merwechsel Schuldner der Rückzahlungs- bzw. Rückgabeverpflich-tung der Sicherheit ist. Bis zur Mietrechtsreform war die Rechtslage unklar, jedoch bestimmt nunmehr der auch für gewerbliche Miet-verhältnisse anwendbare § 566a BGB, dass der Erwerber im Fall der

Barkaution bleibt bestehen

Ende des Miet�vertrags

Angemessene Überlegungs� und Abrech�nungsfrist

Eigentümer�wechsel

304


Veräußerung in die durch das Mietverhältnis begründeten Rechte und Pflichten eintritt. Ihn trifft die Rückzahlungs- bzw. Rückgabe-pflicht unabhängig davon, ob ihm die Sicherheit weitergeleitet wur-de oder nicht. Der Veräußerer haftet subsidiär (Kraemer, NZM 2001, 742).

11.2 Patronatserklärung Eine andere Form der Sicherung der Einhaltung der Verpflichtun-gen aus dem Mietvertrag ist die Abgabe einer Patronatserklärung. Bei Abgabe einer Patronatserklärung übernimmt im Kreditgeschäft ein Sicherungsgeber gegenüber dem Kreditgeber rechtsverbindlich die Verpflichtung, eine kreditnehmende Gesellschaft finanziell so auszustatten, dass dieser Kreditnehmer seine Verpflichtungen aus dem Kreditverhältnis erfüllen kann (Wittig, WPM 2003, 1981, 1982). Diese Ausstattungsverpflichtung ist der Kern der Patronats-erklärung. Die sog. „harte“ Patronatserklärung zeichnet sich dabei dadurch aus, dass sie einklagbare Ansprüche – im gewerblichen Mietvertrag des Vermieters – begründet. Patronatserklärungen sind insbesondere im Geschäftsverkehr mit angelsächsischen Geschäfts-partnern üblich und jenen vertraut. Ihre Vereinbarung bietet sich insbesondere dann an, wenn eine Tochter eines ausländischen Kon-zerns (als Neugründung) in Deutschland ihre Geschäftstätigkeit eröffnen soll und diese Tochtergesellschaft noch nicht am Markt eingeführt ist.

Im Fall der Vereinbarung einer Patronatserklärung kann der Miet-vertrag ausdrücklich eine aufschiebende Bedingung enthalten, wo-nach der Mietvertrag erst wirksam wird, wenn die Patronatserklä-rung der Muttergesellschaft vorliegt. Eine solche Regelung kann lauten:

Beispiel: § ... Aufschiebende Bedingung Die Wirksamkeit dieses Vertrages steht unter der aufschiebenden Be�dingung einer gemäß beigefügtem Muster [Anlage …] formulierten Patronatserklärung durch die Muttergesellschaft [Firma …] des Mie�ters. Die Patronatserklärung ist bis spätestens 2 Wochen vor dem vor�aussichtlichen Übergabetermin gemäß § ... vorzulegen. Erfolgt die

Erwerber tritt in Rechte und Pflichten ein

Sog. „harte“ Patronatserklä�rung

Aufschiebende Bedingung

305

D Vertragsinhalt

Vorlage nicht binnen einer Nachfrist von 2 Wochen, so ist der Ver�mieter berechtigt, vom Vertrag zurückzutreten. Weitergehende An�sprüche, insbesondere solche wegen Schadensersatzes und Aufwen�dungsersatzes bleiben ausdrücklich vorbehalten. In jedem Fall ist der Vermieter berechtigt, die Übergabe des Mietgegenstandes bis zur Vor�lage der Patronatserklärung zurückzuhalten.

Die Patronatserklärung selbst kann wie folgt als „harte“ Patronatser-klärung formuliert werden:

Beispiel: Wir, die ... GmbH [AG] (nachstehend „Muttergesellschaft“), sind zu 100 % an der Firma ... (nachstehend „Tochtergesellschaft“) [oder: mit einem Gesellschafteranteil von ... %] beteiligt. Ändern sich diese Be�teiligungsverhältnisse, so bleibt die vorliegende Vereinbarung hiervon unberührt. Als Muttergesellschaft bestätigen wir hiermit, Kenntnis davon ge�nommen zu haben, dass unsere Tochtergesellschaft einen Mietvertrag mit dem Vermieter ... abgeschlossen hat. Dieser Mietvertrag liegt uns vor. Uns ist daher auch bekannt, dass die Wirksamkeit dieses Mietver�trags unter der aufschiebenden Bedingung des Erhalts dieser von uns vorzulegenden Patronatserklärung steht. In Kenntnis dessen übernehmen wir als Sicherheit für sämtliche An�sprüche des Vermieters aus dem Mietvertrag vom ... hiermit gegen�über dem Vermieter, der ..., die uneingeschränkte Verpflichtung, si�cherzustellen, dass unsere Tochtergesellschaft in der Weise geleitet und finanziell ausgestattet wird, dass sie stets in der Lage ist, allen ihren Verbindlichkeiten aufgrund des Mietvertrags fristgemäß nach�zukommen, und dass dem Vermieter die auf Verbindlichkeiten gezahl�ten Beträge, insbesondere auch bei einer Insolvenz unserer Tochterge�sellschaft, endgültig verbleiben. Als Muttergesellschaft können wir unsere Verpflichtung auch durch Zahlung der jeweils fälligen Beträge an den Vermieter erfüllen. Diese Vereinbarung bleibt gültig, bis sämtliche Ansprüche des Vermie�ters aus dem Mietvertrag erledigt und nicht nur vorübergehend zu�rückgeführt sind. Diese Vereinbarung unterliegt dem Recht der Bundesrepublik Deutschland. Gerichtsstand ist Frankfurt am Main, Bundesrepublik Deutschland.

„Harte“ Patro�natserklärung

306


11.3 Mietvertragsübernahme Eine Alternative zur Patronatserklärung und zusätzliche (zulässige) Sicherheit neben Kaution oder Bürgschaft kann auch die Vereinba-rung einer Übernahme des Mietvertrags durch einen Dritten für den Fall der Nichterfüllung der Pflichten des Mieters sein. Die Regelung ist allerdings kompliziert, weil sie einen Austausch des Mieters durch einen bestimmten Dritten bewirken soll. Der Dritte muss, ohne dass er bereits bei Abschluss des Mietvertrags Mietvertragspartner wer-den soll, jedenfalls Vertragspartner der Mietvertragsübernahme-Vereinbarung werden. Außerdem muss und soll er selbst dafür Sor-ge tragen, sich den Besitz an den Mieträumen selbst zu verschaffen, ohne zu dem Einwand berechtigt zu sein, der gekündigte Mieter habe nicht geräumt und er, der Dritte, könne daher den Mietvertrag auch nicht als Nachmieter fortsetzen. Eine Vereinbarung im Miet-vertrag kann wie folgt gestaltet werden:

Beispiel: Kommt der Mieter mit der laufend geschuldeten Bruttomiete (Miete plus Nebenkostenvorauszahlungen plus Mehrwertsteuer) in einer Hö�he in Verzug, die den Wert von mehr als ... Monatsmieten übersteigt, und kündigt wegen dieses Rückstands der Vermieter den Mietvertrag, so ist die Firma ... auf erstes Anfordern des Vermieters (die Darlegung des Rückstands genügt) und nach Ankündigung mit Monatsfrist ge�genüber dem Vermieter und dem Mieter verpflichtet, die Rechte und Pflichten aus dem Mietverhältnis einschließlich bereits entstandener Pflichten zu übernehmen und den Mietvertrag als Nachmieter fortzu�setzen. Die Firma ... ist zu einer Untervermietung oder sonstigen Gebrauchs�überlassung an den gekündigten Mieter nicht berechtigt. Die Firma ... wird bereits jetzt ermächtigt, sich nach der Vertragsüber�nahme nach Ablauf der Monatsfrist den Besitz an dem Mietgegens�tand zu verschaffen. Sie ist insbesondere berechtigt, den gekündigten Mieter im gesetzlich zulässigen Rahmen aus dem Besitz zu setzen. Rechte aus der Nichträumung durch den gekündigten Mieter kann sie gegen den Vermieter aus der Nichträumung nicht herleiten. Der Vermieter und die Firma ... verpflichten sich bereits jetzt dazu, für den Fall der Übernahme eine schriftliche Nachtragsvereinbarung i. S. d. §§ 550, 126 BGB zu treffen und den vorliegenden Mietvertrag

Komplizierter Fall der Miet�vertragsüber�nahme

Mietvertrags�übernahme

307

D Vertragsinhalt

zur Anlage dieser Vereinbarung zu machen. Die Firma ... stimmt dieser Regelung der Mietvertragsübernahme be�reits jetzt ausdrücklich zu und bestätigt dies durch gesonderte Unter�schrift an dieser Stelle:

_______________________ (Unterschrift ...)

Im Übrigen unterzeichnet sie den zwischen dem Vermieter und dem Mieter unterzeichneten Mietvertrag zum Zwecke der bloßen Kennt�nisnahme. Vorstehende Regelungen beinhalten keinen Verzicht des Vermieters auf alle entstandenen oder zukünftigen vermögenswerten Ansprüche gegen den Mieter aus diesem Mietvertrag, insbesondere nicht den Verzicht auf die Zahlung von Miet� und Nebenkostenrückständen. Vorstehende Regelungen beinhalten auch nicht den Verzicht auf das Recht des Vermieters gegenüber dem Mieter, den Mietvertrag bereits dann zu kündigen, wenn der Mieter mit der Miete oder einem nicht unerheblichen Teil der Miete für zwei aufeinander folgende Termine oder insgesamt mit einem Betrag in Rückstand gerät, der zwei Mo�natsmieten erreicht. Im Fall des Ausspruchs einer solchen Kündigung tritt allerdings die Verpflichtung zur Mietvertragsübernahme nicht ein.

308

Untervermietung D

12 Untervermietung

12.1 Einleitung Der Umgang mit dem Instrumentarium Untervermietung gehört sicherlich im Tatsächlichen wie auch im Rechtlichen zu den beson-ders schwierigen Themen der Gewerberaummiete. Man kann und muss derzeit jedenfalls im Bereich der Büroraummiete eher von einem Untermietmarkt als von einem Mietmarkt sprechen. Denn die wesentlichen Veränderungen spielen sich im Bereich der Unter-mietflächen ab. Hierfür gibt es wohl zwei Gründe: Zum einen befas-sen sich die Nutzer sehr viel sorgfältiger als noch früher mit der Frage, welchen Flächenbedarf sie derzeit und in der überschaubaren Zukunft haben. Das Bewusstsein, dass es den „intelligenten Quad-ratmeter“ gibt, also die Fläche relativ exakt zu beschreiben ist, die benötigt wird, um die Erfüllung des Vertragszwecks zu gewährleis-ten und umsatzorientiert erfolgreich zu wirtschaften, vertieft sich. Der zweite Gesichtspunkt hat direkt mit der Entwicklung der Märk-te und bestimmter Branchen zu tun: So werden insbesondere durch erhebliche Umstrukturierungen im Bankenbereich in großem Um-fang langfristig angemietete Flächen nicht mehr benötigt und stehen jetzt zur Untervermietung zur Verfügung. In dem ehemals erfolgs-verwöhnten Sektor der IT-Branche ist Ernüchterung eingekehrt. Viele Unternehmen sind schlicht vom Markt verschwunden, andere haben ihre Prognosen zurückgenommen und „sitzen auf den Flä-chen“. Inzwischen beginnen große Beratungsunternehmen (so z. B. Schön & Lopez Schmitt, Frankfurt) auch zu zählen und zu messen, welchen Anteil Untermietflächen am gesamten Leerstand stellen. Im April 2005 belief sich dieser Anteil in Frankfurt auf etwa 16–20 % und in Stuttgart auf immerhin noch etwa ca. 14 %. Die Nutzer, die diese Entwicklung eines insbesondere im Bürosektor in immer grö-ßerem Umfang zur Verfügung stehenden Flächenangebots schon

Wirtschaftliche Flaute

Problem: Untermietmarkt

309

D Vertragsinhalt

beim Vertragsabschluss erkannt haben, haben häufig flexible Lauf-zeitregelungen, gelegentlich sogar „Abmietungsklauseln“ verhandelt, also solche Regelungen, die in einem bestimmten Umfang während der Mietzeit die Rückgabe von Teilflächen ermöglichen. Stehen entweder bei Verhandlung des Hauptvertrags oder später bei der Entscheidungsfindung über die Aufnahme von Untervermietungs-verhandlungen die verschiedenen Fragen auf der Agenda, so zeigen sich gerade hier nicht selten Defizite im Know-how, die unwirksame Regelungen produzieren und die Gefahr der Nichtumsetzbarkeit in sich bergen.

12.2 Gesetzliche Grundlagen Auf den ersten Blick erscheint die gesetzliche Regelung des § 540 BGB im Vergleich zu anderen des Mietrechts klar und ohne Tücken:

Der Mieter ist ohne die Erlaubnis des Vermieters nicht be-

rechtigt, den Gebrauch der Mietsache einem Dritten zu ü-

berlassen, insbesondere sie weiterzuvermieten. Verweigert

der Vermieter die Erlaubnis, so kann der Mieter das Miet-

verhältnis außerordentlich mit der gesetzlichen Frist kündi-

gen, sofern nicht in der Person des Dritten ein wichtiger

Grund vorliegt.

Überlässt der Mieter den Gebrauch einem Dritten, so hat er

ein dem Dritten bei dem Gebrauch zur Last fallendes Ver-

schulden zu vertreten, auch wenn der Vermieter die Erlaub-

nis zur Überlassung erteilt hat.

Bereits an dieser Stelle lassen sich aus dem Wortlaut des Gesetzes einige Grundlagen des Rechts der Gebrauchsüberlassung an Dritte feststellen, während sich andere aus der Formulierung nicht er-schließen. Die klaren Feststellungen sind:

• Die Erlaubnis des Vermieters muss der Gebrauchsüberlassung vorangehen.

• Die Untervermietung ist ein Unterfall der Gebrauchsüberlas-sung.

§ 540 BGB Gebrauchsüber�lassung an Dritte

310

Untervermietung D

• Der Vermieter kann die Erlaubnis nur dann ohne die Gefahr einer außerordentlichen fristlosen Kündigung durch den Mieter verweigern, wenn in der Person dessen, dem der Gebrauch der Mietsache überlassen werden soll, ein wichtiger Grund vorliegt. Die Person des Dritten ist also entscheidend und nicht die Per-son des Mieters.

• Wichtige Fragen mit erheblichen Konsequenzen lassen sich aber unmittelbar aus dem Gesetzeswortlaut nicht beantworten. Hier-zu gehören z. B.:

– Wer ist Dritter im Sinne des Gesetzes?

– Kann der Antrag auf Erteilung der Erlaubnis nachgeholt wer-den?

– Welchen Inhalt muss ein solcher Antrag haben?

– Wann liegt ein wichtiger Grund in der Person des Dritten vor?

– Ist die gesamte Regelung des § 540 BGB dispositiv, d. h. kann die Gebrauchsüberlassung an Dritte grundsätzlich ausge-schlossen werden?

– Kann bei Nichterteilung der Erlaubnis, obwohl in der Person des Dritten kein wichtiger Grund vorliegt, die dem Mieter für diesen Fall eingeräumte Befugnis, das Mietverhältnis außer-ordentlich mit der gesetzlichen Frist zu kündigen, ausge-schlossen werden?

All diese Fragen müssen sorgfältig erwogen und beantwortet wer-den, am besten und soweit möglich anhand der Systematik des Ge-setzes selbst.

12.3 Gebrauchsüberlassung an Dritte Wann liegt eine Gebrauchsüberlassung an Dritte vor, wer ist Dritter im Sinne der Vorschrift? Nicht jeder, der die tatsächliche Sachherr-schaft über die Mieträume hat, aber nicht namentlich identisch mit demjenigen ist, der im Mietvertrag als Mieter angegeben ist, ist des-halb automatisch Dritter. So ist eine Änderung der Rechtsform auf

Wer ist Dritter?

311

D Vertragsinhalt

Mieterseite keine Gebrauchsüberlassung, wenn die Identität der Person erhalten bleibt. Diese Identität bleibt erhalten etwa bei der Umwandlung einer GbR ohne Änderung der Gesellschafter in eine oHG (und umgekehrt, wenn eine oHG wegen Aufgabe des Handels-gewerbes ihre Eigenschaft als Handelsgesellschaft verliert und als GbR fortbesteht), und auch, wenn eine oHG in eine GmbH mit den bisherigen Gesellschaftern als Geschäftsführer umgewandelt wird (MünchKommBGB/Schilling § 540 Rn. 12 m. w. N.).

Gründen aber andererseits die Gesellschafter einer BGB-Gesellschaft mit einem Dritten, der bisher nicht Mieter war, eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung, so handelt es sich um eine Gebrauchsüberlas-sung an einen Dritten (Wolf/Eckert/Ball, Rn. 1203).

Schließlich liegt auch eine Gebrauchsüberlassung vor, wenn ein Gesellschafter aufgenommen oder wenn eine Firma durch andere Personen fortgeführt werden soll, letzteres auch dann, wenn die Firma unverändert fortbesteht (MünchKomm BGB/Schilling § 540 Rn. 13).

Auch greift die Erlaubnispflicht, wenn sich ein Freiberufler mit ei-nem anderen zu einer Partnerschaft zusammenschließt.

Hinweis: Aus den vorgenannten Gründen sind mietvertragliche Regelungen, auch in Form von Allgemeinen Geschäftsbedingungen zulässig, wenn sie klarstellen, dass die Aufnahme eines Partners oder der Wechsel des Inhabers oder die Änderung der Gesellschaftsform bei gleichzeitigem zumindest teilweisem Austausch der Personen als Gebrauchsüberlassung an Dritte gilt und daher der Zustimmung des Vermieters bedarf, die dieser wiederum nur aus wichtigem Grund verweigern kann.

Ein Sonderfall schließlich ist derjenige der Verschmelzung. Nach herrschender Meinung wird im Fall der Umwandlung (Veränderung der Rechtsform) nach dem Umwandlungsgesetz die neue Gesell-schaft Rechtsnachfolgerin ihrer Vorgängerin. Mietverhältnisse gehen im Wege der Gesamtrechtsnachfolge über, ohne dass es der Zustim-

Sonderfall Verschmelzung

312

Untervermietung D

mung des anderen Vertragspartners bedarf (Wolf/Eckert/Ball, Rn. 1366; OLG Düsseldorf, BB 1992, 2173).

Im Rahmen von Umstrukturierungsmaßnahmen in Unternehmen werden immer häufiger auch durch Ausgliederungs- und Übertra-gungsverträge Teile eines Unternehmens auf einen Dritten übertra-gen, sodass sich auch hier die Frage stellt, ob mit dem Wirksamwer-den eines solchen Ausgliederungsvertrags auch der Mietvertrag beendet ist. Konkret: Kann im Wege der Ausgliederung ein Mietver-trag aus dem Vermögen des Mieters auf einen Dritten übertragen werden, oder würden hierdurch jedenfalls die Regelungen des Miet-rechts unterlaufen, wonach der Mieter nur mit Zustimmung des Vermieters ausgewechselt werden kann? Würden durch eine solche Übertragung auch die Regeln über die Untervermietung unterlau-fen? Der BGH (NJW 2001, 2251, m. A. vom Eckert, EWiR 2001, 675) hat ausgeführt, dass der Eintritt eines Gesellschafters in den Betrieb eines Einzelhandelskaufmanns und die Fortführung des Geschäfts durch die neu gegründete Gesellschaft nicht kraft Gesetzes dazu führe, dass die Gesellschaft Vertragspartei eines zuvor von dem Einzelkaufmann abgeschlossenen Mietvertrags über die weiter ge-nutzten Geschäftsräume wird. Zu einem solchen Vertragsübergang ist die Mitwirkung des Vermieters erforderlich.

12.4 Die Erlaubnis des Vermieters Das Gesetz bestimmt in § 540 Abs. 1 BGB, dass die Gebrauchsüber-lassung an Dritte durch den Mieter von einer Zustimmung des Vermieters abhängig ist. Üblicherweise wird die gesetzliche Rege-lung hierzu im Mietvertrag in Form einer Allgemeinen Geschäftsbe-dingung wiederholt. Außerdem wird ergänzt, dass eine stets schrift-liche Erlaubnis erforderlich sei, und es werden häufig auch Beispiels-fälle dafür genannt und Sachverhalte damit vereinbart, bei deren Vorliegen eine Zustimmung insbesondere erforderlich ist oder gera-de umgekehrt als erteilt gilt. Eine entsprechende Regelung kann beispielsweise lauten:

Schriftliche Zustimmung des Vermieters

313

D Vertragsinhalt

Beispiel: Der Mieter ist ohne vorherige schriftliche Zustimmung des Vermieters nicht zu einer Gebrauchsüberlassung, insbesondere zur Untervermie�tung an Dritte berechtigt. Die Zustimmung kann der Vermieter nur aus wichtigem Grund ver�weigern. Handelt es sich bei dem Untermieter um einen mit dem Mieter i. S. v. § 15 ff. AktG verbundenes Unternehmen, ist der Mieter ledig�lich zur Mitteilung verpflichtet, das Erlaubniserfordernis entfällt.

Der BGH hat allerdings entschieden, dass ein formularmäßig ver-einbartes Schriftformerfordernis für die Erlaubnis auch den Mieter von Gewerberaum unangemessen benachteilige (BGHZ 130, 50,54). Diese Entscheidung erscheint bedenklich (Fritz, Rn. 325), zumal dann, wenn die Parteien ausdrücklich einen schriftlichen Mietver-trag abgeschlossen haben, Nebenabreden der Schriftform unterwer-fen und ja damit für beide Parteien die Darlegungs- und Beweislast klären wollen. Auch fragt es sich, ob nicht wegen der gravierenden Konsequenzen (Recht zur fristlosen Kündigung bei unerlaubter Untervermietung einerseits und Recht zur außerordentlichen Kün-digung bei unberechtigter Verweigerung der Erlaubnis andererseits) der durch das Schriftformerfordernis des § 550 BGB manifestierten Sicherheitsbedürfnisse sowohl der Parteien als auch insbesondere im Fall einer Veräußerung auf Seiten des Erwerbers eine nur mündliche Zustimmung dem Willen der Parteien ausdrücklich widerspricht. Diese Frage ist m. E. zu bejahen.

In vielen gewerblichen Mietverträgen wird die Erlaubnis zur Unter-vermietung formularmäßig von der Verpflichtung des Mieters zur Zahlung eines Untermietzuschlags abhängig gemacht. Eine derartige Koppelung ist zulässig (Bub, in: Bub/Treier II, Rn. 504; Fritz, Rn. 327). Ein Anspruch des Vermieters auf Zahlung eines Untermietzu-schlags wird allerdings vom BGH (BGHZ 131, 297) für den Fall der unberechtigten Untervermietung abgelehnt.

Zu dem Antrag des Mieters auf Erlaubnis der Untervermietung hat sich der Vermieter innerhalb angemessener Frist zu äußern. Hält er diese Frist nicht ein, so gilt die Erlaubnis als verweigert. Schwierig zu beantworten ist die Frage, ob etwas anderes gilt, wenn ein Mieter in

Urteil des BGH

Untermietzu�schlag

Äußerungsfrist des Vermieters

314

Untervermietung D

seinem schriftlichen Antrag formuliert, er gehe davon aus, dass die Erlaubnis als erteilt gelte, sofern sich nicht der Vermieter seinerseits innerhalb einer bestimmten Frist gegenteilig äußere. Ob das Schwei-gen hier als konkludente Zustimmung angesehen werden kann, ist zweifelhaft, und auch die Grundsätze über die Anwendung der Re-geln über das kaufmännische Bestätigungsschreiben greifen nicht, da durch ein solches Bestätigungsschreiben ja lediglich ein bestimmtes Ereignis bzw. ein bestimmter Sachverhalt beschrieben und mangels Widerspruchs vom Empfänger des Schreibens als zutreffend aner-kannt wird. Hier geht es aber gar nicht um einen Sachverhalt, son-dern um eine erbetene Erklärung. Anders ist in den Fällen zu ent-scheiden, in denen der Vermieter von der Untervermietung Kennt-nis erlangt und hier über längere Zeit nicht widerspricht (Fritz, Rn. 326).

12.5 Außerordentliches Kündigungsrecht des Mieters

Verweigert der Vermieter die Erlaubnis, ohne dass in der Person des Dritten ein wichtiger Grund vorliegt, so ist der Mieter berechtigt, den Mietvertrag außerordentlich unter Einhaltung der gesetzlichen Frist von sechs Monaten (§ 580a Abs. 2 BGB) zu kündigen. Kann nun dieses Kündigungsrecht durch mietvertragliche Vereinbarung ausdrücklich ausgeschlossen werden?

Immer wieder wird betont, dass ein derartiger Ausschluss durch Individualvereinbarung ohne Zweifel möglich ist (Staudinger/Rolfs, § 540 BGB Rn. 20). Nur: Wann wird ein solcher Fall überhaupt vorliegen? Man stelle sich vor, dass der Vermieter die Kündigungs-ausschlussklausel ausdrücklich zur Disposition stellen muss, was ja nichts anderes heißt, als dass er dem Mieter anzubieten hat, über die Klausel zu verhandeln, sie zu beeinflussen und es ggf. ihm auch zu ermöglichen, deren Beseitigung bzw. einen Ausgleich für deren Aufrechterhaltung zu verlangen. In dem Moment, wo der Vermieter so agiert, wird in aller Regel der Mieter auf dieses außerordentliche Kündigungsrecht gerade nicht verzichten wollen. Denn der Vermie-ter muss ihm ja verdeutlichen, dass das Kündigungsrecht auch für

Kündigungsaus�schluss mög�lich?


315

D Vertragsinhalt

den Fall nicht ausübbar sein soll, in dem der Vermieter die Erlaubnis rechtswidrig verweigert.

Ist nun aber auch im Wege einer formularmäßigen Vereinbarung dieses Kündigungsrecht ausschließbar? Die grundlegende Entschei-dung des BGH zu dieser Thematik (BGH, NJW 1995, 2034) lässt die Frage gerade unbeantwortet. Geklärt ist danach lediglich, dass eine solche Klausel unzulässig ist, die es in das freie Belieben des Vermie-ters gibt, die Erlaubnis zu erteilen oder nicht zu erteilen. Der gänzli-che Ausschluss des Kündigungsrechts im Formularvertrag wird als unangemessen benachteiligend i. S. v. § 307 Abs. 2 BGB angesehen und ist damit unwirksam (Kraemer, in: Bub/Treier III, Rn. 1019a; Schmitz, NZM 2003, 268, 269; Fritz, Rn. 188). Ist aber die Klausel gerade so gefasst, dass die Zustimmung nur aus einem in der Person des Dritten liegenden wichtigen Grund verweigert werden kann, so ist m. E. ebenso der Ausschluss des Sonderkündigungsrechts für den Fall des Fehlens eines wichtigen Grundes unzulässig (Franke, in: Münchener Prozessformularbuch Mietrecht [Hrsg. Jendrek], B.III.29 Anm. 13; Bub, in: Bub/Treier II, Rn. 506; Münch-KommBGB/Schilling, § 540 Rn. 28).

Tipp: Bei den Vertragsverhandlungen sollten die Parteien den Punkt der Un�tervermietung ausführlich erörtern. Der Mieter sollte die Fälle darle�gen können, für die er bereits bei Vertragsabschluss eine Untervermie�tungserlaubnis als erteilt sehen will; umgekehrt muss der Vermieter deutlich machen, welche Fälle für ihn Essentialia negotii sind und eineErlaubnis ausschließen. Anlass für eine intensive Diskussion hierüber wird immer der in Entwürfen von Vermietern häufig enthaltene Satz:„Das Kündigungsrecht gemäß § 540 Abs. 1 Satz 2 BGB wird ausge�schlossen“ sein. Erläutert nämlich der Vermieter den Sinn und Zweckdieser Regelung und ihren Inhalt korrekt, so müsste er wie folgt ver�fahren (hierzu J. Schmidt, NZM 2003, 505, 506) und sagen: „Verwei�gert der Vermieter die Erlaubnis zur Überlassung des Mietgebrauchs an einen Dritten, insbesondere die Weitervermietung, kann der Mieter,abweichend von der gesetzlichen Regelung, das Mietverhältnis nicht außerordentlich mit gesetzlicher Frist kündigen, und zwar auch dannnicht, wenn in der Person des Dritten kein wichtiger Grund vorliegt“.Das wird aber so kein Mieter „stehen lassen“, vielmehr den Sinn und

Formularmäßige Vereinbarung

Vertragsver�handlungen

316

Untervermietung D

Zweck hinterfragen. Damit kann dann aber andererseits der Weg in dieIndividualvereinbarung eröffnet werden.

12.6 Berechtigte Gründe für die Versagung der Untermieterlaubnis

Folgende Gründe berechtigen zur Versagung der Erlaubnis:

• Der Untermieter will den Verwendungszweck (Vertragszweck) wesentlich ändern (z. B. den Stehimbiss in eine Gaststätte verän-dern; den Bürobetrieb für die Zwecke einer Vollbank mit Kun-denverkehr erweitern).

• Der Untermieter will eine Sortimentsänderung vornehmen; hierdurch kann der vom Vermieter einem anderen Mieter ge-währte Konkurrenzschutz nicht mehr eingehalten werden.

• Der Vermieter will an eine Mehrzahl von Untermietern vermie-ten.

• Durch die vom Untermieter beabsichtigte Nutzung wird der Vorsteuerabzug des Vermieters gefährdet oder ausgeschlossen.

Ob die fehlende Solvenz des Untermieters einen wichtigen Grund für die Untersagung darstellt, ist streitig, jedoch wird man folgende Grundsätze als allgemeine Meinung ansehen können: Immer dann, wenn der Mieter auf die Mietzahlungen des Untermieters erkennbar angewiesen ist, um seinerseits die Miete zu erbringen, ist die fehlen-de Kreditwürdigkeit des Dritten ein wichtiger Grund für die Versa-gung der Erlaubnis (Bub/Treier IV, Rn. 215; wohl auch Sternel, IV Rn. 489; in diesem Sinne: Wolf/Eckert/Ball, Rn. 875).

Ganz aktuell und von erheblicher Auswirkung ist auch die Frage, ob die Untersagung unzulässig ist, wenn dem Untermieter im Haupt-mietvertrag vorgeschrieben wird, er dürfe im Fall der Untervermie-tung einen bestimmten Quadratmeterpreis oder gar die im Haupt-mietvertrag vereinbarte Miete nicht unterschreiten. Man wird hierin einen Verstoß gegen den auch für gewerbliche Mietverhältnisse geltenden Grundsatz des Verbots von Vereinbarungen über Preis-gestaltung i. S. d. § 14 GWB (Gesetz gegen Wettbewerbsbeschrän-

Fehlende Sol�venz des Un�termieters

Problem: Unterschreitung eines bestimm�ten Quadratme�terpreises oder der Miete

317

D Vertragsinhalt

kungen) sehen müssen. § 14 GWB verbietet es, Vereinbarungen zwischen Unternehmen über Waren oder gewerbliche Leistungen zu treffen, die sich auf Märkte innerhalb des Geltungsbereichs des Ge-setzes beziehen, soweit sie einen Beteiligten in der Freiheit der Ge-staltung von Preisen oder Geschäftsbedingungen bei solchen Ver-einbarungen beschränkten, die er mit Dritten über die gelieferten Waren, über andere Waren oder – wie hier – über gewerbliche Leis-tungen schließt (für die Annahme eines Verstoßes: Schmitz, NZM 2003, 268, 269).

12.7 „Unechte Untervermietung“ Gar kein Fall der Untervermietung, sondern allenfalls ein solcher der begehrten Ersatzmieter- oder Nachfolgemietergestellung liegt vor, wenn der Mieter einen Interessenten präsentiert, von dem er sich vorstellt, dass dieser den Mietvertrag übernimmt. In diesem Fall will ja der Mieter aus dem Mietvertrag entlassen werden und gerade nicht an ihm festhalten. Auch dann, wenn der Mieter einen Interes-senten anbietet, der eine längere Laufzeit als die vertraglich verein-barte (Rest-)Laufzeit wünscht, liegt in Wirklichkeit der Wunsch auf Neuabschluss seitens des Vermieters mit dem Mietinteressenten vor.

Tipp: Will der Mieter in Wahrheit aus dem Mietvertrag entlassen werden, sosoll er dies klarstellen und lediglich für den Fall des Scheiterns einerVereinbarung über eine vorzeitige Entlassung aus dem Mietvertragüberhaupt die Diskussion über eine Untervermietung eröffnen. Schondabei, also vor dem Antrag, kann und sollte der Mieter darstellen kön�nen, an welche Art von Untermietinteressenten er denn denke (Bran�che, Person, Firma).

12.8 Verdeckung oder Offenlegung des Hauptmietvertrags

Viele Untermietverträge leiden unter Transparenzmängeln, weil der Mieter und Untervermieter aus seiner Sicht zu übernehmende Pas-sagen aus seinem Hauptmietvertrag zitiert oder übernimmt. Dabei

Ersatzmieterge�stellung

Transparenz�mängel

318

Untervermietung D

werden Fehler gemacht, weil die übernommenen Passagen oft aus dem Zusammenhang gerissen sind und bei unvollständiger Über-nahme einen völlig anderen Sinn erhalten, als sie ihn im Hauptmiet-vertrag haben. Stoßen dann diese Regelungen auf selbstständige in sich geschlossene Regelungen des Untermietvertrags, kommt es sogar häufig zu Regelungslücken oder Widersprüchen, die sich im Zweifel gegen den Verwender, also den Untervermieter, richten. Woran liegt das? Viele Mieter wollen wirtschaftlich sie begünstigen-de Regelungen des Hauptmietvertrags nicht 1 : 1 übertragen, wäh-rend sie sehr wohl gewillt sind, sie besonders belastende Regelungen unverändert dem Untermieter weiterzubelasten. Oft wirft auch die Entstehung des Hauptmietvertrags Themen und damit auch Rege-lungen auf, die nur nachvollziehbar sind, wenn man an den Ver-handlungen über die Entstehung des Hauptmietvertrags überhaupt beteiligt war. Das betrifft Vermieterbauleistungen ebenso wie Incen-tives, die Anrechnung oder Nichtanrechnung bestimmter Flächen ebenso wie mietfreie Zeiten, und das betrifft insbesondere den Zu-stand der Mietsache bei Übergabe korrespondierend zu Maß und der Art der Rückgabe der Mietsache.

Je mehr Zitate aus dem Hauptmietvertrag bzw. Verweise auf diesen im Entwurf des Untermietvertrags enthalten sind, desto eher wird der Untermieter es für notwendig erachten, sich den Hauptmietver-trag insgesamt vorlegen zu lassen. Verweigert der Hauptmieter dies, so kommt es oft zu überflüssigen Friktionen.

In jedem Fall gefährlich sind Verweise auf den Hauptmietvertrag, verbunden mit dem Hinweis, dieser sei dem Untermieter bekannt. Hier ist späterer Streit darüber vorprogrammiert, ob bzw. in wel-chem Umfang Teile des Hauptmietvertrags nicht vorgelegt oder abgedeckt und damit verdeckt waren.

Tipp: Um die oben beschriebenen Schwierigkeiten einer solchen „Mittellö�sung“ zwischen selbstständigem Untermietvertrag und Teilverweis aufden Hauptmietvertrag und insbesondere damit auch Schriftformprob�leme des § 550 BGB von vornherein auszuschalten, sollte der Unter�vermieter sich für eine eindeutige Strategie entscheiden: Entweder erverfasst den Entwurf eines knappen Untermietvertrags, der lediglich

319

D Vertragsinhalt

die meist abweichenden Regelungen über die Mietzeit, den Mietbeginn und die Miete sowie den Zustand der Mietsache bei Übergabe betrifft,oder aber er verfasst einen völlig selbstständigen Entwurf.

Für die erste Alternative lautet eine entsprechende

vertragliche Regelung:

Die Rechte und Pflichten der Parteien richten sich, soweit

nicht nachstehend etwas anderes vereinbart ist, nach dem als

Anlage beigefügten Hauptmietvertrag vom ... zwischen ....

Für die zweite Alternative lautet eine entsprechende

einleitende Regelung:

Dem Mieter ist bekannt, dass der Vermieter den Mietge-

genstand seinerseits von der ... angemietet hat. Die nachste-

henden Vereinbarungen betreffen also ein Untermietver-

hältnis und regeln ausschließlich und abschließend die

Rechte und Pflichten zwischen den Parteien.

12.9 Häufig vom Hauptmietvertrag abweichende Vereinbarungen

Wertsicherung In aller Regel kann im Untermietvertrag die automatische Wertsi-cherung des Hauptmietvertrags nicht übernommen werden. Die automatische Wertsicherung ist im Hauptmietvertrag meist an den Verbraucherpreisindex für Deutschland oder (in Altverträgen) an die Wertsicherungsklausel „alle privaten Haushalte“ oder „4-Personen-Haushalt von Arbeitern und Angestellten mit mittlerem Einkommen“ gekoppelt. Eine derartige Koppelung ist aber nur zu-lässig, wenn (§ 4 Abs. 1 Ziff. 2 PrKV) aus der Sicht des Mieters der Mietvertrag gegen seinen Willen nicht vor Ablauf von zehn Jahren beendet werden kann. Das kann entweder dadurch erreicht werden, dass von vornherein eine mindestens zehnjährige Laufzeit vereinbart wird oder aber durch eine Laufzeitregelung, kraft derer der Mieter neben der festen Mietzeit ein ihm gewährtes Recht zur Ausübung einer Option erhält und der Gesamtzeitraum einschließlich des

Automatische Wertsicherung

320

Untervermietung D

Optionszeitraums eben mindestens zehn Jahre erreicht. Zum Zeit-punkt des Abschlusses des Untermietvertrags läuft aber der Haupt-mietvertrag in aller Regel bereits einige Jahre, sodass die übliche „5+5-Regelung“ nicht mehr umgesetzt werden kann. In einem sol-chen Fall ist der Vermieter gehalten, entweder von vornherein eine Staffelmiete zu vereinbaren oder eine feste Miete für eine bestimmte Laufzeit mit sich daran anschließendem Leistungsvorbehalt verein-baren (Klausel von Dr. Michael Schulz, Berlin):

Erhöht sich der vom Statistischen Bundesamt festgestellte

„Verbraucherpreisindex für Deutschland“ auf der Basis 2000

= 100 gegenüber dem Stand im Monat des Beginns des

Mietverhältnisses, so kann der Vermieter zum 1.1. eines je-

den Jahres, erstmals ab dem 1.1.__, eine Erhöhung der Mie-

te verlangen, wobei Erhöhungsmaßstab – unter Einbezie-

hung von Billigkeitserwägungen – die Indexveränderung

sein soll. Die neue Miete ist jeweils ab dem 1.1. eines jeden

Jahres zu zahlen, auch wenn das Änderungsverlangen später

erfolgt.

Kommt eine Einigung zwischen den Parteien nicht inner-

halb von zwei Monaten nach dem erstmaligen Erhöhungs-

verlangen des Vermieters zustande, so ist der Vermieter be-

fugt, unter Beachtung des obigen Maßstabs die neue Miete

gemäß § 315 BGB nach billigem Ermessen festzusetzen. Auf

Wunsch des Mieters kann die neue Miete unter Beachtung

des obigen Maßstabs auch von einem Schiedsgutachter er-

mittelt werden, dessen Kosten vom Mieter allein zu tragen

sind.

Hinweis: Eine solche Regelung hat zum einen den Vorteil, dass der Leistungs�vorbehalt nicht den Anforderungen der Preisklauselverordnung un�terfällt, zum anderen aber die Anlehnung an den Verbraucherpreis�index weitestgehend das zu erreichen vermag, was die Parteien ver�einbart hätten, wenn auch bei kürzerer Laufzeit eine automatische Wertsicherung durch Koppelung an den Verbraucherpreisindex wirk�sam vereinbar gewesen wäre.

321

D Vertragsinhalt

Nebenkostennachforderung In vielen Mietverträgen werden Regelungen dahingehend getroffen, innerhalb welcher Fristen der Mieter die Abrechnung und die Ab-rechnungsunterlagen prüfen und Einwände gegen die Abrechnung erheben kann. Weil der Untervermieter ja in aller Regel in gleicher Weise mit dem Untermieter abrechnet, wie der Hauptvermieter mit ihm, muss zeitlich einberechnet werden, dass etwaige Einwände des Untermieters gegen die ihm erteilte Abrechnung noch berücksich-tigt werden müssen, damit sie der Hauptmieter und Untervermieter seinerseits dem Hauptvermieter gegenüber ebenfalls rechtzeitig erheben kann.

Bauliche Veränderungen, Mieterausbauten und Rückbauver�pflichtung In vielen Hauptmietverträgen hat der Hauptvermieter auf Wunsch des Mieters dessen bauliche Sonderwünsche erfüllt und sich gleich-zeitig aber ausbedungen, dass, sollte er es bei Vertragsende verlan-gen, der Mieter zum Rückbau dieser baulichen Veränderungen ver-pflichtet ist. Hier müssen die Parteien des Untermietvertrags beson-dere Sorgfalt walten lassen, weil ja der Untermieter die Mietsache häufig so übernehmen soll „wie sie steht und liegt“ und nicht an der bisherigen Entwicklung des Baus der Mietsache durch die Über-nahme von Rückbauverpflichtungen teilhaben soll. Um gerade hier spätere Verwerfungen gar nicht erst entstehen zu lassen, ist eine detaillierte Übergabe mit ausführlichem Übergabeprotokoll – mög-lichst verbunden mit einer Videodokumentation – anzuraten, damit die vom Untervermieter vorgenommenen baulichen Veränderungen von denjenigen getrennt werden können, die der Untermieter wäh-rend der Dauer seines Vertrags vornimmt.

Erledigungsfristen Soll der Hauptmietvertrag im Wesentlichen übernommen und zum Gegenstand bzw. zur Anlage des Untermietvertrags gemacht wer-den, so sind sämtliche Regelungen als nicht einschlägig zu bezeich-nen, die Erledigungsfristen zulasten des Vermieters oder des Mie-ters, Vertragsstrafen für nicht rechtzeitige Übergabe u. a. m., enthal-

Problem: Abrechnungs� und Prüffristen

Sonderwünsche

Detailliertes Übergabeproto�koll

Problem: Erledigungs�fristen

322

Untervermietung D

ten, weil meist die entsprechenden Regelungssachverhalte längst erledigt und die einzuhaltenden Fristen im Übrigen auch längst abgelaufen sind. Überhaupt müssen allen Passagen herausgenom-men werden, die die erstmalige Herstellung des Vertragszwecks durch Bau des Mietgegenstands betreffen. Hierzu müssen im Einzel-fall auch die womöglich gesondert vereinbarten Allgemeinen Ver-tragsbedingungen Regelung für Regelung überprüft werden.

12.10 Vorlage des abgeschlossenen Untermietvertrags

Nicht einfach zu beantworten ist die Frage, ob für den Fall einer Regelung im Hauptmietvertrag, wonach die Untervermietung der Zustimmung des Vermieters bedarf, der Vermieter die Vorlage des kompletten und unterzeichneten Untermietvertrags verlangen darf oder ob ihm der Mieter lediglich den Namen (die Firma), den Ver-tragszweck des Untermietvertrags und der Miete anzugeben hat.

Grundsätzlich ist der Vermieter berechtigt, die Sicherung der Ein-haltung der Vertragspflichten, wie sie im Hauptmietvertrag enthal-ten sind, auch auf Seiten des Untermieters zu prüfen. Er ist ja selbst häufig anderen Mietern gegenüber zum Konkurrenzschutz ver-pflichtet, hat für seine Investitionen Vorsteuerabzug geltend ge-macht und muss deshalb sicherstellen, dass der Untermieter den Mietgegenstand nicht zu Zwecken benutzt, die den Vorsteuerabzug gefährden oder ausschließen und muss z. B. auch sicherstellen und wissen, dass bzw. ob im Untermietvertrag eine im Hauptmietvertrag vereinbarte Betriebspflicht auch weitergegeben wurde. Schließlich ist häufig im Hauptmietvertrag geregelt, dass der Vermieter die Zu-stimmung zur Untervermietung davon abhängig machen kann, dass ein Untermietzuschlag gezahlt wird. Er kann außerdem bei Ab-schluss des Hauptmietvertrags schon festlegen, dass ihm ein be-stimmter Anteil der Untermiete zusteht, wenn diese die Miete im Hauptmietvertrag übersteigt (Bub, in: Bub/Treier, II, Rn. 504; Schmitz, NZM 2003, 270).

Zustimmung des Vermieters erforderlich?

Grundsatz

323

D Vertragsinhalt

Ein geschwärztes Exemplar eines Untermietvertrags oder die Vorla-ge eines Auszugs, in dem die für den Vermieter „relevanten“ Rege-lungen lesbar sind, nutzt wenig, weil der Vermieter dann nicht si-cher sein kann, ob nicht in den geschwärzten Passagen Regelungen enthalten sind, die er nicht zu akzeptieren braucht. Es spricht daher vieles dafür, auch in Allgemeinen Geschäftsbedingungen eine Rege-lung für wirksam zu erachten, die wie folgt lautet:

Beispiel: Der Mieter ist verpflichtet, dem Vermieter auf Verlangen ein vollstän�diges Exemplar des unterzeichneten Untermietvertrags in Fotokopie vorzulegen.

12.11 Untervermietung unter aufschiebender Bedingung

Gerade wegen der vorstehenden Ausführungen erscheint es sinnvoll, entweder den Untermietvertrag erst zu unterzeichnen, wenn der Vermieter dem Entwurf zugestimmt hat oder aber den Untermiet-vertrag zu paraphieren und dann dem Vermieter zur Zustimmung vorzulegen oder schließlich aber in dem Untermietvertrag folgende Regelung aufzunehmen:

Beispiel: Dieser Vertrag wird erst wirksam, wenn der Vermieter des Hauptmiet�vertrags ihm zugestimmt hat. Sollte diese Zustimmung nicht bis zum ... vorliegen, ist keine Partei mehr an ihn gebunden. Keine der Parteien kann sodann Ansprüche aus dem Nichtzustandekommen des Vertrags geltend machen, es sei denn, die jeweils andere Partei hat das Nicht�zustandekommen schuldhaft verursacht.

Wirksame formularmäßige Vereinbarung

Aufschiebende Bedingung

324

Rückgabe der Mietsache D

13 Rückgabe der Mietsache

§ 546 BGB bestimmt, dass der Mieter verpflichtet ist, mit Beendi-gung des Mietverhältnisses das Mietobjekt zurückzugeben. Die Rückgabe hat am letzten Tag der Mietzeit zu erfolgen (nicht am Folgetag – BGH, NJW 1989, 451; Scheuer, in: Bub/Treier V, Rz. 3). Eine bloße Besitzaufgabe reicht nicht aus. Der Mieter muss dem Vermieter das Mietobjekt zur freien Verfügung zurückgeben.

Hinweis: Eine Rückgabe kann weder dann angenommen werden, wenn der Mieter zwar seine Sachen aus den Räumen fortschafft, aber die Schlüssel mitnimmt, noch dann, wenn er zwar die Räume unter Rückgabe der Schlüssel verlässt, aber seine Sachen nicht aus den Räumen entfernt (BGH, NJW 1988, 2665, 2666).

Einigkeit besteht auch darin, dass geräumt ist, wenn nur einzelne (und womöglich leicht entfernbare) Gegenstände in den Räumen verbleiben. Was aber gilt, wenn der Mieter womöglich bauliche Veränderungen in erheblichem Umfang durchgeführt hat (oder – im Extrembeispiel – Tanks zurücklässt)? Der BGH hat in der ge-nannten Entscheidung befunden, dass der Mieter das Mietobjekt dem Vermieter vorenthalten habe, als er die Tanks zurückließ.

Das OLG Frankfurt (OLG-Report Frankfurt 2003, 68) hat in einer Zwangsvollstreckungssache entschieden, dass der (vorhandene) Räumungstitel, kraft dessen die Schuldnerin verurteilt worden war, einen Lagerplatz zu räumen und vollständig geräumt an die Klägerin herauszugeben (Gegenstand des Mietvertrags war gerade auch nur dieser Lagerplatz), kein ausreichender Titel zur Geltendmachung einer Ersatzvornahme zur Beseitigung der auf dem Grundstück befindlichen Gebäude und Anlage sei. Mit dem Räumungstitel als Vollstreckungstitel könne der Gläubiger nicht den Abbruch, die Entfernung, die Entsorgung und den Rückbau der auf dem geräum-

Umfang Räu�mungstitel

325

D Vertragsinhalt

ten Grundstück befindlichen Gebäude und Anlage erwirken. In diesem Zusammenhang hat das OLG Frankfurt ausgeführt, dass dann, wenn der Tenor eines Urteils nur die Räumung und Heraus-gabe in geräumtem Zustand vorsehe, hierdurch nur die Besitzver-schaffung und das Wegschaffen der beweglichen Gegenstände erfasst sei. Für weitergehende Verpflichtungen, hier auch Beseitigung von Baumaßnahmen und Rückbau, bedürfe es eines gesonderten Titels.

Zur Vermeidung von späterem Streit könnten die Parteien im Miet-vertrag anlässlich der Regelungen über zustimmungspflichtige Um-baumaßnahmen zusätzlich vereinbaren:

Beispiel: Unter vollständiger Räumung und Herausgabe verstehen die Parteien auch den Abbruch, die Entfernung, die Entsorgung und den Rückbau von auf der Mietsache bzw. im Mietgegenstand vom Mieter durchge�führten baulichen Veränderungen, es sei denn, der Vermieter habe dem Belassen dieser Umbauten bzw. baulichen Veränderungen auch für den Fall der Beendigung des Mietverhältnisses ausdrücklich zuge�stimmt.

Tipp: Zu einer solchen Regelung besteht m. E. durchaus Bedarf, denn es ent�spricht der herrschenden Rechtsprechung, dass es für die Frage derRückgabe selbst ohne Bedeutung ist, in welchem Zustand sich das Mietobjekt bei Rückgabe befindet. Insbesondere kann der Vermietervom Mieter wegen Veränderungen oder Verschlechterungen der Mietsa�che oder wegen Abweichungen vom vertragsgemäßen Rückgabezustand zwar Schadensersatz verlangen, nicht aber die Rücknahme der Mietsa�che ablehnen (Fritz, Rn. 431a).

Lehnt der Vermieter die Rücknahme wegen des Zustands der Miet-sache ab, so gerät er in Annahmeverzug und verliert den Anspruch auf Nutzungsentschädigung.

Natürlich bleibt die Verpflichtung zur (vollständigen) Rückgabe auch dann erhalten, wenn der Vermieter wegen eines vertragswidri-gen Zustands der Mietsache die Annahme der Schlüssel verweigert. Er gerät dann zwar in Annahmeverzug, was aber eine etwaige Rück-

Für Rückbau gesonderter Titel erforder�lich

Regelungen über Umbau�maßnahmen

Annahmeverzug

326


bauverpflichtung nicht beseitigt. Der Mieter ist grundsätzlich ver-pflichtet, auf seine Kosten von ihm vorgenommene Veränderungen an der Mietsache zurückzuführen, Einbauten und Einrichtungen zu entfernen und den früheren Zustand der Mietsache wieder herzu-stellen.

Im Rahmen der Regelungen über Umbauten bzw. Veränderungen an und in der Mietsache vereinbaren die Parteien in aller Regel:

„Auf Verlangen des Vermieters ist die Mieterin verpflichtet, die

Um- und Einbauten ganz oder teilweise im Falle ihres Auszugs

zu entfernen und den früheren Zustand wieder herzustellen,

ohne dass es insoweit eines Vorbehalts des Vermieters bei der

Zustimmung bedarf.“

Tipp: Wünschen die Parteien eine andere Regelung, so ist diese bereits im Mietvertrag – oder bei Auftreten während der Mietzeit in einer Nach�tragsvereinbarung – zu verankern. Denn die bloße Zustimmung desVermieters zur Durchführung von Veränderungen an und in der Mietsa�che ermächtigen den Mieter gerade nicht dazu, diese Veränderungen bei Auszug zu belassen.

Unklar sind Regelungen wie etwa:

„Das Mietobjekt ist in dem Zustand zurückzugeben, in dem es

sich dann befindet.“

Hinweis: Hier ist nicht deutlich, ob es sich lediglich um die Abnutzung han�deln soll, die ohne Folgen bleibt, oder ob etwaige Veränderungen am Mietgegenstand nicht rückabgewickelt werden sollen.

Unklar ist auch eine Regelung, die lediglich das Recht des Mieters enthält,

„… die von ihm eingebauten Einrichtungen und Ausstattungs-

gegenstände zu entfernen,“

ohne aber zu regeln, dass er sie zu entfernen hat, wenn der Vermie-ter dies verlangt.

327

D Vertragsinhalt

Sinnvollerweise treffen hier die Parteien ausdrücklich eine Regelung:

Beispiel: Will der Mieter Einrichtungen, mit denen er die Mietsache versehen hat, bei Beendigung des Mietverhältnisses wegnehmen, so hat er sie zunächst dem Vermieter unter Angabe seiner Preisvorstellung, der Herstellungskosten und des Herstellungszeitpunkts anzubieten. Will der Vermieter die Einrichtung übernehmen, hat er dem Mieter einen angemessenen Ausgleich zu leisten. Dieser errechnet sich aus dem Zeitwert unter Berücksichtigung des gegenwärtigen Zustands, einer etwaigen Wertminderung durch Ausbau, der Kosten des Ausbaus und der Wiederherstellung des ursprünglichen Zustands. Übernimmt der Vermieter die Einrichtungen des Mieters nicht, so ist der Mieter verpflichtet, den ursprünglichen Zustand der Mietsache wieder herzustellen.

Immer wieder taucht die Frage auf, ob nicht der Vermieter die Räume im Wege der Selbsthilfe (wieder) in Besitz nehmen darf, wenn „erkennbar“ der Mieter die Mietsache nicht mehr nutzen will. Hierbei ist allein schon die Frage, ob der Mieter tatsächlich seinen Willen zur Aufgabe seines Besitzes durch Auszug dokumentiert hat, schwer zu beantworten. In aller Regel ist dies gerade nicht der Fall (anders ist dies, wenn der Mieter dem Vermieter die Schlüssel mit dem Bemerken zur Verfügung stellt, er ziehe hiermit aus und der Vermieter könne über die Mietsache „frei verfügen“). In jedem Fall wäre eine Inbesitznahme ohne gerichtliches Verfahren verbotene Eigenmacht (BGH, NJW-RR 2004, 493). Hiergegen könnte sich der Mieter sogar im Wege der einstweiligen Verfügung zur Wehr setzen und die Wiedereinräumung des Besitzes verlangen. Der Vermieter setzt sich im Falle der unberechtigten Inbesitznahme sogar Scha-densersatzansprüchen aus, wobei solche Ansprüche im Umfang eingeschränkt sind, wenn dem Mieter das Recht zum Besitz und zur Benutzung der Mietsache fehlt (BGH, NJW 1981, 865).

Wird dem Mieter lediglich ein veredelter Rohbau zur Verfügung gestellt, weil das die vertraglich geschuldete Leistung (Soll-Beschaf-fenheit der Mietsache) sein soll, während der Mieter die Ausbauleis-tungen selbst durchführt, so ist es sinnvoll, für jede einzelne Mieter-baumaßnahme dem Vermieter ein Wahlrecht vorzubehalten, ob er

Selbsthilfe

Verbotene Eigenmacht

Veredelter Rohbau

328


diese Baumaßnahme übernehmen will oder ob der Mieter zum Rückbau verpflichtet sein soll. Auch sollte geregelt sein, dass der Mieter jeweils auch auf den Rückbau von einzelnen Baumaßnahmen bzw. baulichen Veränderungen verzichten kann. Solche Maßnah-men sind dann auch abzugrenzen von Mieterbaumaßnahmen wäh-rend der Mietzeit. Diese sind generell zurückzubauen, wenn der Vermieter nicht auf den Rückbau verzichtet (zum taktischen Vorge-hen: Hörndler, Anwalts-Checkbuch Gewerberaummietverträge, Rn. 153, 154).

Zur Klarstellung, welche Maßnahmen des Vermieters wie auch des Mieters bauliche Veränderungen mit der Folge einer generellen Rückbauverpflichtung vorbehaltlich anderweitiger Erklärungen des Vermieters sein sollen, empfiehlt sich eine entsprechende Definition in Form einer negativen Abgrenzung:

Beispiel: Keine Umbaumaßnahmen i. S. d. Regelungen über die Zustimmungs�pflicht zu baulichen Veränderungen während der Mietzeit durch den Mieter sind die Maßnahmen gemäß der Vermieterbau� und �aus�stattungsbeschreibung [Anlage …] und die im Rahmen des Ausbau�budgets gemäß Anlage ... vom Vermieter zu erbringenden Leistungen, wohl aber die während der Mietzeit vom Mieter vorgenommenen baulichen Veränderungen einschließlich von Einbauten und Einrich�tungen. Letzteres gilt auch dann, wenn solche Leistungen mit Zu�stimmung des Vermieters erfolgten.

Über die Rückgabe ist, und das wird auch in aller Regel ausdrücklich vereinbart, ein Abnahmeprotokoll zu erstellen. Hierdurch sollen Unsicherheiten, insbesondere über den Zustand der Räume, ggf. aber auch über die Durchführung von Maßnahmen, beseitigt wer-den. Erkennt der Mieter im Abnahmeprotokoll eine Schuld (z. B. eine Rückbauverpflichtung oder auch eine Pflicht zur Renovierung) ausdrücklich an, so kann er sich später nicht darauf berufen, er habe alle Arbeiten ordnungsgemäß ausgeführt.

Eine besondere Rolle im Rahmen von Rückbauverpflichtungen spielt auch häufig die Beseitigung einer vorhandenen Verkabelung. Hat der Mieter die Verkabelung selbst verlegt, so hat er sie auch

Abnahme�protokoll

Verkabelung

329

D Vertragsinhalt

wieder zu entfernen. Hat er die entsprechend hierzu erforderlichen Kabelkanäle auch verlegt, so hat er auch diese zu entfernen, es sei denn, dass ein solches Verlangen gegen Treu und Glauben verstieße, weil etwa die Kabelkanäle sinnvoll, nützlich und weiter verwendbar sind. Hier ist aber Vorsicht geboten, weil es grundsätzlich dem Ver-mieter obliegt zu entscheiden, wie er die Mieträume zukünftig nut-zen will, insbesondere, ob und in welcher Weise er die Verkabelung gestalten will.

Stellt andererseits der Vermieter dem Mieter die Verkabelung als Incentive, so muss der Mieter bei Beendigung der Mietzeit diese Verkabelung nicht entfernen.

Der Vermeidung von Streit dient auch die Vereinbarung, dass so-wohl bei Übergabe wie auch bei Rückgabe der Mietsache über den Zustand der Mietsache eine Videodokumentation in zwei von den Parteien gebilligten Exemplaren erstellt wird, von denen je eine jeder Partei ausgehändigt wird. Sinnvollerweise sollte aber eine solche Videodokumentation durch einen neutralen Dritten (Sonderfach-mann) erstellt und dabei auch besprochen werden. Auch das ist ggf. zu vereinbaren.

Sendet der Mieter dem Vermieter die Schlüssel mit Anschreiben zurück, in welchem er äußert, den Besitz an den Mieträumen hier-mit endgültig aufzugeben, ohne hierzu berechtigt zu sein, wird der Vermieter ihm sogleich antworten, dass die Schlüssel zur Abholung und zur Wiederinbesitznahme zur Verfügung stünden und dass er, der Vermieter, auch weiterhin auf die Erfüllung der mietvertragli-chen Verpflichtungen seitens des Mieters bestehe. So wird klarge-stellt, dass nicht etwa aus einem Stillschweigen eine Zustimmung des Vermieters zur Rückgabe der Mietsache abgeleitet werden kann. Ob der Vermieter so verfahren will, ist seine eigene Entscheidung. Er kann genauso gut in den Fällen, in denen der Mieter den Besitz an den Mieträumen aufgegeben hat, ohne dass dem eine wirksame Kündigung des Mieters oder eine Aufhebungsvereinbarung oder auch eine Kündigung des Vermieters voranging, die Mietsache wei-ter vermieten. Er behält die Erfüllungsansprüche insoweit, als diese nicht im Rahmen des neuen Mietvertrags vom neuen Mieter befrie-

Videodokumen�tation

Besitzaufgabe

330


digt werden. Der Vermieter kann sogar, sollte der neue Mieter wie-derum seinen Verpflichtungen nicht nachkommen, Rückgriff bei dem ursprünglichen Mieter nehmen, weil das Mietverhältnis mit diesem nicht beendet ist. Der ursprüngliche Mieter bleibt zur Diffe-renzzahlung oder auch bei vollständigem Ausfall des neuen Mieters zur vollständigen Leistung verpflichtet, und zwar bis zum Ende seines eigenen Mietvertrags (BGH, NZM 2000, 184).

Nur ausnahmsweise entfällt das Recht des Vermieters, bei Vertrags-ende die Wiederherstellung des alten Zustands zu verlangen. Das gilt dann, wenn der Vermieter nach Beendigung des Mietverhältnisses die Räume in einer Weise umbauen will, dass bei Durchführung von Wiederherstellungsmaßnahmen durch den Mieter solche Maßnah-men wieder beseitigt werden müssten. Hier entfällt auch – anders als bei Schönheitsreparaturen und deren Nichtdurchführung – ein Ausgleichsanspruch auf Geldzahlung (BGH, NJW 1986, 309). An-ders verhält es sich, wenn der Mieter von ihm übernommene In-standsetzungsmaßnahmen nicht erfüllt hat (BGH, NZM 2002, 655).

Tipp: Aus Vermietersicht ist Vorsicht geboten bei der Entscheidung über die Ausübung des Vermieterpfandrechts. Meist wird es sich um eine „stumpfe Waffe“ handeln. Übt nämlich der Vermieter das ihm gesetzlichzustehende Pfandrecht aus, so kann und muss der Mieter die gepfände�ten Sachen auch nicht räumen. Andererseits darf aber der Vermieterdiese Gegenstände nicht veräußern oder Dritten überlassen, ohne hierzuden gesetzlich vorgeschriebenen Weg zu gehen. Er blockiert sich selbst.

Schließlich ist noch darauf hinzuweisen, dass aus der Sicht des Ver-walters jede Form der Kostensenkung bei der Zwangsräumung so-wie bei der Räumungsvollstreckung gesucht werden sollte. Hierzu gehört schon die Frage, ob eine Räumung ausschließlich durch ein vom Gerichtsvollzieher eingesetztes Unternehmen durchgeführt werden darf oder ob der Vermieter das Räumungsunternehmen selbst „stellen“ darf.

So hat es das AG Frankfurt gebilligt, dass der Gläubiger – unter Beachtung strenger Auflagen des Gerichtsvollziehers – im Rahmen der Zwangsräumung Mobiliar des Schuldners mit seinem eigenen

Umbau durch Vermieter

Vermieter�pfandrecht

Kostensenkung bei der Zwangs�räumung

331

D Vertragsinhalt

Personal in eigene verschließbare, für den Gerichtsvollzieher aber zugängliche Kellerräume zur Einlagerung verbringen lässt – und deshalb auch einen deutlich geringeren Kostenvorschuss als ange-messen erachtet (AG Frankfurt, NZM 2004, 359; Schuschke, NZM 2005, 681, 684).

Ist das vom Gläubiger vorgeschlagene Räumungsunternehmen kos-tengünstiger, so hat der Gerichtsvollzieher dieses zu wählen und nicht ein etwa von ihm sonst eingesetztes – teureres – Unternehmen.

Auch sollte der Gläubiger den Gerichtsvollzieher zusammen mit dem Räumungsauftrag gleichzeitig auch beauftragen, die von ihm geleisteten Vorschüsse bereits im Rahmen der Räumung durch Pfändung zu sichern. Denn der Gläubiger hat wegen solcher Vor-schüsse nur dann einen Anspruch auf Auszahlung des Versteige-rungserlöses im Falle der Veräußerung des Räumungsguts durch den Gerichtsvollzieher, wenn er zuvor ein Pfandrecht an diesen Sachen erworben oder aber einen Pfändungs- und Überweisungsbe-schluss hinsichtlich des Veräußerungserlöses erwirkt hatte (Schusch-ke, NZM 2005, 681, 684 m. w. N.).

332

Schriftform D

14 Schriftform

14.1 Einleitung Kaum ein anderes Gebiet in der gewerblichen Miete beschäftigt die Parteien und die Rechtsprechung so sehr wie die Thematik der Ein-haltung der gesetzlichen Schriftform. Die höchstrichterliche Recht-sprechung hat – beginnend im Herbst 1997 (BGH, NZM 1998, 25) – in einer Fülle von Entscheidungen den Versuch unternommen, anhand der jeweiligen Fallgestaltung die offenen Fragen nach und nach zu beantworten. Dabei haben viele klärende Entscheidungen aber neue Fragen aufgeworfen, sei es nun zur Frage der Unterzeich-nung durch den Berechtigten, zur Behandlung der Anlagen zum Mietvertrag, getroffenen Nachtragsvereinbarungen oder auch zur zeitnahen Unterschrift von Vermieter und Mieter. Getragen war und ist diese Rechtsprechung von der Sorge, der rechtsgeschäftliche Erwerber oder der im Wege der Zwangsversteigerung Erwerbende könnten im Unklaren darüber sein, welche – bezogen auf den Miet-vertrag – Rechte und Pflichten sie denn nun übernommen haben. Auch taucht immer wieder die Überlegung auf, die maßgebliche Vorschrift des § 550 BGB schütze nicht nur den Erwerber, sie diene vielmehr auch der Sicherheit der Vertragsparteien und dem Schutz vor der Vereinbarung von Regelungen, die dem Bedürfnis nach Vertragssicherheit im Hinblick auf die vereinbarte Vertragslaufzeit nicht genügen.

Gerade im Zeichen des Leerstands bei den Büro-, aber auch zuneh-mend bei den Handelsimmobilien versuchen Nutzer darüber hinaus den Hebel dort anzusetzen, wo er das langfristige Engagement aus-zuhebeln in der Lage ist, nämlich bei der Laufzeit des Vertrags. Die Motive sind einfach festzustellen und werden von der Rechtspre-chung auch gar nicht verkannt: Mieter reut das langfristige Engage-ment von oft zehn Jahren, weil sie sich unternehmensstrategisch von

Streitträchtiges Thema Schrift�form

„Ausstiegshilfe“ Schriftform

333

D Vertragsinhalt

dem Standort, an dem sie angemietet haben, zurückziehen wollen; sie wollen im Hinblick auf die nachgebenden Mietpreise flexibel bleiben und ggf. andere – günstigere – Flächen anmieten. Und schließlich wollen sie dem Umstand Rechnung tragen, dass sie bei Vertragsabschluss den Umfang der benötigten Mietflächen weit überschätzt haben und suchen jetzt nach „Ausstiegshilfen“. Die Berufung auf die Nichteinhaltung der gesetzlichen Schriftform des § 550 BGB ist dabei eine der riskantesten, aber auch aus der Sicht des Vermieters gefährlichsten Ansatzpunkte.

14.2 Gesetzliche Grundlage Die gesetzliche Schriftform ist in § 550 BGB geregelt:

Wird der Mietvertrag für längere Zeit als ein Jahr nicht in

schriftlicher Form geschlossen, so gilt er für unbestimmte

Zeit. Die Kündigung ist jedoch frühestens zum Ablauf eines

Jahres nach Überlassung des Wohnraums zulässig.

Gemäß § 578 Abs. 1 BGB ist der § 550 aber auch auf Mietverhältnis-se über Grundstücke, und damit auch für gewerbliche Mietverträge, anzuwenden.

Der Wortlaut des § 566 BGB a. F., also der Fassung vor der Miet-rechtsreform, war ein anderer: „Ein Mietvertrag über ein Grund-stück, der für längere Zeit als ein Jahr geschlossen wird, bedarf der schriftlichen Form. Wird die Form nicht beobachtet, so gilt der Vertrag als für unbestimmte Zeit geschlossen; die Kündigung ist jedoch nicht für eine frühere Zeit als für den Schluss des ersten Jah-res zulässig.“

Die Diskussion, ob sich aufgrund der sprachlichen Änderung ge-genüber dem Ursprungstext auch der Regelungsinhalt geändert hat, kann als beendet angesehen werden. Es ist nämlich nicht so, dass die Mietrechtsreform mit dem neuen Wortlaut der gesetzlichen Rege-lung ausdrücken wollte, es genüge statt des strengen Formerforder-nisses (Unterschriften auf derselben Urkunde) jetzt die einfache Schriftform (die auch durch einen Briefwechsel erfüllt sein könnte; Heile, NZM 2002, 505).

§ 550 BGB

Gewerbemiet�recht

334

Schriftform D

Ein Verstoß gegen das gesetzliche Schriftformerfordernis bedeutet, dass immer dann, wenn ein Mietvertrag über ein Grundstück, und dazu zählt natürlich auch ein Mietvertrag über in einem Gebäude liegende Flächen, der für längere Zeit als ein Jahr abgeschlossen wurde, und bei dem die gesetzliche Schriftform nicht eingehalten ist, dieser Vertrag gemäß § 550 Satz 1 BGB zu den gesetzlichen Kündi-gungsfristen gekündigt werden kann. Diese Kündigungsfrist beträgt sechs Monate zum Quartalsende (OLG Düsseldorf, NZM 2001, 749).

Wann ist die gesetzliche Schriftform gewahrt? Die gesetzliche Schriftform ist diejenige des § 126 BGB:

Ist durch Gesetz schriftliche Form vorgeschrieben, so muss

die Urkunde von dem Aussteller eigenhändig durch Na-

mensunterzeichnung oder mittels notariell beglaubigten

Handzeichens unterzeichnet werden.

Bei einem Vertrag muss die Unterzeichnung der Parteien

auf derselben Urkunde erfolgen. Werden über den Vertrag

mehrere gleich lautende Urkunden aufgenommen, so ge-

nügt es, wenn jede Partei die für die andere Partei bestimm-

te Urkunde unterzeichnet.

Es liegt auf der Hand, dass die Frage, ob die Parteien auf derselben Urkunde unterschrieben haben, insbesondere dann nicht mehr einfach zu beantworten ist, wenn die Urkunde Anlagen enthält, Nachträge aufweist, aus Teilen besteht, die nicht (körperlich) fest miteinander verbunden sind, nicht erkennbar von den Parteien und/oder deren zur Unterzeichnung Berechtigten unterzeichnet wurden, Schriftwechsel die Vereinbarung der Parteien „ergänzen“ soll, Vertragsbestandteile nicht zweifellos zuzuordnen sind (z. B. Pläne) oder von den Unterzeichnenden auf die Partei gar nicht zu-rückgeschlossen werden kann, weil z. B. die Partei identifizierbar ist.

Verstoß gegen Schriftformer�fordernis

§ 126 BGB

Problem: Urkunde enthält Anlagen

335

D Vertragsinhalt

14.3 Keine Heilung durch salvatorische Klausel

Fast jeder moderne gewerbliche Mietvertrag enthält eine sog. salva-torische Klausel. Diese lautet richtig (meistens wird noch eine un-wirksame salvatorische Klausel vereinbart):

Sollten eine oder mehrere Bestimmungen dieses Vertrags

oder seiner Anlagen ungültig sein oder werden, gilt anstelle

der unwirksamen Regelung die gesetzliche Regelung. Die

Rechtswirksamkeit der übrigen Regelungen bleibt unbe-

rührt. Fehlt es an einer gesetzlichen Regel, so wird die un-

wirksame Klausel durch diejenige wirksame Bestimmung er-

setzt, die dem wirtschaftlichen Sinn der unwirksamen Rege-

lung bei ergänzender Vertragsauslegung unter Berücksichti-

gung der objektiven Interessenlage am nächsten kommt.

Hinweis: Meist wird deshalb eine unwirksame Klausel verwandt, weil man nicht an die Stelle der unwirksamen Klausel die gesetzliche Regelung treten lässt. Das ist aber wegen des Verbots, eine unwirksame Klau�sel auf den wirksamen Teil zu reduzieren („geltungserhaltende Re�duktion“) zwingend.

Der BGH hat inzwischen entschieden, dass mittels einer solchen salvatorischen Klausel keine Heilung des Schriftformmangels eintritt (BGH, NZM 2002, 823). Das beruht darauf, dass ja nicht etwa durch die Nichteinhaltung der Schriftform der Mietvertrag und seine Ver-einbarungen unwirksam würden; vielmehr gelten sie nach wie vor, werden aber so behandelt, als sei der Vertrag mündlich abgeschlos-sen. Dann aber ist er wegen Nichteinhaltung der gesetzlichen Schriftform mit sechs Monaten zum Quartalsende kündbar.

14.4 Keine Heilung durch die Berufung auf Treu und Glauben

Häufig wendet der Vertragspartner, gegen den sich im Ergebnis die Berufung und die Nichteinhaltung der gesetzlichen Schriftform

Wirksame salvatorische Klausel

Entscheidung des BGH

336

Schriftform D

richtet, hiergegen ein, der Vertrag werde nunmehr seit vielen Jahren problemlos durchgeführt, und die (späte) Berufung auf das Fehlen der gesetzlichen Schriftform verstoße gegen den Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB).

Hinweis: Der BGH und die obergerichtliche Rechtsprechung haben in mehre�ren Entscheidungen betont, dass die Berufung auf den Schriftform�mangel grundsätzlich nicht gegen Treu und Glauben verstößt, und zwar selbst dann nicht, wenn das Motiv des vorzeitig Kündigenden einzig und allein ist, dass er sich von einem ihm „lästig“ gewordenen Vertrag lösen will.

Hierzu heißt es: Der ordentlichen Kündbarkeit wegen eines Mangels der Schriftform steht nicht entgegen, dass ein Vertrag schon über mehrere Jahre „anstandslos“ durchgeführt wurde. Jede Partei darf sich grundsätzlich darauf berufen, die für einen Vertrag vorge-schriebene Schriftform sei nicht eingehalten. Eine Ausnahme von diesem Grundsatz gilt auch nicht im Hinblick auf die Rechtspre-chung des BGH, wonach es treuwidrig ist, wenn eine Vertragspartei sich auf die Formnichtigkeit eines Vertrags beruft, nachdem sie zuvor über einen längeren Zeitraum besondere Vorteile aus dem nichtigen Vertrag gezogen hat (BGHZ 121, 224, 233 f.; BGH, NJW-RR 2003, 1635). Die Berufung auf einen Schriftformmangel gemäß § 550 BGB führt ja gar nicht zur Nichtigkeit, sondern nur zur Mög-lichkeit der vorzeitigen Kündigung (BGH, NZM 2004, 97, 98).

Hinweis: Gegen Treu und Glauben verstößt es andererseits aber, wenn sich eine Vertragspartei auf das Fehlen der Schriftform beruft, obwohl sich die Parteien unstreitig beim mündlichen Abschluss eines lang�jährigen Mietvertrags zu dessen schriftlicher Beurkundung verpflich�tet haben (OLG Düsseldorf, NZM 2004, 143).

Treu und Glau�ben

337

D Vertragsinhalt

14.5 Heilmittel Schriftformklausel im Vertrag Nicht systemwidrig, sondern sinnvoll ist es für den die Einhaltung des Schriftformerfordernisses Prüfenden, zunächst einmal im Ver-trag nach einer Regelung zu suchen, kraft derer die Parteien womög-lich sich wechselseitig verpflichtet haben, etwa vorhandene Schrift-formmängel zu beseitigen und sich bis zu einem Scheitern dieses Begehrens nicht auf den Schriftformmangel zu berufen.

In der Tat hilft hier, und zwar auch als Allgemeine Geschäftsbedin-gung, die nachfolgende Regelung:

Beispiel: Den Vertragsparteien sind die besonderen gesetzlichen Schriftformer�fordernisse der §§ 550, 126 BGB bekannt. Sie verpflichten sich hier�mit gegenseitig, auf jederzeitiges Verlangen einer Partei alle Hand�lungen vorzunehmen und alle Erklärungen abzugeben, die erforderlich und geeignet sind, um dem gesetzlichen Schriftformerfordernis zu genügen und dem Mietvertrag nicht unter Berufung auf die Nichtein�haltung der gesetzlichen Schriftform vorzeitig zu kündigen. Diese Verpflichtung gilt nicht nur für den Abschluss des Hauptvertrags, sondern auch für den Fall der Vereinbarung von Nachtrags�, Ände�rungs� und Ergänzungsverträgen.

Eine derartige in den Vertrag aufgenommene Regelung zur Schrift-form verhindert die Berufung auf den Mangel der gesetzlichen Schriftform jedenfalls solange, wie nicht das Bemühen um Herstel-lung des gesetzlichen Schriftformerfordernisses endgültig gescheitert ist. Konkret sind die Parteien aufgrund einer solchen Regelung ver-pflichtet, ggf. unter Abschluss einer Nachtragsvereinbarung sämtli-che bisher getroffenen Regelungen aufzunehmen, fehlende Doku-mente oder Erklärungen, die den Schriftformmangel begründen, abzugeben bzw. zu ergänzen und durch diese Nachtragsurkunde eine einheitliche Urkunde i. S. d. §§ 550, 126 BGB herzustellen.

Die Parteien können aber auch auf andere Weise ausdrücklich er-klärt haben, der gesetzlichen Schriftform des § 550 noch genügen zu wollen. Haben sie nämlich z. B. geregelt, dass die Lage und Größe einer Freifläche in Form eines „ersten Nachtrags zum Mietvertrag“ vereinbart wird, dann ergibt sich daraus, dass jeder Vertragspartner

Schriftform�klausel

338

Schriftform D

die Nachholung der Schriftform verlangen kann und deshalb die Berufung auf den Formmangel treuwidrig ist (OLG Celle, NZM 2005, 219, 220 m. w. N.).

14.6 Heilung eines Schriftformmangels durch Nachtragsvereinbarung

Auch ohne die Schriftformklausel gemäß Ziff. 5 wird ein Mangel der gesetzlichen Schriftform geheilt, wenn eine Nachtragsvereinbarung geschlossen wird. Mit einer ordnungsgemäßen Nachtragsvereinba-rung werden auch vorherige nicht der Schriftform genügende Ver-einbarungen wirksam gedanklich „geklammert“, d. h. es wird hier-durch auch ohne körperliche Verbindung eine einheitliche Urkunde i. S. d. §§ 550, 126 BGB hergestellt. Die Nachtragsvereinbarung muss hierzu aber dann sämtliche bislang getroffenen Regelungen zum Inhalt des die gesetzliche Schriftform erfüllenden Mietvertrags ma-chen. Das erfolgt üblicherweise mithilfe zweier zusätzlicher Formu-lierungen, die zu dem Gegenstand des eigentlichen Nachtrags hinzu-treten:

• Der Hinweis, dass der aktuelle Nachtrag die bereits getroffenen Regelungen des Ursprungsvertrags nebst Anlagen nebst den be-reits getroffenen Nachtragsvereinbarungen ergänzt;

• der Hinweis, dass sämtliche – bis auf im konkreten Nachtrag etwa ausdrücklich vereinbarten Änderungen – Regelungen des Ursprungsvertrags, der Anlagen und der Nachträge unverändert fortgelten.

Natürlich sollte auch dieser Nachtrag, wenn dies nicht bereits vorher geschehen ist, eine Schriftformklausel gemäß Ziff. 5 enthalten.

Üblicher Anlass, überhaupt eine (weitere) Nachtragsvereinbarung zu treffen, ist gar nicht in erster Linie die Heilung eines Schrift-formmangels. Denn einen solchen Nachtrag wird sich die Vertrags-partei, die sich aus dem Schriftformmangel ggf. Vorteile verspricht, bei Fehlen einer Schriftformklausel gar nicht unterzeichnen. Anlass sind vielmehr Entwicklungen und Änderungen im Mietverhältnis, die es zur Rechtsklarheit in einen Nachtrag zu fassen gilt, z. B.:

Nachtragsver�einbarung

339

D Vertragsinhalt

• Nachtragsvereinbarung wegen zwischenzeitlich erstellten Auf-maßes zur exakten Mietfläche und damit zur exakten Definition der Miete,

• das Hinzukommen von Flächen oder Stellplätzen oder auch der Wegfall von Teilflächen kraft Vereinbarung der Parteien,

• die Änderung der Firma einer Partei und das Treffen einer Nach-tragsvereinbarung hierzu zur Verifizierung der Firmenidentität,

• die Neuberechnung der Miete bei umzusetzender Indexverände-rung oder nach Abschluss der Verhandlungen aufgrund ausge-übten Leistungsvorbehalts,

• die vorübergehende Änderung der Miete aufgrund Umbauten oder anderweitig begründeter Beeinträchtigung bei Nutzung der Mietsache oder von Teilflächen der Mietsache,

• die kraft vertraglicher Vereinbarung vorgesehene Änderung des Anteils der Flächen für Abzugsumsätze gegenüber denjenigen der Ausschlussumsätze.

14.7 Häufige Ursachen für Schriftform�mängel

• Der Mietvertrag ist in seinen Bestandteilen weder fest verklam-mert noch ist die Einheitlichkeit der Urkunde aufgrund der Ein-heitlichkeit des Erscheinungsbildes des Textes, des inhaltlichen Zusammenhangs oder der fortlaufenden Nummerierung/Pagi-nierung erkennbar (BGH, NZM 1998, 25).

• Im Mietvertrag sind zum Vertrag gehörende und mit diesem nicht fest verbundene Anlagen nicht genannt, und diese sind auch dem Vertrag nicht zuzuordnen (BGH, NZM 2003, 281; BGH, NZM 1999, 761).

• Es sind Sonderwünsche nur mündlich abgesprochen worden, ohne dass diese zum Gegenstand des Übergabeprotokolls und das Übergabeprotokoll zum Gegenstand einer Nachtragsverein-barung gemacht worden wäre (BGH, NZM 1998, 766).

340

Schriftform D

• Der Vertrag ist nicht von allen Vertragsparteien unterzeichnet, und es hat auch nicht eine Partei bei ihrer Unterschrift doku-mentiert, dass sie und auf welcher Grundlage sie die mitunter-zeichnungspflichtige Partei vertreten wollte und durfte (OLG Rostock, NZM 2001, 46).

• Es ist nicht erkennbar, wer zu einer Partei gehört und damit Vermieter oder Mieter ist (z. B. „Erbengemeinschaft Parkstraße 13“, vertreten durch … = Verstoß gegen die Schriftform, BGH, NZM 2002, 950; BGH, NZM 2003, 235; BGH, NZM 2003, 801).

Noch keine endgültige Rechtsklarheit gibt es zu folgenden beiden Komplexen:

a) Ist es für die Einhaltung der Schriftform erforderlich, dass bei Unterzeichnung eines Vertreters für eine Vertragspartei dies nicht nur durch einen das Vertretungsverhältnis anzeigenden Zusatz zum Ausdruck gebracht werden muss, sondern auch erkennbar sein muss, in welcher Funktion/kraft welcher Er-mächtigung der Vertreter für den anderen unterzeichnet hat (offen gelassen von BGH, NZM 2003, 235; dies aber for-dernd: Kraemer, NZM 2002, 465; s. auch OLG Naumburg, NZM 2004, 825 [Nichtzulassungsbeschwerde beim BGH: XII ZR 186/04]; OLG Dresden, NZM 2004, 826 [Revision beim BGH: XII ZR 182/04]).

b) Ist – bei späterem Vollzug und Durchführung des Mietver-trags – die gemäß §§ 147 ff. verspätete Unterschrift eines Ver-tragspartners geeignet, dem schriftlich unterzeichneten Miet-vertrag die Einhaltung des Erfordernisses der Schriftform ab-zusprechen? Es gilt ja die verspätete Annahme eines Angebots als Ablehnung des Angebots, verbunden mit einem neuen (eigenen) Antrag eines „Annehmenden“, das wiederum der andere Vertragsteil, und zwar auch konkludent, annehmen kann. Streng genommen kommt aber bei lediglich konklu-denter Annahme auch kein schriftlicher Mietvertrag zustan-de, sodass dem Erfordernis des § 550 BGB nicht Genüge ge-tan wäre. Da die Rechtsprechung zur Frage der Rechtzeitig-keit der Annahme sehr uneinheitlich ist (KG, WuM 1999, 323: 5–6 Tage; KG, GE 2001, 418: „etwa eine Woche“; BGH,

Ungeklärte Fallkonstella�tionen

Vertreter

Späterer Voll�zug und Durch�führung des Mietvertrags

341

D Vertragsinhalt

NZM 2000, 99: ausnahmsweise 23 Tage wegen Besonderhei-ten bei Urlaubszeit; Bub/Treier II, Rn. 339: 2–4 Tage; OLG Naumburg, NZM 2004, 825: 2 ½ Wochen bei Anmietung vom Reißbrett und Vertrag von hoher wirtschaftlicher Be-deutung; OLG Dresden, NZM 2004, 826, 827: 2 ½ Wochen), ist äußerste Vorsicht geboten. Andere stellen nur auf den Einzelfall ab (Lindner-Figura/Hartl, NZM 2003, 750) oder meinen gar, dass für die Wahrung der Schriftform die „äuße-re Form“ der Vertragsurkunde entscheidend und ausrei-chend sei (Stiegele, NZM 2004, 607).

Tipp: In jedem Falle gilt es, den sicheren Weg zu gehen und das kann nur bedeuten, dass die Parteien eine Vereinbarung außerhalb des Mietver�trags darüber treffen sollen, wie lange die Bindungsfrist für die Wirk�samkeit einer Annahme des abgegebenen Angebots betragen soll. Indiese Bindungsfrist können alle Imponderabilien (Abwesenheit, Urlaub,notwendige Genehmigung von Aufsichtsgremien) einbezogen werden.

14.8 Praktische Abwicklung der Unterzeichnung von Mietverträgen im Unternehmen

Tipp: • Ist schon bei Beginn der Verhandlungen erkennbar, dass der Ver�

handlungsführer und nicht der gesetzliche Vertreter den Mietver�trag durchverhandeln und letztendlich auch unterzeichnen soll, so ist der anderen Partei – unter Sicherung des Nachweises – die Verhandlungs� und Abschlussvollmacht zu erläutern und die ent�sprechende Ermächtigung ggf. vorzulegen. Außerdem ist die Ver�tretungsbefugnis bereits im Rubrum anzugeben. Wird so verfah�ren, so bleibt kein Raum für einen etwaigen späteren Einwand, es sei nicht ersichtlich gewesen, auf welcher Grundlage der Unter�zeichnende unterzeichnet habe und zur Unterzeichnung befugt gewesen sei.

Sicherer Weg

342

Schriftform D

343

• Es unterschreibt der Vertrag zunächst der – gesetzlich nicht zur Vertretung befugte Verhandlungsführer und legt dann zur Mitun�terzeichnung den Vertrag dem gesetzlichen Vertreter vor. So bleibt auch die interne Verantwortung für Verhandlungsführung und Verhandlungsergebnis durch den Verhandlungsführer sicht�bar.

E Betrieb und Unterhalt

1 Betriebskosten

1.1 Was sind Betriebskosten? Das BGB selbst enthält keine Definition der Betriebskosten. In § 556 Abs. 1 ist lediglich geregelt, dass die Parteien eine Vereinbarung darüber treffen können, dass der Mieter Betriebskosten i. S. d. § 19 Abs. 2 des Wohnraumförderungsgesetzes trägt. Die weiteren Rege-lungen in den §§ 556–556a BGB betreffen Fragen wie diejenigen, wie Betriebskosten (als Pauschale oder als Vorauszahlung) vereinbart werden können, wie abzurechnen ist, wie zu verfahren ist, wenn die Abrechnungsfrist nicht eingehalten wird, und nach welchem Maß-stab Betriebskosten abzurechnen sind. Im Übrigen fehlt es bei den Nebenkostenregelungen im Wohnraummietrecht des BGB an einer Verweisungsvorschrift, wonach die gesetzlichen Regelungen zu den Betriebskosten auch auf das gewerbliche Mietrecht anwendbar sind.

Dennoch ist eine Einordnung des Begriffs der Betriebskosten mög-lich. Denn gemäß § 24 der II. Berechnungsverordnung (II. BV) gehören die Betriebskosten neben der Abschreibung, den Verwal-tungskosten, den Instandhaltungskosten und dem Mietausfallwagnis zu den Bewirtschaftungskosten. Bewirtschaftungskosten sind die Kosten, die zur Bewirtschaftung des Gebäudes oder der Wirtschafts-einheit laufend erforderlich sind (in vielen gewerblichen Mietverträ-gen wird diese Definition in § 24 Abs. 1 II. BV mehr oder weniger gleich lautend übernommen, in der Hoffnung, damit in jedem Fall

BGB enthält keine Definition

Kein Hinweis auf Gewerbe�mietrecht

Bewirtschaf�tungskosten

345


alle anfallenden Kosten auch wirksam auf den Mieter umgelegt zu haben (s. u.).

Die II. BV enthält in § 28 nun auch eine exakte Definition der Be-triebskosten. Betriebskosten sind danach die Kosten, die dem Ei-gentümer (Erbbauberechtigten) durch das Eigentum am Grund-stück (Erbbaurecht) oder durch den bestimmungsgemäßen Ge-brauch des Gebäudes oder der Wirtschaftseinheit, der Nebengebäu-de, Anlagen, Einrichtungen und des Grundstücks laufend entstehen. Diese Definition, wenngleich sie aus der II. BV stammt und hieraus eben keine unmittelbare Anwendung auf gewerbliche Mietverhält-nisse folgt, kann jedoch auch für diese verwendet werden. Gemäß § 27 Abs. 1 Satz 2 ist der Ermittlung der Betriebskosten die Betriebs-kostenverordnung vom 25.11.2003 (BGBl I, 2346, 2347) zugrunde zu legen. Die Praxis zeigt, dass die Betriebskostenverordnung ebenso wie die frühere Anlage 3 zu § 27 Abs. 1 II. BV auch für viele Gewer-beraummietverhältnisse erhebliche Bedeutung hat (Schmid, GuT 2004, 43). Festzuhalten ist an dieser Stelle aber, dass für Mietver-hältnisse über Gewerberaum eine ausdrückliche Vorschrift fehlt, die die Betriebskostenverordnung für anwendbar erklärt. Ob es tatsäch-lich (so Schmid, a. a. O.) seitens des Gesetzgebers konsequent war, § 556 BGB in der Verweisungsnorm des § 578 BGB nicht zu erwäh-nen und damit die gesetzlichen Regelungen der §§ 556, 556a nicht auch für Gewerberaummietverhältnisse für anwendbar zu erklären, weil es ja bei der Gewerberaummiete Beschränkungen der Umleg-barkeit von Mietnebenkosten nicht gibt, kann zumindest hinterfragt werden. Hinsichtlich des Umfangs der umzulegenden Nebenkosten ist die Aussage ohne Zweifel und uneingeschränkt richtig, denn:

Bei Gewerberaummietverhältnissen können auch solche Be-

triebskosten kraft Vereinbarung umgelegt werden, die nicht

in § 2 der Betriebskostenverordnung vom 25.11.2003 ent-

halten sind.

Hinweis: Ob nicht aber zumindest die Fragen der Abrechnungsmodalitäten, also etwa die Einhaltung einer Abrechnungsfrist oder auch die Fol�gen deren Nichteinhaltung (Ausschluss der Nachforderung), einheit�

Definition der Betriebskosten

Anwendung auf Gewerbemiet�recht möglich

346

Betriebskosten E

lich hätten geregelt werden sollen, kann durchaus heute im Hinblick auf die insoweit eingetretene Unsicherheit kritisch behandelt wer�den.

1.2 Abgrenzung der Betriebskosten von den Instandhaltungskosten

Auch hier sind die Definitionen der II. BV wieder eine wertvolle Orientierung für gewerbliche Mietverhältnisse. Während Betriebs-kosten laufend entstehen, handelt es sich bei den Instandhaltungs-kosten nach der Definition des § 28 Abs. 1 II. BV um solche Kosten, die während der Nutzungsdauer zur Erhaltung des bestimmungs-gemäßen Gebrauchs aufgewendet werden müssen, um die durch Abnutzung, Alterung und Witterungseinwirkung entstehenden baulichen oder sonstigen Mängel ordnungsgemäß zu beseitigen. Dabei dient der Ansatz der Instandhaltungskosten auch zur De-ckung der Kosten von Instandsetzungen, nicht jedoch der Kosten von Baumaßnahmen, soweit durch sie eine Modernisierung vorge-nommen wird, und auch nicht zur Deckung der Kosten einer Er-neuerung von Anlagen und Einrichtungen (zur Abgrenzung der Betriebs- von den Instandhaltungskosten: Derckx, NZM 2005, 807).

Achtung: Im Einzelnen ist eine Abgrenzung allerdings schwierig: So enthält § 2 BetrKV auch Wartungskosten (in den Bereichen Heizung und Warm�wasser, Aufzug, Antenne und Einrichtungen für die Wäschepflege), ob�wohl es sich bei den Wartungskosten jedenfalls nach der im gewerbli�chen Mietrecht für die Instandhaltung häufig verwendeten DIN 31051 um Instandhaltungs� und eben nicht um Betriebskosten handelt. Das führt schon im Bereich des Wohnraummietrechts zu Problemen, weil irrtümlich viele Vermieter meinen, auch weitere als die in § 2 BetrKV genannten Wartungskosten als Betriebskosten umlegen zu können.

Im Bereich der Gewerberaummiete relativiert sich das Problem (nur) dadurch, dass in aller Regel Instandhaltungskosten des Miet-gegenstands wirksam auf den Mieter abgewälzt sind, sei es, dass er die Kosten der vom Vermieter abgeschlossenen Wartungsverträge

Betriebskosten = laufende Entstehung

Instandhal�tungskosten

Abgrenzung schwierig

Gewerberaum�miete

347


anteilig zu zahlen hat, sei es, dass er verpflichtet ist, selbst für die zu wartenden Teile des Mietgegenstands Wartungsverträge abzuschlie-ßen und deren Kosten zu tragen.

1.3 Überleitungsprobleme bei Altverträgen Bei Altverträgen, also solchen Gewerberaummietverträgen, die vor In-Kraft-Treten der Betriebskostenverordnung (BetrKV) vom 25.11.2003 abgeschlossen wurden, und die auf die Anlage 3 zu § 27 II. BV Bezug nehmen, stellt sich die Frage, ob nach der Aufhebung der Anlage 3 zu § 27 II. BV damit keine wirksame Umlegung der Betriebskosten mehr existiert oder ob im Gegenteil nun § 2 BetrKV gilt. Materiell hätte bei Bejahung der zweiten Alternative dieser Fra-ge eine Anwendung von § 2 BetrKV keine gravierenden Auswirkun-gen, aber dennoch eben Auswirkungen. Denn in den Katalog des § 2 BetrKV sind einige Positionen neu aufgenommen worden:

• Eichungen

• Wartung von Gaseinzelfeuerstätten

• Müllkompressoren, Müllschlucker, Müllabsauganlagen und Müllmengenerfassungsanlagen sowie die Kosten der Berechnung und Aufteilung der bei der Müllmengenerfassung anfallenden Kosten

• Elementarschadensversicherung

• Gebühren für die Kabelerweiterung nach dem Urheberrechtsge-setz

Feststeht, dass durch die Aufhebung der Anlage 3 zu § 27 II. BV nicht etwa nunmehr keine Umlegbarkeit der hierin enthaltenen Betriebskosten gegeben wäre. Jedenfalls soweit sich die Kosten der Anlage 3 zu § 27 II. BV mit denjenigen in § 2 BetrKV decken, sind (bleiben) die Betriebskosten umlegungsfähig. Schon schwieriger zu beantworten ist die Frage, ob automatisch die zusätzlich jetzt in den Nebenkostenkatalog des § 2 BetrKV aufgenommenen Positionen umlegungsfähig sind. Diese Frage erscheint noch nicht endgültig geklärt (dafür: Schmid, GuT 2004, 43; dagegen: Langenberg, NZM

Neue Positionen

Automatische Umlage der zusätzlichen Positionen?

348

Betriebskosten E

2004, 41). Teilweise wird vertreten, dass jedenfalls dann, wenn auf die „Anlage 3 zu § 27 Abs. 1 II. BV in ihrer jeweiligen Fassung“ Be-zug genommen ist, hierin eine dynamische Verweisung liegt und eine Wertung dahingehend, dass die Parteien künftigen Rechtsände-rungen Rechnung tragen wollten (Schmid, a. a. O.). Ob allerdings ein derartiges Vorgehen in Einklang steht mit dem jetzt gesetzlich in § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB verankerten Transparenzgebot, wonach eine unangemessene Benachteiligung sich auch daraus ergeben kann, dass eine Bestimmung nicht klar und verständlich ist, ist ernsthaft in Erwägung zu ziehen und im Zweifel m. E. zu verneinen (andere Ansicht: Schmid, a. a. O.). Die zur Lösung herangezogene ergänzen-de Vertragsauslegung dürfte hier nicht helfen, sodass im Zweifel die Parteien auf die Umlegbarkeit der Nebenkosten beschränkt bleiben, die sie auch ursprünglich ausdrücklich in Form der Anlage 3 zu § 27 II. BV aufgeführt haben.

1.4 Umlegbarkeit weiterer Betriebskosten in der Gewerberaummiete

Es wurde bereits gesagt, dass über den Katalog in § 2 BetrKV hinaus aufgrund der Vertragsfreiheit in gewerblichen Mietverträgen auch weitere Betriebskosten umgelegt werden können. Welche dies im Einzelnen sind, ist im Kapitel Arbeitshilfen (Checklisten) beispiel-haft aufgelistet. An dieser Stelle wird auf die in gewerblichen Miet-verträgen umlegbaren Kosten der Objektverwaltung und auf die Bewachungskosten besonders hingewiesen, weil diese zu den kosten-intensiven, aber in § 2 BetrKV nicht aufgeführten Positionen gehö-ren. Auch ist in gewerblichen Mietverträgen eine Erweiterung des Katalogs der zu den Versicherungskosten zählenden Positionen ebenso möglich, wie z. B. die Umlegbarkeit der Kosten der Benut-zung von Befahranlagen für Glasdächer und/oder Fassaden.

Hinweis: Ein Grundsatz ist jedoch an dieser Stelle im gewerblichen Mietrecht von ganz besonderer Bedeutung:

Werden Betriebskosten nicht ausdrücklich – oder ausnahmsweise

Tranzparenz�gebot

Umlage weiterer Betriebskosten

Objektverwal�tung, Bewa�chungskosten

349


konkludent (s. u.) – vereinbart, so sind sie auch vertraglich nicht umlegbar. Denn gerade weil in gewerblichen Mietverträgen keine Beschränkung der Umlegbarkeit der Betriebskosten besteht, kann von dem Vermieter von gewerblichen Mietflächen auch verlangt werden, dass er sich hinreichend vergewissert, auch alle für umleg�bar gehaltenen Betriebskosten umzulegen. Tut er das nicht, so ist er nicht berechtigt, solche Betriebskosten nachträglich geltend zu ma�chen.

Ihm hilft dabei auch nicht die Existenz einer sog. Öffnungsklausel. Eine solche lautet etwa (s. Blank, NZM 2004, 651, 652):

„Entstehen nach Vertragsschluss neue Betriebskosten, die unter

Beachtung des Grundsatzes der Wirtschaftlichkeit erforderlich

sind, so ist der Vermieter berechtigt, diese Kosten durch Erklä-

rung in Textform anteilig auf den Mieter umzulegen. In der

Erklärung muss der Grund für die Umlage bezeichnet und er-

läutert werden.“

Eine derartige Öffnungsklausel, kraft derer neben den neuen auch erhöhte Betriebskosten bei entsprechender Vereinbarung umlegbar sind, berechtigt eben gerade nicht dazu, vergessene oder womöglich absichtlich zunächst nicht geltend gemachte Betriebskosten später „neu einzuführen“. Denn sie sind nicht neu. Ein derartiges Ge-schäftsgebaren ist durchaus nicht selten anzutreffen, weil unter Vermarktungsgesichtspunkten ein Vermieter nicht gerne die Tatsa-che offenbart, dass der Sockelbetrag pro qm/Betriebskosten bei ihm im Vergleich zu anderen Konkurrenzobjekten deutlich höher liegt. Deshalb ist gelegentlich leider festzustellen, dass zunächst – bereits bei Vertragsschluss bestehende – Betriebskosten nicht im Vertrag vereinbart und auch zunächst nicht umgelegt werden, bei einer der nächsten Abrechnungen aber als neu und jetzt erforderlich bezeich-net und dann doch abgerechnet werden. Das ist unzulässig.

Achtung: Gab es die Betriebskosten tatsächlich schon oder war deren Neueinfüh�rung bei Vertragsabschluss bereits konkret geplant oder veranlasst, so kann diese Betriebskostenart nicht nachgeschoben werden.

Öffnungsklausel

Problem: Vergessene oder absichtlich nicht geltend gemachte Betriebskosten

350

Betriebskosten E

1.5 Die konkrete Vereinbarung der Umlegung von Betriebskosten

1. Grundsätzlich sind Betriebskosten ausdrücklich zu vereinbaren. Das bedeutet, dass sie im Mietvertrag auch ausdrücklich zu nen-nen, d. h. zu bezeichnen, sind. Ob hierzu ein bloßer Verweis et-wa auf § 2 BetrKV ausreicht, um alle darin aufgeführten Positio-nen wirksam umzulegen, war schon angesichts der vorher gel-tenden Anlage 3 zu § 27 Abs. 1 II. BV umstritten. Es gab eine Tendenz sich lockernder Rechtsprechung, kraft derer etwa die Regelung

„Neben der Miete sind monatlich, anteilig nach der Größe

der Wohnfläche, Kosten für Betriebskosten gemäß der II.

BV, Anlage 3 zu § 27 Abs. 1 (jetzt § 2 BetrKV) zu zahlen.“

für wirksam gehalten wurde, und zwar ohne dass die Anlage mit der Auflistung dieser Betriebskosten auch dem Mietvertrag bei-gefügt werden musste (OLG Hamm, NZM 1998, 186; BayObLG, NJW 1984, 1761; OLG Karlsruhe, NJW-RR 1986, 91).

Darüber hinausgehend wurde sogar für zulässig erachtet, dass die Parteien „alle anfallenden Nebenkosten – soweit gesetzlich zulässig –“ als vom Mieter zu tragen wirksam vereinbaren konnten, und zwar mit der Begründung, durch eine solche Regelung seien je-denfalls wirksam die damaligen Kosten der Anlage 3 zu § 27 II. BV erfasst (OLG München, ZMR 1997, 233). Nach der aus-drücklichen Aufnahme des Transparenzgebots in das BGB in § 307 Abs. 1 Satz 2 ist (wenngleich dieses Erfordernis streitig ist) im Sinne einer Erfüllung des Bestimmtheitserfordernisses für die Überbürdung von Nebenkosten durch das Transparenz-gebot der sichere Weg zu gehen. Das bedeutet, dass die Auflis-tung mit den zu vereinbarenden Nebenkosten ausdrücklich im Mietvertrag oder in einer Anlage zum Mietvertrag aufgeführt wird (so auch Heinrichs, NZM 2003, 6, 11; Schumacher, NZM 2003, 13, 16; J. Schmidt, NZM 2003, 505). Hierfür sprechen im Übrigen auch folgende Überlegungen: Ein derart kompliziertes Regelungswerk wie der umfangreiche Katalog des § 2 BetrKV kann nur nachvollzogen werden, wenn er in den Mietvertrag

Verweis auf § 2 BetrKV ausreichend?

Transparenz�gebot

351


aufgenommen wird. Im Übrigen ist es auch ein Akt ordnungs-gemäßen Geschäftsgebarens, den Vertragspartner im Detail mit allen Rechten und Pflichten vertraut zu machen und nicht auf, wenngleich nicht entlegene, so doch komplizierte Regelwerke zu verweisen, die er „irgendwo“ nachprüfen bzw. einsehen kann.

Klar ist andererseits, dass allgemeine Formulierungen, wie etwa: „Der Mieter trägt alle Nebenkosten“ oder: „Sämtliche anfallenden Nebenkosten, Betriebskosten gehen anteilig zulasten des Mieters“ oder: „… alle hier nicht aufgeführten Kosten in Ansehung des Mietobjekts“ wegen Verstoßes gegen den Bestimmtheitsgrund-satz, also mangels hinreichender Konkretisierung nicht wirksam sind (LG Aachen, NZM 2001, 707; OLG Düsseldorf, NZM 2003, 802; DWW 2003, 52).

2. Eine weitere Möglichkeit der Vereinbarung und damit vertrag-lich wirksamen Umlegung von Betriebskosten sieht der BGH in der konkludenten Vereinbarung solcher Kosten. Er hält eine konkludente Vereinbarung grundsätzlich für möglich (BGH, NZM 2004, 418), etwa dann, wenn der Mieter jahrelang wider-spruchslos Nachforderungen aus Abrechnungen bezahlt hat. Der BGH hat hiermit eine jahrzehntelange Rechtsprechung der In-stanzgerichte aufgehoben, die in einem solchen Verhalten des Mieters gerade keine Vereinbarung zur Umlage von Betriebskos-ten sah (hierzu Langenberg, NZM 2005, 51, 52). Zu betonen ist, dass bislang diese Entscheidung des BGH zu einer schlüssigen Vereinbarung über Betriebskosten lediglich für die Zulässigkeit der Umlage einzelner Betriebskosten herangezogen werden kann (Kappus, NZM 2004, 411; Langenberg, NZM 2005, 51, 52), nicht aber zu einer Änderung der Mietstruktur oder anderer grundle-gender Vereinbarungen zur Umlage von Betriebskosten.

Schon stellen andererseits Untergerichte die Frage, ob diese Rechtsprechung auch der gegenläufigen Argumentation des Mie-ters dienen kann: Kann er sich auf eine konkludente Vereinba-rung über den Wegfall umgelegter Betriebskosten berufen, wenn über Jahre hinweg mietvertraglich tatsächlich vereinbarte Be-triebskosten nicht abgerechnet und umgelegt wurden (so AG Gießen, NZM 2005, 217; so auch Lindner-Figura in: Geschäfts-

Unwirksame Formulierungen

Konkludente Vereinbarung von Betriebs�kosten Urteil des BGH

Kann die Zah�lungspflicht des Mieters konklu�dent entfallen?

352

Betriebskosten E

raummiete, Kap. 11, Rn. 186, mit dem Hinweis auf einen bei Verneinung vorliegenden Verstoß gegen den Gleichheitssatz des Art. 3 des Grundgesetzes, wollte man unterschiedliche Maßstäbe anlegen)? Auch das LG Hamburg (NZM 2005, 216) misst der konkludenten Vertragsänderung große Bedeutung bei, wenn bei-spielsweise der Vermieter jahrelang über Betriebskostenvoraus-zahlungen des Mieters nicht abrechnet und der Mieter dies nicht beanstandet. Dann liege in dem Verhalten der Parteien eine kon-kludente Änderung des Mietvertrags dahin, dass der Mieter eine Betriebskostenpauschale in Höhe der ursprünglich vereinbarten Vorauszahlung schulde, und nicht mehr über diese Pauschale jährlich abzurechnen sei.

3. Eine Umlegbarkeit lässt sich nicht herleiten aus Ziff. 17 des § 2 der BetrKV, wenn die entsprechende Betriebskostenart nicht ausdrücklich genannt ist. Ziff. 17 erklärt ja, dass Betriebskosten auch sind: „Sonstige Betriebskosten, hierzu gehören Betriebskos-ten i. S. d. § 1, die von den Nrn. 1 bis 16 nicht erfasst sind.“ Die Ziff. 17 ist kein Auffangtatbestand bzw. kein „Sammelbecken“ für alle versehentlich oder mit Absicht nicht in den Mietvertrag aufgenommenen Betriebskosten. Die Ziff. 17 erlaubt vielmehr (ausnahmsweise) die Umlegung von Betriebskosten für Wohn-raummietverhältnisse dann, wenn

a) diese Kosten im Vertrag ausdrücklich vereinbart sind und b) diese Kosten in Kostenarten der Nrn. 1 bis 16 vergleichbar

sind.

Das kann etwa für die Kosten des Pförtners bei einer großen Wohnanlage gelten, wenn der Pförtner gleichzeitig auch in ge-wissem Umfang eine Hausmeisterfunktion wahrnimmt.

Hinweis: Es muss also grundsätzlich das Bestreben der Mietvertragsparteien sein und bleiben, klar zu definieren, was umgelegt und vom Mieter bezahlt werden soll und was nicht.

Sonderfall „Sonstige Betriebskosten“

353


4. Die Nebenkostenvorauszahlung mit jährlicher Abrechnung ist immer noch die verbreitetste Form der Gestaltung von Betriebs-kostenvereinbarungen. Allerdings sind in jüngster Zeit auch sog. Deckelungen oder Kappungen anzutreffen. Das bedeutet, dass zwar Mietnebenkostenvorauszahlungen geleistet und über diese Vorauszahlungen auch jährlich abgerechnet wird, der Mieter je-doch lediglich bis zu einer von vornherein festgelegten Ober-grenze Nachzahlungen zu leisten hat. Eine Variante hierzu ist die Nebenkostenvorauszahlung mit Deckelung und Kappung, wobei aber bestimmte Betriebskostengruppen, die aus der Sicht insbe-sondere des Vermieters als nicht steuerbar erscheinen, ausdrück-lich ausgenommen werden: Hier geht es insbesondere um Posi-tionen wie Grundsteuer, Kanal, Straßenreinigung und Müll, also um den Bereich, in dem der Vermieter in aller Regel Bescheide erhält, deren Gebühren er über die Nebenkosten auf den Mieter abwälzt. Auch gibt es Fallgestaltungen, bei denen lediglich die nach Vertragsbeginn eintretenden Grundsteuererhöhungen um-gelegt werden sollen, nicht aber die bei Vertragsbeginn bereits vom Eigentümer zu entrichtende Grundsteuer. Häufig werden bei Aufrechterhaltung von Vorauszahlungen im Übrigen auch die Verwaltungskosten pauschaliert (bezogen auf Bezugsgrößen wie Netto- oder Bruttomieten).

1.6 Die Abrechnung über die Betriebskosten Bei der Frage, wie Betriebskosten ordnungsgemäß abgerechnet wer-den, sollten die Parteien von dem folgenden Prüfungsschema aus-gehen:

1. Liegt eine ordnungsgemäße Zusammenstellung der Kosten i. S. v. § 259 BGB vor?

Hinweis: Darstellung der Kostengruppen, kein Erfordernis der Angabe der ein�zelnen von Dritten gestellten Rechnungen während des Abrech�nungsjahres, keine Notwendigkeit der Beifügung der Belege, aber Einsichtsrecht des Mieters und u. U. auch Übersendung der Belege gegen Kostenerstattung.

Nebenkosten�vorauszahlung mit jährlicher Abrechnung

Prüfungssche�ma einer Be�triebskostenab�rechnung

354

Betriebskosten E

2. Sind nur die nach Gesetz und Vertrag umlagefähigen Kosten eingesetzt worden?

Hinweis: Hier gelten die Ausführungen insbesondere zu Ziff. 4, neue oder er�höhte Betriebskosten jedenfalls bei Bestehen einer Öffnungsklausel umlegbar.

3. Ist der richtige Umlageschlüssel verwendet worden?

Hinweis: Grundsätzlich gilt der vereinbarte Umlageschlüssel. Für das Wohn�raummietrecht gilt § 556a, wonach die Betriebskosten vorbehaltlich anderweitiger Vorschriften nach dem Anteil der Wohnfläche umzu�legen sind, wenn die Parteien nichts anderes vereinbart haben, und wonach Betriebskosten, die von einem erfassten Verbrauch oder ei�ner erfassten Verursachung durch den Mieter abhängen, nach einem Maßstab umzulegen sind, der dem unterschiedlichen Verbrauch oder der unterschiedlichen Verursachung Rechnung trägt. Eine Änderung des einmal vertraglich vereinbarten Umlageschlüssels ist nur dann zulässig, wenn sich dieser Umlageschlüssel nicht nur aus der Sicht des betroffenen Nutzers, sondern aus der Sicht aller Nutzer/Mieter als ungeeignet erwiesen hat oder sich – etwa durch Baumaßnahmen – ein völlig anderes Nutzungsverhältnis ergibt.

4. Sind die Vorauszahlungen des Mieters berücksichtigt worden?

Hinweis: Noch nicht endgültig geklärt ist die Frage, ob der Mieter einen An�spruch auf Korrektur der Abrechnung hat, wenn seine geleisteten Vorauszahlungen nicht in vollem Umfang berücksichtigt wurden, und ob der Vermieter einen Anspruch auf Korrektur hat, wenn er höhere Vorauszahlungen in der Abrechnung berücksichtigt hat, als sie tatsächlich geleistet wurden.

5. Umfassen die abgerechneten Nebenkosten nur die vereinbarte Abrechnungsperiode?

Hinweis: Es ist nicht zulässig, Rumpfjahre mit dem Folgejahr zu verbinden und in einer Abrechnung abzurechnen. Es darf auch nicht der Ver�

355


mieter ein Geschäftsjahr abrechnen, wenn dies nicht identisch ist mit dem Kalenderjahr, aber eine Vereinbarung über die Abrechnung des Geschäftsjahrs nicht getroffen wurde.

6. Ist die Abrechnungsfrist eingehalten?

Hinweis: Hier ist immer noch nicht geklärt, ob im gewerblichen Mietrecht die für das Wohnraummietrecht jetzt gesetzlich geregelte Ausschluss�frist gilt, wonach der Vermieter mit der Geltendmachung einer Nachforderung ausgeschlossen ist, wenn er nicht bis spätestens zum Ablauf des 12. Monats nach Ende des Abrechnungszeitraums die Abrechnung erstellt und dem Mieter zugestellt hat. Im Wohnraum�mietrecht gibt es hier Einschränkungen für den Fall, dass der Ver�mieter die verspätete Geltendmachung nicht zu vertreten hat. Für die Gewerberaummiete bestehen zwar die gleichen Gegenrechte des Mieters (Zurückbehaltungsrecht weiterer Vorauszahlungen, Klage auf Abrechnung), nicht aber das Recht zur Verweigerung der Zah�lung einer Nachforderung wegen der Anwendung einer Ausschluss�frist.

1.7 Kalkulation der Nebenkosten und Nebenkostennachforderung

1. Für den Mieter ist die Höhe der zu erwartenden Belastung durch Nebenkosten natürlich mit entscheidend für die Auswahl des Mietobjekts und damit auch für den Abschluss eines Mietver-trags. Er kann die Betriebskosten nicht „durchreichen“, und ein gutes Verhandlungsergebnis bei der Nettomiete isoliert, sichert ihn nicht vor einer hohen Gesamtbelastung unter Einbeziehung der Betriebskosten. Deshalb wird der Mieter ein besonderes Inte-resse daran haben zu erfahren, wie hoch denn die voraussichtli-che jährliche Belastung an Betriebskosten für ihn sein wird.

Offenbar hat sich von dieser Überlegung der BGH in einer Ent-scheidung leiten lassen, deren Inhalt zunächst einmal überrascht: Der BGH hat entschieden, dass der Vermieter die Höhe der ne-ben der Grundmiete zu erbringenden Betriebskostenvorauszah-lungen bei Mietvertragsabschluss grundsätzlich frei kalkulieren

Urteil des BGH

356

Betriebskosten E

darf (BGH, NZM 2004, 251; NZM 2004, 619). Ohne das Vorlie-gen besonderer Umstände, also insbesondere ohne seine aus-drückliche Zusage, die monatlichen Vorauszahlungen würden in etwa die jährlichen Gesamtkosten abdecken bzw. ohne eine ent-sprechende Frage des Mieters, ob denn die Vorauszahlungen die voraussichtlichen Gesamtkosten auch abdecken, ist der Vermie-ter nach dieser Rechtsprechung des BGH nicht verpflichtet, die Vorauszahlungen kostendeckend zu kalkulieren und festzuset-zen. Er begeht keine Pflichtverletzung, wenn er solche Vorauszahlun-gen vereinbart, die die Höhe der später anfallenden tatsächlichen Kosten deutlich unterschreiten. Das gilt auch dann, wenn die Nachforderung um ein Mehrfaches höher ist als die Summe der Vorauszahlungen. Wesentlich an diesen beiden Entscheidungen ist, dass der Vermieter nicht von sich aus den Mieter auf eine nicht kostendeckende Kalkulation hinzuweisen hat, sondern dies nur dann tun muss, wenn ihn der Mieter danach befragt.

Hinweis: Bei einer Erstvermietung nach Errichtung eines Gebäudes wird in der Tat der Vermieter nicht immer in der Lage sein, die Abdeckung der tatsächlichen Kosten durch die Vorauszahlungen gesichert zusagen zu können. Hier sollte er aber auch ausdrücklich auf diesen Umstand hinweisen.

Umgekehrt sollte der Mieter sich vor der Anmietung bei dem Vermieter informieren, auf welcher Grundlage dieser die Vo-rauszahlungen kalkuliert hat. Bei Bestandsgebäuden ist dies rela-tiv einfach zu bewerkstelligen, indem der Mieter sich die Neben-kostenabrechnungen der vergangenen zwei oder drei Jahre vor-legen lässt und den Vermieter dann dazu befragt, ob im kom-menden (dem ersten) Mietjahr hier mit deutlichen Abweichun-gen zu rechnen sei. Gibt der Vermieter dann eine falsche Aus-kunft, so kann der Mieter arglistiges Verhalten in Form eines Verschuldens bei den Vertragsverhandlungen (culpa in contra-hendo) einwenden und einen Schadensersatzanspruch geltend machen, der inhaltlich auf Befreiung der über die Summe der

Keine kostende�ckende Kalkula�tion erforderlich

Informations�pflicht des Mieters

357


Vorauszahlung reichenden und vom Vermieter geltend gemach-ten Nachzahlung gerichtet ist.

2. Wie ist bei der Nachberechnung von Betriebskosten zu verfah-ren, für die die Abrechnung bereits gelegt ist, und der Mieter ei-ne Nachforderung bereits beglichen bzw. ein Guthaben bereits in Empfang genommen hat?

Hier muss im Einzelnen festgestellt werden, worauf die Nachbe-rechnung beruht. Vergleichsweise einfach gelagert ist dabei die Fallgestaltung, in der nach dem o. g. Zeitpunkt dem Vermieter erstmals für bereits abgerechnete Nebenkostenperioden von Dritten (insbesondere Behörden) Betriebskosten in Rechnung gestellt werden. Ist beispielsweise eine Grundsteuerermäßigung nach Errichtung eines Baus auf einem zunächst unbebauten und vermieteten Grundstück weggefallen und erhält der Vermieter hier einen Bescheid über eine Grundsteuernachforderung für zu-rückliegende Jahre, so darf der Vermieter jedenfalls bei Vorliegen einer sog. Öffnungsklausel eine Nachbelastung vornehmen und die Grundsteuernachforderung auf den Mieter abwälzen. Denn kraft der Öffnungsklausel ist der Vermieter berechtigt, neue oder erhöhte Betriebskosten ab dem Zeitpunkt der Entstehung gel-tend zu machen. Auch ohne ausdrückliche Vereinbarung ist da-bei unter „Zeitpunkt der Entstehung“ auch der Zeitraum zu ver-stehen, für den erstmalig ein Dritter dem Vermieter etwa Gebüh-ren oder Abgaben in Rechnung stellt (OLG Frankfurt, DIV 3/99, 112 m. Anm. J. Schmidt). Dabei kommt es für die Abwälzung nicht darauf an, ob die Mehrbelastung auf eine Erhöhung des Hebesatzes der Grundsteuer oder auf einer Neufestsetzung des Grundsteuermessbetrags beruht und ebenso nicht darauf, ob der Vermieter bei den früheren Abrechnungen ausdrücklich einen Vorbehalt hinsichtlich möglicherweise noch geltend zu machen-der erhöhter Grundsteuer erklärt hat (OLG Frankfurt, a. a. O.).

Bedeutend schwieriger ist die Frage zu beantworten, wie zu ver-fahren ist, wenn die Abrechnung falsch ist (es ist falsch saldiert worden, es ist ein falscher Verbrauch angegeben, es ist ein ver-traglich nicht vereinbarter Umlegungsmaßstab in die Abrech-nung eingesetzt worden, der Vermieter hat einen Rechenfehler

Zeitpunkt der Entstehung beachten

Falsche Abrech�nung

358

Betriebskosten E

begangen). Hier werden alle Meinungen vertreten: Zum einen wird gesagt, die rügelose Begleichung eines Saldos bzw. die vor-behaltlose Entgegennahme eines Guthabens stelle ein deklarato-risches Schuldanerkenntnis dar, wonach der Vermieter andere als die in Rechnung gestellten Beträge nicht mehr nacherheben dürfe, und umgekehrt der Mieter die Abrechnung geprüft habe und damit auf mögliche Rückforderungsansprüche verzichte. Andererseits ist allerdings die Frage zu stellen, ob denn auch die andere Vertragspartei den Fehler erkennen konnte und sich nicht darauf berufen dürfe, mit der Erledigung der Abrechnung seien weitere Forderungen wechselseitig abgeschnitten. In erster Linie wird darauf abgestellt, ob der Vermieter spätestens bei der nächsten Abrechnung den ihm bei der ersten Ablesung unterlau-fenen Irrtum korrigiert hat. Verhält er sich so, so soll nach einer gewichtigen Meinung (OLG Hamburg, WuM 1991, 598; Selde-neck, Rn. 3823, 553; Horst, Rn. 11; Langenberg, G, Rn. 100, 104) eine Korrektur wirksam sein mit der Konsequenz, dass eine ent-sprechende Nachzahlung vom Mieter auch noch zu entrichten bzw. ein entsprechendes Guthaben ganz oder anteilig herauszu-geben ist.

Nach wiederum anderer Meinung (zum Wohnraummietrecht) erstreckt sich die Ausschlussfrist des § 556 Abs. 3 Satz 3 BGB auch auf Ansprüche aus ungerechtfertigter Bereicherung, wes-halb ein dem Mieter ausgezahltes Betriebskostenguthaben, das in Wahrheit nicht besteht, vom Vermieter nicht zurückgefordert werden kann (AG Mettmann, NZM 2004, 784).

Hinweis: Es kann zusammenfassend lediglich gesagt werden, das hier in gro�ßem Maße Billigkeitserwägungen eine Rolle spielen, und wohl erst das Dulden des rechtswidrigen Zustands über einen längeren Zeit�raum Nach� bzw. Rückforderungen ausschließt. Im Übrigen ist die Rechtslage nicht gesichert.

Achtung: Für die gewerbliche Miete wird die Beurteilung dadurch erschwert, dass bislang die analoge Anwendung der Ausschlussfrist des § 556 Abs. 2

Hat der Vermie�ter unverzüglich auf seinen Irrtum reagiert?

359


Satz 2 BGB auf die Geschäftsraummiete nur teilweise in Betracht ge�zogen wird (Schmid, DWW 2002, 121; ders. GE 2001, 1028).

1.8 Verjährung und Verwirkung von Nebenkostennachforderungen

1. Die Verjährung

Nach der Schuldrechtsreform unterliegen Nebenkostennachfor-derungen wie auch umgekehrt Ansprüche des Mieters auf Rück-zahlung überzahlter Nebenkosten der kurzen Verjährung des § 195 BGB von drei Jahren. Bei erteilten Abrechnungen beginnt diese kurze Verjährungsfrist mit dem Zeitpunkt der Zustellung einer fälligen Abrechnung (so bereits zum alten Recht: OLG Düsseldorf, DWW 1990, 84; OLG Hamm, WuM 1982, 72). Da-bei sind Nebenkostennachforderungen ebenso zu behandeln wie Rückforderungen wegen gezahlter, aber nicht geschuldeter Ne-benkosten. Die dreijährige Verjährungsfrist beginnt mit Ablauf des Jahres, in welchem der Mieter die Abrechnung erhält (§§ 197, 201 BGB).

Hinweis: Die Verjährung wird gehemmt durch konstruktive Verhandlungen der Parteien, durch die Zustellung eines Mahnbescheides oder einer Klage und auch durch ein Anerkenntnis. Auch die Zustellung eines Antrags auf Durchführung eines selbstständigen Beweisverfahrens – bei Betriebskostenfragen wohl eher selten – hemmt nach der Schuldrechtsreform jetzt auch im Mietrecht die Verjährung.

2. Die Verwirkung

Neben der Einrede der Verjährung kommt auch der Einwand der Verwirkung in Betracht. Verwirkung bedeutet unzulässige Rechtsausübung, d. h., dass ein Recht besteht, welches nicht gel-tend gemacht werden kann. Das Institut der Verwirkung setzt dabei sowohl das sog. Zeitmoment als auch das sog. Umstands-moment voraus. Innerhalb der kurzen Verjährung wird man in aller Regel nicht davon ausgehen können, dass das Zeitmoment erfüllt ist (OLG Köln, NZM 1999, 170 zur früheren vierjährigen

Unzulässige Rechtsaus�übung Zeitmoment und Umstands�moment

360

Betriebskosten E

Verjährung). Viel seltener ist das Umstandsmoment erfüllt. Die-ses setzt voraus, dass der Vertragspartner darauf vertrauen durf-te, dass der andere Vertragsteil keine Ansprüche mehr geltend macht, und er sich tatsächlich deshalb darauf eingerichtet hat, eine derartige Forderung werde ihn nicht mehr erreichen. Bei Vorliegen des Umstandsmoments ist die verspätete Geltendma-chung in Form der Verfolgung einer Forderung illoyal (BGH, NJW 1984, 2466). Das Umstandsmoment erfordert also die Exis-tenz von Umständen, die das Vertrauen des Schuldners schüren, der Gläubiger werde seine Forderung nicht mehr geltend ma-chen. Es ist äußerst schwierig festzustellen, wann ein Verhalten des Gläubigers vorliegt, das ein solches Vertrauen rechtfertigen kann.

In Anbetracht der Tatsache, dass der BGH ein konkludentes, und damit zurechenbares rechtsgeschäftlich erhebliches Verhalten schon für den Fall annimmt, dass der Vermieter eine nicht ver-einbarte Nebenkostenposition in die Abrechnung einsetzt und damit zum Ausdruck bringen soll, er mache dem Mieter ein An-gebot auf Änderung des Mietvertrags, wonach zukünftig auch diese Betriebskostenposition vom Mieter geschuldet sein soll, ist nicht eindeutig zu beantworten, wann ein solches zurechenbares Verhalten vorliegt, das die Existenz eines Umstandsmoments be-jahen lässt. Allein das Unterlassen einer Abrechnung über Ne-benkosten kann schwerlich als Angebot auf den Verzicht einer Abrechnung angesehen werden, welches der Mieter durch Nichtgeltendmachung der Abrechnung annimmt und damit mit dem Vermieter eine Behandlung der Nebenkostenvorauszahlung als Pauschale vereinbart (so aber LG Hamburg, NZM 2005, 216). Ebenso wenig ist es zwingend, dem Mieter das widerspruchslose Bezahlen einer in die Abrechnung eingestellten, aber im Vertrag nicht vorhandenen Nebenkostenposition als Annahme eines in der Abrechnung liegenden Angebots des Vermieters zur Umle-gung dieser Position anzulasten und ihm damit den Einwand ab-zuschneiden, er schulde diese Nebenkostenposition gar nicht (soweit der BGH, NZM 2004, 418).

Wurde ein Vertrauenstat�bestand ge�schaffen?

361


3. Auswirkungen der unterschiedlichen Rechtslage im Wohn-raummietrecht und im Recht der Gewerberaummiete

Im Bereich der Betriebskosten ist die unterschiedliche Gesetzes-lage von erheblicher Auswirkung, was die Nachforderung von Betriebskosten betrifft. Denn im Wohnraummietrecht gibt es je-denfalls wegen der Regelungen in § 556 Abs. 3 Ziff. 2 und 3 eine Verpflichtung des Vermieters zum raschen Tätigwerden, will er seine Ansprüche nicht verlieren. Im schlimmsten Fall verliert der Vermieter nach einem Jahr nach Ende des Abrechnungszeit-raums sämtliche Ansprüche. Ganz anders der Vermieter von Gewerberaum: Rechnet dieser nicht ab, so beginnt die Verjäh-rung nicht zu laufen, weil der Beginn der Verjährung die Zustel-lung einer Abrechnung an den Mieter gerade voraussetzt. Da nun andererseits in aller Regel das Umstandsmoment für die Annahme einer Verwirkung trotz jahrelanger Nichtabrechnung fehlt, wird im Ergebnis der besonders illoyal handelnde Vermie-ter von Gewerberaum „bevorzugt“, weil er noch viele Jahre nach Ende des Abrechnungszeitraums abrechnen kann, ohne dass er sich eine Ausschlussfrist, eine Verjährung oder eine Verwirkung entgegenhalten lassen muss.

1.8.1 Probleme der Heizkostenverordnung und des Wärmecontracting

Grundsätzlich gilt im Mietrecht der in § 556 Abs. 3 Satz 1 BGB ver-ankerte Grundsatz der Wirtschaftlichkeit der Betriebskosten. Der Mieter schuldet Betriebskosten nur insoweit, als der Vermieter die Leistung vertragsgerecht erbracht hat, sonst hat er keinen Entgeltan-spruch (LG Hamburg, NZM 201, 806). Es dürfen also nur solche Kosten in Ansatz gebracht werden, die bei gewissenhafter Abwägung aller Umstände und bei ordnungsgemäßer Geschäftsführung ge-rechtfertigt sind. Insbesondere ist zu überprüfen, ob die Kosten ortsüblich sind (LG München, NZM 2002, 286).

Umstritten ist, wie weit der Vermieter Preise vergleichen und Ver-gleichsangebote einholen muss, um das günstigste Angebot zu er-langen. Hierzu hat das LG München entschieden (NZM 2004, Heft

Wohnraum Gewerberaum

Gebot der Wirtschaftlich�keit

Pflicht des Vermieters zum Preisvergleich

362

Betriebskosten E

2, V), dass der Vermieter im Rahmen des Wirtschaftlichkeitsgebots die Entwicklung der Heizölpreise am Markt nicht verfolgen muss. Er kann also Heizkosten auch dann in vollem Umfang umlegen, wenn er Heizöl nicht zum günstigsten Preis eingekauft hat. Ob das auch dann gilt, wenn der Umstand der Verteuerung wegen des absolut falschen Moments des Einkaufs (zu Beginn der Heizperiode) offen-kundig war, ist damit allerdings noch nicht beantwortet.

Mit der Frage der Wirtschaftlichkeit der Nebenkosten korrespon-diert allerdings die Frage, ob beim Wärmecontracting die Kosten der Wärmelieferung voll umlagefähig sind. Dies ist in der Tat der Fall (§ 2 Nr. 4 c BetrKV). Es sind – anders als beim Betrieb einer zentra-len Heizungsanlage – also auch Investitions- und Reparaturkosten umlegbar, soweit diese – wie üblich – im Wärmeabnahmepreis mit-kalkuliert und enthalten sind. Der BGH nimmt ausdrücklich beim Wärmecontracting, obwohl die Wärmelieferung für den Mieter teurer ist, diesen Umstand hin und sieht keinen Verstoß gegen den Wirtschaftlichkeitsgrundsatz (BGH, NZM 2003, 757; ebenso: Schmid, NZM 2004, 890).

Für viele Vermieter stellt sich auch die Überlegung, ob sie im lau-fenden Mietverhältnis auf eine andere Art der Versorgung mit Ener-gie umstellen können, ohne hierzu die Zustimmung des Mieters einzuholen. Nach bislang überwiegender Meinung bedurfte es der Zustimmung des Mieters nicht, es sei denn, eine bestimmte Art der Energieversorgung, etwa die Beheizung mittels Ölheizung, sei aus-drücklich und von vornherein vereinbart worden (LG München, NZM 2000, 205; AG Dortmund, NZM 2004, 26; Langefeld-Wirt, ZMR 1997, 165, 168; Schmid, NZM 2004, 890, 891). Die Umlegung von Wärmelieferungskosten verstieß danach also weder gegen den Wirtschaftlichkeitsgrundsatz noch gegen Treu und Glauben.

Jetzt hat der BGH (WuM 2005, 387) gegenteilig entschieden: Ohne Zustimmung des Mieters darf nicht umgestellt werden.

Sonderfall Wärme�contracting

Umstellung der Energieversor�gung

363


2 Instandhaltung

2.1 Ausgangssituation: Die unterschiedliche Sichtweise der Parteien

In kaum einem Bereich wird die unterschiedliche Sichtweise der Mietvertragsparteien über die wechselseitige Verantwortung für die Risiken der Durchführung des Mietvertrags so deutlich wie bei der Instandhaltung. Während der Mieter in erster Linie unter Instand-haltung die Durchführung von Dekorationsarbeiten und ggf. auch von kleineren Reparaturen versteht, die er aufgrund eigener Ent-scheidung zu ihm genehmen Zeitpunkten – unter Aufrechterhaltung seines Geschäftsbetriebs – durchführen möchte, ist die Auffassung des Vermieters diametral entgegengesetzt: Er möchte so kalkulieren, dass ihm die Miete netto verbleibt. Keine Betriebskostenanteile sol-len diese schmälern, keine Instandhaltungen und Ersatzbeschaf-fungskosten. Es geht ihm um die uneingeschränkt verfügbare Miete, die – frei von Schwankungen – über die feste Laufzeit des Vertrags erhalten bleibt. Das entspricht dem im angelsächsischen Raum be-kannten Prinzip der sog. Triple-Net-Mietverträge und der Auffas-sung der Eigenkapitalgeber wie der Fremdkapitalgeber bei der Fi-nanzierung von großen Immobilien-Portfolio-Transaktionen bzw. Projektfinanzierungen (Moeser, NZM 2003, 425, 426).

Hinweis: Das Verhandeln der Parteien ist also in diesem Bereich im Wesentli�chen auch das Ringen um die Frage, welche Schmälerungen des Er�trags der Vermieter hinnehmen und welche Zahlungen der Mieter auf die Miete „on top“ – nämlich in Form von Instandhaltungsleis�tungen bzw. �zahlungen und in Form der Zahlung von Betriebskos�ten – noch erbringen soll.

Diametrale Gegensätze zwischen Vermieter und Mieter

364

Instandhaltung E

2.2 Verwirrung bei der Verwendung der

Begriffe Die Schaffung eines klaren Rasters stößt schon deshalb auf Proble-me, weil für das, was (möglicherweise) geschuldet bzw. geleistet werden soll, ganz unterschiedliche Begriffe und Begrifflichkeiten existieren. Da ist von Instandhaltung, von Instandsetzung die Rede, von der Erhaltungslast oder auch der Unterhaltung, von der Ver-pflichtung, den Mietgegenstand in einem ordnungsgemäßen Zu-stand zu halten, von Schönheitsreparaturen und Dekorationsarbei-ten, von einer schonenden Behandlung oder auch von der Aufrecht-erhaltung eines gebrauchsfähigen Zustands. Alle diese Begriffe haben eine ganz unterschiedliche Herkunft und zeigen einen ganz ver-schiedenen Grad der Beanspruchung der Mietsache und damit auch der Durchführung entsprechender Maßnahmen an.

Woher rühren diese Unterschiede? Zum einen spielt hinein, dass für Wohnraum historisch prägend die II. BV mit ihren Regelungen insbesondere in § 28 und dort insbesondere in Abs. 4 Satz 3 ist. Im Bereich des preisgebundenen Wohnraums ist es selbstverständlich der Vermieter, der die Mietsache zu erhalten hat. Erhaltung bedeutet dabei auch Instandhaltung und Instandsetzung. Diese Maßnahmen sind mit der Miete abgegolten, und es hat grundsätzlich der Mieter weder das Recht noch die Pflicht, hier selbst Aktivitäten zu entfalten. Das ist das Prinzip der Kostenmiete.

Dieses Prinzip der Erhaltung der Mietsache durch den Vermieter ist für den preisfreien Wohnraum im Wesentlichen übernommen wor-den (zur gesetzlichen Regelung s. 2.3), wobei allerdings natürlich hier nach und nach der Markt Korrekturbedarf anmeldete (zur His-torie: Kraemer, NZM 2003, 417, 418). Dieser Korrekturbedarf wur-de umgesetzt zum einen durch die Überbürdung der sog. Schön-heitsreparaturen auf den Mieter, zum anderen durch die Überbür-dung der Kosten der sog. Kleinreparaturen bis zum Betrag einer bestimmten Obergrenze pro Reparatur und später auch pro Jahr.

Die Diskussion um Inhalt, Umfang und Abwälzbarkeit der Schön-heitsreparaturen hat der Gesetzgeber mit der Mietrechtsreform

Unterschied�liche Begriff�lichkeiten

365


fortgesetzt, weil er nicht die Chance nutzte, die Schönheitsreparatu-ren zu definieren und von anderen Maßnahmen der Erhaltung der Mietsache abzugrenzen, weshalb Kraemer seinen Vortrag anlässlich des 22. Fachgesprächs des ESW im April 2003 in Berchtesgaden mit der Bemerkung einleitete: „Der Stoßseufzer ‚Schönheitsreparaturen und kein Ende’ hat nach wie vor seine Berechtigung“ (NZM 2003, 417).

Schon der Begriff „Schönheitsreparatur“ ist unglücklich, weil es im Prinzip nicht um die Beseitigung einer Funktionsstörung (durch Reparatur) geht, sondern um die Beseitigung von Gebrauchsspuren im Rahmen ordnungsgemäßer Abnutzung der Mietsache, also in erster Linie und vielleicht auch ausschließlich begrifflich um Deko-rationsarbeiten.

Ebenso unglücklich ist der Begriff der sog. Kleinreparaturen, weil hierzu auch eine – wenngleich im Wert begrenzte – Erneuerungs-maßnahme durch Austausch von Kleinteilen zählt, also eben gerade nicht ausschließlich die Beseitigung einer Funktionsstörung durch Bearbeitung der Sache.

Aus einem ganz anderen Blickwinkel nähern sich die Beteiligten bei einem gewerblichen Mietobjekt dem Thema der Erhaltungslast. Hier prägt zumeist das Denken der Architekten die zu verteilenden Pflichten, denn Architekten benutzen die DIN-Vorschriften, und die maßgebliche DIN 31051 heißt nun einmal Instandhaltung und bein-haltet als Unterpunkte die Inspektion, die Wartung und die Instand-setzung. Schönheitsreparaturen tauchen dort ebenso wenig auf wie die Erneuerung.

Hinweis: Diese unterschiedlichen Sichtweisen erschweren das Finden eines verlässlichen Rasters, kraft dessen die Verantwortlichkeiten der Par�teien interessengerecht gewichtet werden können.

Beseitigung von Gebrauchs�spuren

Klein�reparaturen

Erhaltungslast

366

Instandhaltung E

2.3 Der Wille des Gesetzgebers Der Wille des Gesetzgebers ist so eindeutig, dass das „Wegdriften“ der Praxis überrascht. Denn das gesetzgeberische Leitbild ist mieter-freundlich. Es ist Sache und Verpflichtung des Vermieters, dem Mieter die Mietsache in einem zum vertragsgemäßen Gebrauch geeigneten Zustand zu überlassen und sie während der gesamten Mietzeit in diesem Zustand zu erhalten (§ 535 Abs. 1 Satz 2 BGB), während der Mieter seinerseits durch den vertragsgemäßen Ge-brauch herbeigeführte Veränderungen oder Verschlechterungen der Mietsache unter Einschluss der Abnutzung der Dekoration nicht zu vertreten hat (§ 538 BGB). Das bedeutet, dass die normale Abnut-zung der Dekoration sowie ihre Erneuerung durch den Vermieter im Mietpreis inbegriffen sind (Kraemer, NZM 2003, 417, 418). Es gibt also keine sozusagen vertragsimmanente Verpflichtung des Mieters, für die Aufrechterhaltung des vertragsgemäßen Zustands selbst verantwortlich zu sein, im Gegenteil: Die Erhaltungslast liegt grundsätzlich beim Vermieter. Sie ist mit der Miete abgegolten. Weil das so ist, sind alle Regelungen, die davon abweichen, desto kriti-scher auf ihre Wirksamkeit hin zu überprüfen, je weiter sich die Vertragsparteien vom gesetzgeberischen Willen entfernen. Michael Schultz spricht plastisch von einer „Bandbreite der Entscheidungs-möglichkeiten der Parteien, innerhalb derer diese sich bewegen können. Verlassen sie die Bandbreite, wird dieses Verhalten sanktioniert und von der Rechtsordnung lediglich bei Vorliegen einer unmissverständli-chen Individualvereinbarung hingenommen.“

Das gesetzliche Leitbild ist mieterfreund�lich

Erhaltungslast grundsätzlich beim Vermieter

367


Grafisch lässt sich dies wie folgt darstellen und erläutern:

• Dach und Fach

-------------------- Wille des Gesetzgebers ----------------------

• Anteilige Belas- tung mit Kosten der Instandset-zung gemein-schaftlicher An-lagen/Einrich-tungen

• Schönheitsreparaturen • Kleinreparaturen

• Instandhaltung

-------------------- Wille des Gesetzgebers --------------------

• Triple-Net • Erneuerungen

„Mittendrin“ liegen die sog. Schönheitsreparaturen und auch die sog. Kleinreparaturen. Am Rande (aber noch innerhalb des zulässi-gen Bandes) liegt die Instandhaltung. Schon an der Grenze (aber noch im zulässigen Bereich) ist die Beteiligung an den Kosten der Instandsetzung von Gemeinschaftseinrichtungen zu sehen, und jenseits des Bandes, also „draußen“, liegen die eingangs erwähnten Triple-Net-Verträge und die nicht im Rahmen sog. Kleinreparatu-ren ansiedelbaren Erneuerungsmaßnahmen und deren Kosten sowie Dach und Fach. Nur bei besonderer Vertragsgestaltung im Rahmen von Individualvereinbarungen bleibt das Verlassen der Bandbreite und das Überschreiten des Bandes sanktionslos.

2.4 Die Transparenz des Gewollten Weil die Parteien gerade im Bereich der Unterhaltung – auch wegen des Fehlens einer gesetzlichen Definition und des Aufeinandertref-fens von Erläuterungen, die für den Bereich der Wohnraummiete anders als für den Bereich der Geschäftsraummiete gegeben werden – ist die Transparenz bei der Überbürdung der Unterhaltungspflich-

Transparenz�gebot gesetzlich verankert

368

Instandhaltung E

ten auf den Mieter von rechtlich und wirtschaftlich enormer Trag-weite.

Schon immer hat die Rechtsprechung das Postulat aufgestellt, dass der Vertragspartner des Verwenders seine Rechte und Pflichten durchschaubar erkennen können muss (BGH, NJW 1996, 455; BGH, NJW 1985, 2253). Dieses Transparenzgebot, wonach Be-stimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen klar und ver-ständlich sein müssen, ist seit der Schuldrechtsreform in § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB auch gesetzlich verankert. Hier ist festgehalten, dass eine unangemessene Benachteiligung i. S. v. § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB sich auch daraus ergeben kann, dass eben dieses Trans-parenzgebot verletzt ist. Die neue Regelung kann, wenngleich sie schließlich nur einen bestehenden Rechtszustand wiedergibt, in ihrer Bedeutung gar nicht überschätzt werden (Heinrichs, NZM 2003, 6, 10). Der deutsche Gesetzgeber folgte der Verpflichtung, die Richtlinie 93/13/EWG über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen (NJW, 1993, 1838) nun auch ausdrücklich in nationales Recht umzusetzen. Eigentlich hatte der deutsche Gesetzgeber § 9 AGB-Gesetz sachlich und redaktionell unverän-dert in das BGB übernehmen wollen, wurde hieran aber durch eine Entscheidung des EuGH gehindert, in der der EuGH entschied, dass die Niederlande gegen die Verpflichtung zur vollständigen Umsetzung der Richtlinie 93/13/EWG verstoßen hätten (EuGH, NJW 2001, 2244). Es genüge eben nicht, dass es eine entsprechen-de nationale Rechtsprechung gebe, vielmehr sei eine ausdrückliche gesetzliche Umsetzung erforderlich (hier zum Einzelnen Hein-richs, NZM 2003, 6, 10; Borzutzki-Pasing, NZM 2004, 161 ff.; J. Schmidt, NZM 2003, 505 ff.).

Mangels gesetzlicher Vorschriften im Bereich der Erhaltungslast ist es im gewerblichen Mietrecht Sache der Parteien zu bestimmen, was sie unter der Erhaltungslast insgesamt oder unter bestimmten be-zeichneten Verantwortlichkeiten jeweils verstehen, welche DIN-Vorschriften (die ja keine Gesetze sind) bzw. welche Richtlinien, Empfehlungen oder Gebräuche sie im Einzelnen umgesetzt wissen wollen.

Maßgebliche Entscheidung des EuGH

369


Um insbesondere Probleme hinsichtlich des Geltungsbereichs einer Vereinbarung und auch das Überraschungsmoment auszuschalten, das ja ebenfalls zur Unwirksamkeit einer Vereinbarung bei Verein-barungen zur Erhaltungslast führen kann, kann es in vielen Verträ-gen sehr sinnvoll sein, gerade im Bereich der Instandhaltung auf einen Definitionenkatalog zurückzugreifen, der dem Mietvertrag in seiner Einleitung vorangestellt ist. Das gilt auch und gerade bei Ver-wendung von Begriffen, wie Inspektion, Wartung und Instandset-zung. Bei Verwendung und näherer Ausgestaltung solcher Formu-lierungen werden dann auch im Vorhinein mögliche spätere Streit-punkte erledigt, wie z. B. die Frage, ob und in welchem Umfang der Mieter den Soll-Zustand nicht mehr im Wege der Instandsetzung wieder herstellen kann, weil etwa eine technische Einrichtung nicht mehr reparabel ist, sondern erneuert werden muss, oder weil eine mögliche Instandsetzung nicht mehr mit zumutbarem Aufwand möglich ist (J. Schmidt, a. a. O., NZM 2003, 505, 507).

Im Bereich der Erhaltungslast und insbesondere der Instandhaltung bieten sich Definitionen z. B. zu folgenden Begriffen an:

• Dach und Fach

• Technische Gebäudeeinrichtungen

• Instandhaltung

• Inspektion

• Wartung

• Instandsetzung

• Schönheitsreparaturen

2.5 Definitionen Beispiel: Definition Dach und Fach Unter Dach und Fach verstehen die Vertragsparteien die gesamte tra�gende Konstruktion des Mietobjekts mit Fundamenten, Dach sowie die Außenwände inkl. etwaiger Fassadenverkleidung, die Vordächer sowie alle außen mit dem Objekt fest verbundenen Teile, die kon�struktiven Decken ohne abgehängte Decken, aber inkl. Unterboden�

Definitionen�katalog voran�stellen

370

Instandhaltung E

konstruktion, die tragenden Wände, Aufzugsschächte sowie alle in�nerhalb des Mauerwerks (tragende und nicht tragende Wände) ver�legten technischen Gebäudeeinrichtungen bis zum Austritt aus dem Mauerwerk in die Mieträume.

Beispiel: Definition technische Gebäudeeinrichtungen Unter den technischen Gebäudeeinrichtungen verstehen die Parteien die technischen Anlagen und Installationen, die die Funktionsfähig�keit des Gebäudes und insbesondere des Mietgegenstandes zu dem vereinbarten Mietzweck ermöglichen und sichern. Das sind: Rolltrep�pen, Aufzüge, Heizungs�, Klima� und Lüftungsanlagen, Sonnenschutz�einrichtungen, Heizungsanlage, Rolltore, elektrische Kraft�/Licht�/ Warn� und Rufanlagen, Brandschutzanlagen einschließlich Brand�schutzklappen, Brandmeldeanlage und Feuerlöscher, Notrufanlagen, Wasch� und Toilettenanlagen, Dachentwässerung und Be� und Ent�wässerung.

Beispiel: Definition Instandhaltung Unter Instandhaltung verstehen die Parteien die Bewahrung und Wie�derherstellung des Soll�Zustands sowie die Maßnahmen zur Feststel�lung und Beurteilung des Ist�Zustands des Mietgegenstands, beinhal�tend die Inspektion, die Wartung und die Instandsetzung gemäß DIN 31051 Instandhaltung, Begriffe und Maßnahmen, Stand Januar 1995.

Beispiel: Definition Inspektion Unter Inspektion verstehen die Parteien die Beurteilung des Ist�Zustands des Gebäudes und der gebäudetechnischen Einrichtungen durch regelmäßige Sichtkontrollen, Funktionsprüfung und Leistungs�messungen sowie durch Veranlassung der vorgeschriebenen Sachver�ständigenprüfungen und Eichmaßnahmen. Im Rahmen der Inspektion aufzuwendende Sachverständigengebühren (z. B. des TÜV), Eichge�bühren, Gebühren für externe Analysen und Untersuchungen ein�schließlich Nebenkosten gehen zulasten des jeweils für die Instand�haltung Verantwortlichen. Das Inspektionsergebnis wird in einem Formblatt („Checkliste“) festgehalten.

Beispiel: Definition Wartung Unter Wartung verstehen die Parteien die Bewahrung des Soll�Zustands des Gebäudes und der gebäudetechnischen Einrichtungen durch regelmäßiges Prüfen, Reinigung, Schmieren, Nachstellen und vorbeugendes Auswechseln von Verschleißteilen (z. B. Luftfilter, Dampfzylinder von Luftbefeuchtern, Auslöseelementen von Brand�

371


schutzklappen, Farbbändern bzw. Farbkisten an Registriergeräten, Öl an Druckluftstationen und Antriebskupplungen, Keilriemen, Schmier�mitteln von Getrieben). Die zur Wartung erforderlichen kleineren Hilfsstoffmengen (z. B. Schmiermittel und Reinigungsmaterialien) so�wie Befestigungs� und Kleinmaterialien (kleinere Dichtungen, Schrau�ben) sind dabei von dem jeweils Verantwortlichen zu beschaffen. Der jeweils Verantwortliche wird das Wartungsergebnis in einem Form�blatt („Checkliste“) festhalten. Vom Wartungsumfang ausgenommen sind außergewöhnliche Verschleißerscheinungen, Totalausfall von An�lagen bzw. Anlageaggregaten und/oder verdeckte Mängel sowie Män�gel an Anlagen, die aus betrieblichen Gründen nicht berücksichtigt werden können.

Beispiel: Definition Instandsetzung Unter Instandsetzung verstehen die Parteien die zur Wiederherstel�lung der Funktionsfähigkeit erforderlichen Maßnahmen. Als nicht er�forderlich sehen die Parteien dabei solche Maßnahmen an, die des�halb nicht mehr zumutbar sind, weil sie wirtschaftlich – unter Be�rücksichtigung vorgenommener Abschreibungen und der Lebensdauer – einer Erneuerung gleichkämen.

Beispiel: Definition Schönheitsreparaturen Unter Schönheitsreparaturen verstehen die Parteien die Beseitigung der Spuren vertragsgemäßen Gebrauchs des Mietgegenstands durch Tapezieren, Anstreichen der Wände und Decken, Streichen und La�ckieren der Heizkörper und der Heizrohre einschließlich der entspre�chenden Vorarbeiten, bei vorhandenem Holzwerk das Streichen der Innentüren, der Fenster und der Außentüren einschließlich der ent�sprechenden Vorarbeiten, die fachgerechte Pflege der Bodenbeläge und bei Teppichböden deren Shampoonieren. Nicht in dieser Weise zu behandeln sind naturlasiertes Holzwerk sowie Trennwände, Türen und Fenster mit eloxierten oder Kunststoffoberflächen.

Bei keinem der vorstehenden Definitionsbeispiele gibt es zwingende gesetzliche Regelungen. Die Parteien bestimmen und definieren die Regelung.

Wie viel Streit dadurch vermieden werden kann, zeigt die Diskussi-on über die Reichweite des Begriffs von „Dach und Fach“-Klauseln und deren Inhalt mehr als deutlich. Eine verbindliche Definition von „Dach und Fach“ gibt es nicht einmal im Architektenwesen. Entsprechend schwer tun sich die Verwender mit der Abgrenzung.

Dach und Fach

372

Instandhaltung E

In einem Urteil des Hanseatischen Oberlandesgerichts zu Hamburg vom 12.2.1976 (4 U 154/74) heißt es:

„Nach § 4 Abs. 5 des Vertrags vom 31.1.1968 hat sich die

Beklagte verpflichtet, während der Mietzeit für die ‚dachfes-

te Instandhaltung des Hauses’ Sorge zu tragen. Der Senat

hat in seinem Urteil v. 15.12.1967 (4 U 43/65 – abgedruckt

in MdR 67, 845) eine ähnliche Vertragsklausel, in der sich

der Vermieter verpflichtet hatte, für die Dach- und Fachfes-

tigkeit des Hauses zu sorgen, auslegen müssen. Danach

muss diejenige Vertragspartei, die derartige Pflichten über-

nommen hat, für die Erhaltung der Substanz des Daches

und der tragenden Teile des Gebäudes sorgen. Darunter fällt

dann auch notfalls die Erneuerung derartiger Gebäudeteile.

Bei der Fachfestigkeit ist dabei insbesondere an die Außen-

mauern, die tragenden Wände und das Fundament des

Hauses zu denken. Es bestehen keine Bedenken, diesen Aus-

legungsgrundsatz auch im vorliegenden Falle anzuwenden

…“

Gerade hier zeigt sich der Wert einer Definition: Den Parteien wird klar, wie die Reichweite der Regelung ist. Soll der Mieter (aus-nahmsweise) nicht nur zur Instandhaltung des Mietgegenstands, sondern darüber hinaus auch zur Instandhaltung (womöglich auch noch zur Erneuerung) des Daches oder tragender Teile des Gebäu-des verpflichtet werden, so wird er eine solche Verpflichtung nur übernehmen, wenn dies durch Vergünstigungen anderer Art ausge-glichen wird. Werden ihm dafür z. B. eine günstigere Miete oder über die Zentralverwaltung günstigere Bedingungen bei Handwer-kerleistungen gewährt, so handelt es sich gar nicht mehr um eine (insoweit unzulässige) AGB-Klausel, sondern um eine Individual-vereinbarung (OLG Oldenburg, NZM 2003, 439; Sternel, II Rn. 376). In jedem Fall ist die Überbürdung der Arbeiten an Dach und Fach ausschließlich im Wege einer Individualvereinbarung möglich, weil es hier ansonsten zu einer rechtsunwirksamen Einschränkung einer Kardinalpflicht käme. Denn Kardinalpflicht des Vermieters ist es ja (§ 535 BGB), die Mietsache in einem zum vertragsgemäßen Gebrauch geeigneten Zustand zu übergeben und für die Dauer der

Wert einer Definition

373


374

Mietzeit auch diesen Zustand aufrechtzuerhalten (OLG Dresden, NJW 1997, 395; Fritz Rn. 185; in der Tendenz auch Joachim, NZM 2003, 387, 391; Schlemminger/Tachezy, NZM 2001, 416 – letztere auch zu den Meinungsverschiedenheiten darüber, was zu „Dach und Fach“ gehöre).

Auch bei den Schönheitsreparaturen fehlt es an einer gesetzlichen Definition, und auch hier sollten die Parteien definieren, was sie darunter verstehen, denn die Orientierung allein an § 28 Abs. 4 Satz 3 II. BV (oder an § 7 des Mustermietvertrags des Bundesminis-teriums der Justiz aus dem Jahr 1976) ist nicht hilfreich. Der Zeitge-schmack hat sich geändert. Wände werden nicht mehr gekalkt und Fußböden nicht mehr gestrichen. Heute gilt es zu regeln, welche Vorarbeiten an hochwertigem Holz durchzuführen und wie Tep-pich- oder Parkettböden zu behandeln sind.

Bei den Teppichböden herrscht der weit verbreitete Irrtum, dass deren Erneuerung und ebenso das Abschleifen und Versiegeln von Parkettböden zu den Schönheitsreparaturen gehöre. Das ist unzu-treffend (OLG Celle, NZM 1998, 158; Kraemer, NZM 2003, 417, 418; Bub/Treier II, Rz. 479; Fritz, Rn. 224; Schmidt/Futterer/Lan-genberg, Rn. 110). Druckstellen von Möbelstücken in Teppichausle-geware sind danach unvermeidlich und auch dann kein Fehler des Mietgebrauchs, wenn sie unschön sichtbar sind und wegen der Dau-er der Belastung und des Gewichts der Möbel so bleiben, weil sich die Teppichware nicht mehr aufrichtet. Gerade wegen der erhebli-chen Kostenposition einer Erneuerung des Teppichbodens bzw. des Parketts tun die Parteien gut daran, über die Gestaltung der Miete von vornherein eine normale Abnutzung zu regeln und dabei vor-sorglich zu unterstellen, dass der Teppichboden bzw. das Parkett nach der Laufzeit einem Nachfolgemieter in dem abgenutzten Zu-stand nicht überlassen werden kann.

2.6 Analyse des Ist�Zustands des Gebäudes Während die Kostenquelle Schönheitsreparaturen vom Mieter ganz wesentlich durch sein Nutzungsverhalten gelenkt werden kann, ist dem Nutzer in aller Regel der Status des Gebäudes, sein Erhaltungs-

Schönheits�reparaturen

Teppichboden/ Parkett

Instandhaltung E

grad gerade nicht bekannt. Daraus entsteht die Vorstellung, dass die Kostenquelle „Erhaltung des Gebäudes einschließlich Erhaltung der technischen Gebäudeeinrichtungen“ aus der Sicht des Mieters nicht lenkbar sei. In der Tat beeinflusst der Mieter selbst nur zu einem oft geringen Teil die „Abnutzung“ des Gebäudes und der gebäudetech-nischen Einrichtungen, weil dieser Abnutzungsgrad und die zu sei-nem Ausgleich erforderlichen Maßnahmen im Wesentlichen vom Baualter und vom Lebenszyklus des Gebäudes und seiner Einrich-tungen abhängt und – zu einem Teil – auch von dem Nutzungsver-halten der anderen Mieter.

Der Vermieter, der wirtschaftlich denkt, wird in erster Linie die Werterhaltung des Gebäudes zur obersten Maxime machen. Wert-erhaltung bedeutet regelmäßige Inspektion, regelmäßige Wartung, Reparatur – soweit es wirtschaftlich vertretbar ist – und Erneuerung zum richtigen Zeitpunkt. „Ein gut gewartetes Gebäude ist ein gutes Gebäude.“ Ein so denkender Vermieter wird die Entwicklung der Instandhaltungs- wie auch der Erneuerungskosten kontinuierlich nachvollziehen und auch bei Fragen des Mieters darlegen können. Wie beim Kauf von Immobilien sollte auch bei der Anmietung eine Bestandsaufnahme über einen mehrjährigen Zeitraum vorliegen, die die Instandhaltungsmaßnahmen und die dabei entstandenen Kosten widerspiegelt.

Angesichts des hohen Marktangebots bei den Büroflächen und zu-nehmend auch bei den Handelsflächen hinterfragen Mieter immer häufiger, welchen Allgemeinzustand ein Gebäude aufweist, in dem sich die Mietsache befindet. Hier sind die Vermieter gut beraten, die in Form einer so zu nennenden „Instandhaltung:Vermieter-Due Diligence“ den Zustand des Gebäudes in seinem Lebenszyklus und im Grad seiner Werterhaltung exakt beschreiben und vor allem auch dokumentieren können: Wie haben sich die Kosten der Instandhal-tung entwickelt? Wie ist die Instandhaltungshäufigkeit bestimmter Gebäudeteile und technischer Einrichtungen? Hat sich nachvoll-ziehbar die Instandhaltung insbesondere bei umfangreichen Sanie-rungsmaßnahmen positiv auf die Höhe der Nebenkosten ausge-wirkt?

Werterhaltung als oberste Maxime

Vermieter� Due Diligence

375


In diesem Zusammenhang ist auch eine vollständige Erfassung bzw. Darstellung aller Wartungsverträge erforderlich und sinnvoll. Der Vermieter kann mit ihrer Hilfe die akkurate Unterhaltung des Ge-bäudes, der gebäudetechnischen Einrichtungen und letztlich auch des Mietgegenstands selbst darlegen. Der Mieter kann, wenn er sich die Wartungsverträge wie auch – stichprobenartig – die Wartungs-protokolle vorlegen lässt, die Entwicklung der Kosten vor Augen führen und damit eine bessere Vorstellung von dem erlangen, was außer Miete und Betriebskosten an auf die Mietzeit zu verteilenden Kosten auf ihn zukommt.

Hinweis: Viel zu statisch wird oft in den Verhandlungen die Frage behandelt, welche Vertragspartei etwa die Inspektionen durchzuführen und die Wartungsverträge abzuschließen hat, die eine ordnungsgemäße Aufrechterhaltung eines vertragsgerechten Zustands ermöglichen.

Gewinnt der Mieter bei Einsicht in diese Unterlagen vor Vertragsun-terzeichnung den Eindruck, dass Gebäude und Mietgegenstand regelmäßig und ordnungsgemäß und wirtschaftlich vertretbar ge-wartet werden, so spricht nichts dagegen, dass auch in Zukunft der Vermieter diese Maßnahmen veranlasst, durchführen lässt und die mit den Maßnahmen verbundenen Kosten auf den Mieter umlegt.

Weist das Gebäude hingegen einen technisch veralteten und – was die Wartung betrifft – schlechten Zustand auf, muss der Mieter während der Mietzeit mit einer Verschlechterung des vertragsgemä-ßen Gebrauchs, mit einer Erhöhung des für ihn anfallenden Auf-wands und mit einer Intransparenz der vom Vermieter veranlassten Maßnahmen an der Grenze zwischen Wartung auf der einen und Erneuerung auf der anderen Seite rechnen und damit auch mit hö-heren von ihm abzuwehrenden Kostenbelastungen. In einem sol-chen Fall wird es für ihn besonders wichtig, dieses beschriebene erhöhte Risiko zum einen bereits bei der Mietdiskussion zu berück-sichtigen und zum anderen den Abschluss der erforderlichen War-tungsverträge selbst zu übernehmen, damit der vertragsgemäße Gebrauch auch gewährleistet ist. Er wird darüber hinaus insbeson-dere darauf achten, dass ihm nicht im Rahmen von Individualver-

Wartungsver�träge

Positiver Ein�druck schafft Vertrauen

Folgen eines technisch veralteten Zustands

376

Instandhaltung E

einbarungen die Erneuerung nicht mehr brauchbarer Gebäudeteile oder technischer Einrichtungen überbürdet wird, diese Verpflich-tung vielmehr beim Vermieter verbleibt.

Tipp: Ein Ist�Status vor Abschluss des Vertrags sollte insbesondere auch beiAnmietung eines Bestandsgebäudes für einen mindestens dreijährigenZeitraum folgende Aufschlüsse ermöglichen: • Trennung der Bewirtschaftungskosten in Kosten der Instandhaltung

und Erneuerung einerseits und der Betriebskosten andererseits; • Trennung der vom Vermieter übernommenen und zu übernehmen�

den Kosten der Instandhaltung und der Erneuerung für Gebäude und Mietgegenstand;

• Kosten der Instandhaltung, soweit sie auf den Vormieter abgewälzt wurden;

• geschätzte Kosten für Schönheitsreparaturen, die der Mieter wäh�rend der Mietzeit voraussichtlich aufwenden muss.

Warum ist eine solche Analyse einerseits so wichtig, wird anderer-seits aber nicht regelmäßig durchgeführt bzw. vorgefunden?

Zum einen liegt das an der Art und Weise, wie solche Kosten von den Parteien, insbesondere vom Vermieter, erfasst werden:

Da viele Vermieter – vertraglich zulässig – die Kosten der Inspektion und Wartung, die ja Instandhaltungskosten sind, zusammen mit den Betriebskosten jährlich umlegen, erfassen sie sie auch buchhalte-risch in einer gemeinsamen Kostengruppe, sodass häufig zumindest Teile dieser Kosten als eigene Kostengröße gar nicht transparent erscheinen. Zum anderen wird häufig aus Wartungsprotokollen nur schwer ersichtlich sein, wie sich der Reparaturkostenanteil entwi-ckelt hat und wann eigentlich längst eine Erneuerung fällig gewesen wäre (die ja nur bei Kleinreparaturen oder bei einer Individualver-einbarung dem Mieter überbürdet werden kann). Diese Aspekte verdienen umso mehr Beachtung, als angesichts nachlassender Bau-tätigkeit die Vermietung im Bestand zunimmt, der Alterungsprozess der Gebäude fortschreitet, vielen Vermietern für notwendige Erneu-erungs- und Umstrukturierungsmaßnahmen die finanziellen Mittel

Keine Transpa�renz vorhanden

377


fehlen und damit mit wachsendem Erhaltungsaufwand auch für die Vermieter die Rendite schrumpft. Werden dann andererseits im maximal zulässigen Umfang – oder mangels Gegenwehr auch da-rüber hinaus – Instandhaltungskosten oder sogar Kosten der Ersatz-beschaffung bzw. Erneuerung auf den Mieter umgelegt, ist die An-mietung bzw. das Halten der Immobilie für den Mieter wirtschaft-lich oft nicht mehr vertretbar, und er wird nicht selten den Versuch unternehmen, in ein kostengünstigeres Objekt zu wechseln.

Zu den besonders wartungs- wie auch schadensanfälligen Gebäude-teilen bzw. technischen Einrichtungen gehören die Heizungsanlage, die Aufzüge und die Klima- und Kältetechnik. Hier können Vermie-ter „punkten“ und Mieter frühzeitig Risiken erkennen, wenn sie die entsprechenden Passagen der meist dem Mietvertrag beigefügten oder jedenfalls vorhandenen Baubeschreibung prüfen bzw. durch einen sachkundigen Dritten prüfen lassen. Dieser wird insbesondere feststellen, ob es sich um eine veraltete und damit risikobehaftete oder um eine neuzeitliche, moderne und damit möglicherweise zumindest während der Mietzeit nicht in erheblichem Umfang schadensanfällige Einrichtung handelt.

Der oben beschriebene Ist-Status ist auch bei einem Mieterwechsel von besonderer Bedeutung. Es wird derjenige Vermieter den Mieter überzeugen können, dass sein Objekt für den Mieter auch wirt-schaftlich der „Maßanzug“ ist, der den ordnungsgemäßen Abschluss von Wartungsverträgen lückenlos einschließlich der Wartungspro-tokolle belegen kann. Nur dann kann der Nachfolgemieter sicher sein, nicht mit einem erhöhten Ausfallrisiko von technischen Ein-richtungen oder womöglich einem erhöhten Instandsetzungsbedarf konfrontiert zu werden.

Tipp: Wer als Mieter bei den Vertragsverhandlungen, bei der Analyse des Ist�Zustands und bei der Übergabe alleine oder zu sehr an der Frage derSchönheitsreparaturen festhält, setzt sich einer ungewissen Zukunft alsNutzer aus.

Wartungsan�fällige Gebäudeteile

Mieterwechsel

378

Instandhaltung E

2.7 Grundregeln für die Überbürdung von

Erhaltungsmaßnahmen und �kosten in AGB

Grundregel 1 Eine vollständige Überbürdung der Erhaltungslast auf den Mieter mittels Allgemeiner Geschäftsbedingungen ist dem deutschen Recht fremd und unzulässig. Das gilt insbesondere für die Überbürdung der Verantwortung für „Dach und Fach“.

Grundregel 2 Da die Mietsache (das Mietobjekt, der Mietgegenstand) in aller Regel nicht identisch ist mit dem Gebäude bzw. der Anlage, in dem es sich befindet, ist der Mieter grundsätzlich nicht an den Instand-haltungskosten für außerhalb der Mietsache liegende Gebäudeteile/ -einrichtungen oder -anlagen zu beteiligen. Durch Allgemeine Ge-schäftsbedingungen kann ausdrücklich aber eine maßvolle Beteili-gung an den Kosten bis max. 10 % einer Jahresnettomiete wirksam vereinbart werden (OLG Düsseldorf, NZM 2000, 464; OLG Düssel-dorf, NZM 2001, 417; Kraemer, in: Bub/Treier III. A 1080).

Grundregel 3 Erneuerung ist keine Instandsetzung. Verpflichtungen zur Erneue-rung der Mietsache bzw. von Teilen davon können dem Mieter nicht im Wege von Allgemeinen Geschäftsbedingungen überbürdet werden. Eine Ausnahme gilt für im Rahmen von Wartungsmaß-nahmen notwendig auszutauschenden Verschleißteilen und deren Überbürdung auf den Mieter als sog. Kleinreparaturen.

Grundregel 4 Eine formularmäßige Übertragung der Instandhaltung auf den Mie-ter darf sich nur auf solche Schäden erstrecken, die dem Miet-gebrauch oder der Risikosphäre des Mieters zuzuordnen sind. Hält der Mieter seine Obhuts-, Sorgfalts- und Überwachungspflichten einschließlich der ihm überbürdeten Verkehrssicherungspflichten

Keine vollstän�dige Überbür�dung

Maximal 10 % der Jahres�nettomiete als Betriebskosten

Erneuerung/ Instandsetzung

Risikosphäre beachten

379


ein, so sind ihm insbesondere nicht die Folgen von Straftaten Dritter (Vandalismus, Brandstiftung oder Graffiti-Aktivitäten) zuzurechnen (OLG Düsseldorf, DWW 1992, 241; Gather, DWW 2002, 54, 61, 62).

Grundregel 5 Ist eine Mietsache bei Vertragsbeginn funktionstauglich, aber unre-noviert, so steht dies einer wirksamen Überbürdung der Instandhal-tungsverpflichtung einschließlich der Verpflichtung zur Durchfüh-rung von Schönheitsreparaturen zulasten des Mieters wegen des Summierungseffekts entgegen (zutreffend Wolf in: Geschäftsraum-miete, Kap. 13 Rn. 202 unter Hinweis auf BGH, NZM 2005, 504). Verschlechtert sich der Zustand der Mietsache in einer Weise, dass dieser Zustand nicht mehr durch Instandhaltungsmaßnahmen, sondern nur noch durch eine Erneuerung beseitigt werden kann, so trifft diese Verpflichtung mangels anders lautender Individualver-einbarung den Vermieter (OLG Düsseldorf, NZM 2000, 464; OLG Naumburg, NZM 2000, 823).

Grundregel 6 Die Summierung einzelner – jeder für sich zulässigen – Klauseln zur Erhaltung der Mietsache stellt eine unzulässige Belastung für den Mieter dar und führt dann insgesamt zur Unwirksamkeit aller Erhal-tungsverpflichtungen. Das gilt insbesondere für die Überbürdung turnusmäßiger Schönheitsreparaturen, verbunden mit einer Endre-novierung, unabhängig vom Zustand der Mietsache, bei Übergabe unrenovierter Räume bei Vertragsbeginn (OLG Hamburg, GuT 2004, 82; BGH, GuT 2005, 160).

Grundregel 7 Unzulässig ist die Überbürdung von Erhaltungslasten auf den Mie-ter, insbesondere von Schönheitsreparaturen, innerhalb von starren Fristen, unabhängig von der Existenz eines Bedarfs. Zulässig ist dagegen die Überbürdung von Schönheitsreparaturen, durchzufüh-ren bei Bedarf, verbunden mit einer Verpflichtung zur Zahlung anteiliger Renovierungskosten bei Auszug, bezogen auf die Mietzeit,

Funktions�tauglichkeit

Unzulässiger Summierungs�effekt

„Starre“ Fristen

380

Instandhaltung E

sollte ein konkreter Bedarf für eine Endrenovierung dann noch nicht vorliegen (BGH, NZM 2004, 903).

Grundregel 8 Bis zur Grenze der Sittenwidrigkeit ist die Überbürdung von Erhal-tungsmaßnahmen auf den Mieter im Wege einer Individualverein-barung zulässig. Das gilt jedenfalls für die Instandhaltung der Miet-sache. Eine Individualvereinbarung ist insbesondere dann gegeben, wenn die Parteien die erheblichen Erhaltungspflichten zulasten des Mieters im Rahmen der Vertragsverhandlungen bei der Bemessung der Miete bereits berücksichtigt haben (Möser, NZM 2003, 425, 428). Das gilt insbesondere auch, wenn der Vermieter dem Mieter alternativ die Vereinbarung einer (höheren) Miete bei gleichzeitigem Ausschluss einer Endrenovierung einerseits und einer niedrigeren Miete bei Übernahme auch einer Endrenovierung andererseits an-geboten und der Mieter diese zweite Möglichkeit gewählt hat („Ta-rifwahl“, BGH, NJW 2003, 1303).

2.8 Schönheitsreparaturen Bei der Reform des Mietrechts ist die Chance verpasst worden, das wohl streitträchtigste Thema des Mietrechts zu reformieren. Be-gründet wurde dies damit, dass alle vorgeschlagenen Regelungen schlechter seien als die geltende gesetzliche Regelung (Börstinghaus, NZM 2004, 801, 808; Kappus in: Gedächtnisschrift für Sonnen-schein, 2003, 263).

Grundsätzlich ist die Verpflichtung zur Durchführung von Schön-heitsreparaturen zulässig, das gilt für das Wohnraummietrecht (BGH, NJW 1985, 480) ebenso wie für das gewerbliche Mietrecht. Im Übrigen ist es aber äußerst schwer, sich die Frage zu beantwor-ten, ob die Urteile des BGH betreffend die Schönheitsreparaturen zum Wohnraummietrecht (VIII. Senat) in gleicher Weise auch für das gewerbliche Mietrecht gelten. In der Tendenz und in wesentli-chen Einzelpunkten wird das zwar verneint (Heinrichs, WuM 2005, 155, 163 m. w. N), jedoch ist diese – verbreitete – Meinung m. E. spätestens seit der Entscheidung des BGH vom 6.4.2005 (GuT 2005,

Individual�vereinbarung

Keine Regelung durch die Mietrechts�reform

Übertragbarkeit der Rechtspre�chung zum Wohnraum auf Gewerbemiet�recht?

381


160) nicht mehr haltbar. Der XII. Senat hat entschieden, dass wie im Wohnraummietrecht auch in Formularverträgen über Geschäfts-räume die Kombination einer Endrenovierungsklausel mit einer solchen über turnusmäßig vorzunehmende Schönheitsreparaturen wegen des dabei auftretenden Summierungseffekts zur Unwirksam-keit beider Klauseln führt. Der BGH führt klar aus, dass die Erhal-tungspflicht einschließlich der Verpflichtung zur Durchführung von Schönheitsreparaturen kraft der gesetzlichen Regelung des § 535 Abs. 1 Satz 1 BGB Sache des Vermieters ist. Wird dem Mieter neben der Durchführung der Schönheitsreparaturen auch noch die Ver-pflichtung zur Renovierung bei Beendigung des Mietverhältnisses überbürdet, so entfernt sich eine solche Regelung noch weiter vom gesetzlichen Leitbild und führt zu einer zusätzlichen Verschärfung zulasten des Mieters. Eine so weitgehende Abweichung vom gesetz-lichen Leitbild ist nicht mehr mit § 307 BGB vereinbar, und das gilt auch für den Bereich der Geschäftsraummiete (BGH, a. a. O.). Im Bereich der Schönheitsreparaturen verdient auch nicht etwa der Geschäftsraummieter einen geringeren Schutz als der Wohnraum-mieter, zumal die Überwälzung der Schönheitsreparaturen nicht in den gesetzlichen Spezialregelungen der §§ 308, 309 BGB über All-gemeine Geschäftsbedingungen erfasst und daher an § 307 BGB zu messen ist. Der BGH verwirft, und insoweit erscheint die Entschei-dung weit reichend auch für zukünftige Streitfragen im Bereich von Schönheitsreparaturen bei Geschäftsraummietverträgen vorgezeich-net, auch die Argumentation, der Geschäftsraummieter könne die Kosten der Endrenovierung in die Preise für seine Waren und Dienstleitungen einkalkulieren.

Hinweis: Nach wie vor höchstrichterlich nicht geklärt ist, ob die folgenden Re�gelungsbereiche in Gewerberaummietverträgen formularmäßig wirk�sam vereinbart werden können:

• kürzere Fristen als die des Mustermietvertrags 1976

• Verpflichtung zur Anfangsrenovierung (Summierungseffekt mög�lich)

• Verpflichtung zur Endrenovierung auch ohne konkreten Bedarf

Summierungs�effekt

382

Instandhaltung E

• Verpflichtung zur Endrenovierung bei Übergabe von unrenovierten

Räumen zu Vertragsbeginn

• Verpflichtung zur Durchführung der Schönheitsreparaturen aus�schließlich durch Fachfirmen

Alle vorstehend bezeichneten und höchstrichterlich für die Gewer-beraummiete nicht geklärten Fragen sind für das Wohnraummiet-recht weitgehend beantwortet, und es ist zu erwarten, dass der XII. Senat die Rechtsprechung des VIII. Senats (zuständig für Wohn-raum) auch für gewerbliche Mietverträge weitgehend bestätigen wird (mit Blick auf BGH, GuT 2005, 160):

• Starre Fristen („mindestens …“) zur Durchführung der Schön-heitsreparaturen benachteiligen den Mieter gegen Treu und Glauben und führen zur Unwirksamkeit der gesamten Klausel gemäß § 307 BGB (BGH, NZM 2004, 653).

• Eine Vereinbarung über die Schönheitsreparaturen, die § 7 des Mustermietvertrags 1976 entspricht, ist wirksam („im Allgemei-nen … fällig“) (BGH, NZM 2004, 497).

• Eine mietvertragliche Formularklausel, die den Mieter im Fall der Beendigung des Mietverhältnisses vor Ablauf der Fristen zur Ausführung der Schönheitsreparaturen zur Kostenbeteiligung (zeitanteilig) verpflichtet, ihm aber die Wahl lässt, statt der Zah-lung eine Renovierung komplett durchzuführen, ist wirksam (BGH, NZM 2004, 615; anders LG Hamburg, NZM 2005, 537; Entscheidung des BGH m. E. schon dogmatisch nicht haltbar).

• Eine Klausel „Die Kosten der Schönheitsreparaturen trägt der Mie-ter“ beinhaltet eine wirksame Abwälzung der Durchführung der Schönheitsreparaturen auf den Mieter (BGH, NZM 2004, 734).

• Eine Verpflichtung zur Durchführung der Schönheitsreparatu-ren besteht auch dann nicht, wenn die Verpflichtung zur Durch-führung der Arbeiten selbst in einer separaten Klausel beschrie-ben und in einer anderen (verschiedenen) Klausel ein Turnus mit starren Fristen geregelt ist. Der „starre“ Fristenplan infiziert die Schönheitsreparaturklausel (BGH, NZM 2004, 901).

383


Hinweis: Es gibt, das ist nach wie vor gültig, keinen anderen „Königsweg“ als die Individualvereinbarung. Die allgemeine Aussage, dass hinsicht�lich der Schönheitsreparaturen die für das Wohnraummietrecht gel�tenden Grundsätze nicht auch für den Bereich der gewerblichen Miete gelten sollen, ist nicht mehr zutreffend (BGH, GuT 2005, 160). Das gilt insbesondere bei der beabsichtigten Überbürdung von Re�novierungsverpflichtungen nach Übergabe unrenovierter Räume durch den Vermieter bei Vertragsbeginn und bei einer Renovierungs�verpflichtung am Vertragsende unabhängig vom Zustand der Räume (OLG Celle, NZM 2003, 599; OLG Hamm, NZM 2002, 988; KG, NZM 2004, 424; OLG Hamburg, GuT 2004, 82 – jeweils mit divergieren�den Ergebnissen).

Tipp: „Ideal“ ist aus Vermietersicht der Nachweis einer getroffenen Individu�alvereinbarung und aus Vermieter� wie aus Mietersicht eine „Tarif�Wahl“, bei der der Mieter die Miete in Relation zu dem ihn treffendenGrad der Unterhaltung der Mietsache verhandeln kann. Auch dann liegteine Individualvereinbarung vor.

384

Verkehrssicherungspflicht E

3 Verkehrssicherungspflicht

3.1 Allgemeines Die sog. Verkehrssicherungspflicht entspringt dem Gedanken, dass denjenigen, der einen zusätzlichen Gefahrenkreis für eine Schädi-gung eröffnet, beispielsweise indem er eine Gefahrenlage für Dritte schafft oder in seinem Verantwortungsbereich andauern lässt, eine allgemeine Pflicht dahingehend trifft, die notwendigen und zumut-baren Vorkehrungen zu treffen, um eine Schädigung anderer mög-lichst zu verhindern.

Grundsätzlich gibt es kein allgemeines Gebot, andere vor einer Selbstgefährdung zu bewahren und auch kein Verbot, sie zu einer solchen Selbstgefährdung nicht zu veranlassen. Deshalb kann derje-nige, der sich selbst verletzt, einen anderen wegen dessen Mitwir-kung eben nur dann in Anspruch nehmen, wenn dieser einen zu-sätzlichen Gefahrenkreis für die Schädigung eröffnet hat. Ist das der Fall, trifft ihn die eben beschriebene Verkehrssicherungspflicht.

Hinweis: Verpflichtet ist derjenige, in dessen Verantwortungsbereich die Ge�fahrenquelle liegt.

Ist die Gefahrenquelle eine Sache, so hat jeder, der in der Lage ist, über diese Sache zu verfügen, die von ihr drohende Gefahr, soweit das ihm möglich und zumutbar ist, abzuwenden. Geht die Gefähr-dung von einem Verhalten aus, trifft diese Sicherungspflicht denje-nigen, der dieses Verhalten steuern kann.

Inhaltlich betrachtet genügt der Verpflichtete seiner Verkehrssiche-rungspflicht, wenn er diejenigen Vorkehrungen trifft, die nach den konkreten Umständen zur Beseitigung der Gefahr erforderlich und zumutbar sind. Erforderlich sind hierbei die Maßnahmen, die ein

Grundgedanke der Verkehrssi�cherungspflicht

Zusätzlicher Gefahrenkreis

Verpflichteter

Inhalt der Verkehrssiche�rungspflicht

385


umsichtiger und verständiger, in vernünftigen Grenzen vorsichtiger Mensch für notwendig und ausreichend hält, um die Gefahr von Dritten abzuwenden. D. h., die nach den Sicherheitserwartungen des jeweiligen Verkehrs im Rahmen des wirtschaftlich Zumutbaren geeignet sind, Gefahren von Dritten tunlichst abzuwenden, die bei bestimmungsgemäßen oder bei nicht ganz fernliegender bestim-mungswidriger Benutzung drohen.

Der Dritte soll vor Gefahren geschützt werden, die er selbst bei An-wendung der von ihm in der konkreten Situation zu erwartenden Sorgfalt nicht oder nicht rechtzeitig erkennen und vermeiden kann.

3.2 Verkehrssicherungspflicht in Bezug auf Gebäude

Wie eben ausgeführt kann die Gefahrenquelle, die Verkehrs-sicherungspflichten auslöst, eine Sache sein, also insbesondere auch ein Wohn- oder Geschäftsgebäude.

Hinweis: Eine besondere gesetzliche Ausgestaltung der Haftung für die Ver�letzung von Verkehrssicherungspflichten findet sich in § 836 BGB, der die Haftung des Grundstücksbesitzers regelt.

Wird durch den Einsturz eines Gebäudes oder eines anderen mit einem Grundstück verbundenen Werks oder durch die Ablösung von Teilen des Gebäudes oder des Werks ein Mensch getötet, der Körper oder die Gesundheit eines Menschen verletzt oder eine Sache beschädigt, so ist der Besitzer des Grundstücks, sofern der Einsturz oder die Ablösung die Folge fehlerhafter Errichtung oder mangelhaf-ter Unterhaltung ist, verpflichtet, dem Verletzten den daraus ent-standenen Schaden zu ersetzen.

Die Ersatzpflicht tritt nicht ein, wenn der Besitzer zum Zweck der Abwendung der Gefahr die im Verkehr erforderliche Sorgfalt beo-bachtet hat (§ 836 Abs. 1 BGB).

Schutz der Allgemeinheit

Gebäude als Gefahrenquelle

386


Achtung: Nach § 836 Abs. 3 BGB meint „Besitzer“ im Sinne dieser Vorschriften den sog. Eigenbesitzer, woraus folgt, dass der Mieter nicht nach § 836 Abs. 1 BGB haftet.

3.3 Verkehrssicherungspflichten im Rahmen von Mietverhältnissen

Eine allgemeine Verkehrssicherungspflicht kann aber nicht nur den Eigentümer bzw. Vermieter von Gebäuden bzw. Räumen in Gebäu-den treffen, sondern sie kann auch unmittelbar den Mieter als den-jenigen betreffen, der die tatsächliche Sachherrschaft allein ausübt. So liegt auf der Hand, dass den Mieter die Verkehrssicherungspflicht im Innern der von ihm angemieteten Räume trifft, hier ist er allein seinen Arbeitnehmern, Kunden, Lieferanten oder Gästen gegenüber verkehrssicherungspflichtig. Differenzierter zu betrachten ist die Verkehrssicherungspflicht bei lediglich von ihm mitbenutzten Flä-chen, also beispielsweise Parkplätze, Zugangswege, Treppen etc. Kommt dem Mieter auch insoweit die alleinige tatsächliche Sach-herrschaft zu, so trifft ihn die gesetzliche Verkehrssicherungspflicht – neben dem Vermieter – auch unmittelbar, ohne dass es einer be-sonderen Vereinbarung zwischen dem Vermieter und ihm bedürfte.

Beispiel: Kommt ein Dritter auf dem Parkplatz oder auf einem Zufahrtsweg zu Schaden, haften dem geschädigten Dritten gegenüber Vermieter und Mieter gesamtschuldnerisch, denn beide haben die ihnen jeweils ob�liegende Verkehrssicherungspflicht verletzt.

Achtung: Wer dann letztlich im Innenverhältnis den Schaden ganz oder zum über�wiegenden Teil zu tragen hat, also die Frage des Innenausgleichs nach § 426 BGB im Rahmen dieser gesamtschuldnerischen Haftung, wird sich dann an dem Maß der jeweiligen Verantwortlichkeit zu orientieren haben.

Verkehrssiche�rungspflicht beim Mieter

387


Eine gesamtschuldnerische Haftung wird sich auch ergeben, wenn die mitbenutzten Flächen nicht nur von einem, sondern auch von weiteren Mietern benutzt werden, wenn also beispielsweise Park-plätze, Zugangswege, Treppen etc. zur Nutzung durch mehrere Mieter zur Verfügung stehen.

Tipp: In solchen Fällen empfiehlt es sich dringend, die sich aus der Verkehrs�sicherungspflicht ergebenden Handlungsanforderungen, wie z. B. regel�mäßige Reinigung und Streuen im Winter, untereinander zu regeln, da�mit die jeweiligen Verantwortlichkeiten genau bestimmt sind.

Hinweis: Das führt zwar letztlich aus einer Haftung gegenüber dem geschä�digten Dritten auch dann nicht heraus, wenn nach dieser Vereinba�rung nicht der vom Dritten in Anspruch Genommene, sondern ein anderer Mieter gerade zuständig war, aber eine solche Regelung wäre bei dem Innenausgleich nach § 426 BGB, also bei der Prüfung der Frage, welches Maß an Verantwortlichkeit den jeweiligen Ge�samtschuldner trifft, zu berücksichtigen.

3.4 Übertragung der Verkehrssicherungspflicht

Der Vermieter wird regelmäßig ein Interesse daran haben, die Ver-kehrssicherungspflicht möglichst vollständig auf den Mieter zu übertragen, und zwar auch mit Wirkung gegenüber dem geschädig-ten Dritten. Das ist grundsätzlich möglich, bedarf aber einer eindeu-tigen und jeden Zweifel ausschließenden vertraglichen Absprache. Es verbleibt aber auch dann, wenn eine entsprechende vertragliche Abrede getroffen wurde als Mindestpflicht beim Vermieter die Ver-pflichtung, den bzw. die Verpflichteten – die Übertragung kann ja auch an mehrere Mieter als Verpflichtete erfolgen – zu überwachen, also eine Kontrollpflicht. Eine Reduzierung der Verkehrssicherungs-pflicht des ursprünglich allein verantwortlichen Grundstückseigen-tümers oder Vermieters auf diese Kontrollpflicht kommt aber nur dann in Betracht, wenn sich der Grundstückseigentümer bzw. Ver-mieter vergewissert, dass der bzw. die Mieter sich aller möglichen

Mehrere Mieter

Vertragliche Abrede

388


Gefahren bewusst sind und die übernommenen Sicherungspflichten in einer Weise erfüllen, die zuverlässig jegliche Gefahr ausschaltet.

Hinweis: Diese strengen Anforderungen, sowohl hinsichtlich der Vertragsge�staltung als auch der tatsächlichen Durchführung der Kontrolle und Überwachung des verpflichteten Mieters, sind in der Praxis kaum zu erfüllen. In aller Regel wird also der Grundstückseigentümer bzw. Vermieter seiner (Mit�)Haftung aus dem Gesichtspunkt der Ver�kehrssicherungspflicht nicht vollständig entgehen können.

Darüber hinaus ist in der Rechtsprechung die Frage sehr umstritten, ob eine Übertragung von Verkehrssicherungspflichten im Rahmen eines an den Vorgaben des AGB-Rechts zu messenden Formularver-trags wirksam möglich ist. Eine solche formularvertragliche Über-wälzung der Verkehrssicherungspflicht erscheint deshalb nicht un-problematisch, weil dem Mieter damit ein erhebliches Haftungsrisi-ko aufgebürdet wird, im Schadensfall eines Dritten unmittelbar oder im Regressweg vom Vermieter oder dessen Versicherung in An-spruch genommen zu werden. Im Fall einer vollständigen Übertra-gung käme diese im Übrigen einem Haftungsausschluss des Vermie-ters gleich, sodass die Rechtsprechung entsprechende Vertragsklau-seln sehr kritisch betrachtet.

3.5 Die Streupflicht Eine besondere Ausprägung inhaltlicher Art der Verkehrssiche-rungspflicht ist die Pflicht zur Beseitigung von Winterglätte (Streu-pflicht). Auch hier gilt zunächst zur Zulässigkeit das eben Gesagte entsprechend: Es erscheint zumindest im Rahmen von nach dem AGB-Recht zu prüfenden Formularverträgen bedenklich, die primä-re Pflicht zur Beseitigung von Winterglätte auf die Mieter zu über-wälzen, weil damit dem Mieter ein erhebliches Haftungsrisiko auf-gebürdet wird, während der Vermieter von seiner Haftung vollstän-dig freigestellt werden soll. Ist aber eine entsprechende Regelung wirksam individualvertraglich getroffen worden oder kommt dem Mieter diese Pflicht aus den oben unter Ziff. 3 genannten Gründen unmittelbar zu, so hat der Mieter die Streupflicht mit der im Ver-

Übertragung der Verkehrssi�cherungspflicht durch AGB?

Winterglätte

389


kehr erforderlichen Sorgfalt zu erfüllen, er hat also das nach den Umständen zur Schadensvermeidung einerseits Erforderliche, ande-rerseits Mögliche und Zumutbare zu veranlassen.

Hält der Mieter die ihn treffende Streupflicht für unwirksam, hat er dem Vermieter dies wenigstens mitzuteilen, damit dieser dann selbst der Verkehrssicherungspflicht genügen kann. Ansonsten ist in zeitli-cher Hinsicht auf den üblichen Tagesverkehr Rücksicht zu nehmen, wobei im Rahmen der Geschäftsraummiete insbesondere die Ge-schäftszeiten zu beachten sind. Das kann bedeuten, dass entsprechen-de Pflichten werktags um 6.00 Uhr morgens beginnen und abends nach 20.00 Uhr enden. Zu beachten sind in diesem Zusammenhang auch (öffentlich-rechtliche) örtliche Besonderheiten und Pflichten.

Hinweis: Wenn nichts anderes vereinbart ist, hat der Vermieter die zur Erfül�lung der Streu� und Räumpflicht nötigen Geräte, nicht aber das Ma�terial zur Verfügung zu stellen.

Ist der Mieter vorübergehend nicht in der Lage, seinen Pflichten nachzukommen, beispielsweise wegen Urlaubs oder Krankheit, hat er selbst für Ersatz Sorge zu tragen, insbesondere dann, wenn jahres-zeitlich bedingt mit Winterglätte zu rechnen ist.

Bei dauerhaftem Unvermögen infolge Alters oder Gebrechlichkeit dürfte nichts anderes gelten, allerdings gibt es auch Rechtsprechung, die dann von einem nachträglichen Unvermögen i. S. v. § 275 BGB spricht und den Mieter dann von seiner dahingehenden Leistungs-pflicht frei werden lassen will. Das vermag nach meiner Auffassung aber nicht zu überzeugen.

Kommt der Mieter seinen Pflichten nicht nach, kann der Vermieter die Erfüllung der Pflicht gerichtlich durchsetzen, wobei die Vollstre-ckung dann durch Ersatzvornahme auf Kosten des Mieters erfolgt. Ist als Folge der Vernachlässigung der Streupflicht ein Dritter ge-schädigt worden und nimmt dieser den Vermieter in Anspruch, kann der Vermieter vom Mieter Ersatz verlangen, hat dann aber den Mieter schon bei der Schadensregulierung hinzuzuziehen, um ihm Gelegenheit zur Entlastung zu geben.

Mitteilungs�pflicht des Mieters

Geschäftszeiten

Vorübergehende Verhinderung des Mieters

Dauernde Verhinderung des Mieters

Durchsetzung der Mieter�pflichten mit�tels Gericht

390

F Vertragsgestaltung

1 Mietzeit

1.1 Mietbeginn Bei einem Bestandsgebäude und ohne im Rahmen von Mietver-tragsverhandlungen etwa vereinbarte Sanierungs- oder Umbaumaß-nahmen, die vor Mietbeginn durchzuführen sind, beginnt das Miet-verhältnis in aller Regel nach dem Willen der Parteien zu einem bestimmten Datum. In einem solchen Fall ist die Gestaltung des entsprechenden Passus über die Mietzeit einfach:

....“

Um eine Festmietzeit von einer etwa durch die Ausübung einer gewährten Option (siehe auch unter D 8 Vertragsinhalt/Option) verlängerten Mietzeit zu unterscheiden, wird häufig auch diese Mietzeit als „Festmietzeit“ bezeichnet, oder aber es wird formuliert, dass das Mietverhältnis „fest abgeschlossen“ wird bis zu einem be-stimmten Zeitpunkt.

Erfolgt die Übergabe nicht zu dem vereinbarten Zeitpunkt, so gerät der Vermieter nicht etwa i. S. v. § 286 BGB in Verzug. Denn Verzug setzt eine Nachholbarkeit der Leistung voraus, und hieran fehlt es, wenn die Gebrauchsgewährung an ein konkretes Datum geknüpft ist. Es tritt vielmehr eine Teilunmöglichkeit ein, und der Mieter kann für die Ausfallzeit gemäß § 283 BGB Schadensersatz statt der

Vertragsbeginn zu einem bestimmten Datum

Festmietzeit

Folgen der Übergabe zu einem späteren Zeitpunkt

391

„Das Mietverhältnis beginnt am ... und endet mit Ablauf des


Leistung verlangen (Kraemer, NZM 2004, 721, 723). Im Umfang erfasst dieser Schadensersatz z. B. den Ersatz vergeblicher Aufwen-dungen in Ansehung des ursprünglichen Beginns des Mietverhält-nisses oder auch Mehrkosten für eine zwischenzeitliche Ersatzunter-bringung.

Sehr komplex ist die Thematik einer Garantiehaftung des Vermie-ters. Diese würde bedeuten, dass der Vermieter für die Folgen einer Nichteinhaltung des Beginns des Mietverhältnisses auch ohne Ver-schulden haftet. Grundsätzlich ist dem Schuldrecht eine verschul-densunabhängige Haftung fremd. Nun kennt aber das Mietrecht in § 536a BGB eine solche Garantiehaftung für Mängel, die bereits bei Vertragsschluss vorhanden sind, während wegen später entstehender Mängel Schadensersatzansprüche des Mieters voraussetzen, dass der Vermieter den Mangel zu vertreten hat. Was das wiederum bedeu-tet, bestimmt § 276 BGB. Denn dort wird ausgeführt, dass der Schuldner Vorsatz und Fahrlässigkeit zu vertreten hat, wenn eine strengere oder mildere Haftung weder bestimmt noch aus dem sons-tigen Inhalt des Schuldverhältnisses, insbesondere aus der Über-nahme einer Garantie oder eines Beschaffungsrisikos, zu entnehmen ist. Dabei haftet gemäß § 276 Abs. 2 BGB fahrlässig, wer die im Ver-kehr erforderliche Sorgfalt außer Acht lässt. § 276 Abs. 3 BGB be-stimmt, dass die Haftung wegen Vorsatzes dem Schuldner nicht im Voraus erlassen werden kann. Nun ist aber (Kraemer, NZM 2004, 721, 724) die fristgerechte Übergabe – ohne spezielle Vereinbarung – kein Fall einer Garantiehaftung. In Betracht kommt aber eine Ver-schuldenshaftung.

Hier sind zwei wesentliche Aspekte zu beachten. Die verschuldens-unabhängige Haftung (Garantiehaftung) kann ausdrücklich ausge-schlossen werden:

Eine verschuldensunabhängige Haftung des Vermieters wird

ausgeschlossen.

Da nun aber außerdem eine Garantiehaftung des Vermieters gemäß § 536a Abs. 1 BGB die Übergabe der Mietsache voraussetzt, stellt sich die Frage, ob damit die Garantiehaftung des Vermieters für die Zeit vor der Übergabe ausgeschlossen ist. Der BGH (BGH, NJW

Garantiehaf�tung des Ver�mieters

Problem: Keine Garantie�haftung vor der Übergabe

392

Mietzeit F

1997, 2813) verneint eine Vorwirkung der Garantiehaftung für die Zeit vor der Übergabe, weshalb sich eine generalisierende Betrach-tung der Haftung des Vermieters für die Nichteinhaltung des Be-ginns des Mietverhältnisses unabhängig von der Frage der Übergabe und unabhängig von der Frage eines Verschuldens verbietet.

In vielen Mietverträgen lösen die Parteien die Frage der Haftung für die Nichteinhaltung des Termins, indem sie eine Garantiehaftung ohne Verschulden durch Zusicherung ausdrücklich begründen:

Beispiel: Dem Vermieter ist bekannt, dass der Mieter auf eine Übergabe am ... unbedingt angewiesen ist. Der Vermieter sichert die Einhaltung dieses Termins ausdrücklich zu. Verschiebt sich der Übergabetermin aus Gründen, die nicht vom Mieter zu vertreten sind, so ist der Mieter be�rechtigt, vom Vertrag zurückzutreten und darüber hinaus Schadenser�satz geltend zu machen, ohne dass der Vermieter sich auf das Fehlen einer Pflichtverletzung berufen kann.

Hinweis: Wird die Verpflichtung zur Einhaltung des Termins bei einem bereits fertig gestellten Mietgegenstand so formuliert, so trifft den Vermie�ter ein – verschuldensunabhängiges – Verschaffungsrisiko. Er wird dies nicht eingehen wollen, wenn ihm mögliche Hindernisse der rechtzeitigen Zurverfügungstellung des Mietgegenstandes entweder bekannt sind oder aber er die Möglichkeit einer Verzögerung zumin�dest nicht ausschließen kann.

Im Übrigen ist je nach Fallgestaltung der Umfang der Haftung des Vermieters zu prüfen:

1.1.1 Verspätete Räumung durch den Vormieter

Die Nichträumung durch den Vormieter ist weder ein Rechtsmangel noch ein Sachmangel. Vielmehr ist es dem Vermieter unmöglich, dem jetzigen Mieter den Gebrauch an der Mietsache zu gewähren. Für das Ergebnis der Haftung des Vermieters ist nicht entscheidend, ob der Vermieter gemäß § 278 BGB für das Verhalten des Vormie-ters haftet (dagegen: Kraemer, NZM 2004, 721, 724). In jedem Fall

Lösung

Haftung für Nichteinhaltung eines Termins

Verschuldens�unabhängiges Verschaffungs�risiko

Nichträumung durch Vormieter

393


trifft den Vermieter ein Beschaffungsrisiko i. S. v. § 276 Abs. 1 BGB, das auch die Rechtzeitigkeit der Leistung einschließt. Allerdings muss der Mieter dem Vermieter – wenn nicht vertraglich ausdrück-lich eine Garantiehaftung vereinbart ist – eine Frist zur Verschaffung des Besitzes setzen. Läuft diese ergebnislos ab, kann der Mieter we-gen Nichtgewährung bzw. nicht rechtzeitiger Gewährung des Gebrauchs außerordentlich fristlos aus wichtigem Grund kündigen, denn das Gesetz sieht diesen Umstand als wichtigen Grund vor (§ 543 Abs. 2 Ziff. 1 BGB).

Weiß der Vermieter, dass der Vormieter Schwierigkeiten macht, seinerseits fristgerecht zu räumen, oder muss er nach dem bisheri-gen Verhalten des Vormieters mit solchen Schwierigkeiten rechnen, so wird er dem zukünftigen Mieter dies mitteilen und im Wege einer Individualvereinbarung regeln, dass ihn für den Fall der Nichtein-haltung des Termins Schadensersatz- und Aufwendungsersatzan-sprüche des Mieters nur in gemilderter Form treffen können. So kann für diesen Fall vereinbart werden:

Beispiel: Dem Mieter ist bekannt gemacht worden, dass der Vormieter ... nach Beendigung dessen Vertragsverhältnisses zum ... bislang das Mietob�jekt nicht geräumt und herausgegeben hat. Die Parteien vereinbaren für den Fall der nicht fristgerechten Räumung durch den Vormieter den Mietbeginn mit dem 1. des übernächsten Monats, der auf die Räumung und Herausgabe durch den Vormieter folgt. Sollten allerdings die Mieträume nicht bis längstens ... geräumt und herausgegeben sein, so hat jede Partei das Recht zum Rücktritt von diesem Vertrag. Schadensersatz�, Aufwendungsersatz� oder sonstige Ansprüche we�gen nicht fristgerechter Gewährung des Gebrauchs des Mietobjekts sind wechselseitig ausgeschlossen, es sei denn, Nichträumung und Nichtherausgabe beruhen auf Vorsatz oder grober Fahrlässigkeit des Vermieters.


394

Mietzeit F

1.1.2 Sachmängel

Sachmängel können z. B. technische Mängel oder aber auch öffent-lich-rechtliche Gebrauchshindernisse sein. Hierbei sind häufig die Fälle, in denen eine Baugenehmigung – auch in Form einer Nut-zungsänderungsgenehmigung – aus entgegenstehenden öffentlichen Gründen nicht erteilt werden kann, im Vordergrund. Es fehlt etwa eine Zweckentfremdungsgenehmigung für eine Umwandlung von Wohn- in Geschäftsräume (KG, MietRB 2004, 288), es fehlt eine behördlich geforderte Behinderten-Toilette (LG Berlin, NZM 2002, 787), es wird eine Gaststättengenehmigung nicht erteilt, weil die Küche keine natürliche Lichtquelle hat (OLG Köln, OLG-Report 1994, 241), es fehlen Stellplätze (OLG Düsseldorf, NJW-RR 1988, 1424).

Nun gilt vor Gebrauchsüberlassung noch kein Gewährleistungs-recht, wohl aber kommen Ansprüche aus Verschulden bei Vertrags-schluss (c. i. c. culpa in contrahendo) in Betracht, und es kann der Mieter gemäß § 326 Abs. 5 BGB vom Vertrag zurücktreten.

Für den Mieter ist aber die Frage mindestens ebenso wichtig, ob er für den Fall eines – nicht behebbaren – Sachmangels, z. B. wegen Unmöglichkeit der Beschaffung einer Nutzungsänderungsgenehmi-gung, Schadensersatz geltend machen kann. Hier gilt wieder der Grundsatz: Kein Schadensersatz ohne Verschulden, und es gilt na-türlich auch, dass der Vermieter für anfängliche Sachmängel seine (verschuldensunabhängige) Garantiehaftung ausschließen kann.

Verbleibt also eine Regelungslücke? Die Lösung ist relativ einfach: Der Vermieter, der die Mietsache zu einem bestimmten vertragsgemäßen Gebrauch zur Verfügung zu stellen hat und nicht weiß, dass der vereinbarten Nutzung ein öf-fentlich-rechtliches Gebrauchshindernis entgegensteht, hat dies in fast allen Fällen zu vertreten, weil er fahrlässig nicht vor Vertragsab-schluss geprüft hat, ob er denn auch ohne Beschaffung einer öffent-lich-rechtlichen Genehmigung dem Mieter den vertragsgemäßen Gebrauch zulässig gewähren kann bzw. ob er erst eine solche Ge-nehmigung beschaffen muss. Wer ins Blaue hinein verspricht, den

Verschulden bei Vertragsschluss

Grundsatz

Lösung: In der Regel haftet der Vermieter

395


vertragsgemäßen Gebrauch gewähren zu können, handelt angesichts der Tatsache, dass es ja hier um eine Kardinalpflicht des Vermieters

Schadensersatzpflicht. Diese Haftung ist nach Übergabe der Mietsa-che gemäß § 536a Abs. 1 BGB und vor Übergabe der Mietsache gemäß § 311a BGB begründet, es sei denn, der Vermieter kann be-weisen, dass das Hindernis für ihn unvorhersehbar war. Allein die Behauptung, er sei aber davon ausgegangen, eine Genehmigung erlangen zu können, reicht gerade nicht aus, um diese Unvorherseh-barkeit zu begründen. Hier hat sich schlicht der Vermieter „zu weit aus dem Fenster gelehnt“.

Dem Vermieter hilft auch nicht eine häufig anzutreffende Klausel in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, mit der er gerade das Risiko der Nichtbeschaffung behördlicher Genehmigungen oder Erlaubnisse ausschließen will, und die wie folgt lautet:

„Sind für die Einrichtung des Mietobjekts oder für den Be-

trieb behördliche Genehmigungen oder Erlaubnisse erfor-

derlich, so hat der Mieter diese auf seine Kosten und Risiko

beizubringen. Im Fall der Nichterteilung der erforderlichen

Genehmigungen und Erlaubnisse wird die Wirksamkeit des

Vertrags nicht berührt“.

Solche Haftungsausschlussklauseln sind wegen Verstoßes gegen § 307 BGB (früher § 9 Abs. 2 Nr. 1 und 2 AGBG) unwirksam (BGH, ZMR 1988, 376; KG, Urteil v. 1.4.2004, MietRB 2004, 288), denn: Ich kann nicht „oben“ etwas versprechen, um „unten“ das Verspre-chen zu widerrufen, indem ich einerseits die Mietsache zu einem bestimmten vertragsgemäßen Gebrauch (ausdrücklich) vermiete, andererseits aber für die Schaffung der Voraussetzungen dieses ver-tragsgemäßen Gebrauchs nicht einstehen will. Jedenfalls formular-mäßig ist der Ausschluss einer solchen Einstandspflicht, die eine Kardinalpflicht ist, unwirksam (Borzutzki-Parsing, NZM 2004, 161, 167; BGH, NZM 2002, 116; BGH, NJW 1993, 721).

Natürlich bleibt es den Parteien unbenommen, im Vertrag aus-drücklich zu vereinbaren, dass beiden Vertragspartnern das (derzei-tige) Fehlen einer behördlichen Genehmigung bekannt ist, der Ver-

Unwirksame Haftungsaus�schlussklausel

Verstoß gegen § 307 BGB

396

geht (§ 535 BGB), fahrlässig und damit schuldhaft im Sinne einer

Mietzeit F

trag dennoch geschlossen, aber wieder beendet werden können soll, wenn nicht innerhalb einer bestimmten Frist die Genehmigung beschafft werden kann. Der Unterschied zu der obigen Fallgestal-tung liegt darin, dass hier die Parteien quasi gemeinsam das Risiko der Gewährung bzw. Nichtgewährung des vertragsgemäßen Ge-brauchs bis zu einem gewissen Grad tragen wollen, und der Mieter insbesondere ausdrücklich darauf hingewiesen wird, dass im Zeit-punkt des Vertragsabschlusses der Vermieter seiner grundsätzlichen Verpflichtung zur Beschaffung der Genehmigung noch nicht nach-gekommen ist und auch nicht weiß, ob er ihr überhaupt nachkom-men kann.

1.1.3 Vermietung vom Reißbrett

Häufig wird der Vermieter erst durch Erwerb eines Grundstücks dessen Eigentümer, will es (z. B. mit einem Bürogebäude oder einer Lagerhalle) bebauen und dann dieses Bürogebäude bzw. diese La-gerhalle durch Mietvertrag zum vertragsgemäßen Gebrauch an ei-nen Mieter überlassen. Hier ist besondere Sorgfalt auf den Überga-bezeitpunkt, die Übergabemodalitäten und die Regelung einer et-waigen nicht fristgerechten Übergabe zu richten. Im Unterschied zum fertiggestellten Bestandsgebäude wird bei Mietverträgen vom Reißbrett meist vereinbart:

Beispiel: Das Mietverhältnis beginnt mit der Übergabe. Die Übergabe erfolgt voraussichtlich am .... Es endet ... Jahre nach Ablauf des Kalendermo�nats, in dem es begonnen hat. Erfolgt die Übergabe in mehreren Tei�len, so endet es frühestens ... Jahre nach Ablauf des Monats, in dem die letzte Teilübergabe vollzogen wurde (Festmietzeit). Die voraussichtliche Übergabe wird dem Mieter mit einer Frist von ... Monaten zuvor schriftlich angezeigt und der genaue Termin der Über�gabe rechtzeitig schriftlich, jedoch spätestens ... Tage vor dem Über�gabetermin.

Wird der Übergabezeitpunkt in dieser Form mit einem voraussicht-lichen Überlassungstermin vereinbart, so trifft den Vermieter keine Garantiehaftung für die Nichteinhaltung dieses Termins. Würden

Vermietung vom Reißbrett

397

Gemeinsame Parteivereinba�rung


nun aber keine weitergehenden Regelungen für den Fall der Über-schreitung dieses voraussichtlichen Termins getroffen, so würde dies

chen Termin nach Belieben überschreiten zu können. Denn der Mieter lässt sich durch eine entsprechende Vereinbarung darauf ein, dass jedenfalls in etwa in einem Zeitraum „um diesen voraussichtli-chen Übergabetermin herum“ auch tatsächlich die Übergabe des Mietgegenstands zum vertragsgemäßen Gebrauch erfolgen kann und wird.

Mangels weitergehender Regelung kann in einem solchen Fall der Mieter dem Vermieter nach Ablauf des Termins der voraussichtli-chen Übergabe eine angemessene Nachfrist setzen und danach we-gen Nichtgewährung des Gebrauchs den Mietvertrag außerordent-lich fristlos kündigen und weitergehende Rechte, etwa solche wegen Schadensersatzes und/oder Aufwendungsersatzes, geltend machen. Dabei schließen sich das Rücktrittsrecht des Mieters gemäß § 326 Abs. 5 BGB und sein Recht zur außerordentlichen fristlosen Kündi-gung gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 BGB nicht gegenseitig aus.

Hinweis: Zum Rücktritt bzw. zur außerordentlichen Kündigung ist der Mieter schon vor dem vereinbarten Übergabetermin berechtigt, wenn mit Sicherheit abzusehen ist, dass der Vermieter diesen nicht einhalten wird (Wolf/Eckert/Ball, Rn. 326). Auch beim Rücktritt behält der Mieter den Anspruch auf Schadensersatz.

Achtung: Für eine Bauverzögerung infolge höherer Gewalt (Unwetter, rechtswid�riges Eingreifen Dritter) haftet der Vermieter regelmäßig nicht. Sein vom Verschulden unabhängiges Kündigungsrecht wegen Überlassungs�verzögerung gemäß § 543 Abs. 2 Nr. 1 BGB bleibt aber hiervon unbe�rührt (Kraemer, NZM 2004, 722, 724).

In vielen Fällen werden die Parteien ausdrücklich derartige vom Vermieter nicht zu vertretene Verzögerungsgründe aufführen, kön-nen hier aber wegen eines möglichen Verstoßes gegen § 307 BGB nicht frei disponieren, sondern nur solche Verzögerungsgründe in

Kein Freibrief für Vermieter

Rechte des Mieters

Höhere Gewalt

398

für den Vermieter nicht etwa ein „Freibrief “ sein, den voraussichtli-

Mietzeit F

Allgemeinen Geschäftsbedingungen wirksam vereinbaren, die auch objektiv als „nicht-vom-Vermieter-zu-vertreten“ anzuerkennen sind. Wollen sie darüber hinaus Verzögerungen sanktionslos sein lassen, müssen sie dies im Sinne einer Individualvereinbarung regeln.

Noch zulässig erscheint folgende Einschränkung der Haftung des Vermieters für die Einhaltung des Übergabetermins:

Beispiel: Sofern die das Bauvorhaben erstellenden Bauunternehmer dem Ver�mieter gegenüber einen Anspruch auf Verlängerung der Fertigstel�lungsfrist aus Gründen des Streiks, der Aussperrung, der höheren Ge�walt, des Kriegs und von Witterungseinflüssen, mit denen bei Abgabe des Angebots zum Bau durch den Bauunternehmer nicht gerechnet werden musste, oder durch andere für den beauftragenden Bauunter�nehmer unabwendbare Umstände, die nicht auf einem Verschulden des Vermieters beruhen, haben, verschieben sich die oben genannten Zeitpunkte der Übergabe um den Zeitraum, um den sich aus einem oder mehreren der vorgenannten Gründe die Fertigstellung verzögert. Der Vermieter muss in diesem Fall dem Mieter die Behinderung der Bauausführung, deren Ursachen und den Zeitraum, um den sich hier�durch die Fertigstellung und damit die Übergabe verzögert, schriftlich anzeigen.

Natürlich kann auch durch eine derartige Regelung der endgültige Übergabetermin nicht ad infinitum verschoben werden, weshalb dann zu vereinbaren ist:

Beispiel: Sofern die Bauverzögerung jedoch zu einer Verschiebung des Überga�betermins über den ... hinaus führt, kann der Mieter vom Vertrag zu�rücktreten. Weitergehende Ansprüche sind ausgeschlossen, es sei denn, der Vermieter habe die Verschiebung des Übergabetermins zu vertreten.

1.2 Übergabe Bei der Vermietung vom Reißbrett oder auch nach Sanierungs- und/oder Umbaumaßnahmen vor Mietbeginn durch den Vermieter

Befristung des Haftungsaus�schlusses

399


werden die Übergabemodalitäten in aller Regel und auch sinnvoll-erweise sehr detailliert geregelt. Es empfiehlt sich nicht, derartige Modalitäten in einem gesonderten, Allgemeine Vertragsbedingun-gen enthaltenden Teil des Mietvertrags niederzulegen, weil in sol-chen Fällen die Übergabe wichtige und von normalen Abläufen abweichende Bestimmungen enthält und zu verhindern ist, dass solche als überraschende Klauseln i. S. v. § 305c BGB gewertet wer-den könnten.

Beispiel: Je nach Umfang und Kompliziertheit des Bauvorhabens kann eine Übergaberegelung z. B. folgende Inhalte haben: Bei der Übergabe des Mietgegenstands an den Mieter wird ein ge�meinsames Übergabeprotokoll gefertigt. In dieses sind etwaige Män�gel bzw. Restarbeiten aufzunehmen. Diese Mängel bzw. Restarbeiten sind sodann unverzüglich vom Vermieter zu beseitigen. Bei Übergabe vorhandene, geringfügige Mängel, die den Betriebsab�lauf des Mieters nicht beeinträchtigen, und auch ohne Beeinträchti�gung des Betriebsablaufs des Mieters behoben werden können, verzö�gern die Übergabe nicht. Soweit nicht das bei der Übergabe zu erstellende Übergabeprotokoll zu erledigende Mängel bezeichnet, erkennt der Mieter den Zustand des Mietgegenstands mit Unterzeichnung des Übergabeprotokolls als vertragsgemäß an. Ausgenommen hiervon sind verborgene Mängel. Der Vermieter haftet nicht für solche Mängel, die bei der Übergabe erkennbar waren, vom Mieter nicht gerügt und nicht in das Überga�beprotokoll aufgenommen worden sind. Erscheint der Mieter zum Übergabetermin nicht, wird der Vermieter ihm einen neuen Termin mit einer Nachfrist von ... Wochen benennen. Erscheint der Mieter auch zu diesem Termin nicht, so gilt die Mietsa�che als vom Vermieter mängelfrei übergeben und vom Mieter abge�nommen. Das Gleiche gilt, wenn sich der Mieter ohne berechtigenden Grund weigert, das Übergabeprotokoll zu unterzeichnen. Die Parteien verpflichten sich bereits jetzt wechselseitig, auch zur Wahrung des Schriftformerfordernisses gemäß §§ 550, 126 BGB, das Übergabeprotokoll zum Gegenstand einer Nachtragsvereinbarung zum Mietvertrag zu machen, etwaige Schriftformmängel zu beseitigen und sich bis zum endgültigen Scheitern der Verhandlungen über eine sol�che Nachtragsvereinbarung nicht auf einen etwaigen Formmangel zu

400

Mietzeit F

berufen. Ein Anspruch des Mieters auf Übergabe entsteht erst, wenn die in § ... vereinbarte Mietsicherheit dem Vermieter vorliegt.

Bei der Vermietung vom Reißbrett sind wegen der üblichen Verein-barung einer übergabeabhängigen Laufzeit Besonderheiten hinsicht-lich der Schriftform zu beachten. In zwei Entscheidungen des OLG Naumburg und des OLG Dresden (NZM 2004, 825; NZM 2004, 826) wird thematisiert, dass Mietverträge dann nicht dem Schrift-formerfordernis nach § 550 BGB entsprechen sollen, wenn sich der konkrete Mietbeginn weder aus dem Vertrag noch aus einem als Nachtrag zum Mietvertrag vereinbarten Übergabeprotokoll ergibt. In solchen Fällen soll dann auch ein langfristiger Mietvertrag inner-halb der gesetzlichen Frist (§ 550 Satz 2 i. V. m. § 580a Abs. 2 BGB) kündbar sein. Zum Zeitpunkt der Drucklegung dieses Werks sind die beiden beim BGH zu diesen Fragen anhängigen Revisionsverfah-ren noch nicht abgeschlossen. Damit ist die Frage offen, ob es tat-sächlich der Schutzzweck des § 550 BGB geboten sein lässt, den Mietbeginn taggenau aus der Vertragsurkunde erkennen zu können (dies verneinend: Schede/Rösch, NZM 2005, 447).

Es können allerdings die Vertragsparteien doch dieses Problem von vorneherein dadurch ausschalten, dass sie wenigstens einen voraus-sichtlichen Übergabetermin und – natürlich – die Erstellung eines Übergabeprotokolls, welches das tatsächliche Übergabedatum ent-hält, vereinbaren.

1.2.1 Vertragsstrafen

Eine weitere Frage ist, ob es in gewerblichen Mietverträgen zulässig ist, Vertragsstrafenvereinbarungen für den Fall der nicht fristgerech-ten Übergabe zu treffen, und zwar solche, die im wirtschaftlichen Wert besonders spürbar sind. Der BGH (NZM 2003, 476) hält grundsätzlich eine Vertragsstrafenvereinbarung auch als Allgemeine Geschäftsbedingung für wirksam. § 11 Nr. 6 AGBG a. F (§ 309 Nr. 6 BGB n. F.) sei auf den Schutz von Verbrauchern zugeschnitten und daher bei Verträgen zwischen Unternehmern nicht anwendbar. Es sei lediglich zu prüfen, ob die Klausel den Schuldner unangemessen

Vermietung vom Reißbrett und Schriftform

Vertrags�strafenverein�barung

401


benachteiligt. Wichtig ist, dass nach dieser Rechtsprechung des BGH Analogien zu Vertragsstrafen in Bauverträgen nicht gezogen werden müssen. Denn im Mietrecht kann eine Vertragsstrafe vereinbart werden, deren Höhe von der Zeitspanne abhängig ist, innerhalb derer der Vertragspartner seine Verpflichtung zu fortlaufender Gebrauchsgewährung nicht erfüllt. In einem solchen Fall muss die Vertragsstrafe lediglich in einem angemessenen Verhältnis zur Schwere des mit ihr geahndeten Verstoßes stehen (Bub, in: Bub/Treier II, Rn. 530).

Hinweis: Die vom BGH für wirksam erachtete Klausel lautete: „Für den Fall, dass das Mietobjekt der Mieterin nicht spätestens am 1.6.1995 zur Verfügung steht, verpflichtet sich der Vermieter, für jeden Tag des Verzugs eine Vertragsstrafe von 500 DM zu zahlen.“ Die Vertrags�strafe wurde für 478 Tage geltend gemacht. Die Monatsmiete, die vereinbart war, belief sich auf 24.840 DM. Der BGH hat festgestellt, dass eine Vertragsstrafe im Gesamtbetrag von rund 15.000 DM nicht überhöht sei.

402

Beendigung des Mietverhältnisses F

2 Beendigung des Mietverhältnisses

2.1 Ende der Festlaufzeit Ist ein Mietverhältnis auf bestimmte Zeit abgeschlossen, so endet es mit Zeitablauf. Einer weiteren Erklärung einer der Vertragsparteien bedarf es nicht. Ein Hinweis im Mietvertrag, wonach solche Erklä-rungen entbehrlich seien, ist überflüssig.

Nicht überflüssig ist aber die Vereinbarung, die hinsichtlich einer stillschweigenden Verlängerung des Mietvertrags in aller Regel im Interesse beider Parteien zu treffen ist:

Beispiel: Setzt der Mieter nach Ablauf der Mietzeit den Gebrauch der Mietsa�che fort, so gilt das Mietverhältnis nicht als verlängert. § 545 BGB findet keine Anwendung.

Hinweis: Die Besonderheit des § 545 BGB liegt nämlich darin, dass sich das Mietverhältnis auf unbestimmte Zeit verlängert, wenn der Mieter nach Ablauf der Mietzeit den Gebrauch fortsetzt und nicht eine der Vertragsparteien ihren entgegenstehenden Willen innerhalb von 2 Wochen dem anderen Teil erklärt. Durch die obige Regelung wird diese Rechtsfolge abbedungen.

Häufig wird in Mietverträgen mit fester Laufzeit eine Verlänge-rungsklausel vereinbart. Auch dann handelt es sich um einen Miet-vertrag mit fester, nämlich ggf. verlängerter Laufzeit. Eine entspre-chende Regelung lautet:

Zeitablauf

Stillschweigen�de Verlänge�rung

403


Beispiel: Das Mietverhältnis verlängert sich jeweils um ein weiteres Jahr, falls es nicht spätestens 6 Monate vor Ablauf der Mietzeit von einer Ver�tragspartei gekündigt wird. Die Kündigung muss jeweils schriftlich bis zum 3. Werktag des 6. Monats vor Ende der Mietzeit zugegangen sein.

2.2 Ordentliche Kündigung Im Rahmen fester Laufzeiten kann das Mietverhältnis nicht ordent-lich gekündigt werden. Eine ordentliche Kündigung kann ausge-sprochen werden, wenn sich das Mietverhältnis jeweils automatisch um einen bestimmten Zeitraum verlängern soll, wenn es nicht ge-kündigt wird (s. o.). Im rechtstechnischen Sinne ist die Erklärung, das Mietverhältnis nicht verlängern zu wollen oder zu kündigen, keine Kündigung (BGH, NJW 1974, 40). Es ist jedoch unschädlich, den Begriff Kündigung zu benutzen.

Eine ordentliche Kündigung ist dann auszusprechen, wenn ein Mietverhältnis auf unbestimmte Zeit abgeschlossen wird. Derartige Vereinbarungen sind durchaus nicht selten, werden aber in aller Regel damit verbunden, dass frühestens zu einem Tag X gekündigt werden kann:

Beispiel: Das Mietverhältnis beginnt am ... und wird auf unbestimmte Zeit ab�geschlossen. Es kann von jeder Vertragspartei mit einer Frist von ... Monaten jeweils zum Ende eines Quartals gekündigt werden, frühes�tens jedoch zum ....

2.3 Sonderkündigungsrechte Aktuell können immer häufiger Mietinteressenten in Verhandlun-gen die Vereinbarung eines oder mehrerer Sonderkündigungsrechte durchsetzen. Je früher zeitlich zum Vertragsbeginn dieses Sonder-kündigungsrecht liegt und je höher die Investitionen in das Mietob-jekt bzw. den Mietgegenstand vor Vertragsbeginn auf Seiten des Vermieters sind, desto vorsichtiger wird der Vermieter sich einem

Verlängerungs�klausel

404


solchen Ansinnen zuwenden. Häufig wird ein Ausgleich von Auf-wendungen vereinbart, sollte das Sonderkündigungsrecht ausgeübt werden. Eine entsprechende Regelung lautet dann bspw. wie folgt:

Beispiel: Der Mieter hat ein einmaliges Sonderkündigungsrecht zum Ablauf des ... Mietjahres, d. h. zum .... Die Sonderkündigung muss dem Vermieter schriftlich bis spätestens ... zugegangen sein. Macht der Mieter von diesem einmaligen Sonderkündigungsrecht Gebrauch, so zahlt er als Ausgleich für die durch die vorzeitige Beendigung des Mietverhältnis�ses entstehenden Aufwendungen (z. B. für vom Vermieter mieterspe�zifisch durchgeführte Ausbauten) einen einmaligen Ausgleich i. H. v. EUR ... zzgl. gesetzlich gültiger Umsatzsteuer, derzeit ... %, an den Vermieter. Der Betrag ist ... Wochen vor Beendigung des Mietverhält�nisses zur Zahlung fällig.

Gelegentlich sind in gewerblichen Mietverträgen auch „Sonderkün-digungsrechte“ anzutreffen (z. B. im Fall der Nichtleistung der Kau-tion trotz Abmahnung), die in Wahrheit lediglich den Katalog der wichtigen Gründe gemäß § 543 Abs. 2 i. V. m. § 569 BGB ergänzen und zum Ausspruch einer außerordentlichen fristlosen Kündigung berechtigen sollen.

Gesetzlich geregelte Sonderkündigungsrechte sind u. a.:

• Sonderkündigungsrecht nach Ankündigung von Modernisie-rungsmaßnahmen i. S. v. § 554 Abs. 2 gemäß § 554 Abs. 3 Satz 2 BGB zum Ablauf des Monats, der auf den Zugang der Mitteilung folgt.

• Sonderkündigungsrecht des Mieters, dem der Vermieter die Erlaubnis zur Untervermietung verweigert, obwohl in der Person des Dritten kein wichtiger Grund vorliegt (§ 540 Abs. 1 Satz 2 BGB).

• Sonderkündigungsrecht des Erwerbers in der Zwangsversteige-rung gemäß § 57a ZVG.

Sonderkündi�gungsrecht mit Ausgleich von Aufwendungen

405


2.4 Außerordentliche fristlose Kündigung aus wichtigem Grund

Der gesetzliche Katalog der wichtigen Gründe kann erweitert wer-den. Unzulässig ist es jedoch, wenn etwa zum Nachteil des Mieters von gesetzlich normierten fristlosen Kündigungsgründen abgewi-chen wird. Das ist z. B. dann der Fall, wenn bereits wegen eines Mietzahlungsrückstands von nur einem Monat (in Abweichung von § 543 Abs. 2 Nr. 1 BGB) der Vermieter zur fristlosen Kündigung berechtigt sein soll (OLG Düsseldorf, NZM 2002, 954).

Umgekehrt tut sich der Vermieter keinen Gefallen – weil er seine Rechtsposition unnötigerweise schmälert –, wenn er vereinbart, zur außerordentlichen fristlosen Kündigung berechtigt zu sein, wenn der Mieter mit „mehr als 2 Monatsmieten“ im Verzug ist. Denn nach der gesetzlichen Regelung in § 543 Abs. 2 Nr. 3a BGB ist ein Verzug mit der Miete für zwei aufeinander folgende Termine oder der Verzug mit einem nicht unerheblichen Teil der Miete ausrei-chend, um eine fristlose Kündigung aussprechen zu können. Ein nicht unerheblicher Teil ist dann (mindestens) die Miete für einen Monat plus 1 EUR des vorhergehenden oder des nachfolgenden Monats, mit dem der Mieter in Verzug geraten ist. Derartige Fall-konstellationen sind auch gar nicht selten: Im ersten Monat mindert der Mieter wegen eines (tatsächlich nicht vorhandenen) Mangels die Miete um 10 % und kündigt an, im darauf folgenden Monat gar keine Miete mehr entrichten zu wollen. Das berechtigt den Vermie-ter bei Nichtexistenz des Mangels oder jedenfalls fehlender Berechti-gung zur Nichtzahlung seinerseits zum Ausspruch der fristlosen Kündigung.

Hinweis: Es kann unterstellt werden, dass bei der Abfassung und der Ver�handlung von gewerblichen Mietverträgen die vorgesehenen Rege�lungen über das Recht zur außerordentlichen fristlosen Kündigung meist gar nicht diskutiert werden. Das liegt daran, dass mehr oder weniger exakt Teile der gesetzlichen Vorschriften wiedergegeben werden.

406


Oft soll nach dem Willen des Vermieters diese teilweise Wiedergabe lediglich eine Warnfunktion haben und den Mieter „generell“ zur Vertragserfüllung anhalten, und dann geraten häufig die Formulie�rungen „löchrig“.

2.5 Systematik der gesetzlichen Regelung Es gilt der Grundsatz, dass die im Gesetz im Einzelnen genannten Kündigungstatbestände („insbesondere“) ausreichen, ohne dass (zusätzlich) die Voraussetzungen der Generalklausel des § 543 Abs. 1 BGB zu prüfen sind. Im Gesetz genannt sind in § 543 Abs. 2 BGB:

• Die nicht rechtzeitige Gewährung oder Entziehung des vertrags-gemäßen Gebrauchs der Mietsache jenseits der Grenze von Baga-tellfällen (Kündigungsrecht des Mieters);

• die erhebliche Gefährdung der Mietsache durch den Mieter trotz Abmahnung;

• die unbefugte Gebrauchsüberlassung an Dritte trotz Abmah-nung;

• die gesundheitsgefährdende Beschaffenheit der zum Aufenthalt von Menschen bestimmten Räume (hier: Kündigungsrecht des Mieters);

• der Mietzahlungsverzug in den Grenzen des § 543 Abs. 2 Nr. 3a und b.

407


Für alle anderen Fälle gilt:

Heranziehung der Generalklausel (§ 543 Abs. 1, S. 2 BGB n. F.)

⇓

Ein wichtiger Grund liegt vor, wenn

dem Kündigenden

unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls,

insbesondere eines Verschuldens der Vertragsparteien

und

unter Abwägung der beiderseitigen Interessen

die Fortsetzung des Mietverhältnisses nicht zugemutet werden kann.

Beispiele sind die ständige unpünktliche Mietzahlung, Beleidigun-gen oder Tätlichkeiten sowie für die Anwendbarkeit der General-klausel unrichtige Angaben über Personen bzw. Verhältnisse eines Vertragspartners. In solchen Fällen muss gemäß der Generalklausel des § 543 Abs. 1 Satz 2 BGB eine Gesamtabwägung stattfinden, weil ein wichtiger Grund (nur) dann vorliegt, wenn dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls, insbesondere eines Verschuldens der Vertragsparteien, und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung des Mietverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zur sonstigen Beendigung des Mietverhältnisses nicht zugemutet werden kann.

Auch ist zu beachten, dass mit Ausnahme des Falls des Zahlungsver-zugs gemäß § 543 Abs. 3 Nr. 3 BGB die Kündigung erst nach erfolg-losem Ablauf einer zur Abhilfe bestimmten angemessenen Frist oder nach erfolgloser Abmahnung zulässig ist, wenn der wichtige Grund in der Verletzung einer Pflicht aus dem Mietvertrag besteht. Das gilt

Fallkon�stellation

408


ausnahmsweise gemäß § 543 Abs. 3 Satz 2 nicht, wenn eine Frist oder Abmahnung offensichtlich keinen Erfolg verspricht oder wenn die sofortige Kündigung aus besonderen Gründen unter Abwägung der beiderseitigen Interessen gerechtfertigt ist.

Achtung: Da das Gesetz nicht gliedert in Verletzungshandlungen des Vermieters und solche des Mieters, gehen wesentliche, aber wichtige Erkenntnisse aus dem Gesetzeswortlaut oft verloren. Das gilt insbesondere für die Regelung in § 543 Abs. 2 Nr. 1 BGB. Wenn es dort heißt, dass ein wich�tiger Grund insbesondere vorliegt, wenn dem Mieter der vertragsgemä�ße Gebrauch der Mietsache ganz oder z. T. nicht rechtzeitig gewährt oder wieder entzogen wird, so zählt hier insbesondere auch der Fall ei�ner (nicht nur unerheblichen) Gebrauchsbeeinträchtigung durch einen Sachmangel (Kraemer, WuM 2000, 515, 516), z. B. in der Form einer behördlichen Nutzungsuntersagung bei Unmöglichkeit der Abhilfe.

2.6 Der wichtige Grund in der Rechtsprechung

• Schwerwiegende Gesundheitsbeeinträchtigungen, mit denen im Fall eines Großbrandes zu rechnen ist, begründen die fristlose Kündigung des Mietvertrags, wenn die Beschaffung der Räume die Gefahr der unkontrollierten Ausweitung eines eigentlich be-herrschbaren Kleinbrandes konkret und in ganz erheblichem Umfang vergrößert (KG, GuT 2003, 215; vor einer Verallgemei-nerung warnend: Lützenkirchen, WuM 2004, 58, 73).

• Eine gesundheitsgefährdende Beschaffenheit liegt vor, wenn innerhalb eines Jahres an 45 Tagen die Innenraumtemperatur von 26 Grad Celsius überschritten wird (OLG Naumburg, NZM 2004, 343; hierzu Leo/Heider, NZM 2005, 167, 170; Busse, NJW 2004, 1982; Grimm, Der Betrieb 2004, 1666; Harms, NZM 2005, 441).

• Schimmelpilzbildung in Gewerberäumen stellt nur dann eine zur außerordentlichen fristlosen Kündigung berechtigende Gesund-heitsgefährdung dar, wenn eine konkrete und erhebliche Ge-

409


sundheitsgefährdung dargelegt und bewiesen wird (KG, ZMR 2004, 513; hierzu Leo/Heider, NZM 2005, 167, 171).

• Kündigt der Vermieter während der Vertragsverhandlung über die Anmietung eines Ladenlokals in einem Einkaufsmarkt an, dass das Mietgelände innerhalb der nächsten zwei bis drei Jahre zu einem größeren Einkaufszentrum ausgebaut werde, in das das angemietete Ladenlokal eingebettet werde, so ist dies die Zusi-cherung einer Eigenschaft der Mietsache; deren Nichteinhaltung berechtigt den Mieter zur außerordentlichen Kündigung des Mietvertrags (OLG Frankfurt, NZM 2005, 619).

• Wichtiger Grund ist die Nichtleistung der Kaution trotz Abmah-nung bei entsprechender Formularklausel im Mietvertrag (KG, Grundeigentum 2003, 525; auch ohne vertragliche Vereinbarung bei mehrfacher Mahnung und Nichtleistung der Kaution: OLG München, NZM 2000, 908).

Kein wichtiger Grund liegt vor, wenn • der Mieter kündigt und sich dabei auf Umstände stützt, die in

seinem Risikobereich liegen, z. B. die Einstellung des Betriebs zur Vermeidung eines Insolvenzverfahrens (BGH, NJW 2005, 1360);

• der Mieter schwer erkrankt (OLG Düsseldorf, NZM 2001, 669; Kraemer, NZM 2001, 553, Letzterer aber mit dem Hinweis, dass der Mieter u. U. seine Entlassung aus dem Vertrag gegen Stellung eines akzeptablen Nachmieters verlangen kann [Kraemer, NZM 2001, 557]).

• der Vermieter das nur noch von einem Mieter teilweise genutzte Gebäude abreißen will.

Typische Fehler bei der Kündigung

Achtung: Bei Kündigungen werden erfahrungsgemäß zahlreiche gleich gelagerte Fehler gemacht (hierzu umfassend Flatow, NZM 2004, 281 ff., und Hinz, NZM 2004, 681 ff.).

410


Im Einzelnen ist Folgendes zu beachten:

• Eine Kündigung muss grundsätzlich von allen Vermietern ge-genüber allen Mietern erklärt werden. Formularmäßige Klau-seln, nach denen sich mehrere Mieter wechselseitig zur Abgabe von Willenserklärungen bevollmächtigen, sind nach einer Ent-scheidung des KG (GuT 2004, 132) unwirksam, sofern sie keine Einschränkung betreffend die Abgabe von Kündigungserklärun-gen und den Abschluss von Mietaufhebungsvereinbarungen ent-halten.

• Grundsätzlich muss der kündigen, der Eigentümer ist. Der Ver-mieterwechsel erfolgt erst mit Grundbucheintragung. Aus-nahmsweise kann der Veräußerer den Erwerber ermächtigen, die Kündigung im eigenen Namen auszusprechen (BGH, NZM 1998, 146). Die Kündigungsgründe müssen aber in der Person des (Noch-)Eigentümers bestehen (Flatow, NZM 2004, 281, 283).

• Wer in Vollmacht eines anderen kündigt, hat als Stellvertreter aufzutreten und dies kenntlich zu machen. Der Kündigungser-klärung sollte eine schriftliche Original-Vollmacht beigefügt wer-den, weil sonst der Kündigungsempfänger die Kündigungserklä-rung gemäß § 174 Satz 1 BGB unverzüglich zurückweisen kann. Dann kann der Nachweis der Bevollmächtigung nicht mehr nachgeholt werden und die Kündigung ist unwirksam. Das gilt nur ganz ausnahmsweise dann nicht, wenn der Vermieter bereits zu anderen Zeitpunkten vergleichbare Erklärungen des Mieters ausdrücklich als ihn, den Vermieter, bindend anerkannt hat bzw. ihm nachweislich bekannt ist, dass der Erklärende auch zum Ausspruch einer Kündigung für den Mieter berechtigt ist. Eine solche bereits früher vorhandene Kenntnis oder Zustimmung zum Handeln der Erklärenden kann beispielsweise darin liegen, dass der Erklärende bereits Kündigungen ausgesprochen hat, de-nen nicht widersprochen wurde, oder der Vermieter den Kündi-genden nachweislich als für den gesetzlichen Vertreter legitim handelnd bezeichnet und in Urkunden auch so angegeben hat. In jedem Fall ist hier Vorsicht geboten.

Alle Vermieter gegenüber allen Mietern

Eigentümer

Vollmacht

411


• Das Schreiben mit der Kündigung muss mit der eigenhändigen Unterschrift des Erklärenden versehen sein. E-Mail und Fax ge-nügen nicht, wohl aber die qualifizierte elektronische Signatur i. S. d. § 126a BGB (Hinz, NZM 2004, 681, 689).

• In der Gewerberaummiete müssen Kündigungen – anders als bei der Wohnraummiete – nicht schriftlich erfolgen. Üblicherweise ist im Mietvertrag aber – zulässig – die Schriftform für Kündi-gungen ausdrücklich vereinbart.

• Ist die Verfügungs- und Verwaltungsbefugnis auf einen Dritten übergegangen (Zwangsverwalter, „starker“ vorläufiger Insol-venzverwalter), so ist dem Zwangsverwalter bzw. dem Insolvenz-verwalter gegenüber eine Kündigung zu erklären.

• Eine Kündigung darf nicht an eine Bedingung geknüpft sein und auch nicht an den Zeitpunkt eines ungewissen Ereignisses. Für die Bedingung gilt das ausnahmsweise dann nicht, wenn die Er-füllung der Bedingung allein im Machtbereich des Kündigungs-empfängers liegt, er also nicht in eine ungewisse Lage gebracht wird (BGH, NZM 2004, 66, 67; Flatow, NZM 2004, 281, 284; Leo/Heider, NZM 2005, 167, 170).

• Kündigungen dürfen nicht verspätet erklärt werden. Für fristlose Kündigungen bedeutet das, dass die Kündigung zeitnah ab Kenntnis des Kündigungsgrundes erklärt werden muss. Für be-stimmte Kündigungen schreibt das Gesetz Erklärungsfristen vor (§ 57a ZVG für die Kündigung des Erwerbers: zum ersten zuläs-sigen Termin; für den Erwerb von Räumen aus der Insolvenz-masse ebenso: § 11 InsO; in der Insolvenzordnung ist im Übri-gen auch die Kündigungssperre des § 112 InsO zu beachten).

• Die Vorschrift des § 112 InsO enthält Kündigungsbeschränkun-gen für die Zeit zwischen dem Eröffnungsantrag und der Verfah-renseröffnung. Sie sperrt Kündigungen wegen derjenigen Rück-stände, die vor dem Antrag entstanden sind. Für Kündigungs-gründe, die nach Verfahrenseröffnung neu entstanden sind (Verzug mit 2 Monatsmieten), findet § 112 InsO allerdings keine Anwendung (LG Karlsruhe, NZM 2004, 137). Ist das Insolvenz-verfahren über das Vermögen des Schuldners eröffnet, sind Ein-

Eigenhändige Unterschrift

Schriftform

Verfügungs� und Verwal�tungsbefugnis

Bedingung

Nicht verspätet

Kündigungsbe�schränkungen bei Insolvenz

412


zelzwangsvollstreckungsmaßnahmen unzulässig. Der Vermieter kann gemäß §§ 314, 50 InsO mit den dortigen Maßgaben die Kautionsleistung behalten und muss sie nicht an den Insolvenz-verwalter herausgeben (Horst/Schiffer, NZM 2005, 121, 125).

• Karenzzeiten zur Wahrung der Kündigungsfrist sind einzuhal-ten. Bei der Berechnung der Karenzzeit von drei Werktagen, die den Parteien eines Wohnraummietvertrags zur Wahrung der Kündigungsfrist zusteht (dieselbe Karenzzeit von drei Tagen be-steht auch bei der ordentlichen Kündigung eines Mietverhältnis-ses über Geschäftsräume, wenn dieses Mietverhältnis zum Ablauf des nächsten Kalendervierteljahres zulässig gekündigt werden soll (§ 580a Abs. 2 BGB)), ist der Sonnabend als Werktag mitzu-zählen (so entschieden vom VIII. Senat des BGH: BGH, NZM 2005, 532). Das soll aber nicht gelten, wenn der letzte Tag der Karenzfrist auf diesen Tag fällt. Nicht im Einklang hiermit zu stehen scheint eine Entscheidung des III. Senats des BGH (BGH, NZM 2005, 391), in der der III. Senat ausführt, § 193 BGB sei auf Kündigungsfristen weder unmittelbar, noch entsprechend an-wendbar. Die Kündigungsfrist im Mietrecht solle nur den Kün-digungsempfänger schützen. Er soll danach mindestens den Zeit-raum der Kündigungsfrist abzüglich maximal dreier Tage Ka-renzzeit Zeit haben, um sich auf die Beendigung des Mietver-hältnisses einrichten zu können (so Börstinghaus, NZM 2005, 761, 774). § 193 BGB sei, so der III. Senat, gar nicht einschlägig. Hier herrscht Verwirrung.

Hinweis: Dem Kündigenden wird vorsichtshalber empfohlen, bei der Berech�nung der Karenzzeit den Samstag auch dann mitzuzählen, wenn dieser der letzte Tag der Karenzzeit („drei Werktage“) ist, ihn auch dann als Werktag zu behandeln, und lieber das Kündigungsschreiben ein oder zwei Tage vorher zuzustellen, damit die Karenzfrist in kei�nem Fall überschritten wird.

• Eine außerordentliche fristlose Kündigung ist so zu begründen, dass die Vorwürfe nachvollziehbar sind. Es muss außerdem schließlich – mit Ausnahme des Zahlungsverzugs gemäß § 543

Karenzzeiten

Begründung

413


Abs. 3 Nr. 3 BGB – in allen Fällen der Vertragsverletzung der Verletzte dem Verletzer eine zur Abhilfe angemessene Frist set-zen. Das ist nur ausnahmsweise entbehrlich, wenn die Frist of-fensichtlich sinnlos ist oder die sofortige Kündigung aus beson-deren Gründen unter Abwägung der beiderseitigen Interessen gerechtfertigt erscheint (Hinz, NZM 2004, 681, 690).

• Ausnahmsweise ist eine Weitervermietung auch ohne Kündi-gung möglich (BGH, NZM 2000, 184), wenn entweder der Mie-ter ausdrücklich erklärt, er verweigere die Übernahme der Miet-räume, oder aber die Mieträume räumt und herausgibt unter der Erklärung, dass er seinen Besitzwillen hiermit endgültig aufgebe. Der Vorteil einer Weitervermietung ohne Kündigung ist in die-sem Fall, dass einerseits die Mietzahlungsverpflichtung des bis-herigen Mieters bis zum Mietzahlungsbeginn des neuen Mieters fortbesteht, sodann bei Weitervermietung zu schlechteren Kon-ditionen die Mietdifferenz als Erfüllungsanspruch beim bisheri-gen Mieter geltend gemacht werden kann und schließlich sogar ein Rückgriff auf den alten Mieter bei mangelnder Bonität des neuen Mieters möglich ist, zeitlich begrenzt auf die Laufzeit des ursprünglichen Mietvertrags.

• Der Zugangsnachweis gerade im Falle auch einer Kündigung bleibt nach wie vor problematisch. Beim Einschreiben-Rück-schein gilt der Inhalt des Einschreibens als nicht zugegangen, wenn der Empfänger des Einschreibens das Schreiben nicht selbst empfängt und bei Abwesenheit nicht innerhalb der Frist, die zu wahren ist, bei der Postfiliale oder -agentur abholt. Denn zugegangen ist nicht die Erklärung, sondern lediglich der Be-nachrichtigungszettel (BGH, NJW 1988, 976; Hosenfeld, NZM 2002, 93, 94).

• Beim Einwurf-Einschreiben wird das Schreiben dem Empfänger nicht persönlich übergeben, sondern – unabhängig von dessen An- oder Abwesenheit – in den Briefkasten des Empfängers ein-geworfen. Der Briefträger soll den Vorgang im Anschluss doku-mentieren, d. h. Ort, Datum und Uhrzeit des Einwurfs auf einem Auslieferungsbeleg vermerken. Dieser Beleg wird in einem Lese-zentrum eingescannt, und die genauen Auslieferungsdaten kön-

Weitervermie�tung

Zugangsnach�weis

Einwurf�Einschreiben

414


nen telefonisch unter Angabe der auf dem Aufgabebeleg erkenn-baren Kennziffer abgefragt werden. Problematisch ist aber, ob die von der Post herausgegebenen Belege Urkundsqualität besit-zen (Hosenfeld, NZM 2002, 93, 95).

• Die Zustellung per Boten als traditionelle Methode bietet danach immer noch die größte Sicherheit.

2.7 Die Aufhebungsvereinbarung Eine Aufhebungsvereinbarung ist im Rahmen der Vertragsfreiheit des § 305 BGB das Mittel der Parteien, vor Ablauf einer vertraglich bestimmten Mietzeit oder ohne Rücksicht auf vertragliche oder gesetzliche Bestimmungen über Kündigungsvoraussetzungen und -fristen einen Mietvertrag zu beenden (Grapentin, in: Bub/Treier IV, Rn. 286). Die Aufhebungsvereinbarung ist formfrei. Sie unterliegt insbesondere nicht der Schriftform der §§ 550, 126 BGB. Alleine aus Beweisgründen sollte sie schriftlich erfolgen.

Hinweis: Eine Aufhebungsvereinbarung sollte umfassend erkennen lassen, wie das Mietverhältnis abgewickelt wird. Das gilt insbesondere für alle Fragen offener und ggf. streitiger Miet� und Nebenkostenforderun�gen, Mieterhöhungen, Nachforderungen aus Nebenkostenabrech�nungen, alle Themen der Instandhaltung einschließlich der Instand�setzung und einschließlich der Schönheitsreparaturen; das gilt ins�besondere auch für Fragen des Rückbaus und der Wiederherstellung des frühren Zustands und ggf. der Abgeltung für hier erforderliche Maßnahmen.

Die Parteien sollten sich darüber im Klaren sein, dass derartige Ver-einbarungen im Zweifel keine neuen Erkenntnisse etwa hinsichtlich

sen, es sei denn, der Mieter habe Kenntnis von versteckten Mängeln und diese nicht offenbart oder aber selbst Mängel verdeckt. Hier ist der Vermieter im Zweifel in vollem Umfang darlegungs- und be-weispflichtig dafür, dass er – ggf. auch unter Beiziehung von Sonder-fachleuten – Mängel nicht hätte erkennen können, auf deren Gel-tendmachung er dann auch nicht im Rahmen der Verhandlungen

Zustellung per Boten

415

des Zustands der Mietsache nach Räumung mehr verwertbar zulas-


über eine einvernehmliche Aufhebung des Mietverhältnisses ver-zichtet hätte.

Zu regeln ist insbesondere auch das Schicksal einer Barkaution, wie auch der Zeitpunkt ihrer Herausgabe oder andernfalls das Recht, sie einzubehalten oder teilweise zu verwerten im Hinblick auf abzugel-tende Maßnahmen oder noch nicht abgerechneten Nebenkosten. Bei noch nicht fälligen Forderungen muss ein Vorbehalt gemacht werden, weil sonst die nachfolgende Klausel

„Damit sind sämtliche wechselseitigen Ansprüche der Par-

teien aus dem Mietverhältnis, bekannt oder unbekannt, gel-

tend gemacht oder nicht geltend gemacht, abgegolten.“

auch tatsächlich alle, auch zukünftige Ansprüche, mit abgegolten hat.

Achtung: Sind Räume untervermietet, so muss bei Vereinbarung des Rückgabe�termins auch geregelt werden, dass der Mieter für die fristgerechte Räumung seitens des Untermieters einsteht.

Wird ein Aufhebungsvertrag nicht ausdrücklich geschlossen, so kann zweifelhaft sein, ob er nicht auch konkludent (stillschweigend) zustande kommen kann. Das wird man nur dann bejahen können, wenn der Vermieter ein ausdrückliches Angebot zur Auflösung des Mietverhältnisses gemacht hat und sodann der Mieter auf dieses Angebot hin auszieht (Fritz, Rn. 416). Der einseitige Auszug des Mieters unter Zurückgabe der Schlüssel ist kein Angebot auf Ab-schluss eines stillschweigenden Aufhebungsvertrags, das der Vermie-ter durch die Annahme der Schlüssel annimmt. In der Regel erfolgt die Annahme der Schlüssel lediglich zum Zweck der Schadensmin-derung (Wolf/Eckert/Ball, Rn. 952).

Tipp: Vorsorglich wird der Vermieter dem Mieter den Empfang der Schlüssel mit dem schriftlichen Vorbehalt quittieren, dass er auf der Vertragser�füllung besteht und insbesondere gleichzeitig hiermit die Räume auchweiterhin zur Nutzung zur Verfügung stellt.

Schicksal der Sicherheitsleis�tung

Untermiete

Stillschweigen�der Aufhe�bungsvertrag

416


Möglich ist aber eine Aufhebungsvereinbarung unter Anwendung der Grundsätze des kaufmännischen Bestätigungsschreibens, wenn sich die Parteien mündlich auf die Vertragsaufhebung geeinigt ha-ben und eine der Vertragsparteien dies schriftlich bestätigt. Antwor-tet nunmehr die andere Seite nicht, so wird der Aufhebungsvertrag mit den schriftlich niedergelegten Modalitäten geschlossen (Wolf/ Eckert/Ball, Rn. 952).

417

G Flächen� und Leerstands�management

1 Flächen� und Leerstandsmanagement

1.1 Was ist die Mietfläche? Der allgemeine Sprachgebrauch verbindet mit dem Begriff „Mietflä-che“ keine bestimmte Art der Flächenberechnung (BGH, NZM 2001, 234; KG, DWW 2004, 332, 333). Der Begriff der „Wohnflä-che“, wie ihn die Wohnflächenverordnung vom 25.11.2003 (BGBl I, 2346) verwendet, kann ohne konkrete Vereinbarung nicht auf die Gewerberaummiete angewandt werden. Aber auch die DIN 283 oder die DIN 277 stellen als DIN-Normen keine Gesetze dar. Welche Möglichkeiten der Flächenberechnung bzw. der Flächenvereinba-rungen gibt es überhaupt? Und welche sind üblich und welche nicht?

Ahlt (GuT 2005, 47, 50), Richter am BGH, hat im Rahmen der Frage der Übertragbarkeit der Rechtsprechung des VIII. Zivilsenats des BGH zu Flächenabweichungen auf Gewerberaummietverträge die Meinung vertreten, er sehe „für das Gewerberaummietrecht so ziemlich alle Fragen offen“. Der BGH hat zum Flächenbegriff (XII ZR 254/01, Urteil v. 4.5.2005, GuT 2005, 163) zunächst ausgeführt, dass auch bei der Miete von Geschäftsräumen eine Mietfläche, die

Entscheidung des BGH

419

G Flächen� und Leerstandsmanagement

um mehr als 10 % unter der im Mietvertrag vereinbarten Fläche liegt, einen nicht unerheblichen Mangel darstellt. Er hat sich inso-weit der Rechtsprechung des VIII. Senats (BGH, NZM 2004, 454; BGH, NZM 2004, 453) angeschlossen. Welches nun die für Gewer-beraummietverträge maßgebliche Fläche ist, hat er nicht entschie-den, vielmehr insofern das Urteil der Vorinstanz aufgehoben und die Sache zur weiteren Aufklärung an das Berufungsgericht zurück-verwiesen.

Grundsätzlich gibt es folgende Möglichkeiten der Flächenberech-nung für die Gewerberaummiete:

Mietflächenberechnungen

Verordnung zur Berechnung der Wohnfläche vom 25.11.2003 (BGBl I, 2346)

Wohnraummietrecht

DIN 283 Wohnraummietrecht

DIN 277 Gewerbliches Mietrecht

Richtlinie zur Berechnung der Mietfläche für Büroraum (MF�B) „gif�Richtlinie Büroraum“

Gewerbliches Mietrecht

Richtlinie zur Berechnung der Mietfläche für Handels�raum (MF�H) „gif�Richtlinie Handelsraum“


Neu: Richtlinie zur Berechnung der Mietfläche für gewerbli�chen Raum (MF�G) vom 1.11.2004 (ersetzt MF�B und MF�H)


In einem Urteil v. 4.10.2000 (BGH, NZM 2001, 234) hatte der BGH den Begriff der „Bruttomietfläche“ zu werten. Er tat es, indem er auf den „benachbarten“ Begriff der „Bruttogrundfläche“ abstellte und ausführte, dieser sei im Hochbau allgemein üblich. Dem neigt of-fenbar auch das Kammergericht Berlin zu, denn es führt aus (KG, DWW 2004, 332, 333), der Begriff der Mietfläche könne nach den allgemeinen Vorstellungen nicht „von vornherein als tatsächliche Nutzfläche verstanden“ werden. Das Kammergericht führt aus – und so hat auch das OLG München entschieden (Urteil v. 19.5.1998, 5 U 5828/97, unveröffentlicht) –, eine auf die Brutto-grundmietfläche gemäß DIN 277 Bezug nehmende Mietzinsklausel

Möglichkeiten der Flächenbe�rechnung

Begriff der „Bruttomiet�fläche“

420

Flächen� und Leerstandsmanagement G

in einem gewerblichen Mietvertrag sei nicht überraschend im Sinne der Vorschriften über Allgemeine Geschäftsbedingungen.

Hinweis: Der vom Kammergericht entschiedene Sachverhalt ist typisch. Zu�nächst wird im Mietvertrag lediglich von „Bürofläche“ und „Mietflä�che“ gesprochen (beides keine gesetzlich definierten Begriffe). Dann wird – meist in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen – die Art und Weise der Flächenberechnung dargestellt. In der dem Kammer�gericht zugrunde liegenden Entscheidung war dies die dort sog. „Bruttomietfläche“, und in den Allgemeinen Mietbedingungen war sodann festgelegt, dass es sich bei den angegebenen Flächenmaßen um die von den Außenlinien der Umfassungswände des Mietobjekts umschlossene Fläche handelt und das gegenüber angrenzenden Mietobjekten die Mittellinie der jeweiligen Mietbereichstrennwand ausschlaggebend sei.

Achtung: Das reichte dem Kammergericht, um einen Überrumpelungs� oder Übertölpelungseffekt i. S. v. § 305c Abs. 1 BGB („überraschende Klausel“) zu verneinen.

1.2 Flächendefinitionen im Mietvertrag Da weder die Anwendung der Wohnflächenverordnung noch die der DIN-Vorschriften (DIN 283 oder DIN 277) noch die gif-Richt-linie zur Berechnung der Mietfläche für gewerblichen Raum (MF-G) vom 1.11.2004 zwingende Grundlage für die Flächenberechnung sind, haben es die Parteien in der Hand, die Fläche zu definieren.

Eine solche Definition ist sinnvollerweise dem Mietvertrag voranzu-stellen (J. Schmidt, NZM 2003, 505). Denn die Interessen der Partei-en sind natürlich ganz unterschiedlich: Der Nutzer stellt darauf ab, auf welchen Flächen er Umsatz erwirtschaften kann. Das ist für ihn der zentrale Gedanke. Hinzu kommt – in einem gewissen Umfang – die Überlegung, dass seine Mietflächen auch repräsentativ sein sol-len. Deshalb ist er (in begrenztem Rahmen) bereit zu akzeptieren, dass etwa wegen des besonderen Vertragszwecks (z. B. Nutzung als

Typische Fall�konstellation

Definition der Fläche durch Parteivereinba�rung

421


Bank) die Verkehrsflächen großzügiger ausfallen können, die in die Mietflächen – und damit auch in die Mietermittlung – einbezogen werden sollen.

Hinweis: In den meisten Mietverträgen fehlt es an einem Maßstab für die Flächenberechnung. Das bringt Auslegungsprobleme mit sich und führt letztendlich in aller Regel dazu, dass im Streitfall ein Sachver�ständiger einen Hinweis des Gerichts erwartet, wie er messen soll. Genau diese Frage stellt aber das Gericht dem Sachverständigen, sodass dieser häufig gezwungen ist, Alternativberechnungen anzu�stellen und dem Gericht vorzulegen; gelegentlich verweist er auf eine Verkehrssitte.

Beispiele: Flächendefinitionen

Bruttogrundfläche gemäß DIN 277, Teil 1

Bruttogrundfläche ist die Summe der Grundflächen aller Grundriss�ebenen eines Bauwerks, die anhand der äußeren Maße der Bauteile einschließlich Bekleidung zu berechnen sind. Dies schließt die Grund�flächen der Außenmauern mit ein. Die Bruttogrundfläche gliedert sich in die Konstruktionsgrundfläche und die Nettogrundfläche.

Nettogrundfläche gemäß DIN 277

Die Nettogrundfläche wird gebildet aus der Nutzfläche (Haupt� und Nebennutzfläche), der Verkehrsfläche und der technischen Funktions�fläche. Zusammen mit der Konstruktionsfläche bildet sie die Brutto�grundfläche.

MF�G der gif

Nach der Richtlinie zur Berechnung der Mietfläche für gewerblichen Raum (MF�G) vom 1.11.2004 der gif Gesellschaft für Immobilienwirt�schaftliche Forschung e. V., Wiesbaden, unterteilt sich die Brutto�grundfläche in eine MF�0 (keine Mietfläche) und eine MF�G1 und MF�G2 (Mietfläche nach gif). Die MF�G1 ist die Mietfläche mit ex�klusivem Nutzungsrecht, die MF�G2 die Mietfläche mit gemein�schaftlichem Nutzungsrecht. Keine Mietfläche sind die technische Funktionsfläche (wie Aufzugs� und Förderanlagen, Maschinenräume und Schachtflächen) und die Konstruktionsfläche (Außenwände und �stützen). Von den Verkehrsflächen sind keine Mietfläche die festen

Fehlender Abrechnungs�maßstab führt zu Problemen

Bruttogrund�fläche

Nettogrund�fläche

MF�G

422


und beweglichen Treppenläufe und Rampen und deren Zwischenpo�deste (mit Ausnahme der Geschosspodeste), die Aufzugsschacht�grundflächen je Haltepunkte, die Fahrzeugverkehrsflächen, die Wege, Treppen und Balkone, deren überwiegender Zweck der Flucht und Rettung dient.

Definitionen des Marktes Große internationale Immobilienberatungsunternehmen (z. B. CB Richard Ellis) wie auch nationale bedeutende Immobilienberater (z. B. Schön & Lopez Schmitt) verwenden zumeist die gif-Richtlinie MF-G bzw. deren Vorläufer, die MF-B „Mietfläche für Büroraum“ und die MF-H „Mietfläche für Handelsraum“.

Beispiel: Definition Büroflächenumsatz

Büroflächen, die in einem genau abgegrenzten (Teil�)Markt innerhalb einer definierten Zeiteinheit vermietet, verleast oder an einen Eigen�nutzer verkauft werden. Dabei sind auch Untervermietungen inner�halb von Hauptmietverträgen oder von eigengenutzten Flächen zu erfassen. Mietvertragsverlängerungen werden als Flächenumsatz er�fasst, wenn die angemietete Bürofläche größer als die bisher genutzte ist. Als Flächenumsatz am bisherigen Standort wird in diesem Fall nur die Anmietung der zusätzlichen Mietflächen berücksichtigt.

1.3 Unterschied zwischen DIN 277 und MF�G der gif

Die Richtlinie MF-G baut auf dem Definitionenvorrat der DIN 277 auf. Die DIN 277 definiert nicht die Mietflächen, befasst sich viel-mehr mit Aussagen zur Systematisierung von Grundflächen und Rauminhalten des Hochbaus. Die Richtlinie MF-G geht darüber hinaus, indem sie festlegt, welche dieser Flächen zur Mietfläche zählen und welche nicht. Außerdem wird die anteilige Zuordnung gemeinschaftlich genutzter Flächen geregelt. Deshalb wird zwischen exklusiv und gemeinschaftlich genutzten Flächen unterschieden. Vielfach wird gesagt, dass die MF-G (wie auch ihre Vorgänger MF-B und MF-H) die Flächen bewerte. Das ist so nicht zutreffend, wenn-gleich nicht außer Acht gelassen werden kann, dass man die Festle-

Büroflächen�umsatz

DIN 277 und MF�G

423

Zum Beispiel CB Richard Ellis: Büroflächenumsatz ist die Summe aller


gung, bestimmte Flächen zählten nicht zur Mietfläche, auch als Bewertung bezeichnen könnte. In der Regel wird nach der Richtlinie MF-G die Mietfläche kleiner als die Bruttogrundfläche der DIN 277 sein, da bestimmte Flächen, die zur Bruttogrundfläche gerechnet werden, nicht zur Mietfläche zählen. Ausdrücklich zur Mietfläche zählen gemäß MF-G leichte Trennwände oder andere versetzbare oder veränderbare (die früher „nicht ortsgebunden“ genannten) Konstruktionen.

Hinweis: Insbesondere angelsächsischen Investoren ist die MF�G mit ihren Vorgängern MF�B und MF�H vertraut. Die Anwendung der DIN 277 einerseits und der gif�Richtlinie MF�G andererseits innerhalb des Bundesgebiets kann derzeit nicht als einheitlich bezeichnet werden, wenngleich ein gewisses Nord�Süd�Gefälle darin zu erkennen sein mag, dass in München in aller Regel nach der Bruttogrundfläche der DIN 277 und im Rhein�Main�Gebiet in aller Regel nach der gif�Richtlinie MF�G gerechnet wird.

Beispiel: Musterformulierung MF�G Die Mietsache hat ca. ... qm zzgl. eines Gemeinschaftsflächenanteils von ca. ...qm gemäß beigefügtem Plan – Anlage .... Auf Antrag einer Vertragspartei, den diese bis spätestens zwei Monate nach Übergabe stellen kann, ist durch einen von der gif Gesellschaft für immobilien�wirtschaftliche Forschung e. V., Wiesbaden, zu benennenden Archi�tekten/Ingenieur oder durch einen von der zuständigen IHK zu benen�nenden Sachverständigen ein Aufmaß zu erstellen. Dieser hat dabei die Richtlinie zur Berechnung der Mietfläche für Ge�werbe (MF�G), Stand November 2004, der gif Gesellschaft für immo�bilienwirtschaftliche Forschung e. V., Wiesbaden, – diesem Vertrag als Anlage ... beigefügt �, zugrunde zu legen. Abweichungen von +/� 3 % haben keinen Einfluss auf die Miethöhe. Ist die Abweichung größer, so ändert sich die Miete entsprechend der tatsächlichen Fläche mit Wirkung ab dem auf die Feststellung der tatsächlichen Mietfläche folgenden Monat. Bereits erstellte Neben�kostenabrechnungen werden nicht geändert. Die so ermittelten Flä�chen werden, wozu die Parteien sich bereits jetzt wechselseitig ver�pflichten, zum Gegenstand einer Nachtragsvereinbarung zum Miet�vertrag gemacht.

Musterformu�lierung MF�G

424


Verlangt keine Partei innerhalb der zweimonatigen Frist ein Aufmaß, so berechtigt nach dem übereinstimmenden Willen der Parteien eine Flächenabweichung nicht zu einer Anpassung der Miete und stellt insbesondere keinen Mangel dar.

1.4 Fläche aus der Sicht des Developers Ohne Flächendefinition bzw. ohne Angabe der Flächenberech-nungsgrundlage besteht die Gefahr, dass die unterschiedliche Sicht-weise der Vertragsparteien nicht zur Deckung gebracht wird. Wird ein Mietobjekt „von der Stange“ vermietet, so kann es zu gefährli-chen Missverständnissen kommen, wie nachfolgende (Original-) Vertragsklausel zeigt:

„Mietfläche ist die insgesamt zu errichtende oberirdische Brutto-Geschossfläche (ohne Technikgeschoss) sowie die unterirdisch zu er-richtende Lager-/Archivfläche sowie die dort zu errichtenden Stell-plätze.

Diese Flächenberechnung ergibt zzt. folgende Mietflächen:

Oberirdische BGF X qm

Lager-/Archivflächen X qm

Pkw-Stellplätze X Stück

Maßgebend sind die tatsächlich hergestellten Flächen/Stellplätze. Diese werden nach Fertigstellung des Objekts anhand der tatsäch-lich zur Ausführung gelangten Pläne durch die mit der Planung des Bauvorhabens befassten Architekten erneut ermittelt und in einem Nachtrag zu diesem Mietvertrag festgelegt. Dieses Ergebnis ist maß-gebend für die Berechnung der Miete.“

Gefährlich ist hier die Verwendung des Begriffs „Brutto-Geschossfläche“. Zum einen gibt es diesen Begriff nicht wirklich, denn die Baunutzungsverordnung (§ 20 Abs. 2 i. V. m. § 20 Abs. 3 und § 20 Abs. 4) kennt nur eine Geschossfläche und nicht eine „Brutto“-Geschossfläche. Werden die Ausdrücke BGF benutzt, so meint der Entwickler die „Brutto“-Geschossfläche, der Nutzer wo-möglich die Bruttogrundfläche (BGF) gemäß DIN 277 Teil 1. Beide

425


Flächen sind aber nicht zwingend identisch. Die Geschossfläche ist nach den Außenmaßen der Gebäude in allen Folgegeschossen zu ermitteln. Sie ist die Summe der Flächen eines Vollgeschosses ein-schließlich der Umfassungs-/Zwischenwände sowie Treppenhäuser sowie etwaiger Verkehrsflächen und hervorragender Gebäudeteile. Es kann nun gemäß § 20 Abs. 3 Satz 2 BauNVO im Bebauungsplan festgesetzt werden, dass die Flächen von Aufenthaltsräumen in an-deren Geschossen, einschließlich der zu ihnen gehörenden Treppen-räume und einschließlich ihrer Umfassungswände, ganz oder teil-weise mitzurechnen oder ausnahmsweise nicht mitzurechnen sind. Andererseits bleiben gemäß § 20 Abs. 4 BauNVO bei der Ermittlung der Geschossfläche Nebenanlagen wie Balkone, Loggien, Terrassen sowie bauliche Anlagen, soweit sie nach Landesrecht in den Ab-standsflächen zulässig sind oder zugelassen werden können, unbe-rücksichtigt.

Hinweis: Der Nutzer (Mieter) ist aber in erster Linie nicht an der Geschossflä�che interessiert, sondern an der Nutzfläche (früher: Haupt� und Ne�bennutzfläche). Bei einem Büromietvertrag will er wissen, wieviel Arbeitsplätze er einrichten kann, bei Handelsflächen will er erfahren, welche Flächen etwa als Verkaufsflächen nutzbar sind. In jedem Fall sind also die Parteien aufzurufen, zu definieren welche Flächen be�zahlt werden sollen.

1.5 Flächenangabe im Mietvertrag Kalkulationsbasis für die Festsetzung der Miete in gewerblichen Mietverträgen ist die qm-Miete. Die früher in der Rechtsprechung anzutreffende Unterscheidung zwischen Mietrecht einerseits und Kauf- bzw. Werkvertragsrecht andererseits ist ebenso wenig richtig wie die Unterscheidung zwischen Minderflächen im Wohnraum-mietrecht und Minderflächen im gewerblichen Mietrecht. Diese Unterschiede sind jetzt auch aufgehoben. Die Fläche ist immer als ein für die Mietbildung entscheidender Faktor relevant.

Interesse des Nutzers

Kalkulationsba�sis für die Miete

426


Fehlt allerdings z. B. in einem Kaufvertrag jedwede Angabe zur Wohnfläche, so sind die einseitigen Vorstellungen des Käufers (!) maßgeblich, die er etwa aus einem Exposé gewonnen hat (BGH, ZfIR 2004, 324; Lang, ZfIR 2004, 320). In gewerblichen Mietverträ-gen ist es ein handwerklicher Fehler, wenn entweder zur Mietfläche gar keine Flächenangaben gemacht werden oder aber nicht zumin-dest vereinbart wird, dass überhaupt kein Flächeninhalt geschuldet wird und der Mieter hierüber auch keine geschützten Vorstellungen entwickeln soll.

Üblich ist es aber, in den gewerblichen Mietvertrag „Ca.“-Flächen-angaben aufzunehmen und entweder einen maßstabsgerechten Grundriss oder ein Aufmaß beizufügen bzw. zu vereinbaren, dass auf Antrag einer Partei ein solches Aufmaß erstellt wird. Üblich ist es dabei auch, Messtoleranzen (etwa +/- 3 %) anzugeben, innerhalb derer Flächenabweichungen nicht zu einer Anpassung der Miete und nicht zu einer Berufung auf einen Mangel führen sollen.

Die früher vertretene Auffassung, bloße Flächenangaben im Miet-vertrag seien lediglich eine unverbindliche Objektbeschreibung, ist nicht aufrecht zu erhalten. Die Ca.-Angabe alleine macht die Aussa-ge über die Fläche nicht unverbindlich. Deutliche Abweichungen der vereinbarten von der tatsächlichen Fläche stellen immer einen Mangel dar. Minderflächen werden jetzt sowohl im Wohnraum-mietrecht (BGH, Urteil v. 24.3.2004, VIII ZR 295/03) als auch im Bereich der Geschäftsraummiete bei einer Flächenabweichung (Un-terschreitung) um mehr als 10 % von der im Mietvertrag vereinbar-ten Fläche als Mangel angesehen (BGH, GuT 2005, 163). Dabei hat der XII. Senat des BGH auch klargestellt, dass die für die Minderung aufgestellten Grundsätze für die Erheblichkeit der Beeinträchtigung des vertragsgemäßen Gebrauchs auch für die fristlose Kündigung des Mietvertrags wegen teilweiser Vorenthaltung der Mietsache herangezogen werden können (§ 542 BGB a. F. und § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 BGB n. F.). Bei Überschreitung der Maßtolerenz ist die Mietpreisminderung nach der Gesamtabweichung von der verein-barten Fläche zu berechnen (Kraemer, NZM 1999, 156; ders.: WuM 2000, 515, 522).

Fehlende Flä�chenangabe im Mietvertrag

„Ca.“�Flächen�angaben und Messtoleranzen

Flächenabwei�chung als Mangel

427


Hinweis: Werden Pläne zu Anlagen des Mietvertrags gemacht, so ist darauf zu achten, dass zwischen der „Ca.�Angabe“ im Vertragstext selbst und den Angaben in der Anlage keine Divergenzen bestehen, weil sonst Streit darüber entstehen kann, was denn nun gelten soll. Im Zweifel wird aber der Textteil vorgehen.

1.6 Mietfläche am Beispiel eines Einkaufscenters

Bei einem Einkaufscenter gestaltet sich die Ermittlung der mietrele-vanten Fläche oft komplizierter als etwa bei Büroflächen, weshalb die Vertragsparteien häufig ganz eigenständige Formulierungen wählen:

Beispiel: 1. Die Mietfläche beträgt für ..... ca. ..... qm für ..... ca. ..... qm 2. Die dem Mieter zur alleinigen Nutzung überlassene Mietfläche wird begrenzt durch die Innenkanten der mietraumbildenden Rohbau�Außenwände und der Ladenabschlusslinie zur Ladenstraße (Mietgren�ze); Zwischenwände und WC�Flächen werden übermessen. Die Stüt�zen und andere konstruktiv erforderliche Bauteile, wie Vorlagen etc., Installationsschächte, werden in Abzug gebracht, wenn ihre Grundflä�chen einzeln größer als 0,5 qm sind. Innenliegende Mietraumab�schlusswände werden zu 50 % dem jeweiligen Mietbereich zugeord�net. Nicht abgezogen werden mieterspezifische Einbauten und Aus�sparungen innerhalb der Mietfläche, wie z. B. Treppen, Aufzüge etc., sowie Einbuchtungen zur Aufnahme von Fluchttüren. Die Mietfläche wird planimetrisch ermittelt. Grundlage hierfür ist der zwischen Mie�ter und Vermieter abgestimmte Mietbereichsausführungsplan (Anlage ...) im Maßstab 1 : 50. 3. Eine Abweichung der sich auf der Grundlage der vorstehenden Be�stimmungen ergebenden tatsächlichen Flächenmaße gegenüber den in Ziffer ... angegebenen Flächenmaßen von bis zu +/� 3 % bleibt un�berücksichtigt. Darüber hinausgehende Abweichungen führen zu einer entsprechenden Anpassung der Miete und des Verteilungsschlüssels

Anlagen zum Mietvertrag

Einkaufscenter

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für die Nebenkosten. 4. Jede Partei kann bis zum ... ein gemeinsames Aufmaß über die Flä�chen verlangen. Die Kosten des Aufmaßes tragen die Parteien je zur Hälfte. Die Parteien verpflichten sich, das Ergebnis des Aufmaßes zum Ge�genstand eines Feststellungsvertrages zu machen und hierüber eine Nachtragsvereinbarung zu schließen. 5. Macht keine Partei von diesem Recht Gebrauch, so sind die in Ziff. 1 angegebenen Flächen vereinbart.

1.7 Flächenkennziffern Soll ermittelt werden, wie groß die Fläche pro Mitarbeiter im Un-ternehmen ist, muss Benchmark betrieben werden. Es sind die ent-sprechenden Daten aus vergleichbaren Unternehmen zu sammeln und auszuwerten. Fragt man internationale Immobilienberater (wie z. B. JonesLangLassalle) nach der durchschnittlichen Bürofläche pro Mitarbeiter, so liegt die Angabe deutlich höher als von vielen Ver-mietern wie auch Nutzern erwartet wird: Sie betrug Anfang 2004 rund 33 qm (durchschnittliche Bürofläche/Mitarbeiter). Größere Unternehmen arbeiten dabei effizienter – je kleiner die Unterneh-men sind, desto höher ist der zur Verfügung stehende Flächenanteil. Hierbei dürfte der Wunsch großer Unternehmen nach repräsentati-ven Flächen eine nicht unbedeutende Rolle spielen. Eine Belebung der Konjunktur wird dabei nicht automatisch eine Erhöhung der Flächenkennziffer zur Folge haben, im Gegenteil: Die vorhandenen Flächenkapazitäten werden besser ausgenutzt werden. Besonders hoch ist der Flächenbedarf bei den Marktteilnehmern aus den un-ternehmensbezogenen Dienstleistungen, während sie bei Unter-nehmen aus dem Bau- oder Verlagswesen oder auch bei den Versi-cherungen niedriger ist.

1.8 Flächenbestandserfassung Wesentlicher Bestandteil des Flächenmanagements ist die Bestands-aufnahme und Meldung der vorhandenen und ganz oder teilweise freien Mietflächen. Nur so können freiwerdende Flächen zusam-

Bürofläche pro Mitarbeiter

Bestandsauf�nahme

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mengefasst, neu verplant und oft auch einem schon vorhandenen Mieter als Alternativen zu seinen bisherigen Mietflächen angeboten werden. Solche Bestandsaufnahmen werden CAD-gestützt durchge-führt, die Daten und Datenbanken übernommen. Eine Kartierung der Flächen und Räumlichkeiten und insbesondere eine Definition dieser Flächen ist die grundlegende Voraussetzung für die systemati-sche Anpassung der Gebäude und Liegenschaften an die Anforde-rungen der Nutzer.

Hinweis: Bei der Pflege der Bestandsunterlagen ist insbesondere auf eine ein�heitliche Definition des Zwecks der Flächen zu achten. Häufig wer�den für gleichartige oder sehr ähnliche Nutzungszwecke ganz unter�schiedliche Ausdrücke benutzt: Lager/Keller/Archiv/Abstellraum/Sou�terrain�Räume. Mangelnde Abgrenzung der Begriffe bedeutet gleich�zeitig auch die Schaffung von Planungsdefiziten.

Flächenbelegung und Flächenbedarf müssen durch ein gut organi-siertes Facility Management die Grundlagen für die Fragen nach organisatorischer Veränderung schaffen. Im Rahmen eines Flächen-programms sind die einzelnen Arbeitsplatzanforderungen mit den Raumtypen in Einklang zu bringen. Nach Nutzerbereichen sind Flächenprogramme zu erstellen. Im Rahmen einer Flächensystema-tik sind beispielsweise bei Büros die Nutzflächen in ihren Bestand-teilen, nämlich Büroflächen, Bürozusatzflächen, allgemeine Sonder-flächen und Nebennutzflächen, zu erfassen. Das bedeutet in einer solchen Flächensystematik die Aufteilung nach:

• Einzelraum, Zellen-, Kombi- oder Gruppen-Großraumbüro,

• die Feststellung des Flächenbedarfs und der verfügbaren Flächen für Registratur, Besprechung, Bürotechnik und Büroservice,

• das Vorsehen von Flächen für Verwaltungseinrichtungen, Schu-lungen und Konferenz, das Rechenzentrum, Sozialeinrichtun-gen, Sanitäreinrichtungen, Garderoben und ähnliche Einrich-tungen.

Auf einheitliche Definitionen achten

Facility Mana�gement

430


1.9 Darstellung der bisherigen Nutzungssituation

Nicht immer wird ausreichend der bisherigen Unterbringung des Nutzers Beachtung geschenkt. Ehe ein neues Gebäude mit seinen Vorzügen dargestellt wird, muss zunächst untersucht werden, wel-che Vor- und welche Nachteile die bisherige Unterbringung des Nutzers in den „alten“ Räumen hatte. Nach Möglichkeit ist hier ein Belegungs- einschließlich eines Möblierungsplans quasi als Blaupau-se über die neuen Räumlichkeiten samt deren vorgesehener Bele-gung zu decken, weil so am besten Defizite der bisherigen Unter-bringung beseitigt und Vorteile derselben erhalten werden können.

1.10 Reduzierte Flächenanforderungen Nicht für alle Nutzungsformen kann einheitlich beantwortet wer-den, ob statt einzelner Räume bei Dienstleistungen mehr Arbeits-platzräume oder Großraumbüros zukünftig bei der Gestaltung der Zusammenarbeit im Unternehmen den Vorrang erhalten oder be-halten werden. Jedenfalls wird bei Einzelzimmerlösungen immer häufiger die bisher vorhandene Fläche reduziert, weil man den Mit-arbeitern – nach angelsächsischem Vorbild – einen deutlich kleine-ren Flächenbereich zuordnen möchte. Auch werden immer häufiger Lösungen umgesetzt, wonach wegen Abwesenheit oder außendienst-licher Tätigkeit auch bei Einzelplatzlösungen nicht für jeden Mitar-beiter ein eigener Raum vorgehalten wird, sich vielmehr mehrere Mitarbeiter einen Arbeitsplatz teilen, die ihn bei jeweiliger Abwe-senheit des anderen oder der anderen nutzen.

1.11 Reduzierung/Erweiterung der Flächen während der Mietzeit

Schon immer waren solche Objekte für Mietinteressenten besonders attraktiv, die es ihnen ermöglicht haben, zunächst kleine Flächen anzumieten, aber sodann während der Mietzeit zusätzliche Flächen in Anspruch nehmen zu können. Solche Möglichkeiten wurden und

Nutzungssitua�tion prüfen

Flexibilität bringt Vorteile

431


werden in unterschiedlicher Form vertraglich vereinbart, nämlich z. B. durch

• Anmietungsrechte,

• Vormietrechte,

• Anbietungs-/Andienungsverpflichtungen (Vorhand).

Die Unterschiede sind erheblich.

Beim Vormietrecht erhält der Mieter das vertraglich vereinbarte Recht, anstelle eines Dritten in den zwischen diesem und dem Ver-mieter bereits abgeschlossenen Mietvertrag zu den zwischen jenen vereinbarten Konditionen einzutreten.

Beim Anmietungs- oder Anmietrecht erhält der Mieter das Recht, durch einseitige Erklärung andere Flächen im Objekt oder in ande-ren Objekten zu vorher vertraglich vereinbarten Konditionen anzu-mieten.

Bei der Anbietungs- oder Andienungsverpflichtung schließlich ist der Vermieter verpflichtet, frei werdende Flächen dem im Objekt bereits ansässigen Mieter zu marktgerechten Konditionen als erstem anzubieten. Erst dann, wenn der Mieter dieses Angebot ablehnt, ist der Vermieter frei, das Objekt – zu welchen Konditionen auch im-mer – Dritten anzubieten. Der Mieter ist also in der „Vorhand“, zuerst mit dem Vermieter verhandeln zu können. Soll schließlich der Mieter die „Option auf frei werdende Flächen“ erhalten, so kann diese Formulierung missverständlich sein und ist zudem rechtlich ohne Grundlage. Denn die Einräumung eines Optionsrechts bedeu-tet nichts anderes als die Tatsache, dass eine der Vertragsparteien das bestehende Mietverhältnis um einen bestimmten Zeitraum zu glei-chen oder im Vertrag von vornherein festgelegten Bedingungen fortsetzen kann.

Hinweis: Beim Optionsrecht geht es also nicht um andere, sondern um die bereits bisher mietvertraglich überlassenen Flächen.

Vormietrecht

Anmietrecht

Anbietungsver�pflichtung

Option

432


„Abmietung“ von Flächen Im Rahmen größtmöglicher Flexibilität enthalten moderne Mietver-träge nicht nur Möglichkeiten für den Mieter, zusätzliche Flächen anzumieten, sondern umgekehrt auch die Möglichkeit, Teilflächen, die nicht mehr benötigt werden, vorzeitig zurückzugeben, um be-züglich dieser Flächen von den mietvertraglichen Verpflichtungen freigestellt zu werden. Ein solcher vertraglich geregelter „geordneter Rückzug“ bedarf der sorgfältigen Formulierung. Diese beinhaltet dann nicht nur das Recht, zusammenhängende Teilflächen zurück-zugeben, sondern auch zeitliche und flächenmäßige Obergrenzen für solche Teilrückgaben. Hat darüber hinaus der Vermieter erheb-lich in das Mietobjekt insgesamt investiert, so können auch bei Er-reichen bestimmter Größen zurückzugebender Flächen vereinbarte Sonderzahlungen des Mieters die Nachteile ansonsten womöglich nicht amortisierter Investitionen ausgleichen.

1.12 Leerstandsverwaltung

1.12.1 Definition des Leerstands

Die gif Gesellschaft für immobilienwirtschaftliche Forschung definiert Leerstand so: Angebotsreserve aus nicht vermieteten aber unmittel-bar beziehbaren Flächen in Neubauten und Bestandsobjekten, wobei die Bezugsfähigkeit in drei Monaten gegeben ist.

Untervermietungen zählen insoweit nicht zum Leerstand und wer-den getrennt ausgewiesen, es sei denn, auch die untervermieteten Flächen stünden leer.

Die Angebotsreserve kann dabei (Darstellung von Aengevelt) in vier Kategorien unterteilt werden:

1. regionalisierte Fluktuations- und Mobilitätsreserve

2. latenter Leerstand (Untermietflächen)

3. struktureller langfristiger Leerstand

4. aktiver marktwirksamer Büroflächenübergang

Rückgabe von Teilflächen

Definition Leerstand

433


(Differenz zwischen dem gesamten kurzfristig verfügbaren An-gebot an Büroflächen und der Summe der Leerstandskategorien Ziff. 1.3)

1.12.2 Leerstand und Wertberichtigung

Geringere Mieteinnahmen und hohe Leerstände führen zu erhebli-chen Wertminderungen bei vermieteten Immobilien, insbesondere im Bürobereich. Immer mehr Firmen stellen auf internationale Bilanzierungsregeln um. Sie sind dann gezwungen, statt wie bisher Buchwerte, für ihre Immobilien nunmehr Marktwerte auszuweisen. Das kann zwar im Einzelfall bedeuten, dass der Marktwert höher liegt, wenn die Objekte bereits auf einen geringeren Restbuchwert abgeschrieben sind; in aller Regel ist aber eher an Wertberichtigun-gen zu denken. Zu solchen Wertberichtigungen ist es bereits bei Immobilienfonds gekommen, bei überwiegend in Deutschland in-vestierten Fonds zum Teil von bis zu 10 % des Formvermögens. Quartalsmäßig werden Verkehrs- und Buchwerte abgeglichen. Bei verschiedenen Gesellschaften beträgt das Abschreibungsvolumen auf den Immobilienbesitz das 3-5fache dessen im Vergleichszeitraum des Vorjahres.

Hinweis: Haben höherwertige Gewerbeobjekte Leerstand, und ist ein länger�fristiger Leerstand als wahrscheinlich anzusehen, ergeben sich kon�krete Wertermittlungsprobleme. In einem solchen Fall ist der ge�schätzte Mietausfall zzgl. üblicherweise umlagefähige Bewirtschaf�tungskosten unter Berücksichtigung einer Abzinsung auf den Wert�ermittlungsstichtag vom Grundstücksertragswert bei Vollvermietung abzuziehen (Simon, GuG 2002, 362, 363).

1.12.3 Aktives Inkassomanagement

So seltsam es klingen mag: Aktives Inkassomanagement ist (auch) ein Mittel zur Verhinderung von Leerstand. Denn es zwingt den Gewerberaummieter dazu, die Dinge nun nicht mehr schleifen zu lassen, sondern mit Beratern, Banken, Geschäftspartnern und Mit-

Wertberichti�gung notwen�dig?

Wertermitt�lungsprobleme

Aktives Inkas�somanagement

434


arbeitern und insbesondere auch zusammen mit dem Vermieter nach Wegen zu suchen, um etwa entstandenen wirtschaftlichen Problemen Herr zu werden. Ohne ein aktives Inkassomanagement droht die Gefahr, dass der Mieter keine Maßnahmen zur Stabilisie-rung seiner wirtschaftlichen Situation unternimmt und – häufig ohne Vereinbarung – auszieht und den Besitz an den Räumen auf-gibt oder aber insolvent wird.

Die üblichen Wege einer vermeintlich Erfolg versprechenden Durchsetzung offener Forderungen sind bekannt: Mahnbescheid – Vollstreckungsbescheid – Mobiliarvollstreckung – eidesstattliche Versicherung. Dieser Weg muss sinnvollerweise in der Regel um-gangen werden. In einem schnellstmöglich anzuberaumenden Ge-spräch nach Eintritt des Verzugs mit der Miete und/oder den Ne-benkosten oder Teilen der Miete muss dem Mieter aus der Sicht des Vermieters ein Zugeständnis abgerungen werden, das eine Verbesse-rung der Vermieterposition widerspiegelt. In erster Linie ist hier an die Schaffung eines sofort vollstreckbaren Titels durch Abgabe eines notariellen Schuldanerkenntnisses oder Abschluss eines Rechtsan-waltsvergleichs gemäß § 796a ZPO zu denken. Monate oder jahre-lange Rechtsstreitigkeiten, während deren Verlaufs sich die Situation des Schuldners womöglich verschlechtert, können so vermieden werden.

Auch kann mit dem Mieter vereinbart werden, dass er etwa gegen einen Mahnbescheid keinen Widerspruch erhebt, Vollstreckungsbe-scheid ergehen lässt, sich andererseits sich aber der Vermieter ver-pflichtet, aus diesem Vollstreckungsbescheid solange nicht vorzuge-hen, wie der Mieter bestimmte Teilbeträge auf die offene Forderung entrichtet.

Hinweis: Immer sollte eine solche Vereinbarung auch mit einer Verfallklausel verbunden werden, die etwa wie folgt lautet:

Kommt der Mieter mit der Zahlung einer Rate ganz oder teilweise länger als 14 Tage in Rückstand, so wird die gesamte ausstehende Restforderung nebst ... Zinsen in einem Betrag fällig. Der Nachweis des Verzugs ist dem Vermieter erlassen.

Problem offene Forderungen

Sofort voll�streckbarer Titel

Verzicht auf Widerspruch gegen den Mahnbescheid

Vereinbarung mit Verfall�klausel

435


Achtung: Lässt andererseits der Vermieter in der Hoffnung oder der Erwartung oder wegen entsprechender Zusicherungen des Mieters erhebliche Mietrückstände auflaufen, so läuft er in doppelter Hinsicht Gefahr:

Zum einen können andere Gläubiger bereits Titel erwirkt haben, sodass keine pfändbaren Vermögenswerte zu Gunsten des Vermieters verblei�ben; zum anderen kann auch eine fristlose Kündigung wegen Zah�lungsverzugs dann ins Leere gehen, wenn zwischenzeitlich der Mieter womöglich Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens gestellt hat. Denn dann greift die Kündigungssperre des § 112 InsO, wonach der Vermieter ein Mietverhältnis nach Antrag auf Eröffnung des Insolvenz�verfahrens nicht kündigen kann, und zwar weder wegen eines Verzugs mit der Entrichtung der Miete, der in der Zeit vor dem Eröffnungsan�trag eingetreten ist, noch wegen einer Verschlechterung der Vermö�gensverhältnisse des Schuldners. Entgegenstehende Klauseln in ge�werblichen Mietverträgen, meist in Form von Allgemeinen Geschäfts�bedingungen, sind wegen Verstoßes gegen die zwingende gesetzliche Regelung des § 112 InsO unwirksam, wie sich aus § 119 InsO ausdrück�lich ergibt.

Aktives Inkassomanagement heißt auch, mit dem Mieter zu erörtern und ihn ggf. aufzufordern, die Zahlung etwa durch Dritte sicherzu-stellen (Schuldübernahme oder Schuldmitübernahme), durch Teil-verwertung der geleisteten Sicherheit oder auch durch Sicherungs-übereignung von Gegenständen bzw. Vermögenswerten, an denen keine Rechte Dritter bestehen.

Im Rahmen des aufzubauenden „Druckszenarios“ zur Erwirkung konstruktiver Mitarbeit durch den Mieter sind auch Erkundigungen einzuholen und Vorkehrungen zu treffen, um nach Erwirkung eines Titels effizient zu vollstrecken. Zu Maßnahmen effizienter Vollstre-ckung gehören z. B. über die üblichen bekannten Vollstreckungs-möglichkeiten hinaus:

• Vollstreckung in Rückkaufswerte aus Lebensversicherungen

• Vollstreckung in Domains

• Vollstreckung in einen in Anspruch genommenen, aber noch nicht ausgeschöpften Dispositionskredit

Doppelte Gefahr für Vermieter

Druckszenario aufbauen

436


• Vollstreckung in geleaste Fahrzeuge (bei hoher eigener Forde-rung und vertretbar niedrigen verbleibenden Leasingraten)

• Pfändung eines angemessenen Geschäftsführergehalts (auch und gerade dann, wenn der geschäftsführende Gesellschafter für seine Tätigkeit als Geschäftsführer kein oder nur ein unangemessen niedriges Geschäftsführergehalt entnimmt)

1.13 Früherkennung drohenden Leerstands und Frühwarnsysteme

Jeder Vermieter ist gewarnt, wenn die Miete ausbleibt oder teilweise nicht geleistet wird. Jedem Vermieter wird sich der Verdacht auf-drängen, dass der Mieter in Schwierigkeiten geraten ist, wenn die Mieten unregelmäßig gezahlt werden. Meist ist das aber dann eine Erkenntnis, die zu spät kommt. Die Anzeichen für wirtschaftliche Probleme des Mieters tauchen meist erheblich früher auf. Wer sie erkennt, kann gegensteuern und zur Vermeidung von Leerstand Wesentliches leisten. Solche Anzeichen für Probleme des Mieters sind:

• Eine erteilte Einzugsermächtigung wird widerrufen;

• ein erteilter Dauerauftrag wird gekündigt;

• der Vermieter wird gebeten, einem Austausch der Bürgschaft zuzustimmen (hier hat häufig eine Umschuldung stattgefunden oder findet gerade statt, weil die Bonität des Mieters bei seinem bisherigen Kreditinstitut nicht mehr gewährleistet erscheint);

• die Miete setzt sich aus Teilüberweisungen von verschiedenen Konten zusammen (hier „kratzt“ der Mieter das Geld zusam-men; bei allem guten Willen kann dies ja keine Dauerlösung sein, weil offenkundig der Mieter von dem Verhalten verschie-dener Gläubiger abhängig ist);

• nach vielen Jahren wird erstmals Einsicht in die Nebenkostenab-rechnungsbelege begehrt (dies ist zwar das gute Recht des Mie-ters und mag auch häufig lediglich Ausdruck einer sinnvollen Kostenkontrolle sein; ebenso häufig ist diese Maßnahme des

Anzeichen für Probleme des Mieters

437


Mieters aber auch Ausdruck einer verzweifelten Suche nach Ein-sparungspotenzialen, weil der Mieter ansonsten seinen Ver-pflichtungen nicht mehr nachkommen kann);

• der Mieter ersucht um Erlaubnis zur Untervermietung an einen Branchenfremden (offenkundig kommt eine geordnete Unter-vermietung an einen Dritten, der sich im Rahmen des mit dem Mieter vereinbarten Vertragszwecks halten soll, nicht mehr in Betracht, und nun ist dem Mieter jeder „willkommen“, der überhaupt untermieten will, was in der Regel nach dem abge-schlossenen Mietvertrag gar nicht zulässig ist);

• erstmalig nach vielen Jahren Mietzeit erhebt der Mieter Mängel-rügen bezüglich des Zustands der Mietsache (zwar mag in ein-zelnen Fällen dieses Verhalten lediglich Ausdruck einer erschöpf-ten Geduld des Mieters mit dem Mängelzustand sein, in aller Re-gel ist es aber das Bestreben, Einsparpotenziale zu erwirtschaften;

• der Mieter kommt einer vereinbarten Betriebspflicht nicht in vollem Umfang nach (hier hat häufig der Mieter bereits Personal entlassen müssen, was ihm das Offenhalten des Geschäftslokals während der üblichen Öffnungszeiten oder der vertraglich ver-einbarten Zeiten nicht mehr ermöglicht – indes besteht eine Be-triebspflicht auch bei der Erwirtschaftung von Verlusten (OLG Düsseldorf, GuT 2004, 53));

• der Mieter ändert den Dauerauftrag in Einzelanweisungen;

• die Mietzahlung erfolgt unregelmäßig;

• die Mietzahlungen bleiben aus;

• der Mieter räumt Teilflächen.

Hinweis: Bei einem oder mehrerer der vorstehend genannten Fallkonstellationen ist es die erste Pflicht des Vermieters bzw. des Verwalters, mit dem Mie�ter Kontakt aufzunehmen, um die aufgetretene Unregelmäßigkeit auf�zuklären. Parallel oder besser noch vor einem solchen Gespräch sollte durch Einholung einer Auskunft (Creditreform, Schimmelpfenng, Bürgel, SCHUFA) die augenblickliche wirtschaftliche Situation, das Geschäfts�gebaren und die Bonität des Mieters überprüft werden.

Kontaktauf�nahme und Bonitätsprüfung

438


1.14 Leerstandsverhinderung durch kreative Vertragsgestaltung

Angesprochen wurde zum einen bereits die Möglichkeit der Ein-räumung von Teilflächenkündigungen im Mietvertrag. Hierdurch kann häufig das komplette Wegbrechen des Mieters verhindert wer-den.

Zunächst sind bei erheblichen Schwierigkeiten des Mieters die auch wirklich durchgreifenden Vertragsgestaltungen/Vertragsanpassungen zu prüfen und nicht solche, die dem Mieter letztendlich nicht mit-tel- und langfristig helfen. Das bedeutet, dass ein etwaiger Wunsch des Mieters, Teilflächen zurückgeben zu können, gerade nicht von vornherein mit der Begründung zurückgewiesen werden sollte, dass Teilkündigungen unzulässig seien. Es ist im Gegenteil insbesondere dieser Weg zu überprüfen, auch unter dem Gesichtspunkt, dass womöglich ohne ganz erheblichen Aufwand solche Teilflächen abge-trennt und dritten solventen Mietern zur Verfügung gestellt werden könnten.

Zum anderen sind sog. „Stopp-Loss-Klauseln“ bei der Mietgestaltung zu erwägen. Unter Stopp-Loss-Klauseln versteht man solche Klau-seln, die es dem Mieter ermöglichen, über einen vergleichbaren Zeitraum und bei Unterschreiten bestimmter erwarteter Umsätze, etwa das Aussetzen einer Mietstaffel, das Nichteingreifen einer au-tomatischen Wertsicherung oder auch die Stundung von Teilmieten oder einer Mieterhöhung für einen bestimmten Zeitraum verlangen zu können. Soweit in der Vergangenheit solche Regelungen oft mit dem Hinweis abgelehnt wurden, für eine finanzierende Bank sei dann die nachhaltig erzielbare Miete nicht mehr kalkulierbar, ist dies unrichtig, weil im Sinne eines „worst-case-Szenario“ von dem schlechtesten der gestalteten Mietentwicklungsfälle auszugehen und dieser dann der Finanzierung zugrunde zu legen ist. Stopp-Loss-Klauseln sind geeignet, das Wegbrechen des Mieters zu verhindern.

Statt einer Stopp-Loss-Klausel kann auch über eine grundsätzliche Änderung der Struktur der Miete verhandelt werden, nämlich der Übergang von einer Festmiete in eine Umsatzmiete. Zu erwägen

Rückgabe von Teilflächen

Stopp�Loss�Klauseln

Änderung der Miete

439


sind hier natürlich verschiedene Risiken für den Vermieter, und diese sind auch gegeneinander abzuwägen: Zum einen bedarf gerade bei längerfristigen Mietverträgen eine solche Vertragsänderung von Fall zu Fall möglicherweise der Zustimmung einer finanzierenden Bank des Vermieters, weil diese womöglich ihrer Finanzierung eine Bewertung zugrunde legt, die eine vertraglich vereinbarte und als nachhaltig angesehene Miete zugrunde legt. Auch muss natürlich Vorsorge getroffen werden, dass der Mieter bei Unterhaltung meh-rerer Standorte nicht Umsätze dorthin verlagert, wo dies für ihn wirtschaftlich günstiger ist. Zum Teil kann dem ja durch die Verein-barung einer Mindestmiete entgegen gewirkt werden. Und schließ-lich muss natürlich unbedingt sichergestellt sein, dass der Vermieter seine Kontrollrechte der erzielten Umsätze durch einen – kraft Ver-einbarung tätigen – Steuerberater/Wirtschaftsprüfer auch effizient ausüben kann.

Eine weitere Möglichkeit ist die Erweiterung oder Änderung des Vertragszwecks im Rahmen einer von Vermieter und Mieter ge-meinsam initiierten Untervermietung. Wichtig ist, dass diese Ände-rung des Vertragszwecks dann nicht zu Kollisionen mit gewährtem Konkurrenzschutz gegenüber anderen Mietern gerät oder mit öf-fentlich-rechtlichen Hindernissen, die diesem geänderten Vertrags-zweck entgegenstehen. Auch sollte sich der Vermieter hier ausbedin-gen, bei der Auswahl des Untermieters schon in der Frühphase hin-zugezogen zu werden und sich nicht auf die Phase der Zustimmung verweisen zu lassen.

Achtung: Im Rahmen einer beabsichtigten Untervermietung muss der Vermieter auch in sein Kalkül ziehen, dass der nachhaltig erzielbare Rohertrag etwa durch eine langfristige Untervermietung deutlich unter Marktwert oder auch unterhalb der vertraglich vereinbarten Miete nicht grund�sätzlich die Werthaltigkeit der Immobilie angreift. Es gilt zu verhindern, dass eine finanzierende Bank des Vermieters anlässlich einer solchen Untervermietung eine Nachbewertung des nachhaltig erzielbaren Roh�ertrags zulasten des Vermieters vornimmt.

Untermiete

Erzielbaren Rohertrag beachten

440


1.15 Verringerung der Leerstandskosten Nur in Ausnahmefällen kann der Vermieter seine vertraglich gegen-über allen Mietern eingegangenen Verpflichtungen durch Anpas-sung der Leistungen oder durch deren Einstellung begrenzen. Vo-raussetzung ist ein krasses Missverhältnis zwischen dem Aufwand einerseits und dem Nutzen der Maßnahme für den Mieter sowie der Höhe der Miete andererseits. Hier gibt es eine sog. „Opfergrenze“ die erreicht sein muss, um solche Leistungen einzuschränken. Eine solche Möglichkeit wird nur in Ausnahmefällen gegeben sein, wäh-rend andererseits die Vertragsparteien aber von vornherein verein-baren könnten, dass bei Eintritt einer bestimmten Leerstandquote im Gesamtobjekt z. B. bei den Hausmeisterdiensten oder auch bei der Hausbewachung andere Intervalle greifen sollen, die der Ver-mieter nach billigem Ermessen dann wählen können soll. Auch hier ist aber äußerste Vorsicht geboten, weil grundsätzlich jeder Mieter einen Anspruch darauf hat, dass der Vermieter ihm gegenüber das vollständige Leistungspaket an Nebenleistungen erbringt, und zwar unabhängig davon, ob bzw. welche Flächen im Objekt leerstehen.

Hinweis: Das Leerstandsrisiko kann der Vermieter auch nicht einseitig durch Änderung des Umlageschlüssels der Betriebskostenabrechnung ver�ändern und auf den Mieter abwälzen. Es ist der Vermieter, der das finanzielle Risiko des teilweisen Leerstands zu tragen hat. Das be�deutet dann aber auch, dass ein einmal vereinbarter Verteilungs�schlüssel beizubehalten ist (AG Weißenfels, WuM 2004, 24).

Leerstehende Flächen sind bei der Kostenverteilung wie genutzte Flächen zu behandeln. Das gilt nicht nur im Wohnraum (BGH, NZM 2003, 756), sondern auch in der Gewerberaummiete. Die auf die unvermieteten Räume entfallenden Kosten können auf nieman-den umgelegt werden und verbleiben beim Vermieter. Dieser hat das Leerstandsrisiko zu tragen und nicht der Mieter (BGH, WuM 2004, 150, 151; OLG Hamburg, WuM 2001, 343).

„Opfergrenze“

Vorsicht bei mehreren Mietern

Vermieter kann Umlageschlüs�sel nicht einsei�tig ändern

441


1.16 Initiativen der Verwaltung gegen Leerstand

In erster Linie im Bereich der Wohnraummiete, aber auch bei Ge-werbemietflächen gilt es, Leerstand vorzubeugen und insbesondere durch Maßnahmen im infrastrukturellen Gebäudemanagement die Attraktivität des Gebäudes zu steigern.

• Die Hochhauszeitung

• Bild-Textschleifen im Internet

• Umzugsservice, -Beratung und Zahlung einer Umzugspauschale

• Betreuung des Hochhauses durch Concierge nach französischem Prinzip (Verwahrung von Schlüsseln, Annahme von Paketen, Betreuungsdienste für Tiere)

• Mieter werben Mieter – Prämien für das Gewinnen neuer Mit-mieter

• Betreuung der Einheit während des Urlaubs/der Krankheit

• Kinderbetreuung

• Veranstaltungs-Organisationsservice bei Gewerbeimmobilien

• „Kunst im Büro“-Service

• Dienstleistungen rund um das Büro (Einkaufsservice, Wäsche-service, Botengänge)

• Beratung bei der Gestaltung

• 24-Stunden-Notdienst

• Videoanlage als Ergänzung der Bewachung und gegen Vandalis-mus

• Installation von Solaranlagen (unter Verwendung öffentlicher Mittel) zur Senkung der Nebenkosten

Angesichts der Tatsache, dass im Handel die Leerstandquote bei rund 10 % und bei Büros in den neun deutschen Bürohochburgen durchschnittlich 12 % beträgt (in Frankfurt sogar über 16 %), wird der auszugswillige Mieter nach Beendigung seines Mietvertrags wie auch der suchende Mietinteressent überhaupt derzeit mit einer Fülle

Hohe Leer�standsquote

442


von Angeboten konfrontiert. Der sorgfältig agierende Verwalter ist gut beraten, seinem Auftraggeber die Schaffung größtmöglicher Transparenz der demnächst oder bereits jetzt leerstehenden Immo-bilie zu empfehlen. Diese Transparenz betrifft gar nicht in erster Linie die angesichts der Marktverhältnisse objektiv erzielbare Miete; sie zielt in erster Linie auf Benchmark im Bereich der für Arbeitsplät-ze bzw. für direkte Umsatzerzielung maßgeblichen Flächen, die Instandhaltungskostenquote und den Nebenkostensockel ab.

Im Einzelnen:

Eine Immobilie mit einer qm-Miete von 11 EUR kann wesentlich ungünstiger und damit im Ergebnis „teurer“ sein als etwa eine sol-che mit 12 EUR/qm. Das kann nämlich daher rühren, dass die no-minell teurere Immobilie eine deutlich bessere Flächeneffizienz aufweist als die vermeintlich preiswertere. Hat ein Büro einen Ver-kehrsflächenanteil, der bei der mietrelevanten Fläche einbezogen wurde von z. B. 25 % und die nominell um 1 EUR/qm preiswertere Immobilie einen solchen von über 30 %, so ist die Flächeneffizienz bei der geringfügig teureren Immobilie deutlich besser. Für den Nutzer ist in erster Linie maßgeblich die Fläche, auf der er Umsatz erwirtschaften kann, und er fragt sich: Welche Fläche ist für meinen Geschäftszweck ohne Nutzen, weil auf ihr kein Umsatz erzielbar ist.

Der Verwalter tut daher gut daran, etwa bereits vorliegende Aufma-ße zu prüfen oder aber Aufmaße zu erstellen, die die Nutzflächen (Haupt- und Nebennutzflächen nach der früheren Definition der DIN 277 und der gif-Richtlinien MF-B und MF-H) von den Ver-kehrs-, den Funktions- und den Konstruktionsflächen unterscheid-bar darstellen. Bei guter Flächeneffizienz kann er dann häufig den im Rahmen der Beendigung des Mietvertrages auszugswilligen Mie-ter von einem Wechsel abhalten und zur Neuverhandlung über einen Anschlussmietvertrag bewegen. Fremde Mietinteressenten kann er überzeugen, dass die von ihm verwalteten Flächen markt- und in hohem Maße wettbewerbsfähig sind.

Es ist zu empfehlen, dass in einem zweiten Schritt der Verwalter versucht in Erfahrung zu bringen, welche Objekte in ähnlicher Lage

Benchmark

Flächeneffizienz beachten

Tätigkeiten des Verwalters

443


von anderen Anbietern z. B. eben schlechtere Flächeneffizienz auf-weisen.

Für den Bereich der Instandhaltung (Inspektion, Wartung und In-standsetzung) gelten ähnliche Überlegungen. In dem Rahmen, in dem überhaupt der Mieter zur Durchführung solcher Maßnahmen verpflichtet werden kann und soll bzw. ihm die Kosten solcher Maßnahmen überbürdet werden sollen, handelt der Verwalter ver-antwortungsvoll, der den Instandhaltungskostensockel und dessen mutmaßliche Entwicklung im Hinblick auf den Lebenszyklus des Gebäudes, der Gebäudeteile und insbesondere der technischen Ein-richtungen einzuschätzen und abzubilden vermag. Sind diese Kosten niedriger als bei nach Lage, Größe und Ausstattung vergleichbaren Objekten, so wird diese Immobilie schneller vom Markt wieder angenommen.

Besonders nachvollziehbar wird Benchmark natürlich beim Ver-gleich des Nebenkostensockels verschiedener konkurrierender Im-mobilien. Bleibt dieser Sockel nachvollziehbar unter denjenigen der Konkurrenzobjekte, so wird das häufig den Ausschlag für einen Mietinteressenten geben, gerade diese und keine andere Immobilie anzumieten. Auch das hilft Leerstand zu vermeiden. Für den Mieter ist der Nebenkostensockel in Form der durchschnittlichen Belastung mit Nebenkosten pro Quadratmeter ein zunehmend entscheidendes Kriterium für die Anmietung oder Nichtanmietung. Denn für ihn sind Nebenkosten keine durchlaufenden Posten (für den Vermieter unter Vermarktungsgesichtspunkten ebenfalls nicht, denn eine in-soweit kostengünstige Immobilie lässt sich deutlich besser bewerben und damit schneller vermieten als eine vergleichsweise kostenun-günstigere). Es gibt inzwischen verschiedene Benchmark-fähige und aussagekräftige Nebenkostenanalysen, insbesondere im Bürosektor (z. B. der Nebenkosten-Oscar von JonesLangLasalle).

Tipp: Es wird der Verwalter mit der Anschluss� oder Neuvermietung beson�ders erfolgreich sein, der diese Vorzüge der zu platzierenden Immobilie transparent und nachvollziehbar präsentieren kann.

Instandhaltung

Nebenkosten�sockel

Transparente und nachvoll�ziehbare Prä�sentation

444


Häufig wird es auch Sinn machen, dem scheidenden Mieter recht-zeitig Alternativflächen aus dem eigenen Bestand anzubieten, und zwar auch dann, wenn er – wie derzeit häufig zu beobachten ist – zukünftig weniger Flächen anmieten will als vorher.

Der professionelle Verwalter überprüft und vergleicht ständig die Laufzeiten der Mietverträge im Hinblick auf mittelfristig anstehende Veränderungen, um nach Möglichkeit dem Mieter im eigenen Be-stand Alternativflächen anbieten zu können.

Leerstand lässt sich auch dadurch vermeiden, dass einem Interessen-ten schnell und zuverlässig erläutert werden kann, dass angesichts der Anzahl der Beschäftigten und damit unterzubringenden Mitar-beiter die angebotene Immobilie wie ein Maßanzug passt. Das wird dann gelingen, wenn sich der Verwalter frühzeitig, etwa durch einen Belegungsplan, Kenntnisse von der früheren Belegung und damit Nutzung in der bisherigen Mietsache verschaffen kann. Oft kann mit CAD-Plänen die Belegung in der angebotenen Immobilie kon-kret abgebildet werden und beseitigt damit die Unsicherheit der passenden Größe der Mietflächen.

Der Verwalter wird sich weiterhin im Rahmen seiner Möglichkeiten „funktionierende“ Immobilien ansehen, um die Gründe für die gute Auslastung zu erfahren. Oft haben für die Wahl der Immobilie Kri-terien den Ausschlag gegeben, die außerhalb der Immobilie selbst zu suchen sind: In der einen Immobilie ist es den Mitarbeitern gestat-tet, die Kantine in einem anderen Gebäude mitzubenutzen. In der nächsten existiert ein Fitnessraum. Die dritte hat besonders ansehn-liche Gemeinschaftsräume für die Mitarbeiter und wieder eine ande-re bietet besonders gute Einkaufsmöglichkeiten in der unmittelbaren Nähe.

Der Verwalter wird versuchen, die „BIG-Points“ ebenso verlässlich darzustellen wie er andererseits intern mögliche „K. o.-Kriterien“, die einer Anmietung entgegenstehen, eliminieren sollte. Hat eine Immobilie zwar im zulässigen Umfang, aber absolut gesehen wenige Kfz-Abstellplätze, so wird es von elementarer Bedeutung sein, nahe gelegene Anmietungsmöglichkeiten in Parkhäusern (Dauerstellplät-

Alternativflä�chen anbieten

„Maßanzug“

„Funktionieren�de“ Immobilien

„BIG�Points“ und „K. o.� Kriterien“

445


ze) oder auf anderen Grundstücken zu eruieren und ggf. bereits bei der Mietzinsgestaltung angemessen zu berücksichtigen.

Soweit der Vermieter sich für diese wie auch für viele der vorstehen-den Aufgaben ergänzend oder in erster Linie eines Maklers bedienen will, wird der umsichtige Verwalter diesem mit den entsprechenden Informationen zuarbeiten.

1.17 Umwandlung von Büros in Wohnungen Flächen, die der Markt nicht mehr annimmt in Gebäuden, die auf-grund ihres Alters von oft 20 oder mehr Jahren nur mit einem ganz erheblichen wirtschaftlichen Aufwand und oft nur bei teilweiser Entkernung überhaupt wieder wettbewerbsfähig gemacht werden könnten, eignen sich in besonderer Weise in Zeiten hohen Leer-stands wie heute für Umnutzungsüberlegungen. Insbesondere in den Ballungszentren wird nach wie vor ein wachsender Flächenbe-darf auf dem Wohnungsmarkt registriert, der in den Innenstädten nicht gedeckt werden kann.

Die Bevölkerungsentwicklung in den Bevölkerungswachstumsregio-nen steht trotz sinkender Bevölkerungszahlen der Bundesrepublik Deutschland insgesamt solchen Überlegungen nicht entgegen. Viele Bewohner des Umlands zieht es wieder in die Stadt. Die Kommunen tragen dem u. a. auch zur Verbesserung ihrer Wettbewerbssituation gegenüber dem Umland Rechnung, indem sie eine Verdichtung der Innenstädte mit Macht vorantreiben.

Dem hohen Flächenangebot gerade im Bürosektor steht eine hohe Nachfrage nach Wohnungen gegenüber, und diese kann teilweise durch Umwandlung von Gewerbe- in Wohnraum gedeckt werden. Gerade Büroimmobilien eignen sich hier in besonderer Weise:

• Die Büromieten sind insbesondere in den Ballungszentren häufig derart gesunken, dass sie sich kaum noch von den Wohnungs-mieten unterscheiden.

• Die Rendite ist aktuell im Bürosektor schon deutlich unter der-jenigen im Wohnungssektor festzustellen.

Umnutzung

446


• Büroräume lassen sich ebenso einfach wie großzügig veränderten Raumbedürfnissen der Wohnungssuchenden anpassen, weil die Rastermaße und Trockenbauwände flexible Gestaltung ermögli-chen auch und gerade unter Einbeziehung von Stauraum auf der Etage und erforderlichen Gemeinschaftsräumen als Zentrum der Wohnung.

• Belichtung und Belüftung sind angesichts großzügiger Fenster-flächen und der meist komfortablen Klimatisierung auch für Wohnungssuchende günstig.

• Insbesondere ältere Menschen finden bei von Büros in Woh-nung umgewandelten Häusern zumeist Fahrstühle und behin-dertengerechte Zugänge.

• Da sehr viele solcher ehemaligen Büroobjekte Küchen und Toi-letten (manchmal auch Duschen) besaßen, sind Steigleitungen für Bäder und Küchen bei zu schaffenden Wohnungen bereits vorhanden (wenngleich Aufwand angesichts häufig unzurei-chender Rohrdurchmesser entsteht).

• Gerade für Wohngemeinschaften aus Seniorinnen und Senioren können bedarfsgerechte Flächen zu Wohnungen zusammenge-fasst werden. Dabei spielt die Tatsache, dass dann solche Woh-nungen meist nicht über Balkone verfügen, keine Rolle, weil der überwiegende Teil der Seniorinnen/Senioren die Nichtexistenz von Balkonen kaum oder gar nicht vermisst, hingegen aber die Möglichkeit hoch einschätzt, auf der Etage und nicht im Keller das Hab und Gut lagern zu können.

• In aller Regel werden in allernächster Nähe Versorgungsmög-lichkeiten (Bank, Arzt, Einkaufsläden, öffentliche Verkehrsmit-tel) vorhanden sein, und das meist in einem erheblich höheren Maße als im Umland.

Neben der technischen Machbarkeit sind es besonders die günstigen rechtlichen Rahmenbedingungen, die eine Umwandlung in vielen Fällen sinnvoll erscheinen lassen:

• Das Planungsrecht steht einer Umwandlung von Büro in Woh-nungen in der Regel nicht entgegen, weil die Nutzungsart Woh-

447


nen heute in fast jedem innerstädtischen Gebiet zulässig ist (bei Gewerbe- und Industriegebieten ist die Möglichkeit von Befrei-ungen zu prüfen).

• Es besteht ein öffentliches Interesse an der Wohnraumschaffung, sodass die Behörden (positiv) die Beurteilungs- und Ermessens-spielräume ausnutzen.

• Grundsätzlich ist auch eine Rückumwandlung möglich, wenn eine Änderung der Rentabilitätsgesichtspunkte dies später sinn-voll erscheinen lassen sollte. Die Kommunen sind auch dort zu-nehmend unterstützend tätig, wo ein etwa bestehender Bestands-schutz für eine Büronutzung bei einer Umwandlung in Woh-nung verloren ginge (in allgemeinen Wohngebieten und reinen Wohngebieten).

• Bei Umnutzung von Büro- in Wohnraum entsteht regelmäßig kein Mehrbedarf an Abstellplätzen.

• Viele Kommunen, so die Stadt Frankfurt, fördern Umwandlun-gen, und in Einzelfällen erfolgt sogar eine Unterstützung durch die Vergabe von Förderdarlehen.

• Verschiedene Pilotprojekte (in Frankfurt beispielsweise in geho-benen und begehrten Vierteln) belegen – betroffen sind Flächen zwischen ca. 150 qm und 900 qm –, dass die Umwandlung einer der Wege aus dem Leerstand sein kann.

448

H Arbeitshilfen

I. Verträge

II. Checklisten

Hotelbetreibervertrag

Einkaufscenter

(nicht in § 2 der BetrKV enthalten)

449

6 Checkliste Prüfung Nebenkostenabrechnung

5 Checkliste für die Einrichtung eines Call-Centers

4 Checkliste wesentliche Vertragsregelungen

3 Checkliste Hotelmietvertrag

1 Checkliste Verwaltersuche

2 Checkliste Wartungsverträge Bürohaus

1 Gewerbemietvertrag

2 Erster „gelebter“ Mietvertrag

3 Zweiter „gelebter“ Mietvertrag

478

493

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536

452

7 Beispiele von Mietnebenkosten

H Arbeitshilfen

III. Vorschriften und Erläuterungen

gif-Richtlinie MF-G

Management I

Management II

450

9 Standards für Immobilienverwaltung/Facilities

8 Standards für Immobilienverwaltung/ Facilities

7 Musterformulierung unter Verwendung der

3 Textform im Mietrecht

2 Schriftform im Mietrecht

1 Auflistung der Vorschriften im Gewerbemietrecht

4

5 Mietfläche für Büroraum MF-B

6 Mietfläche für Handelsraum (MF-H)

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Mietflächenschema 542

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549

550

I. Verträge

Verträge H

451




478

493

452

H Arbeitshilfen


Vertrags�Nr.: ___________ Zwischen

_______________________

_______________________

vertreten durch

_______________________

_______________________

– nachstehend „Vermieter“ genannt –

und

_______________________

_______________________

vertreten durch

_______________________

_______________________

USt.IdNr.: ______________

_______________________

– nachstehend „Mieter“ genannt –

wird folgender Mietvertrag über das Mietobjekt ____ geschlossen:

452

Gewerbemietvertrag H

§ 1 Mietgegenstand

1.1 Das Objekt ist die Gesamtimmobilienanlage

einschließlich aller direkt oder indirekt zugehörigen Außenbereiche und Anlagen.

1.2 Mietgegenstand sind die folgenden Teilflächen des Objekts, wie im Lageplan gemäß Anlage 1 farbig [blau, gelb, orange, grau, grün] gekennzeichnet:

a) Büroflächen im ___ Geschoss mit einer Fläche von ca. ___ qm

b) Lagerflächen im ___ Geschoss mit einer Fläche von ca. ___ qm

c) Hallenfläche mit einer Fläche von ca. ___ qm

d) Pkw-Stellplätze: ___ Pkw-Stellplätze in der Außenanlage des Objekts, wie im Lageplan gemäß Anlage 2 gekennzeichnet.

Der Vermieter behält sich das Recht vor, nach billigem Ermessen und unter Berücksichtigung der Interessen des Mieters diesem bei etwaigen Planungsänderungen andere Stellplätze innerhalb des Standorts zuzuweisen.

1.3 Soweit in § 1.2 Flächenmaße angegeben sind, handelt es sich um ca.-Werte, die keine Eigenschaftszusicherung enthalten. Flächenab-weichungen von weniger als 10 % berechtigen nicht zur Anpassung der Miete und/oder flächenbezogener Kosten nach diesem Vertrag. Die Mietflächen wurden errechnet als Nettogrundfläche NGF gemäß DIN 277, sich zusammensetzend also aus den Nutzflächen, Ver-kehrsflächen und technischen Funktionsflächen. Die Grundflächen von leichten Trennwänden sind Mietfläche.

§ 2 Nutzung, Genehmigungen, Konkurrenzschutz, Vorsteuerabzug

2.1 Der Mietgegenstand wird zur gewerblichen Nutzung als ___ im Rahmen eines Geschäftsbetriebs überlassen. Der Mieter wird den Mietgegenstand vertragsgemäß nutzen.

453

H Arbeitshilfen

Der Mieter darf den Mietgegenstand zu anderen Zwecken und Ge-schäftszweigen nur mit schriftlicher Zustimmung des Vermieters benutzen. Das gilt auch dann, wenn der Mieter nur einzelne Miet-räume zu solchen anderen Zwecken nutzen will. Auch im Falle einer grundsätzlichen Zustimmung hat der Mieter vor Durchführung einer Nutzungsänderung auf Verlangen des Vermieters den Nach-weis zu führen, dass erforderliche behördliche Genehmigungen bestandskräftig erteilt wurden bzw. solche Genehmigungen nicht erforderlich sind.

2.2 Behördliche Anordnungen und Auflagen, die ausschließlich auf der allgemeinen Beschaffenheit und/oder der Lage des Mietobjekts beruhen, sind vom Vermieter zu erfüllen. Für nutzungsspezifische Besonderheiten des Mietgegenstands, die mit dem Geschäftsbetrieb des Mieters oder seinen persönlichen Verhältnissen zusammenhän-gen, steht der Vermieter nicht ein. Insofern sind Bau- und Be-triebsauflagen, auch soweit sie der Erstinbetriebnahme dienen, sowie alle anderen mit dem Betrieb des Mieters in Verbindung stehenden etwaigen behördlichen Genehmigungen und Konzessionen während der Laufzeit des Mietvertrags vom Mieter selbst und auf eigene Kos-ten einzuholen. Der Mieter hat den Vermieter insofern von Aufla-gen, die gegen ihn ergehen sollten, freizuhalten. Dasselbe gilt für die Erfüllung und Einhaltung gesetzlicher, behördlicher, feuerpolizeili-cher und technischer Vorschriften (z. B. DIN, VDS, VDE etc.).

2.3 Es dürfen über das betriebsnotwendige Maß hinaus keine ge-fährlichen (explosive, brennbare und giftige) Stoffe gelagert und keine Tätigkeiten ausgeübt oder Zustände geschaffen werden, die behördliche oder gesetzliche Bestimmungen verletzen oder die ge-eignet sind, den Vermieter oder Dritte oder das Grundstück zu ge-fährden oder zu stören oder die – unbeschadet § 13.3 – zu einer Erhöhung des Versicherungsrisikos des Vermieters führen. Auch soweit das betriebsnotwendige Maß nicht überschritten wurde, stellt der Mieter den Vermieter von jeglichem Anspruch Dritter aus einer derartigen Nutzung des Grundstücks und des Mietgegenstands aus-drücklich frei und haftet für jeglichen Schaden in diesem Zusam-menhang.

454


2.4 Will der Mieter den Mietgegenstand einer anderen Nutzungsart zuführen, ist für die Nutzungsänderung die vorherige Genehmigung des Vermieters einzuholen, auf die kein Anspruch besteht.

2.5 Wettbewerbs- oder Konkurrenzschutz für den Mieter ist ausge-schlossen.

2.6 Der Vermieter hat für die gewerbliche Vermietung des Objekts (Gebäude einschließlich zugehöriger Stellplatzanlagen) gemäß § 9 UStG auf die Steuerbefreiung verzichtet. Der Mietgegenstand ist daher ausschließlich bzw. im Wesentlichen (mindestens zu 95 %) für Umsätze zu verwenden, die den Vorsteuerabzug des Vermieters nicht ausschließen. Zum Nachweis ist dem Vermieter auf Verlangen eine Bestätigung (Steuerberatertestat) vorzulegen. Zwecks Erfüllung der Nachweispflicht des Vermieters gegenüber den Finanzbehörden gemäß § 9 Abs. 2 Satz 2 UStG verpflichtet sich der Mieter auf Ver-langen zur Auskunft über die im Mietgegenstand erzielten, den Vorsteuerabzug ausschließenden Umsätze gegenüber dem Vermie-ter; zu weiteren Auskünften oder zur Abgabe von Unterlagen ist der Mieter nur gegenüber dem zuständigen Finanzamt des Vermieters verpflichtet. Der Mieter haftet dem Vermieter für jeglichen Schaden, der dem Vermieter aufgrund einer umsatzsteuerschädlichen Ver-wendung des Mietgegenstands entsteht, einschließlich solcher Schä-den, die dem Vermieter wegen Verletzung der Auskunfts- oder Do-kumentationspflicht entstehen. Insbesondere verpflichtet sich der Mieter, ab dem Beginn der steuerschädlichen Verwendung des Miet-gegenstands eine um den Betrag der entfallenen Mehrwertsteuer erhöhte Miete zu zahlen. Diese Zahlung bedeutet aber nicht auch gleichzeitig eine Genehmigung des Vermieters.

§ 3 Mietzeit, Kündigung, Optionsrecht, Andienungsverpflichtung

3.1 Das Mietverhältnis beginnt mit der Übergabe.

alternativ:

(für die Flächen zu § ___ am ___ und für die Flächen zu ___ am ___).

455

H Arbeitshilfen

Die Übergabe erfolgt (voraussichtlich) am ___.

3.2 Das Mietverhältnis wird für die Dauer bis zum ___ fest abge-schlossen

alternativ:

(endet 5 Jahre nach Ablauf des Kalendermonats, in dem es begonnen hat. Erfolgt die Übergabe in mehreren Teilen, so endet es frühestens 5 Jahre nach Ablauf des Kalendermonats, in dem die letzte Teilübergabe vollzogen wurde).

Die Mietzeit ist eine Festmietzeit.

3.3 Darüber hinaus räumt der Vermieter dem Mieter das einseitige und unwiderrufliche Recht ein (Option), die Mietzeit zu den Bedin-gungen dieses Vertrags einschließlich der Regelungen zur Miete einmalig um

alternativ:

(2 x um je)

5 Jahre zu verlängern. Es erlischt, falls es der Mieter nicht spätestens ein Jahr vor Ablauf der Mietzeit schriftlich ausgeübt hat, maßgebend ist der Zeitpunkt des Zugangs der Erklärung beim Vermieter.

Das um die Optionszeit verlängerte Mietverhältnis endet

alternativ:

[für die Flächen gemäß] zum ___ [aufgrund des nur einheitlich für alle Mietflächen insgesamt ausübbaren Optionsrechts],

ohne dass es einer Kündigung bedarf. Für die Flächen gemäß § 1, 2ac) endet das um die Optionszeit verlängerte Mietverhältnis somit zum ___, ohne dass es einer Kündigung bedarf.

3.4 Des Weiteren verpflichtet sich der Vermieter, innerhalb der Festmietzeit im Objekt frei werdende Büroflächen dem Mieter als Erstem zu marktgerechten Konditionen anzubieten. Unter marktge-recht verstehen die Parteien in erster Linie die vergleichbaren Kon-

456


ditionen des vorliegenden Vertrags. Diese Verpflichtung besteht nur bis zum Ablauf der Festmietzeit. Unter Festmietzeit verstehen die Parteien die Laufzeit des Vertrags für die Flächen gemäß § 3.2 Satz 1. Die Parteien sind darin einig, dass bei Zustandekommen eines Miet-verhältnisses über die anzudienenden Flächen das Mietverhältnis auch für diese Flächen einschließlich eines etwa einzuräumenden Optionsrechts spätestens zum ___ endet und der Vermieter nicht verpflichtet ist, ein über diesen Zeitpunkt hinausgehendes Angebot zu unterbreiten, ganz gleich, wann das Mietverhältnis über diese zusätzlich anzudienenden Flächen beginnt.

3.5 Gesetzliche außerordentliche Kündigungsrechte bleiben für beide Vertragsparteien unberührt. Der Vermieter ist insbesondere zur außerordentlichen fristlosen Kündigung berechtigt, wenn

a) der Mieter trotz schriftlicher Zahlungsaufforderung für 2 auf-einander folgende Termine mit der Entrichtung der Miete oder eines nicht unerheblichen Teils der Miete in Verzug ist. Nicht uner-heblicher Teil ist der Betrag, der mehr als einer Monatsmiete ent-spricht. Das Gleiche gilt, wenn der Mieter in einem Zeitraum, der sich über mehr als 2 Termine erstreckt, mit der Entrichtung der Miete in Höhe eines Betrags in Verzug gekommen ist, der die Miete für 2 Monate erreicht;

b) oder der Mieter wiederholt und trotz Mahnung wiederkehrende Forderungen aus dem Mietverhältnis mehr als zwei Wochen verspä-tet gezahlt hat;

c) oder der Mieter trotz schriftlicher Mahnung unter Fristsetzung die gemäß § 8 zu stellende Mietsicherheit nicht leistet;

d) oder der Mieter trotz schriftlicher Mahnung Verletzungen we-sentlicher Vertragspflichten nicht binnen einer vom Vermieter ge-setzten angemessenen Frist abstellt (z. B. vertragswidriger Gebrauch, erhebliche Belästigung oder Beeinträchtigungen des Vermieters oder anderer Mieter, unbefugte Überlassung an Dritte);

e) oder die Eröffnung eines beantragten Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Mieters mangels Masse abgelehnt wird.

457

H Arbeitshilfen

3.6 Jede Kündigung bedarf der Schriftform.

3.7 Setzt der Mieter den Gebrauch des Mietobjekts nach Beendi-gung des Vertrags fort, findet § 545 BGB (Fortsetzung auf unbe-stimmte Zeit) für beide Vertragsparteien keine Anwendung. Zah-lungen des Mieters für die Zeit nach Ablauf des Mietverhältnisses werden als Nutzungsentschädigung behandelt. Die Annahme von Zahlungen ist keine konkludente Einverständniserklärung mit der Fortsetzung des Mietverhältnisses, auch dann nicht, wenn der Gebrauch über mehrere Monate fortgesetzt wird.

§ 4 Übergabe des Mietgegenstands, anfängliche Mängel, Restar�beiten des Vermieters

4.1 Über den Zustand des Mietgegenstands bei Übergabe wird ein Übergabeprotokoll erstellt. Das von Vermieter und Mieter zu unter-zeichnende Übergabeprotokoll wird Vertragsbestandteil. Die Partei-en verpflichten sich, das Protokoll zum Gegenstand einer Nach-tragsvereinbarung zu machen und sich bis dahin nicht auf einen etwaigen Schriftformmangel zu berufen (s. § 20 Ziff. 2).

4.2 Schadensersatzansprüche, Mietminderung und Zurückbehal-tungsrechte wegen anfänglicher Mängel sind ausgeschlossen, es sei denn, diese Mängel waren bei Übergabe nicht erkennbar (verdeckte Mängel) und dem Vermieter bekannt, ohne dass dieser spätestens bei Übergabe darauf hingewiesen hat.

4.3 Der Anspruch des Mieters auf Übergabe des Mietgegenstands entsteht erst, wenn dem Vermieter die Mietsicherheit gemäß § 8 vorliegt.

4. 4 Übernimmt der Mieter den Mietgegenstand nicht zum verein-barten Übergabetag oder vereitelt er die Übergabe, gilt die Übergabe als erfolgt, es sei denn, der Mieter ist zur Verweigerung der Abnah-me berechtigt. Unwesentliche Mängel berechtigen nicht zur Verwei-gerung der Abnahme.

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4.5 Durch eventuelle Sonderwünsche des Mieters darf die Gesamt-fertigstellung des Objekts und/oder des Mietgegenstands nicht ver-zögert werden. Bei Sonderwünschen oder bei von ihm veranlassten Änderungen und/oder Abweichungen von der Bau- und Ausstat-tungsbeschreibung hat der Mieter die damit verbundenen Mehrkos-ten zu tragen, sofern nicht etwas anderes vereinbart wurde. Der Vermieter hat das Recht, eine Bauleitung einzusetzen. Bei einer durch Sonder- und/oder Änderungswünsche des Mieters verursach-ten Verzögerung der Fertigstellung der Mietsache beginnt das Miet-verhältnis nicht erst mit der Übergabe, sondern mit der Folge der Verpflichtung zur Zahlung von Miete bereits zu dem Zeitpunkt, an dem es ohne die Sonder- und/oder Änderungswünsche begonnen hätte.

§ 5 Miete, Zahlungen

5.1 Die anfängliche monatliche Miete beträgt für

a) Büroflächen mit ___ qm netto ___ EUR b) ___ c) ___ d) ___

5.2 Die anfängliche monatliche Nebenkostenvorauszahlung (vgl. § 7) beträgt

netto ___ EUR (auf der Basis von ___ EUR/qm und bei einer Ge-samtmietfläche von ___ qm).

5.3 Alle Zahlungsverpflichtungen des Mieters, die sich direkt oder indirekt aus diesem Vertrag ergeben, verstehen sich zuzüglich der gesetzlichen Mehrwertsteuer in ihrer jeweils gültigen Höhe (zum Zeitpunkt des Abschlusses des Vertrags 16 %) bzw. der an ihre Stelle tretenden Steuer.

5.4 Die monatlichen Zahlungen nach diesem Vertrag, Nachträgen, Änderungs- und Folgeverträgen sind jeweils im Voraus bis spätes-

459

H Arbeitshilfen

tens zum dritten Werktag eines Kalendermonats zu zahlen. Für die Rechtzeitigkeit der Zahlung kommt es nicht auf die Absendung, sondern auf den Eingang auf dem Konto des Zahlungsempfängers an.

5.5. Sämtliche Zahlungen nach diesem Vertrag sind unter Angabe des Verwendungszwecks kostenfrei auf das nachbenannte Konto zu überweisen: ____________________________________________.

5.6 Die vom Mieter ab ___ regelmäßig geschuldeten monatlichen Zahlungen setzen sich wie folgt zusammen:

Miete (___) ___ EUR Miete (___) ___ EUR Miete (___) ___ EUR Stellplätze ___ EUR Nebenkostenvorauszahlung ___ EUR Zwischensumme ___ EUR 16 % MwSt. gemäß § 5.3 ___ EUR monatlich gesamt ___ EUR

5.7 Der Vermieter ist verpflichtet, dem Mieter rechtzeitig den An-forderungen des UStG genügende ordnungsgemäße Rechnungen zu erteilen. Soweit die regelmäßigen Zahlungspflichten betroffen sind, darf der Vermieter eine Dauerrechnung erteilen, die bis zu einer Änderung der Miete für den jeweiligen Monat bzw. die jeweilige Zahlungsperiode Geltung findet. Die Steuernummer des Vermieters lautet: ___.

Der Mieter ist auf Verlangen des Vermieters verpflichtet, die Miete und die Vorauszahlungen der Betriebskosten in Höhe der aus der Dauerrechnung ersichtlichen Beträge im Wege des Lastschriftverfah-rens zu zahlen. Der Mieter wird dem Vermieter die hierzu erforder-liche Einzugsermächtigung erteilen.

5.8 Bei Zahlungsverzug ist der Vermieter berechtigt, Mahnkosten und Verzugszinsen zu erheben. Für die Rechtzeitigkeit der Zahlung ist der Zeitpunkt der Gutschrift maßgebend. Rückständige Beträge sind vom Tag ihrer Fälligkeit an mit dem gesetzlichen Zinssatz ge-

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mäß § 288 Abs. 2 BGB zu verzinsen, mindestens jedoch i. H. v. 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz bzw. dem an seine Stelle tretenden Referenzzins.

Der Vermieter ist mit der Geltendmachung eines höheren Schadens nicht ausgeschlossen, jedoch ist dem Mieter ein Nachweis, dass nur ein geringerer Schaden entstanden ist, hierdurch nicht abgeschnit-ten.

5.9 Eingehende Zahlungen sind ungeachtet einer etwaigen abwei-chenden Tilgungsbestimmung des Mieters zunächst auf die Ansprü-che, deren Verjährung droht, dann auf die Kosten, anschließend auf die Zinsen und zuletzt auf die Hauptforderung anzurechnen.

§ 6 Mietanpassung

6.1 Sollte der von der zuständigen Stelle (derzeit: Statistisches Bun-desamt) festgestellte und veröffentlichte Verbraucherpreisindex für Deutschland, Basisjahr 2000 = 100, gegenüber dem Stand im Monat des Mietbeginns steigen oder fallen, so erhöht oder ermäßigt sich die Miete um den der Indexänderung entsprechenden Prozentsatz, jedoch nicht vor Ablauf eines Jahres seit Mietbeginn oder seit der letzten indexbedingten Anpassung.

6.2 Die Mietanpassung aufgrund obiger Wertsicherungsklausel erfolgt ohne Zutun der Parteien ab dem auf die Überschreitung der Indexschwelle folgenden Monat. Sollte der Vermieter die Mietan-passung auch über einen längeren Zeitraum nicht geltend machen, bedeutet dies keinen Verzicht auf Mietanpassung, insbesondere tritt keine Verwirkung ein. Allerdings kann der Mieter vor Zugang einer schriftlichen Mitteilung des Vermieters über die Mietanpassung nicht in Verzug geraten.

6.3 Wird während der Laufzeit des Vertrags eine Indexneuberech-nung (neues Basisjahr) veröffentlicht, muss auf die neue Berech-nung übergegangen werden. Der Zeitpunkt des Übergangs ist der Monat, ab dem die Miete letztmalig der Indexentwicklung angepasst

461

H Arbeitshilfen

wurde. Sollte der vereinbarte Index nicht mehr fortgesetzt werden und durch einen anderen Index ersetzt werden, ist dieser Index für die Wertsicherung maßgebend.

6.4 Die vorstehende Wertsicherungsklausel ist gemäß § 4 Abs. 1 Nr. 1a Preisklauselverordnung derzeit nicht genehmigungspflichtig. Es steht den Parteien frei, beim Bundesamt für Wirtschaft ein Nega-tivattest einzuholen. Sollte diese Klausel genehmigungspflichtig werden, verpflichten sich die Vertragsparteien, diejenige genehmi-gungsfähige, hilfsweise diejenige genehmigungsfreie Klausel in den Vertrag aufzunehmen, die der Wertsicherungsklausel gemäß § 6.1 unter Berücksichtigung der objektiven Interessenlage am nächsten kommt. Gleiches gilt, falls der vereinbarte Index ersatzlos entfällt.

6.5 Nach Durchführung der Modernisierungs- und Energieeinspa-rungsmaßnahmen ist der Vermieter – unter Einschluss von Billig-keitserwägungen – berechtigt, eine Erhöhung der Netto-(Kalt-) Miete zu verlangen. Er kann den Erhöhungsbetrag nach billigem Ermessen und soweit rechtlich zulässig festsetzen (§ 315 BGB). Da-bei bestimmt sich die Erhöhung in erster Linie nach den auf die betroffenen Flächen entfallenden Baukosten und nach dem Zeit-raum, für den sich die entsprechende Maßnahme auswirkt.

§ 7 Nebenkosten

7.1 Neben der Miete hat der Mieter die mit dem Mietgegenstand und anteilig die mit dem Objekt zusammenhängenden Nebenkosten zu tragen. Nebenkosten sind die in der aufgrund von § 19 WoFG erlassenen und zum 1.1.2004 in Kraft getretenen Betriebskostenver-ordnung (BGBl I, 2346) genannten Kosten – Anlage 3 – und die in diesem Mietvertrag darüber hinaus als Nebenkosten des Mietge-genstands oder als Nebenkosten des Objekts – Anlage 3a – bezeich-neten Kosten. Er trägt darüber hinaus die Verwaltungskosten i. H. v. ___ % der Bruttomiete (Nettomiete zzgl. Nebenkostenvorauszah-lung zzgl. Mehrwertsteuer).

462


7.2 Soweit bestimmte Nebenkosten ausschließlich vom Mieter zu tragen sind, ist der Mieter verpflichtet, soweit möglich, hinsichtlich dieser Kosten eine direkte Abrechnung mit den jeweiligen Leistungs-trägern bzw. Lieferanten durchzuführen und die hierfür erforderli-chen Verträge abzuschließen. Der Vermieter ist berechtigt, soweit möglich, die direkte Abrechnung und den Vertragsschluss vom Mieter zu verlangen.

7.3 Soweit Nebenkosten nicht ausschließlich vom Mieter zu tragen sind, werden sie unter den Mietern des Objekts anteilig aufgeteilt (umgelegt), wobei als Umlegungsmaßstab ein flächenbezogener Schlüssel und als Abrechnungsjahr das Kalenderjahr vereinbart wird. Kosten für öffentliche Lasten (z. B. Grundsteuer, Straßenreini-gungsgebühren) können nach dem Verhältnis der Größe des Grundstücksanteils des Mieters zur Größe des Grundstücks berech-net werden. Umlegungsmaßstab und Abrechnungszeitraum können vom Vermieter nach billigem Ermessen unter Wahrung des Grund-satzes der Gleichbehandlung geändert werden. Als Umlegungsmaß-stab ist insbesondere auch eine an dem Maß der Inanspruchnahme orientierte Verteilung oder eine Kombination beider Verteilungs-maßstäbe möglich. Endet das Mietverhältnis während eines Abrech-nungszeitraums, erfolgt die Verteilung der Kosten im Rahmen der nächsten jährlichen Abrechnung im Verhältnis der Mietzeit zur Dauer der Abrechnungsperiode.

7.4 Neue oder erhöhte Betriebskosten kann der Vermieter ab dem Zeitpunkt der Erhöhung umlegen. Unter Zeitpunkt der Erhöhung verstehen die Parteien auch den Zeitraum, für den erstmalig dem Vermieter von Dritten Kosten im Sinne der Betriebskostenverord-nung in Rechnung gestellt werden.

7.5 Der Vermieter kann während der Laufzeit des Vertrags verlan-gen, dass der Mieter für Nebenkosten künftig kostendeckende Vo-rauszahlungen zu leisten hat. Ferner darf der Vermieter auch wäh-rend einer Abrechnungsperiode eine Neufestsetzung der Vorauszah-lungen vornehmen, wenn zu erkennen ist, dass die Vorauszahlungen die zu erwartenden Kosten nicht decken werden oder falls im Rah-

463

H Arbeitshilfen

men ordnungsgemäßer Bewirtschaftung neue Nebenkostenpositio-nen entstehen oder entstanden sind.

§ 8 Mietsicherheit

8.1 Spätestens bei Übergabe leistet der Mieter an den Vermieter eine Mietsicherheit von drei Nettomonatsmieten, mithin i. H. v.

___ EUR

durch selbstschuldnerische, unbedingte, unbefristete und unwider-rufliche Bürgschaft auf erstes Anfordern einer deutschen Bank, Sparkasse oder Versicherung. Der Inhalt der Bürgschaftserklärung muss dem als Anlage 4 beigefügten Bürgschaftsformular entspre-chen.

8.2 Der Vermieter ist berechtigt, sich aus der Mietsicherheit wegen aller Ansprüche zu befriedigen, die ihm aus dem Mietvertrag und seiner Beendigung gegen den Mieter zustehen. Sollte die Mietsicher-heit vom Vermieter während der Mietzeit in Anspruch genommen werden, ist sie unverzüglich wieder auf den ursprünglichen Betrag aufzustocken. Die Mietsicherheit ist spätestens 6 Monate nach Be-endigung des Mietverhältnisses herauszugeben bzw. auszuzahlen, soweit sie nicht in Anspruch genommen wurde.

8.3 Auch nach Ablauf der Sechs-Monats-Frist gemäß § 8.2 ist der Vermieter berechtigt, die Bürgschaft bis zur Abrechnung der Ne-benkosten zurückzubehalten, jedoch nur, falls sich aus der letzten Nebenkostenabrechnung eine Nachzahlung des Mieters ergeben hat oder sich sonst ergibt, dass die geleisteten Vorauszahlungen die Nebenkosten voraussichtlich nicht decken werden. In diesem Fall hat der Vermieter die Mietsicherheit auf Verlangen des Mieters Zug um Zug gegen eine Sicherheit des Mieters in Höhe der letzten Ne-benkostennachzahlung bzw. in Höhe der voraussichtlichen Neben-kostennachzahlung herauszugeben. Letztere Sicherheitsleistung muss, falls sie in Form einer Bürgschaft gegeben wird, den in § 8.1 bezeichneten Anforderungen entsprechen.

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§ 9 Aufrechnung, Zurückbehaltung, Mietminderung, Haftung des Vermieters

9.1 Der Mieter kann gegenüber der Miete oder sonstiger Forderun-gen des Vermieters aus diesem Vertrag weder mit Gegenforderun-gen aufrechnen noch ein Mietminderungs- oder Zurückbehaltungs-recht ausüben, es sei denn, dass die Forderungen des Mieters nach Grund und Höhe unbestritten oder rechtskräftig festgestellt sind.

9.2 Eine verschuldensunabhängige Haftung des Vermieters für an-fängliche Mängel ist ausgeschlossen. Im Übrigen ist jegliche Haftung des Vermieters auf die Fälle des Vorsatzes oder der groben Fahrläs-sigkeit beschränkt, was auch für die Fälle des Auswahl- und Überwa-chungsverschuldens und für vom Vermieter zu vertretende Pflicht-verletzungen seiner gesetzlichen Vertreter und Erfüllungshilfen gilt. Bei Verletzungen von Leben, Körper oder Gesundheit oder von Kardinalpflichten des Vermieters (Gebrauchsüberlassung und -ge-währung) genügt eine fahrlässige Pflichtverletzung.

9.3 Für vom Mieter eingebrachte Sachen haftet der Vermieter nicht.

§ 10 Instandhaltung, Instandsetzung, Schönheitsreparaturen, Haftung des Mieters

10.1 Dem Vermieter obliegt die Instandhaltung einschließlich der Instandsetzung sowie die Erneuerung des Objekts – mit Ausnahme der Flächen des Mietgegenstands gemäß § 1.2, für diese gelten nach-stehend § 10.2-7 – einschließlich aller direkt oder indirekt zugehöri-gen Außenbereiche und Anlagen sowie von Dach und Fach des Mietgegenstands. Er trägt auch die Kosten hierfür, soweit diese nicht Nebenkosten gemäß § 7 sind.

Unter Dach und Fach verstehen die Parteien dabei die gesamte tra-gende Konstruktion des Gebäudes mit Fundamenten, Dach sowie den Außenwänden inkl. etwaiger Fassadenverkleidungen, die Vor-dächer sowie alle außen mit dem Objekt fest verbundenen Teile, die konstruktiven Decken ohne abgehängte Decken, aber inkl. der Un-terbodenkonstruktion, die tragenden Wände, Aufzugsschächte so-

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H Arbeitshilfen

wie alle innerhalb des Mauerwerks (tragende und nicht tragende Wände) verlegten technischen Einrichtungen, insbesondere die Ver- und Entsorgungsleitungen bis zum Austritt aus dem Mauerwerk in die Mieträume.

10.2 Dem Mieter obliegt die Instandhaltung (Inspektion, Wartung, Instandsetzung) der durch den Mietgebrauch veranlassten oder seinen Risikobereich zuzuordnenden Maßnahmen innerhalb des Mietgegenstands gemäß § 1.2 auf seine Kosten. Für die im Mietge-genstand liegenden Einrichtungen und technischen Anlagen hat er die Instandhaltung (Inspektion, Wartung und Instandsetzung) auf seine Kosten fachgerecht durchzuführen. Dazu gehören insbesonde-re lufttechnische Anlagen, sanitäre Einrichtungen, elektrische Anla-gen, Armaturen, Sonnenschutzeinrichtungen, Thermostate, Anten-nenanlagen, Fenster, Türen und Schlösser. Der Vermieter ist berech-tigt, einen Nachweis über die erforderliche Wartung und die Aus-führung der Arbeiten zu verlangen.

10.3 Dem Mieter obliegt der Ersatz beschädigter Glasscheiben der Fenster und mit Glas versehenen Türen, die im Mietgegenstand liegen oder als Fenster oder Türen gleichzeitig auch Außenfenster oder Außentüren sind.

10.4 Sind Teile des Mietgegenstands einschließlich der darin befind-lichen Einrichtungen und Anlagen gemäß § 10.2 nicht mehr oder nicht mit zumutbarem Aufwand instand zu setzen, müssen also erneuert werden, so hat der Mieter die Erneuerungsbedürftigkeit dem Vermieter anzuzeigen. Der Vermieter führt die Erneuerung durch. Verursacht die Einzelmaßnahme jeweils für sich einen Betrag von maximal ___ EUR netto, so trägt diese Kosten der Mieter, in der Summe aller Einzelmaßnahmen aber begrenzt auf 10 % einer Jahresnettomiete.

10.5 Der Mieter ist nicht verpflichtet, die Kosten für Instandhal-tungs- einschließlich Instandsetzungsmaßnahmen und/oder Kosten der Erneuerung bzgl. solcher Schäden zu tragen, gegen die der Ver-mieter versichert ist oder die nach einer Substanzschädigung durch

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Dritte entstanden sind, soweit der Dritte nicht dem Risikobereich des Mieters zuzuordnen ist.

Der Mieter haftet gegenüber dem Vermieter für von ihm und seinen Untermietern sowie von Erfüllungs- und Verrichtungsgehilfen, Besuchern und Lieferanten des Mieters und seiner Untermieter schuldhaft verursachte Schäden. Von ihm erkannte Schäden an und im Objekt und Mietgegenstand, gleich welcher Ursache, hat der Mieter dem Vermieter oder seinem Beauftragten sofort anzuzeigen; für durch verspätete Anzeigen verursachte Folgeschäden haftet der Mieter.

Schäden, für die der Mieter einzustehen hat, hat er unverzüglich zu beseitigen. Kommt er dieser Verpflichtung auch nach schriftlicher Mahnung nicht fristgerecht nach, darf der Vermieter die erforderli-chen Arbeiten auf Kosten des Mieters vornehmen lassen. Bei Gefahr drohenden Schäden bedarf es einer schriftlichen Mahnung und Fristsetzung nicht.

10.6 Der Mieter schuldet die Durchführung von Schönheitsrepara-turen bei Bedarf. Unter Schönheitsreparaturen verstehen die Partei-en das fachgerechte Streichen sämtlicher Wände und Decken mit Dispersionsfarbe (weißgrundig), soweit es sich um gestrichene De-cken und Wände handelt, sowie das Erneuern sämtlicher Anstriche innerhalb der Mieträume, insbesondere an Türen, Fenstern (soweit streichbar), vorhandenem Holzwerk im Mietgegenstand und an den Heizkörpern mit Zuleitungen. Den konkreten Renovierungsbedarf hat der Vermieter darzulegen. Die Parteien gehen davon aus, dass ein solcher Bedarf üblicherweise alle 5 Jahre vorliegt. Diese Frist beginnt mit Beginn des Mietverhältnisses.

10.7 Der Mieter hat spätestens nach Ablauf von 3 Jahren eine fach-gerechte Grundreinigung der Bodenbeläge (insbesondere Teppich- und Kunststoffböden) vorzunehmen.

Hat der Mieter die Bodenbeläge beschädigt, und sind diese nicht in gleichartigem und zumutbarem Erscheinungsbild und gleicher Art und Güte instandsetzungsfähig, so hat der Mieter die Bodenbeläge zu erneuern. Eine Beschädigung ist nicht gegeben, wenn eine Erneu-

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H Arbeitshilfen

erungsbedürftigkeit vorliegt, obwohl der Mieter die Bodenbeläge vertragsgemäß gebraucht hat.

§ 11 Bauliche Änderungen durch den Mieter, Hinweis� oder Re�klameeinrichtungen

11.1 Für bauliche Änderungen innerhalb des Mietgegenstands und für die Anbringung oder Veränderung von Hinweis- und Reklame-einrichtungen innerhalb des Objekts bedarf der Mieter der vorheri-gen Zustimmung des Vermieters. Der Vermieter darf seine Zustim-mung bei Vorliegen eines wichtigen Grundes versagen und unter derselben Voraussetzung widerrufen. Bei Beendigung des Mietver-trags gilt § 18, bei Widerruf der Genehmigung gilt § 18 entspre-chend.

11.2 Der Vermieter ist berechtigt, seine Zustimmung von zusätzli-chen Sicherheiten abhängig zu machen, deren Höhe sich nach den voraussichtlichen Kosten des Rückbaus bei Wiederherstellung des ursprünglichen Zustands bemisst. Maßgebend ist der Kostenvoran-schlag örtlicher Fachunternehmer.

11.3 Lage, Größe und Gestaltung von Firmenschildern und Hin-weiseinrichtungen in der Außenanlage des Objekts legt der Vermie-ter einheitlich fest, der Mieter hat keinen Anspruch auf Abweichung von diesem Konzept. Sonstige Beschilderung des Mieters sind mit dem Vermieter abzustimmen.

Soweit der Mieter die Errichtung, Anbringung oder Durchführung der in § 11.1 genannten Maßnahmen übernommen hat, sorgt er für die sach- und fachgerechte Herstellung, trägt die Gefahren und stellt den Vermieter insofern von jeglichen Ansprüchen und Forderungen Dritter frei.

11.4 Die Beschaffung und Aufrechterhaltung erforderlicher be-hördlicher Genehmigungen für die in § 11.1 genannten Maßnah-men obliegt dem Mieter, der auch sämtliche mit der Errichtung, dem Betrieb, der Unterhaltung einschließlich Reinigung, der In-

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standhaltung einschließlich der Instandsetzung und der Entfernung der baulichen Änderung oder der Hinweis- oder Reklameanlage verbundenen Kosten zu tragen hat. Soweit technische Anlagen einer Abnahme und/oder regelmäßigen Überprüfung (z. B. durch den TÜV) unterliegen, sind Abnahme und Prüfung vom Mieter auf eigene Kosten zu veranlassen und deren Durchführung sowie Er-gebnisse dem Vermieter auf Verlangen nachzuweisen.

§ 12 Bauliche Veränderungen durch den Vermieter

Der Vermieter hat den Mieter rechtzeitig vor Beginn von Erhal-tungs-, Modernisierungs- und Verbesserungsmaßnahmen innerhalb des Mietgegenstands über Art und Umfang der Maßnahmen zu informieren. Bei der Bestimmung des Umbautermins und bei der Durchführung der Arbeiten hat der Vermieter auf die Belange des Mieters die gebotene Rücksicht zu nehmen. Der Mieter wird die durch diese Maßnahmen berührten Mietflächen im Rahmen des ihm Zumutbaren zugänglich halten.

§ 13 Versicherungen

13.1 Der Vermieter versichert das Objekt gegen die Gefahren Feuer, Sturm, Leitungswasser sowie – soweit erforderlich – gegen Sprink-lerleckage und schließt eine Haftpflichtversicherung ab. Die Kosten für diese Versicherungen gehören zu den umzulegenden Nebenkos-ten des Objekts.

13.2 Der Mieter hat sein Inventar, seine Betriebseinrichtungen und Vorräte und die von ihm veranlassten oder vorgenommenen Ein-bauten innerhalb der Mietflächen auf eigene Kosten und Gefahr angemessen zu versichern (z. B. Elektronik-, Einbruchschaden-, Lei-tungswasser-, Feuer-, Glasschadenversicherung). Zum Abschluss einer Betriebshaftpflichtversicherung mit angemessener Deckungs-summe ist der Mieter verpflichtet, ebenso zum Abschluss einer Be-triebsunterbrechungsversicherung. Soweit der Mieter zum Ab-schluss einer Versicherung verpflichtet ist, hat er sie während der

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H Arbeitshilfen

Laufzeit dieses Vertrags aufrecht zu erhalten und ihr Bestehen und ihren Inhalt dem Vermieter auf Verlangen nachzuweisen.

13.3 Der Mieter ist verpflichtet, dem Vermieter werterhöhende Ein-bauten und Veränderungen im oder am Mietgegenstand und insbe-sondere jegliche Änderung der Gefahreneinschätzung im Sinne der Feuer- und Haftpflichtversicherungsbedingungen unverzüglich schriftlich anzuzeigen. Anfallende Zuschläge zu Versicherungsprä-mien des Vermieters sind Nebenkosten des Mietgegenstands, die in der Nebenkostenabrechnung des Mieters berücksichtigt oder dem Mieter in Rechnung gestellt werden dürfen.

§ 14 Verkehrssicherungspflicht, sonstige Pflichten des Mieters

14.1 Für die von ihm ausschließlich genutzten Flächen trägt alleine der Mieter die allgemeine und besondere Verkehrssicherungspflicht. Der Mieter stellt den Vermieter von Ansprüchen Dritter aus einer Verletzung der Verkehrssicherungspflicht frei, es sei denn, der Scha-den aus Verletzung der Verkehrssicherungspflicht beruht darauf, dass der Vermieter ihm vom Mieter gemeldete bauliche Mängel, zu deren Beseitigung der Vermieter verpflichtet ist, nicht behoben hat.

Der Vermieter trägt die Verkehrssicherungspflicht an den übrigen Flächen des Objekts.

Die dem Vermieter entstehenden Kosten verkehrssichernder Maß-nahmen sind Nebenkosten des Mietgegenstands, die in der Neben-kostenabrechnung des Mieters berücksichtigt oder dem Mieter in Rechnung gestellt werden dürfen. Das gilt auch für die Kosten der Schnee- und Eisbeseitigung, deren Maßnahmen der Vermieter ver-anlasst, und die mit den Nebenkosten abgerechnet werden. Die Beseitigung von Schnee und Eis umfasst das Grundstück einschließ-lich der Zu- und Abfahrten und den Eingangsbereich zum Mietge-genstand.

14.2 Innerhalb der Mietflächen hat der Mieter für ungehindert nutzbare Fluchtwege in ausreichender Breite zu sorgen; Notausgän-

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ge sind freizuhalten. Auf die in § 2.3 bezeichneten Pflichten wird verwiesen.

14.3 Vor dem Aufstellen von schweren Maschinen/Apparaten, Geld-schränken u. Ä. hat der Mieter die schriftliche Zustimmung des Vermieters einzuholen, welche bei Überschreitung der zulässigen Belastungsgrenzen (diese betragen im Mietgegenstand ___ kg /qm) oder aus anderen wichtigen Gründen verweigert oder widerrufen werden kann. Eine Lagerung von Gegenständen außerhalb des Mietgegenstands ist nicht zulässig.

14.4 Auf den Außenanlagen des Objekts gilt die Straßenverkehrs-ordnung (StVO).

§ 15 Untervermietung

15.1 Dem Mieter ist jede den Vorsteuerabzug ausschließende Unter-vermietung des Mietgegenstands untersagt (vgl. § 2.6). Im Übrigen ist der Mieter berechtigt, den Mietgegenstand oder Teile davon nach vorheriger Zustimmung des Vermieters Dritten zum Gebrauch zu überlassen. Eine vom Vermieter erteilte Zustimmung gilt nur für den jeweiligen Einzelfall. Sie kann zu einem späteren Zeitpunkt aus wichtigem Grunde widerrufen werden.

15.2 Die Zustimmung darf der Vermieter aus wichtigem Grund in der Person des Untermieters oder falls dem Vermieter die Ge-brauchsüberlassung nicht zugemutet werden kann, verweigern oder widerrufen. Handelt es sich bei dem Untermieter um ein mit dem Mieter i. S. v. §§ 15 ff. AktG verbundenes Unternehmen, ist der Mieter lediglich zur Mitteilung verpflichtet, das Zustimmungserfor-dernis entfällt.

Der Wechsel des Inhabers ist bei Einzelunternehmen als Fall der Untervermietung zustimmungspflichtig. Bei Personengesellschaften ist ein Wechsel des persönlich haftenden Gesellschafters zustim-mungspflichtig. Bei allen Gesellschaften ist die Änderung der Gesell-

471

H Arbeitshilfen

schaftsform eine zustimmungspflichtige Gebrauchsüberlassung. Das gilt nicht für den Fall der Verschmelzung.

15.3 Der Mieter wird seine Untermieter verpflichten, diejenigen Bestimmungen dieses Vertrags einzuhalten, die Mieter und Vermie-ter hinsichtlich Art und Weise der Nutzung von Mietgegenstand und Objekt sowie hinsichtlich Sicherheit und Ordnung im Objekt vereinbart haben.

15.4 Bei jeder Gebrauchsüberlassung hat der Mieter gegenüber dem Vermieter dafür einzustehen, dass der Mietgegenstand nicht über die Beendigung dieses Mietverhältnisses hinaus von Dritten genutzt wird, der Rückforderungsanspruch des Vermieters gegenüber dem Dritten bleibt hiervon unberührt (§ 546 Abs. 2 BGB).

15.5 Bis zur Höhe der Forderungen des Vermieters gegen den Mie-ter aus diesem Mietverhältnis tritt der Mieter seine Forderungen gegen den Untermieter aus dem Untermietverhältnis an den Ver-mieter ab, der die Abtretung annimmt, aber von ihr erst im Verzug des Mieters Gebrauch machen darf.

15.6 Übersteigt die Miete (Gesamtmiete netto ohne Betriebskosten) des Untermietvertrags die des Hauptmietvertrags, ist der Mieter verpflichtet [50 %] des Mehrerlöses an den Vermieter zu zahlen. Dieser Betrag ist dann jeweils mit der Miete fällig. Der Mieter ist verpflichtet, dem Vermieter eine Kopie des vollständigen Unter-mietvertrags sowie etwaiger Nachträge jeweils unverzüglich zuzulei-ten.

§ 16 Anzeigepflichten

Änderungen der Anschrift, der gesetzlichen Vertretung, der Rechts-form und/oder des Betriebsinhabers des Mieters sind dem Vermieter unverzüglich anzuzeigen.

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§ 17 Betreten des Mietgegenstands, Veräußerung

17.1 Dem Vermieter oder dessen Erfüllungsgehilfen ist der Zutritt zum Mietgegenstand zwecks Prüfung des Zustands oder zur Aus-übung des gesetzlichen Pfandrechts oder zwecks anderweitiger Ver-mietung oder bei beabsichtigtem Verkauf des Objekts nach vorheri-ger Anmeldung während der Geschäftszeit gestattet. Dies gilt ent-sprechend für die vom Vermieter beauftragten Personen, die den Mietgegenstand zur Durchführung von Wartungs- oder Reparatur-arbeiten (wie z. B. der jährlichen Wartung der Rauchschutztüren innerhalb des Mietgegenstands) betreten müssen. Die Anmelde-pflicht entfällt bei Gefahr im Verzug. Der Mieter wird dafür Sorge tragen, dass der Mietgegenstand bei Gefahr im Verzug auch außer-halb der Öffnungszeiten betreten werden kann.

17.2 Im Falle einer Veräußerung des Mietgegenstands verpflichtet sich der Mieter, den bisherigen Vermieter zum rechten Zeitpunkt aus sämtlichen Vermieterpflichten dieses Vertrags zu entlassen, falls und soweit der Erwerber diese Pflichten übernimmt bzw. zu über-nehmen verpflichtet ist.

Die Haftung des bisherigen Vermieters gemäß § 566 Abs. 2 Satz 1 BGB ist ausgeschlossen, d. h. dass der Vermieter nicht wie ein Bürge haftet, wenn der Erwerber die Pflichten aus dem Mietvertrag nicht erfüllt.

Der Mieter erteilt bereits jetzt seine Zustimmung zur Herausgabe der Mietsicherheit an den Erwerber, sofern der Erwerber die Rechte und Pflichten des Vermieters übernimmt bzw. zu übernehmen ver-pflichtet ist und soweit die Sicherheit nicht verwertet wurde. An-sprüche des Mieters aus diesem Mietvertrag, die nach dem Übergang der Rechte und Pflichten des Vermieters fällig werden, können nur gegen den neuen Vermieter geltend gemacht werden; jegliche Haf-tung des bisherigen Vermieters ist ausgeschlossen.

473

H Arbeitshilfen

§ 18 Rückgabe des Mietgegenstands

18.1 Bei Beendigung des Mietverhältnisses hat der Mieter den Mietgegenstand unabhängig vom Zustand bei Beginn des Mietver-hältnisses wie folgt zurückzugeben:

a) sämtliche Einrichtungsgegenstände des Mieters und alle von ihm vorgenommenen oder veranlassten baulichen Änderungen, Einbauten, Installationen und Werbeanlagen sind zu entfernen, es sei denn, dass der Vermieter Einbauten oder Betriebsvorrichtungen ganz oder teilweise gegen Zahlung einer Entschädigung unter Be-rücksichtigung der Abnutzung, der technischen Veralterung und der hierfür geltenden üblichen steuerlichen Abschreibung übernehmen will, an deren Wegnahme der Mieter kein berechtigtes Interesse hat;

b) renoviert im Sinne von § 10, soweit Renovierungsarbeiten fällig sind;

c) sämtliche vom Mieter verursachten Schäden sind fachgerecht zu beseitigen;

d) die Mietflächen sind vollständig zu räumen und zu reinigen;

e) sämtliche im Besitz des Mieters befindlichen Schlüssel, auch solche, die vom Mieter nachgefertigt wurden, sind an den Vermieter zu übergeben.

18.2 Soweit der Vermieter im Anschluss an die Beendigung des Mietvertrags eine Umgestaltung der Mietflächen beabsichtigt, in der die bei der Rückgabe geschuldeten Pflichten des Mieters ganz oder teilweise aufgehen, muss der Mieter abweichend von § 18.1 nur solche Leistungen erbringen, die von den Umbauarbeiten nicht erfasst sind. Im Übrigen wandelt sich der Erfüllungsanspruch des Vermieters in einen Anspruch auf Geldersatz in Höhe der vom Mie-ter ersparten Kosten der Renovierung, § 18.4 Satz 2 gilt entspre-chend.

18.3 Wird die Mietfläche nicht vertragsgemäß zurückgegeben, darf der Vermieter die vom Mieter geschuldeten Arbeiten nach Fristset-zung und Ablehnungsandrohung auf Kosten des Mieters durchfüh-ren lassen. Der Mieter hat bis zum Abschluss dieser Arbeiten die

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Miete und die Nebenkosten zu zahlen und jeden weiteren Schaden zu tragen, z. B. wegen verspäteter Übergabe an den Nachmieter. Der Vermieter kann erforderliche Arbeiten auch auf der Grundlage eines Kostenvoranschlags eines Fachunternehmens abrechnen.

18.4 Der Mieter ist berechtigt, seine Pflichten gemäß § 18.1 durch Zahlung einer angemessenen Entschädigung abzuwenden. Als Kal-kulationsgrundlage gelten Angebote örtlicher Fachunternehmer. Der Vermieter ist in diesem Fall berechtigt, eine um die Dauer der sonst vom Mieter auszuführenden Arbeiten vorgezogene Rückgabe der Mietsache zu verlangen, die Pflicht zur Entrichtung von Miete und Nebenkosten bleibt hiervon unberührt.

18.5 Die Parteien sollen rechtzeitig vor Beendigung des Mietver-hältnisses ein gemeinsames Zustandsprotokoll anfertigen, in dem die vom Mieter durchzuführenden Schönheitsreparaturen, seine Rückbaupflichten sowie etwaige vom Mieter zu beseitigende Schä-den beschrieben sein sollen. Weitere Ansprüche des Vermieters werden durch dieses Zustandsprotokoll nicht ausgeschlossen.

18.6 Ist der Mieter mit der Räumungspflicht in Verzug geraten, darf der Vermieter zurückgelassene Sachen auf Kosten des Mieters einlagern oder nach fruchtlosem Ablauf einer dem Mieter angekün-digten angemessenen Abholungsfrist auf Kosten des Mieters ver-nichten lassen.

§ 19 Personenmehrheit, Gesamtschuldner, Vollmacht, Daten des Mieters

19.1 Unter Mieter und Vermieter werden die Mietparteien auch dann verstanden, wenn sie aus mehreren natürlichen oder juristi-schen Personen bestehen. Mehrere Personen als Mieter haften für alle Verpflichtungen aus dem Mietverhältnis als Gesamtschuldner.

19.2 Mehrere Personen als Mieter bevollmächtigen sich gegenseitig zur Abgabe und Annahme von Erklärungen mit Wirkung für und gegen jede Person; bei Kündigungen oder sonstigen Erklärungen,

475

H Arbeitshilfen

die den Bestand des Mietverhältnisses betreffen, gilt die Vollmacht jedoch nur für die Entgegennahme. Ein Widerruf dieser Vollmacht kann von jeder Person gegenüber dem Vermieter schriftlich erklärt werden. Der Widerruf gilt nur für zukünftige Erklärungen.

19.3 Der Mieter ist damit einverstanden, dass Daten, die das Ver-tragsverhältnis betreffen, im Rahmen der Objektverwaltung auf Datenträgern gespeichert werden. Der Vermieter verpflichtet sich, bei der Verarbeitung der Daten die Bestimmungen des Bundesda-tenschutzgesetzes einzuhalten.

19.4 Der Mieter ist verpflichtet, unaufgefordert eine Änderung des Firmennamens dem Vermieter anzuzeigen. Das Gleiche gilt für gesellschaftsrechtliche Veränderungen, insbesondere solche im Sin-ne des Umwandlungsgesetzes, und zwar durch Vorlage entspre-chender Handelsregisterauszüge. Dabei beginnt die in § 22 UmWG (Gläubigerschutz) festgelegte Anmeldefrist von 6 Monaten zur Leis-tung einer Sicherheit, was die Parteien hiermit vereinbaren, erst nach vollständiger und ordnungsgemäßer Erfüllung der vorstehen-den Verpflichtung.

§ 20 Schriftform, Salvatorische Klausel, Anlagen

20.1 Nebenabreden bestehen nicht. Änderungs-, Ergänzungs- und Nachtragsvereinbarungen sowie Nebenabreden bedürfen der Schriftform, dies gilt auch für diese Klausel. Die Parteien verpflich-ten sich, hinsichtlich aller abgeschlossenen Vereinbarungen und auch etwaiger Nachtrags-, Änderungs- oder Ergänzungsvereinba-rungen die gesetzliche Schriftform der §§ 126, 550 BGB herzustellen und verzichten bis zum endgültigen Scheitern ihrer Bemühungen auf das Recht zur Kündigung wegen fehlender Schriftform.

20.2 Sollte eine Bestimmung dieses Vertrags oder seiner Anlagen unwirksam sein oder werden, gilt anstelle der unwirksamen Rege-lung die gesetzliche Regelung. Bei Fehlen einer gesetzlichen Rege-lung wird die unwirksame Klausel durch diejenige wirksame Be-stimmung ersetzt, die dem wirtschaftlichen Sinn der unwirksamen

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Regelung bei ergänzender Vertragsauslegung unter Berücksichti-gung der objektiven Interessenlage am Nächsten kommt.

20.3 Folgende Anlagen sind Bestandteile des Vertrages:

Anlage 1 Lageplan Mietflächen

Anlage 2 Lageplan Stellplätze

Anlage 3, 3a Aufstellung Nebenkosten

Anlage 4 Bürgschaftsformular

Frankfurt , den _________ Frankfurt , den _________

(Vermieter) (Mieter)

(vertreten durch ____ als rechts-geschäftlich bevollmächtigter Vertreter ____)

[bei im Handelsregister eingetra-genen Organen Benennung der Funktion]

(vertreten durch ____ als rechts-geschäftlich bevollmächtigter Vertreter ____ )

[bei im Handelsregister eingetra-genen Organen Benennung der Funktion]

477

H Arbeitshilfen


Vorbemerkung

Den Parteien kam es auf einen einfachen Vertrag an, weil der Mieter bereits früher Mieter des Objekts mit demselben Mietzweck war, das Objekt kannte und nur ein neuer Mietvertrag kurzfristig abzuschlie-ßen war. Besondere Kennzeichen des Vertrags sind zwei zu unter-schiedlichen Zeiten dem Vermieter eingeräumte Sonderkündigungs-rechte, die an unterschiedliche Voraussetzungen und Folgen ge-knüpft sind. Die Mietregelung ist als Staffelmiete einfach gehalten, der Nebenkostenkatalog ist es ebenso.

Die zweite Besonderheit ist eine ausdrücklich vermietete Werbeflä-che, für die eine Miete zu entrichten war. Die unüblich vereinbarte Sicherheitsleistung wurde ordnungsgemäß abgewickelt.

Dem Vermieter war ausdrücklich an der Aufnahme einer Hausord-nung in den Mietvertrag gelegen, weshalb diese in den Mietvertrag selbst aufgenommen wurde.

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Erster „gelebter“ Mietvertrag H

Mietvertrag

Zwischen

_______________________

_______________________

– GmbH –

_______________________

_______________________

– vertreten durch ihren Geschäftsführer –

_______________________

_______________________

und

_______________________

_______________________


wird folgender Mietvertrag zum Betrieb eines Bistros geschlossen:

§ 1 Mietsache

1.1 Vermietet werden auf dem Grundstück ___ zum Betrieb eines Bistros folgende Räume: EG-Eingang mit ca. 40 qm, 1. OG mit 272 qm, 2 WC-Anlagen, 1 Küche und 4 Stellplätzen im Hof.

1.2 Dem Mieter, dem alle erforderlichen Schlüssel ausgehändigt werden, ist der Zustand der Mietsache, die er bereits früher inne

479


H Arbeitshilfen

hatte (seit 1996), bekannt. Er erkennt den durch Übergabeprotokoll dokumentierten Zustand der Mietsache als mangelfrei und für seine Zwecke tauglich an, soweit dieses keine anderen Feststellungen ent-hält.

§ 2 Mietzeit, Kündigung

2.1 Das Mietverhältnis beginnt am 1.2.2006 und ist für die Dauer von 10 Jahren, d. h. bis zum 31.1.2016 abgeschlossen.

2.2 Das Mietverhältnis verlängert sich nicht, und zwar auch nicht dadurch, dass keine Partei der Fortsetzung des Mietgebrauchs wi-derspricht.

und jeweils nur einmal auszuübende Sonderkündigungsrechte:

2.4 Das erste Sonderkündigungsrecht kann der Vermieter mit Wir-kung zum 1.2.2007 ausüben. Kündigungsgrund ist, dass der Mietge-genstand abgerissen und die Liegenschaft neu bebaut und der Neu-bau wiederum die Errichtung eines Bistros vorsieht.

2.5 In diesem Falle verpflichtet sich der Vermieter schon heute dem Mieter gegenüber dafür Sorge zu tragen, dass dem Mieter als Erstem ein Mietverhältnis von 10 Jahren zu dann marktgerechten Konditio-nen angeboten wird.

2.6 Der Vermieter hat ein zweites Sonderkündigungsrecht, kraft dessen er den Mietvertrag zum 1.2.2011 beenden kann. Kündi-gungsgrund ist bei der Ausübung dieses Rechts, dass die Liegen-schaft verkauft werden soll.

2.7 Gibt der Mieter nach Ausübung eines der vertragsgerechten Sonderkündigungsrechte frist- u. vertragsgerecht heraus, so zahlt der Vermieter dem Mieter als Entschädigung für die vorzeitige Be-endigung des Mietvertrags 40.000 EUR zzgl. der jeweiligen gesetzli-chen Mehrwertsteuer, derzeit 16 %.

480

2.3 Der Vermieter hat zwei unabhängig voneinander bestehende


§ 3 Miete

3.1 Die Miete beläuft sich bei Vertragsabschluss auf 5.000 EUR zzgl. Nebenkostenvorauszahlungen gemäß § 2 der Betriebskostenverord-nung vom 25.11.2003, zurzeit 1.150 EUR zzgl. der auf Miete und Nebenkosten entfallenden jeweiligen gesetzlichen Mehrwertsteuer, derzeit 16 %.

3.2 Vereinbart wird eine Staffelmiete. Die Miete wird wie folgt ge-staffelt:

Vom 1.2.2006 bis 31.12.2006 monatlich 5.000 EUR

vom 1.1.2007 bis 30.6.2007 monatlich 5.500 EUR




vom 1.7.2015 bis 31.1.2016 monatlich 7.500 EUR.

3.4 Folgende Betriebskosten, erläutert in § 2 der Betriebskostenver-ordnung in ihrer jeweiligen Fassung, sind in der obigen Miete nicht enthalten und deshalb gesondert zu zahlen:

1. Wasser

2. Kanal (Entwässerung einschl. Niederschlagswasser)

3. Beleuchtung, Strom (soweit nicht bei Heizung)

4. Müllabfuhr

5. Grundsteuer

6. Straßenreinigung

7. Schornsteinfeger (soweit nicht bei Heizung)

8. Sach- und Haftpflichtversicherung

9. Hauswart

10. Gartenpflege

11. Schneebeseitigung und Streuen bei Glatteis

12. Personen- und Lastenaufzug

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H Arbeitshilfen

13. Gemeinschaftsantenne bzw. Breitbandanschluss

14. Hausreinigung und Ungezieferbekämpfung

15. Reinigung und Wartung von Heizungsgeräten

16. Warmwasser

17. Heizung

18. Wartungskosten für Feuerlöscher, Tank- und Lecksicherungsan-lagen

19. Bürgersteigreinigung.

3.5 Der Vermieter ist berechtigt, Verwaltungskosten i. H. v. 2,5 % der jeweils geschuldeten Nettomiete auf den Mieter umzulegen.

3.6 Der Vermieter kann während der Mietzeit zu Anfang eines neu-en Berechnungszeitraums den Verteilungsschlüssel nach billigem Ermessen neu bilden. Die Verteilung bzw. Neubestimmung eines Verteilungsschlüssels muss sich im Rahmen der gesetzlichen Be-stimmungen, insbesondere der Heizkostenverordnung, halten.

3.7 Tritt durch Erhöhung oder Neueinführung von Betriebskosten eine Mehrbelastung des Vermieters ein, ist der Mieter verpflichtet, den entsprechenden Mehrbetrag vom Zeitpunkt der Entstehung zu zahlen. Unter Zeitpunkt der Entstehung verstehen die Parteien auch den Zeitraum, für den erstmalig erhöhte oder neu eingeführte Be-triebskosten dem Vermieter in Rechnung gestellt werden.

3.8 Im Falle der Umsatzsteueroption ist der Vermieter berechtigt, auf Mietzins, Betriebskosten und Verwaltungskosten Umsatzsteuer in jeweiliger gesetzlicher Höhe zu erheben. Bei Vertragsabschluss optiert der Vermieter zur Umsatzsteuer.

§ 4 Zahlung der Miete

4.1 Die Miete ist spätestens am 3. Werktag eines jeden Monats an den Vermieter oder an die von ihm zur Entgegennahme jeweils ermächtigte Person oder Stelle auf das Konto __________________

Steuer-Nr. des Vermieters: _________________________________

482


kostenfrei im Voraus zu zahlen. Das Gleiche gilt für die mit der Miete zu entrichtenden Nebenkostenvorauszahlungen. Für die Rechtzeitigkeit der Zahlung kommt es nicht auf die Absendung, sondern auf die Ankunft des Geldes an.

4.2 Die Erhöhung oder Senkung von Betriebskosten berechtigt den Vermieter, die Vorauszahlungen entsprechend anzupassen. Die Vorauszahlungen belaufen sich zurzeit für Heiz- und sonstige Be-triebskosten auf 1.150 EUR monatlich netto.

4.3 Befindet sich der Mieter mit der Zahlung der Miete und/oder der Betriebskosten in Rückstand, so sind Zahlungen zunächst auf die Ansprüche, deren Verjährung droht, sodann auf Kosten, Zinsen und die übrigen Schulden anzurechnen, es sei denn, der Mieter trifft eine andere Tilgungsbestimmung.

§ 5 Minderung, Aufrechnung, Zurückbehaltung

Minderung, Aufrechnung u. Zurückbehaltung des Mieters gegen-über Forderungen auf Miete und Nebenkosten sind nur mit unbe-strittenen oder rechtskräftig festgestellten Forderungen zulässig. Dem Mieter bleibt aber vorbehalten, zu viel gezahlte Miete zurück-zufordern.

§ 6 Sammelheizung

6.1 Zu den Kosten des Betriebs der zentralen Heizungsanlage gehö-ren die Kosten der verbrauchten Brennstoffe und ihrer Lieferung, die Kosten des Betriebsstroms, die Kosten der Bedienung, Überwa-chung und Pflege der Anlage, der regelmäßigen Prüfung ihrer Be-triebsbereitschaft und Betriebssicherheit einschl. der Einstellung durch einen Fachmann, der Reinigung der Anlage einschl. der Öl-tankreinigung und des Betriebsraums einschl. der Reinigung des Hauses nach Anlieferung von Brennstoffen, die Kosten der Messun-gen nach dem Bundesimmissionsschutzgesetz sowie die Schorn-steinfegergebühren, soweit diese nicht anderweitig umgelegt werden, die Eichkosten, die Kosten der Anmietung oder anderer Arten der

483

H Arbeitshilfen

Gebrauchsüberlassung, einer Ausstattung zur Gebrauchserfassung sowie die Kosten der Verwendung einer Ausstattung zur Verbrauchserfassung einschl. der Kosten der Berechnung und Auf-teilung.

6.2 Zu den Kosten der Lieferung von Fernwärme gehören die Kosten der Wärmelieferung (Grund-, Arbeits- u. Verrechnungspreis) und die Kosten des Betriebs der zugehörigen Hausanlagen wie oben.

6.3 Macht eine Mietpartei von der Heizungsanlage keinen Gebrauch, so befreit dies nicht von der Verpflichtung zur Beteili-gung an den Heizungskosten.

6.4 Die Kosten einer notwendig werdenden Zwischenablesung trägt der Mieter, den sie betrifft.

6.5 Besteht für die Räume des Mieters eine eigene Heizungsanlage, so ist er verpflichtet, diese auf seine Kosten zu betreiben, laufend zu warten und mindestens einmal jährlich zu reinigen. Er hat auch die sonstigen Verpflichtungen zu erfüllen, die zu Kosten des Betriebs der zentralen Heizungsanlage (s. o.) führen.

§ 7 Benutzung der Mietsache, Gebrauchsüberlassung

7.1 Der Mieter darf die Mietsache zu anderen als den in § 1 be-stimmten Zwecken und Geschäftszweigen nur mit schriftlicher Zu-stimmung des Vermieters benutzen. Er darf den Geschäftsbetrieb nicht ganz oder teilweise einstellen.

7.2 Der Mieter ist ohne schriftliche Zustimmung des Vermieters weder zu einer Untervermietung noch zu einer sonstigen Gebrauchsüberlassung an Dritte berechtigt. Bei Firmen gilt ein Wechsel des Inhabers oder eine Änderung der Rechtsform als Gebrauchsüberlassung. Die Zustimmung gilt nur für den Einzelfall, sie kann aus wichtigem Grund widerrufen werden.

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7.3 Im Fall der Untervermietung oder Überlassung der Mietsache an Dritte tritt der Mieter bereits jetzt dem Vermieter seine Ansprüche gegen den Untermieter oder den Dritten mit dem Vermieterpfand-recht bis zur Höhe der Forderung des Vermieters ab. Der Vermieter nimmt die Abtretung an. Der Mieter bleibt jedoch berechtigt, die Forderung gegen den Untermieter oder den Dritten im eigenen Namen einzuziehen und zu verwerten, solange er seine Pflichten gegenüber dem Vermieter erfüllt. Eine Nichterfüllung der Pflichten liegt insbesondere vor, wenn der Sicherungsfall eintritt. Im Siche-rungsfalle ist der Vermieter berechtigt, die Abtretung nach Voran-kündigung an den Mieter offenzulegen und die Untermiete bzw. die Forderung gegen den Dritten einzuziehen. Der Sicherungsfall tritt ein, wenn der Mieter mit fälligen Zahlungen aus dem Mietverhältnis in Verzug gerät.

§ 8 Schilder, Reklameanlagen, Werbung

8.1 Der Mieter hat Anspruch auf Anbringung eines Firmenschildes. Der Vermieter weist einen Platz an und bestimmt die Art der Aus-führung.

8.2 Für die dem Mieter ausgewiesene Werbefläche [nämlich: …, Anlage 1] zahlt der Mieter monatlich an den Vermieter eine pau-schale Miete von 200 EUR zzgl. der jeweiligen gesetzlichen Mehr-wertsteuer, derzeit 16 %. Dieser Betrag erhöht sich jährlich, jeweils zum Beginn des Kalenderjahres, um 3 %, wobei Basis jeweils die zum 31.12. des Vorjahres geschuldete Miete ist.

8.3 Bei Beendigung des Mietverhältnisses hat der Mieter Schilder, Reklame sowie sonstige Werbeanlagen zu entfernen und die durch die Anbringung, den Betrieb und die Entfernung entstehenden Schäden zu beseitigen. Jedoch kann der Mieter ein Schild in ange-messener Größe mit dem Hinweis auf seine neuen Räume für min-destens eine Dauer von 3 Monaten an einer vom Vermieter zu be-stimmenden Stelle belassen bzw. anbringen.

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H Arbeitshilfen

§ 9 Behördliche Genehmigungen, Betriebsgefahr, vom Mieter betriebene Anlagen und Einrichtungen

9.1 Der Vermieter übernimmt keine Haftung dafür, dass Genehmi-gungen für den vorgesehenen Betrieb und seine Anlagen erteilt wer-den bzw. erteilte Genehmigungen fortbestehen. Das gilt insbesonde-re für Konzessionen. Der Mieter hat auf seine Kosten sämtliche Voraussetzungen für den Betrieb seines Gewerbes zu schaffen und aufrecht zu erhalten. Das gilt auch für Reklame- u. Werbeanlagen. Auflagen der Gewerbeaufsicht oder anderer Stellen hat der Mieter auf eigene Kosten zu erfüllen.

9.2 Die vorstehende Regelung in Abs. 1 Satz 1 gilt jedoch nicht, wenn die Beschaffenheit und Lage der Mietsache zum vereinbarten Vertragszweck nicht geeignet ist.

9.3 Vor dem Aufstellen von Maschinen, schweren Gegenständen, anderen Anlagen und Einrichtungen in den Mieträumen hat der Mieter wegen der einzuhaltenden zulässigen Belastungsgrenze der Stockwerksdecken die schriftliche Zustimmung des Vermieters ein-zuholen. Bei Vertragsabschluss beträgt die zulässige Belastungsgren-ze [500 kg/qm]. Entstehen durch die Nichtbefolgung der Belas-tungsgrenze oder durch vom Mieter eingebrachte oder betriebene Anlagen und Einrichtungen Schäden am Mietgegenstand oder Mietobjekt, so haftet für deren Beseitigung und die Wiederherstel-lung des früheren Zustands der Mieter.

9.4 Dem Mieter obliegt die Verkehrssicherungspflicht in den gemie-teten Räumen und den Zugängen auf dem Grundstück und der öffentlichen Straße vor dem Grundstück.

§ 10 Instandhaltung

10.1 Die Instandhaltung von Dach und Fach für Mängel der Mietsa-che, die während der Mietzeit auftreten, einschl. der Erneuerung von Dach und Fach ist Sache des Vermieters. Unter Instandhaltung verstehen die Parteien die Inspektion, Wartung und Instandsetzung.

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10.2 Unter Dach und Fach verstehen die Parteien das Dach, vorhan-dene Vordächer und die konstruktiven Teile des Gebäudes, wie Außenmauern, tragende Innenwände, Stützen und Fundamente mit Ausnahme der Verglasung der Fenster und Türen, die den Mietbe-reich umschließen und der zu diesem gehörenden Beschlagsteile.

10.3 Die Instandhaltung der Mietsache (Inspektion, Wartung und Instandsetzung) im Innern einschl. der darin befindlichen techni-schen Gebäudeeinrichtungen ist Sache des Mieters.

§ 11 Bauliche Veränderungen, Rückbau

11.1 Bauliche Veränderungen während der Mietzeit bedürfen der vorherigen Zustimmung des Vermieters. Die Zustimmung darf nur aus wichtigem Grund verweigert werden. Ohne ausdrückliche schriftliche Zustimmung beinhaltet die erteilte Zustimmung nicht auch das Recht des Mieters, die baulichen Veränderungen bei Aus-zug zu belassen. Vielmehr sind – ohne entsprechende Vereinbarung – bauliche Veränderungen auf Verlangen des Vermieters bei Ver-tragsende zurückzubauen, und es ist der frühere Zustand wieder herzustellen.

11.2 Bauliche Veränderungen an Wasser-, Abwasser- und Elektrolei-tungen sind wegen der Gefahren für die Gebäudesubstanz auch bei erteilter Zustimmung des Vermieters nur von Fachunternehmen auszuführen. Eigene Arbeiten des Mieters an solchen Leitungen sind nicht zulässig. Diese Einschränkung gilt insbesondere auch für alle Rohrleitungen der Heizungsanlage.

11.3 Die Verpflichtung zum Rückbau und zur Wiederherstellung des früheren Zustands gilt nicht, wenn der Vermieter von einem seiner beiden Sonderkündigungsrechte Gebrauch macht und der Mieter fristgerecht räumt und herausgibt.

11.4 Die Rückbauverpflichtung und die Verpflichtung zur Wieder-herstellung des früheren Zustands beinhaltet auch vom Mieter vor-genommene Einbauten und Einrichtungen. Die Räume sind frei von

487

H Arbeitshilfen

Schutt und Rückständen durchgeführter Entfernungs- und Ausbau-arbeiten zurückzugeben.

11.5 Erteilt der Vermieter dem Mieter die Berechtigung, Einbauten, Umbauten und bauliche Veränderungen außerhalb der Vorausset-zungen eines der Sonderkündigungsrechte des Vermieters zurückzu-lassen, so erklärt der Mieter bereits jetzt, dass Rechte Dritter hieran nicht bestehen bzw. er den Vermieter für den Fall, dass doch solche Rechte bestehen sollten, von den Ansprüchen Dritter freistellt, der Vermieter also nach Belieben hiermit umgehen kann, insbesondere diese Maßnahmen zerstören bzw. ersatzlos beseitigen kann.

§ 12 Sicherheitsleistung

Die Parteien sind darin einig, dass das in den Händen des Vermie-ters befindliche Kapitalsparbuch über einen Anlagebetrag von sei-nerzeit 10.328,10 EUR vom 1.2.1996 jetzt dem Vermieter für diesen Mietvertrag als Sicherheitsleistung dient. Der Mieter ist mit diesem Verwendungszweck einverstanden und auch damit, dass der Ver-mieter dem das Konto führenden Institut den geänderten Siche-rungszweck mitteilt und dessen Zustimmung einholt. Wird diese verweigert, so schuldet der Mieter eine Barkaution i. H. v. 10.328,10 EUR. Der Vermieter verzichtet auf eine weitergehende Sicherung.

§ 13 Bauliche Veränderungen und Ausbesserungen durch den Vermieter

13.1 Der Vermieter darf Ausbesserungen und bauliche Veränderun-gen, die zur Erhaltung oder zur besseren wirtschaftlichen Verwer-tung des Anwesens oder zum Ausbau des Gebäudes oder der Miet-sache oder zur Abwendung drohender Gefahren oder zur Beseiti-gung von Schäden notwendig werden, auch ohne Zustimmung des Mieters vornehmen. Er hat solche Maßnahmen aber mit angemes-sener Frist anzukündigen. Das gilt auch für Arbeiten und bauliche Maßnahmen, die zwar nicht notwendig, aber zweckmäßig sind, insbesondere der Modernisierung des Gebäudes dienen. Der Mieter hat die in Betracht kommenden Räume zugänglich zu halten und

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darf die Ausführungen der Arbeiten nicht behindern oder verzö-gern. Anderenfalls hat er die dadurch entstehenden Schäden zu ersetzen. Auf die betrieblichen Belange des Mieters ist Rücksicht zu nehmen.

13.2 Werden Maßnahmen vorgenommen, wie z. B. Ausbau einer Verkehrsfläche, Anlage der Kanalisation, Hausanschlüsse an Versor-gungsleitungen, Verstärkung und Verbesserung von Steigleitungen, Umstellung der Beheizungsart, Fernwärme oder andere Heiz- oder Energiearten, auch Umstellung auf elektrische Beheizung einschl. Geräte, die den Gebrauchswert der Mietsache erhöhen, so ist der Vermieter berechtigt, die Miete um einen Zuschlag von jährlich

erhöhen.

13.3 Die neue Miete wird nach Fertigstellung der Baumaßnahme mit Beginn des auf die Aufforderung des Vermieters folgenden Mo-nats fällig.

§ 14 Änderungen des Vertrags

Nebenabreden, Änderungen, Ergänzungen und Aufhebung dieses Vertrags sollen schriftlich vereinbart werden. Das Gleiche gilt für Zusagen, Zustimmungen, Verzichte und Vergleiche aller Art.

§ 15 Erfüllungsort, Gerichtsstand

Erfüllungsort und Gerichtsstand für alle sich aus diesem Vertrag ergebenden Verpflichtungen ist, soweit gesetzlich zulässig, Frankfurt am Main.

§ 16 Wirksamkeit der Vertragsbestimmungen

16.1 Sollten eine oder mehrere Bestimmungen dieses Vertrags un-wirksam bzw. nichtig sein oder werden, so bleiben die übrigen Be-stimmungen davon unberührt. An die Stelle der unwirksamen bzw. nichtigen Regelung tritt das Gesetz. Enthält dieses keine Regelung,

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14 % der von ihm aufgewendeten Bau- und Einrichtungskosten zu

H Arbeitshilfen

so verpflichten die Parteien sich, die unwirksame bzw. nichtige Be-stimmung durch eine solche wirksame zu ersetzen, die dem wirt-schaftlich gewollten Zweck der unwirksamen Bestimmung am nächsten kommt.

16.2 Die Parteien gehen davon aus, dass dieser Vertrag der gesetzli-chen Schriftform der §§ 550, 126 BGB genügt. Sie verpflichten sich wechselseitig, alles Erforderliche zur Herstellung der Schriftform zu veranlassen, sollte diese nicht gewahrt sein, und sich nicht auf den Mangel der Schriftform zu berufen. In diesem Falle hat jede Ver-tragspartei gegenüber der anderen Vertragspartei einen Anspruch auf Nachholung der Schriftform.

§ 17 Hausordnung

1. Vorplätze, Gänge und Treppen sind mindestens einmal wö-chentlich gründlich zu reinigen und mit einem entsprechenden Pflegemittel zu behandeln. Hof-, Abstellplätze und dergleichen sind wöchentlich zu kehren. Der hierzu jeweils verpflichtete Mie-ter hat den Gehweg und die Zugangswege vor dem Haus von Schnee und Eis zu reinigen und bei Glätte zu streuen. Im Übri-gen sind die ortspolizeilichen Vorschriften zu beachten. Balkone sind von Schnee und Eis zu befreien. Treten bei der Hausreini-gung bzw. bei der Schnee- und Eisbeseitigung Versäumnisse bzw. Mängel auf, so ist der Vermieter berechtigt, einen Dritten zu beauftragen. Die Kosten werden nach einem geeigneten Maß-stab umgelegt, der billigem Ermessen entspricht.

2. Das Reinigen von Gegenständen, Maschinen, Anlagen und Ein-richtungen darf nur innerhalb der Mietsache erfolgen.

3. Der Mieter hat die von ihm ausschließlich benutzten Abflüsse der sanitären Einrichtungen und der Küchen auf seine Kosten zu reinigen und Verstopfungen solcher Abflüsse sofort beseitigen zu lassen. Er haftet insoweit auch für das Verschulden seiner Ange-stellten und Kunden.

4. Wird auf dem Grundstück Schmutz verursacht, so hat der Mie-ter diesen sofort zu beseitigen.

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5. Das Abstellen und Lagern von Gegenständen (Kisten, Waren und dergleichen) außerhalb der Mietsache ist nicht gestattet. Das gilt insbesondere auch für angelieferte Lebensmittel sowie für

verständnis des Vermieters in den von diesem bestimmten und den polizeilichen Vorschriften entsprechenden Räumen, soweit vorhanden, untergebracht werden. Das Aufstellen oder Parken von Fahrzeugen im Hof ist nur mit Einwilligung des Vermieters gestattet. Die Einwilligung soll schriftlich erfolgen.

6. Alle mit Türen versehenden Zugänge (Keller, Boden, Laden, Lager etc.) sind jederzeit geschlossen zu halten.

7. Fenster und Versorgungseinrichtungen mit Verbindung nach außen müssen bei Sturm, Regen oder Schnee geschlossen gehal-ten werden. Jeder bemerkte Schaden am Dach und am Objekt sowie etwaige Einregenstellen sind dem Vermieter sofort anzu-zeigen.

8. Hausmüll ist zerkleinert in die aufgestellten Tonnen zu leeren. Es ist dafür Sorge zu tragen, dass nichts auf den Treppen, dem Hauseingang und an dem Platz, an welchem die Tonnen aufge-stellt sind, verschüttet wird. Ggf. hat der Mieter unverzüglich für die erforderliche Reinigung zu sorgen. Asche darf nur abgekühlt in die dazu bestimmten Behälter geschüttet werden.

9. Aus gewerblicher Tätigkeit anfallendes Verpackungsmaterial oder ähnliche Abfälle dürfen nur in die dafür vorgesehenen Ton-nen geleert werden.

10. Sollte die Aufrechterhaltung der Ruhe und Ordnung im Haus Abänderungen und Ergänzungen dieser Hausordnung erforder-lich machen, darf der Vermieter die entsprechenden Anordnun-gen treffen.

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Abfälle. Krafträder, Mopeds u. ä. Fahrzeuge dürfen nur mit Ein-

H Arbeitshilfen

Anlage 1: Werbeflächen

…, den … …, den …

Vermieter: Mieter:

... GmbH Herr … vertr. durch ihren Geschäftsführer …

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Zweiter „gelebter“ Mietvertrag H


Vorbemerkung

Es handelt sich um ein großes Mietobjekt, das Teil einer größeren Anlage ist, die auch teilweise vom Vermieter genutzt wird. Daher war es zunächst aus der Sicht der Parteien sinnvoll, eine möglichst detaillierte Objektbeschreibung – sogar einschließlich einer Luftauf-nahme – zum Bestandteil des Mietvertrags zu machen.

Den Parteien war auch daran gelegen, von vornherein Streitigkeiten über das Verständnis bestimmter im Mietvertrag wiederkehrender Begriffe zu vermeiden, weshalb sie sich auf bestimmte Definitionen verständigt haben und diese Definitionen in einem Definitionenka-talog ebenfalls dem Mietvertrag vorangestellt haben.

Soweit im Vertrag Lücken gelassen wurden, dient dies der notwen-digen Anonymisierung.

Entscheidendes Merkmal des Vertrags ist es einerseits, dass der Mie-ter eine höchstmögliche Flexibilität erhalten sollte, was die Anmie-tung weiterer, gleichzeitig aber auch die Rückgabe nicht mehr benö-tigter Teilflächen – und dies auch in Kombination (!) – angeht. Au-ßerdem wünschten die Parteien, dass das Recht, zusätzliche Mietflä-chen zu erhalten, unterschiedlich intensiv ausgestaltet werden sollte. So vereinbarten die Parteien sowohl ein Anmietungsrecht, als auch eine davon zu unterscheidende Andienungsverpflichtung („Vor-hand“).

Charakteristikum des Vertrags ist es weiterhin, dass der Mieter die Mietflächen teilweise für Abzugs- und teilweise für Ausschlussum-sätze i. S. d. Vorsteuerabzugs nutzt. Hier war ein Flächenverhältnis zu schaffen, und es war zu regeln, inwieweit die Parteien dieses bei Vertragsbeginn bestehende Flächenverhältnis aufrecht zu erhalten haben bzw. was hinsichtlich der Mietberechnung erfolgen soll, sollte es zu einer Verschiebung dieses Flächenverhältnisses kommen.

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H Arbeitshilfen

Wie in vielen sog. „größeren“ Mietverträgen üblich, hatte der Mie-ter Wünsche hinsichtlich der Gestaltung der Mietsache, die in einer Mieterbau- und -ausstattungsbeschreibung aufgenommen wurden, wobei ihm auch ein Ausbaubudget zugestanden wurde bzgl. solcher – bei Vertragsabschluss noch nicht definierter – Ausbauten, die noch im Rahmen einer Feinabstimmung ermöglicht werden sollten.

Da sich die Wirtschafts- und Verwaltungseinheit aus Bauteilen zu-sammensetzt, die teilweise vom Vermieter und teilweise vom Mieter genutzt werden, war eine besondere Gestaltung hinsichtlich der Trennung der Nebenkosten vorzunehmen.

Bei der Instandhaltungsregelung in § 10 haben die Parteien verein-bart, dass der Mieter teil hat an den Kosten der Instandhaltung und Instandsetzung der gemeinschaftlichen Einrichtungen/Anlagen und Gemeinschaftsflächen. Trotz der Definition der Instandhaltung wünschten die Parteien die Aufführung des Begriffspaares „Instand-haltung und Instandsetzung woraus erkennbar ist, dass dieses Begriffspaar aus dem Recht der Wohnraummiete auch in gewerbli-chen Mietverträgen immer noch angewandt wird, obwohl es dort als Begriffspaar nicht benötigt wird (Instandsetzung ist Teil der In-standhaltung i. S. d. DIN 31051).

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“,


Mietvertrag

Zwischen

_______________________

_______________________

vertreten durch

_______________________

_______________________


und

_______________________

_______________________

vertreten durch

________________________

________________________


wird folgender Mietvertrag über das Mietobjekt ______ geschlossen:

Objektbeschreibung/Präambel Der Standort ist auf der diesem Vertrag beigefügten Luftaufnahme [Anlage ___] mit den dortigen Markierungen abgebildet. Es besteht aus einem Bauteil 1 (markiert), der derzeit ausschließlich vom Ver-mieter genutzt wird, und aus Bauteilen 2 und 3 (markiert), die mit diesem Mietvertrag überwiegend dem Mieter überlassen werden.

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H Arbeitshilfen

Dem Bauteil 2 ist auch die Essens- und Verpflegungsausgabe zuge-ordnet, während die Kantinenküche selbst als zum Bauteil 1 gehörig gilt. Die Erschließung der Bauteile 2 und 3 erfolgt über die ___ Stra-ße (markiert) und die hinter den beiden Bauteilen verlaufende ___ Straße (markiert). Die 3 Bauteile sind durch 3 (markiert) Verbin-dungsspangen verbunden, welche dem Bauteil 1 zuzuordnen sind, aber auch über zwei Lastenaufzüge die Bauteile 2 und 3 erschließen. Der Vermieter nutzt auch Teilflächen in den Bauteilen 2 und 3. Die nachfolgend vermieteten Tiefgaragenstellplätze des Mieters befinden sich in der 2-geschossigen Tiefgarage, unterhalb des Bauteils 2 gele-gen. In Teilen des 1. und 2. Untergeschosses befinden sich auch Lager, Archiv und Sammlungsräume.

Einleitung: Definitionen

1. Vertragsgegenstand

Vertragsgegenstand bezeichnet den Inhalt der dem Mieter vom Vermieter geschuldeten Leistung an Flächen, Stellplätzen und Nut-zungsrechten. Der Vertragsgegenstand kann sich ändern durch die dem Mieter ermöglichte Anmietung weiterer Flächen oder auch durch die Rückgabe von Teilflächen.

2. Mietflächen

Mietflächen bezeichnet die Flächen, die dem Mieter zur exklusiven Nutzung oder als anteilige Gemeinschaftsflächen zur Mitbenutzung überlassen werden. Die Parteien haben sich auf ihre Größe verstän-digt, einschließlich der Anrechenbarkeit oder Nichtanrechenbarkeit zur Bildung eines Gesamtmietzinses und des Verteilungsschlüssels für die Nebenkosten. Einer Erläuterung der Flächengröße anhand eines Flächenmaßstabs bedarf es daher nicht. Die Verständigung auf die Größe der Flächen erfasst auch die etwa zukünftig hinzugemiete-ten oder zurückgegebenen Flächen. Die Flächenermittlung zur Fest-stellung der den Mieter zum Vorsteuerabzug berechtigenden Um-sätze (Abzugsumsätze) sowie der nicht zum Vorsteuerabzug berech-tigenden Umsätze (Ausschlussumsätze) ergibt sich aus Anlage ___ .

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3. Inspektion, Wartung und Instandsetzung

Inspektion, Wartung und Instandsetzung sind Maßnahmen der Instandhaltung i. S. d. DIN 31051 des Normenausschusses Instand-haltung (NIN) im DIN Deutsches Institut für Normung e. V. und des Normenausschusses Maschinenbau (NAM) im DIN, Stand Ja-nuar 1985. Instandsetzung ist danach Teil der Instandhaltung. In-spektion bedeutet die Beurteilung des Ist-Zustands der Anlagen durch regelmäßige Sichtkontrollen, Funktionsprüfung und Leis-tungsmessungen sowie Veranlassung der vorgeschriebenen Sachver-ständigenprüfungen und Eichmaßnahmen. Im Rahmen der Inspek-tion aufzuwendende Sachverständigengebühren (z. B. des TÜV), Eichgebühren, Gebühren für externe Analysen und Untersuchungen einschließlich Nebenkosten gehen zulasten des jeweils für die In-standhaltung Verantwortlichen. Wartung bedeutet danach die Be-wahrung des Soll-Zustands der Anlagen durch regelmäßiges Prüfen, Reinigen, Schmieren, Nachstellen und vorbeugendes Auswechseln von Verschleißteilen (solche sind insbesondere: Luftfilter, Dampfzy-linder von Luftbefeuchtern, Auslöseelementen von Brandschutz-klappen, Öl an Druckluftstation und Antriebskupplungen, Keilrie-men, Schmiermittel von Getrieben). Die zur Wartung erforderlichen kleinen Hilfsstoffmengen (z. B. Schmiermittel/Reinigungsmateria-lien) sowie Befestigungs- und Kleinmaterialien sind von dem jeweils Verantwortlichen zu beschaffen. Instandsetzung bezeichnet die Summe der geeigneten, erforderlichen und zumutbaren Maßnah-men zur Wiederherstellung der Funktionsfähigkeit der Mietsache.

4. Dach und Fach

Dach und Fach bezeichnet die gesamte tragende Konstruktion des Gebäudes mit Fundamenten, Dach sowie den Außenwänden inkl. etwaiger Fassadenverkleidungen, die Vordächer sowie alle außen mit dem Objekt fest verbundenen Teile, die konstruktiven Decken ohne abgehängte Decken, aber inkl. der Unterbodenkonstruktionen, die tragenden Wände, Aufzugsschächte sowie alle innerhalb des Mau-erwerks (tragende und nichttragende Wände) verlegten technischen Einrichtungen, insbesondere die Ver- und Entsorgungsleitungen, bis zum Austritt aus dem Mauerwerk in die Mieträume.

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H Arbeitshilfen

5. Schönheitsreparaturen

Schönheitsreparaturen bezeichnet die Herstellung der äußerlichen Ansehnlichkeit und Dekoration, nämlich: Das Anstreichen der Wände und Decken, soweit diese aus streichfähigem Material beste-hen, das Streichen und Lackieren der Heizkörper und der Heizrohre einschl. der entsprechenden Vorarbeiten, das Streichen der Innentü-ren, der Fenster und der Außentüren, soweit diese aus streichfähi-gem Material bestehen, des Holzwerks, jeweils einschl. der entspre-chenden Vorarbeiten, die fachgerechte Pflege der Bodenbeläge, bei Teppichboden deren Schampoonieren.

6. Verkehrssicherungspflicht

Verkehrssicherungspflicht bezeichnet die Verpflichtung der jeweils hierfür verantwortlichen Partei, die vom Gebäude bzw. vom Miet-gegenstand und seiner Benutzung ausgehenden Gefahrenquellen, insbesondere auf den Zugängen, Treppen, Fluren, Hofflächen, Stell-platzanlagen, zu kontrollieren und Gefahren durch die erforderli-chen Maßnahmen, insbesondere in Form von Reinigungs- und Streupflichten sowie Winterdienst zu vermeiden.

7. Technische Gebäudeeinrichtungen

Technische Gebäudeeinrichtungen bezeichnet die technischen Anla-gen und Installationen, die die Funktionsfähigkeit des Gebäudes und insbesondere des Mietgegenstands zu dem vereinbarten Mietzweck ermöglichen und sichern. Dies sind insbesondere: Rolltreppen, Auf-züge, Heizungs-, Klima- und Lüftungsanlagen, Sonnenschutzein-richtungen, Heizkörper, Rolltore, Warn- und Rufanlagen, Notrufan-lagen, Wasch- und Toilettenanlagen.

8. Bauliche Veränderungen

Bauliche Veränderungen bezeichnet Eingriffe in die bauliche Sub-stanz, die nicht ohne Verletzung dieser Substanz wieder beseitigt werden können. Darunter verstehen die Parteien auch das Hinzufü-gen bzw. die Neuerrichtung von Bauten, wenn hierdurch die vor-handene Bausubstanz nicht verletzt, aber das äußere Erscheinungs-bild des Baus wesentlich verändert wird.

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§ 1 Vertragsgegenstand

1.1 Vermietet werden im Objekt ___ Straße die nachfolgend be-zeichneten Flächen, Stellplätze und Nutzungsrechte:

Bauteile 2 und 3 (insges. 18.412 qm), hiervon anteilig: 12.144 qm:

7. OG ___ qm 6. OG ___ qm 5. OG ___ qm 4. OG ___ qm 3. OG ___ qm 2. OG ___ qm 1. OG ___ qm EG ___ qm 1. UG ___ qm 2. UG ___ qm

Abstellplätze in der Tiefgarage

100 Pkw-Einstellplätze in der Tiefgarage.

Mitbenutzungsrechte

Mitbenutzungsrecht an der im Bauteil 1 gelegenen Kantinenküche, Mitbenutzungsrecht an dem in der hinteren Verbindungsspanne befindlichen Lastenaufzug. Die Mitbenutzungsrechte an der Kanti-nenküche sowie dem Lastenaufzug in der hinteren Verbindungs-spange sind [rot] umrandet.

Mietflächen

Die Flächen sind in den beigefügten Plänen ([Anlagen ___] [blau]) umrandet, die Fahrzeugeinstellplätze in der Tiefgarage in dem Tief-garagenplan [Anlage ___] [blau] mit den Ziffern 1-100 beziffert.

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H Arbeitshilfen

Flächeninhalt

Soweit die Pläne Maßangaben enthalten und sich aus ihnen abwei-chende Flächeninhalte errechnen lassen, bleiben die oben aufgeliste-ten Flächenangaben maßgeblich.

Die Abweichungen beruhen im Wesentlichen auf der Nichtanrech-nung bestimmter mit überlassener Flächenteile gemäß Flächenaus-wertung 2. Bauabschnitt [Anlage ___].

Flächenfeststellungsvertrag Deshalb und wg. Abweichungen, die auch auf Messdifferenzen be-ruhen, stellen die Parteien zur Beseitigung von Ungewissheiten die obigen Flächenangaben [Abs. ___] verbindlich fest. Sie verzichten auf eine weitere Überprüfung – ein weiteres Aufmaß findet nicht statt – und nehmen diesen Verzicht wechselseitig an. Sie legen diese Flächenangaben der Ermittlung der Miete gemäß § 6 und der Ne-benkostenumlegung gemäß § 8 zugrunde.

Anmietung weiterer Flächen Mietet der Mieter gemäß Abs. [s. Anmietungsrecht] bzw. gemäß Abs. [s. Andienungsverpflichtung, Vorhand] weitere Flächen hinzu, so sind für diese die aus beigefügter Aufstellung [s. Anlage Lageplan Mietflächen] ersichtlichen Flächenangaben in gleicher Weise ver-bindlich. Die Parteien verpflichten sich, im Rahmen der sodann hierüber zu erstellenden Nachtragsvereinbarung wiederum einen Feststellungsvertrag gemäß Abs. [s. Flächenfeststellungsverträge] zu schließen.

Zur weitestgehenden Ermöglichung der Bildung zusammenhängen-der Mietflächen („Blockbildung“/Vermeidung von „Streuflächen“) vereinbaren die Parteien zur Methodik weiterer Anmietungen das Folgende:

Sind oder werden sowohl im Bauteil 1 als auch in den Bauteilen 2 und 3 Mietflächen frei, so hat der Vermieter dem Mieter zunächst die Flächen im Bauteil 2, dann diejenigen im Bauteil 3 anzubieten. Im Bauteil 1 und/oder in den Bauteilen 2 und 3 frei werdende Flä-chen sind nur etagenweise anzubieten bzw. anmietbar, es sei denn,

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beide Parteien wünschen dies übereinstimmend anders und ver-ständigen sich auf eine abweichende Regelung, die den Sicherungs-interessen beider Parteien Rechnung trägt.

Anmietungsrecht Auf einseitige Anforderung des Mieters, die dieser jeweils mit einer Frist von 6 Monaten unwiderruflich an den Vermieter zu stellen hat, hat der Vermieter dem Mieter zusammenhängende Mietflächen gemäß Abs. [s. Anmietung weiterer Flächen] von jährlich max. 10 % der vorhandenen und anmietbaren Flächen zu den Konditionen dieses Vertrags funktionsfähig gemäß Vermieterbau- und -ausstat-tungsbeschreibung und Inventarliste [Anlage Inventarliste] und neu renoviert zu vermieten und zu übergeben („Option“), sofern die Parteien nicht auf einseitigen Wunsch des Mieters über den Zustand dieser Flächen bei Übergabe eine abweichende Vereinbarung treffen. Dieses Recht kann der Mieter bis längstens 1.9.2006 ausüben. Im Übrigen gelten hinsichtlich der Übergabemodalitäten die Grundsät-ze der Übergabe gemäß § 3.

Andienungsverpflichtung, Vorhand Für Flächengesuche nach dem 1.9.2006 oder für über den Umfang des Anmietungsrechts von 10 % jährlich hinaus gehende Flächener-weiterungswünsche des Mieters gilt:

Sind oder werden Mietflächen im Bauteil 1 oder im Bauteil 2 frei, so hat der Vermieter dem Mieter diese unaufgefordert als erstem anzu-bieten.

Ein Flächengesuch des Mieters hat er unverzüglich zu beantworten. Werden Flächen innerhalb der ersten zwei Jahre nach Übergabe der Mietsache gemäß § 4 frei, so sind alle Vertragsbedingungen ein-schließlich der Quadratmetermiete und der Nebenkostenvorauszah-lungen unter Einbeziehung einer etwaigen zwischenzeitlich durch Abrechnung bedingten Anpassung uneingeschränkt diejenigen die-ses Vertrags.

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H Arbeitshilfen

Rückgabe von Flächen, Teilkündigung von Flächen Eine Teilkündigung von Flächen ist, aber allein für den Mieter, grundsätzlich zulässig.

Der Mieter hat das Recht, Teilflächen in einem Umfang von max. jährlich 10 % der an ihn vermieteten Flächen mit einer Kündigungs-frist von 6 Monaten zu kündigen. Dieses Kündigungsrecht kann er erstmalig nach dem 1.9.2006 ausüben. Für die Anforderungen an den rückgabefähigen Flächenumfang gilt dabei Abs. [s. Anmietungs-recht] entsprechend.

Im Fall der Kündigung sind vor einer Kündigung von Flächen in den Bauteilen 2 und 3 zunächst etwa hinzugemietete Flächen – bis auf Stellplätze und Mitbenutzungsrechte – im Bauteil 1 zu kündigen.

Ein weiteres Kündigungsrecht wegen Kündigung von Teilflächen ist ausgeschlossen, sobald durch ausgesprochene Teilkündigungen Flächen im Gesamtumfang von 50 % der ursprünglich gemäß Abs. [s. Mietflächen] angemieteten Flächen gekündigt sind.

Sofern der Mieter eine Teilkündigung von Flächen vor Ablauf von 5 Jahren vornimmt, wird der Mieter dem Vermieter anteilig den Baukostenzuschuss („Ausbaubudget“) zurückzahlen. Die Parteien sind darin einig, dass sich der Verrechnungswert des Baukostenzu-schusses während der ersten 5 Jahre linear bis auf Null reduziert.

Änderung des Vertragsgegenstands Nach Abschluss dieses Vertrags kann es durch eine Änderung der Feinplanung des Mieters auch zu baulichen Veränderungen und damit zu einer Änderung des Vertragsgegenstands kommen. Diese werden zum Gegenstand einer Nachtragsvereinbarung gemacht und, soweit diese Änderungen bis zur Übergabe erfolgen, bereits im Übergabeprotokoll fixiert, das seinerseits sodann zum Gegen-stand einer Nachtragsvereinbarung gemacht wird.

Wird aufgrund solcher Änderungen auch eine Änderung des Flä-chenfeststellungsvertrags erforderlich, so erfolgt diese Änderung nach denselben Grundsätzen wie die ursprüngliche Flächenermitt-lung.

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Vermieterbau� und �ausstattungsbeschreibung Der Vermieter stellt den Vertragsgegenstand gemäß der als Anl. ___ beigefügten Vermieterbau- und -ausstattungsbeschreibung her und dem Mieter zum vertraglich vereinbarten Übergabezeitpunkt zur Verfügung. Für die hiermit verbundenen Maßnahmen und bauli-chen Veränderungen besteht für den Mieter keine Rückbauver-pflichtung.

Ausbaubudget Da der Mieter über die in der Vermieterbau- und -ausstattungs-beschreibung geregelten und durchzuführenden Leistungen hinaus noch nicht im Rahmen einer Feinabstimmung den von ihm ge-wünschten Ausbaustandard definieren kann, stellt der Vermieter dem Mieter ein Budget für diese vom Mieter ergänzend gewünsch-ten Vermieterleistungen i. H. v. 900.000 EUR zur Verfügung. Sind die Ausbaukosten aufgrund ergänzender Anforderungen des Mieters höher, so trägt der Mieter diese Kosten.

Die Ausbauleistungen, die zwischen Vermieter und Mieter geändert und verrechnet werden können, sind aus der beiliegenden Auflis-tung Anl. [Ausbaubudget, verrechenbare Leistungen] zu entneh-men. Die im Rahmen dieses Budgets erbrachten Leistungen sind keine Sonderleistungen (s. hierzu unten), sondern Leistungen im Rahmen der Herstellungspflicht des Vermieters. Bei Minderleistun-gen erfolgt kein Barausgleich, der Betrag steht dem Mieter nur in Form von Bauleistungen zu. Die Verrechnungsmöglichkeit endet mit Übergabe der Mietflächen.

Sonderleistungen Entstehen durch die Ausführung von nachträglichen Sonderwün-schen des Mieters Kosten, so hat er diese zu tragen. Vor Ausführung der Sonderwünsche hat der Mieter ein Kostenangebot vorzulegen. Dieses soll auch eine Aussage über evtl. Verzögerungen des Überga-betermins enthalten. Der Vermieter beginnt mit der Ausführung solcher Sonderwünsche des Mieters erst, wenn der Mieter die Aus-führung entsprechend dem vorgelegten Angebot freigegeben hat. Die Kosten solcher Sonderwünsche werden als verlorener Baukos-

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H Arbeitshilfen

tenzuschuss behandelt. Für die kraft Sonderwünschen gebauten Maßnahmen obliegen dem Mieter die Instandhaltung (einschl. der Instandsetzung) und die Kosten einer evtl. Ersatzbeschaffung.

Ergeben sich durch die Ausführungen von nachträglichen Sonder-wünschen Kosteneinsparungen für den Vermieter, so hat der Ver-mieter dem Mieter Gutschriften in Höhe dieser Einsparungen zu erteilen. Diese Gutschriften können mit den Mehrkosten von Son-derwünschen verrechnet werden.

§ 2 Vertragszweck/Nutzungsart

2.1 Der Vertragsgegenstand wird zum Zweck eines Bürobetriebs vermietet.

2.2 Der Betrieb der Kantine und die Organisation des Catering sind in der beigefügten Anlage ___ geregelt, die wesentlicher Bestandteil dieses Mietvertrags ist.

2.3 Dem Vermieter ist bekannt, dass der Mieter den Vertragsgegen-stand im Hinblick auf die vorsteuerabzugsrelevante Verwendung im Verhältnis von 68 % : 32 % nicht steuerbare Leistungen nutzen will.

2.4 Soweit und in dem Umfang, in dem durch diese Nutzung für den Vermieter ein Vorsteuerabzug nicht möglich ist, ist dieser Um-stand bereits bei der Vereinbarung der Miete gemäß § 6 berücksich-tigt.

2.5 Die Parteien sind darin einig, dass bei Aufrechterhaltung dieses Nutzungsverhältnisses vom Mieter ein Vorsteuerschaden nicht be-steht und daher auch nicht zu ersetzen ist.

Im Übrigen gilt: Damit für den Vermieter der vollständige Vorsteuerabzug nach Maßgabe der oben bezeichneten prozentualen Nutzungsverhältnisse gewährleistet ist, hat der Mieter den Mietgegenstand ausschließlich für Umsätze zu verwenden, die den Vorsteuerabzug des Vermieters

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gemäß § 15 UStG nicht beeinträchtigen. Auf Verlangen ist der Mie-ter zum Nachweis verpflichtet. Jede Abweichung hat er unverzüglich anzuzeigen. Der Mieter haftet für jeglichen Schaden, der dem Ver-mieter aufgrund einer den Vorsteuerabzug des Vermieters aus-schließenden oder einschränkenden Verwendung des Mietgegen-stands durch den Mieter entsteht, einschließlich solcher Schäden, die dem Vermieter wegen Verletzung der Anzeigepflicht entstehen. Insbesondere wird der Mieter ab dem Beginn der steuerschädlichen Verwendung eine um den Betrag der entfallenen Mehrwertsteuer erhöhte Miete zahlen. Hinsichtlich des vereinbarten prozentualen Nutzungsverhältnisses von 68 % : 32 % ist dies bereits bei der Ver-einbarung der Miete gemäß § 6 berücksichtigt. Der Mieter ist ver-pflichtet, jeweils zu Beginn eines neuen Kalenderjahres das Flächen-verhältnis zu überprüfen und das Ergebnis dem Vermieter schrift-lich mitzuteilen. Das ermittelte Flächenverhältnis gilt jeweils für das laufende Kalenderjahr als vereinbart und wird im Rahmen einer Nachtragsvereinbarung zu diesem Mietvertrag festgehalten.

Eine Veränderung der vorsteuerrelevanten Flächen führt zu einer entsprechenden Veränderung der Flächenverhältnisse und damit auch zu einer entsprechenden Anpassung der Miete.

Für nutzungsspezifische Besonderheiten steht der Vermieter nicht ein. Die für den Geschäftsbetrieb des Mieters etwa erforderlichen Genehmigungen sind vom Mieter selbst und auf eigene Kosten ein-zuholen. Der Mieter hat den Vermieter insofern von Auflagen, die gegen ihn ergehen sollten, freizuhalten. Dasselbe gilt für die Erfül-lung und Einhaltung gesetzlicher, behördlicher und technischer Vorschriften (z. B. DIN, VDS, VDE, etc.).

Will der Mieter den Mietgegenstand einer anderen Nutzungsart zuführen, ist für die Nutzungsänderung die vorherige Genehmigung des Vermieters einzuholen, auf die kein Anspruch besteht.

Wettbewerbs- oder Konkurrenzschutz ist ausgeschlossen.

Der Mieter soll sein Gewerbe so betreiben, wie es dem Charakter des Objekts entspricht, mit dem Ziel, das Objekt auf ansprechendem Niveau zu erhalten.

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H Arbeitshilfen

§ 3 Übergabe

3.1 Anlässlich der Übergabe des Mietgegenstands wird ein Überga-beprotokoll erstellt – es sei denn, es besteht bereits ein solches –, in welches der Tag der Übergabe sowie etwaige anfängliche Mängel oder Abweichungen vom vereinbarten Anfangszustand aufzuneh-men sind.

3.2 Spätere Einwendungen des Mieters wegen offenkundiger Mängel sind ausgeschlossen. Unwesentliche Mängel berechtigen weder zur Verweigerung der Abnahme noch zu Schadensersatz, Mietminde-rung oder Zurückbehaltung der Miete.

3.3 Der Mieter wird dem Vermieter Gelegenheit für die Durchfüh-rung der Mängelbeseitigungsarbeiten geben.

3.4 Übernimmt der Mieter den Mietgegenstand nicht zum verein-barten Übergabetag oder vereitelt er die Übergabe, so gilt die Über-gabe als erfolgt, es sei denn, der Mieter ist zur Verweigerung der Übernahme berechtigt.

3.5 Dem Übergabeprotokoll ist eine Inventarliste beizufügen.

3.6 Das Übergabeprotokoll wird zum Gegenstand einer Nachtrags-vereinbarung zum Mietvertrag gemacht.

§ 4 Mietzeit

4.1 Das Mietverhältnis beginnt am 1.9.2006 und endet am 31.8.2011.

4.2 Die Übergabe erfolgt zum 1.9.2006. In dem Übergabeprotokoll sind etwaige Mängel und offene Restleistungen festzuhalten.

4.3 Die Übergabe zum 1.9.2006 setzt voraus, dass der Mieter bis zum [Datum] seine Anforderungen an die nicht in der Vermieterbau- u. –ausstattungsbeschreibung bereits enthaltenen Ausbau- bzw. Aus-

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stattungswünsche gemäß der Auflistung von verrechenbaren Leis-tungen [Ausbaubudget/verrechenbare Leistungen] bekannt gegeben hat.

4.4 Verzögert sich der Übergabetermin aus Gründen, die der Mieter zu vertreten hat, weil er etwa die Ausbauwünsche nicht rechtzeitig bekannt gegeben hat oder weil der Vermieter ihm mitgeteilt hat, dass sich durch Sonderwünsche gemäß [Sonderleistungen (§1)] dieser Übergabetermin verzögert, so beginnt das Mietverhältnis an dem Tag, an dem die Übergabe ohne diese Verzögerung stattgefun-den hätte.

4.5 Auf den Mietzahlungsbeginn, dies ist der 1.12.2006 (s. u.), hat dies keinen Einfluss.

4.6 Dem Vermieter ist bekannt, dass der Mieter auf eine Übergabe – ohne eigenes Verschulden einer Verzögerung – am 1.9.2006 ange-wiesen ist. Verschiebt sich der Übergabetermin aus Gründen, die nicht vom Mieter zu vertreten sind, so ist der Mieter zu einem Rück-tritt von diesem Vertrag bzw. zu einer Kündigung und zur Gel-tendmachung von Schadensersatzansprüchen berechtigt.

4.7 Macht er von diesen Rechten keinen Gebrauch, so verschiebt sich der Beginn der Mietzahlung um den Zeitraum der Verzöge-rung.

4.8 Bei einer Verschiebung des Mietbeginns verschiebt sich entspre-chend auch das Mietende um den Zeitraum zwischen dem 1.9.2006 und dem tatsächlichen Mietbeginn.

4.9 Dem Mieter wird eine dreimalige Option auf Verlängerung des Mietvertrags um je 2 Jahre mit der Maßgabe eingeräumt, dass die Bestimmungen dieses Mietvertrags einschl. der Regelung über den Mietzins für den genannten Zeitraum weitergelten. Das Recht zur Ausübung der Option ist jeweils mit einer Frist von 6 Monaten zum Vertragsende gegenüber dem Vermieter schriftlich auszuüben.

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H Arbeitshilfen

§ 5 Kündigung

5.1 Für die Teilkündigung von Flächen gilt § 1 [Rückgabe von Flä-chen, Teilkündigung von Flächen].

5.2 Beiden Parteien steht das Recht zur außerordentlichen und/oder fristlosen Kündigung nur aus wichtigem Grund zu. Ein wichtiger Grund liegt für den Vermieter insbesondere vor, wenn

a) der Mieter trotz schriftlicher Zahlungsaufforderung mit Forde-rungen des Vermieters, die mindestens dem Betrag von 2 Monats-mieten entsprechen, länger als 2 Monate in Rückstand ist. Dabei ist es unerheblich, ob es sich bei der Forderung um Mietzinsen oder sonstige Forderungen des Mieters aus dem Mietverhältnis handelt;

b) oder über das Vermögen des Mieters das Insolvenzverfahren durch den Mieter selbst beantragt wird oder die Eröffnung des In-solvenzverfahrens mangels Masse abgelehnt wird oder der Mieter eine eidesstattliche Versicherung gemäß § 807 ZPO abzugeben hat oder ein außergerichtliches Schuldenregulierungsverfahren eingelei-tet oder seine Zahlungen eingestellt hat (Zahlungsunfähigkeit gemäß § 17 InsO).

Jede Kündigung bedarf der Schriftform.

5.3 Setzt der Mieter den Gebrauch des Vertragsgegenstands nach Beendigung des Vertrags fort, so findet § 545 BGB (Fortsetzung auf unbestimmte Zeit) für beide Vertragsparteien keine Anwendung. Zahlungen des Mieters für die Zeit nach Ablauf des Mietverhältnis-ses werden als Nutzungsentschädigung behandelt. Die Annahme von Zahlungen ist keine konkludente Einverständniserklärung mit der Fortsetzung des Mietverhältnisses.

5.4 Die Höhe der Nutzungsentschädigung ist begrenzt auf die Höhe der bei Ablauf der Miete geltenden Miete.

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5.5 Das Mietverhältnis verlängert sich um jeweils 1 Jahr, falls es nicht von einer Partei mit einer Kündigungsfrist von 12 Monaten gekündigt wird.

5.6 Auch bei Ausspruch einer Kündigung seitens des Vermieters kann der Mieter noch das Optionsrecht innerhalb der in § 4 Abs. 9 genannten Frist ausüben.

§ 6 Miete

6.1 Die mtl. Miete beträgt für die bezeichneten Mietflächen:

___ qm im EG sowie 1. bis 7. OG als Büroflächen monatlich 13,40 EUR/qm

___ qm im ___ als Lagerflächen monatlich 6,00 EUR/qm

100 Stellplätze monatlich 75,00 EUR /Stück.

6.2 Neben der Miete sind auf die anfallenden Nebenkosten, einschl. Heizkosten gemäß Anlage ___ Vorauszahlungen i. H. v. zurzeit 2,90 EUR/qm Mietfläche Büro und zurzeit 1,20 EUR/qm Lagerfläche zu zahlen, insges. also:

Vorauszahlung monatlich für ___ qm ___ EUR Zwischenbetrag ___ EUR hinzu kommt die Umsatzsteuer, zurzeit 16 %, für anteilige Flächen [68 %]/qm, also ___ EUR Derzeitige Gesamtmiete je Monat ___ EUR

Mietzahlungsbeginn ist der 1.12.2006. Für die Zeit bis dahin wird keine Nettomiete geschuldet. Beginn zur Zahlung der Nebenkosten-vorauszahlung ist der 1.9.2006.

6.3 Sämtliche Zahlungen sind auf das Konto des Mieters _________

Steuer-Nr. des Vermieters: ___

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H Arbeitshilfen

unter Angabe des Verwendungszwecks „___“ zu überweisen. Für die mtl. Zahlung wird der Mieter einen Dauerauftrag einrichten.

6.4 Dieser Vertrag i. V. m. dem Zahlungsbeleg ist bis zu einer Ände-rung der Miete für die aus dem Mietverhältnis regelmäßig geschul-dete Zahlung zugleich Rechnung i. S. d. UStG für den jeweiligen Monat bzw. für die jeweilige Zahlungsperiode.

6.5 Eine Mietanpassung findet nicht statt.

§ 7 Zahlungen

7.1 Die Pflicht des Mieters zur Entrichtung zu den in § 6 genannten Zeitpunkten der monatlichen Mieten und der vereinbarten Neben-kostenvorauszahlung beginnt am ___ bzw. – sollte die Übergabe nicht zu diesem Zeitpunkt erfolgt sein – mit dem Tage der Überga-be.

7.2 Alle monatlichen Zahlungen nach diesem Vertrag, Nachträgen, Änderungs- und Folgeverträgen sind jeweils im Voraus bis spätes-tens zum 3. Werktag eines Kalendermonats auf das Konto des Ver-mieters zu zahlen.

7.3 Für die Rechtzeitigkeit der Zahlung kommt es nicht auf die Ab-sendung, sondern auf den Eingang auf dem Konto des Vermieters an.

7.4 Bei Zahlungsverzug ist der Vermieter berechtigt, Mahnkosten und Verzugszinsen zu erheben. Rückständige Beträge sind vom Tage ihrer Fälligkeit an mit dem gesetzlichen Zinssatz gemäß § 288 BGB in der seit dem 1.1.2002 geltenden Fassung des Bürgerlichen Gesetz-buchs zu verzinsen.

7.5 Eingehende Zahlungen sind ungeachtet einer etwaigen abwei-chenden Tilgungsbestimmung des Untermieters zunächst auf die Ansprüche, deren Verjährung droht, dann auf die Kosten, anschlie-

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ßend auf die Zinsen und zuletzt auf die Hauptforderung anzurech-nen.

§ 8 Nebenkosten

8.1 Neben der Miete hat der Mieter die Nebenkosten zu tragen, die sich als Kostenposition aus der diesem Mietvertrag als Anl. [Aufstel-lung der Heiz- und Nebenkosten] beigefügten Auflistung nach Maßgabe der nachfolgenden Regelungen ergeben.

8.2 Umverteilt werden diese Kosten nach dem Anteil der anrechen-baren Fläche des Mietgegenstands Bauteil 2 von 12.144 qm zur ge-samten anrechenbaren Fläche in den Bauteilen 2 und 3 von 12.144 qm. Dies ergibt einen Kostenanteil von 65,95 %, ausschließ-lich zu beziehen auf die Bauteile 2 und 3. Nebenkosten für den Bau-teil 1 werden nicht auf den Mieter umgelegt.

8.3 Soweit dem Vermieter eine Trennung der Nebenkosten für Bau-teil 1 und für die Bauteile 2 und 3 im Sinne einer selbstständigen Zuordnung dieser Kosten nicht möglich ist (einheitliche Bescheide, einheitliche Versorgung), gilt: Die Wirtschafts- und Verwaltungs-einheit ___ besteht aus den Bauteilen 1, 2 und 3. Der Bauteil 1 hat eine – bezogen auf die Nebenkosten – anrechenbare Fläche von ___ qm, die Bauteile 2 und 3 eine solche von insgesamt 18.412 qm. Das sind ___ % der für die Berechnung der Nebenkosten maßgeblichen Gesamtfläche. An den Bauteilen 2 und 3 wiederum hat der Mieter zum Zweck der Abrechnung der Nebenkosten mit 12.144 qm = 65,95 % teil.

8.4 Von den in Anl. [Aufstellung der Betriebs- und Bewirtschaf-tungskosten des Vertragsgegenstands] zu diesem Mietvertrag be-zeichneten Nebenkosten trägt der Mieter nicht:

• Die Kosten der Gebäudereinigung der gesamten Bauteile 2 und 3. Die Gebäudereinigung für die Bauteile 2 und 3 veranlasst der Mieter selbst und berechnet dem Vermieter jährlich – zu ver-

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H Arbeitshilfen

rechnen mit den von ihm gegenüber dem Vermieter geschulde-ten Nebenkosten – 34,05 % dieser Kosten.

• Die Kosten der Aktenvernichtung. Diese besorgt der Mieter selbst.

• Die Kosten der evtl. notwendigen Herstellung der Zugangsaus-weise. Diese trägt der Mieter nach gesonderter Absprache und Rechnung.

• Die Kosten der Objektverwaltung, soweit diese 1,5 % einer Jah-resnettomiete übersteigen.

• Die Kosten der Kantine einschl. der dazugehörigen Küche. Die Bereitstellung der entsprechenden Einrichtungen, das Catering und die hieraus erwachsenden wechselseitigen Rechte und Pflichten einschl. der Kosten sind in der Anl. [Vereinbarung Kantinenbetrieb/Catering] zu diesem Vertrag geregelt.

8.5 Zur Sicherung der Kostendeckung der vom Mieter zu leistenden Vorauszahlungen ist der Vermieter berechtigt, auch während der Abrechnungsperiode eine Neufestsetzung der Vorauszahlungen vorzunehmen, wenn zu erkennen ist, dass die Vorauszahlungen die zu erwartenden Kosten nicht decken werden.

8.6 Endet das Untermietverhältnis während eines Abrechnungszeit-raums, so erfolgt die Verteilung der Kosten im Rahmen der nächsten jährlichen Abrechnung im Verhältnis der Mietzeit zur Dauer der Abrechnungsperiode.

8.7 Etwaige Differenzen zwischen dem Abrechnungsbetrag und der Summe der Vorauszahlungen sind innerhalb von 2 Monaten nach Zugang der Nebenkostenabrechnung in Form von Guthaben vom Vermieter an den Mieter zu erstatten und in Form von Nachforde-rungen vom Mieter an den Vermieter nachzuzahlen. Die gemäß der Heizkostenverordnung individuell feststellbaren und abrechenbaren Heizungs- und Warmwasserkosten trägt der Mieter separat für den Vertragsgegenstand. Die anfallenden Verbrauchskosten werden zu 30 % nach der Mietfläche und zu 70 % nach dem durch Messein-richtungen erfassten Verbrauch verteilt.

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8.8 Neu eingeführte oder erhöhte Betriebskosten kann der Vermie-ter ab dem Zeitpunkt der Entstehung auf den Mieter gemäß dem vereinbarten Verteilungsschlüssel umlegen.

§ 9 Aufrechnung, Zurückbehaltung, Schadensersatz, Minderung, Haftung

9.1 Zur Aufrechnung mit Forderungen – ganz gleich aus welchem Rechtsgrund – gegenüber Forderungen des Vermieters ist der Mieter nur berechtigt, sofern die Forderung des Mieters unbestritten oder rechtskräftig festgestellt ist. Ein Zurückbehaltungsrecht darf der Mieter nur wegen Forderungen aus diesem Mietverhältnis geltend machen.

9.2 Der Vermieter haftet nur für Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit. In Fällen leichter Fahrlässigkeit haftet er nur bei Verletzung von Kardinalpflichten. Kardinalpflichten sind wesentliche bzw. typische Vertragspflichten, d. h. Pflichten, welche die vertragsgemäße Durch-führung ermöglichen und auf deren Erfüllung der Mieter vertraut.

9.3 Die obige Haftungsbeschränkung greift nicht bei der Verletzung des Körpers, des Lebens, der Gesundheit, wenn diese auf einer fahr-lässigen Pflichtverletzung des Vermieters oder einer vorsätzlichen oder fahrlässigen Pflichtverletzung eines gesetzlichen Vertreters oder Erfüllungsgehilfen beruht.

9.4 Wegen eines Mangels kann der Mieter Mietminderung nur gel-tend machen, wenn hierdurch die Gebrauchsfähigkeit des Mietge-genstands zum vereinbarten Mietzweck erheblich und nachhaltig gemindert ist.

9.5 Der Vermieter haftet nicht für Schäden, die durch höhere Ge-walt, Aufruhr, Kriegs- und Naturereignisse oder sonstige, nicht von ihm zu vertretende Vorkommnisse (z. B. Streik, Aussperrung, De-monstration, Verkehrsstörung) verursacht worden sind.

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H Arbeitshilfen

§ 10 Instandhaltung, Instandsetzung, Schönheitsreparaturen, Schäden

10.1 Der Vermieter übernimmt die Instandhaltung und Instandset-zung des Objekts an Dach und Fassaden und trägt die hierfür ent-stehenden Kosten.

10.2 Der Mieter übernimmt die durch den Mietgebrauch veranlass-ten oder seinen Risikobereich zuzuordnenden Maßnahmen der Instandhaltung und Instandsetzung einschließlich der hierfür ent-stehenden Kosten. Hierzu gehören insbesondere die für den Ver-tragsgegenstand (einschließlich der sich auf den Mietflächen befind-lichen und von Mieter in Anspruch genommenen technischen Anla-gen) anfallenden Wartungen, Regelabnahmen und Reparaturen einschließlich der hierfür entstehenden Kosten. Das gilt auch für die Kosten von Beleuchtungsmitteln.

10.3 Instandhaltungen und Instandsetzungen, die nicht durch den Mietgebrauch veranlasst oder nicht dem Risikobereich des Mieters zuzuordnen sind (z. B. auf den Gemeinschaftsflächen, den Gemein-schafts-Außenanlagen und bzgl. der gemeinschaftlichen technischen Einrichtungen und Anlagen) übernimmt der Vermieter. Die tatsäch-lich entstehenden Kosten werden i. H. v. max. 10 % umgelegt, und zwar anteilig auf alle Nutzer nach dem Verhältnis der jeweiligen Mietflächen zur Gesamtfläche des Objekts. In diesem Umfang gelten diese Kosten als Nebenkosten des Objekts. Die Abrechnung erfolgt in der Nebenkostenabrechnung bei gesonderter Ausweisung.

10.4 Der Mieter ist nicht verpflichtet, Schäden zu tragen, die nach einer Substanzschädigung durch Dritte entstanden sind, soweit das Handeln des Dritten nicht dem Risikobereich des Mieters zuzuord-nen ist.

10.5 Die fachgerechte Durchführung der Schönheitsreparaturen des Vertragsgegenstands schuldet und übernimmt der Mieter. Diese sind bei Bedarf durchzuführen. Die Parteien gehen davon aus, dass ein solcher Bedarf mangels entgegenstehender Feststellungen nach 5

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Jahren entsteht. Den konkreten Bedarf hat der Vermieter darzule-gen.

10.6 Der Mieter haftet gegenüber dem Vermieter für von ihm sowie von Erfüllungs- und Verrichtungsgehilfen, Besuchern und Lieferan-ten des Mieters und seiner etwaigen Untermieter schuldhaft verur-sachten Schäden. Von ihm erkannte Schäden an und im Objekt und im Mietgegenstand, welche Ursache sie auch haben mögen, hat der Mieter dem Vermieter bzw. dessen Beauftragten sofort anzuzeigen.

10.7 Für durch verspätete Anzeige schuldhaft verursachte Folge-schäden haftet der Mieter.

10.8 Schäden, für die der Mieter einzustehen hat, hat er zu beseiti-gen.

10.9 Kommt er dieser Verpflichtung auch nach schriftlicher Mah-nung innerhalb angemessener Frist nicht nach, so darf der Vermie-ter die erforderlichen Arbeiten auf Kosten des Mieters vornehmen lassen. Bei Gefahr drohenden Schäden bedarf es einer schriftlichen Mahnung und Fristsetzung nicht.

§ 11 Bauliche Veränderungen durch den Mieter

11.1 Der Mieter ist berechtigt, während der Mietzeit in Absprache und mit Zustimmung des Vermieters Umbaumaßnahmen durchzu-führen. Für diese gelten auch die Bedingungen für die durchzufüh-renden Maßnahmen bei Beendigung des Mietverhältnisses (z. B. Rückbauverpflichtung vgl. § 19).

Sämtliche mit der Durchführung der Umbaumaßnahmen verbun-denen Gefahren trägt der Mieter. Der Vermieter wird von allen Ansprüchen und Forderungen freigestellt, die – aus welchem Rechtsgrund auch immer – in diesem Zusammenhang gegen den Vermieter erhoben werden sollten.

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H Arbeitshilfen

11.2 Die Beschaffung und Aufrechterhaltung der für solche Um-baumaßnahmen erforderlichen behördlichen Genehmigungen ob-liegt dem Mieter. Er trägt die mit der Durchführung der Maßnah-men verbundenen Kosten. Soweit technische Anlagen eine Abnah-me und/oder regelmäßige Überprüfung (z. B. durch den TÜV) un-terliegen, sind Abnahme und Prüfung vom Mieter auf eigene Kosten zu veranlassen und deren Durchführung sowie Ergebnisse dem Vermieter auf Verlangen nachzuweisen.

11.3 Keine Umbaumaßnahmen i. S. d. obigen Regelungen sind die Maßnahmen gemäß der Vermieterbau- und -austattungsbeschrei-bung [Anlage ___] und der im Rahmen des Ausbaubudgets gemäß Anlage ___ vom Vermieter zu erbringenden Leistungen, wohl aber die während der Mietzeit vom Mieter vorgenommenen baulichen Veränderungen einschließlich von Einbauten und Einrichtungen. Das gilt auch dann, wenn diese mit Zustimmung des Vermieters erfolgten.

§ 12 Werbung, Reklameeinrichtungen

Der Mieter ist berechtigt, in Absprache und nach Zustimmung des Vermieters - vorbehaltlich der erforderlichen behördlichen Geneh-migungen, die der Mieter auf eigene Kosten und Risiko einzuholen hat – ein Teil der Außenfassade bzw. der Freiflächen, Vorfahrt etc. zu Werbezwecken (Leuchtreklame, Firmenschilder o. Ä.) zu nutzen.

§ 13 Bauliche Veränderungen durch den Vermieter

Maßnahmen innerhalb des Vertragsgegenstands, die zur Erhaltung von Grundstück, Gebäude oder Wirtschaftseinheit, zur Abwendung drohender Gefahren oder zur Beseitigung von Schäden notwendig werden, wird der Mieter dulden. Der Vermieter wird in besonderem Maße darauf achten, dass der Geschäftsbetrieb des Mieters nicht in unzumutbarer Weise durch die Maßnahmen beeinträchtigt wird. Insbesondere wird der Vermieter rechtzeitig vor Beginn der bauli-chen Maßnahmen diese vorstellen und dabei, auch bei der Bestim-

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mung des Umbautermins und bei der Durchführung der Arbeiten, auf die Belange des Mieters die gebotene Rücksicht nehmen. Der Mieter seinerseits wird die durch diese Maßnahmen berührten Räume und Flächen des Mietobjekts im Rahmen des ihm Zumutba-ren zugänglich halten.

§ 14 Versicherung

14.1 Der Vermieter trägt dafür Sorge, dass das Gebäude gegen die Gefahren Feuer, Sturm, Leitungswasserschäden, Sprinklerleckage und Haftpflicht versichert ist. Die Kosten für Versicherungen gehö-ren zu den Nebenkosten des Vertragsgegenstands.

14.2 Der Mieter ist verpflichtet, während der Laufzeit des Vertrags auf eigene Kosten Haftpflicht, Glasbruch, Einbruchsschaden, Lei-tungswasser, Sprinklerleckage, Elektronik- und Feuerversicherungen für die eigenen Vorräte, die eigene Einrichtung, für die von ihm vorgenommenen Einbauten – auch wenn diese wesentlicher Be-standteil des Gebäudes werden – sowie alle seine nutzungsspezifi-schen Risiken abzuschließen und aufrecht zu erhalten. Die Auflagen und Empfehlungen des Verbands der Sachversicherer sind vom Mieter einzuhalten.

14.3 Das Bestehen der Versicherungen ist dem Vermieter auf Ver-langen nachzuweisen. Kann der Mieter den Nachweis nicht führen, ist der Vermieter berechtigt, die erforderlichen Versicherungen abzuschließen und dem Mieter in Rechnung zu stellen.

14.4 Der Mieter ist verpflichtet, dem Vermieter werterhöhende Ein-bauten und Veränderungen im oder am Mietgegenstand und insbe-sondere jegliche Änderung der Gefahreneinschätzung im Sinne der Feuer- und Haftpflichtversicherungsbedingungen unverzüglich schrift-lich anzuzeigen. Anfallende Zuschläge zu Versicherungsprämien sind Nebenkosten des Mietgegenstands, die in der Nebenkostenab-rechnung des Mieters berücksichtigt oder dem Mieter in Rechnung gestellt werden dürfen.

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H Arbeitshilfen

§ 15 Verkehrssicherungspflicht

15.1 Die im Zusammenhang mit dem Vertragsgegenstand bestehen-de allgemeine und besondere Verkehrssicherungspflicht obliegt dem Mieter, der den Vermieter von Ansprüchen Dritter aus einer schuldhaften Verletzung der Verkehrssicherungspflicht freistellt. Das gilt nicht, wenn der Schaden aus einer Verletzung der Verkehrs-sicherungspflicht darauf beruht, dass der Vermieter ihm vom Mieter gemeldete bauliche Mängel nicht behoben hat. Der Vermieter ist berechtigt, verkehrssichernde Maßnahmen selbst oder durch Dritte zu übernehmen, ohne dass hierdurch eine Enthaftung eintritt, es sei denn, den Vermieter trifft ein Auswahl- oder Überwachungsver-schulden. Die entstehenden Kosten sind Nebenkosten des Vertrags-gegenstands, die in der Nebenkostenabrechnung des Mieters be-rücksichtigt werden.

15.2 Der Mieter hat innerhalb der Mietflächen für ungehindert nutzbare Fluchtwege in ausreichender Breite zu sorgen. Die Notaus-gänge sind freizuhalten.

§ 16 Übertragung des Mietvertrags, Anzeigepflicht

16.1 Der Vermieter ist berechtigt, eine andere natürliche oder juris-tische Person an seiner Stelle in diesen Mietvertrag mit allen Rechten und Pflichten mit befreiender Wirkung eintreten zu lassen.

16.2 Er ist aber verpflichtet, dem Mieter nachzuweisen, dass er sei-nerseits diese natürliche oder juristische Person zur Übernahme und Fortführung des Mietvertrags verpflichtet hat.

16.3 Änderungen der Anschrift, der gesetzlichen Vertretung, der Rechtsform und/oder des Betriebsinhabers des Mieters sind dem Vermieter unverzüglich anzuzeigen.

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§ 17 Untervermietung, Gebrauchsüberlassung

17.1 Der Mieter ist ohne Zustimmung des Vermieters nicht zu einer Gebrauchsüberlassung, insbesondere zur Untervermietung an Dritte berechtigt.

17.2 Die Zustimmung kann der Vermieter nur aus wichtigem Grund verweigern.

17.3 Eine Gebrauchsüberlassung einschließlich einer Untervermie-tung an verbundene Unternehmen des Mieters i. S. v. § 15 AktG gelten als genehmigt, sind aber dem Vermieter unverzüglich anzu-zeigen.

17.4 Auch im Falle einer genehmigten Untervermietung gelten die Verpflichtungen des Mieters hinsichtlich der Gewährleistung des Vorsteuerabzugs des Vermieters gemäß § 2. Der Mieter ist verpflich-tet, insbesondere seine Verpflichtung hinsichtlich dieser Gewährleis-tung des Vorsteuerabzugs bei Überlassung auf einen Dritten zu übertragen und deren Einhaltung zu überwachen.

§ 18 Betreten des Vertragsgegenstands

Dem Vermieter oder dessen Beauftragten ist der Zutritt zum Ver-tragsgegenstand zwecks Prüfung des Zustands oder zwecks ander-weitiger Vermietung oder bei beabsichtigtem Verkauf des Objekts nach vorheriger Anmeldung während der Geschäftszeit gestattet. Dies gilt entsprechend für die vom Vermieter beauftragten Perso-nen, die den Mietgegenstand zur Durchführung von vom Vermieter geschuldeten Wartungs- oder Reparaturarbeiten betreten müssen. Die Anmeldepflicht entfällt bei Gefahr im Verzug. Der Mieter wird dafür Sorge tragen, dass der Vertragsgegenstand bei Gefahr im Ver-zuge auch außerhalb der Öffnungszeiten betreten werden kann.

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H Arbeitshilfen

§ 19 Rückgabe des Vertragsgegenstands

19.1 Soweit nicht der Vermieter den Vertragsgegenstand gebaut, eingerichtet und ausgestattet hat, hat der Mieter bei Beendigung des Mietverhältnisses den Mietgegenstand zu räumen, alle von ihm vorgenommenen oder veranlassten Einbauten, Installationen und Werbeanlagen zu entfernen und den früheren Zustand wieder her-zustellen.

19.2 Der Vermieter kann aber deren Verbleiben im Vertragsgegen-stand verlangen. Für diesen Fall hat er dem Mieter eine angemessene Entschädigung unter Berücksichtigung der Abnutzung, der techni-schen Veralterung und der hierfür geltenden üblichen steuerlichen Abschreibung zu zahlen.

19.3 Im Übrigen hat der Mieter den Vertragsgegenstand gereinigt und unbeschädigt zurückzugeben. Teppichböden sind zu shampoo-nieren.

19.4 Die Rückgabeverpflichtung erstreckt sich auch auf sämtliche im Besitz des Mieters befindlichen Schlüssel und Code-Karten, auch solche, die vom Mieter nachgefertigt wurden.

19.5 Wird der Vertragsgegenstand nicht vertragsgemäß zurückgege-ben, kann der Vermieter nach Fristsetzung die vom Mieter geschul-deten Arbeiten auf Kosten des Mieters durchführen lassen. Der Mieter hat bis zum Abschluss dieser Arbeiten die zuletzt geschuldete Miete und die Nebenkosten als Nutzungsentschädigung zu zahlen und darüber hinaus jeden weiteren Schaden zu tragen, z. B. wegen verspäteter Übergabe an einen Nachmieter. Der Vermieter kann erforderliche Arbeiten auch auf der Grundlage eines Kostenvoran-schlags eines Fachunternehmens abrechnen.

19.6 Der Mieter ist berechtigt, seine Rückbauverpflichtung und die Verpflichtung zur Wiederherstellung des früheren Zustands durch Zahlung einer angemessenen Entschädigung abzuwenden. Als Kal-

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kulationsgrundlage gilt dabei ein Angebot eines örtlichen Fachun-ternehmens.

19.7 Die Parteien sollen rechtzeitig vor Beendigung des Mietverhält-nisses ein gemeinsames Zustandsprotokoll anfertigen, in dem etwai-ge Mängel und etwaige vom Mieter zu beseitigende Schäden sowie Art und Umfang der Verpflichtungen zum Rückbau bzw. zur Wie-derherstellung des früheren Zustands genannt sein sollen.

19.8 Den Vermieter trifft keine Aufbewahrungspflicht für vom Mie-ter zurückgelassene Sachen. Der Vermieter ist berechtigt, zurückge-lassene Sachen ohne weitere Ankündigung auf Kosten des Mieters zu vernichten.

§ 20 Sonstige Regelungen

20.1 Der Mieter ist damit einverstanden, dass Daten, die das Ver-tragsverhältnis betreffen, im Rahmen der Immobilienverwaltung auf Datenträger gespeichert werden.

20.2 Der Vermieter verpflichtet sich, bei der Verarbeitung der Daten die Bestimmungen des Bundesdatenschutzgesetzes einzuhalten.

20.3 Vor dem Aufstellen von Maschinen, schweren Apparaten, Geldschränken u. Ä. hat der Mieter die schriftliche Zustimmung des Vermieters einzuholen, welche aus wichtigem Grund, etwa bei Über-schreitung der zulässigen Belastungsgrenzen, verweigert oder wider-rufen werden kann. Die Belastungsgrenzen betragen derzeit 500 Kp/qm.

20.4 Eine Lagerung von Gegenständen außerhalb des Vertragsge-genstands ist nicht zulässig.

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H Arbeitshilfen

§ 21 Schlussbestimmungen

21.1 Unter Mieter und Vermieter werden die Mietparteien auch dann verstanden, wenn sie aus mehreren natürlichen oder juristi-schen Personen bestehen.

21.2 Nebenabreden bestehen nicht. Änderungs-, Ergänzungs- und Nachtragsvereinbarungen sowie Nebenabreden bedürfen der Schriftform. Dies gilt auch für diese Klausel. Die Parteien verpflich-ten sich, hinsichtlich aller abgeschlossenen Vereinbarungen die ge-setzliche Schriftform der §§ 126, 550 BGB herzustellen und verzich-ten auf das Recht zur Kündigung wegen fehlender Schriftform.

21.3 Sollten eine oder mehrere Bestimmungen dieses Vertrags oder seiner Anlagen ungültig sein oder werden, gilt anstelle der unwirk-samen Regelung die gesetzliche Regelung. Die Rechtswirksamkeit der übrigen Regelungen bleibt unberührt. Fehlt eine gesetzliche Regel, so wird die unwirksame Klausel durch diejenige wirksame Bestimmung ersetzt, die dem wirtschaftlichen Sinn der unwirksa-men Regelung bei ergänzender Vertragsauslegung unter Berücksich-tigung der objektiven Interessenlage am nächsten kommt.

21.4 Es gilt das Recht der Bundesrepublik Deutschland. Ausschließ-licher Gerichtsstand ist ___________________________________.

§ 22 Anlagen

Anlage ___ Luftbildaufnahme

Anlage ___ Lagepläne Mietflächen einschl. Kfz-Einstellplätzen

Anlage ___ Flächenauswertung 2. Bauabschnitt

Anlage ___ Vermieterausbau- und -ausstattungsbeschreibung

Anlage ___ Inventarliste

Anlage ___ Ausbaubudget, verrechenbare Leistungen

Anlage ___ Übergabeprotokoll

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Anlage ___ Aufstellung der Heiz- und Nebenkosten

Anlage ___ Vereinbarung Kantinenbetrieb, Catering

___, den ___________. __________________________

Unterschrift des Vermieters – bei Ver-tretung: Unterschrift des Vertreters unter Angabe der gesetzl. Vertretungs-befugnis bzw. Angabe des Grundes der vertragl. eingeräumten Befugnis

___, den ___________. __________________________

Unterschrift des Mieters – bei Vertre-tung: Unterschrift des Vertreters unter Angabe der gesetzl. Vertretungsbefugnis bzw. Angabe des Grundes der vertragl. eingeräumten Befugnis

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H Arbeitshilfen

II. Checklisten

Hotelbetreibervertrag

Einkaufscenter

(nicht in § 2 der BetrKV enthalten)

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4 Checkliste wesentliche Vertragsregelungen

5 Checkliste für die Einrichtung eines Call-Centers

6 Checkliste Prüfung Nebenkostenabrechnung

7 Beispiele von Mietnebenkosten

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Checkliste Verwaltersuche H


Der Bewerber um die Verwaltung Ihres Objektes sollte zufrieden-stellende Auskünfte/Antworten zu folgenden Fragestellungen bzw. Themen geben können:

Erklärung zur Ausbildung: Möglichst: Kauffrau/Kaufmann der Grundstücks- und Wohnungswirtschaft oder vergleichbarer Ab-schluss

Dauer der Berufstätigkeit als Verwalter

Vorlage Beispiel Verwaltervertrag mit Abgrenzung Grundleis-tung/besondere Leistungen

Kontrollmechanismen im Unternehmen darstellen (TQM)

Beispiel für eine Abrechnung

Beispiel Beschlussprotokoll oder: Vorlage des Beschlussbuchs

Erklärung des Versicherers über die Existenz einer angemessenen Vermögensschaden-Haftpflicht für verwaltete Objekte

Ist das Verwaltungsunternehmen Ausbildungsbetrieb?

Wird Nachwuchsarbeit betrieben?

Ist der Verwalter Mitglied eines Immobilienverwalterverbands (z. B. im jeweiligen Verband der Immobilienverwalter innerhalb des DDIV oder des IVD oder des BFW)?

Referenzliste mit Erläuterungen zur Wiederwahl/Wiederstellung verwalteter Objekte

Wo und wie finde ich Verwalter? www.DDIV.de

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H Arbeitshilfen


Wartung Dachentwässerung

Wartung Be-/Entwässerung

Wartung Kälteerzeugung

Wartung Wärmerückgewinnung

Wartung Brandschutzklappen

Wartung Zuluftanlage

Wartung Abluftanlage

Wartung Türluftschleieranlage

Wartung Umluftkühlanlagen

Wartung Heizungsanlage

Wartung USV-Anlage

Wartung Trafo-Anlage

Wartung Notstromversorgungsanlage

Wartung Starkstromverteilung

Wartung Schrankenanlage

Wartung Sicherheitsbeleuchtungsanlage

Wartung Brandmeldeanlage

Wartung ELA-Anlage

Wartung Blitzschutzanlage

Wartung Videoüberwachungsanlage

526

Checkliste Wartungsverträge Bürohaus H

Wartung Zutrittskontrollsystem

Wartung Sonnenschutzanlage

Wartung Gebäudeleittechnik

Wartung Küchentechnik

Wartung Inertgaslöschanlagen

Wartung BK-Anlage

Wartung Behindertenrufanlage

Wartung Niederspannungsschaltanlage

Wartung Kompensation

Wartung Installationsgeräte

Wartung Beleuchtung

Wartung Rauch-Wärmeabzugsanlagen

Wartung Gebäude Automation

Wartung zusätzlicher Anlagen (Volumenstromregler, Kühlbalken, Feuerlöscher)

527

H Arbeitshilfen


Wesentliche Vertragsregelungen

Vertragsgegenstand einschließlich Hotelqualifizierung (Refe-renzobjekt)

Mieterausstattungsbescheidung einschließlich Muster-Gästezim-mer

Übergabe (Zeitpunkt), Beschreibung der Übergabequalität

Vertragslaufzeit (10-20 Jahre mit Optionen)

Miete (mietfreie Zeit, unterproportionale Indexierung, Ausset-zen der Indexierung für 1-4 Jahre)

Pre-opening-Zuschuss (1/2 bis 1 Jahr vor Eröffnung, Soft-opening)

Mietsicherheit (eine Jahresmiete)

Patronatserklärung (hart oder weich) als Sicherungsmittel

Nebenkosten (detaillierte Aufstellung)

Breakage-Clause (Nach- bzw. Neuverhandlungspflichten)

Kündigung aus wichtigem Grund (insbesondere Verschlechte-rung des Standards)

Rücktrittsrechte des Mieters (insbesondere Nichteinhaltung der Übergabetermine)

Betriebskonzept (Niveau, Marke, Corporate Identity, Standards, Mitspracherecht, Vermarktung, Abrechnungssysteme)

Konkurrenzschutz (exakte Beschreibung, Angebotspalette, Ne-benbetriebe)

Untervermietung (Genehmigung für Hotel-typische Nebenbe-triebe)

528

H

Erhaltungs-/Unterhaltungspflichten des Eigentümers

Dach und Fach (Definition)

Baubezogene Anordnungen (Brandbegehung)

Erneuerung der zentralen Betriebstechnik (insbesondere Hei-zung, Aufzüge, Sprinkleranlage)

Erhaltungs-/Unterhaltungspflichten des Mieters

Instandhaltung bzw. Instandsetzung (außer Dach und Fach)

Schönheitsreparaturen (Qualitätskategorie)

Beteiligung an Instandhaltung bzw. Instandsetzung der Ge-meinschaftsflächen (betragsmäßige Fixierung)

Ein- und Umbauten, Inventarerneuerung (Marktanpassungsbe-darf)

Versicherungen (typische Betriebsgefahren, Versicherung durch den Mieter, Sammelpolicen)

529

Checkliste Hotelmietvertrag

H Arbeitshilfen

4 Checkliste wesentliche Vertragsregelungen Hotelbetreibervertrag

Vertragsgegenstand einschließlich Hotelqualifizierung (Refe-renzobjekt)

Fix-Pacht (Unterproportionale Indexierung, Aussetzen der In-dexierung für 1-3 Jahre)

Aufteilung der Gesamtpacht in fixen und variablen Teil

Pre-opening-Zuschuss (1/2 bis 1 Jahr vor Eröffnung, Soft-opening)

Anknüpfungspunkt für variable Pacht (gross operating profit)

Vertragslaufzeiten (10-20 Jahre mit Optionen)

Kündigung aus wichtigem Grund (insbesondere Verschlechte-rung des Standards)

Breakage-Clause (Nach- bzw. Neuverhandlungspflichten)

Betriebskonzept (Marke, Corporate Identity, Standard, Mitspra-cherecht, Vermarktung, Abrechnungssysteme)

Verantwortungsbereich des Eigentümers

Dach und Fach

Baubezogene Anordnungen (Brandbegehung)

Erneuerung der zentralen Betriebstechnik (Heizung, Aufzüge, Sprinkleranlage)

Verantwortungsbereich des Pächters

Instandhaltung bzw. Instandsetzung (außer Dach und Fach)

530

Checkliste wesentliche Vertragsregelungen Hotelbetreibervertrag H

Pachtsicherheit (1 bis 3-Jahrespachten)

Patronatserklärung als Sicherungsmittel

Ein- und Umbauten, Inventarerneuerung (Marktanpassungsbe-darf)

Versicherungen (typische Betriebsgefahren, versichert durch den Pächter, Sammelpolicen)

Konkurrenzschutz (Kern der Angebotspalette)

531

H Arbeitshilfen

5 Checkliste für die Einrichtung eines Call�Centers

Gebäude Handelt es sich um einen Neubau eines Call-Centers ?

Handelt es sich um den Anbau eines Call-Centers?

Räumliche Situation Sind Aufenthaltsräume vorhanden?

Sind Trainings- und Konferenzräume vorhanden?

Sind Trennwände vorhanden? Und aus welchem Material?

Gebäudetechnik Wie soll das Call-Center mit Elektrik und mit der EDV versorgt

werden? Zum Beispiel über die Wände oder über die Decken?

Wie wird Ihr Call-Center belüftet? Über Fenster oder mechani-sche Anlagen?

Ist eine Klimatisierung vorhanden?

Verfügt jeder Arbeitsplatz über eine individuelle Bildschirmar-beitsplatzbeleuchtung?

Oder über eine Einzelplatzbeleuchtung?

Ist eine ausreichende Belichtung über Fenster gegeben?

Sind Rollläden oder Jalousien vorhanden?

532

Checkliste für die Einrichtung eines Call�Centers H

Akustik Welche akustischen Vorkehrungen haben Sie getroffen? (Schall-

absorbierende Wände, Teppichboden, Sound-Masking-Systeme oder Akustikdecken)

Telefonmarketing�Bereich Verfügen Sie über Inbound- und/oder Outbound-Arbeitsplätze?

Arbeitsplatz Besitzt jeder Arbeitsplatz eine Bildschirmunterstützung?

Sind schon Flachbildschirme im Einsatz?

Gibt es direkte Ablageflächen? Hängeregister?

Hat ein Call-Center-Arbeitsplatz mindestens 8 qm Fläche?

Verfügen Sie über höhenverstellbare Tische? Nach den EU-Richtlinien von 72 cm Höhe?

Haben Sie ergonomische Arbeitsstühle im Einsatz?

Wie sollen die einzelnen Arbeitsplätze voneinander getrennt sein?

In welcher Sitzanordnung sollen Ihre Mitarbeiter sitzen?

Können Ihre Mitarbeiter miteinander an ihrem Arbeitsplatz kommunizieren?

Wünschen Sie für Ihre Mitarbeiter so genannte Kommunikati-onsinseln oder Ruhezonen?

Verfügt Ihr Call-Center über Bepflanzung zur Verbesserung des Raumklimas?

Können sich Ihre Mitarbeiter jederzeit mit Getränken versorgen?

Persönlicher Stauraum Verfügen Ihre Mitarbeiter über einen eigenen Spind/Bürocon-

tainer?

533

H Arbeitshilfen

6 Checkliste Prüfung Nebenkostenabrechnung Einkaufscenter

Sind nur die nach dem Vertrag umlegbaren Nebenkosten umge-legt?

Sind die Untergruppen einer Betriebskostengruppe gemäß Miet-vertrag zuzuordnen?

Betreffen sämtliche Rechnungen und Belege nur den abzurech-nenden Zeitraum?

Sind Nebenkosten umgelegt, obwohl die entsprechende Leistung von Ihnen zu erbringen war, aber nicht abgefordert worden ist?

Betreffen alle Belege auch tatsächlich (nur) oder aber entspre-chend der Aufteilung nur Ihr Objekt?

Entspricht der gewählte Umlagenschlüssel demjenigen des Miet-vertrags?

Sind die Kosten für die Erstellung der Abrechnung selbst aus der Abrechnung herausgelassen (gilt nur dann nicht, wenn Sie auch diese ausdrücklich übernommen hatten)?

Sind Nebenkostenarten neu aufgenommen worden und ist dies vertraglich vereinbart oder durch eine Generalklausel abgedeckt, wonach neue Betriebskostenarten ab dem Zeitpunkt der Entste-hung umgelegt werden dürfen?

Sind umgelegte Nebenkosten, die für sich überschneidende Peri-oden von Dritten erhoben werden (Versicherungen, Grundsteu-er u. a.), periodengerecht abgegrenzt?

Sind Dienstleistungen in Rechnung gestellt (z. B. Wartung), obwohl die entsprechende Leistung nicht erbracht worden ist?

534

Checkliste Prüfung Nebenkostenabrechnung Einkaufscenter H

Fehlt es insoweit an Tagelohnzetteln oder entsprechenden Leis-tungsberichten?

Werden Dienstleistungen im Rahmen der Nebenkosten mehr-fach abgerechnet (Reinigung, Hausmeister, Überwachung, Ver-waltung, Center Management-Leistungen)?

Sind Dritte für den Vermieter tätig geworden, obwohl nur des-sen, nicht aber Ihr Auftrag hierzu vorlag?

Sind die in den Verwalterkosten enthaltenen Personalkosten nachvollziehbar (Wer? Was? Wann? Wo?)?

Gibt es Kostengruppen, die überhaupt nicht zuordnungsfähig sind (z. B. „Allgemeine Kassenabrechnung“)?

Sind alle Verträge vorgelegt, die Dienstleistungen erfassen (Hausmeisterverträge, Verwalterverträge, Center Management-Verträge, sonstige Honorarverträge über Dienstleistungen für bzw. im Auftrag des Vermieters)?

Sind Kosten für Werbung, Veranstaltung und Ähnliches mehr-fach abgerechnet, etwa über die Werbegemeinschaft einmal und über Verwaltungskosten oder sonstige Kostenpositionen ande-rerseits?

Wie sind die Aufgaben des Verwalters, des Center Managers und sonstiger Dritter voneinander abgegrenzt (Zuarbeit, Unterbe-vollmächtigung, Kooperation)?

Wo befindet sich die für Sie maßgebliche komplette Erfassung der Abrechnung nebst allen Anlagen? Gibt es mehrere Abrech-nungen an verschiedenen Stellen (bei der Center Verwaltung, beim Verwalter, beim Mieterverband)?

Beziehen sich Reparaturrechnungen für Kleinreparaturen zwei-felsfrei auf Ihr Mietobjekt und nicht auf andere Nutzer?

Gibt es Positionen, die offenbar ohne Ihren Auftrag im Eigenin-teresse Dritter Kosten verursacht haben könnten?

Sind Ausgaben aus der Handkasse belegt und Nebenkostenarten zuzuordnen?

535

H Arbeitshilfen

7 Beispiele von Mietnebenkosten (nicht in § 2 der BetrKV enthalten)

Verwaltungskosten

Hausbewachungskosten

Kosten von bzw. für:

Rolltreppen

Fett- und Stärkeabscheider

Rinnenheizung

Befahranlagen für Glasdächer und Fassaden

Lautsprecher und Musikübertragungsanlagen

Fahnen/Fahnenmasten

Kinderhorte/-betreuungsanlagen

Hinweisschilder

Dachbegrünung

Sprinkleranlagen

Pförtner

Niederschlagswasser

Mietausfallversicherung (Teil der Verwaltungskosten)

CO2-Störmeldeanlage

Dachrinnenreinigung

536

Vorschriften und Erläuterungen H

III. Vorschriften und Erläuterungen

Richtlinie MF-G

Management I

Management II

537




7 Musterformulierung unter Verwendung der gif-

8 Standards für Immobilienverwaltung/ Facilities

9 Standards für Immobilienverwaltung/Facilities

5 Mietfläche für Büroraum MF-B

6 Mietfläche für Handelsraum (MF-H)

538

540

541

4 Mietflächenschema 542

544

545

547

549

550

H Arbeitshilfen


Auflistung der für gewerbliche Mietverhältnisse geltenden Vor-schriften des BGB

§§ 535-548 (allgemeine Vorschriften für Mietverhältnisse) Gemäß § 578 Abs. 1:

– § 550 (Form des Mietvertrags – hat aber keinen Abs. 2)

– § 562 (Umfang des Vermieterpfandrechts)

– § 562a (Erlöschen des Vermieterpfandrechts)

– § 562b (Selbsthilferecht, Herausgabeanspruch)

– § 562c (Abwendung des Pfandrechts durch Sicherheitsleis-tung)

– § 562d (Pfändung durch Dritte)

– § 566 (Kauf bricht nicht Miete)

– § 566a (Mietsicherheit)

– § 566b (Vorausverfügung über die Miete)

– § 566c (Vereinbarung zwischen Mieter und Vermieter über die Miete)

– § 566d (Aufrechnung durch den Mieter)

– § 566e (Mitteilung des Eigentumsübergangs durch den Ver-mieter)

– § 567 (Belastung des Wohnraums durch den Vermieter)

– § 567a (Veräußerung oder Belastung vor der Überlassung des Wohnraums)

538

Auflistung der Vorschriften im Gewerbemietrecht H

– § 570 (Ausschluss des Zurückbehaltungsrechts)

Gemäß § 578 Abs. 2 gelten für Mietverhältnisse über Räume, die keine Wohnräume sind, über die in § 578 Abs. 1 genannten Vor-schriften hinaus noch:

– § 552 Abs. 1 (Abwendung des Wegnahmerechts des Mieters)

– § 554 Abs. 1 bis Abs. 4 (Duldung von Erhaltungs- und Mo-dernisierungsmaßnahmen)

– § 569 Abs. 2 (Außerordentliche fristlose Kündigung aus wichtigem Grund bei Störung des Hausfriedens)

Wenn die in § 578 Abs. 2 genannten Räume zum Aufenthalt von Menschen bestimmt sind, außerdem:

– § 569 Abs. 1 (Außerordentliche fristlose Kündigung aus wichtigem Grund bei Gefährdung der Gesundheit durch Be-nutzung).

539

– § 567b (Weiterveräußerung oder Belastung durch den Er-werber)

H Arbeitshilfen


Schriftform gemäß § 126 BGB erforderlich bei:

– Abschluss eines befristeten Mietvertrags (§ 550 BGB)

– Staffelmiete (§ 557a Abs. 1 BGB)

– Indexmiete (§ 557b Abs. 1 BGB)

– Kündigungserklärung (§ 568 Abs. 1 BGB)

– Kündigungswiderspruch wegen Sozialklausel (§ 574b Abs. 1 BGB)

– Hinweis auf Befristungsgrund eines Zeitmietvertrags (§ 575 Abs. 1 BGB)

– Ausübung des Vorkaufsrechts durch den Mieter nach Um-wandlung in Eigentumswohnung (§ 577 Abs. 3 BGB)

540

Textform im Mietrecht H


Textform vorgeschrieben bei:

– Ankündigung der Modernisierung des Vermieters (§ 554 Abs. 3 BGB)

– Erklärung bei Umstellung auf verbrauchsabhängige Beriebskostenabrechnung (§ 556a Abs. 2 BGB)

– Aufrechnungserklärung/Zurückbehaltungsrecht(§ 556b Abs. 2 BGB)

– Geltendmachung des erhöhten Mietanspruchs bei Indexmie-te (§ 557b Abs. 3 BGB)

– Zustimmungsbegehren zur Mieterhöhung (§ 558a Abs. 1 BGB)

– Mieterhöhungserklärung nach Modernisierung (§ 559b Abs. 1 BGB)

– Erhöhung einer vereinbarten Betriebskostenpauschale (§ 560 Abs. 1 BGB)

– Erklärung über Erhöhung oder Senkung der Betriebskosten-vorauszahlung (§ 560 Abs. 4 BGB)

541

H Arbeitshilfen

542

4 Mietflächenschema

Richtlinie zur Berechnung der Mietfläche für gewerblichen Raum (MF�G)©

2 Mietflächenschema

DIN 277 gif�Flächenarten*

BGF MF�0 MF�G

NF

Fahrzeugabstellflächen (Stellflächen)

Gemeinschaftsräume, Pausenräume, Sozialräume, Warteräume, Speiseräume, Hafträume, Büroräume, Großraumbüros, Besprechungsräume, Konstruktionsräu�me, Schalterräume, Bedienungsräume Aufsichtsräume, Bürotechnikräume Werkhallen, Werkstätten, Labors, Räume für Tierhaltung und Pflanzenzucht Küchen, Sonderarbeitsräume Lagerräume, Archive, Sammlungsräume, Kühlräume Annahme� und Ausstellungsräume Verkaufs� und Ausstellungsräume Differenzstufen (max. 3 Stufen) Unterrichts� und Übungsräume, Biblio�theksräume, Sporträume, Versammlungs�räume Bühnen, Studioräume, Schauräume, Sakralräume Räume mit medizinischer Ausstattung für Operationen, Diagnostik und Therapie, Bettenräume Sanitärräume, Garderoben, Abstellräume Räume für Technik von zentralen Versor�gern (z. B. Kraftwerk, Sendezentrale) Schutzräume Loggien, Balkone, überdachte Gebäude�grundflächen Nutzbare Dachflächen

Mietflächenschema H

543

DIN 277 gif�Flächenarten*

BGF MF�0 MF�G

TF

Abwasseraufbereitung und �beseitigung Wasserversorgung Heizung und Brauchwassererwärmung, Brennstofflagerung Gase und Flüssigkeiten Elektrische Stromversorgung Fernmeldetechnik Raumlufttechnische Anlagen Aufzugs� und Förderanlagenmaschi�nenräume Schaltflächen Hausanschluss und Installation, Abfallverbrennung

Technische Anlagen mit individ. Mie�teranforderung

Überwiegend Flucht und Rettung dienende Wege, Treppen und Balkone

Flure, Eingangshallen, Foyers (außer in Shopping�Centern) Etagenpodeste von Treppen

VF

Flächen ohne individuelle Mieteran�forderung: Feste und bewegliche Treppen und Rampen und deren Zwischenpodeste Aufzugsschächte, Abwurfschächte (jew. je Geschoss) Fahrzeugverkehrsflächen

Flächen mit individueller Mieteranfor�derung: Feste und bewegliche Treppen und Rampen und deren Zwischenpodeste Aufzugsschächte, Abwurfschächte (jew. je Geschoss) Laderampen, �bühnen

KGF

Außenwände und �stützen Innenwände und –stützen, die kon�struktiv (tragend oder aussteifend) notwendig sind Umschließungswände von die MF�0 umgebenden TF, VF

Leichte Trennwände oder andere versetz�bare oder veränderbare Konstruktionen Mietbereichstrennwände zw. MF�G�Flächen KGF, die aufgrund individueller Mieteran�forderungen erforderlich wird

* Die Beispiele zeigen einige typische Nutzungsfälle ohne Anspruch auf Vollzähligkeit. Die Regelun�gen des Richtlinientextes gehen im Zweifel diesem Mietflächenschema vor.

1. November 2004 (Seite 9 / 15)

H Arbeitshilfen

544

5 Mietfläche für Büroraum MF�B

Mietfläche für Büroraum MF�B HNF/ NNF

Haupt�/Nebennutzfläche NF NGF BGF MF�B

Bürofläche Archivräume Sanitärräume Putzräume Garderobe Teeküchen

terrassierte Gebäudeflächen, Balkone

Nut

zung

sflä

che

Net

to�G

rund

fläc

he

Brut

to�G

rund

fläc

he

Verkehrsfläche volle

Mietfläche

anteilige

Mietfläche

innenliegende Flure/Gänge

Erschließungsflure

Eingangshalle

Empfangsbereich

VF

Aufzugsvorräume

Fluchtbalkone

Notausgänge

Aufzugsschächte

Treppenpodeste

Treppenläufe

Rampen

Funktionsfläche 1)

Hausanschlussräume

Heizungsräume

sämtl. Haustechnikräume

begehbare Versorgungsschächte

FF

Aufzugs� und Förderanlage

Konstruktions�Grundfläche 2)

Konstruktionswände

Stützen, Pfeiler, Säulen

Schornsteine

KGF

nicht begehbare Schächte

1) Ausnahme: Räume individueller betriebstechnischer Anlagen des Nutzers sind Mietfläche.

2) Ausnahme: Die KGF von nicht ortsgebundenen Wänden sind Mietfläche.

Richtlinie zur Berechnung der Mietfläche für Büroraum (MF�B)

Mie

tflä

che

Mietfläche für Handelsraum (MF�H) H

545

6 Mietfläche für Handelsraum (MF�H)

Mietfläche für Handelsraum (MF�H)

HNF/NNF Haupt�/Nebennutzfläche NF NGF BGF MF�H mit exklusivem Nutzungsrecht, wie z. B.

− Verkaufsräume − Ausstellungs�/Präsentationsräume − Büro�/Besprechungsräume − Lager�/Archivräume − Umkleideräume − Kühlräume − Teeküchen − Differenzstufen (max. 3 Stufen) − Loggien, Balkone − überdachte Gebäudegrundflächen − Kundenbedienflächen − Personal�/Sozial�, Umkleideräume − Sanitär�, Putzräume etc.

Nut

zflä

che

Net

to�G

rund

fläch

e

Brut

to�G

rund

fläch

e

Mie

tflä

che

mit gemeinschaftl. Nutzungsrecht, wie z. B. − Räume für Zivilschutz − öffentliche Sanitärräume − Einkaufswagenstationen außerhalb des Gebäudes

FF Funktionsfläche mit exklusivem Nutzungsrecht, wie z. B.

− betriebstechnisch�genutzte Räume (Lüftungs�zentralen, Aufzugsmaschinenräume, etc.

− Ver� und Entsorgungsflächen − Schaltflächen − gemeinschaftl. genutzte Schaltflächen von

jeweils < 0,25 m² Grundfläche

mit gemeinschaftl. Nutzungsrechte, wie z. B. − Flächen allg. betriebstechnischer Anlagen − (Hausanschlussräume, Heizungsräume, Haus�

technikräume, etc.) − Aufzugs� und Förderanlagenmaschinenräume − Ver� und Entsorgungsflächen − Schaltflächen (Aufzugsschächte, Abwurf�

schächte) von jeweils 0,25 m² Grundfläche oder mehr

H Arbeitshilfen

546

VF Verkehrsfläche mit exklusivem Nutzungsrecht, wie z. B.

− innenliegende Flure/Gänge/Dielen − Zugangs�/Anlieferflächen − Anliefer�/Erschließungsflächen − Aufzugsschachtflächen − (Roll�)Treppen, Rollsteige − Türnischen für Türen, die beim Öffnen nicht in

den Fluchtweg ragen dürfen

mit gemeinschaftl. Nutzungsrecht, wie z. B. − Ladestraßen (Malls), Eingangshallen − Aufzugsvorräume − Anliefer�, Erschließungsflächen − Aufzüge, (Roll�)Treppen, Rollsteige − Flucht� und Rettungswege/�balkone/Notaus�

gänge

KGF Konstruktions�Grundfläche mit exklusivem Nutzungsrecht, wie z. B.

− nicht ortsgebundene Wände, Bauelemente, Bauteile (Leichtbauwände, versetzbare Trenn�wände etc.)

− alle ortsgebundene Wände, Bauelemente, Bauteile (Brandwände, Stützen, Pfeiler, Schorn�steine, Schachtwände etc.) oder die der ge�meinschaftl. Nutzung unterliegen (jeweils < 0,25 m² Grundfläche)

− ortgebundene mietflächenumschließende Wände mit 50 % der Grundfläche ohne Gebäu�deaußenwände

mit gemeinschaftl. Nutzungsrecht, wie z. B. − ortsgebundene Wände, Bauelemente, Bauteile,

(Brandwände, Stützen, Pfeiler, Schornsteine, Schachtwände etc.) mit jeweils 0,25 m² Grund�fläche

Luftgeschossflächen mit exklusivem Nutzungsrecht, wie z. B.

− Deckenöffnungen, Treppenaugen etc.

Stand: Juli 1997 (Seite 5 / 22)

Musterformulierung unter Verwendung der gif�Richtlinie MF�G H

7 Musterformulierung unter Verwendung der gif�Richtlinie MF�G

Die Mietsache hat ca. ... qm zzgl. eines Gemeinschaftsflächenanteils von ca. ... qm gemäß beigefügtem Plan – Anlage .... Auf Antrag einer Vertragspartei, den diese bis spätestens 2 Monate nach Übergabe stellen kann, ist durch einen von der gif Gesellschaft für immobi-lienwirtschaftliche Forschung e. V., Wiesbaden, zu benennenden Architekten/Ingenieur oder durch einen von der zuständigen IHK zu benennenden Sachverständigen ein Aufmaß zu erstellen.

Dieser hat dabei die Richtlinie zur Berechnung der Mietfläche für Gewerbe (MF-G), Stand 1.11.2004, der gif Gesellschaft für immobi-lienwirtschaftliche Forschung e. V., Wiesbaden, diesem Vertrag als Anlage ... beigefügt, zugrunde zu legen.

Der beauftragte Architekt/Ingenieur oder Sachverständige entschei-det verbindlich für die Parteien als Schiedsgutachter gemäß § 317 BGB.

Die Kosten tragen die Parteien im Verhältnis des Obsiegens und Unterliegens, bezogen auf den Zeitpunkt vor seiner Anrufung.

Abweichungen von +/- 3 % haben keinen Einfluss auf die Miethöhe. Ist die Abweichung größer, so ändert sich die Miete entsprechend der tatsächlichen Fläche mit Wirkung ab dem auf die Feststellung der tatsächlichen Mietfläche folgenden Monat. Bereits erstellte Ne-benkostenabrechnungen werden nicht geändert. Die so ermittelten Flächen werden, wozu die Parteien bereits jetzt sich wechselseitig verpflichten, zum Gegenstand einer Nachtragsvereinbarung zum Mietvertrag gemacht.

547

H Arbeitshilfen

Verlangt keine Partei innerhalb der zweimonatigen Frist ein Auf-maß, so berechtigt nach dem übereinstimmenden Willen der Partei-en eine Flächenabweichung nicht zu einer Anpassung der Miete und stellt insbesondere keinen Mangel dar.

548

Standards für Immobilienverwaltung/Facilities Management I H

549

8 Standards für Immobilienverwaltung/�Facilities Management I

– DIN 32736 Gebäudemanagement, Begriffe und Leistungen, August 2000 Mit Beiblatt Nr. 1 zu DIN 32736 (Gegenüberstellung DIN 32736, Zweite Berechnungsverordnung und DIN 18960)

– VDMA 24196 Gebäudemanagement, Begriffe und Leistun-gen, August 1996

– Verwaltervertrag für Wohnungseigentumsanlagen Empfehlung des Dachverbands Deutscher Immobilienver-walter e. V., Berlin, Stand September 2003

– Verwaltervertrag für Mietwohnanlagen Empfehlung des Dachverbands Deutscher Immobilienver-walter e. V., Berlin März 2003

– Berufsordnung für den Verwalter von Haus-, Grund- und Wohnungseigentum, Dachverband Deutscher Immobilien-verwalter e. V., Berlin, Stand 2003

– DIN 31051 Instandhaltung, Begriffe und Maßnahmen, Januar 1985

– DIN 18960 Nutzungskosten im Hochbau, September 1999

– Empfehlungen zur Analyse von Immobilienrisiken (EAI), gif e. V., Wiesbaden, September 2001

– DIN 277 Teil 1, 2 und 3 Grundflächen- und Rauminhalte von Bauwerken im Hochbau, Juni 1987

– Richtlinie zur Berechnung der Mietfläche für gewerblichen Raum (MF-G), gif e. V., Wiesbaden, 1. November 2004

Zu Standards in gewerblichen Mietverträgen: J. Schmidt, NZM 2003, 505 ff.

Arbeitshilfen

9 Standards für Immobilienverwaltung/�Facilities Management II

– Verordnung zur Berechnung der Wohnfläche vom 25.11.2003 (BGBl I, 2346)

– Verordnung über die Aufstellung von Betriebskosten (Be-triebskostenverordnung – BetrKV) vom 25.11.2003 (BGBl I, 2346)

– Red Book (RICS) Valutation and Appraisal Standards, RICS Deutschland Valuation Faculty Board, 2. Fassung September 2003

– Rules of conduct (RICS) Conduct Regulations 2003, Under Bye-Laws 10 (1), 19, 20 and 22 B

550

551

Stichwortverzeichnis

A Abgrenzung der Miete zur Pacht 183 – Genuss der Früchte 183 – Pachtvertrag 183

Abgrenzung Geschäftsraum-/ge-werbliches Mietverhältnis 171 – Zweckbestimmung 173

Abmietung von Flächen 208, 433

Abrechnung über die Betriebs-kosten 354

AGB 379

AGB Allgemeine Geschäftsbe-dingungen 139

Aktives Inkassomanagement 434

Anbietermarkt 152

Anbietungs- oder Andienungs-verpflichtung 432

Andienungs-/Anbietungsver-pflichtung/Vorhand 209

Ankermieter 237

Anmietung weiterer Mietflächen 208

Anmietungs- oder Anmietrecht bei Leerstand 432

Anmietungsrecht 208

Anschaffungsnahe Herstellungs-kosten 51

Arbeit mit Wertsicherungsklauseln 290

Asbest 258

Aufhebungsvereinbarung 415

Aufwendungsersatz 263

Ausschluss des Minderungsrechts 261

gung aus wichtigem Grund 406

„Ausstiegshilfe“ Schriftform 333

klauseln (Index) 287

B Barkaution 299

Bauabzugssteuer 47

Beendigung des Mietverhältnisses 403 – Aufhebungsvereinbarung 415 – außerordentliche fristlose Kün-

digung aus wichtigem Grund 406

– Bedingung 412 – Begründung 413 – der wichtige Grund 409

– Einwurf-Einschreiben 414 – Ende der Festlaufzeit 403 – Karenzzeit 413 – kein wichtiger Grund 410 – Kündigungsbeschränkungen

412 – ordentliche Kündigung 404 – Schriftform 412 – Sonderkündigungsrechte 404 – Systematik der gesetzlichen

Regelung 407

– eigenhändige Unterschrift 412

Automatische Wertsicherungs-

Außerordentliche fristlose Kündi-

Außerordentliche Kündigung 265


552

– typische Fehler bei der Kündi-gung 410

– Verlängerungsklausel 403 – Vollmacht 411 – Weitervermietung 414 – Zugangsnachweis 414 – Zustellung per Boten 415

Behandlung von Verlusten 40

barkeit 185 – Rangrücktrittsverfahren 185 – Stillhaltevereinbarung 186

Betrieb und Unterhalt 345

Betriebskosten 345 – Abgrenzung von Instand-

haltungskosten 347 – Abrechnung 354 – Abrechnungsfrist 356 – Abrechnungsperiode 355 – Anwendung auf gewerbliche

Mietverhältnisse 346 – Bewirtschaftungskosten 345 – Definition der Betriebskosten

346 – Entwicklung der Heizölpreise

363 – Heizkostenverordnung 362 – Kalkulation der Nebenkosten

356

352 – konkrete Vereinbarung der

Umlegung 351 – Nachberechnung 358 – Nebenkostennachforderung 356 – Nebenkostenvorauszahlung 354 – Öffnungsklausel 350 – ordnungsgemäße Zusammen-

stellung 354 – Prüfungsschema 354 – Rechenfehler 358

– sonstige Betriebskosten 353 – Transparenzgebot 351 – Überleitungsprobleme bei

Altverträgen 348 – Umlageschlüssel 355 – Umlegbarkeit in der Gewerbe-

raummiete 349 – Umstellung der Energieversor-

gung 363 – vergessene oder absichtlich nicht

geltend gemachte 350 – Vergleichsangebote 362 – Verjährung 360 – Verwirkung 360 – Vorauszahlungen 355 – Wärmecontracting 362 – Zeitpunkt der Entstehung 358

Betriebspflicht 234 – Definition 235 – einstweiliger Rechtsschutz 237 – konkludente Vereinbarung 236 – Ladenöffnungszeiten 239 – Rechtsfolgen 237 – Treu und Glauben 238

Betriebsvermögen 42

Betriebswirtschaftliche Bewertung

25 – Barwertmethode 28 – Bodenwert 26 – Erhaltungslast 33 – internationale Bewertungs-

methoden 25 – Kapitalwertmethode 29 – Marktwert 36 – Prüfungsreihenfolge 36 – Rechnungslegungsvorschriften

34 – rechtliche Rahmenbedingungen

32 – Restnutzungsdauer 32 – Spezialimmobilien 27

– Verfügungs- und Verwaltungs- befugnis 412

– konkludente Vereinbarung

– Vereinbarung einer Betriebs- pflicht 235

Beschränkte persönliche Dienst-


553

– Verkäufer-Due-Diligence 33 – Verkehrswert 25 – Vorsichtsprinzip 34

– Wertermittlungsverordnung 26

Bild-Textschleifen im Internet 442

Bruttogrundfläche 422

Bruttomietfläche 420

Bürgschaft 299

Büroflächenumsatz 423

C Cash-Flow 30

Catering-Leistungen 178 – Ansprechpartner 179 – Bereitstellung der technischen

Infrastruktur 180 – Rechnungsstellung 179 – Tageskostenpauschale 181 – Vergütung des Caterers 179 – Zahlungsabwicklung 179 – Zutritts-Catering-Karte 178

Concierge 442

D Dach und Fach 370

Darlegungs- und Beweislast bei Mängeln 264

Dauernutzungsrecht 184

Dienstleistungen 442

DIN 277 422

– beschränkte persönliche Dienst-barkeit 184

– Dauernutzungsrecht 184 – Erbbaurecht 184 – Nießbrauch 184 – Teileigentum 184

Diplomaten-Klausel 173

Discounted-Cash-Flow-Verfahren 29

Dokumentation 211

Dreijahreszeitraum 51

Druckszenario bei Mietrück-ständen 436

Due Diligence 133

E

190

Einkaufscenter 428

Einkommensteuer 39

Einkünfteermittlung 39

Einrede der Verjährung 301

Einwurf-Einschreiben 414

Einzelne Baumaßnahme 50

Erhaltungsaufwand 49

Ertragswertverfahren 27

Erweiterung der Flächen während der Mietzeit 431

F

vertrag 427

Fläche = Geld 165

Flächen- und Leerstandsmanage-ment 419 – 24-Stunden-Notdienst 442 – „Abmietung“ von Flächen 433 – aktives Inkassomanagement 434 – Anbietungs- oder Andienungs-

verpflichtung 432 – Anmietungs-/Anmietrecht 432 – Anzeichen für Probleme des

Mieters 437 – Beispiel: Musterformulierung

MF-G 424

– wertbestimmende Faktoren 26

Fehlende Kundenakzeptanz 253

Fehlende Flächenangabe im Miet-

Eigentümeridentischer Vermieter

Dingliche Nutzungsrechte 184


554

– Beispiel: Flächendefinition 421 – Betreuung der Einheit 442 – Bild-Textschleifen im Internet

442 – Bruttogrundfläche 422 – Bruttomietfläche 420 – Concierge 442 – Definition Büroflächenumsatz

423 – Definition des Leerstands 433 – Definitionen des Marktes 423 – Dienstleistungen 442 – DIN 277 422 – Druckszenario 436 – Einkaufscenter 428 – Erweiterung der Flächen

während der Mietzeit 431 – fehlende Flächenangabe im

Mietvertrag 427 – Fläche aus der Sicht des

Developers 425 – Flächenangabe im Mietvertrag

426 – Flächenberechnung 419 – Flächenbestandserfassung 429 – Flächendefinitionen 421 – Flächeneffizienz 443 – Flächenkennziffern 429 – Flächenvereinbarungen 419 – Früherkennung drohenden

Leerstands 437 – Hochhauszeitung 442 – Initiativen der Verwaltung gegen

Leerstand 442 – Kinderbetreuung 442 – kreative Vertragsgestaltung 439 – „Kunst im Büro“-Service 442 – Leerstand und Wertberichtigung

434 – Leerstandsverwaltung 433 – „Maßanzug“ 445 – Messtoleranzen 427 – MF-G 422

– Mieter werben Mieter 442 – Mietfläche 419 – Mietflächenberechnungen 420 – Nettogrundfläche 422 – Nutzungssituation 431 – Opfergrenze 441 – reduzierte Flächenan-

forderungen 431 – Reduzierung der Flächen

während der Mietzeit 431 – Solaranlagen 442 – Stopp-Loss-Klauseln 439 – Umwandlung von Büros in

Wohnungen 446 – Umzugsservice 442 – Unterschied zwischen DIN 277

und MF-G 423

– Videoanlage 442 – Vormietrecht 432

Flächenangabe im Mietvertrag 426

Flächenberechnung 203, 419

Flächenbestandserfassung 429

Flächendefinitionen 421

Flächeneffizienz 443

Flächenkennziffern 429

Flächenvereinbarungen 419

Früherkennung drohenden Leer-stands 437

G Gebrauchsüberlassung an Dritte 311

Gesundheitsbeeinträchtigungen 257

Gewährleistung 241 – Abbedingung des Minderungs-

rechtsausschlusses 265

– Verringerung der Leerstands- kosten 441

Gehaltener Grundbesitz 70


555

– Änderung der wissenschaftlichen Standards 259

– Arbeitsstättenrichtlinien 250 – Arbeitsstättenverordnung 250

– Aufwendungsersatz 263 – Aufzüge 244 – Ausschluss des

Minderungsrechts 261

265 – Baubeschreibungen 242 – Dunstabzug 243 – erhebliches Überschreiten

üblicher Raumtemperaturen 249

– Fehlerbegriff 241 – Flächenabweichungen 247 – Fluchtwegbeschilderung 243 – Gesundheitsschädigung 257 – Grenzwerte 257 – Kälteversorgung 244 – Kundenakzeptanz 253 – Lärm durch Baumaßnahmen

248 – Mängelschwerpunkte 245 – Mietminderung 260 – Minderungsanspruch 259 – Naturstein 244 – Nichterreichen üblicher

Raumtemperaturen 249 – Referenzprojekt 243

– Schalldämmmaß 243 – Soll-Beschaffenheit 241 – Stand der Technik 242 – Teppichboden 243 – Trennwände 243 – Verkabelung 244

Genehmigung 264 – Versagung öffentlich-rechtlicher

Genehmigungen 245 – Verwendungsrisiko 254

Gewerbesteuer 43

Gewerblicher Grundstückshandel 68

Grunderwerbsteuer 44

H

Heilung eines Schriftformmangels 339

Heizkostenverordnung 362

Hinterlegung der Miete 294

Hochhauszeitung 442

I IAS 34

IFRS 34

Inspektion 371

Instandhaltung 364 – Analyse des Ist-Zustands des

Gebäudes 374 – Aufrechterhaltung des vertrags-

gemäßen Zustands 367 – Begriffe 365 – Beseitigung von Gebrauchs-

spuren 366 – Definition Dach und Fach 370 – Definition Inspektion 371 – Definition Instandhaltung 371 – Definition Instandsetzung 372

– Definition technische Gebäude-einrichtungen 371

– Definition Wartung 371 – Definitionen 370 – Definitionenkatalog 370 – Erhaltungslast 365 – Versagung einer behördlichen

– außerordentliche Kündigung

– Aufhebung der Gebrauchs- tauglichkeit 260

– „rückwirkende“ Mangel-

– Schadensersatz wegen Nicht- haftigkeit 259

erfüllung 263 – Definition Schönheitsrepara- turen 372

„Harte“ Patronatserklärung 305


556

– Erneuerung 379 – Instandsetzung 365 – Kleinreparaturen 366 – Parkettböden 374 – Risikosphäre des Mieters 379 – Teppichböden 374 – Transparenz des Gewollten 368 – Transparenzgebot 369 – Überbürdung von Erhaltungs-

maßnahmen in AGB 379 – Wartungsverträge 376 – Werterhaltung des Gebäudes

375 – Wille des Gesetzgebers 367

Instandsetzung 372

Internationale Immobilienbe-wertung 25

Investitionskostenmiete 276

K Kalkulation der Nebenkosten 356

Kalkulationszinssatz 29

Kalte Kündigung 234

Karenzzeit 413

Kaution 299

Kinderbetreuung 442

Konkurrenzschutz 228 – Branchenmix 231 – Definition 228 – freie Berufe 231 – Reichweite vereinbarten

Konkurrenzschutzes 230 – Shopping-Center 231 – Sortimentserweiterung 232 – Sortimentspflicht 231 – Sortimentsschutz 231 – Umfang des Konkurrenz-

schutzes 228 – Verstoß gegen die Konkurrenz-

schutzklausel 232

Kostensenkung bei der Zwangs-räumung 331

„Kunst im Büro“-Service 442

L Ladenöffnungszeiten 239

Leerstandsverhinderung durch kreative Vertragsgestaltung 439

Leerstandsverwaltung 433

Leistungsvorbehalt 283

Liegenschaftszinssatz 28

Liquiditätssicherung des Ver-mieters 294

M Mängelschwerpunkte 245

Messtoleranzen 427

MF-G 422

Mietanpassung 281

Mietbeginn 391

Miete 272 – Arbeit mit Wertsicherungs-

klauseln 290 – automatische Wertsicherungs-

klauseln (Index) 287 – Behandlung von Altverträgen

290 – EOP-Methode 274 – Genehmigungsfiktion 289 – gesetzliche Rahmenbedingungen

273 – Hinterlegung der Miete 294 – Investitionskostenmiete 276 – Leistungsvorbehalt 283 – Liquiditätssicherung des

Vermieters 294 – Mietanpassung 281 – Mietforderungen 292 – Prozentklausel 289 – Punktezahl 286

Interne Due Diligence 154


557

– Schiedsgutachtenklausel 286 – Sittenwidrigkeit 274 – Staffelmiete 282 – Umsatzmiete 275 – Umsatzsteuer 278 – Umsatzsteueroption 278 – Umstandsmoment 293 – Verbraucherpreisindex für

Deutschland 285 – Verjährung 292 – Verjährungsfrist 292 – Verwirkung 292 – Wiederverwertbarkeit der

Immobilie 277 – Wucher 275 – Zeitmoment 293

Mieter werben Mieter 442

Mieterausbau 199

Mietfläche 419

Mietflächenberechnungen 420

Mietflächenvereinbarungen 206

Mietforderungen 292

Mietgegenstand/Nutzungsrechte 193 – Altlasten 211 – anerkannte Regeln der Technik

197 – Baubeschreibung 196 – Baugenehmigung 211 – Beschaffenheitsgarantie 205 – „ca.“-Flächenangaben 205 – DIN 277 203 – DIN-Normen 198 – fristlose Kündigung 205 – gesetzliche Grundlagen 194 – Grundbuchauszug 211 – Grundsätze 203 – MF-B 203 – MF-H 203 – Mietfläche 193, 203 – Mietflächenvereinbarungen 206 – Mietobjekt 193

– Mietsache 193 – Nutzungsänderungsgenehmi-

gung 211 – Präambel 195 – Regelungsumfang 194 – Richtlinie MF-G 203 – schematische Darstellung der

DIN 277 204 – Stand der Technik 197 – Stand von Wissenschaft und

Technik 197

– Vermieterbaubeschreibung/In-ventarliste 196

– Vertragsgegenstand 193 – Zumutbarkeitskriterien 211

Mietsicherheit 299

Mietvertragsübernahme 307

Mietzeit 391 – Garantiehaftung des Vermieters

392 – höhere Gewalt 398 – Mietbeginn 391 – Sachmängel 395 – Übergabe 399 – Vermietung vom Reißbrett 397

Vormieter 393 – Vertragsstrafen 401

Mietzweck 213 – AGB-Relevanz 220 – Definition 213 – Dokumentation 222 – Nutzung 213 – Vertragszweck 213

Minderungsanspruch 259

Mischmietverhältnis 174 – Einheitlichkeit des Vertrags 175 – tatsächliche Nutzung 174

Monte Carlo-Verfahren 31

– unverbindliche Objektbe- schreibung 205

– verspätete Räumung durch den


558

N Nachhaftung des früheren Eigentümers 191

192 – Haftungsausschluss 191 – vorbehaltlose Zahlung der Miete

192

Nachtragsvereinbarung 339

Nebenkostennachforderung 356

Nebenkosten-Oscar 166

Nettogrundfläche 422

stand 201

Nutzungsrechte 213 – gesetzliche Grundlagen 214 – Regelungsumfang 214

Nutzungssituation 431

O Opfergrenze 441

Option 267 – Definition 267 – eingeschriebener Brief 269 – Schriftlichkeitsgebot 269

Ordentliche Kündigung 404

P Pachtvertrag 183

Parkettböden 374

Patronatserklärung 305

Pflichtangaben in einer Rechnung 81

Q

R Raumtemperaturen 249

431

Reduzierung der Flächen während der Mietzeit 431

Risikogruppen beim Mietzweck 215 – Geräuschentwicklung 216 – Kantinenmitbenutzung 219 – objektbezogene Tauglichkeit

218 – Umfeldmängel 216

Rückgabe der Mietsache 325 – Abnahmeprotokoll 329 – Annahmeverzug 326 – Besitzaufgabe 330 – Kostensenkung bei der

Zwangsräumung 331 – Räumungstitel 325 – Rückbau 326 – Selbsthilfe 328 – Umbau durch Vermieter 331 – Umbaumaßnahmen 326 – verbotene Eigenmacht 328 – veredelter Rohbau 328 – Verkabelung 330 – Vermieterpfandrecht 331 – Videodokumentation 330

Rückwirkende Mangelhaftigkeit 259

S Sachwertverfahren 27

Schadensersatz wegen Nichter-füllung 263

Schiedsgutachtenklausel 286

Schönheitsreparaturen 372, 381 – Geschäftsraummieter 382 – Summierungseffekt 382

– Auswechseln einer Vertragspartei

Nichträumung durch den Vor- mieter 393

Private Veräußerungsgeschäfte 43

Quasi-Eigentümerstellung 191

Salvatorische Klausel 336

Reduzierte Flächenanforderungen

Noch herzustellender Mietgegen-


559

Schriftform 333 – „Ausstiegshilfe“ 333

– Heilung eines Schriftform-mangels 339

– Nachtragsvereinbarung 339 – praktische Abwicklung der

Unterzeichnung von Mietver-trägen im Unternehmen 342

– salvatorische Klausel 336 – Schriftformklausel 338 – Schriftformmängel 340 – Treu und Glauben 336 – Urkunde 335

Schriftformklausel 338

Sicherheitsleistung 299 – Ausschluss der Verzinsung 300 – Bürgschaft auf erstes Anfordern

303 – Bürgschaftserklärung 302 – Eigentümerwechsel 304 – Einrede der Verjährung 301 – Einrede der Vorausklage 302 – „harte“ Patronatserklärung 305 – Mietvertragsübernahme 307 – Nichtleistung der Kaution 301 – Patronatserklärung 305

Solaranlagen 442

Sonderkündigungsrechte 404

Sortimentsbestimmung 232

– Catering-Leistungen 177 – Kantine 177 – Kantinenbetrieb 177

Staffelmiete 282

Steuernummer 83

Steuerrecht 39 – Abflussprinzip 42 – Alarmanlage 67 – Aufbewahrung von Rechnungen

89

– Bagatellgrenze von 4.000 EUR 50

– Basiskürzung 44 – Bauleistungen 47 – Berichtigung von Rechnungen

87 – bestimmungsgemäße Nutzungs-

möglichkeit 54 – betriebsbereiter Zustand 54 – Drei-Objekt-Grenze 69 – Entgelt und Steuersatz 86 – Erhaltungsaufwendungen 42 – Garage 66 – Grunderwerbsteuergesetz 108 – Grundstücksveräußerung 106 – Gutschrift 85 – Haltedauer der Immobilie 68 – Herstellungsaufwand 64 – Hinweis auf Steuerbefreiung 87 – Investitionskostenzuschuss 77

Vertrag 110 – Kellerumbau 66 – Kleinbetragsrechnungen 85 – Kleinunternehmer 72 – Korrektur des Vorsteuerabzugs

99 – Lieferung in den nichtunter-

nehmerischen Bereich 109

– objektive Funktionsuntüchtig-keit 55

– offener Kamin 67

– Prüfungspflicht 92 – Rabatt- und Bonusverein-

barungen 86 – Rechnung 79 – Rechnungen über Kleinbeträge

88 – Rechnungsausstellung 79 – Rechnungsberichtigung 104

– irrtümlicher Steuerausweis im

– gesetzliche Grundlage 334

– lineare AfA 42

Spezielle Mietverhältnisse 177

– Option zur allgemeinen Steuer- pflicht 74


560

– Rechnungsübermittlung auf elektronischem Weg 80

– Sanierung in Raten 62 – Skonto 86 – sog. erweiterte Kürzung 44 – Standardverbesserung 60 – Steuerbefreiungen 45 – Steuerschuldnerschaft des

Leistungsempfängers 106 – Umsatzsteuerfreiheit 75 – Umsatzsteueroption 46 – Umsatzsteuer-Voranmeldung

74 – unberechtigter Steuerausweis 90 – Verkauf an nahe Angehörige 69 – Vorsteuerabzug 46 – Vorsteuerabzug bei Leerstand

des Gebäudes 97 – Vorsteueraufteilung bei

gemischter Nutzung 97 – Zweiobjekt-Grenze 48

Stopp-Loss-Klauseln 439

Streupflicht 389

T Tauglichkeitsrisiko 215

371

Teppichböden 374

Transparenzgebot 144

410

U Überbürdung von Erhaltungs-maßnahmen 379

Übergabe 399

Überlegungen vor und während der Vertragsverhandlungen 151 – Abstandszahlung 161

– Analyse der Kostenquellen 161 – Anforderungsprofil 160

– Ausgangsposition des Vermieters 152

– Bestandsdaten der Immobilie 152

– Corporate Identity 155 – Einholung eines Handels-

registerauszugs 157 – erstmalige Niederlassung am

Standort 158 – Incentives 164 – Internetdienste 157 – K. o.-Kriterien 155 – Marktbeobachtung 159 – Mikro-Standort 158 – Nebenkostensockel 166 – Nutzungskonzept 159

– Rückgabe von Teilflächen 161 – Rücksichtnahme 151 – Städte-Ranking 158 – Standortsuche 159 – Strategien bei der Anbahnung

der Verhandlungen 163 – Vertragsunterlagen 152 – Vorüberlegungen des Mieters

158 – Wechsel des Objekts 160

legungen 153 – Ziel der Verhandlungen 151

Übertragung der Verkehrs-sicherungspflicht 388

Überwiegens-Theorie 174

Umgestaltung des Gebäudes 67

Umsatzmiete 275

Umsatzsteuer 46, 278

Umsatzsteuer-Identifikations-nummer 83

– Ansatzpunkte für Verhand- lungen 161

– qualitative Veränderungen 164

– wirtschaftliche Grundüber-

Technische Gebäudeeinrichtungen

„Tote“ Flächen 165

Typische Fehler bei der Kündigung


561

Umsatzsteueroption 278

Umwandlung von Büros in Woh-nungen 446

Umzugsservice 442

Unechte Untervermietung 318

Untervermietung 309 – außerordentliches Kündigungs-

recht 315 – bauliche Veränderungen 322 – Erlaubnis des Vermieters 313 – Erledigungsfristen 322 – Gebrauchsüberlassung an Dritte

311 – gesetzliche Grundlagen 310 – Gründe für die Versagung der

Untermieterlaubnis 317 – Kündigungsausschluss 315 – Kündigungsausschlussklausel

315 – Mieterausbauten 322 – Nebenkostennachforderung 322

– Rückbauverpflichtung 322 – Solvenz des Untermieters 317 – Umwandlung 312 – „unechte“ Untervermietung 318 – Untermietzuschlag 314 – Untervermietung unter

aufschiebender Bedingung 324 – Verdeckung 318 – Verschmelzung 312 – Vorlage des abgeschlossenen

Untermietvertrags 323 – Wertsicherung 320

Ursachen für Schriftformmängel 340

V

Vergleichswertverfahren 26

Verjährung 292

Verjährung von Nebenkostennach-forderungen 360

Verkehrssicherungspflicht 385 – Gebäude als Gefahrenquelle 386 – Gefahrenquelle 385

– in Bezug auf Gebäude 386

– Streupflicht 389 – tatsächliche Sachherrschaft 387 – Übertragung 388 – Winterglätte 389

Vermieter- und Mieterwechsel 189

Vermieter-Due Diligence 154, 375

Vermietung vom Reißbrett 397

Vermietung von Werbeflächen 224 – Art und Weise der Werbung

225 – Hinweis auf Geschäftsbetrieb

226 – örtliche Verkehrssitte 227 – Schriftformerfordernis 224 – Unterhaltung der Werbung 225 – Verkehrssicherungspflicht 225 – Werbetafeln 224 – Werbewirtschaft 224

Verringerung der Leerstandskosten 441

Versicherungen 296 – Betriebskosten 296 – Gewässerschadenhaftpflicht-

versicherung 298 – Glasbruch 298 – Glasversicherung 298 – Haftpflichtversicherungen 298 – spielende Kinder 298 – Versicherungsbeiträge 296 – vorsätzliche Schädigung durch

– mehrere Mieter 388

– Offenlegung des Hauptmiet- vertrags 318

– im Rahmen von Mietver- hältnissen 387

Veredelter Rohbau 199

Verrechenbare Leistungen 200


562

Dritte 298 – Witterungseinflüsse 298

Vertragsarten 171

Vertragseckdaten 112 – Abzugsumsätze 121 – Anmietungsrecht 123 – Ausschlussumsätze 121 – Baukostenzuschuss 115 – bauliche Veränderungen 128 – Bestandsdatenanpassung 134 – Bestandsdatenerfassung 134 – Betriebspflicht 127 – Betriebspflicht für Ankermieter

127 – Bewertungsabschlag 116 – Bewertungsgutachten 112 – Bewirtschaftungskosten 135 – Erbengemeinschaft 129 – Freimonate 118 – Garantenstellung 123 – Gesellschaft bürgerlichen Rechts

129 – Haftungsfreistellung 114 – „harte“ Patronatserklärung 123 – Herstellung des Mietgegenstands

115 – Instandhaltung 124 – Konkurrenzschutz 127 – Mietbeginn 117 – Miete 119 – Mietzeit 117 – Nebenkosten 119 – Optionszeit 122 – rechtliche Unterlagen 134 – Rücktrittsrecht des Mieters 117 – Schriftformklauseln 129 – Schuldmitübernahme 123 – Solvenz des Untermieters 126 – technische Unterlagen 134 – Übergabe 117 – Untervermietung 125 – Vermieteroption 122 – Vermieterstellung 113

– Wartungsverträge 137 – Werbung 128 – Wertsicherung 119

Vertragsgestaltung 391

Vertragsimmanenter Konkurrenz-schutz 229

Vertragsinhalt 187 – Gesellschaft bürgerlichen Rechts

188 – GmbH 188 – Handelsregister 187 – Kommanditgesellschaft 188 – offene Handelsgesellschaft 188 – Partnerschaften 188

Vertragsparteien 187

Vertragsstrafen 401

Vertragstechnik 139 – Abgrenzung der Allgemeinen

Geschäftsbedingung zur In-dividualvereinbarung 141

– Auslegung 146 – blue pencil test 150 – Definition 140 – Haftungsausschlüsse 146 – Haftungsbegrenzungen 146 – Inhaltskontrolle 143 – Marktgängigkeit 139 – Marktverhältnisse 139 – Nachweis des Aushandelns 142 – salvatorische Klausel 149 – Schuldrechtsreform 140 – Summierungseffekt 150

143 – Vertragsgestaltung 139

Vertriebsorientierte Verwaltung 133

Verwirkung von Mietforderungen 292

– unangemessene Benachteiligung

– wirtschaftliche Unterlagen 134

– überraschende Klauseln 145


563

Verwirkung von Nebenkosten-nachforderungen 360

Videoanlage 442

Vormietrecht 208, 432

W Wärmecontracting 362

Wartung 371

Weitervermietung 414

Werbung 224

Werbungskosten 41

Werterhaltung des Gebäudes 375

Winterglätte 389

Z Zugangsnachweis 414

Zustellung per Boten 415

Notizen

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Notizen

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Notizen

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Notizen

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