direito administrativo profa. fernanda marinella

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DIREITO ADMINISTRATIVO

Profa. Fernanda Marinella

Aula 01 02/06/2009

IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

Conceito:

É a expressão técnica para se falar em corrupção administrativa.

Se o administrador age com corrupção, está desvirtuando o exercício da função pública e,

portanto há violação da ordem jurídica. Ex: administrador que deveria ter feito a licitação

de uma obra e não fez;

A improbidade não se trata apenas do enriquecimento ilícito, mas também de atos

omissivos que causem prejuízo ao erário, por meio de tráfico de influência, por exemplo. O

administrador ignora a vontade coletiva em detrimento da vontade de um pequeno grupo,

o qual se locupleta em prejuízo da sociedade.

Exemplos de improbidade:

a) enriquecimento ilícito;

b) exercício nocivo da função pública:

Ocorre quando o administrador prejudica o andamento do serviço público sem que,

necessariamente, enriqueça ilicitamente.

c) tráfico de influência:

Nem todo lobby é improbidade, mas em alguns casos sim.

d) favorecimento da minoria em desprestígio da maioria.

A Lei 8.429/92 foi apelidada de “Lei do Colarinho Branco”. Embora tenha sido um marco

contra a corrupção, hoje muitos tentam burlar a aplicação da lei, com mecanismos

tendentes a afastá-la.

A probidade administrativa está ligada à ideia de honestidade, lealdade, boa-fé e

aplicação e obediência aos princípios éticos.

A fonte constitucional para a improbidade administrativa está no art. 37, § 4.º da CF:

§ 4º - Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a

perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na

forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.

O constituinte também se preocupou com a questão da improbidade no período eleitoral.

Reza, pois, o art. 14, § 9.º:

§ 9º Lei complementar estabelecerá outros casos de inelegibilidade e os prazos de sua

cessação, a fim de proteger a probidade administrativa, a moralidade para exercício de

mandato considerada vida pregressa do candidato, e a normalidade e legitimidade das

eleições contra a influência do poder econômico ou o abuso do exercício de função,

cargo ou emprego na administração direta ou indireta. (Redação dada pela Emenda

Constitucional de Revisão nº 4, de 1994)

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Emendas/ECR/ecr4.htm#art1

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Emendas/ECR/ecr4.htm#art1


Ainda, quando a CF fala em que é vedada a cassação dos direitos políticos, mas sendo

possível a suspensão dos direitos políticos. Art. 15, V.

Há improbidade administrativa no art. 85, V, quando trata dos crimes de responsabilidade

do Presidente da República.

A LIA veio regulamentar o art. 37, § 4.º da CF definindo os elementos da improbidade.

Quando adveio a LIA, houve grande discussão quanto à competência. A regra era da

primeira instância. A partir de 2003 não mais se puniu no País por conta de improbidade

administrativa, justamente porque se discutia se os agentes políticos eram ou não sujeitos às

sanções da LIA.

No fim de 2007, o STF resolveu acerca das questões dos agentes políticos.

Tramitava no STF a ADIN 2.182, que discutia sobre o procedimento administrativo da LIA. O

STF afirmou que os processos de improbidade deveriam voltar a tramitar.

A competência para legislar sobre improbidade administrativa não consta expressamente

na CF/88. A doutrina afirmou que diante desse silêncio da CF, o art. 37, § 4.º, afirma que são

medidas de improbidade o ressarcimento, a indisponibilidade de bens, a perda da função

pública e a suspensão de direitos políticos.

Assim, para legislar sobre essas matérias, a competência está prevista no art. 22, I, ou seja,

cabe à União legislar sobre essas matérias.

A doutrina afirma que se não há previsão expressa, por vias tortas, com base nas sacões, é

que se define a competência legislativa.

Sendo a competência para legislar acerca das sanções previstas na LIA da união, ela é de

âmbito nacional. Alguns autores afirmam que quando a lei traz algumas questões de

procedimento administrativo, a lei é federal, sendo aplicada apenas à união. Mas a

posição majoritária da doutrina é que essa lei se aplica a todos os entes da federação.

O ilícito de improbidade tem natureza jurídica de ilícito civil, administrativo ou penal?

O STF (ADIN 2.797) entendeu que a natureza jurídica do ilícito de improbidade é civil.

Mas o STF também admite que algumas sanções na LIA têm foco político. Ex: perda de

função e suspensão de direitos políticos.

O administrador desviou dinheiro da Administração Pública. Essa conduta, como ilícito de

improbidade, qual a ação cabível?

Ação de improbidade. Mas tem natureza jurídica de ACP?

Mas se essa mesma conduta estiver prevista como crime no CP, pode o administrador ser

processado na esfera penal. Nesse caso, a natureza jurídica do ilícito é penal e não civil.

Ainda, caso essa mesma conduta esteja prevista na Lei 8.112/90, também será ilícito

administrativo. É o que reza o art. 132 do Estatuto dos Servidores Públicos Federais. O

instrumento para se punir o servidor ímprobo é o processo administrativo disciplinar.

Como há três ilícitos, três instrumentos e três sanções, todos distintos, pode o agente ser

punido nas três instancias? Sim. Isso não gera bis in idem porque cada um desses ilícitos gera

uma sanção de natureza distinta. Assim, o administrador ímprobo não será condenado

duas vezes pela mesma sanção.


Nesse mesmo caso, pode o administrador ser condenado em uma instância e ser absolvido

em outra? Sim. Isso significa a independência das instância.

Excepcionalmente, no entanto, essas instancias se comunicam. A hipótese mais comum é a

absolvição penal que reconheça inexistência do fato ou negativa de autoria.

Essa ideia está consagrada no art. 66 do CPP, 126 da 8.112/90 e 935 do NCC.

Art. 66. Não obstante a sentença absolutória no juízo criminal, a ação civil poderá ser

proposta quando não tiver sido, categoricamente, reconhecida a inexistência material do

fato.

Art. 935. A responsabilidade civil é independente da criminal, não se podendo questionar

mais sobre a existência do fato, ou sobre quem seja o seu autor, quando estas questões se

acharem decididas no juízo criminal.

Art. 126. A responsabilidade administrativa do servidor será afastada no caso de absolvição

criminal que negue a existência do fato ou sua autoria.

A absolvição penal por insuficiência de provas não gera comunicação para as demais

instancias. Da mesma forma, se o agente age com culpa quando o tipo requeria dolo

também será absolvido no processo penal, mas tal não se comunica com as outras

instâncias.

Se no processo penal ficar reconhecida uma excludente penal, havendo absolvição no

processo penal, poderá perfeitamente ser condenado nas outras instâncias. Mas nelas não

mais poderá haver discussão nas esferas cível e administrativas. Assim o reconhecimento da

excludente faz coisa julgada nas demais instâncias.

No que concerne à natureza do ilícito, não há discussão de que a improbidade tem

natureza civil, não obstante haver algumas sanções de caráter político na LIA. Ainda, uma

mesma conduta pode ser processada e punida em mais de uma instância (cível,

administrativa e penal). As naturezas das sanções são distintas, logo não há bis in idem.

Um agente político discutiu no STF que, como agente político, responde pelo ilícito penal,

civil e administrativa, bem como pelo crime de responsabilidade. Nos casos de

improbidade e crime de responsabilidade há sanções de natureza política, ou seja, estaria

sendo processado pelo mesmo fato, estando sujeito a duas sanções da mesma natureza,

ou seja, haveria um bis in idem.

Esse tema foi discutido na Reclamação 2.138 do STF. Assim, toda discussão envolve a

natureza da sanção, se haveria ou não bis in idem no caso dos agentes políticos, que

responderiam por crime de responsabilidade e pela LIA. Adiante, o tema será visto com

mais vagar.

Elementos definidores da improbidade administrativa:

Sujeito passivo do ato de improbidade:

É a vítima do ato de improbidade. Só haverá ato de improbidade se houver patrimônio

público lesado.

Ex: o agente que desvia dinheiro público é o sujeito ativo do ato e ao ser ajuizada a ação

será o sujeito passivo, ou seja, as posições se invertem.

Estão no art. 1º, caput, e no seu parágrafo único os sujeitos passivos do ato de improbidade.

Assim, o sujeito ativo no ato é sujeito passivo na ação de improbidade e vice-versa.

O sujeito passivo está descrito no art. 1.º da LIA.


Art. 1° Os atos de improbidade praticados por qualquer agente público, servidor ou não,

contra a administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União,

dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, de Território, de empresa incorporada ao

patrimônio público ou de entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou

concorra com mais de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita anual, serão

punidos na forma desta lei.

Parágrafo único. Estão também sujeitos às penalidades desta lei os atos de improbidade

praticados contra o patrimônio de entidade que receba subvenção, benefício ou

incentivo, fiscal ou creditício, de órgão público bem como daquelas para cuja criação ou

custeio o erário haja concorrido ou concorra com menos de cinqüenta por cento do

patrimônio ou da receita anual, limitando-se, nestes casos, a sanção patrimonial à

repercussão do ilícito sobre a contribuição dos cofres públicos.

Podem sofrer improbidade administrativa a Administração Pública direta de qualquer dos

poderes da união, estados, municípios e DF e Territórios; Administração Pública indireta e

fundacional, ou seja, autarquias, fundações públicas, empresas públicas e sociedades de

economia mista; entidades ou empresas de direito privado que o Estado tenha concorrido

para criação ou custeio com mais de 50% do patrimônio ou da receita anual.

O parágrafo único do art. 1.º difere da caput porque a sanção patrimonial fica limitada à

repercussão do ilícito sobre a contribuição do Poder Público.

As pessoas jurídicas do caput do art. 1.º estão sujeitas a todas as sanções previstas na LIA.

Mas no casos daquelas do parágrafo único, a sanção ficará limitada à repercussão do

patrimônio público.

Ex: se o erário participa com mais de 50% do capital e servidor desvia R$ 100.000,00, dos

quais 70% desse valor se refere ao patrimônio público, nesse caso a ação de improbidade

diz respeito à totalidade do desvio. Mas caso o erário participe com menos de 50% do

capital, se o servidor desvia R$ 100.000,00, sendo apenas 40% referente às verbas públicas,

nesse caso o valor parâmetro para se discutir a improbidade é apenas a parcela pública,

não abrangendo a privada. O valor que não representa verba pública poderá ser cobrado

pela via da ação de ressarcimento autônoma e jamais pela LIA.

Para se discutir o ato de improbidade, qual ação interpor? Ação de Improbidade ou Ação

Popular?

A Ação Popular está prevista na Lei 4.717/65. Seu objetivo é a nulidade do ato, sua retirada

do ordenamento jurídico, podendo haver reparação dos danos ao erário. Mas o objetivo

principal é a retirada do ato do ordenamento jurídico. A parte legítima da Ação Popular é

o cidadão.

Já na ação de improbidade, seu objetivo é a punição do administrador ímprobo, além do

ressarcimento dos danos causados ao erário. O objetivo maior é a aplicação das sanções

previstas na LIA. Podem propor ação de improbidade o MP e as pessoas jurídicas lesadas,

previstas no art. 1.º acima transcrito.

Sujeito ativo do ato de improbidade:

É aquele que pratica o ato de improbidade.

Art. 2° Reputa-se agente público, para os efeitos desta lei, todo aquele que exerce, ainda

que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação,


contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego

ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior.

Art. 3° As disposições desta lei são aplicáveis, no que couber, àquele que, mesmo não

sendo agente público, induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele

se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta.

a) agente público:

Aquele que exerce função pública, a qualquer título (com ou sem remuneração, de forma

temporária ou permanente), inclusive o particular em colaboração (mesário, dirigente de

universidade privada e jurado). A função pública deve ser exercida nas pessoas

mencionadas no art. 1.º da LIA.

Os Agentes políticos são uma espécie de agentes públicos: qualquer agente que

represente a vontade do Estado (chefes do Poder Executivo e seus auxiliares imediatos;

Poder Legislativo; Magistrados e MP, embora a escolha destes últimos não seja política, mas

meritória - concurso público).

OBS: para doutrina sempre se defendeu que pode ser punido pelos dois instrumentos, crime

de responsabilidade (sanção diversa e menor) e ato de improbidade (envolve uma

reparação civil e uma punição mais ampla e eficaz).

Pela leitura do art. 2.º os agentes políticos podem responder perfeitamente por ato de

improbidade administrativa. A grande discussão diz respeito à condenação pela ação de

improbidade e por crime de responsabilidade.

Na Reclamação 2.138, quatro dos Ministros que já haviam votado tinham se aposentado

quando do julgamento. Pelo RISTF, quem substitui um Ministro que se aposenta não mais

vota na ação em que o aposentado já votara. A Reclamação foi julgada procedente, ou

seja, os agentes políticos não responderiam pela LIA. Mas essa não é a posição da maioria

dos Ministros hoje, de acordo com manifestações isoladas da nova composição.

Assim, o STF, na Reclamação 2.138, afirmou que se o agente político responde por crime de

responsabilidade, nessa situação não responderá por ato de improbidade.

Dessa decisão do STF, há três posições na doutrina:

- a primeira corrente afirma que os agentes políticos não estão sujeitos às sanções da LIA,

tendo em vista que já respondem por crime de responsabilidade.

- a segunda corrente, majoritária em primeira instância hoje, afirma que agente político

responde por crime de responsabilidade, quando existir coincidência nas duas leis, ou seja,

se a conduta está definida tanto na LIA quanto na Lei 1.079/50, prevalece o crime de

responsabilidade. Mas se a conduta não estiver descrita como crime de responsabilidade

ou se o agente não estiver sujeito aos crimes de responsabilidade, responde pela LIA.

- a terceira corrente entende que os agentes políticos que são puníveis com crime de

responsabilidade também poderão ser punidos pela LIA, ressalvadas as sanções de

natureza política.

OBS: em primeira instância, como os prefeitos respondem pelo Decreto-Lei 201/69 e não

pela Lei 1.079/50, prevalece que respondem pelo ato de improbidade.

Com se usa a Reclamação junto ao STF?


Serve para que o STF conserve a autoridade de suas decisões. Tem uma finalidade própria

de proteger a autoridade das decisões do STF. Nem toda discussão está sujeita à

Reclamação, depende de violação à autoridade do STF para que exista a reclamação.

A Reclamação como instrumento processual só produzir efeitos inter partes, não produzindo

efeitos erga omnes. Não é para todos que estiverem sendo processados, mas apenas para

o caso especifico, só produz efeitos inter partes.

A Reclamação não tem efeito vinculante, salvo súmulas vinculantes e no caso de controle

de constitucionalidade.

Cada um que desejar o benefício da Reclamação 2.138, que exclui o agente político da

Lei de Improbidade, terá que chegar ao STF para ter por meio de outra Reclamação seu

direito. A Reclamação é mecanismo de interpretação.

Obs.: Parece que o STF está por restringir a decisão da aplicação da Reclamação 2138. A

análise tem que ser em cada caso, no caso concreto não significando que todos os agente

políticos estarão livres da ação de improbidade. A Reclamação não é instrumento

qualquer, ou seja, serve apenas quando houver descumprimento de decisão do STF.

Crítica: é fácil deixar de punir o agente político que deu a ordem e o subordinado que

cumpriu a ordem terá que responder pela lei de improbidade. Quem manda terá menos

responsabilidade que o mandado. Se for procurador tome muito cuidado, pois você

responderá por ato de improbidade, enquanto que o chefe, que deu a ordem, apenas

responderá por crime de responsabilidade.

Em regra, quem julga o crime de responsabilidade é a Casa legislativa, logo, como critica,

haverá impunidade.

A Improbidade traz conseqüências para o bolso do ímprobo, pena civil, devolução de bens

e ressarcimento do erário, sendo medidas mais eficazes por mexerem no bolso do agente

que pratica a improbidade (medidas indenizatórias).

Em suma, a decisão na Reclamação 2.138 foi um retrocesso.

1) Reclamação 2.138 STF: como o agente político também responde por crime de

responsabilidade, a tese é que se configuraria hipótese de bis in idem. Logo, sendo o

agente punido pelo crime de responsabilidade, não responderá pela improbidade

administrativa.

2) Reclamações 3923, 5378, 5389, 5391, 5393: o que já se decidiu é que, para não responder

pela improbidade administrativa, a conduta deverá estar tipificada como crime de

responsabilidade e, ao mesmo tempo, constar da lei de improbidade. Assim, somente se

devidamente configurado o bis in idem.

3) a reclamação serve para que o STF conserve a autoridade de suas decisões. Só produz

efeito intra partes e não é vinculante. Portanto, quem quiser se esquivar da aplicação da lei

de improbidade terá que formular o pedido ao STF em cada caso.

São sujeitos ativo do ato de improbidade:

- o sindicato, já que cobre contribuição sindical, logo, havendo dinheiro público, pode ser

sujeito passivo do ato de improbidade;

- partido político, uma vez que recebe dinheiro do fundo partidário e demais contribuições

públicas.


- organizações sociais recém servidores públicos, recursos orçamentários, além de trabalhar

com bens públicos, logo podem ser sujeitos passivos do ato de improbidade.

- as OSCIP também podem ser sujeito passivo do ato de improbidade, mas devem estar

recebendo dinheiro público para tanto.

- as entidades filantrópicas (Santa Casa de Misericórdia, por exemplo), embora sendo

pessoa jurídica de direito privado, tem finalidade assistencial, tendo benefícios fiscais, o que

dá ensejo a responderem por ato de improbidade. Mas responde de acordo com o

parágrafo único do art. 1.º da LIA.

- empresas que recebam benefícios ou subvenções do poder público também podem ser

sujeito passivo de ato de improbidade (parágrafo único do art. 1.º).

- empregado de empresa pública (servidores de entes governamentais de direito privado).

- particulares com colaboração (mesário, jurado etc). Respondem no caso do art. 1.º da

LIA.

- delegados de função podem praticar ato de improbidade? Trata-se da delegação do

serviço notarial, prevista no art. 236 da CF. Podem perfeitamente pratica ato de

improbidade.

- pessoa jurídica:

Responde por ato de improbidade, já que é um terceiro que induz, concorre ou se

beneficia do ato. É a previsão do art. 3.º da LIA.

Podem ser sujeitos ativos, na condição de terceiros; a pessoa jurídica entrou no benefício

(induzindo, concorrendo ou se beneficiando da prática do ato), mas sendo pessoa jurídica

não sofrerá algumas sanções da lei de improbidade, como a perda de função, já que não

exerce função pública. Os terceiros serão punidos com sanções patrimoniais.

Exemplo: Empresa frauda o envelope e ganha a licitação, em conluio com o pregoeiro.

Nesse caso pode ser sujeito ativo enquanto terceiro como pessoa que agiu (induziu ou

concorreu) ou se beneficiou do ato.

Qual a conduta que define o tipo de improbidade?

É a ação do agente público que define o ato de improbidade. Exclui-se, pois, a ação do

terceiro para se definir o ato de improbidade.

Herdeiro/sucessor pode responder por improbidade?

Resposta: art. 37, IV – ressarcimento do prejuízo causado + indisponibilidade de bens. Assim,

responderá nas sanções patrimoniais e no limite da herança.

Art. 8° O sucessor daquele que causar lesão ao patrimônio público ou se enriquecer

ilicitamente está sujeito às cominações desta lei até o limite do valor da herança.

Árbitro pode responder por improbidade?

A doutrina diverge. Mas com o crescimento da arbitragem nos processos administrativos, é

possível que respondam, desde que haja vínculo entre os árbitros e as pessoas relacionadas

no art. 1.º da LIA.


Agente de fato pode ser sujeito de ato de improbidade?

O agente de fato necessário decorre de situações necessárias da administração. Como

caso de calamidade pública, socorrer num acidente ou numa epidemia. O particular ajuda

a administração numa situação excepcional. Neste caso responde por ato de

improbidade.

O agente de fato putativo responde por ato de improbidade?

Nomeado sem concurso ou com fraude no concurso, a jurisprudência hoje tem o admitido

como sujeito ativo do ato de improbidade (mesmo com vício na nomeação, mesmo que

não seja legitimo estará sujeito a ato de improbidade).

Obs.: Não é a ação do terceiro que tipifica o tipo/modalidade do ato de improbidade.

Quem define o ato de improbidade e as respectivas sanções é a ação do agente. Sempre

buscar a conduta do agente para definir o ato de improbidade.

Atos de improbidade:

O ato de improbidade necessariamente tem que ser ato administrativo? Não.

O ato de improbidade pode ser ato administrativo, existem várias condutas que não são

atos administrativos, mas que são atos de improbidade. Exemplo: Embolsar dinheiro é ato

de improbidade, mas não é ato administrativo.

Há três modalidades de atos de improbidade:

a) enriquecimento ilícito (art. 9º):

Modalidade mais grave de improbidade administrativa;

Rol exemplificativo;

Quanto ao valor, há estados que permitem que servidores recebam até determinado

valor, a título de presente, etc. Outros estados não possuem esse tipo de regra. Nestes,

utiliza-se o bom senso. Qualquer acréscimo patrimonial incompatível com o salário do

servidor é indício de improbidade administrativa.

Obs.: O rol do art. 9º é meramente exemplificativo, ou seja, tendo havido enriquecimento,

estando ou não a conduta no rol dos incisos, o ato será de improbidade. Tem que ser um

enriquecimento sem causa, sem justificativa.

Se a mesma conduta viola os artigos 9.º, 10 e 11, qual deve ser aplicado?

Deve ser aplicada sempre a conduta mais grave, ou seja, enriquecimento ilícito. Caso não

haja, aplica-se o art. 10 e se não houver, por último, o artigo 11.

Em prova do MP sempre buscar a pena mais grave, ou seja, o enriquecimento ilícito.

OBS: A atualização de bens tem que ser atualizada todos os anos pelo servidor público junto

a sua instituição (parte da doutrina entende que isso é norma federal).

O acréscimo patrimonial incompatível com o salário gera indício de improbidade.

Art. 9° Constitui ato de improbidade administrativa importando enriquecimento ilícito auferir

qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo,

mandato, função, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no art. 1° desta lei, e

notadamente:

I - receber, para si ou para outrem, dinheiro, bem móvel ou imóvel, ou qualquer outra

vantagem econômica, direta ou indireta, a título de comissão, percentagem, gratificação


ou presente de quem tenha interesse, direto ou indireto, que possa ser atingido ou

amparado por ação ou omissão decorrente das atribuições do agente público;

II - perceber vantagem econômica, direta ou indireta, para facilitar a aquisição, permuta

ou locação de bem móvel ou imóvel, ou a contratação de serviços pelas entidades

referidas no art. 1° por preço superior ao valor de mercado;

III - perceber vantagem econômica, direta ou indireta, para facilitar a alienação, permuta

ou locação de bem público ou o fornecimento de serviço por ente estatal por preço inferior

ao valor de mercado;

IV - utilizar, em obra ou serviço particular, veículos, máquinas, equipamentos ou material de

qualquer natureza, de propriedade ou à disposição de qualquer das entidades

mencionadas no art. 1° desta lei, bem como o trabalho de servidores públicos, empregados

ou terceiros contratados por essas entidades;

V - receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indireta, para tolerar a

exploração ou a prática de jogos de azar, de lenocínio, de narcotráfico, de contrabando,

de usura ou de qualquer outra atividade ilícita, ou aceitar promessa de tal vantagem;

VI - receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indireta, para fazer

declaração falsa sobre medição ou avaliação em obras públicas ou qualquer outro

serviço, ou sobre quantidade, peso, medida, qualidade ou característica de mercadorias

ou bens fornecidos a qualquer das entidades mencionadas no art. 1º desta lei;

VII - adquirir, para si ou para outrem, no exercício de mandato, cargo, emprego ou função

pública, bens de qualquer natureza cujo valor seja desproporcional à evolução do

patrimônio ou à renda do agente público;

VIII - aceitar emprego, comissão ou exercer atividade de consultoria ou assessoramento

para pessoa física ou jurídica que tenha interesse suscetível de ser atingido ou amparado

por ação ou omissão decorrente das atribuições do agente público, durante a atividade;

IX - perceber vantagem econômica para intermediar a liberação ou aplicação de verba

pública de qualquer natureza;

X - receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indiretamente, para

omitir ato de ofício, providência ou declaração a que esteja obrigado;

XI - incorporar, por qualquer forma, ao seu patrimônio bens, rendas, verbas ou valores

integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1° desta lei;

XII - usar, em proveito próprio, bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo

patrimonial das entidades mencionadas no art. 1° desta lei.

b) Dano ao erário (art. 10):

Não há, necessariamente, um ganho para o agente ou para o terceiro. O que

configura o dano ao patrimônio público é o prejuízo experimentado pela Administração

(ação ou omissão, dolosa ou culposa). Quem perde é administração. O servidor não ganha

nada.

A administração estava realizando uma licitação, durante a licitação prestigia uma

empresa que estava cobrando um preço superfaturado, logo houve dano ao erário.

Obs.: Quem definirá o tipo de improbidade (9, 10, 11) será a conduta do agente. Se a

conduta enriqueceu o agente ou se causou dano etc.

Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer

ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação,


malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º

desta lei, e notadamente:

I - facilitar ou concorrer por qualquer forma para a incorporação ao patrimônio particular,

de pessoa física ou jurídica, de bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo

patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º desta lei;

II - permitir ou concorrer para que pessoa física ou jurídica privada utilize bens, rendas,

verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º

desta lei, sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à

espécie;

III - doar à pessoa física ou jurídica bem como ao ente despersonalizado, ainda que de fins

educativos ou assistências, bens, rendas, verbas ou valores do patrimônio de qualquer das

entidades mencionadas no art. 1º desta lei, sem observância das formalidades legais e

regulamentares aplicáveis à espécie;

IV - permitir ou facilitar a alienação, permuta ou locação de bem integrante do patrimônio

de qualquer das entidades referidas no art. 1º desta lei, ou ainda a prestação de serviço por

parte delas, por preço inferior ao de mercado;

V - permitir ou facilitar a aquisição, permuta ou locação de bem ou serviço por preço

superior ao de mercado;

VI - realizar operação financeira sem observância das normas legais e regulamentares ou

aceitar garantia insuficiente ou inidônea;

VII - conceder benefício administrativo ou fiscal sem a observância das formalidades legais

ou regulamentares aplicáveis à espécie;

VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente;

IX - ordenar ou permitir a realização de despesas não autorizadas em lei ou regulamento;

X - agir negligentemente na arrecadação de tributo ou renda, bem como no que diz

respeito à conservação do patrimônio público;

XI - liberar verba pública sem a estrita observância das normas pertinentes ou influir de

qualquer forma para a sua aplicação irregular;

XII - permitir, facilitar ou concorrer para que terceiro se enriqueça ilicitamente;

XIII - permitir que se utilize, em obra ou serviço particular, veículos, máquinas,

equipamentos ou material de qualquer natureza, de propriedade ou à disposição de

qualquer das entidades mencionadas no art. 1° desta lei, bem como o trabalho de servidor

público, empregados ou terceiros contratados por essas entidades.

XIV – celebrar contrato ou outro instrumento que tenha por objeto a prestação de serviços

públicos por meio da gestão associada sem observar as formalidades previstas na lei;

(Incluído pela Lei nº 11.107, de 2005)

XV – celebrar contrato de rateio de consórcio público sem suficiente e prévia dotação

orçamentária, ou sem observar as formalidades previstas na lei. (Incluído pela Lei nº 11.107,

de 2005)

c) Violação a princípio administrativo (art.11):

Modalidade menos grave de improbidade administrativa.

Ex: não-publicação de um ato administrativo; nomeação sem concurso público; etc.

O que determinará em qual modalidade se encaixará o ato será a conduta do agente. Se,

por exemplo, o agente em nada se beneficia do ato, ainda que o terceiro obtenha

vantagem, será caso de dano ao erário, e não enriquecimento ilícito.

IMPORTANTE: Sempre se posicionar pela imputação do ato mais grave, a lei manda fazer

isso, a medida mais grave é 1º enriquecimento, depois dano ao erário e por último violação

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2005/Lei/L11107.htm#art18





ao princípio. Não se aplicam os 3 artigos concomitantemente, sempre se escolhendo a

conduta mais grave.

Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da

administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade,

imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente:

I - praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na

regra de competência;

II - retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício;

III - revelar fato ou circunstância de que tem ciência em razão das atribuições e que deva

permanecer em segredo;

IV - negar publicidade aos atos oficiais;

V - frustrar a licitude de concurso público;

VI - deixar de prestar contas quando esteja obrigado a fazê-lo;

VII - revelar ou permitir que chegue ao conhecimento de terceiro, antes da respectiva

divulgação oficial, teor de medida política ou econômica capaz de afetar o preço de

mercadoria, bem ou serviço.

OBS: mesmo com a aprovação das contas pelo Tribunal de Contas, ainda assim há a

possibilidade de o agente responder por improbidade. Isso porque os TCs aprovam as

contas por amostragem. Mas em caso de rejeição das contas, já há indício de

improbidade, facilitando o julgamento e a verificação do ato de improbidade.

Para que o agente seja punido por ato de improbidade, também, independe de dano

efetivo. É o que reza o art. 21 da LIA:

Art. 21. A aplicação das sanções previstas nesta lei independe:

I - da efetiva ocorrência de dano ao patrimônio público;

II - da aprovação ou rejeição das contas pelo órgão de controle interno ou pelo Tribunal ou

Conselho de Contas.

Aula 02 12/06/2009

Elemento subjetivo dos atos de improbidade:

No caso do art. 10, o elemento subjetiva pode ser culpa ou dolo.

No que concerne aos artigos 9.º e 11, o elemento subjetivo é o dolo, segundo a doutrina. A

culpa, pois, só está disciplinada no art. 10, uma vez que a lei assim o fez expressamente.

Quando se fala do elemento subjetivo do art. 11, há uma crítica da doutrina. Muita vez o

art. 11 traz violação a princípios da Administração Pública, mormente porque o

administrador deixou de realizar uma conduta que não de forma intencional. Ex: falta de

nota de empenho.

Se o administrador viola princípio da Administração Pública de forma culposa, não há

punição, uma vez que o elemento subjetivo é o dolo.

O MP, principalmente, afirma que o art. 11 é norma inócua, porque não aplicada, uma vez

que a maioria das condutas ali descritas são infringidas a título de culpa e doutrina afirma

que o elemento subjetivo é o dolo. Assim, vez por outra alguns membros do MP tentam

inserir a forma culposa no art. 11 da LIA.

Penalidades (art.12):


Enriquecimento ilícito Dano ao erário Violação a princípio

administrativo

Devolução do acrescido

ilicitamente pelo agente e

pelo terceiro;

Ressarcimento dos prejuízos

causados;

Perda da função (para os

agentes);

Suspensão de direitos

políticos, por 8 a 10 anos;

Multa civil de até três vezes o

valor do acrescido

ilicitamente;

Proibição por 10 anos de

contratar com a AP, ou

receber benefícios ou

incentivos fiscais ou

creditórios (ainda que por

intermédio de PJ em que

seja sócio majoritário).

Devolução do acrescido

ilicitamente pelo terceiro (se

houver acréscimo

patrimonial pelo agente, é

hipótese de enriquecimento

ilícito);


causados;


agentes);


políticos, por 5 a 8 anos;

Multa civil de até duas vezes

o valor do acrescido

ilicitamente;









causados pelo terceiro (se o

agente tiver causado

prejuízo, é hipótese de dano

ao erário);


agentes);


políticos, por 3 a cinco anos;

Multa civil de até cem vezes

o valor da remuneração do

agente;








A LIA ampliou a lista das penalidades que era originariamente prevista na CF/88. Hoje,

muitas sanções atingem monetariamente o administrador público.

Essa medidas são enumeradas de acordo com cada penalidade, ou seja, o juiz, em

havendo enriquecimento, por exemplo, deverá aplicar as sanções cabíveis tão somente a

essa modalidade. Pode, ainda, o juiz aplicar mais de uma sanção, desde que da mesma

lista do ato de improbidade. O que não pode fazer é aplicar uma sanção por violação de

princípio a ato de enriquecimento ilícito.

Surgiu na doutrina que as sanções deviam ser aplicadas em bloco. Assim, de o

administrador cometia ato de improbidade, o juiz deveria condená-lo por todos os atos

previstos na lista das sanções correspondentes. Hoje, tal não mais prevalece.

Sanções em espécie:

1) Enriquecimento ilícito:

Art. 12. Independentemente das sanções penais, civis e administrativas, previstas na

legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes

cominações:

I - na hipótese do art. 9°, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio,

ressarcimento integral do dano, quando houver, perda da função pública, suspensão dos

direitos políticos de oito a dez anos, pagamento de multa civil de até três vezes o valor do

acréscimo patrimonial e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios

ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de

pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de dez anos;


a) pena de perdimento de bens (devolução do acrescido ilicitamente):

O administrador devolverá todo o acrescido indevidamente ao patrimônio.

Deve-se, aqui, atentar para o fato de que a definição do ato de improbidade é sempre

decorrente da ação do agente. Quem define a conduta de improbidade é a própria ação

do agente. Se o agente, pois, enriqueceu ilicitamente, terá que devolver o acrescido.

Pode haver devolução do acrescido pelo terceiro, mas necessariamente o agente deve ter

tido o patrimônio acrescido.

Ex: imagine fraude à licitação. Há envolvimento do agente (presidente da licitação) e do

licitante. Caso o agente ganhe dinheiro ilicitamente. Deverá devolver o acrescido. Se o

valor do contrato estiver compatível com o de mercado, mesmo assim o ato será o do art.

9.º, tendo em vista que o que se analisa é a conduta do agente.

Se, nesse caso, houver faturamento no preço do contrato, ainda assim, tendo o agente

enriquecido ilicitamente, o ato será o do art. 9.º, uma vez que o que define o ato de

improbidade é a conduta do agente e não do terceiro.

Nesse mesmo exemplo, se o agente não recebeu dinheiro e o valor praticado não foi o de

mercado, como houve superfaturamento o enriquecimento é o do licitante. Mas quem

define o ato de improbidade é o do administrador. Ora, no exemplo, o ato não gerou

enriquecimento, mas sim dano ao erário, razão porque deverá o agente ser punido pelo

art. 10 da LIA e não pelo art. 9.º, já que o administrador não enriqueceu ilicitamente.

Se o ato é de enriquecimento ilícito, necessariamente esse enriquecimento deve ser do

agente e não de terceiro, ou seja, o dano ao erário é uma consequência, sendo o

elemento principal o enriquecimento ilícito do agente. De todo o exposto, verifica-se que

independe da conduta do terceiro o ato, devendo ser analisada em primeiro momento

sempre a conduta do administrador. Tal pode ser verificado claramente quando o terceiro

superfatura a obra como a ajuda do administrador, sem que este receba pela ajuda.

Como houve enriquecimento apenas do terceiro, o ato será de dano ao erário, já que o

administrador não enriqueceu ilicitamente.

b) ressarcimento:

É o pagamento ao erário pelos prejuízos causados.

c) perda de função:

d) suspensão de direitos políticos:

Tanto a perda de função quanto a suspensão dos direitos políticos só são aplicáveis com o

trânsito em julgado da ação.

A suspensão dos direitos políticos no caso do art. 9.º pode ser de oito a dez anos.

e) pena de multa civil:

O cálculo da multa tem como base o enriquecimento ilícito do agente, ou seja, o valor da

multa será de até três vezes ao valor do acrescido.

f) proibição de contratar com o poder público, receber benefícios fiscais e creditícios pelo

prazo de dez anos:


Tal proibição ainda se aplica em relação à pessoa jurídica, desde que o sócio majoritário

seja o administrador ímprobo.

OBS: como dito, de acordo com a gravidade do ato, o juiz pode escolher um ou mais das

sanções acima expostas.

2) Art. 12. Independentemente das sanções penais, civis e administrativas, previstas na


cominações:

II - na hipótese do art. 10, ressarcimento integral do dano, perda dos bens ou valores

acrescidos ilicitamente ao patrimônio, se concorrer esta circunstância, perda da função

pública, suspensão dos direitos políticos de cinco a oito anos, pagamento de multa civil de

até duas vezes o valor do dano e proibição de contratar com o Poder Público ou receber

benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por

intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos;

a) devolução do acrescido ilicitamente:

Nos casos de dano ao erário, a lei afirma que também há perdimento de bens. Mas o que

define a sanção é a conduta do agente. Aqui, o que há não é o enriquecimento do

agente, mas do terceiro. Logo, como no caso o agente não enriqueceu ilicitamente,

apenas gerou dano ao erário, caberá ao terceiro devolver os valores acrescidos

ilicitamente.

Ex: presidente da CPL frauda licitação sem receber nada por isso, havendo vantagem

indevida a uma empresa. Como no caso apenas houve dano erário e não enriquecimento

ilícito do administrador, quem devolverá o acrescido será o terceiro.

b) ressarcimento ao erário:


d) suspensão dos direitos políticos:

O prazo aqui é de cinco a oito anos.

e) multa civil:

Tem como base o dano causado ao erário. O valor será de até duas vezes o valor do dano.

f) proibição de contratar e receber incentivos e benefícios fiscais e creditícios pelo prazo de

cinco anos (aqui, não há o prazo de até cinco anos).

3) Violação a princípios administrativos:

Art. 12. Independentemente das sanções penais, civis e administrativas, previstas na


cominações:

III - na hipótese do art. 11, ressarcimento integral do dano, se houver, perda da função

pública, suspensão dos direitos políticos de três a cinco anos, pagamento de multa civil de

até cem vezes o valor da remuneração percebida pelo agente e proibição de contratar

com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou


indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário,

pelo prazo de três anos.

a) não devolução do acrescido:

Tal foi mera opção legislativa.

b) ressarcimento:

No ato de violação a princípio administrativo, o ressarcimento é feito pelo terceiro.


d) suspensão de direitos políticos:

o prazo é de três a cinco anos.

e) multa civil:

Tem por base o salário do servidor. Pode ser de até cem vezes o valor da remuneração

mensal do servidor.

f) proibição de contratar e receber benefícios fiscais e creditícios pelo prazo de três anos.

Procedimento administrativo e Procedimento Judicial da LIA:

Na Lei 8.112/90 há uma obrigação do servidor, onde este tem o dever de cuidar da

probidade administrativa. Assim, sempre que tomar conhecimento de ato de improbidade

deve reportá-lo imediatamente.

Se o particular ou o servidor público tomarem conhecimento do ato de improbidade,

devem representá-lo. Assim, é possível que a improbidade comece com uma

representação, que pode ser feita à própria Administração Pública ou ao MP. Este, se

entender necessário, poderá instaurar inquérito civil ou intentar Ação de Improbidade. Já a

Administração Pública deverá instaurar um PAD para apurar o ato de improbidade.

A autoridade pública que recebe a representação pelo ato de improbidade, deverá

obrigatoriamente comunicar ao MP e ao tribunal de contas.

Ainda, a autoridade, além de instaurar o PAD em caso de existir infração funcional, sendo

parte legítima, caso exista ato de improbidade, deverá interpor ação de improbidade.

Ação de improbidade administrativa:

A improbidade administrativa pode ser caracterizada como um ilícito administrativo. Mas se

se fala do ilícito da LIA, a punição é cível, por meio de ação judicial. Logo, o ato de

improbidade será processa e punido em ação própria.

A natureza jurídica da ação de improbidade gera discussões doutrinárias, no sentido de ser

ação civil, ação civil pública etc. A maioria da doutrina afirma ter natureza de ACP, com

algumas peculiaridades. Assim, a estrutura básica é a da lei 7.347, mas com as

peculiaridades da LIA. Logo, a aplicação da LACP é subsidiária, porque a LIA é específica

no caso.

Assim, é possível instauração de inquérito civil, caso não seja suficiente o conjunto

probatório.


Legitimidade para a ação de improbidade administrativa:

Alguns entendiam que a ação de improbidade defende os interesses da pessoa jurídica e a

parte legítima deveria ser a pessoa lesada, tão somente. Mas com o passar dos anos, restou

indubitável que a ação de improbidade vai muito além dos interesses da pessoa jurídica

lesada, ante o interesse coletivo e social. Logo, o MP é parte legítima para interpor a ação.

Mas a legitimidade do MP não retira a legitimidade da pessoa jurídica lesada mencionada

no art. 1.º da LIA.

Ressalte-se, porém, que qualquer um dos dois que interpuser a ação, terá que chamar o

outro para dela participar.

Imagine que o administrador ímprobo seja o prefeito em pleno exercício do mandato. Se o

MP ajuíza a ação, chama a pessoa jurídica lesada, que é o próprio município. Nesse caso, a

lei prevê que a pessoa jurídica pode se abster de praticar qualquer ato na ação de

improbidade. Mas se o prefeito processado já não mais estiver no exercício do mandato,

poderá o município participar no pólo ativo sem qualquer problema, uma vez que foi

lesado com a ação do administrador que praticou o ato de improbidade.

Nesse exemplo, caso o município interponha ação, obrigatoriamente deve participar o MP,

se não como autor, como custos legis. É o que reza o § 4.º do art. 17 da LIA.

§ 4º O Ministério Público, se não intervir no processo como parte, atuará obrigatoriamente,

como fiscal da lei, sob pena de nulidade.

Na ação de improbidade, diferentemente da ACP, não é possível qualquer acordo,

composição ou transação. É o que reza o § 1.º do art. 17 da LIA:

§ 1º É vedada a transação, acordo ou conciliação nas ações de que trata o caput.

A competência para julgar a ação de improbidade é sempre da primeira instância. A LIA,

em seu texto original, falava em competência em primeira instância, de acordo com o

local do fato.

A Lei 10.628/02 alterou o processo penal e decidiu acerca do foro especial para a ação de

improbidade. A competência para julgar a ação de improbidade seria a mesma do crime

comum. Ex: o prefeito, nos crimes comuns, é julgado pelo TJ. Assim seria o TJ também

competente para julgar a improbidade contra o prefeito.

Mas nas ADIs 2.797 e 2.860 o STF entendeu que não havia foro por prerrogativa de função.

Assim, voltou a prevalecer o texto original da LIA.

A LIA traz algumas medidas cautelares e a mais importante delas diz respeito ao

afastamento do administrador do cargo.

Art. 20. A perda da função pública e a suspensão dos direitos políticos só se efetivam com o

trânsito em julgado da sentença condenatória.

Parágrafo único. A autoridade judicial ou administrativa competente poderá determinar o

afastamento do agente público do exercício do cargo, emprego ou função, sem prejuízo

da remuneração, quando a medida se fizer necessária à instrução processual.

O afastamento possui prazo determinado? Ocorre com ou sem remuneração?

O afastamento da LIA é sem prejuízo da remuneração do agente ímprobo.

Mas o afastamento deve ser imprescindível para a instrução processual.


Pode haver, ainda, pedido de medida liminar declarando a indisponibilidade dos bens ao

agente.

Pode, também, haver investigação de contas bancárias, tanto no Brasil quanto no exterior,

ainda se valendo o MP do disposto em tratados internacionais.

Possibilidade de sequestro de bens é também possível, caso necessário. Muitos autores

defendem que a hipótese é de arresto e não de sequestro. Mas em primeira fase de

concurso deve-se defender o que está descrito na própria lei.

Art. 16. Havendo fundados indícios de responsabilidade, a comissão representará ao

Ministério Público ou à procuradoria do órgão para que requeira ao juízo competente a

decretação do seqüestro dos bens do agente ou terceiro que tenha enriquecido

ilicitamente ou causado dano ao patrimônio público.

§ 1º O pedido de seqüestro será processado de acordo com o disposto nos arts. 822 e 825

do Código de Processo Civil.

§ 2° Quando for o caso, o pedido incluirá a investigação, o exame e o bloqueio de bens,

contas bancárias e aplicações financeiras mantidas pelo indiciado no exterior, nos termos

da lei e dos tratados internacionais.

Ainda, deve-se atentar que os recursos recuperados na ação de improbidade são

destinados à pessoa jurídica lesada. Isso é mais um incentivo para que a pessoa jurídica

intente a aça.

Na ACP, há o fundo próprio para recebimento desses recurso, o que difere da LIA nesse

tocante.

Prescrição na LIA:

Art. 23. As ações destinadas a levar a efeitos as sanções previstas nesta lei podem ser

propostas:

I - até cinco anos após o término do exercício de mandato, de cargo em comissão ou de

função de confiança;

II - dentro do prazo prescricional previsto em lei específica para faltas disciplinares puníveis

com demissão a bem do serviço público, nos casos de exercício de cargo efetivo ou

emprego.

Se o ato foi praticado por agente que ocupa mandato eletivo, cargo em comissão ou

função de confiança, o prazo tem início a partir do momento em que esse agente deixa o

mandato. Isso ocorre porque enquanto o agente exerce o cargo, pode muito bem

manipular os documentos da Administração Pública que podem comprovar o ato de

improbidade.

Caso não se trate de mandato, cargo em comissão e função de confiança, o prazo

prescricional é o mesmo para as infrações puníveis com demissão, estas previstas nos

Estatutos dos Servidores Públicos por que é regido o agente. Normalmente, esse prazo é de

cinco anos, contados do conhecimento do fato.

Caso prescreva a ação de improbidade e não tenha o agente sido punido, resta a

reparação dos danos. O art. 37, § 5.º da CF afirma que não há prazo prescricional no que

concerne à reparação civil.

§ 5º - A lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L5869.htm#art822





agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário, ressalvadas as respectivas ações

de ressarcimento.

PROCESSO ADMINISTRATIVO:

Na Administração Pública, os atos administrativos são resultados de um processo. Quando o

administrador pratica ato administrativo, seja ele celebrando um contrato, tomando um

bem, nomeando um servidor etc., é condição desse ato o processo administrativo prévio.

Quase todas as ações da Administração Pública são atos administrativos, portanto.

O STF entende que o processo administrativo é indispensável nesses casos.

Apenas como exemplo, temos que a revogação e a anulação de atos administrativos que

vem sendo declarados nulos por falta do respectivo processo administrativo.

O processo administrativo é regido pela lei 9.784/99. Deve-se atentar para o fato de que

muitos estados e municípios não legislaram ainda sobre processo administrativo, se valendo

da lei federal para regular a matéria.

Processo significa a sucessão formal de atos que levam a um provimento jurisdicional final.

No caso do processo administrativo o provimento final, por óbvio, se trata de um ato

administrativo.

Assim, processo administrativo é o conjunto de atos que levam ao final a um ato

administrativo. Ex: processo de licitação para que se tenha, ao final o ato administrativo,

que é o contrato oriundo daquele certame.

Esse conjunto de atos possui um formato, um modelo a ser realizado. Essa maneira de se

realizar esses atos é o que se chama de procedimento.

A doutrina, em direito processual, faz a diferença entre o conjunto dos atos e as

formalidades que levam à prática desses atos.

No processo civil, essa diferença entre procedimento e processo é muito bem definida, o

que não ocorre no direito administrativo. Aqui, o legislador utilizou essas duas expressões

indistintamente, ou seja, uma atecnia.

Objetivos do processo administrativo:

a) processo como mecanismo de documentação:

Os administradores ficam no exercício de suas funções temporariamente. Justamente por

isso, é que se deve guardar a história dos atos praticados pela Administração Pública. Logo,

o processo administrativo é mecanismo de documentação dos atos da Administração

Pública.

Ex:

Se o administrador anular um concurso, anulação é ato administrativo e para ser legitimado

tem que haver processo administrativo, com direito a contraditório e ampla defesa.

Também como exemplo, temos o caso em que o STF entende até hoje que a ECT continua

tendo tratamento de Fazenda, mas antes não fazia processo administrativo, não havia

legitimação de conduta por via de processo. Depois da CPI dos Correios, começou a fazer

processo administrativo.

Outro exemplo ocorre no caso de situações de emergência, onde o processo de

justificação (art. 26 da Lei 8.666/93) é necessário para que seja justificada a possibilidade de


contratação por parte da Administração Pública sem a devida realização do certame

licitatório com todas as suas formalidades.

b) mecanismo de legitimação, fundamentação:

Ex: o administrador, para aplicar uma multa tributária deverá comprovar a sonegação

havida.

Por isso, a doutrina afirma que o processo administrativo é condição de forma para o ato

administrativo.

O processo, pois, é exigido formal e materialmente. O processo tem que existir como forma,

mas como forma verdadeira. O processo tem que existir e respeitar todos os princípios legais

e constitucionais existentes.

Processo Formal: processo conforme o modelo constitucional.

Material: as decisões devem ser razoáveis, fundamentadas e proporcionais.

c) mecanismo de defesa:

Até 1988, o processo administrativo era inquisitivo. Não tinha devido processo legal,

contraditório e ampla defesa.

Assim, havia a possibilidade de se punir o servidor pela verdade sabida. Ex: o chefe que

presenciava uma infração poderia punir o servidor sem lhe dar o direito de defesa, sem

instaurar o processo. Mas nesse caso, poderia muito bem o servidor estar com o dinheiro

para pagar uma conta da própria Administração Pública. Por isso, o processo

administrativo, hoje, evita os abusos do administrador, as vinganças etc.

d) mecanismo de transparência, clarividência:

Se o administrador dá chance de defesa ao servidor, como resultado há a transparência

aos atos da Administração Pública.

Princípios do Processo Administrativo:

a) devido processo legal:

Está previsto no art. 5.º, LIV da CF:

LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;

Segundo a doutrina majoritária, é desdobramento do princípio da legalidade. É o processo

no modelo legal, ou seja, é o processo conforme determina a lei.

Como desdobramento desse princípio, há o contraditório e a ampla defesa.

O processo deve respeitar o modelo previsto na lei. É um princípio ligado à legalidade,

ademais estamos num Estado democrático de direito. Num estado de Direito é importante

que este estado obedeça às suas própria leis. É um Estado politicamente organizado.

Legalidade para o direito público: o administrador só pode fazer o que a lei determina ou

autoriza. Ao administrador vale a legalidade enquanto subordinação.

O Devido processo legal é uma conseqüência do princípio da legalidade, ou seja, o

processo deve sempre seguir o modelo legal.

O Processo administrativo disciplinar, por exemplo, comissão instigadora, penas e forma de

defesa devem seguir as etapas existentes na lei, conforme o modelo legal.


Se o Devido processo legal tem que ser conforme à lei e à Constituição, as medidas

existentes devem respeitar a proporcionalidade. A proporcionalidade e a razoabilidade nas

medidas está expressa na lei 9.784/99.

Exemplo: Produção de provas em processo é importante que a razoabilidade seja

respeitada, na medida de deferir as provas apresentadas.

A decisão administrativa tem que ser razoável e proporcional sob pena de revisão pelo

poder judiciário, por força de controle de legalidade.

O devido processo legal está previsto no ordenamento jurídico administrativo a partir da

Constituição de 88, mesmo já existindo no ordenamento jurídico brasileiro desde 1824.

b) contraditório e ampla defesa:

Para o direito administrativo, esses princípios surgiram com o advento da CF/88.

Por isso, hoje, a maioria das nulidades em processos administrativos decorre diante da falta

de observância ao contraditório e a ampla defesa.

Ex: Servidor punido sem prazo para ampla defesa.

Contraditório: significa dar ciência da existência do processo à parte. O contraditório deve

ser exercido na citação e na intimação ou notificação para demais atos processuais.

Oportunidade de participar dos demais atos processuais.

O contraditório permite a constituição da relação jurídica processual (constitui a

bilateralidade da relação jurídica processual).

Com isso, estabelece-se a isonomia, a relação igualitária entre as partes.

Na lei 8.666/93 existe previsão dos prazos de recurso, como recurso à habilitação, por

exemplo. Não se presta apenas como mecanismo de defesa, mas como forma de

apresentar falhas na habilitação dos outros concorrentes. A lei não traz, no entanto, a

previsão de contra-razões ao recurso. Ora, mas é óbvio que a partir do momento em que

uma das partes impugna a documentação da outra, aquela que teve a sua questionada

deverá, obrigatoriamente, que se defender, o que fará por meio das contra-razões.

É verdade, no entanto, que se imaginarmos um processo tributário, há um certo

comprometimento da relação de isonomia. Ora, a própria Administração Pública instaura o

processo e realiza a instrução e o julgamento. Justamente por isso, por conta dessa

isonomia mitigada, é que há observância com extremo rigor dos princípios do contraditório

e da ampla defesa, os quais são corolários do devido processo legal.

Ampla Defesa:

Oportunidade de defesa para a parte. A parte precisa ter a chance de se defender. É uma

qualificação do contraditório (Fredie Didier).

O processo administrativo deve respeitar o contraditório e a ampla defesa com os recursos

cabíveis, art. 5º LV.

LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são

assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;

Cerceamento de defesa:


A alegação de cerceamento deve ser cheia, não pode ser uma alegação vazia. Deve ser

demonstrado o prejuízo para que seja comprovada a alegação de cerceamento de

defesa. O prejuízo existente deve ser demonstrado para que haja cerceamento de defesa.

A presença do advogado no processo administrativo é certeza de ampla defesa? Posso

fazer carga, ter vista do processo administrativo? Posso xerocar? Serão vistos, pois, os

desdobramentos da ampla defesa.

Desdobramentos (exigências da ampla defesa):

- defesa prévia:

Deve ter procedimento determinado e penas estabelecidas. O processo administrativo tem

uma seqüencia diferente. Primeiro, são produzidas as provas e depois é que vem a

oportunidade de defesa. Primeiro, ouvem-se testemunhas e depois é apresentada a defesa

escrita pelo servidor. Mesmo com essa inversão é necessário que haja uma defesa prévia.

Resolução 75 do CNJ que estabelece a vida pregressa do candidato:

Quais serão as medidas em que será investigada a vida pregressa do candidato? Como

não há medidas exatas, tal se caracteriza como falta de procedimento, em tese. Ora,

como irá se defender o candidato acerca de sua vida pregressa? Para que a parte tenha

direito de defesa o procedimento deve ser determinado, o que não há nesse caso.

- também é exigência da ampla defesa que a parte tenha direito às informações. Tratam-

se das informações sobre a acusação, dos atos praticados. Não são apenas as cópias, frise-

se.

Ex: candidatos realizaram prova escrita em segunda fase de concurso, onde não havia

possibilidade de recurso dessa fase. A banca examinadora, no entanto, concedeu esse

direito mesmo sem previsão no edital. Mas não havia no edital a possibilidade de se

entregar cópia da prova. A banca examinadora, assim, concedeu aos candidatos 15

minutos para analisar a prova e fazer o recurso com base nessa análise.

Não há qualquer razoabilidade nessa decisão da banca, ou seja, essa decisão não

caracteriza a concessão de informações do processo.

Assim, as informações do processo são necessariamente garantia de cópia?

Não, necessariamente. A garantia é ter acesso ao processo. A possibilidade de cópia

depende do fato de que o processado arque com as despesas, ou seja, a administração

não pode pagar pelas cópias (STJ).

Não se admite carga em processo administrativo. A vista será na própria repartição

administrativa. Carga não, vista sim.

A certidão é devida pela administração. Direito de certidão é garantia expressa na

Constituição.

O processo deve ser público, excepcionalmente a lei pode determinar o sigilo do processo.

A publicidade do processo disciplinar para o STJ e o STF deve ser entendida com reservas,

ou seja, somente é público para os interessados. Visa a não comprometer a vida, a carreira

do servidor e o risco da repartição.

Ex: processos administrativos nos Conselhos de Medicina, Contabilidade etc.

Ainda, há a possibilidade de sigilo quando este for indispensável à instrução do processo.

Essa ideia aparece especialmente no processo disciplinar.


Garantia da produção de provas:

Não é suficiente que a prova seja produzida, mas deve também ser avaliada pela

Administração Pública, ou seja, deve fazer parte do convencimento do administrador para

condenar o servidor. A prova deve servir de base para o julgamento.

A prova, muitas vezes, fica comprometida porque as partes não têm acesso aos

documentos, os quais estão na posse da Administração Pública. A lei afirma que se a parte

não tem os documentos, estes devem ser fornecidos pela Administração Pública.

Aula 03 30/06/2009

- direito de recurso:

significa também garantia de ampla defesa. A CF/88 afirma que são cabíveis o

contraditório e a ampla defesa, com os recursos a ela inerentes.

Para que a parte recorra, deve ter informações acerca da motivação que levou à prática

da decisão recorrida.

A jurisprudência é majoritária no sentido de que o espelho de prova deve vir contendo os

erros que a parte cometeu.

Mas como fica a resolução do CNJ que proíbe o recurso na prova oral em concursos da

magistratura? Ora, a própria Resolução afirma que a prova oral deve ser gravada. Mas

para que gravar a prova se não há possibilidade de recurso? Por óbvio, deve ser essa regra

revista pelo judiciário ante a sua flagrante inconstitucionalidade.

Havia uma questão que foi muito discutida em nossos tribunais, que dizia respeito ao

depósito prévio para garantia do recurso. Tal ocorria principalmente na esfera tributária.

Hoje, essa matéria está pacificada no STF e no STJ, ou seja, o depósito prévio do montante

da multa não pode condicionar o direito de a parte poder recorrer. Logo, o direito de

recurso é uma garantia bem superior à exigência do depósito prévio. (RE 388.359 e STJ –

REsp 943.116).

Na Administração Pública, é muito comum produção de provas como requisito formal. Não

basta, pois, ter a prova produzida, sendo necessário que a parte possa interferir no

convencimento do julgador.

No PAD, a lei afirma que é possível qualquer prova admissível em direito. Por essa razão, o

administrador muitas vezes se aproveita para fazer provas indevidas, o que, por óbvio, gera

a nulidade do processo administrativo disciplinar.

Assim, são vedadas no processo administrativo as provas ilícitas.

Interceptação telefônica:

Só pode ser feita se autorizada judicialmente.

E com relação ao email institucional? A Administração Pública pode ler esse email? Tal

envolve a questão de violação do sigilo de correspondência. Mas hoje prevalece que o

email profissional é da Administração Pública e não do servidor. Logo, perfeitamente

admissível o email profissional como prova em processo administrativo.

Tem preparo em recurso administrativo? Há custas, há exigência desta em processo

administrativo?


Resposta: em processo administrativo vale o princípio da gratuidade, portanto, não se

pagam custas. Não há custas no processo administrativo (art. 2º da lei 9.784/99), salvo

aquelas previstas em lei.

No processo disciplinar administrativo paga-se ao interrogado diária para ele participar. O

réu recebe para depor, há garantia de diária quando tem que se deslocar para ser

interrogado. O processo não gera despesas ou custos para a parte.

Defesa técnica no processo administrativo:

Quando se fala em defesa técnica, quer-se dizer acerca da presença do advogado nos

processos administrativos.

Na via administrativa a presença do advogado sempre foi facultativa. Inclusive, a própria lei

8.112/90 dispõe nesse sentido.

No processo administrativo não se exige a defesa técnica, mas a jurisprudência entende

que a defesa técnica, em regra, contribui para o processo. Essa era a posição do STJ.

Numa licitação, por exemplo, a comissão não precisa ser formada em direito, assim, a

presença do advogado em uma licitação contribui para a lisura e desenvolvimento do

processo.

A presença do advogado contribui com o conhecimento e fiscalização do processo.

Contribui para um processo legal, mas não é obrigatória, seja em tributário, trânsito ou

licitação.

O administrador não pode proibir a participação do advogado, deve ao contrário

favorecer a presença e participação desse profissional habilitado.

A liminar hoje é concedida para facilitar o trabalho do advogado, isso vem prejudicando a

atuação da Administração, pois uma licitação parada significa serviço não prestado. Assim,

esse movimento das liminares em licitação, causa no administrador o pânico na

participação do advogado no processo licitatório.

PAD e a defesa técnica:

O PAD tem idéias aproveitadas do direito penal por sua natureza, que é punitiva. O STJ

garantia que o advogado deveria estar presente em todas as fases do PAD.

Súmula 343 (Data 21.09.07) É obrigatória a presença de advogado em todas as fases do

processo administrativo disciplinar.

O advogado deveria estar presente desde a instauração e representou a evolução da

jurisprudência. Essa era a posição do STJ e do STF. A presença do advogado era obrigatória.

A lei 8.112/90, inclusive, traz expressamente que em PAD a presença do advogado é

facultativa.

Apesar dessa previsão legal a jurisprudência do STF consolida a súmula 343 em sentido

contrário.

O governo federal percebe que muitos servidores foram processados, punidos e demitidos

sem o advogado no processo administrativo disciplinar. Se o servidor foi demitido sem

advogado, o processo é nulo e o servidor demitido em até 05 anos teria direito à

reintegração, com todas as vantagens do período em que esteve afastado.

A AGU, então, vai ao STF para resolver essa questão e não ter que reintegrar os servidores

demitidos, infratores cuja infração cometida é de natureza grave.

O STF ao decidir dois processos sobre o assunto, edita a súmula vinculante n.º 05.

Súmula vinculante n.º 05: A falta de defesa técnica por advogado no processo

administrativo disciplinar não ofende a constituição.


Assim, a presença do advogado não é obrigatória. A falta do advogado não compromete

o processo e não ofende a Constituição.

A súmula vinculante foi escolhida para evitar que viessem decisões em sentido contrário dos

demais órgãos do judiciário.

A presença do advogado, assim, não é obrigatória, o que caracteriza, sobremaneira, um

retrocesso à garantia da ampla defesa.

Produção de provas:

Em processo administrativo não temos um detalhamento do procedimento para colheita

de provas. Não traz as informações sobre a produção de provas, assim, admite-se a

utilização de todas as provas autorizadas e existentes no ordenamento jurídico. Usar como

respaldo o CPC e o CPP.

Muitas vezes, a prova é produzida somente para fazer constar. Não há qualquer cuidado

com relação à construção, a produção de prova não pode ser mera formalidade, tem que

ser produzida e participar do convencimento do julgador. A prova tem que ser produzida,

produzida conforme a lei e tem que ser útil e necessária a participar do convencimento do

julgador.

O direito a produção de prova não é absoluto. Exemplo: servidor que pede em PAD a oitiva

de 80 testemunhas.

A autoridade embasada na proporcionalidade pode indeferir as provas (Mandado de

segurança no STJ 8.858). O indeferimento da produção de provas tem que ser

fundamentado e justificado.

Vale para o servidor em processo disciplinar a presunção de inocência. Quem tem que

construir o conjunto probatório para condenar é a administração. No PAD, as provas para

condenar devem ser realizadas pela administração. Sem provar nada o servidor deverá ser

absolvido.

Em todo e qualquer processo administrativo é pedida a nulidade por cerceamento de

defesa, isso é muito comum.

O cerceamento de defesa tem que ser comprovado, não pode ser meramente alegado ou

presumido. Este é o entendimento do STJ hoje. Deve a parte comprovar onde existiu o

ferimento ao direito de defesa.

Súmula Vinculante nº 3 - Processo administrativo no TCU

Enunciado: “Nos processos perante o Tribunal de Contas da União asseguram-se o

contraditório e a ampla defesa quando da decisão puder resultar anulação ou revogação

de ato administrativo que beneficie o interessado, excetuada a apreciação da legalidade

do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma e pensão.”

Hoje, a orientação da jurisprudência é firme no sentido de que sempre que uma decisão

em controle administrativo importa em punição ao interessado, este deve sempre participar

dos atos.

Ex: administrado faz concurso, toma posse, entra em exercício e, após alguns dias de

trabalho, a Administração Pública decide que houve uma fraude no concurso. Logo, a

Administração Pública revogou o concurso. Ora, se o concurso era ilegal como

consequência, seria a anulação dos atos. A Administração Pública revogou o concurso, o

que não se demonstra ato válido.


Sendo o concurso anulado, por óbvio, se atinge o candidato aprovado, logo deve ele

participar dessa relação.

No Tribunal de Contas, a sistemática é a seguinte:

O administrador manda as contas para o TC e afirma que há um contrato fraudado. O TC

chama o administrador e pede para que ele preste informações ao contrato que está em

andamento e que é suspeito. O administrador presta as informações e o TC decidia sobre a

retirada do contrato da ordem jurídica. Essa retirada ocorria sem a participação da

empresa.

O STF, por seu turno, editou a súmula vinculante 03, afirmando que se da decisão do

processo que tramita perante o TCU, pode haver prejuízo ao administrado, este deve

participar do processo. Logo, nos processos administrativos que tramitam perante o TCU, se

podem advir atos que possam culminar na paralisação de processos que prejudiquem o

administrado, este poderá participar de todas as fases do processo, com direito à

obediência do contraditório e ampla defesa.

Exemplo: muitas vezes, o processo administrativo no TC, feito posteriormente à aprovação

no concurso público decidia pela anulação e reconhecia a presença de ilegalidade e

mandava o interessado, o novo servidor embora.

Não se ouvia o servidor, apenas o TC e o administrador eram ouvidos.

O TC controla as contas do administrador e não se importava com o particular, mas o STF

entendia que se afeta o particular, este tem que participar do procedimento. Então vem a

súmula vinculante 03.

Análise da Súmula 3: esta se divide em duas partes

1- Se o ato beneficiar o interessado e for revisado tem que ter contraditório e ampla

defesa. (vale para o procedimento administrativo em geral)

2- Se o ato for inicial de concessão de aposentadoria ou pensão não precisa chamar o

servidor. (vale para concessão de aposentadoria)

Nos processos do TC se for anular ou revogar o ato tem-se que chamar o interessado, salvo

para revisar a aposentadoria ou pensão.

A primeira parte da súmula fala dos processos em geral, assim, devem ser obedecidos os

princípios do contraditório e a ampla defesa.

A concessão de aposentadoria é um ato administrativo complexo e depende da

manifestação de duas entidades (administrador + TC). Para o ato administrativo ser perfeito

precisa de duas manifestações de vontade. Com as duas manifestações o ato se tornará

perfeito. A manifestação do TCU faz parte da perfeição do ato, ou seja, o ato só tem seu

ciclo completado após a manifestação do TCU. A participação do TCU neste ato não é de

controle, mas de participação na formação do ato de concessão de aposentadoria..

O direito somente será consolidado com a participação e decisão do TCU. A decisão do

TCU não é revisional, mas necessária à própria formação do ato.

Ex: Poder Público concede a um particular uma licença. Direito concedido, ato completo.

Quando esse ato for para o TC, este vai rever o ato, esse direito já existe com a licença

dada pela administração. Se o TC vê ilegalidade reverá a licença com o direito já

anteriormente constituído. Se vai retirar o direito terá que chamar o interessado a participar.

Esta é a 1ª parte da Súmula Vinculante n.º 03


Ex 02: Na concessão de aposentadoria, o direito somente se consolida com as duas

manifestações de vontade, a analise do TCU não retira algo do particular, o direito somente

será constituído após a manifestação do TCU. Aqui, não há direito concedido ou ato

aperfeiçoado.

Por essas razões, no que concerne à concessão de aposentadoria, não é necessária a

participação do administrado, uma vez que, sendo o ato administrativo complexo, a

participação do TCU serve para dotar o ato de perfeição.

Princípio da Verdade sabida ou verdade real:

A verdade formal é aquela formada no processo, construída no processo.

A verdade real está para o direito penal assim como a verdade formal está para o direito

civil.

Um sujeito que está num processo civil pode perder tudo o que tem na vida, este agente

vai se contentar com a verdade produzida no processo? Nesse processo, a verdade que

será mostrada é a formal, mas isso não é suficiente tem que se buscar a melhor verdade

possível.

No mesmo caso, no processo penal a verdade real não é atingível. Com relação ao ser

humano a verdade real sempre será inatingível.

Na verdade, a dicotomia entre verdade real e formal não é mais aceita pelos

doutrinadores modernos. A formal é insuficiente e a real é inatingível.

Assim, Fredie Didier e os processualistas modernos entendem que se precisa da “melhor

verdade possível”, busca-se a verossimilhança.

Em processo administrativo fala-se em verdade real, mesmo sendo um conceito superado.

Busca-se a verdade real, a melhor verdade, a absoluta, aquela que realmente aconteceu.

Também denominada de verdade material.

Para o processo administrativo ainda vale a verdade real, ainda que a dicotomia entre

verdade real e formal não mais se cristalize no processo civil e penal.

Em processo administrativo conseguiremos a verdade absoluta?

Nem na via judicial é possível conseguir a verdade real, imagine na via administrativa. Isso

porque temos alguns problemas, entre eles a precariedade da estrutura da administração,

bem como os prazos curtos para o término do processo administrativo (prazo de 30 dias),

fatos que acabam inviabilizando, na prática, o encontro da verdade real.

Princípio da oficialidade:

Dois elementos devem ser observados.

a) impulso oficial:

O próprio administrador deve impulsionar o processo. O processo anda

independentemente da provocação da parte. Não depende o andamento do processo

de requerimento ou provocação da parte.

b) princípio do informalismo como desdobramento da oficialidade:

Para o processo administrativo e para os administrados aplica-se o princípio do

informalismo.

O processo administrativo é informal? Vale o informalismo para o administrado. Para a

Administração Pública, o formalismo deve ser sempre observado.

Ex: recurso de multa de trânsito que pode ser feito em pedaço de papel de pão.

Para o administrado, apenas as formalidades necessárias devem ser exigidas, as

desnecessárias devem ser recusadas.

Já para a Administração, vale a formalidade.


Ex: processo licitatório que é amplamente formalista. Mas, é importante lembrar que a

formalidade não pode ser exagerada e deve visar o interesse publico. Tem que ser uma

formalidade que se não for observada, que se não for levada em consideração gerará

prejuízos.

Situação exagerada é o modelo do recurso que enseja uma formalidade exagerada e não

é necessária para o caso.

Princípio da celeridade:

Art. 5º, LXXVIII, Constituição.

LXXVIII a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do

processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação. (Incluído pela Emenda

Constitucional nº 45, de 2004)

Os processos administrativos e judiciais devem durar por prazo razoável. O processo tem

que durar o menor prazo possível. O processo administrativo em sua maioria tem prazo em

leis específicas. Não cumprido o prazo de 60 + 60 dias, por exemplo o processo deveria ser

extinto. A lei portanto, deve estabelecer prazos rígidos nos casos dos PAD.

Consoante a pena de demissão, a administração tem 05 anos para processar, assim, a

administração extingue e instaura outro processo durante o prazo de 05 anos.

Assim, a jurisprudência tem entendido que apesar do prazo rígido e disciplinado pela lei não

adianta extinguir o processo. Dessa forma, no PAD mesmo desrespeitado o prazo não

extinguirá o processo se o prazo de punir (prazo de 05 anos para demissão) estiver em

curso. Não adianta extinguir. Essa decisão (não extingue ao fim dos 120 dias) só serve para

o PAD, não serve para processo tributário ou de trânsito.

Logo, hoje, o prazo de 120 dias está mitigado, deve, sim, observar o prazo razoável existente

na Constituição (art. 5º, LXXVIII). Analisar o caso concreto com bom senso e nesse sentido

aplicar o prazo razoável.

Processo Administrativo na lei 9.784/99:

A lei 9.784/99 é a lei que regula os processos administrativos na esfera federal.

Há procedimentos administrativos específicos no CTB, CTN e lei de servidores. Para

processos específicos aplica-se a norma específica, apenas no silêncio da norma especifica

é que se aplica a lei 9.784/99.

O art. 69 da lei 9.784/99, pois, fala que para os processos específicos aplicam-se as

disposições constantes na norma específica, vejamos:

Art. 69. Os processos administrativos específicos continuarão a reger-se por lei própria,

aplicando-se-lhes apenas subsidiariamente os preceitos desta Lei.

Versa, pois, acerca da aplicação subsidiária da Lei de Processo Administrativo.

Essa lei serve para todo âmbito federal (judiciário, executivo e legislativo mais administração

direta e indireta).

Discussão sobre provas ilícitas:

No PAD é possível a produção de provas ilícitas?

A prova ilícita é inadmissível. A prova ilícita não pode ser utilizada para condenar o sujeito,

para aplicar a multa ou para condenar o agente.

Se for construída uma prova ilícita ela pode acionar um “botãozinho” na administração

para que forme provas novas? Levantando uma infração não conhecida?

A prova ilícita pode servir de base para a produção de outras provas?

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Emendas/Emc/emc45.htm#art1




A prova ilícita pode contribuir de alguma maneira acionando a produção de outras

provas? Provas lícitas é que fundamentam a condenação do servidor.

A partir dela pode ser acionada a produção de outras provas

A prova produzida sem a presença do defensor ou réu não gera prova ilícita desde que a

parte tenha sido intimada ou chamada a participar do ato.

E-mail é prova lícita em PAD?

O e-mail institucional pode ser fiscalizado pelo chefe. Aqui o titular não é o servidor, mas o

estado. Logo, pode o e-mail ser usado como prova.

O uso de e-mail e sítio de internet na repartição pública deve ser usado com bom senso,

por vezes pode inclusive ser restringido.

As despesas processuais não podem ser cobradas no processo administrativo.

Ato processuais lugar, prática e prazos?

No processo administrativo, o prazo é contado da mesma forma que no processo civil. Não

se conta o dia inicial, computando-se o dia final. Exclui-se o primeiro e inclui-se o último dia.

Dias corridos contam-se sábados e domingos.

Publicação que saiu na sexta, inicia no 1º dia útil seguinte. E se terminar em dia não útil

posterga-se para o 1º dia útil seguinte.

Se a administração estiver fechada por qualquer situação (ponto facultativo ou desastre da

natureza) esse não será dia útil. Mesmo que a repartição pública só funcione metade do

expediente, não será computado como dia útil. Dia útil é o dia que a repartição

efetivamente está funcionando.

Os atos do processo administrativo devem ser praticados na própria repartição. Se na

repartição não tiver espaço devidamente existente, poderá se justificar e fazer o ato em

outro local.

Ato de processo administrativo deve ser praticado no horário de funcionamento da

repartição.

Se iniciou o ato e o expediente terminou, pode o administrador, de forma justificada,

prosseguir além do horário ou suspender para continuação no dia seguinte ou em outra

data designada.

Cada ente decide qual o seu horário de funcionamento.

No silêncio da lei o prazo para praticar ato processual será de 05 dias, podendo ser

prorrogado, a depender do caso, por igual período.

Para dar ciência da existência do processo temos a citação. Os demais atos do processo

para informar as partes usar-se-á da intimação (produzir provas, apresentar recurso). No

processo administrativo não se tem a utilização perfeita desses instrumentos.

A lei administrativa também utiliza a expressão notificação.

Será intimado ou citado pessoalmente ou por correio?

A lei diz que a intimação pode ser por todas as formas permitidas em direito. Pessoalmente,

por correio, por servidor, a pessoa aparece na repartição e por meio de edital.

Na lei, pode haver exigência de citação pessoal do servidor.

A intimação para comparecimento, para ser obrigatória, tem que ocorrer com pelo menos

03 dias úteis de antecedência ao ato.

Se o servidor é intimado e não comparece, é possível a condução coercitiva, ou seja,

manda-se buscar o sujeito, até mesmo com auxilio policial se necessário.


Se o réu comparece mesmo não tendo sido intimado de forma válida, o comparecimento

do agente torna o ato válido. O comparecimento supre a invalidade.

Se o servidor foi citado para comparecer no PAD e não o fez, qual a conseqüência jurídica

neste caso?

Resposta: No PAD teremos a revelia. A revelia no PAD só produz a conseqüência de não

mais chamar o servidor aos demais atos processuais, mas não tem como efeito a confissão

ficta.

Fases do Processo Administrativo:

1- Instauração do processo administrativo:

O processo administrativo pode ser instaurado por meio de um ato de infração, por um

requerimento do administrado (alvará de funcionamento, licença para construir etc), por

ato de ofício de servidor que sabe de ato ilícito praticado por subordinado (portaria dando

início a um PAD).

Considerações sobre a instauração do PAD:

Todo servidor público tem o dever de representar qualquer infração, isso está na lei 8.112.

Tomou conhecimento do ato ilícito, deve representar. Esses deveres não estão excluídos nas

férias ou nos períodos de licença. São deveres de probidade, representação e de

compatibilização com a função pública.

Sendo feita a representação, a autoridade tem a obrigação de apurá-la. O administrador

tem o dever de apurar a existência da infração. Tem o dever de instaurar o processo

investigativo, dever, ato vinculado.

No caso de denúncia anônima deve o administrador instaurar o PAD?

Resposta: a lei diz que não, a denúncia anônima não pode gerar o PAD. Mas a autoridade

pode investigar e buscar outros elementos para instaurar o processo, isso em face do dever

de legalidade existente. Se há possibilidade de infração esta deve ser investigada. A

denúncia anônima é aceita em razão do administrador ter o dever de buscar a legalidade.

Juízo de admissibilidade:

Em qualquer denúncia o administrador deve fazer o juízo de admissibilidade para ver se

deve ou não gerar processo administrativo. Tem que ter suspeita concreta, algo sólido para

investigar. Tem que ter no mínimo a fumaça do bom direito para instaurar o PAD.

Instaurado o processo teremos a instauração da comissão.

2- Formação da Comissão:

O administrador forma a comissão.

A comissão é formada, normalmente, por 03 servidores estáveis, a depender do

procedimento e da lei específica.

No PAD, temos 03 servidores estáveis. No caso do presidente, deve ter cargo ou

escolaridade superior ao servidor processado.

A lei se preocupa até mesmo com o grau de escolaridade e o cargo do presidente e dos

membros da comissão em face do servidor processado. Não sendo observado a

conseqüência será a nulidade do processo.

3- Comissão processante:

Aqui inicia-se a instrução processual.


4- Instrução processual:

Aqui se forma o conjunto probatório, depoimento, perícia, oitiva de testemunhas. Todas as

provas são produzidas nessa fase.

5- Oportunidade de defesa:

Após a formação da instrução probatória abre-se oportunidade para apresentação de

defesa, em regra, apresentada no prazo de 10 dias.

Apresentada a defesa, a comissão produz o relatório do processo.

6- Relatório:

É ato oriundo da comissão e quem julgará o processo será a autoridade superior.

O relatório tem que se conclusivo. A comissão tem que propor um resultado. Condena ou

absolve. E se for condenar, a qual pena. É um relatório conclusivo.

Nesse julgamento, a autoridade superior é obrigada a acatar o relatório?

Apesar de ser conclusivo, não vincula a autoridade superior. É propositivo, mas não vincula

a autoridade superior, essa é a regra geral.

No PAD, isso não ocorre e o relatório vincula a autoridade superior, salvo se for contrário a

prova dos autos.

No PAD temos:

a- Instauração: autoridade instaura e nomeia a comissão.

b- Inquérito administrativo: realizado pela comissão. Aqui se formará todo o

instrumento probatório. É também chamado de sindicância (instrução, defesa e

relatório). Entre a instrução e defesa, temos o indiciamento.

Quando concluída a instrução do processo administrativo há o indiciamento. Aqui, é

preciso tipificar a infração e dar vista à parte para que ela se defenda.

Na portaria a previsão é aberta, ou seja, não se fala qual foi exatamente a infração

investigada. Já com o indiciamento, a tipicidade se fecha e abre-se oportunidade para

defesa.

7- Julgamento: normalmente, no prazo de 05 dias, mas cada lei específica traz um

prazo próprio.

8- Oportunidade de recurso.

O recurso aqui é gênero.

Aqui está presente o pedido de reconsideração. Esse pedido é endereçado à autoridade

julgadora para que reconsidere a sua decisão.

Recurso hierárquico: se a autoridade julgadora não reconsiderar, transformará o pedido de

reconsideração em recurso hierárquico para a autoridade superior. Lembrando que esse

pedido deve ser expresso pela parte no pedido de reconsideração.

A autoridade superior pode ou não estar no mesmo órgão. Vai depender de cada lei e de

cada ente político.

Se envio o recurso para uma autoridade incompetente, esta tem o dever de remeter para

a autoridade competente que proferirá a decisão normalmente.

É possível que a autoridade competente esteja no mesmo órgão e não na mesma estrutura,

sendo o recurso denominado de recurso hierárquico próprio.


Se não estiver na estrutura da entidade, como por exemplo no caso de ministro, no caso de

recurso de ato de autarquia, o recurso será o hierárquico impróprio.

Efeitos:

Em regra, tem efeito devolutivo. Mas pode ou não ter efeito suspensivo.

A autoridade pode, de acordo com o caso concreto, decidir sobre o efeito suspensivo,

devendo sempre fundamentar a decisão.

O prazo para recurso, em regra, é de 10 dias.

A autoridade tem 30 dias para julgar o recurso, para proferir a decisão.

É possível reformatio in pejus no recurso administrativo?

Resposta: é possível, mesmo em processo disciplinar. Ou seja, o recurso administrativo pode

piorar a decisão no processo administrativo comum e no disciplinar.

Recurso de Revisão: é como se fosse a revisão criminal ou a rescisória do processo civil. Na

revisão a situação é diferente. A revisão e a rescisória dependem de fato novo.

O recurso de revisão também depende de fato novo. Aqui, não há prazo, podendo ser

manejado a qualquer tempo, ou seja, pode o recurso de revisão ser interposto desde que

haja fato novo que o motive. O interessado não tem prazo para pedir a revisão no processo

administrativo.

A revisão não admite a reformatio in pejus. Aqui a reformatio in pejus é proibida

expressamente pela lei.

No PAD, quanto aos procedimentos, temos dois.

1- Sumário

2- Propriamente dito

A lei 8.112 fala do sumário em algumas situações, que é um procedimento mais rápido ao

tratar da sindicância.

A sindicância pode depurar dois resultados: instauração do processo disciplinar

propriamente dito, sendo uma simples investigação prévia; também, a sindicância pode ser

utilizada como o próprio processo quando a infração for leve, logo o servidor pode ser

condenado no próprio processo de sindicância.

A sindicância será o próprio processo para penas de advertência e suspensão de até 30

dias.

Na sindicância, deve haver o contraditório e a ampla defesa? Se ela for o próprio processo

para aplicar a pena, deve haver com certeza ampla defesa e contraditório.

Se instaurada a sindicância, o administrador reparar que a infração é mais grave e deve ser

punida com demissão, nesse caso a sindicância será mera investigação prévia e vai

cominar num PAD propriamente dito ou procedimento ordinário.

A sindicância tem prazo de duração de 30 dias, sendo possível a sua prorrogação por mais

30 dias.

A lei também estabelece como procedimento sumário o procedimento de acumulação

ilegal.

No Brasil, o regime é da não cumulação, mas excepcionalmente é possível acumular.

Acumulação ilegal é infração penal grave e é punível com pena de demissão.

A acumulação ilegal é punível com a demissão consoante o art. 133 da lei.


A notificação ocorre no prazo de 10 dias. O servidor deve escolher com qual dos cargos

quer permanecer até o último dia do prazo de defesa.

Não escolhendo um dos cargos, será demitido de todos eles.

O prazo para concluir o procedimento da acumulação irregular é de 30 dias, podendo ser

prorrogado por mais 15 dias. O prazo máximo é de 45 dias e está expresso na lei.

Aula 04 07/07/2009

Procedimento pela verdade sabida:

Antes da CF 1988, existia uma questão que era a possibilidade de punição pela verdade

sabida. Aparecia quando a autoridade superior presenciava a prática da infração. Ex

superior dá uma ordem e o funcionário não cumpria.

Administrador poderia aplicar sanção independentemente do processo. Não existia

preocupação com contraditório e ampla defesa. Apenas para aplicar sanção. Hoje com

processo pós contraditório e ampla defesa, não se admite mais a punição pela verdade

sabida. Não é possível mais a aplicação de penalidade por esse procedimento.

Penalidades:

Estão enumeradas no Art. 127 da Lei 8.112/90:

Art. 127. São penalidades disciplinares:

I - advertência; )infrações leves)

II - suspensão; (infrações médias)

III - demissão; (infrações graves)

IV - cassação de aposentadoria ou disponibilidade;

V - destituição de cargo em comissão;

VI - destituição de função comissionada.

Se o servidor ocupa cargo em comissão ou função de confiança a sanção é denominada

de destituição. Na pena de destituição o servidor deve deixar o cargo ou a função. Essa

pena, apesar de ter a consequência igual à pena de demissão, é aplicada tanto as

infrações médias como em relação às graves.

Ressalte para a disponibilidade ou cassação de aposentadoria, que ocorre quando o

servidor é condenado quando já está aposentado. Aqui, as infrações devem ser graves.

Quando o servidor responde a um PAD, não pode pedir exoneração ou se aposentar de

forma voluntária. Se for aposentado compulsoriamente e posteriormente condenado,

perderá os direitos inerentes à aposentadoria.

CONTROLE DA ADMINISTRAÇÃO

Existem dois tipos de controle. A CF/88 traz várias regras sobre o chamado controle político

dos poderes, no famoso controle recíproco (checks and balance), que é um controle

político.


Aqui se estuda o controle da atividade administrativa, não se observando com mais

acuidade o controle político, que é tema inerente ao direito constitucional.

1) Conceito de controle da administração:

Controle significa fiscalização, ou seja, acompanhar os atos praticados. Tem aqui a ideia de

vigilância sobre os atos praticados. Ainda, deve-se atentar para o fato de o controle poder

significar a revisão dos atos praticados.

O mais importante é que controle significa também correção de atos. Assim, o controle

nada mais é senão um mecanismo de ajuste de conduta, ou seja, o momento em que se

determina um padrão de comportamento.

O processo é um mecanismo de controle. Reflexo disso é um TC mais ativo, mais

fiscalização da administração. O papel do Estado enquanto controle, na estrutura estatal,

tem ganhado muita força. (polícia federal, MP, etc.).

O Mandado de Injunção também é mecanismo de controle, sendo que o STF mudou seu

entendimento, de modo que não Se trata mais de procedimento apenas declaratório.

Os primeiros instrumentos surgiram com a República em 1889, com o 1º TC, sendo que daí

para frente houve o crescimento da matéria. Mas já nas Declarações dos Direitos do

Homem (art. 15), em 1.789, já se previa a possibilidade de controle.

O principal instrumento para o controle da administração é o Tribunal de Contas, que era

chamado de Tribunal de Revisão de Contas, criado em 1826. Depois, houve a criação do

Tribunal de Exame de Contas, criado em 1857. O nome Tribunal de Contas adveio em 1889.

Por óbvio, já existiam os TCs, mas não com a mesma função dos dias hodiernos.

Antes de se falar com controle da administração, deve-se tomar o cuidado ao se estudar o

controle de um poder sobre o outro, já que os poderes são independentes e harmônicos

entre si.

Muitas vezes esse controle tem natureza política, controlando as instituições democráticas.

Estas e o controle político são estudados em direito constitucional. Aqui, estudar-se-á o

controle da atividade administrativa.

Ex: impeachment, crime de responsabilidade, onde o julgamento pode ser feito pelo

Senado etc. É caso típico de controle do legislativo sobre o executivo.

Quando o controle sai do prisma político e passa a ser feito sobre a atividade

administrativa, passa a ser chamado de controle da administração.

Outro caso é a aprovação para empréstimos internacionais, endividamentos internacionais;

a declaração de guerra e celebração de paz, sendo que o legislativo controla essas

situações políticas. Um caso importantíssimo é a aprovação do Orçamento, para a

aprovação da lei orçamentária. Possibilidade de prestar informações ao Congresso.

Exemplo de controle do executivo sobre o legislativo é a sanção e veto do presidente,

sendo hipótese de controle político.


A CPI é um controle muito mais político do que administrativo. Sendo que é um mecanismo

de investigação que pode gerar vários outros mecanismos que podem gerar vários outros

efeitos, mas tem um poder político muito grande.

Poder Legislativo X Poder Judiciário: controle de constitucionalidade é um mecanismo

político de controle, mas não possui somente natureza política. O legislativo controla o

judiciário, por exemplo, por meio do controle ou fiscalização orçamentária, bem como o

controle do TC, ao fiscalizar as contas.

Pode haver o controle do executivo sobre o judiciário. Isso ocorre, por exemplo, com a

nomeação dos membros dos tribunais superiores, como os ministros do STF. Ainda, o

Judiciário pode controlar os atos do executivo, mas sempre no que tange à legalidade.

2) Controle da administração:

Tem por base sempre o controle de atividade administrativa, não importando quem a

realize. É um controle que atinge a atividade administrativa (podendo ser por qualquer dos

poderes, inclusive quando revê os seus próprios atos).

Se o judiciário está administrando e revê o ato administrativo, isso é controle administrativo.

O controle administrativo é cada poder fiscalizando os seus atos administrativos.

Tem por objetivo a busca pela legalidade, sendo que o administrador somente pode fazer

aquilo que a lei autoriza e determina. Mas pode haver controle administrativo revendo a

oportunidade e conveniência.

Mas isso está ligado às políticas públicas de determinado período. O controle das políticas

públicas tem toda a sua discussão na discricionariedade do administrador. Na análise das

políticas públicas é imprescindível a análise da discricionariedade.

Quando se fala em discricionariedade, hoje se diz que ela pode ser revista pelo Poder

Judiciário, mas diante dos princípios constitucionais. Assim, essa liberdade ou

discricionariedade é restrita pelos princípios constitucionais, como o da proporcionalidade e

da razoabilidade.

Assim, faz-se a análise pelo princípio da legalidade em sentido amplo (Leitura

recomendada da ADPF nº45). Aqui a política deve respeitar o princípio da reserva do

possível, que é um limitador às possibilidades do Estado.

Na ADPF n.º 45, se diz que há a reserva do possível, mas não se pode escapar ao mínimo

existencial, limitando a discricionariedade das políticas públicas. O administrador tem

obrigações, sempre observado o princípio da reserva do possível, como garantir o mínimo

existencial, que é uma imposição da Constituição, devendo ser respeitado e escolhido em

prejuízo de políticas preferenciais do Administrador.

Há mecanismos de controle administrativo criados pela EC 45/04, como o caso do CNJ e

do CNMP, que são controle administrativo do judiciário e do MP. Exemplo foi o do controle

do nepotismo. (ADIN 3460, reconhecendo a força do controle administrativo do CNJ e

CNMP). Importante é que é controle administrativo do judiciário e do MP.


3) Classificações do Controle administrativo:

I – Órgão Controlador (critério):

a) Controle Legislativo: o legislativo controla os seus próprios atos administrativos, mas

também controla os atos administrativos dos outros poderes.

O Tribunal de Contas é o principal mecanismo de controle do poder legislativo. O TC é

auxiliar do Legislativo nesse controle administrativo. O TC controla também a administração

indireta, sendo que curiosamente até o ano de 2005 os TC não exercia o controle das

Sociedades de Economia Mista, que escapavam à esse controle.

Assim, onde há dinheiro público envolvido, o TC pode controlar. Aqui há duas discussões

muito importantes quanto à Petrobras e o dever de licitar, sendo que o TC entendeu que

ela está sujeita à licitação, sendo que a lei 9.478 (da ANP), permitiu a possibilidade de

licitação simplificada, mas o TC entendeu que essa lei é inconstitucional, com base na

súmula 347:

SÚMULA n. 347 – (SJP de 13.12.1963)

O Tribunal de Contas, no exercício de suas atribuições, pode apreciar a constitucionalidade

das leis e dos atos do Poder Público.

O STF está apreciando o caso, sendo que em julgamento liminar entendeu que a súmula é

válida. No entanto, o Tribunal de Contas não pode controlar a constitucionalidade de lei

em abstrato e sim de ato específico. Por essa razão, o STF suspendei a decisão do TCU, por

meio da qual se declarou a inconstitucionalidade da lei 9.478.

Outra questão importante é a relativa aos Correios, sendo o TCU entendeu que não poderia

continuar no regime de franquias.

O STF entendeu, por meio de decisão da Presidência, em junho de 2009, que os Correios

deverão licitar as franquias até novembro de 2010.

O pilantra do Mato Grosso suspendeu decisão do TRF da 1.ª Região e fixou prazo até

novembro de 2010 para que a ECT substitua os contratos de franquia feitos sem licitação

com particulares que prestam serviços postais.

Há Estados em que há uma briga entre o governo e o TC, no caso de que todas as

licitações devem passar pelo TC, numa espécie de controle prévio das licitações. Só que os

Estados se recusam a cumprir essa obrigação, alegando que o Tribunal de Contas não

pode exigir que todas as licitações, abstratamente, passem pelos eu controle. Atente que

em razão disso alguns TCs já aplicam multas caso não haja esse controle prévio.

Algumas decisões entendem que o TC não pode colocar como condição para publicação

da licitação esse controle prévio, mas pode avocar a qualquer momento o processo para

análise.

b) Controle Judicial: controle de seus próprios atos administrativos e também de

outros poderes.

Exemplo é o caso do MS e da Ação de Improbidade, sendo que esta última aplica sanção

além de revisar o ato. Há também a ação popular e a ACP.


Elas podem ter indenização por perdas de danos, mas estão revendo o ato. Quando o PJ

pode realizar esta fiscalização?

Caso recente do STJ que permitiu a permanência de servidor nomeado sem concurso, que

em razão de estar a 20 anos no cargo, o STJ entendeu que ele deve permanecer.

Quando o judiciário controla os seus atos administrativos ele controla em sede de processo

administrativo, podendo olhar o mérito, olha tudo. Mas o controle judicial não pode ser fora

da legalidade.

No controle judicial está revendo ato administrativo de outros poderes, o que é feito em

sede de ato judicial. O PJ não pode fazer um controle judicial do ato administrativo no

mérito. O que pode é a legalidade em sentindo amplo, ou seja, legalidade + princípios

constitucionais, em que atinge o controle de mérito, mas não é controle de mérito, o atinge

indiretamente. Assim, se for uma decisão razoável, proporcional ela não pode ser revista.

A legalidade revisa podendo anular os atos, mas pode a própria administração rever seus

atos, no caso de atos que produzem efeitos benéficos somente pode ser revogado ou

revisto no prazo de 05 anos, depois somente por meio de ação judicial.

O ato pode ter vício sanável, tem conserto é anulável. Pode ser insanável, não tem

conserto é nulo. Se sanável, o dever de legalidade implica o dever de convalidar, ou

consertar o ato anulável.

Ex.: concessão de licença, sendo que esse ato é sanável, sendo que o administrador

corrigiu o vício e convalidou ato. Este ato é administrativo.

Outro ex.: concessão de serviço público, mas não tem lei prévia. Nesse caso é vício

insanável. Mas a administração tem como primeiro objetivo tentar aproveitar os seus atos,

devendo analisar neste sentido. Nesse caso é possível se fazer a transformação para a

permissão, que é a conversão.

Se o ato não tiver conserto, sendo nulo, será passível de anulação. Quando ato é ilegal o

administrador tem o dever de retirar o ato do ordenamento jurídico. Mas em algumas

situações este dever de legalidade esbarra em outros princípios e garantias constitucionais,

que podem comprometer seriamente a segurança jurídica.

A jurisprudência diz que tem de ponderar. Há uma análise da legalidade X segurança

jurídica. Exemplo no caso da teoria do funcionário de fato, em que o STF entende que a

nomeação ilegal deve o servidor ir embora, mas o dinheiro que recebeu não deve ser

devolvido se de boa-fé, além dos atos que praticou, que teoricamente seriam ilegais,

devem se manter, em razão da segurança jurídica e na boa-fé das pessoas que utilizaram,

estabilização de efeitos.

Essa estabilização ocorreu na decisão do STJ, mas este foi além, pois deixou o funcionário

no cargo.

Assim, tanto o judiciário quanto a administração podem realizar o controle de legalidade,

mas o administrador tem o dever de legalidade, que significa que tem o dever de fazer o


ato conforme a lei, mas também de consertar o ato se este tem defeito e, por fim, retirar o

ato quando não tem conserto.

O ato administrativo pode ter um vício sanável, cabendo ao administrador consertá-lo, na

chamada convalidação (que é o conserto de um ato sanável, mas permanece o mesmo

ato, sendo um ato agora sem defeito), mas há opção de corrigir o ato fazendo uma

transformação, de uma ato mais rigoroso para uma ato mais simples quando este não

preenche os requisitos do mais rigoroso, no que se denomina conversão ou sanatória.

Por fim, este ato pode ter um vício insanável, sendo que ele deve ser retirado do

ordenamento jurídico, cabe ao administrador realizar a anulação. Ocorre que a

jurisprudência hoje está começando à ponderar sobre isso, esbarrando essa anulação em

outros valores constitucionais, sendo que se pondera, por exemplo, a legalidade com a

segurança jurídica, devendo para a hipótese ter-se o bom senso.

Essa possibilidade de manutenção dos efeitos deste ato ilegal, que é menos gravoso do

que sua retirada é chamada de estabilização dos efeitos. Essa idéia agora foi ampliada

pelo STJ, que também está garantido o cargo ao servidor nomeado irregularmente.

No caso de omissão do administrador enquanto controle administrativo, que é diferente do

controle política, que seria no caso da falta de resposta (requerimento de informação),

sendo que tanto a omissão política, quanto à omissão administrativa (silêncio

administrativo) podem ser revisto pelo judiciário.

Controle administrativo é aquele que quem administra também controla.

Essas duas formas de controle (“a” e “b”) são formas de controle externo.

II - Controle quanto á sua extensão:

a) Controle interno: dentro da própria estrutura

b) Controle externo: entre os órgãos

c) Controle popular: o povo controlando, por meio de fiscalização das contas

municipais (impugnação de licitação, por exemplo).

III – Quanto à natureza

a) Controle de legalidade

b) Controle de mérito

IV – Quanto à oportunidade ou momento em que acontece:

a) Controle prévio (ex.: autorização do CN para realizar empréstimo internacional)

b) Controle concomitante (convocação pelo CN para saber sobre política pública

do administrador – pode ser obrigatório em alguns procedimentos, mas em regra

é facultativo, como no caso do TC)

c) Controle Repressivo (subseqüente ou corretivo) a conseqüência deste controle

pode envolver sanção também. Exemplo removo a ilegalidade do ato e o

condeno a pagar danos.


V – Quanto à hierarquia

Deve se distinguir o controle que vem da hierarquia e aquele que não advém da

hierarquia. Dentro de uma mesma pessoa jurídica, como na União, a hierarquia é essencial,

sendo indispensável, característica elementar da administração.

Com hierarquia é chamado de controle hierárquico, em que o controle se fundamenta na

hierarquia. Dele decorre o poder hierárquico. O principal instrumento é justamente a

fiscalização hierárquica (ex.: o recurso administrativo, que quando a autoridade não se

retrata de sua decisão, é convertido em recurso hierárquico – se na mesma estrutura

hierárquico próprio e se em estrutura diversa será hierárquico impróprio).

Na descentralização, quando há uma nova pessoa jurídica, não há hierarquia, mas existe

controle e existe fiscalização, mas quais são estes?

R: como são sem hierarquia é chamado controle finalístico.

No controle finalístico se examina ou realizam o controle da observância da finalidade. (ex.:

supervisão ministerial, em que a pessoa da ad. Direta vai fiscalizar a pessoa da ad. Indireta,

mediante a nomeação dos seus dirigentes, com exceção da agência reguladora).

OBS: Alguns autores estudam o controle falando dos remédios constitucionais.

direito administrativo profa. fernanda marinella

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