de la imponderable ponderaciÓn y otras .8. presupuestos teóricos de la ponderación y problemas

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  • De la imponderable ponderacin y otras artes del Tribunal Constitucional

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    DE LA IMPONDERABLE PONDERACIN Y OTRAS ARTES DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL1

    SANTIAGO SNCHEZ GONZLEZProfesor Titular de Derecho ConstitucionalDepartamento de Derecho Poltico UNED

    SUMARIO:

    1. Introduccin. 2. Los orgenes de la ponderacin en los Estados Unidos. 3. La Abwgung y el Bilanciamento. 4. El uso de la ponderacin por el Tribunal Constitucional espaol. 5. El significado de la ponderacin para el Tribunal Constitucional espaol. 6. Ponderacin y proporcionalidad. 7. Ponderacin,proporcionalidad y razonabilidad. 8. Presupuestos tericos de la ponderacin y problemas que suscitan. 9. La ponderacin y el marco constitucional espaol..

    1. Introduccin.

    Espaa, es de sobra sabido, y no obstante su experiencia de vieja nacin,sufri un retraso notable a la hora de adaptar su estructura jurdico-poltica a la modernidad, e incorporarse al grupo de Estados que integraban la elite de la forma democrtica de gobierno. En cambio, algunas de las instituciones creadas al amparo de la Constitucin de 1978 adquirieron con rapidez los hbitos de sus equivalentes en Europa y Estados Unidos, sin detenerse a examinar las peculiaridades histricas de esas realidades geopolticas y culturales, ni a pensar en las consecuencias de la adopcin de experiencias forneas. Tal es el caso de nuestro Tribunal Constitucional, considerado como una entidad simblica del progreso jurdico constitucional, y protagonista de una trasformacin radical de nuestro universo jurdico, cuyos efectos aun no se han dejado sentir plenamente y que ha generado en algunos especialistas tanta perplejidad como desconfianza. Una desconfianza que nace de la impotencia dimanante de que no existe la posibilidad de exigirle responsabilidades por su actuacin, dado el status privilegiado que se le ha otorgado como rgano constitucional, excepcionando la

    1 Publicado en la revista Teora y Realidad Constitucional, n 12/13, 2003.

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    regla de oro de cualquier sistema democrtico y constitucional, que equipara poder y responsabilidad.

    Esa transformacin prcticamente revolucionaria del ordenamiento jurdico se ha llevado a cabo de manera continuada, fortiter et suaviter y sin ruido ni descanso, mediante la utilizacin en la motivacin de las distintas decisiones autos, sentencias, declaraciones-, de unas tcnicas ajenas a la prctica judicial secular espaola, que ha tomado prestadas de la experiencia de Estados Unidos, Alemania e Italia, y a las que no corresponde un concepto bien determinado. Me refiero a vocablos o expresiones tales como la razonabilidad, la adecuacin, la proporcionalidad, y la ponderacin. Aunque algunas sentencias de los Tribunales Constitucionales y otros autores las han denominado principios, criterios o parmetros, es ms correcto el trmino de tcnicas porque indica de modo vago e incierto y pretendidamente neutral, un complejo, todava sin sistematizar ni codificar, de medios de evaluacin y de argumentacin cuyo rasgo comn es el de no ser reconducibles al razonamiento jurdico tradicional. Es, si se quiere, la de tcnicas, una expresin residual; es decir, que sirve para indicar y reunir en una frmula unitaria, bajo el aspecto nominal pero no bajo el conceptual, todos los casos en los cuales los procedimientos que conducen a las decisiones del Tribunal no siguen el recorrido clsico silogstico-deductivo.2

    Esa prctica, sorprendentemente, se ha introducido sin soporte legal alguno, por la mera va de hecho, de manera si no contraria algo que sera discutible-, s extraa al ordenamiento espaol y a nuestro universo jurdico. No se ha estimado necesario por el Tribunal justificar en absoluto la importacin de ese peculiar modo de razonar sin races en, ni vnculos con, nuestro Derecho de la familia del civil law. Los problemas que plantea son serios y mltiples y no es el menos importante el de su vaguedad y maleabilidad. Desconocemos, entre otras cosas, las causas reales del uso de estas tcnicas en el razonamiento jurdico-constitucional, aunque podamos imaginarlas; no podemos, tampoco, definir a ciencia cierta su nmero, naturaleza jurdica, significado exacto, mbito de aplicacin y vigencia. Adems el Tribunal Constitucional no ha hecho ni una sola alusin a lo que las mencionadas tcnicas interpretativas suponen desde el punto de vista jurdico para la certeza del Derecho, para la seguridad jurdica, para el principio de legalidad-; ni polticamente para el principio de la divisin de poderes, para el Estado de Derecho y para las libertades individuales para cuya proteccin se constituye el Estado. Ni una sola explicacin razonable, ponderada adecuada y aceptable de qu deba entenderse por razonabilidad, ponderacin, adecuacin. Ni una sola palabra sobre la pretendida legitimidad del Tribunal Constitucional para emplear instrumentos interpretativos que implican ni ms ni menos que la creacin de un Derecho Constitucional Libre lo que a mi juicio es una contradiccin en los trminos-, adaptable a la evolucin

    2 Omar Chessa, La misura minima essenziale dei Diritti Sociali: problemi e implicazioni di un difficile Bilanciamento, Giurisprudenza Costituzionale, 1998, p. 1173, nota (8).

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    de los tiempos, evolucin interpretable claro est por el mismo Tribunal Constitucional.

    Para comprender cmo y por qu ha ocurrido todo este proceso y para entender las razones de esta poderosa corriente alternativa a la interpretacin jurdica tradicional, hemos de empezar por referirnos a las experiencias extranjeras, que han sido objeto de pormenorizados anlisis y estudios, para luego examinar la experiencia propia y, finalmente, la doctrina que ha tratado de justificar esta orientacin de la jurisdiccin constitucional .

    2. Los orgenes de la ponderacin en los Estados Unidos

    Si bien la invocacin de la ponderacin (balancing) en las resoluciones del Tribunal Supremo norteamericano,3 el primero que comienza a utilizarla de manera habitual- no aparece hasta la dcada de 19404, el fundamento filosfico de la utilizacin de tal herramienta en la solucin de los litigios de orden constitucional se encuentra en el denominado realismo jurdico, o legal realism. El realismo jurdico fue una corriente de pensamiento integrada por juristas y socilogos del Derecho de la categora de Oliver Wendell Holmes, Roscoe Pound y Benjamin Cardozo5, entre otros, unida por sus ataques a la jurisprudencia de conceptos o jurisprudencia mecnica. Bajo esta denominacin agrupaban, sin matices ni distinciones, a todos aquellos intrpretes del Derecho Constitucional y tericos del Derecho que acostumbraban a conferir a los trminos y los conceptos usados en la formulacin de las normas un significado cierto e invariable; de manera tal que en la aplicacin de tales reglas, se deca, bastaba con un mero ejercicio silogstico6. Tras ese reproche, no se ocultaba que

    3 El nico trabajo monogrfico realizado en Espaa que yo conozco sobre la ponderacin en Estados Unidos, a la que a continuacin vamos a referirnos, lo public Xavier Arbs, con el ttulo La Ponderacin de intereses en la jurisprudencia del Tribunal Supremo de los Estados Unidos en Estudios de Derecho Pblico. Homenaje a J.J. Ruiz-Rico, Vol. II, Madrid, 1997, Tecnos, pp.1394-1410. Existen referencias ms o menos extensas en las obras de Enrique Alonso Garca, La interpretacin de la Constitucin, Madrid, CEC, 1984; y Francisco Javier Daz Revorio, Valores superiores e interpretacin constitucional, Madrid, CEP y C., 1997.4 Empero, segn Richard H. Pildes, el proceso de sustitucin del anlisis categrico, seguido por el enfoque formalista, por los tests de ponderacin comenz grosso modo alrededor de 1910. Vid. su Avoiding Balancing: The role of exclusionary reasons in Constitutional Law, Hastings Law Journal, vol.45, n.4, 1994, p.713, nota 3. En Europa es dable encontrar referencias a la ponderacin a principios de siglo XX, por ejemplo, en la obra de Kelsen. Al abordar el problema de la interpretacin y de sus medios usuales argumentum a contrario, analoga-, escribe: A su vez, el principio de la llamada ponderacin de intereses, no es ms que una formulacin, no una solucin del problema. Pues no da la medida objetiva con arreglo a la cual pudieran ser comparados los intereses contrapuestos y resueltos los conflictos entre los mismos. Esta medida o criterio no puede deducirse de la norma interpretada o de la ley u orden jurdico que la contiene, como piensa la teora de la ponderacin de los intereses. En: El mtodo y los conceptos fundamentales de la Teora Pura del Derecho, Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1933, pp.62-63.5 La concepcin del Derecho de Holmes aparece clara ya en el artculo The Path of Law, publicado en el nmero 10 de la Harvard Law Review, en 1897. Roscoe Pound expuso su punto de vista en The scope and purposes of sociological jurisprudence, artculo publicado tambin por la Harvard Law Review en 1911; y Benjamin Cardozo hizo lo propio en 1912, en The Nature of Judicial Process, Yale University Press, 1921. A estos nombre habra que aadir, lgicamente, los de John Dewey, Karl Lewellyn y Jerome Frank .6 Con palabras similares lo expresaba T. Alexander Aleinikoff: La ponderacin supuso una ruptura notable con el pasado, que responda al colapso del formalismo y del conceptualismo del siglo XIX, as como a medio siglo de cambios sociales e intelectuales. Basndose en las obras de Holmes, James Dewey, Pound, Cardozo, y los realistas, y enarbolando las banderas del pragmatismo, del instrumentalismo y de la ciencia, la ponderacin representaba una clara tentativa del poder judicial de que

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    la acusacin de fondo tena que ver con la supuesta incapacidad del Derecho para adaptarse