WERNER GOLDSCHMIDT

DERECHO INTERN.ACINAI

PRIVADO

DERECHO DE LA TOLERANCIA

BASADO EN LA TEORA TKIALISTA DEL MUNDO JURDICO

Sptima edicin

-O

EDICI O.NES Q^epama BUENOS AIRES

1990

ISBN 950-14-0546-X T ^ d i -

X i l C l O l I S S ^ e w K MJC.W U5

TaJcahusno 494

Hecho el depsito que establece Is ley 11.723. Derechos r servaaos. Impreso er ia Ar^enttns. Prinred ir. Argevtir.a.

N D I C E

NOTA DE LA SEXTA EDICIN . . . PRLOGO A LA QUINTA EDICIN . PRLOGO A LA CUARTA EDICIN" PRLOGO A LA TERCERA EDICIN PROLOCO A LA SECUNDA EDICIN PRLOGO A LA PRIMERA EDICIN

XV xvn XIX - XX

xxm XXV

INTRODUCCN AL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO (DIPr.)

C A P T I T O I: CONCEPTO. CIENCIA, AUTONOMA Y NOMBRE DEL DIPr. (1 a 2S) A) Concepto asi DIPr. : 1 a 13)

1) Dimensin socio'ieiica (2 a 5) 1) Csscs -usprivaisas con elementos extranjeros (2 a -? ; . 2) Soiucicr.es de :os casos jusprivaiisias con eiemen-'os ex;:an

;e:cs II) Dimensin -ormoiccica (6 a 14)

1) E! tico lesa)

VI N D I C E

CAPTULO II : FUENTES DEL ORDENAMIENTO NORMATIVO JUS-PRIVATISTA INTERNACIONAL (29 a 42) 27

I ) Fuentes reales de las normas del DIPr. (30 a 41) 28 T) Las fuentes formales = Dimensin normolgca (30 a 33) . . . 28

a) Las convenciones internacionales (30 a 34) 28 h) Las Mimas jusprivatistas internacionales internas (35) . . 34

2) Las fuentes materiales =: Dimensin sociolgica (36 a 38) . . 35 a) DPbico consuetudinario (38) 35 b ) Derecho consuetudinario interno (37, 38) 38

3) Dimensin dikelgica (39 a 41) 38 I I ) Fuentes de conocimiento de las normas del DIPr. (42) 41

CAPTULO III : MBITO ESPACIAL Y TEMPORAL DEL DIPr. (43 a 63) 53 I ) La dimensin espacial del DIFr. (43 a 51) 53

1) mbito espacial activo (44 a 48) 53 a) Dimensin normolgica (44 a 48) 53 b) Dimensin sociolgica (47) 55 c) Dimensin dikelgica (48) 55

2) mbito espacial pasivo (49 a 51) : 55 a) Dimensin normolgica (49) 55 b) Dimensin sociolgica (50) - 56 c) Dimensin dikelgica (51) 56

I I ) La dimensin temporal del DIPr. (52 a 85) 58 1) mbito temporal activo (53 a 59) 53

a) Dimensin normolgica (53, 54) 58 b) Dimensin sociolgica (55 a 57) 60 c) Dimensin ikelgica (58, 59) 6X3

2) mbito temporal pasivo (60 a 65) 81 a) Dimensin normolgica (60, 61) 61 b ) Dimensin sociolgica (62) 62 c) Dimensin dikelgica (63 a 65) 63

CAPTULO TV: HISTORLA. DEL DIPr. (68 a 85) 67 1) Historia del concepto, de la ciencia, de la autonoma y del nom-

bre del DIPr. (67 a 81) 67 1) Historia del concepto del DIPr. (67 a 77) 67

I N- D I C E VE

II) Historia de las fuentes del DIPr. (82 a 84) T6 III) Historia del mbito espacial y temporal del DIPr. (85) 78

SECCIN SECUNDA: La norma indirecta general (86 a 154) 79

CAPTULO V: LA NORMA JUSPRIVATISTA INTERNACIONAL (NOR-MA DE COLISIN) COMO NORMA INDIRECTA. EL PROBLEMA DE LAS CALIFICACIONES (86 a 110) 79

I) La norma usprivatista internacionai (o la norma de colisin) como norma indirecta (88 a 97) 79 1) La estructura de la norma de colisin (86, 57) 7S 2) La funcin de la norma de colisin (88 a 90) 81 3) Clasificaciones de las normas indirectas (91 a 94) S3 4) Problemas de la norma indirecta (95 a 97) 85

II) El problema de las calificaciones (98 a 110) S8 1) Dimensin normolgica (99 a 102). S7 2) Dimensin sociolgica (103 a 105) 90 3) Dimensin dikelgica (106 a 110) 93

CAPITLIXI VI: EL TIPO LEGAL DE LA NORMA INDIRECTA (CARAC-TERSTICAS POSITIVAS Y NEGATIVAS) (111 a 128) 99

I) Las caractersticas positivas del tipo legal de la norma indirecta (111 a 119) 59 1) Dimensin normolgica (111 a 114) 99 2) Dimensin sociolgica (115, 116) 102 3) Dimensin dikelgica (117 a 119) 104

i l ' La caracterstica negativa del tipo legal de la norma indirecta 120 a 128) 108 1) Dimensin normolgica (120 a 125) 108 2) Dimensin sociolgica (126, 127) 115 3) Dimensin dikelgica (128) 116

CAPTULO VII: LAS CARACTERSTICAS POSITIVAS DE LA CONSE-CUENCIA JURDICA DE LA NORMA INDIRECTA (PUNTOS DE CONEXIN Y LO CONECTADO) (129 a 146) 119

' La conexin v los puntos de conenn (129 a 1341 119 1) Dimensin normolgica ( 129 a 132) 119 2) Dimensin sociolgica (123) 125 3) Dimensin dikelgica f 134) 126

H) Lo conectado' (135 a 146) 127 1) Dimensin normolgica (135 a 138) 127 2) Dimensin sociolgica (139 a 141) 132 3) Dimensin dceigica (142 a 148) 137

VIII N D I C E

CAVTULO VIII: LA CARACTEHISTICA NEGATIVA DE LA CONSE-CUENCIA JURDICA ( E L ORDEN PCBUCO) (147 a 154) . . . . . . 147

'. ) Dimensin aormolgica (147 a 152) 1VT 11) Dimensin sociolgica (153) 155

III) Dimensin dixelcica (154 y 154a) 157

PARTE ESPECIAL DEL DIPr.: LAS NORMAS INDIRECTAS ESPECIALES

CVTXXO IX: LOS PUNTOS DE CONEXIN (155 a 197) 163 I) Puntos de conexin'personales (156 a 175) 171

1) La nacionalidad (156 a 161) 171 a> Dimensin nermoigica (156) ^ 171 b) Dimensin sociolgica (157) 172 c} Dimensiua dikei^ica 13-3) 172 d) Ejcurso: I?, nacionalidad en el Derecho pblico (159 a 181) 174

2) El dom;cilio (152 a 168) 1S2 a) Dimensin ?.orr.ol;ici (162 a 166) " 1S2 b) Dimensin ocioigica (157) . . . : IS5 c) Dimensin iJcelrica (163) > , .

: . 155 3) La residencia (169 a 171) '. . 1S7

a) Dimensin nerruoiegica ' 169! 157 o) Dimensicn sociolgica (170 ' 157 c) Dimensin :kelcg:ca (171) 1S7

4) Pas ai que ur.a persona dedica sus servicios (es jori) (172 a 175) ' 183

- a) Dimensin, norrr.oizica (172, _IT3~> __. 1 1SS

b) Dimensin sociolgica (174) .'7'." .' " 1S3 c ) Dimensin cikelogica (173) 1S3

: i Puncos de cene.vi a reales {173 i iTD 133 1) Dimensin normolica ( I "5 . 177) 159 2) Dimensin sociolgica (175) 190 3) Dimensin ikelogica (179! 191

''') Puntos e conexin conductisias (179 a 197) 131 1' La autonoma, ce las partes (179 a 18i) 191

a i Dimensin nermoiegica (179 a 181) 191 :> i DLn:e:;s.-..; ;CO.;IC: ;. 152) 133 c ; Dimensin duegica {ISo) 00

2; La celebracin del contrato ' 154 a 1S9 } 202 - i Dimensin nonnoigica ( 134 a 156} 202 b) Dimensin sociolgica (1S7, ISS1 208 c} Dimensin dikelgica (159) 207

) La cac'-iciun del contrato 190 a 19-3) 203 -t) Dmensiif! normoigica (190, 191) 203

N D I C E LX

b) Dimensin sociolgica (1S2) 210 c) Dimensin dikegica (193) 210

4) Lugar de ia perpetracin de un acto ilcito (194 a 197) 211 a) Dimensin normolgica (194, 195) 211 b) Dimensin sociolgica (196) 212 c) Dimensin dikelgica (197) 212

CAPTULO X: LAS PERSONAS (198 a 225) 215

I} Las personas de existencia visible (195 a 215) 215 1) Su capacidad (198 a 206) 215

a) Dimensin r.crmolgica (198 a 202) 215 b) Dimensin sociolgica (203 ,204) 220 c) Dimensin dixeigica (205, 206) 222

2) Defensa de los incapaces (207 a 215) 225 a) Dimensin normolgica (207 a 210) 225 "o) Dimensin sociolgica (211, 212) 229 c) Dimensin dixeigica (213 a 215) 232

II) Las personas jurdicas (216 a 225) 234 1) Dimensin normoicgica (216 a 220) 234 2) Dimensin sociolgica (221, 222) 247 3) Dimensin dixeigica (223 a 225) 250

C A P T ^ O XI: LA FORMA DE LOS ACTOS JURDICOS; LAS PRO-PIEDADES MATERIAL E INMATERIAL (226 a 250) 255

I) La forma de los actos jurdicos (226 a 235) 2>5 1) Dimensin r.o:'.,oigica (226 a 233) 255 2) Dimensin sociolgica (234) 262 3) Dimensin cikelgiea (233) 2-54

II) Propiedad material (aerenos reales) (236 a 250) 266 1) Dimensin nermoigica (236 a 241) 268 2) Dimensin sociolgica (242 a 244) 279 3) Dimensin dixeigica (245) 2S1

III) Propiedad inmaterial (246 a '250) 2S3 1) Dimensin normoigica (246, 247) 2S3 2) Dimensin sociolgica (245, 249) 2S5 3) Dimensin cikeicgica (250) 2S7

IV! Expropiacin (250a) 287

CAF.TT.-WD XII: EL MATRIMONIO (251 a 2S7) 2-S3

I) Celebracin del mammonio (251 a 254) 2S9 1) Dimensin nomcigxa (251, 252) 2S9 2 Din>ension sociolgica '253) 29-8 3! Dimensin cikelgica (254) 301

X I K D I C E

I I ) Efectos del matrimonio (255 i 264) 304 1) Efectos personales de] matrimonio (255 a 259) 304

a ) Dimensin normolgica (255 a 257) 3CM b ) Dimensin sociolgica (258) 306 c ) Dimensin dikelgica 259) 307

2) Efectos patrimoniales del matrimonio (260 a 264) 309 a ) Dimensin normolgica (260 a 262) 309 b ) Dimensin sociolgica (283) '. 312 c ) Dimensin dikeigica .(264) 313

I I I ) Separacin personal y disolucin del matrimonio (235 a 2S2) . . 314 1) Dimensin normolgica (265 a 277) 324 2) Dimensin sociolgica (278 a 280) 336 3) Dimensin dikeigica (281, 282) 339

' IV) Jurisdiccin en materia matrimonia] (283" a 287) 340 1) Dimensin normolgica (283, 284) 340 2) Dimensin sociolgica (2S5, 2S6] 341 3) Dimensin dikeigica (2S7) 343

CAP-TOLO X I I I : LA PATRIA POTESTAD Y SUS TTULOS. LA 5UCE-SIOM fTEREDTARIA (288 a 312)

T 345

i ' I J I patria potestad y sus ttulos (288 a 294) : 345 11 Dimensin normolgica (288 a 292) 345 2) Dimensin sociolgica (293) 353 31 Dimensin dikelrica (294) 357

II) La sucesin hereditaria (295 a 312) 358 1) Unidad o fraccionamiento del rgimen sucesorio (295 a 306) . . 358

a ) Dimensin normolgica (295 a 297) 353 h) Dimensin sociolgica (298) 365 c ) Dimensin dikeigica (299 a 306) 369

2) Los detalles de la reelamentacin del rgimen sucesorio (307 a 312) 378 a ) Dimensin normolgica (307 a 310) 378 b) Dimensin sociolgica (311) 3S2 c) Dimensin dikegica (312) 389

C A P T V I O XIV: OBLICACION'ES VOLUNTARIAS Y LEGALES (313 2 331) 501

I) Les negocios jurdicos (313 a 327) 391 l ) Dimensin normolgica (313 a 321) 391 2.) Dimensin sociolgico. (322 a 328) ' 414 3 ) Dimensin dikegica. (327) 424

ID ObtracJones Segales (328 a 331) -425 1) Dimensin normolgica (328, 329) 425 2) Dimensin sociolgica (330) 426 3 j Dimensin dikeigica (331) 439

N D I C E XI -

MATERIAS AFINES AL DIPr.

CAPTI.XO XV: DIPROCESAL Y DERECHO PROCESAL DE EXTRAN-JERA (332 a 392) 429

I) DIProcesal Civil (DIProcesal) (332 a 335) 429 1) Dimensin normolgica (332, 333) 429 2) Dimensin- sociolgica (334) .* 430 3) Dimensin dikeigica (335) 431

II) Derecho Procesal Civil de Extranjera (338 a 392) 431 1) Los extranjeros en el proceso (338 a 34S) 451

a) Dimensin normolgica (336 a 340) 431 b) Dimensin sociolgica (341 a 344) 438 c) Dimensin dikeigica (345 a 343) 446

2) Documentos extranjeros en el proceso (349 a 352) 452 a) Dimensin normolgica (349, 350) 452 b) Dimensin sociolgica (351) 454 c) Dimensin dikeigica (352) 455

3) jurisdiccin internacional (353 a 360) 45S a) Dimensin normolgica (353 a 356) 458 b) Dimensin sociolgica (357) 488 c) Dimensin dikeigica (358 a 360) 489

4) Auxilio judicial internacional (381 a 38S) 472 a) Dimensin normolgica (361 a 383) 472 b) Dimensin sociolgica (364 a 388) 475 c) Dimensin dikeigica (36"7) 478

5) Reconocimiento y ejecucin de sentencias extranjeras (368 a 378) 481 a) Dimensin normolgica. (368 a 371) 431 b) Dimensin sociolgica (372 a 374) 468 c) Dimensin dikeigica (375, 376) 482

8) Revalida, de ttulos profesionales- extranjeros (376a a 376b) . . . 497 a) Dimensin normolgica (376b a 376c) 497 b) Dimensin sociolgica (378d a 376g) 502 c) Dimensin dikeigica (378h) 503

) Aplicacin del Derecbo extranjero en ei proceso (377 a 337) . . 504 a) Dimensin normolgica (377 a 379) 504 b) Dimensin sociolgica (380 a 382) 507 c) Dimensin dikeigica (383 a 387) 511

3) Proceso* especiales (quiebra y concurso) (388 a 39"2) 514 a) Dimensin normolgica (388, 389) 514 b) Dimensin sociolgica (390, 391) 517 c) Dimensin dikeigica (392) 518

XII N D I C E

TVLO XVI: DIPENAL y DIFISCAL (3S3 a 451) 521

I) DIPenal (393 a -4-45) 521 J mbito espacial de la ey penal (393 a 404) 521

a) Dimensin norcioictjica (393 a 400) 521 b> Dimensin sociolgica (401) 527 c) Dimensin dikeigica (4C2 a 404) 529

2) Auxilio judicial internacional (405 a 433) 533 a) Dimensin normologica (405 a 410) 533 b) Dimensin sociolgica (411 a 427) 541 c) Dimensin diltecgica (423 a 433) . : . 552

"3) Recosuidniento y ejecucin de sentencias extranjeras en materia penal (434 a 445) 7 553 a} Dimensin normotgica (434 a 438} 553 b Dimensin sociolgica (439 a 442) i ' - 561 c} Dimensin ikeigica (443 a 445) '. . . 56-3

11, DIFiscai (44S a 451) 564 i i Dimensin :-.ormocgica (44c a 44S) 564 2; Dimensin sociolgica 450) 56S 3) Dimensin dikeigica (451; 507

APNDICE

A> La 7 ra incas ci Montevideo de ISS9 y 1940 ratificados por la Rep-blica Argentina y otras regias vigentes 571

I. Tratado de Montevideo de 1SS9 571 i ) Tratado de Derecho Civil Internacional 571 2) Tratado ce Derecho Comercial internacional 377 'i ]_ Tratado de Derecho procesal internacional celebrado en

Montevideo ei 11 de enero ce "3J59r\ T 351 4 i Tratado de Derecho renal Internacional celebrado en Moa-

tevxieo ei 23 de enero de 1S$9 ;b3 5) Tratado ocre Patentes de Invencin celebrado en Monteviceo

ei 16 de enero de 1SS9 5i?. ti; Tratado sobre propiedad Literaria y Artstica celebrado en

Monteviceo ei 11 de enero ce 1SS9 3 = 9 7} Tratado sobre Marcas de. Comercio y de Fbrica celebrado en

Mente video ei IG de enero ce 1SSS Sil 3 ! Ccavauo relativo ai ejercicio de profesiones liberales t imado

t.-v Mc.ittiviueo el 4 de febrero de 1SS3 -?2 9) Protocolo adiciona! a les Tratados de Derecho Internacional

Privado -53 I. Tratados de Montevideo de 1939-1940 334

1) Reformas introducidas al Tratado de Derecno Ovil Interna-cional de Montevideo de 1SS9 .j . 354

2! Reformas mcroducidas ai Tratado de Derecho Comercial te-rrestre Internacional de Montevideo de 1S59 :C1

N D I C E XIII

3) Tratado de Derecho de Navegacin Comercial Internacional 608 4} Reformas introducidas ai Tratado de Derecho Procesal Inter-

nacional de Montevideo de 18S9 614 5) Convencin sobre el ejercicio de profesiones liberales . . . . 618 0) Protocolo adicional. Texto de 1940 619

Caso Grorvda : 620

Convenios suscritos por las Conterencias Especializadas de DIPr. orga-nizadas por la Organizacin de Estados Americanos en Panam (1975) (CIDIP I) y en Montevideo (1979) (CIDIP U) 622 1. CIDIP I: . . " . . - ' . " -.. .-. . . - ' . . .

1) Convencin Interamericana sobre Conflictos de Leyes en Mate-ria, de Cheques . . . . . . : 622

2) Convencin Interamericana sobre Conflictos ce Leyes en Mate-ria ce Letras de Cambio, Pagars y Facturas 623

o) Convencin Interamericana sobre Arbitraje Comercia! Inter-nacional 625

4) Convencin Interamericana sobre Exhortes o Cartas Rogatorias 62S 5) Convencin interamericana sobre Recepcin de pruebas en el

Extranjero . . . . . . 631 3) Convencin Interamericana sobre Rgimen Legal de Poderes

para ser Utilizados en el Extranjero . . . ."."7 . . . .'. S-"1 i i i . c i D i p i i . . - ; : . 7 : .-,;-- -^-:~;--- - - -

1) Convencin Interamericana sobre Normas Generales de Dere-cho internacional Privado .'. 637

2) Convencin Interamericana sobre Domicilio de las Personas Fsicas en el Derecho Internacional Privado 639

3) Convencin Interamericana sobre Conflictos de Leyes en .Ma:eria de Sociedades Mercantiles 64L

4) Convencin Interamericana sobre Conflictos de Leyes en Materia de Cheques 643

5) protocolo Adicional a :a Convencin Interamericana sobre i Exhortos o Cartas Rogatorias 645 " 6) Convencin Interarr.encana sobre Prueba e Informacin acerca

del Derecho Extranjero 656 7} Convencin Lnteramericara sobre Cumplimiento de Medidas

Cautelares 659 S) Convencin Interamericana sobre Eficacia Extraterritorial ce

la-s Sentencias > Laudos .Arbitrales Extranjeros 663 Lry 22.434. arts. 1. 13".. 348. 377, 5!7 y 519 bis 665

Proyecto de Cdigo de. Derecho Internacional Privado 668 I. Ley ruc-.onal de Derecho internacional Privado 668

II. Ley de Derecho uternieiunal Procesal Civil y Comercial rjara la Justicia Federal, la de h Capital Federal y !.i de los teminos nacionales 5S3

TI . Exposicin de motivos de la 1-y nacional de Derecho l.-.ternnciunul Privado y de Va ley iedeial de Derevno Lnterna--icn.il Procesal 6S6

XIV N D I C E

ADDENDA A LA QUINTA EDICIN ." 695

Convenciones suscritas en La Paz (Bolivia) durante ia CIDIP III* (15 ni 24 de mayo de 1984) 709 Convencin Interamericana sobre Conflictos de Leyes en Materia ne

Adopcin de Menores "09 Convencin Interamericana sobre Personalidad y Capacidad de Per-

sonas Jurdicas en el Derecho Internacional Privado "13 Protocolo Adicional a la Convencin Inter3mericuna sobre Recepcin

de Pruebas en el Extranjero (Ley 23.481) 715 Convencin Interamericana sobre competencia en !a esfera interna-

cin;!! para a eficacia extraterritorial de las sentencias extranjeras 723

NDICE ALFABTICO DE MATERIAS 733

NDICE ALFABTICO DE AUTORES 743 NDICE ALFABTICO DE CASOS 747

FUENTES I NTERN ACIN ALES 753

1. Fuentes multinacionales 3 II. Fuentes binacionales. 756

FUFANTES NACIONALES 75i

ADDENDA DE LA SEXTA EDICIN 76 1

Convencin sobre Procedimiento Civil adoptada ei 1/3/5-1 por a Con-ferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado (Ley 23.502). 771

Convencin que suprime la exigencia de legalizacin de los documentos pblicos extranjeros (Ley 23.458) 779

Convencin sobre la obtencin de pruebas en el extranjero er. materia civil o comercial, adoptada en La Haya el 13/3/70 por 3 Conferen-cia de la Haya de Derecho Internacional Privado (Ley 23.480) 785

ADDENDA DE LA SPTIMA EDICIN ^95

Reglas y usos uniformes del crdito documentarlo 797 Convencin sobre la prescripcin en materia de compraventa internacional de

mercaderas adoptada en Nueva Vort el I2;,'74 (Ley 22.4SS) E '. 3 Convencin de las Naciones Unidas sobre los contratosde compraventa interna-

cional de mercaderas y protocolo por el que st enmienda la convencin so-bre prescripcin en matena de compraventa internacional de mercaderas suscritos en Viena el 11/4/80 (Ley 22.765) S23

NOTA DE LA SEXTA EDICIN

La presente edicin tiene el carcter de homenaje al profesor Werner Goldschmidt, fallecido en Buenos Aires el 21 de julio de 1987. El profesor Goldschmidt haba nacido en Berln en 1910 y luego de varios aos de resi-dencia en Espaa se haba radicado en la Argentina, pas al cual brind las ltimas dcadas de su descollante labor cientfica u acadmica.

Su obra jusprivatista internacional, trascendente desde 1935: cuando sentaba las bases de la concepcin normo-lgica de la ciencia del Derecho Internacional Privado ?/ i a teora del uso jurdico, pas por producciones capita-les, como "Sistema y filosofa del Derecho Internac:onal Privado" y "Suma del Derecho Internacional Privado", lle-gando al presente libro, donde se integran sus enseanzas jusiilosficas de la teora trialista del mundo jurdico con Ja sistematizacin amplia y abierta que haba elaborado en nuestra disciplina. A la luz de esta integracin se hace especialmente notorio el significado del Derecho Interna-cional Privado como verdadero "Derecho de la Tolerancia', cuya importancia trasciende nuestro campo cientfico cons-tituyndose en un autntico faro que ilumina todo el pa-norama del Derecho y de la vida.

La presente edicin ha sido actualizada con una addenda, que elaboramos sobre bases preparadas por el profesoT Goldschmidt. Nos complacemos en presentar una

XVI PHLOCO DE LA SEXTA EDICIN

nueva aparicin de un verdadero clsico del pensamiento jusprivatista internacional de nuestro tiempo.

Rosario, marzo de 1988.

MlCUEL NGEL ClURO C A L D A N I .

PRLOGO A LA QUINTA EDICIN.

Al iniciar la redaccin de los Addenda a la quinta edi-cin de mi Derecho Internacional Privado. Derecho de ia Tolerancia, me doy perfecta cuenta de que tengo la obliga-cin de llamar la atencin del pblico sobre la aparicin de la obra de Horacio Daniel Piombo titulada Estructura nonnativa del Derecho Internacional Privado. Sistemtica de la dimensin nonnolgica, Depalma, Buenos Aires, 1934 \ Este libro expone la totalidad de las normas vigentes del Derecho Internacional Privado argentino con arreglo a la sistemtica de mi Derecho Internacional Privado. La publi-cacin del presiigioso profesor de las universidades de La Plata y de Mar del Plata constituye, pues, un complemento imprescindible de mi libro u ha de considerarse citada en cualquiera de sus captulos en la parte dedicada a la dimen-sin normolgica. Con ello queda insinuado el deseo del autor que se d cima oportunamente a otro esfuerzo con-sagrado a la estructura sociolgica de nuestra disciplina y el que sistematice la jurisprudencia judicial, administrativa y privada con arreglo a idntico ngulo visual que el traba-jo de Piombo. La situacin es diferente en cuanto atae a la dimensin dikelgica. Mientras que las dimensiones

1 V.: Alicia Pe'rucini de Paz y Ceuse, Acerca de la necesidad de una

urtematca de la dimensin normoigica dei D.I.Pr., en "El Derecho", dr io tiel 1/11/1985. c 112.

XVIII PBLOCO A LA QUINTA EDICIN'

normolgica y sociolgica abarcan tericamente en cada momento nmeros finitos de normas o de sentencias, reso-luciones y usos y, por ende, pueden ser descritas exhaustiva y dogmticamente, la dimensin dikelgica comprende un sistema abierto que debe reaccionar ante cualquier caso mixto y la cual, por coiisiguiente, slo puede ser caracteri-zada de modo general. 4j de manera polmica.

Al terminar la redaccin de este prlogo, quisiera dejar bien en claro con 7niras a intentos de degradar el Derecho Internacional Privado a materia optativa en la enseanza universitaria, que estos intentos se identifican con el prop-sito contradictorio y destructor de proclamar optativa la misma tolerancia.

Buenos Aires, diciembre de 19S4.

WERNER GOLDSCHMXDT.

PRLOGO A LA CUARTA EDICIN

No quisiera que este libro" emprendiese su cuarto viaje en redondo sin que sus primeras pginas contuvieran ia expresin de gratitud que debo a la doctora Alicia M. Perugini de Paz y Geuse.

El agradecimiento se deriva de la valiosa colaboracin que ia doctora en innumerables ocasiones ha prestado mediante aclaracio-nes y rectificaciones del texto, as como mediante la sugerencia de temas originariamente no previstos en la obra.

La gratitud constituye una forma de la justicia. Afortunada-mente no estamos en presencia ce la justicia conmutativa que recla-ma la ecuacin de prestacin y contraprestacin. Se trata ms bien ce la justicia espontnea que se contenta con que el agradecimiento guarde la proporcin con los actos que la merecen.

3uenos Aires, 6 de octubre de 1981.

WERNER G-OI-DSCHMDT.

PRLOGO A LA TERCERA EDICION-

ES Derecha de la tolerancia

1 -

1) El Derecho Internacional Privado (DIPr.) parte de los casos con elementos extranjeros (casos mixtos). El DIPr. no es la nica disciplina que enfoca estos casos: y. por. .ello, es menester deslin-darlo de las dems.

Para este fin hay que sealar el valor especifico del DIPr. y que es el respeto positivo al Derecho extranjero. Obedeciendo exi-gencias de este valor, el DFPr. procede a la "aplicacin" del Derecho extranjero, la que, tambin en seguimiento de este valor, significa su imitacin (teora del uso jurdico). Siendo ello.as, las normas aue instrumentan la realizacin del valor, son necesariamente normas indirectas, o sea, normas que, en lugar de brindar las soluciones de los casos mixtos, se limitan a determinar el Derecho que las contendr.

2) Ahora bien, por apetecible que apare2ca el valor del respeto positivo del Derecho extranjero, el mismo es slo admisible si el Derecho extranjero no se opone' al rkicstropor-s-B -misma finalidad o por algunos ce sus medios. De arrrse infieren dos conclusiones.

La primera elimina como de posible aplicacin el Derecho P-blico extranjero, mientras que los Estados an se enfrentan con el grito de guerra de la soberana v no han hallado todava, o no andan an sin titubeos, por la pacfica va ce la integracin. Por esta razn, el objeto del DIPr. no serzn los casos mixtos a secas, sino los casos mixtos jusprivatistas.

Por otro lado, e inclusive en la rbita del Derecho Privado extranjero, podemos encontramos con reglas incompatibles con los principios que inspiran nuestro Derecho Privado. En este supuesto descartamos la imitacin del Derecho Privado extranjero, en razn

P B L G C O A LA TERCERA EDICIN' XXI

de que. al infringir nuestro orden -pblico internacional, no nos parece respetable.

Si designamos e respeto positivo al Derecho Privado extran-jero, salvo nuestro orden pblico internacional, con el concepto de la tolerancia, podemos sostener que el DIPr., como Derecho de la extraterritorialidad del Derecho Privado extranjero, constituye el Derecho de la tolerancia.

II

1) Los casos mixtos jusprivatistas son objeto tambin de otra materia: del Derecho Privado de extranjera. ste no se distingue, pues, del DIPr. per su objeto sino por su valor y su mtodo. El Derecho Privado de extranjera no estriba en el respeto al Derecho Privado extranjero sino en el afn de beneficiar el elemento patrio; y su mtodo no es indirecto sino directo: se sealan sin ms las solu-ciones proteccionistas. Recordamos los arts. 398, inc. 7, y 431 del Cdigo Civil.

2) Tambin e: Derecho Privado Internacional arranca con ios casos, mixtos juspris-atistas. No se distingue, por ende, del DIPr. tampoco por su objeto. Sin embargo, las diferencias entre el Dere-cho Privado Internacional y el DIPr. son profundas. El primero, en efecto, no se orienta hacia el respeto positivo del Derecho Pri-vado extranjero sino que se inspira en el ansia de integrar los pases de una regin o inclusive los de toda la Tierra. Desde este ngulo visual el Derecho Privado Internacional idea un mtodo directo: unifica .partes del Derecho Privado; por ejemplo, el Derecho carn-biario o el Derecho de cheques.

3) Por ltimo, se aparta del DIPr. no slo en su axiologa y en su metodologa, sino inclusive en su material estimativo, el Derecho Pblico de exiranieria. ste contempla los casos mixtos juspublicis-tas, y los reglamenta con miras al beneficio del elemento patrio de manera directa. Recordamos el Derecho monetario, el Derecho de la radicacin de capitales extranjeros, las rasferencias de tecnolo-ga, el Derecho Procesal Internacional, el Derecho Penal Inter-nacional, etc.

III 1) No es posible negar una afinidad entre ei DIPr., por un

ato, y el Derecho Privado de la Extranjera, el Derecho Privado Internacional y el Derecho Pblico de la Extranjera, ;x)r el otro, fn razn de que ias cuatro materias parten de los casos mixtos.

XXII PRLOGO A LA TERCERA EDICIN

Pero tampoco es admisible poner en tela de juicio el-hecho de que entre el DlPr. y las disciplinas afines se abre un verdadero abismo. El DlPr. descansa sobre la tolerancia de lo extranjero al que se permite que viva entre nosotros segn su propia manera de ser; a su vez, la elaboracin cientfica de este supremo valor da kgar a determinados problemas' generales (adaptacin, calificaciones, cuestin previa, fraude a la ley aplicable, puntos de conexin, reen-vo, orden pblico internacional). Las. materias afines (Derecho Privado de la Extranjera, Derecho Privado Internacional, Derecho Pblico de la Extranjera), al contrario, se basan en la intolerancia con lo extranjero, sea que lo cercenen en favor de lo nacional, sea que superen la diversidad de lo nacional y lo extranjero mediante la uniformidad. Por otra parte, ninguno de los problemas generales del DlPr. aparece en as disciplinas afines.

2) De lo que precede se colige que, si bien es defendible por razones pragmticas, yuxtaponer en una exposicin del DlPr. ste y sus materias afines, de ninguna manera sera lcito formar una sola ciencia constituida, en virtud de un unidimensionalismo socio-lgico, por su material: los casos mixtos.

La tolerancia positiva es la categora dikelgica ms alta y, por ello, la ms difcil de realizar. No es por casualidad que el DlPr. no nace sino en el siglo xra, que queda medio muerto durante los siglos xvu hasta xix, siglo en el cual experimenta una precaria re-surreccin. La intolerancia y el uniormismb acompaan, en cambio, a ia humanidad durante su larga y dolorosa historia. La intolerancia puede, por cierto, apagar la tolerancia; pero tolerancia e intolerancia no pueden mezclarse como no se pueden hermanar el fuego y el agua.

Esta obra concibe el DlPr., trdimensionalmente. como el Dere-cho que resuelve los casos mixtos jusprivatistas con tolerancia posi-tiva y por esta razn de modo indirecto.

Su autor se opone a que se deteriore la arquitectura clsica del edificio mediante aditamentos ajenos a su estilo, aunque ellos per-mitan cohabitar a tirios y trvanos.

Su autor sabe muy bien, por otra parte, que en la lucha entre tolerancia e intolerancia la ltima suele triunfar por lapsos ms dilatados que !a primera. No se oculta, por tanto, aue puede ocu-rrir que una vez ms se cierna a noche sobre el Derecho de la tolerancia. Pero al igual que la victoria de a tolerancia nunca es definitiva, menos an lo es su derrota. Esta obra puede, por ende, ser transitoriamente arrinconada; mas ella no sera destrozada.

PRLOGO A LA TERCERA EDICIN XXIII

He aqu la expresin de un deseo y de una conviccin: "Manet, manp.hit".

Buenos Aires, 3 de dicie'mbre de 1976.

WEH>ER GoLDSCHiIDT.

PRLOGO A LA SEGUNDA EDICIN

I

A toda nueva edicin de una obra cientfica hay que dotarla. si el autor ha continuado el estudio de la materia, de correcciones, precisiones y aumentos de la anterior. No es frecuente que donde antes el autor vea algo como blanco, ahora el objeto le parezca profundamente negro; pero si ocurre muchas veces que cuando el autor en el pasado encontraba un tema baado en un color uni-forme, en la actualidad advierta numerosos motivos y tonalidades. La nica posibilidad de reeditar una obra cientfica sin retoques consiste en abstenerse de repensar su temtica.

Viene como anillo al dedo lo que Miguel de Cervantes Saavedra nos cuenta en El ingenioso hidalgo Don Quijote de la Mancha, muy al principio, en el primer captulo. Helo aqu: "Y lo primero que hizo fue limpiar unas armas que haban sido de sus bisabuelos, que, tomadas de orin y'llenas de moho, luengos siglos haba que estaban puestas y olvidadas en un rincn. Limpilas y aderezlas lo mejor que pudo; pero vio que tenan una gran falta, y era que no tenan celada de encaje, sino morrin simple; mas a esto supli su industria, porque de cartones hizo un modo de media celada, que, encajada con el morrin, haca una apariencia de celada entera. Es verdad que para probar si era fuerte y poda estar al riesgo de una cuchillada, sac su espada y le dio dos golpes, y con el primero y en un punto deshizo lo que haba hecho en una semana; y no dej de parecere mal la facilidad con que la haba hecho pedazos, y por asegurarse de este peligro, la torn a hacer de nuevo poniendo-

XXIV - PRLOGO A LA SECUNDA EDIC.V

le unas barras de hierro por de dentro, de tal manera que l qued satisfecho de su fortaleza y sin querer nuera experiencia de ella, la dout y tuvo por celada finsima de encaje".

El autor no ha seguido el prudente ejemplo del hidalgo, y quiso hacer nueva experiencia. Por ello, la nueva edicin se aparta en numerosos pasajes de la anterior, sea que ia actualiza (con miras, por ejemplo, a los decretos-leyes 19.134/71, 19.550/72, 19.551/72, etc.), sea que la ahonda (verbigracia, con respecto ai reconocimiento involucrado), sea que la enriquece jjyaSga como botn de muestra el tema ce la habilitacin y revlida de ttulos profesionales extranjeros).

II '

A a salida de ia nueva edicin, el DiPr. carece todava de autonoma legislativa y judicial; pero lo que es peor an es que inclusive su autonoma acadmica se halla en tela de juicio. Nuevos

" planes de estudios en el afn ce modernizar la carrera de abogaca buscan materias que pueden declararse "prescindibles". Concibien-

- do el DIPr. a la usanza finisecular como un agregado incoherente de disposiciones arrancadas del Derecho Civil, Comercial, Procesal y Penal, ios expertos en ia ciencia curricular decretan que el DIPr. vuelva a sus orgenes y que se diluya de nuevo en las fuentes de ias cuales hace siete siglos sali.

Pero el DIPr. se integr entretanto -exactamente a partir de 1849 gracias a una ciencia exacta-4usprivatista - internacional. Cuenta con una Parte General, tan maravillosamente elaborada como la de la ciencia del Derecho Penal; y desde este ogro, el intento de desintegrar el DIPr. en sus elementos y de entregarlos como botn de guerra a ias cuatro potencias imperialistas no sio fracasa por esta su Parte General que resulta irreductible, sino que se estrella igualmente contra la Parte Especial, que esae el nacimiento de la Parte Generai arraiga indisolublemente en sta, habiendo aqulla cortado os lazos que antes pudieran haberb unido a otras disciplinas.

Los ataques a la autonoma acadmica del DIPr. reaniman las aspiraciones de obtener sir autonoma legislativa que presu-miblemente impedira aqullos, y la judicial que permitira al DIPr, respira: al aire libre, mientras que ahora se mantiene vivo a

PBLOCO -A I-A'SECUNDA EDICIN XXV

duras penas en la carpa de oxigeno que le suministra la ciencia jusprivatista internacional. Estas aspiraciones se han concretado en un proyecto de lev. nacional de DIPr. y otro de Ley Federal del DProcesai, ambos elaborados por la Procuracin del Tesoro de la Nacin.

I

A quien leyere el final del prlogo a la primera edicin, no se le escapar la esperanza del autor de que sta llegara a resultar til a la juventud investigadora. Entretanto, la esperanza se cum-pli con plenitud. Libros como los de Germn J. Bidart Campos, Resoluciones y c.ictme:ies del Registro Civil de la Capital Federal (La Ley. Buenos Aires, 1973); ce Antonio Boggiano, Lrz doble na-cionalidad en el DIPr. (Depaima, Buenos Aires, 1973); de Carlos X. Gattari, El juez, el notario y la leu extranjera (Buenos Aires. 1974';; de Dora B. Vaseca de Palacio, El DIPr. en la jurisprudencia admi-nistrativa (Depalma, 1974; y de Horacio Daniel Picmbo, Extradicin de nacionales (Depaima, Buenos Aires. 1974), constituyen una cosecha muy generosa teniendo en cuenta lo modesto de la siembra. Si se recuerda que todos los trabajos mencionados descansan en ia teora triaiista del mundo jurdico (tambin empleada por el joven civilista Homero Rondina en su notable monografa sobre Le res-ponsabilidad civil y el contrato de construccin. Depaima, Buenos Aires. 1973) y que todos han visto la luz en la Repblica, sera lcito hablar de una escuela de DIPr. en la Argentina. Resistimos, en cambio, a la tentacin de hablar de una escuela argentina de DIPr., en razn de que la alusin ai pas podra entenderse no slo en sentido geogrfico sino igualmente en la dimensin poltica, io cual descalificara todos los restantes esiuerzos en nuestro campo del saber llevados a cabo en la Repblica; y esta afirmacin seria evidentemente gratuita e injuriosa.

.Hacemos votos para que la segunda edicin sea tan bien recibida como la primera!

Argentina, 19 de agosto de 1974.

WERJER CoLnscHMrDT.

PRLOGO A LA PRLMERA EDICIN

Sow my charms are all Of-erthroivn, and u.-hat strength I Ziaoe'i mine oicn.

( SH/UCESPEARE, The Tempest, Epilogue, Spoken by Prospero).

I ) L A OBRA

1) Derecho Internacional Privado (DlPr.)

a) Factura

Los trabajos jusprivatistas internacionales del "autor partieron del anlisis de la norma del DIPr.; arrancaron, por ende, de la dimensin narmolgica. La investigacin de la estructura de la norma del DIPr. dio lugar a o que se llam "la concepcin normo-lgica del DIPr.". Ella contiene un sistema del DIPr. Este sistema se compone de una Parte General y una Parte Especial. La Parte General estudia el ordenamiento jusprivatista internacional en gene-ral (fuentes, mbito espacial y temporal, nombre, historia y rela-ciones con materias afines), as como la norma general del DlPr. (estructura, funcin y ciases, calificaciones, cuestin previa, fraude a La ley, puntos de conexin, aplicacin del Derecho extranjero y reenvi, orden pblico). La Parte Especial del DIPr. coincide en su temario con las Partes Especiales de los Derechos Civiles y Comerciales, abordndolo, por supuesto, desde el ngulo visual especfico del DIPr. y no desde e! punto de vista del Derecho Privado comn.

Pero simultneamente con la elaboracin del sistema del DIPr. basado en el anlisis de Ja estructura de la norma general, se emprendi una bsqueda de los principios de justicia que dentro de su rbita deben reinar. En este orden de ideas, se lleg a en-frentar los dos idearios del chauvinismo y del cosmopolitismo ju-

PRLOGO A LA PRIMERA EDiav XXVH

rdico que llevan una encarnizada lucha en torno al alma del DIPr., mereciendo la victoria en este combate desde luego el ltimo, aun-que ella parece con frecuencia al alcance de la mano del primero.

En pos de la justicia, y siempre dentro del cosmopolitismo jurdico, se llega, a la conclusin de que la solucin justa de un caso con elementos extranjeros requiere darle el mismo tratamiento que, con el mximo grado asequible de probabilidad, le dara el juez extranjero en el supuesto de que el caso se radicara ante sus estrados (teora del uso jurdico). En otras palabras, la justicia exige que, a fin de resolver un caso con elementos extranjeros, indaguemos su tratamiento en la sociedad extranjera a la que per-tenece imitndolo. Debemos, pues, por razones de justicia, bucear en la realidad social extranjera para extraer de ella la solucin.

b) Significado

El engarce normoigico del DIPr., por un lado, y su endere-zamiento hacia el cosmopolitismo, por el otro, que se traduce en la imitacin del Derecho extranjero, dieron lugar a una obra que con fundado ttulo puede llamarse "Sistema y filosofa del DIPf.".' Esta obra, presente no slo en el libro homnimo del autor sino en cualquier publicacin jusprivatista internacional suya, coloc el pensamiento cientfico en el DIPr. de nuevo sobre alta mar, donde haba navegado en los gloriosos tiempos de Savigny, Zitelmann y Frankenstein; y lo sac del encallamiento estril producido por positivistas de toda aya. En efecto, el positivismo en DIPr. empieza con un positivismo sociolgico que investiga la jurisprudencia y capta con acierto su invencible chauvinismo. Luego sigue el posi-tivismo normoigico, que petrifica el chauvinismo en normas con-suetudinarias o legales. Como positivismo riguroso, no se plantea el problema de la justicia; pero, como se acepta el chauvinismo, impl-citamente se afirma su bondad dikelgica.

Aparte de las preocupaciones sistemticas y filosficas que el autor reintrodujo en la ciencia del DIPr. y que fueron compartidas por autores tan brillantes como Maury, Batiffol. Francescals, Mezger, Evrigems. Ferid, Kegel, Zweigert, Caemmerer y otros, aqul cumpli una cantidad de tareas secundarias que surgieron por las casualidades del destino. As, pudo poner en contacto la ciencia alemana con la espaola, y luego la hispana con la ibero-americana, y. finalmente, la ltima con la norteamericana.

2 Goldieiaidt, D?-.

XXVIII PRLOGO A LA PRIMERA EDICIN-

El resultado est a la vista: Conceptos y sistemas como la norma indirecta y la concepcin normolgica, doctrinas como la del uso jurdico que recientemente fue presentada por Mauro Cap-pelletti, principios como los del cosmopolitismo y del chauvinismo, mtodos como ei indirecto y el analtico y el sinfefico-judiciaT erpresiones como las de la petrificacin del Derecho, de_la esqui-zofrenia jurdica, pueblan os libros sobre nuestra materia.

2) Filosofa jtjrdica c) Factura

El pensamiento jusprivatista internacional fue preludiado, acom-paado y seguido por meditaciones jusilosHcas, que- lo tomaron a ia vez como ejemplo y experimento.

Si, en efecto, el DPr. es tridimensional, si se mueve en la realidad social, si plasma en normas y se inspira en la justicia, todo el mundo jurdico poseer igual estructura tridimensional. Pero aunque eilo parezca as, no basta proclamar un programa en que se exige la conjuncin de los tres aspectos del mundo jurdico (concepcin tridimensional), es menester elaborar paciente y con-cienzudamente una doctrina entera que tndimensionaiice todos los problemas jurdicos (teora tnalista).

He aqu el quehacer que ei autor consider por el momento su misin. La tarea ms apremiante consista en rehacer en un mundo descredo la ciencia de a justicia, (dikeloga). A ella se dedic el autor y la organiz en su obra La ciencia de la justicia (dikeloga) (Aguilar, Madrid,- 1953). Esta obra constituye la "Teora Impura del Derecho"; y es el verdadero Ar.ti-Xeisen. En ella ya asoma la Jurstica normolgica y sociolgica; pero lo que haca falta era una exposicin equilibrada ce la imagen trialista del mundo jurdico. Ella se encuentra en ia introduccin filosfica al Derecho, que en su ltima edicin, la cuarta, lleva el subttulo "La teora trialista del mundo jurdico y sus horizontes" (Depalma, Buenos Aires, 1973).

La teora trialista en su redaccin definitiva cree haber acatado !a exigencia vlida de Keisen de ia pureza del mtodo sin haber incurrido en la injustificada mutilacin del mundo jurdico, su reduccin de tres dimensiones a una soia. La ciencia jurdica jurstica analiza el mundo jurdico a travs de la Jurstica so-ciolgica, normolgica y dikelgica, sin que estas tres jursticas

PRLOGO A LA PJUMEBA EDICIN" XXLX

deban confundirse con sus sendos horizontes: la Sociologa jurdica, la Lgica dentica y la Filosofa moral.

: ". "" b) Significado . . . . ._

Ahora ha quedado abierta la "avenida de suficiente anchura para conducir por ella con xito cualquier investigacin jusfiiosi-ca o jurdica..

En efecto, lo que se hizo en la rbita del DIPr., o sea, el proceso de "dimensionamiento" consistente en ampliar y ahondar lo que haba sido linear o plano, adecundolo a un espacio de tres dimensiones, se realiza ahora en toda la vasta extensin del mundo jurdico. El Derecho Natural artificial, la teora pura de un Derecho no figurativo, la bsqueda ce hechos jurdicos a ciegas, toco queda atrs; y se abre perfectamente estructurado un orden de adjudica-ciones de potencia y de impotencia, descrito e integrado por uu ordenamiento normativo, valorados, tanto el primero como el se-gundo, por la justicia.

La presentacin nueva del mundo jurdico de siempre no careci de fuerza convincente. Constitucionalistas como Germn J. Bidart Campos y Zuiema J. Escobar, administrativistas como Agustn Gordillo y Humberto Picone, procesaistas como Pedro Aragoneses, investigadores en el campo del Derecho Internacional Pblico como Juan Carlos Puig, y jusprivatistas internacionales como Guastavino, Miguel ngel Ciuro Caldaui, Antonio Boggoano y Alicia Perugini. iluminaron sus respectivas materias en su totalidad o en determinados sectores con la luz trialista, sin olvidar a jusni-sofos como Juan Carlos Gardella, Miguel Herrera Figueroa y Pedro David, que conciben el mundo jurdico entero de modo trial.

II) ESTA OBRA

1) Su papel en comparacin con las dems obras sobre DIPr.

Si proyectamos este "DIPr. basado en la teora trialista del mundo jurdico" sobre el mismo piano temporal que el Sistema y jilosojir. del DiPr. (1* ed., 1945A9; 2a ed., 1952/54) y la Suma ci DIPr. (I* ed., 1958; l3- ed., 1S61), estas obras se diferencian clara-mente las unas de las otras.

XXX PRLOGO A LA PRIMERA EDICIN'

El Sisi&rvj y filosofa del Dl?r. es un tratado, y aspira, dentro de las' limitaciones humanas, a dar una exposicin exhaustiva de la materia. La Suma est asociada al Sistema, y constituye su resumen, conteniendo, pues, el mismo contenido qu el Sistema, pero en extracto. El Sistema puede dar a autodidactas una imagen del DIPr. La Suma, en cambio, se dirige a lectores que ya conocen la disciplina y no desean sino repasarla; por ello, los-reproches que autodidactas han hecho a la Suma reprendindole su dificultosa comprensin, son tan injustos como los que hara un carpintero a la ferretera quejndose de que un martillo no le sirve como cepillo.

Este DlPr. no supone otros conocimientos que los que forzosa-mente deben tener quienes empiezan a dedicarse al DLPr. en virtud de sus planes ele estudio, teniendo en cuenta las materias correlati-vas. He aqu la semejanza de este libro con el Sistema. Por otra parte, lejos est dei autor de estos captulos la ambicin de dar una exposicin exhaustiva y ni siquiera su resumen. No anhela sino brindar al lector lo ms importante de la disciplina, lo que ha de saber si quiere captar ei meollo de la asignatura.

2) Su funcin especfica Ahora oien, habamos proyectado Sistema, Suma y este DIPr.

sobre ei mismo plano temporal. Sin embargo, esta proyeccin implica un anacronismo. Las tres obras han sido elaboradas en el curso de dos dcadas.

Durante estas dos dcadas, todo ha avanzado en ei campo del DIPr: legislacin y jurisprudencia nacionales, as como la ciencia nacional y extranjera. La actualizacin es siempre imperativa; y por ello la Suma supera al Sistema, as como este DIPr. lleva la delan-tera sobre la Suma.

Pero con el avance general en la rbita dei DIPr. ha ido paralelo un progreso en el pensamiento jusfilosfico del autor. Du-rante estos cuatro lustros, y sobre todo durante Li ltima docena de aos, ei autor ha desarrollado la teora triaiista del mundo jur-dico; y este logro no slo o ha dejado-su pensamiento jusprivarista internacional sin afectar, sino que, al revs, lo ha revolucionado y colocado sobre bases ms hondas y, por ende, ms slidas. Es por ello que este DIPr. afirma de s mismo como caracterizacin estar basado en la teora triaiista del mundo jurdico.

PHLOCO A LA PRIMERA EDICIN XXXI

En efecto, ahora se procede segn el mtodo trialista. "Mtodo" se traduce con camino. Pero en realidad, un mtodo, lejos de ser una ruta pavimentada, constituye la obligacin de roturar un bosque doncel a fin de trazar a continuacin la red caminera. Se aplican aqu los versos espaoles: "Caminante, no hay camino; camino se hace al andar". Elaborar, pues, un DIPr. adaptando su exposicin d trialismo, no es algo ya hecho por haber sido hecho aqul, sino algo por hacer de acuerdo con las instrucciones dadas por el tria-smo. El autor que como cualquier otro ser humano vive en un continuo compromiso entre poder y deber, en muchas oportunidades ha tenido que contentarse con meras indicaciones. El cuadro no siempre ha sido totalmente ejecutado, no pasa a veces de sor un mero esbozo.

Coa ello queda dicho que el lector que est familiarizado con el trialismo vase sobre todo nuestra Introduccin filosfica al Derecho (la teora trialista del mundo jurdico y sus horizontes) (4 ? ed.. Depalma. Buenos Aires, 1973) capta este libro con mayor celeridad v hondura. Pero ello no significa que el interesado en DIPr. . pero distanciado de inquietudes filosficas, no pueda cumplir con su cometido.

El autor haba adelantado ya un anlisis trialista del DIPr. Sucesorio ("La Ley", t. 126. ps. 11.34 v ss.) as como comentarios trialistas a diversos casos (Mejor derecho sobre los restos mortales de una persona, en "El Derecho", t. 2S, ps. 691 v ss.; Derecho a la pensin de la comise de un militar casado sin el permiso pertinente, en "El Derecho", t. 29. p. S05; Jurisdiccin internacional y juicio ejecutivo con respecto a un cheque internacional, en "El Derecho", t. 29, p . 665). Pero no se haba todava elaborado un encuadra-miento integral del DIPr. en los moldes del trialismo.

He aqu lo que se hace en el presente libro. V" rr-:'^i0ra- bien, la aplicacin del trialismo al DIPr. obliga a exvo-"

n e r. f3^3 tema desde los tres puntos de vista que se integran por

- ^ t e r c e r o , o sea, el ngulo visual dikelgico. El urden del empleo de los tres aspectos es por regla general

en materias anstractas como las que figuran en un libro como el actual , el de normoigico. sociolgico y dikelgico. Para el legisla-dor x invertiran los aspectos, resultando el orden el de sociolgico, dikelgico y normoigico. No obstante, el panorama cambia para el P"B*x capitulo que enfoca el DIPr. en su totalidad como un con-junto de casos y soluciones. Hay que observar aqu el mismo

XXXI P R L O C O A LA PRIMERA EDICIN"

procedimiento como si se tratara del anlisis de un caso aislado, o sea, es menester empezar con la realidad social que se tiene pensado investigar, luego analizar los mtodos y normas que la contemplan y, por ltimo, preguntar por la justicia de las soluciones.

El aspecto normolgico comprende la indicacin del contenido de las normas. La manifestacin social de las normas en el acto legislativo y el "Boletn Oficial", o en la jurisprudencia, pertenece a ia dimensin social; no obstante, no nos ha parecido prudente sepa-rar la norma de su lugar de aparicin, el cual, por tanto, se encuentra juntamente con ella en ia parte normolgica, mientras que, en cambio, las sentencias que constituyen el sustentculo de la norma consuetudinaria se mencionan, conforme el rigor reclama, en !a seccin sociolgica. La parte normolgica contiene igualmente la interpretacin de las normas. La autointegracin de las normas que, como es sabido, se lleva a cabo a travs de la analoga o del recurso a los principios generales del ordenamiento positivo, puede incluirse tanto en ia parte normolgica como en la dikelgica, ya que ella se inspira en ia justicia, mas slo en la justicia formal.

La parte sociolgica- comprende la jurisprudencia judicial y administrativa, as como las usanzas v costumbres de los habitantes puestas de manifiesto, por ejemplo, en rorrna de contratos tpicos o estandardizados. La doctrina forma parte de ia dimensin sociol-gica, si la enfocamos desde el punto de vista de su gravitacin social. El-parecer, verbigracia, de un tratadista que simultneamen-te es camarista, es de mavor trascendencia cue si no ocupara una alta magistratura.

La seccin delgica, por ltimo, se dedica a la crtica de las normas y de las soluciones, al descubrimiento de lagunas 'dikelgi-cas y a la elaboracin de normas jus"cs. Aqu hace su aparicin la literatura jurdica enjuiciada de acuerdo a su fuerza convincente.

En ia obra presente desembocan ias dos corrientes que el autor pudo encauzar y enderezar: ia jusprivatista internacional y la jusfi-iosrica. Es su ardiente deseo que ias aguas unidas sean lo suficien-temente caudalosas para que ias surquen en lo por venir a velas desplegadas las embarcaciones victoriosas de la juventud.

Buenos Aires, S y 27 de enero y 21 de marzo de 1ST0.

WESNEB GOLDSCHMIDT.

INTRODUCCIN .AL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

CAPTULO I

CONCEPTO, CIENCIA, AUTONOMA Y NOMBRE DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

A) CONCEPTO DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

1. El Derecho Internacional Privado (DIPr.) es el conjunto de los casos jusprivatstas con elementos extranjeros y de sus solu-ciones, descritos casos y soluciones por normas inspiradas en los mtodos indirecto, analtico y sinttico-judicial, y basadas las solu-ciones y sus descripciones en el respeto al elemento extranjero.

I) Dimensin sociolgica 1) Casos iurpritatistax con elementos extranjeros

-. El DIPr. comparte con cualquier otra materia jurdica el hecho de que comprende una congerie de casos. El caso es una controversia entre dos o ms personas sobre el reparto de potencia y de impotencia, pudiendo ser a controversia actual o eventual.

Si las partes discuten en torno del paco de u.-u cantidad de dinero, en realidad luchan por :a conquista o la conservacin de ia potencia que el valor adquisitivo de ia cantidad de dinero significa. Si 3as partes se enfrentan en un proceso de anulacin de rnatnrnonio, militan, en el fondo, el actor por su libertad personal, y la parte demandada por su pocer de mantener al demandante dentro de la unin matrimonial.

La controversia puede ser acrua], udical o eitrajudicial. Pero la pro-n.ernaticn rr DIPr. si'.vz? va si ia ccr.trcversia es eventual; as, cor ejemplo, si un t tsddor medita sobre su ltima voluntad posevendo bienes en diferentes pxiic.

o. r-t caso debe pertenecer al Derecho Privado, o sea, al Derecho Civil o Comercial; el DIPr. r.o se ocupa, en cambio, de casos que pertenezcan al Derecho Pblico. La razn est en que

4 DERECHO INTERNACIOXAL PRIVADO

slo en la rbita del Derecho Privado rige todava el principio de la extraterritorialidad pasiva, consistente en que en un pas no se aplica solamente el Derecho Privado propio, sino igualmente, en su caso, Derecho Privado extranjero, y en que .el DIPr. est indiso-lublemente unido al principio de la extraterritorialidad pasiva del Derecho.

Extraterritorialidad pasiva significa que a un caso aplicamos Derecho extranjero; extraterritorialidad activa alude; en cambio, ai supuesto de que apli-camos a un caso mixto excepcionalmente Derecho propio, conforme ocurre en el orden pbiieo internacional.

Derecho Privado y Derecho Pbiieo se distinguen el primero del segundo por la preponderancia del reparto autnomo en aqul y la del reparto autori-tario en ste. Desde este ngulo visual todos ios derechos del mundo reflejan esta dicotoma, -ya que ningn Derecho, por muy totalitario que fuere, resulta capaz de eliminar del todo la autonoma de las partes y de sustituirla por a reglamentacin gubernamental. Los derechos liberales y totalitarios, al contrario, discrepan en cuanto al fundamento del Derecho Privado. El liberalismo sostie-ne que el Derecho N'aturai requiere la existencia de un Derecho Privado, mientras que el totalitarismo cree que el Derecho Privado no es sino una concesin graciosa' del gcoierno hecha a necesidades tcnico-prcticas.

La extraterritorialidad pasiva del Derecho Privado significa que un pas ayuda a os particulares vinculados a l de algn modo, aun con miras o casos relacionados con otros pases. La territoriadad del Derecho Pblico, a su vez, quiere decir que ningn pas desea colaborar con el gobierno ce otro. En efecto, castigar en la Argentina a una persona por un delito cometido en Venezuela, ayuda ai gobierno venezolano a reprimir la delincuencia en Ve-nezuela: estimar nula una letra ce cambio emitida en Inglaterra sin haberse pagado all el impuesto correspondiente, constituye una cooperacin con las autoridades impositivas inglesas; reputar en a Repblica nulo un contrato de tra-bajo celebrado en Francia por un extranjero sin el permiso pertinente del Ministe-rio de Trabajo francs, importa un auxilio al gobierno francs en su poltica laboral de defender a los empleados franceses contra el desempleo y e sub-empleo. Ahora bien, el egosmo estatal era el nico principio del Derecho Internacional Pblico*.! partir de su nacimiento en el siglo xvi hasta hace poco, mientras que viva en el signo del lema de la soberana. En la medida en que avanza, a costa de. la soberana, !a cooperacin internacional y ia integracin, ia territoriadad del Derecho Pblico ceder poco a poco a la extraterritorialidad pasiva; entonces el DIPr. se ensanchar a un Derecho de ia Extraterritorialidad Pasiva del Ordenamiento Jurdico en general. Ya hoy en da se aplica Derecho Pblico extranjero cuando se trata de averiguar si una pretendida persona jurdica de Derecho Pblico extranjero ene realmente capacidad jurdica (224) ; y desde luego habramos de aplicar Derecho Penal extranjero si denegamos la extradicin de un argentino por un pretendido delito perpetrado en ei extranjero, aunque en este supuesto se aplica el Derecho Penal argentino (430). Tambin e art. 120S, C C , conduce a la aplicacin del Derecho pblico e.uranero.

I N T R O D U C C I N ' o

Tambin habra extraterritorialidad del Derecho Pblico extranjero, si. concebirnos b s prohibiciones del art. 985 del Cdigo Civil como Derecho pblico, en razn de que con miras a un instrumento pblico extranjero ha-bramos de aplicar ias prohibiciones extranjeras anlogas, pertenecientes, pues, al Derecho Pblico extranjero (v. Alicia Perugini de Paz y Ceuse, El artculo 985 del Cdigo Cicil argentino y los instrumentos pblicos autorizados por oficiales pblicos extranjeros, en "La Ley", t. 148, p. 1164, y en la "Caceta del Notariado", n 58, del CoUio de Escribanos de la provincia de Santa Fe, 1972, p . 115).

Los acuerdos de Bretton W'oods (vigentes desde ei 27/XI/1945} impo-cen en su articulo VJII, seccin 2, h. la extraterritorialidad pasiva de disposi-ciones de control carnbiario (v. phippe Drakidis, Du caractre "non ezcutoire" de-certctn.1 "corttrats de chanse", en "Revue Critique", t. 59, 1970, ps. 363 y ss.).

V.: Antonio Boegiano, El acto administrativo extranjero, en "J.A.", Doc-trina,- 1973, p. 455: el mismo autor, Las obligaciones en moneda extranjera ante el DIPr.. en '"j.A.", Dcctrir.a, 1973, p. 349; el mismo autor, La doble nacionali-dad en ipr.. Desalma, Buenos .Aires, 1973, n04- 101 a 12S. V. tambin johannes Schulze. Oes bijundiche Reckt im l?r., Frankurt a.M., Metzr.er, 1972.

Sobre la aplicacin ce Derecho pblico extranjero v. !a resolucin del Instituto c e Derecho Internacional dictada en Wiesbaden en IS75 (v. "Revue Critique de Droit International Priv", 1976, p . 423).

4. El caso jusprivatista debe incluir un elemento extranjero para que surja el problema de la aplicabiiidad del Derecho propio o de un Derecho extranjero; en otras palabras, para que el supuesto pertenezca al DIPr. El elemento extranjero, por lo dems, puede ser personal, real o conductista.

Elemento extranjero persona!: uno de los protagonistas es extranjero, ea que ostente una nacionalidad extranjera, sea que no tensa rincuna; o uno ce ellos posea un domicilio o una residencia extranjeros. Elemento extranjero real: el negocio jurdico recae sobre un bien sito en el extranjero o inmacricu-!ado en un registro extranjero. Elemento extranjero conductista: ei delito, el cuasidelito, e negocio jurdico se llevan a cabo en ei extranjero; muchas veces coincide el elemento extranjero conductista con el personal, ya que normalmente ia conducta efectuada en el extranjero supcr.e una residencia en ei extranjero, r.o habiendo, sin embargo, coincidencia si ei negocio se lleva a efecto por representantes (en ei matrimonio celebrado por poder en Mjico la ceremonia se realiza en Mjico, mientras que ios contrayentes tienen domi-cilio y residencia en ia .Argentina).

Como los casos, adems de elementos extranjeros, deben conte-ner elementos arze:'.::ncs. sera lcito afirmar que nuestros casos son siempre mixtos.

21 Soiucior.cs se i'-? C;;J iiutrricatistas con elementos extranjeros - Las solucior.es ce los casos jusprivatistas con elementos

extranjeros pueden ser ce eos tipos. Las soluciones, en efecto,

6 DESECHO INTERNACIONAL PRIVADO

pueden o inspirarse en el Derecho propio del pas en el que la con-troversia surge (solucin territorialista) o elegir entre los diversos derechos en tela de juicio aquel en el que el caso tenga su sede, su centro de gravedad (soluciones extraterritorialistas).

Las soluciones territorialistas, a su vez, pueden aceptar o un.temtoria-Hsmo extremo u otro mitigado. Ellas pecan de un erritorialismo total si aplican el nico Derecho Privado del pas a cualesquiera casos que se presenten, tengan o no elementos extranjeros (territorialismo total). El territorialismo es, en cambio, mitigado si apuca a os casos usprivau'stas con elementos extran-jeros un Derecho Privado especial creado ai efecto (territorialismo dieren-ciador). El territorialismo mitgado a su vez puede o nacer uso de un Derecho Privado especial de fuente nacional (Derecho Privado de extranje-ra) o emplear un Derecho Privado de fuente internacional (Derecho Privado Internacional), sea consuetudinaria (el lus gentium romano), sea convencional (las numerosas convenciones actuales unificadoras del Derecho Civil y Co-mercial).

Sobre nuevas orientaciones en el DIPr., v. por ejemplo a Gonzalo Parra Aranrruren, Recientes ierAencias en el DIPr. norteamericano: Caixrs, Curr-.e, Ehrenzwei% (Caracas, 19TS); Ferrer Correia, .Vueros rsrr.bos para el DIPr.? (Valladoud, 1973)-. Adolf Schnizer, Das keutiqe und ztixnftige Recht er internationalen rjr:txrr

I N T R O D U C C I N 7

La norma puede ser general o individual. Todo caso se solu-ciona, finalmente, por una norma individual.

1) El tipo legal -, - :

7. El tipo legal de la norma jusprivatista internacional (o de la norma de colisin) describe el caso jusprivatista con elementos extranjeros, mientras que su consecuencia jurdica pone de realce su solucin.

Xo obstante, es evidente que si se adopta la solucin territorialista total, como la solucin r.o disinc'je entre casos sin y coa elementos extranjeros, el tipo legal no aluce a esta circunstancia, aunque la realidad social la contiene o no la comprende.

La diferenciacin de las normas jusprivastas internacionales se produce con miras a la territorialidad o extraterritorialidad de sus consecuencias jurdicas.

2) La consecuencia jurdica

S. La consecuencia jurdica emplea un mtodo diferente se-gn que la solucin adoptada sea la territorialista o la extraterri-torialista. En el primer caso a consecuencia jurdica resuelve inme-diatamente el problema suscitado en el tipo legal (mtodo directo); en el segundo supuesto, al contrario, la consecuencia jurdica, lejos de enfrentar el problema planteado en el tipo Iegau se contenta con indicar el Derecho que lo debe resolver (mtodo indirecto), mtodo, este ltimo, que segn las circunstancias requiere a veces comple-tarse mediante mtodos auxiliares.

a) El mtodo directo

9. El mtodo directo consiste en que la norma, en su conse-cuencia jurdica, resuelve el problema planteado-en su tipo legal.

Ei mtodo directo es el que emolean normalmente ks normas de Derecho Privado y de Derecho Pblico.

Una norma de Derecho de Familia que suscita ei probkma de los e.ectos personales del rr.arrimonio, lo resuelve al declarar que consisten en el c-jrnpiimiento del dbito nmtrimonial y en la fidelidad. Una norma de Derecho Comercial pregunta por los deberes especficos del comerciante, y tti^onde que cebe llevar libros determinados. Una norma de Derecho Penal cuestiona ei tratamiento cei hurto, contestando la consecuencia que provocar ima pena de privacin de libertad de determinada duracicn. Una norma do Derecho Procesal desen saber lo que ha de hacerse con k demanda dedu-

S D E R E C H O I N T E R N A C I O N A L PRIVADO

cida, estatuyendo la consecuencia de que el juez correr trasiado de ella ai demandado.

Pero del mtodo directo hacen igualmente uso las soluciones tcrritorialistas. El territorialismo total que sencillamente se diluye en el Derecho Privado general, maneja e mtodo directo de este ltimo. Pero tambia el territorialismo direrenciadof se inspira en ei mencionado mtodo directo. Tanto las normas del Derecho de extranjera, como el lus gentium, como, en :in, el Derecho Privado convencional unificador (5) , son de aplicacin inmediata.

Si, por -jemplo, en un litigio comparece un extranjero, se aplica sin ms el ar. 100 de a Constitucin nacional, que dispone ia competencia del tuero federal (Derecho de extranjera). Si en Roma se trataba de una contro-versia entre dos peregrinos o un perecr.no y un romano con respecto a una compraventa, se aplicaba inmediatamente ei lus gentium ante el prefor per^rir.us, que puede concebirse como una parte del Derecho basado en la r.uturclis rano. Por ltimo, las convenciones umricadoras sobre Derecho Pri-vado descartar: el DIPr., y son, por- ende, de inmediata aplicacin.

No se confunda el mbito espacial pasivo de una recia (45) con -su extraterritorialidad! Dentro del primer orden de ideas se pregunta: Dnde debe haberse realizado el caso para que ia regia '.e sea aplicable? Desde la seiiur.da ptica se cuestiona: Qu recia ei aplicable ai caso dondequiera se haya llevado a cabo? El primer problema se plantea con respecto a cualquier regla, el segundo slo si se admite ;a extraterritorialidad.

b) El mtodo indirecto y sus secuelas

10. Una vez que se adopte una solucin extraterritorialista. siempre estn en tela de juicio ante un caso jusprivatista con ele-mentos extranjeros varios Derechos cemo posiblemente aplicables: siendo eilo as. la norma debe elegir cul de estos Derechos ha ce ser aplicado, y esta eleccin es la que lleva a erecto el mtodo inci-recto. Extraterritorialidad del Derecho -Privado extranjero y meicco indirecto son, por ende, anverso y reverso de ia misma medalla, y ambos nacen en la misma ocasin, o sea. en 122S. en la Glcsa ce Acursio, al sugerir aquel jurista aue el juez de Mcena hubiese de aplicar ai demandado bolones ei Derecho de Bolonia. Desee entonces distinguen los especialistas, a diferencia de os legos y ce muchos abogados no especitilimcos, entre Derctsr.o ,:}:czDc y ji:cz competente.

Dirigindose ai legislador ( S t ) . ct mtudo indirecto inspira tambin el DIPr. arger.tmo. Este mtodo orienta tamo el art. 12 id Cdigo Civil al someter la forma de los contratos a Derecho de! lugar de su celebracin, como el a r t 10 ai aplicar a inmuebles argentinos el Derecho de !a Repblica (94).

[ N'TB O D UCCI'-N 9

aunque en el primer ejemplo el Derecho apiicablu se determina de modo abstracto, y en el segundo, de suerte nominativa.

11. El mtodo Indirecto es unvoco con miras a casos relati-vamente internacionales, mientras que resulta multvoco con res-pecto a -casos absolutamente internacionales.

Los casos pueden dividirse en absolutamente nacionales, relativamente y absolutamente internacionales. Un caso es absolutamente nicionci si todos sus elementos en el momento critico se vinculan a un soio pas; ejemplo: contro-versia sobre la validez o nulidad de un matrimonio celebrado en la Argentina entre argentinos con domicilio argentino. Es evidente que el Derecho aplicable es el argentino. El caso absolutamente nacional no forma parte sistemtica-mente del DiPr.; pero su concepto es pedaggicamente imprescindible porque es necesario para comprender el del caso relativamente internacional. El caso reUiiiixmente infemacionc! es aquel que nace como caso absolutamente nacio-nal, pero que por una circunstancia sobrevenida recibe el tinte internacional; ejemplo: controversia sobre a validez o nulidad de un matrimonio celebrado en Espaa entre espaoles con domicilio espaol, pero viviendo en esta fecha de. la deduccin de la demanda el matrimonio en la Argentina, ya que este taso nace como un caso absolutamente nacional (espaol), al que, no obstan-te, se aade por el traslado del domicilio conyugal a la Argentina un elemento internacional. Tambin en estos casos relativamente internacionales es obvio qu el Derecho aplicable a la validez o nulidad del matrimonio debe ser el Derecho espaol, en razn de que slo ste pudo ser tenido en cuenta por los cnyuges al ceieorar el matrimonio. Si hablamos de "Derecho espaol", no nos referimos necesariamente ai Derecho Civil espaol, pero si a aquel Derecho Civil declarado aplicable por el DiPr. espaol. El caso absolutamente inter-tar.io-nal es aquel que ya en su gnesis muestra diversos elementos nacionales; ejemplo: controversia sobre validez o nulidad de un matrimonio celebrado en Roma entre un francs y una espaola domiciliados en aquel momento el pri-mero en Inglateua y la segunda en-Alemania, plantendose el juicio en la Argentina donde en este momento poseen su domicilio conyugal. En un supues-to de esta especie el mtodo indirecto sigue en pe, pero no arraja una solucin univoca, en razn de que no menos que seis diversos Derechos reclaman >u intervencin.

12. Por esta razn, la multivocidad del mtodo indirecto en los casos absolutamente internacionales reclama la presencia de un metoo auxiliar que es el mtodo anaiuco. El mtodo analtico, a fin de dirimir las pretensiones de varios Derechos sobre una sola controversia, la despedaza mediante su anlisis sometiendo a cada uno de los Derechos cuya intervencin se estima legtima, uno de los elementos de la controversia en los que su anlisis ia des-compone.

10 DERECHO INTERNACIONAL ParvArxi

Con un smil se puede comparar el comportamiento del mtodo indirecto en presencia de casos relativamente internacionales con el de un padre que entrega !a manzana a su nico hijo; si, en cambio, el padre tuviese varios hijos, necesita la ayuda de una navaja que corta la manzana en varios trozos, e los cuales entrega uno a cada uno de los hijos.

El anlisis de la controversia se lleva a cabo utilizando anal-gicamente las categoras analticas del Derecho Civil; por esta razn, el mtodo analtico en DIPr. es un mtodo analtico-analgico.

Ea Derecho Civil se emplea, en efecto, un mtodo analtico. Si se desea saber si un contrato es vlido o nulo, el civilista no echa sobre el caso una mirada sinttica, sino que analiza la validez del contrato desde el punto de vista de la capacidad del derecho y de hecho de las partes, desde el ngulo visual de la forma solemne del contrato y con miras a ia validez intrnseca de ste (consentimiento sin vicios, licitud de la causa, etc.). Este misino mtodo analtico es trasladado analgicamente ai DEPr.; y as se somete ia capacidad de las partes a un Derecho (por ejemplo, ei Derecho domiciliario), la forma del negocio a otro (por ejemplo, al Derecho del lugar de su cele-bracin) y la validez intrnseca tal vez a un tercero (verbigracia, el Derecho nacional de las partes). Con respecto a la forma, ver, sin embargo, 235, penl-timo prrafo.

El mtodo anaitico-analgico busca ia solucin del caso, y es por consiguiente un mtodo constitutivo. Como tal, se dirige, en primer trmino, ai legislador, y slo derivadamente al juez.

Dirigindose al legislador (87) el mtodo anaitico-analgico inspira tambin el DIPr. argentino. Si, por ejemplo, una compraventa toma el carcter de un caso absolutamente internacional, hay que aplicar a la capacidad de derecho y de hecho de las partes sus Derechos domiciliarios (arty. 6, 7 y 948 del Codito Civil), a la forma el Derecho del pas de su celebracin (arts. 950 y 12) y a su validez intrnseca a veces el Derecho del lugar de su ejecucin (arts. 1209 y 1210 del Cdigo Civil).

Si el anlisis conduce a separar la validez o nulidad ce un contrato de sus efectos, aplicndose, pues, diversos Derechos a la primera y a los segundos, la literatura francesa habla de la "grande cotivure" (corte grande), mientras que denomina "petite ccnivure" (corte chico) si diferentes Derechos se aplican a facultades y obli-gaciones de las diversas partes. Se podra tambin llamar el primer supuesto "corte objetivo" y el segundo "corte subjetivo".

Un ejemplo de corte objetivo lo hallamos en el rsatrimoruo: v., por un lado, art. 2, I_M., y, por el otro, arts. 3, 5 y 6 de idntica ley. El corte subje-tivo aparece, verbigracia, en el art. 1214. CC.

I N T R O D U C C I N l l l

Excepcionalmente, el Cdigo Civil descarta el mtodo analtco-analgico; as. en el art. 10 por considerar que la soberana territorial exige que cuanto se relaciona con los inmuebles argentinas haya de someterse al Derecho argentino, y en el a r t 2 de la Ley Matrimonial con miras al favor marimon, ya que es razonable suponer que si se juzga la validez de un matrimonio en casi todos sus aspectos (capacidad nupcial, forma, validez intrnseca) per el Derecho elegjdo por los novios por ser ellos quienes eligen el lugar de la celebracin de !a i>oda, ste saldr victorioso del examen. En ambos supuestos jlos encontramos, pues, con un mtodo sinttico-legislarivo, originario (v. 119).

Resumiendo lo dicho de modo grfico, se puede afirmar que los casos mirtos son normalmente polgamos: un caso y varios derechos, siendo slo excepcionalmente mongamos: un caso y un derecho.

13. El mtodo analtico en el Derecho Privado funciona satis-factoriamente, siempre que el legislador controle el anlisis por la pertinente sntesis. Anlisis y sntesis se contrabalancean.

As, por ejemplo, descompone el legislador el caso de la muerte de una persona casada mediante el anlisis en dos problemas: liquidacin del rgimen matrimonial de bienes y sucesin mortis causa; pero a rengln seguido compara los dos resultados y adapta uno ai otro. Si, verbigracia, el rgimen de bienes es el de la separacin, el cnyuge suprstite hereda una porcin considerable; si, en cambio, el rgimen es de comunidad de gananciales, el cnyuge sobrevi-viente a o mejor queda excluido en la herencia de ios gananciales del pre-muerto en concurrencia con descendientes.

Al trasladar analgicamente el mtodo analtico al DIPr., des-aparece la sntesis del legislador que era la correccin del anlisis, por la sencilla razn de que ningn legislador nacional ni interna-cional puede prever las incoherencias en las cuales el mtodo anal-tico lo puede enredar. El mtodo analtico sale del control, y pro-duce un efecto desintegrador.

Supongamos, por ejemplo, que al rgimen de bienes se.aplica ei Derecho ingls como Derecho del primer domicilio conyugal, y a !a sucesin el Derecho argentino como Derecho del ltimo domicilio del causante; entonces puede ocurrir que el cnyuge suprstite carezca de toda participacin en la liquida-cin del rgimen de bienes por tratarse del rgimen de separacin y que tampoco herede per constituirse la herencia mediante los bienes ganados por el cnyuge premuerto durante el matrimonio en los cuales suceden exclusiva-mente sus descendientes. En e supuesto inverso, al contrario, podna acaecer que al cnyuge sobreviviente tocara primeramente la mitad de los bienes gananciales, y que iuego heredara una porcin considerable en concurrencia con hijos comunes de los gananciales del cnyuge premuerto.

Un caso claro de erecto desintegrador del mtodo analtico nos lo pro-porciona el caso "Grimaidr (116) . La Cmara aplica a la adopcin Derecho

12 DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

italiano que la autoriza. Pero luego se aplica a la vocacin sucesoria de la hija adoptiva Derecho argentino, que no la reconoce por la' sencla razn de que el Derecho sucesorio argentino se basa en el Derecho argentino de Familia que en aquel entonces repudiaba la adopcin. Si la Cmara se hubiese dado cuenta de a situacin y hubiese manejado el mtodo sinttico-judicial, ella habra aplicado el Derecho sucesorio que la Argentina habra tenido si hubiese aceptado la adopcin, teniendo en cuenta el Derecho anterior al C.C., los proyectes ce reforma, la ley 13.252 y el Derecho Comparado.

Con un smil se puede comparar el mtodo analtico en el Derecho Privado con la compra de una maquina completa en una fbrica-, el fabri-cante la descompuso, pero lues;o la compuso y, por ende, es de suponer que funciono. En el DIPr., en cambio, a situacin es comparable a varias compras de partes de la mquina en diversos establecimientos; en esta hipfesis puede ocurrir que as diversas piezas no casen e inclusive que el establecimiento al que pedimos una determinada rueda, carezca de existencias. Otro smil: Un autor compone una novela yuxtaponiendo trozos de tres novelas diferentes con respecto al encuentro, al conflicto y a la reconciliacin de la pareja protagonista.

14. Entonces nos vemos obligados a acudir a un tercer mtodo que debe suministrar la- sntesis; pero esta sntesis en el DIPr. no la puede brindar el legislador a prori, sino que nos la debe propor-cionar I juez a posieo. Por ello, se habla del mtodo "sinttico-judicial". - _ l ' - ' - y , ' . . : . ':-' -

En el ejemplo descrito el juez habra de impedir tanto que el cnyuge per ia combinacin caprichosa de mosaicos de diversos ordenamientos reciba demasiado coco, como que logre demasiado mucho.

El mtodo sinttico-judicial busca una solucin del caso; por ello es un mtodo constitutivo, y como ia solucin que busca es material, se trata de un mtodo constitutivo-material. Por lo dems, no se dirige al legislador, sino, corno pone de realce su propio nombre, al juez.

Desde que elabor ia metodologa especifica en el DIPr. (v. mi estudio: Derecho Internacional privado y Derecho Comparado, en "Informacin Jur-dica", n ' 45, febrero 1947, ps. 84 a S6, y primera edicin de mi Sistema y filosofa del DIPr., -_ I, Bosch, Barcelona, 1948, ps. 29 y ss.) nunca pudo haber duda alguna de que el mtodo sinttico-judicial buscaba la solucin del caso con arreglo a "su entelequia particular" o cenrorrne a "'a idea ae justicia" y que es, por ende, un mtodo material. No obstante; Antonio Bocgiano puso nfasis sobre este particular; y eo no deja de ser un mrito.

El mtodo sir.tdco-legisktiva, originario (12) no es en el fondo sino el mtodo indirecto integral per ser preanaiitico; no es sinttico en senado estricto por ser es~e ltimo necesaria.mente posonaitico. Relacionndose con este hecho resulta que el mtodo indirecto integral es un mtodo indirecto

I N T R O D U C C I N ' 13

tendiente a indicar'el Derecho aplicable al fondo. Ai contrario, el mtodo sintco-judicial acopla los diversos fragmentos de derechos materiales sea-lados por el mtodo analtico y elabora, por consiguiente, la solucin s fondo. En lugar, pues, de habla?-de un mtodo sinttico-legislativo (12), se hablara tal vez con mayor precisin del abandono del mtodo analtico (251 y 252).

Sobre soluciones indirectas o materiales en el problema de u adap-tacin, v. Kegel, Komtnentar zum ECBCB., Kohihammer, 970, ps. 36 y 37, Vorbem. 74 a 78 al artculo 7.

V.: Antonio Boggiano, La doble nacionalidad en DIPr., Desalma, 1973, n"- 152 a 155; el mismo autor. La unificacin internacional del derecho pncao aeroniaico y el DIPr. aeronutico, en "IV Jornadas Nacionales de Derecho Aeronutico y Espacial", Instituto de Derecho Aeronutico, Morn, 1970, nc 13, nota 32.

V.: Miguel ngel Ciuro Caldani, Mtodos constitutivos del DIPr., Fun-dacin para el Estudio del DIPr., Rosario, 1978.

III) Dimensin dikelgica 15. Los casos pertenecen, segn los diversos elementos que

los componen, a un pas o a otro, o a varios a la vez. Su trata-miento debe tener en consideracin esta su pertenencia, tanto por-que sus protagonistas muchas veces durante el desarrollo cei caso la tienen en cuenta y lo adaptan ai Derecho del pas, como porque cada pas posee un derecho a reglamentar los casos que a l se vinculan. En otras palabras, urge distinguir entre casos ! o elemen-tos de casos) propios, y casos o elementos de casos) extranjeros, y con miras a estos ltimos respetar el Derecho del pas ai que ellos pertenecen. La justicia exige, por ende, el respeto ai carcter extranjero de un caso.

El mencionado principio de justicia, si bien asequible directamente a una intuicin eidtica, puede igualmente seducirse de los tres principios tunda-mentales de la justicia formuladas por Uipiano. El principio del "lemmem lacdere" (no lesionar 3 nadie) impone ei respeto al Derecho obicrivo extran-jero, en razn de que su repudio perjudicara al pas extranjero. El principio del "suum cuique tribuere" (a cada uno atribuir lo suyo) exige en nuestro pas reconocer los derechos subjetivos adquiridos en otro, puesto que rechazar este reconocimiento daara a sus titulares. Por ltimo, el pr.r.cip-.o del "ho-neste viv-ere" (hay que vivir honestamente) limita tanto el respeto r.i Derecho oujetivo.

14 DEHECHO INTERNACIONAL PRIVADO

ngulo visual. En este orden de ideas se encuentran en el campo del DIPr. Comparado diferencias de criterios. Sobre todo, hay que mencionar a controversia sobre si la nacionalidad o la extranjera del caso depende de la nacionalidad o del domicilio de los prota-gonistas. Tambin procede recordar ctra discrepancia sobre el ca-rcter decisivo que debe darse en materia de contratos al lugar de la celebracin o al lugar del cumplimiento. Con respecto a estas discrepancias, es lcito considerar algunas conexiones corno ms justas que otras; pero no seria posible negar que todas se producen dentro de una sincera bsqueda .de la solucin ms justa.

Alemania, por ejemplo, considera una herencia como alemana, si ei causante era alemn, aunque su ltimo domicilio y los bienes relictos estn en el extranjero; en cambio, estima una herencia como extranjera, si el cau-sante tenia una nacionalidad extranjera, si bien posea su ltimo domicilio y los bienes relictos en Alemania. En la Argentina se llega, al contrario, ti resultados opuestos: Si el causante muere con ltimo domicilio en la Rep-blica, la herencia es argentina, aunque el causante mora con una nacionalidad extranjera, inclusive si los bienes relictos estn en el extranjero; a la inversa, si alguien fallece con ltimo domicilio en el extranjero, la herencia se somete al Derecho extranjero, aunque el causante era argentino, inclusive estancia sitos ics bienes relictos en a Argentina. En materia de contratos internacionales tenemos en el propio DIPr. argentino los dos criterios mencionados. La validez intrnseca de un contrato celebrado en Madrid que debi cumplirse en pars, se rice por ei Derecho espaol, mientras que un contrato ceiebracc en Buenos Aires que debi ejecutarse en Santiago de Chale; est supeditado ai Derecho chileno (arts. 1205. or un lacio, v 1209 v 1210, oor ei otro).

, ' " 1

En .otras hiptesis, en cambio, la eleccin del factor decisivo para resolver sobre la nacionalidad o extranjera del caso no descansa en el afn de hacer justicia, sino en el anhelo chauvinista de anexio-nar cualesquiera casos que llegan a nuestra esfera de influencia, por muy evidente que mese su carcter de extranjera.

Desde este punto de vist-i, ei chauvinismo jurdico puede utilizar o conexiones ue secuestro o conexiones de destrozo. Entendemos por conezuyr^s de secuestro aquella por las cuales un pas secuestra un .caso extranjero para su propio Derecno. A este etecio, se elige entre tocos los contactos dei caso aquel que concierne al propio pas, y se le aplica por edo el propio Derecno. Tal secuestro se opera siempre a travs del orden pblico (.nocin, esta, que acertadamente se podra lmar la "malquerida" de as jurisprudencias nacio-nales) aplicndolo apnorisucamente. Tambin secuestra un pas casos que :;o !e pertenecen si aplica a os electos personales del matrimonio ei Derecha de su residencia (quiere decir, el Derecho propio, ya que slo si los cnyuges residen en ei propio pas, en l van a plantearse controversias sobre este tema) o si aplica a a separacin o ai divorcio la I ex fari, aunque supedite ia competencia del fuero al hecho de que en el momento ele entablarse la

I N T R O D U C C I N 15

demanda los cnyuges tengan all su domicilio. Entendemos por conexiones de destrozo aquellas que aterrizan o fraccionan una relacin que habra sido considerada como nica, si se hubiese colocado en un solo territorio, arrancn-dole aquel trozo que cae dentro del propio territorio suponiendo que otro tanto harn los dems pases. He aqu el campo de aplicacin de todas las teoras de fraccionamiento, per ejemplo en materia de herencia.

El principio del fraccionamiento no debe confundirse coa el mtodo ana-ltico; y por ello, no hay contradiccin alguna en repudiar el primero y aceptar el segundo. El fraccionamiento constituye una particin real de! caso y destroza su unidad; el mtodo analtica procede a una divisin lgica del concepto y salva as el resoeto al' elemento extranjero en los casos absolutamente interna-cionales. Si una persona muere y deja bienes en diversos pases, el principio del fraccionamiento forma tantas herencias cuantos pases hay con bienes relictos en ellos situados, sometiendo cada una de ellas a su propio Derecho, con lo cual destroza la unidad del caso real en holocausto de la divisin poltica del mundo ea es:zos soberanos. Al contrario, si dentro del concepto de validez de un contrato se distingue, en seguimiento al mtodo analtico, entre capacidad de as partes de derecho y su capacidad de hecho, entre la forma del contrato, su validez intrnseca y, en su caso, sus efectos y sus consecuencias y se aplica a cada uno ce estos aspectos su propio Derecho, no se carroza el caso, sino que se trata cada uno de sus aspectos con arreglo al Derecho de aquel pas con el que mayor cercana guarda.

17. E n s e g u n d o lugar , y una vez q u e hayamos c a r a c t e r i z a d o un caso o uno d e sus e lementos ) como ext ranjero , es p rec i so d a r l e e t r a t amien to q u e en justicia c o r r e s p o n d e . Es t e t r a t a m i e n t o d e b e basarse en el r e soe to ai e l emen to ext ranjero; v el resoe to . a s u vez , consiste en hacer con el caso lo eme p r e s u m i b l e m e n t e con l h a r a n en el pas ai q u e p e r t e n e c e .

La justicia consiste siempre en el respeto a io ajeno. Pero este respeto puede ser, comerme a la rega ce oro de la justicia, o respeto negativo (no nacer a los dems lo que no se quiere que hagan a uno) o respeto positivo (hacer a los dems lo que quisiramos que hiciesen a nosotros). La justicia en el DIPr. tinca en ei respeto positivo. Se trata ei caso extranjero como el pas ai que pertenece y, en determinadas circunstancias, sus protagonistas desean que o tratemos.

Como en ei rjas ai aue ei caso pertenece le aDlicarian su crcuio Derecno, e medio ce que disponemos para- rendir el debido respeto a la extranjera del caso, es la llamada- aplicacin del Derecho extran-jero. Aplicando, pues, en nuestro pas Derecho Privado extranjero, este resulta extraterritorial. ?or ende, es igualmente correcto sostener que ei medio por ei que tributamos respeto a a extranjera dei caso, es el reconocimiento de !a extraterritorialidad del Derecho Privado extranjero. A la inversa, ei respeto negativo nos hace reconocer la territorialidad d. D erecho Pblico extranjero.

16 DEKECHO INTERNACIONAL PRIVADO

El respeto al pas extranjero y, en su caso, a las personas que en l han actuado, exige que "apliquemos" el Derecho extranjero tai cual lo ' aplicaran en el pas respectivo. Lo que nosotros hacemos, no es, pues, en realidad "apli-cacin", sino que es "imitacin del Derecho extranjero" (teora del uso jurdico). E! art. 2 de la Convencin Interamericana sobre Normas Generales de! DIPr. y el art. 1 del Convenio argentino-uruguayo sobre aplicacin e informa-cin del Derecho extranjero del 20/XI/1980 (ley JL2.4U), ratificado el 12 de mayo de 19S1, se basan en la "teora dei uso iurdico". Al declarar aplicable Derecho extranjero, la referencia no se hace a las normas jurdicas extranjeras sino a la sentencia que con el mayor grado asequible ce probabilidad dictara el juez extranjero con miras al particular sometido a su Derecho, en ]3. hiptesis de que esfe particular realmente se hallase radicado en sus estrados. Por otro lado, no se debe olvidar que el juez extranjero no aplicara al caso directa-mente su Derecho Privado, sino su DIPr. y slo despus aquel Derecho Pri-vado que su DIPr. le indique como aplicable (problemtica del reenvo).

IS. Vemos, por consiguiente, que la justicia rechaza las solu-ciones territorialistas con su traduccin normativa del mtodo direc-to, y que legitima las soluciones extraterritoriales, con su secuela normativa del mtodo indirecto. El terTitoriaiismo total es totalmente injusto al no distinguir entre casos propios y casos extranjeros. El terrftorialismo moderado es moderadamente injusto en cuanto lleva a cabo ia distincin mencionada y rata los casos extranjeros con cierto respeto; pero este respeto es indiscriminado en cuanto slo tiene en consideracin la extranjera del caso sin matizarla, segn su precedencia poltica, como francesa, inglesa, etc.

V.-. Miguel A. Ciuro Caldani, El DIPr., rema ei mura/o ;-jr:':co, Rosario, 1355: el mismo autor. .Aspectos axiot^icos dei DIPr., Rosario, Fundacin oara as Investigaciones Jurdicas, 1973.

Entre DIPr. y lnter temporai existe afinidad (v. 64, 55 y 322) . Sobre el DIPr. de pases en desarrollo, v. Istvan Szaszy, The conflict of

-JUJS :r. ihe Western Sociclist ana deve[ar,g cauntries, Akadmiai, Xiad, Budapest. 1974.

sobre DIPr. e Integracin, v. Eduardo Leopoldo Ferm, La compren-sin internacicnal, el DI?r. la paz mundial, en "El Derecho", t. 33, p . 363; Femando J. Diaz UHoque. Ei Derecho de la integracin u ei DIPr., en "Temis", Corrientes, diario de! 20 de febrero de 1971, ao xi, n9 215.

Sobre "aplicacin" del Derecho extranjero, v. Carlos N. Cattari, El juez, el notario y ei derecho extranjero. Buenos Aires, 1974.

B) L A CIENCIA, DEL DIPR.

19- Teca ciencia es ciencia de alguna materia. La ciencia del DIPr. es obviamente ciencia del DIPr. Como el DIPr. rxisee una estructura trialista, su captacin cientfica tiene Que rcrleiarla, v

I N T R O D U C C I N 17

habr, pues, ce describir cada problema jusprivatsta internacional de modo trialista.

Pero una ciencia no se compone de una yuxtaposicin de des-cripciones de problemas.- Para que las descripciones de problemas formen una ciencia, ellas deben formar un sistema. Por otro lado, el sistema es el prod