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1 COURS DE DROIT CIVIL (juillet 2014) Droit civil : Notion dérivée du droit romain « ius civile ». En droit romain le ius civile représente le droit des citoyens, par opposition au «ius gentium »le droit des étrangers. Dans le droit moderne le droit civil désigne l’ensemble des règles qui régissent l’ordre des relations privées. La source principale du droit civil est représentée par le Code civil napoléonien. Le droit civil excède cependant les seules dispositions du code civil et comprend également tout un ensemble de lois particulières. Le Code civil avait été promulgué en 1804 à une époque où le Luxembourg faisait partie du Département des Eaux et des Forêts de la République française. Après la séparation le Luxembourg a gardé le Code napoléonien qui s’y trouve en vigueur et qui depuis 1804 a subi tout un ensemble de modifications. Le Code civil comprend 3 Livres : Le livre 1 qui traite du droit des personnes c.à.d de la jouissance et de la privation des droits civils, des actes d’état civil, du domicile, du mariage, du divorce, de la filiation, de l’adoption, de l’autorité parentale, de la minorité de la tutelle et de l’émancipation, de la majorité et des majeurs protégés par la loi Le Livre 2 traite des biens et des différentes modifications de la propriété Le Livre 3 traite des différentes manières dont la propriété s’acquiert c.à.d des successions, des donations entre vifs et des testaments, des contrats, du contrat de mariage et des régimes matrimoniaux, de contrats spéciaux tels que le contrat de vente de cautionnement le mandat le contrat de société etc.. Le cours portera essentiellement sur le droit des personnes c.à.d sur le livre 1 er du Code civil et s’il reste du temps sur les régimes matrimoniaux en ce qui concerne le Livre 3. Matières touchées : - La personnalité juridique - Le droit à la vie - L’interruption volontaire de grossesse - Les soins palliatifs et l’euthanasie - Les filiations - Le mariage - Le partenariat - L’autorité parentale

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1

COURS DE DROIT CIVIL

(juillet 2014)

Droit civil :

Notion dérivée du droit romain « ius civile ». En droit romain le ius civile représente le droit des

citoyens, par opposition au «ius gentium »le droit des étrangers.

Dans le droit moderne le droit civil désigne l’ensemble des règles qui régissent l’ordre des relations

privées.

La source principale du droit civil est représentée par le Code civil napoléonien. Le droit civil

excède cependant les seules dispositions du code civil et comprend également tout un ensemble de

lois particulières. Le Code civil avait été promulgué en 1804 à une époque où le Luxembourg faisait

partie du Département des Eaux et des Forêts de la République française. Après la séparation le

Luxembourg a gardé le Code napoléonien qui s’y trouve en vigueur et qui depuis 1804 a subi tout

un ensemble de modifications.

Le Code civil comprend 3 Livres :

Le livre 1 qui traite du droit des personnes c.à.d de la jouissance et de la privation des droits civils,

des actes d’état civil, du domicile, du mariage, du divorce, de la filiation, de l’adoption, de l’autorité

parentale, de la minorité de la tutelle et de l’émancipation, de la majorité et des majeurs protégés

par la loi

Le Livre 2 traite des biens et des différentes modifications de la propriété

Le Livre 3 traite des différentes manières dont la propriété s’acquiert c.à.d des successions, des

donations entre vifs et des testaments, des contrats, du contrat de mariage et des régimes

matrimoniaux, de contrats spéciaux tels que le contrat de vente de cautionnement le mandat le

contrat de société etc..

Le cours portera essentiellement sur le droit des personnes c.à.d sur le livre 1er

du Code civil et s’il

reste du temps sur les régimes matrimoniaux en ce qui concerne le Livre 3.

Matières touchées :

- La personnalité juridique

- Le droit à la vie

- L’interruption volontaire de grossesse

- Les soins palliatifs et l’euthanasie

- Les filiations

- Le mariage

- Le partenariat

- L’autorité parentale

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Informations pratiques :

1. Les projets de loi auxquels le présent cours se réfère peuvent être consultés sur le site

internet de la Chambre des Députés http://www.chd.lu/wps/portal/public en indiquant le

numéro du projet de loi dans la rubrique afférente du site. Des recherches sur des documents

de la Chambre des Députés peuvent être effectuées par le moteur de recherche de la

Chambre des Députés sous les rubriques « Travail à la Chambre » et « Archives »

http://www.chd.lu/wps/portal/public/Archives .

2. Les lois applicables au Grand-Duché e Luxembourg peuvent être consultées à l’aide du

moteur de recherche legilux sous http://www.legilux.public.lu/ .

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Titre I : La personne physique, la personnalité juridique et le droit à la vie

La personne qui nous intéresse ce n’est pas l’être humain biologique mais l’être humain juridique

c.à.d la personne physique. Par sujet de droit nous désignons le titulaire d’un droit. La personne

physique s’oppose à l’animal et à la chose. En droit l’animal est considéré comme une chose, mais

digne de respect au nom de la vie qui l’anime.

Par personnalité juridique nous désignons l’aptitude à être sujet de droits et d’obligations.

Parmi les personnes au sens juridique on fait la distinction entre personnes physiques et personnes

morales.

Par personnes physiques on entend l’être humain en tant qu’il est apte à être sujet de droits et

d’obligations et par personnes morales on entend toutes les entités sociales telles les sociétés et les

associations, qui par le biais d’une fiction juridique sont aptes à être comme telles sujets de droits et

d’obligations.

Dans notre cours nous nous intéresserons aux personnes physiques c’est-à-dire à l’être humain en

tant qu’il est apte à être sujet de droits et d’obligations. La notion de personne physique est caracté-

risée par deux principes fondamentaux de notre système juridique, à savoir :

1. Tout être humain a la personnalité juridique (Rechtspersönlichkeit) par le simple fait

d’exister, ce qui oppose notre société à la société antique dans laquelle on faisait la distinc-

tion entre hommes libres et esclaves qui étaient considérées comme une chose dépourvue de

la personnalité juridique. Aux termes de l’article 4 sous 1 de la CEDH « Nul ne peut être te-

nu en esclavage ni en servitude. ». Aux termes de l’article 16 du Pacte des droits civils et po-

litiques (ONU) « Chacun a droit à la reconnaissance en tout lieu de sa personnalité juri-

dique. ».

2. Le principe de l’égalité : Tous les êtres humains ont la même personnalité juridique. Il

s’ensuit que toute personne est apte à être titulaire des mêmes droits et des mêmes obliga-

tions. La Constitution luxembourgeoise dispose en son article 10 bis que « Tous les Luxem-

bourgeois sont égaux devant la loi. 1». Il n’existe donc pas de personnalité restreinte dans

notre droit contrairement au droit féodal.

1 Cet article doit être lu ensemble avec l’article 111 de la Constitution aux termes duquel « Tout étranger qui se trouve

sur le territoire du Grand-Duché, jouit de la protection accordée aux personnes et aux biens, sauf les exceptions établies

par la loi. » article qui fut interprété par la Cour constitutionnelle en ce sens que l’article 11 de la Loi fondamentale

étend la garantie de l’égalité devant la loi de l’article 10bis à des personnes n’ayant pas la nationalité luxembourgeoise

en précisant toutefois que la loi peut prévoir des exceptions.

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Acquisition et la fin de la personnalité juridique

Acquisition de personnalité

Le seul fait de la naissance ne suffit pas pour conférer à l’enfant la qualité de la personne. La per-

sonnalité civile est octroyée à l’enfant qui est né vivant et viable. L’article 342 -1 dispose

qu’ « Aucune action n’est reçue quant à la filiation d’un enfant qui n’est pas né viable ». Si l’enfant

n’est pas né viable la non viabilité aura l’effet d’une condition résolutoire pour anéantir ab initio .àd

dès le départ la personnalité juridique.

La condition selon laquelle l’enfant naisse vivant dénie toute personnalité juridique à l’enfant mort-

né c.à.d l’enfant né mort ou décédé dans les moments qui suivent sa naissance et avant la rédaction

par le médecin du formulaire de la déclaration de naissance.

Avant la naissance, le statut juridique paraît très ambigu en droit positif selon la doctrine

dominante. L’enfant, qui ne verra pas le jour, ou l’enfant mort-né n’auront pas besoin d’une

personnalité juridique. 5

Cependant cette réalité est dure à admettre par les parents, c’est pourquoi le législateur est intervenu

par la loi du 23 décembre 2005 relative au nom des enfants en permettant à l’OEC (officier d’état

civil) - dans l’hypothèse où l’enfant est décédé avant que sa naissance n’a pu être déclarée à l’OEC

– de 1. dresser un acte de naissance établissant la preuve que l’enfant a été né et 2. de dresser un

acte de décès sur production d’un certificat médical précisant les jours et heures de sa naissance et

de son décès.

Dans l’hypothèse où l’enfant est mort-né, l’OEC établit un acte d’enfant sans vie. Cet acte peut

mentionner entre autres le nom et les prénoms de l’enfant au cas où les parents le souhaitent.

Cependant l’établissement de l’acte de naissance suivi de l’acte du décès dans l’hypothèse où

l’enfant est né avant avoir pu être déclaré à l’OEC et l’hypothèse de l’établissement de l’acte sans

vie ne sont pas attributifs de la personnalité juridique à l’enfant. Il constitue cependant un acte de

reconnaissance officielle de l’existence de l’enfant avant la déclaration de naissance.

La personnalité s’acquiert au moment de la déclaration de l’enfant à l’OEC, d’où l’importance de

déclarer la naissance de l’enfant dans les 5 jours de l’accouchement à l’OEC du lieu où

l’accouchement a eu lieu.

Depuis la loi de 2005 cette déclaration peut être faite par l’un des parents de l’enfant ou à défaut par

les médecins sages-femmes ou autres personnes ayant assistées à l’accouchement.

Ces derniers se rendent par ailleurs pénalement coupables lorsqu’ils omettent de procéder à la dé-

claration de la naissance dans l’hypothèse de l’absence du déclarant.

Art. 361. Toute personne qui, ayant assisté à un accouchement, n'aura pas fait la déclaration pres-

crite par les articles 55, 56 et 57 du Code civil, sera punie d'un emprisonnement de huit jours à trois

mois et d'une amende de 251 euros à 2.000 euros ou d'une de ces peines seulement.

Par ailleurs toute personne ayant trouvé un enfant s’oblige à le remettre dans les 3 jours à l’OEC du

lieu où il a été trouvé.

5 voir acte de décès des enfants mort nés, V° Etat civil ; et cependant la réforme récente du droit belge, RTDFam. 1999,3 ; L. du

27.04.1999 V° ce cours acte de décès V° Etat civil plus loin.

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Art. 362. Sera punie des peines portées à l'article précédent, toute personne qui, ayant trouvé un

enfant nouveau-né, ne l'aura pas remis, dans les trois jours, à l'officier de l'état civil, ainsi qu'il est

prescrit par l'article 58 du Code civil.

La présente disposition n'est point applicable à celui qui aurait consenti à se charger de l'enfant et

qui aurait fait sa déclaration à cet égard devant l'autorité communale du lieu où l'enfant a été trouvé.

La conception – Quid de la protection de l’être humain avant sa naissance

Sur ce point il convient de dire qu’à l’heure actuelle il n’existe pas en droit luxembourgeois de légi-

slation portant définition du droit à la vie et définition d’un statut juridique de l’être humain avant

sa naissance. Ceci ne veut cependant pas dire que notre droit fait abstraction de toute protection de

la vie avant sa naissance.

Pour sa part le droit civil accorde une certaine protection à l’enfant dès le moment de sa conception.

C’est la fiction de l’infans conceptus. Cette règle permet de considérer comme étant déjà né un

enfant qui est encore en gestation et donc de lui faire recueillir des droits à chaque fois qu’il y a

intérêt d’agir en sa faveur. Cette règle trouve son fondement en droit romain dans l’adage « Infans

conceptus pro nato habetur quoties de commodis ejus agitur ».

Cette règle s’induit des articles 336 du code civil qui traite de la reconnaissance d’un enfant « La

reconnaissance peut avoir lieu en faveur d’un enfant simplement conçu. » ou bien l’article 906 deu-

xième phrase qui traite qui traite de la capacité de recevoir par testament permet à l’enfant simple-

ment conçu à l’époque du décès du testateur de recevoir des biens par testament. Toutefois dans ces

cas l’exercice du droit est subordonnée à la réalisation de la condition que l’enfant soit né viable. La

jp belge a admis qu’on peut demander des dommages et intérêts au nom de l’enfant conçu (JP Gand

25 mars 1980).

La conception est définie par l’article 342 du C.civ « La loi présume que l’enfant a été conçu pen-

dant la période qui s’étend du 300 ième au 180 ième jour inclusivement avant la date de la nais-

sance. La conception est présumée avoir lieu à un moment quelconque de cette période suivant ce

qui est demandé dans l’intérêt de l’enfant. »

La protection de l’être humain avant sa naissance relève entre autres des règles de droit pénal.

Ainsi le Titre VII du Livre II du code pénal qui traite des crimes et des délits contre l’ordre des fa-

milles et contre la moralité publique ainsi que les articles 348 à 353-1 du Code pénal sur

l’avortement.

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Les limites de la personnalité juridique :

1. c’est le cas de l’embryon c.à.d de l’enfant conçu mais pas encore né. Il peut bénéficier

d’effets juridiques sous la condition suspensive de naître vivant et viable

2. la personnalité disparaît avec le décès. Ce qui est protégé par la loi ce sont les intérêts du dé-

funt, de la famille.

3. le cas de l’enfant mineur et du dément. Ils ont tous les deux la personnalité juridique. Ce-

pendant à la différence de l’adulte il est dépourvu de la capacité d’exercice

(Geschäftsfähigkeit). Toutefois ils ont tous les deux la capacité de jouissance. Différence à

faire entre la personnalité (aptitude à être sujet de droits et d’obligations ) et la capacité

(aptitude à exercer soi-même ces droits). Bien que le mineur d’âge ou le majeur protégé

aient la personnalité juridique et donc la capacité de jouir des droits, ils n’ont pas nécessai-

rement la capacité d’exercer ces droits, raison pour laquelle ils nécessitent l’intervention

d’un représentant légal.

Considération sur le droit au respect à la vie

Le droit à la vie

Le droit à la vie comprend deux aspects à savoir 1. de permettre à son titulaire de s’opposer à une

atteinte illégitime à sa vie et 2. de disposer de sa vie dans le respect de certaines limites. Ce droit

tellement fondamental n’est pas reconnu comme tel par l’ordre juridique interne, mais seulement de

manière indirecte, notamment par des incriminations pénales des atteintes aux personnes.

Article 3 de la DUDH2 :

« Tout individu a droit à la vie, à la liberté et à la sûreté de sa personne »

Article 6 du PDCPOL3 :

« Le droit de vie est inhérent à la personne humaine. Ce droit est protégé par la loi. Nul ne peut être

arbitrairement privé de la vie. »

La phrase selon laquelle le droit de vie est inhérent à la personne humaine signifie que le droit à la

vie n’est pas conféré par l’Etat, mais fait partie intégrante d’une personne humaine et ce droit ne

peut pas lui être retiré par l’Etat. Le terme inhérent signifie aussi que ce droit existe indépendam-

ment du fait de sa consécration dans le droit interne d’un pays. L’Etat est dans l’obligation

d’adopter un système de protection légale de la vie par un acte du Parlement c’est-à-dire une loi. Le

PDCIVPOL prohibe la privation arbitraire de la vie.

Le droit à la vie pose tout un ensemble de questions pex l’utilisation de cellules humaines dans le

domaine de biomédecine, le clonage, la peine de mort, le problème de l’euthanasie.

Le droit à la vie n’est pas défini dans l’ordre juridique interne luxembourgeois. Il y a cependant des

textes épars qui protègent la vie avant la naissance.

2 Déclaration universelle des droits de l’homme.

3 Pacte international des droits civils et politiques.

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La droit à la vie est affirmée par la CEDH4 en son article 2 « Le droit de toute personne à la vie est

protégé par la loi. ».Le droit à la vie, droit tellement fondamental qu’il en constitue la condition

même de la jouissance de tous les autres droits découlant de la Convention.

Le droit à la vie n’est pas un droit absolu dans la mesure où l’article 2 (de la CEDH) en énonce les

exceptions. Ainsi le paragraphe 2 de l’article 2 de la CEDH considère que la mort ne constitue pas

une violation du droit à la vie lorsqu’elle résulte d’un recours à la force rendu absolument néces-

saire a. pour assurer la défense de toute personne contre la violence illégale b) pour effectuer une

arrestation régulière ou pour empêcher l’évasion d’une personne régulièrement détenue ou pour

réprimer conformément à la loi une émeute ou une insurrection.

Il convient de s’interroger sur la notion de personne et sur la notion de vie car l’article dispose que

« Le droit de toute personne à la vie… ». Le PIDCIVPOL dispose en son article 6 que « le droit à la

vie est inhérent à la personne humaine » et la Convention américaine qui est encore plus explicite

protège le droit à la vie en principe à partir de sa conception.

La jurisprudence de la Cour de Strasbourg a été amenée à s’interroger sur la question si le Fœtus

pouvait être regardé comme une personne au sens de l’article 2 et s’il devait être considéré comme

ayant en vertu de ce texte un droit à la vie (dans le cas d’espèce le père se plaignait que son consen-

tement pour l’avortement n’ait pas été pris en considération).

La cour de Strasbourg a écarté l’hypothèse selon laquelle l’article 2 accorderait au fœtus un droit à

la vie ayant un caractère absolu. Par le fait d’accorder le droit à la vie au fœtus de manière absolue

aurait pour effet de rendre impossible l’IVG même pour des raisons thérapeutiques et en lui accor-

dant un droit à la vie absolu de porter atteinte au droit de la vie de la mère. (Petrus v UK).

L’émergence de la convention des droits de l’homme et de la biomédecine (Convention d’Oviedo

sur la biomédecine du Conseil de l’Europe) est le signe manifeste de l’importance qui est accordée à

la protection de la vie avant la naissance.

Dans ce contexte, il convient de citer la loi du 15 novembre 1978 relative à l’information sexuelle, à

la prévention de l’avortement clandestin et à la réglementation de l’interruption de la grossesse :

La loi du 15 novembre 1978 relative à l’information sexuelle, à la prévention de l’avortement clan-

destin et à la réglementation de l’interruption de la grossesse

L’article 1er

de cette loi consacre tout d’abord le principe selon lequel « La loi garantit le respect de

tout être humain dès le commencement de la vie. Il ne saurait être porté atteinte à ce principe qu’en

cas de nécessité et selon les conditions définies par la loi. »

En ce faisant la loi sur l’avortement établit le lien avec l’article 11 (3) aux termes duquel « L’Etat

garantit les droits naturels de la personne humaine et de la famille »

Interprétation par la Cour constitutionnelle : La Cour circonscrit le droit naturel comme étant celui

découlant de la nature humaine existant sans texte positif. Selon la Cour les naturels de la famille

comprennent le droit à la procréation et à la vie en communauté.

4 Convention européenne des droits de l’homme.

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La loi de 1978 comporte deux volets importants, à savoir 1. le volet relatif à la prévention et à la

protection présentant le cadre légal à l’éducation et à l’information sexuelles et 2. le volet relatif

l’interruption volontaire de la grossesse qui traite du cadre légal dans lequel l’IVG peut avoir lieu.

Dans le cadre de ce cours je ne traiterai que du second volet relatif à l’IVG et notamment de

l’article 353 du Code pénal.

Les articles 351, 353 et 353-1 du code pénal ont fait l’objet d’une modification législative opérée

par la loi du12 décembre 2012 (Mémorial n°268 du 21 décembre 2012, page 3589).Cette loi, tout

comme celle de 1978, opère une dépénalisation partielle de la pratique de l’avortement.

L’article 353 du code pénal cerne le cadre légal dans lequel l’interruption volontaire de grossesse

peut être pratiquée sans qu’il n’y ait infraction. Les adaptations opérées par ladite loi ont porté sur

les éléments suivants, à savoir : a. reconnaissance de l’autodétermination de la femme. Il appartient

désormais à la femme d’apprécier la situation de détresse dans laquelle elle se trouve b. l’abandon

par rapport à la législation en vigueur depuis 1978 de l’énumération des indications d’existence

d’une situation de détresse c. introduction d’une consultation préalable obligatoire et d. la prise en

compte de la situation particulière des femmes mineures non-émancipées.

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Dans ce contexte il convient de noter que la loi de 1978 fait actuellement l’objet d’une modification

opérée par le projet de loi n°6683 portant modification : 1) du Code pénal et 2) de la loi du 15

novembre 1978 relative à l'information sexuelle, à la prévention de l'avortement clandestin et à la

réglementation de l'interruption volontaire de grossesse ayant notamment pour objet de dépénaliser

l’IVG et de rendre la deuxième consultation dans le cadre d’une IVG facultative.

A l’heure actuelle (juillet 2014) le projet de loi n°6683 n’ayant pas encore abouti, le cadre légal

dans lequel se pratique l’interruption volontaire de grossesse s’établit comme suit :

Deux cas de figure :

Hypothèse 1 : L’interruption volontaire de grossesse (IVG) est pratiquée avant la fin de la

12ième

semaine de grossesse ou avant la 14 ième semaine d’aménorrhée

Conditions applicables pour pouvoir entamer une IVG sans encourir de sanction pénale dans

pareille hypothèse.

1. Il faut que la femme enceinte qui apprécie souverainement la situation de détresse dans laquelle

elle se trouve en fasse la demande.

2.Afin que sa demande puisse aboutir la femme enceinte doit remplir les quatre conditions

cumulatives suivantes, à savoir :

a. Consulter un médecin gynécologue ou obstétricien au moins 3 jours avant que ne

soit pratiquée l’IVG. Le médecin lui fournit une attestation de grossesse datée qui

renseigne sur le siège et l’âge exact de la grossesse + des infos médicales sur les

différentes méthodes d’IVG existantes et les risques médicaux et les effets

secondaires des méthodes employées +une liste des établissements agréés pour

pratiquer l’IVG mise à disposition du Ministère de la Santé s’il n’est pas en mesure

de pratiquer lui-même l’intervention

b. Consulter un service d’assistance psycho-sociale établi auprès un établissement

hospitalier ou tout autre établissement agréé par le ministre de la Santé pour réaliser

une telle IVG avant que ne soit pratiquée l’IVG. Cet établissement est tenu de

fournir à la femme enceinte des infos sur les décisions alternatives à pratiquer une

IVG + des infos sur les droits et aides garantis par la législation aux familles et aux

enfants + une offre d’assistance et de conseils sur les moyens auxquels la femme

peut avoir recours pour résoudre les problèmes psychologiques et sociaux que sa

situation peut poser avant et après l’IVG

c. Confirmer par écrit : 1. sa détermination de faire procéder à une IVG +2. donner son

consentement à l’intervention prévue après avoir reçu les infos de la part du médecin

sous a. + 3. avoir consulté le service d’assistance psycho-sociale et y avoir obtenu les

infos mentionnées au point b. la confirmation écrite est à verser au dossier médical.

d. L’IVG (qu’elle se fasse par intervention chirurgicale ou par des moyens

médicamenteux) doit être pratiquée par un médecin gynécologue ou un obstétricien

autorisé à pratiquer l’art de guérir au Luxembourg dans un établissement agréé à

cette fin par le ministre de la Santé. Au cas où l’IVG peut être pratiquée en cabinet

médical, il faut que le médecin traitant ait passé une convention avec un hépital

disposant d’un service de gynécologie-obstétrique assurant un service d’urgence

permanent.

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Le cas du mineur d’âge voulant procéder à un avortement :

Principe: le consentement de l’un des titulaires de l’autorité parentale ou de son représentant légal

est requis.

La femme mineure enceinte désire garder le secret à l’égard du ou des titulaires de l’autorité

parentale : Le service d’assistance psycho-sociale consulté s’efforce d’obtenir le consentement pour

que celui ou ceux soient consultés.

La femme mineure enceinte ne veut pas que le service entame cette démarche ou le titulaire de

l’autorité parentale refuse son consentement à faire pratiquer une IVG : La femme mineure doit se

faire accompagner au cours du déroulement de la procédure par une personne majeure qu’elle

désigne, auquel cas le service d’assistance psycho-sociale a l’obligation de conseiller la mineure sur

le choix de la personne majeure.

En tout état e cause, la confirmation écrite de la jeune femme doit être contresignée soit par l’un des

titulaires de l’autorité parentale, soit par le représentant légal, soit par la personne de confiance

désignée.

Hypothèse 2 : L’interruption volontaire de grossesse (IVG) est pratiquée après la fin de la

12ième semaine de grossesse ou après la fin de la 14 ième semaine d’aménorrhée5

Conditions applicables pour pouvoir pratiquer l’IVG sans encourir de sanction pénale :

Il faut que deux médecins qualifiés attestent par écrit qu’il existe une menace grave pour la santé ou

la vie de la femme enceinte ou de l’enfant à naître.

Pour en savoir plus : Consulter les travaux parlementaires relatifs aux projets de loi n°6103 et

n°6683).

5 Aménorrhée = Absence de menstrues chez une femme en âge d’être réglée.

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La fin de la personnalité juridique

La mort

Le code civil n’a pas donné de définition de la mort.

La personnalité juridique des personnes physiques prend fin par le décès à l’exclusion de toute autre

cause.

Le règlement grand-ducal du 20 juin 1963 rend obligatoire la déclaration des causes de décès. Cette déclaration sera faite par le médecin traitant ou par toute autre médecin mandé à cet effet par

la famille du défunt ou les autorités publiques. Le permis d’inhumation ne pourra être délivré que

sous réserve de la déclaration de la cause de décès établie par le médecin. En cas d’autopsie la dé-

claration de la cause du décès est effectuée par le médecin ayant procédé à l’autopsie.

En cas de suspicion de mort violente, le médecin déclarant est tenu d’avertir les forces de l’ordre ou

le parquet.

Les déclarations des causes de décès se font suivant une nomenclature publiée par le Ministère de la

Santé et qui est conforme à celle établie par l’Organisation mondiale de la Santé.

A partir de 1998, les nomenclatures utilisées pour la codification des causes de décès sont celles de

la classification statistique internationale des maladies et des problèmes de santé connexes (CIM-10

ou ICD-10) de l'Organisation Mondiale de la Santé, 10 ième révision de la CIM en 1993.

Les critères de la mort

Les critères cumulatifs.

La mort cardio-pulmonaire suppose l'absence totale de conscience et d'activité motrice spontanée,

l'abolition de tous les réflexes du tronc cérébral et l'absence totale de ventilation spontanée18

. Enfin,

pour pallier les éventuelles erreurs de diagnostic, l'inhumation ne peut intervenir moins de vingt-

quatre heures après la constatation du décès.

Le règlement grand-ducal du 3 décembre 2009 détermine les procédés à suivre pour constater la

mort en vue d’un prélèvement.

A titre d’illustration en présence d’un arrêt cardiaque irréversible survenu le constat de la mort ne

peut être établi que si les trois critères cliniques suivants sont simultanément présents :

1. absence totale de conscience et d’activité motrice spontanée

2. l’abolition de tous les réflexes du tronc cérébral

3. absence totale de ventilation spontanée.

18

La France retient le critère de la mort cérébrale. le décret d´application précise que la mort nécessite la démonstration du “ caractère irréversible de la destruction encéphalique ”.

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En présence d’une lésion cérébrale primaire ou secondaire, les signes suivants doivent être vérifiés

pour conclure à la défaillance complète du cerveau :

a. absence totale de conscience

b. pupilles en mydriase bilatérale, sans réaction à la lumière

c. absence des réflexes oculo-céphaliques

d. absence de réflexes cornéens

e. absence de réaction cérébrale à des timuli douloureux, acoustiques et visuels

f. absence de réflexes de toux et orphyrngés

g. absence totale d’activité respiratoire, démontrée par un test d’apnée.

Conséquences de la mort

Le décès produit un certain nombre de conséquences sur le plan juridique :

On peut ainsi énumérer les conséquences usuelles en droit civil comme dissolution du mariage,

(art.277 c.c. ) permettant au conjoint survivant de contracter un nouveau mariage (art. 147 c.c.), il

donne ouverture à l’administration légale sous contrôle judiciaire des enfants mineurs (art. 390 c.c.)

et ouvre la succession. Certains droits peuvent également s’éteindre comme l’usufruit (art. 617 c.c.)

ou les contrats conclus intuitus personae.

Le décès entraîne la protection de la dépouille mortelle. L’article 453 du Code pénal réprime toute

atteinte à l’intégrité du cadavre par quelque moyen que ce soit (emprisonnement d’un mois à deux

ans avec amende). La violation ou la profanation de tombeaux, de sépultures ou de monuments édi-

fiés à la mémoire des morts est punie de peine d’emprisonnement d’un mois à deux ans et d’une

amende. La peine est portée jusqu’à trois années d’emprisonnement et d’amende allant à 37.500 €

lorsque la violation ou la profanation des tombeaux est accompagnée d’une ateinte à l’intégrité du

cadavre.

En droit pénal, l'action publique est éteinte (art. 2 c.d’instr. crim.), l'exécution des peines pénales

autres que l'amende fiscales est empêchée (art. 86. c. pén.).

En droit social les droits du survivant s’ouvrent comme les pensions, rentes etc.

Preuve de la mort ou la constatation du décès.

L'obtention d’un certificat établi par un médecin est un préalable indispensable à toute fermeture de

cercueil. Et afin d'éviter les erreurs ou les fraudes, le médecin ne peut dresser le certificat de décès

qu'après avoir examiné le cadavre.

La déclaration des causes de tout décès survenu sur le territoire du Grand-Duché de Luxembourg

est obligatoire sous peine d’amende. Cette déclaration est faite par le médecin traitant ou, à son dé-

faut, par tout autre médecin commis à ces fins par la famille du défunt ou les autorités publiques19

.

Il appartient à l’officier de s’assurer qu’une personne est décédée. En pratique, il faut un certificat

médical constatant le décès. L’inhumation ne pourra avoir lieu qu’après que l’officier eut dressé un

19

R.gr-d. du 20.6.1963 rendant obligatoire la déclaration des causes du décès.

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certificat de décès20

en principe sur base du certificat médical.

Un droit de mourir ?

A l’instar de ce qu’il n’y a pas un droit de naître (mais une liberté de naître) il n’existe pas un droit

de mourir. C’est un développement normal de la vie.

Si le suicide n’est plus condamné pénalement comme dans l’ancien droit, ceux qui aident au sui-

cide, même de l’accord de la personne, peuvent être poursuivis pénalement (notamment non-

assistance en personnes en danger voire d’homicide ou de meurtre) et condamnés civilement en

dommages-intérêts.21a

Le droit à la vie est le fondement de tout droit et est protégé également par la Convention euro-

péenne des droits de l’homme en son article 2.

Dans l’affaire Diane PRETTY du 29 avril 2002 la Cour des droits de l’homme constate qu’il n’y

a pas un droit à mourir au sens de la Convention européenne des droits de l’homme : (extrait)

« § 1. Parmi les dispositions de la Convention qu’elle juge primordiales, la Cour, dans sa

jurisprudence, accorde la prééminence à l’article 2 (voir l’arrêt McCann et autres c. Royaume-Uni

du 27 septembre 1995, série A n° 324, §§ 146-147). L’article 2 protège le droit à la vie, sans lequel

la jouissance de l’un quelconque des autres droits et libertés garantis par la Convention serait

illusoire. Il définit les circonstances limitées dans lesquelles il est permis d’infliger

intentionnellement la mort, et la Cour a appliqué un contrôle strict chaque fois que pareilles

exceptions ont été invoquées par des gouvernements défendeurs (arrêt McCann et autres c.

Royaume-Uni, op. cit., §§ 149-150).

2. La Cour estime donc qu’il n’est pas possible de déduire de l’article 2 de la Convention un droit à

mourir, que ce soit de la main d’un tiers ou avec l’assistance d’une autorité publique. Elle se sent

confortée dans son avis par la récente Recommandation 1418 (1999) de l’Assemblée parlementaire

du Conseil de l’Europe»

20

V° Etat civil- acte de décès ; Décret du 4 thermidor an XIII (23 juillet 1805) relatif aux autorisation des officiers de l´état civil sur

les inhumations ). (voir Décret sur les sépultures du 23 prairial an XII (12 juin 1804) et pour commentaires sur les sépultures : A.

Rousset, Code annoté de la législation civile concernant les églises, presbytères, cimetières, inhumations etc. Paris, 1865. 21a

X. Dijon, Entre le droit et la mort. Proposition pour éviter et récuser l’euthanasie, J.T. 1985, pp. 33-49 ; Bérengère LEGROS, Le

droit des malades en fin de vie, Coll. Thèses 1999, Paris. Voir aussi l´affaire Karen Quilan, où la Cour de New Jersey a, à la demande

des parents, ordonner aux médecins de cesser le traitement, mais la patiente survécut encore de nombreux mois. (cf. Memeteau,

Karen Quilan et le droit à la vie, droit à la mort, La nlle presse médicale 1980, 663).

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Les soins palliatifs et l’euthanasie en droit luxembourgeois

Il convient de noter que les textes en question viennent d’être publiés au Mémorial. Ces textes peu-

vent être consultés sur le site internet http://www.legilux.public.lu sous la rubrique « Espace législa-

tif » puis « Mémorial A ». Comme le présent cours ne permet qu’un survol rapide de la matière, la

lecture des textes légaux peut être complétée par deux guides forts utiles publiés sur le site du Mi-

nistère de la Santé http://www.ms.public.lu/fr/publications/index.html à savoir :

1. Le Guide des soins palliatifs

2. L’euthanasie et l’assistance au suicide la loi du 16 mars 2009

Il s’agit des lois et règlements suivants:

I. Soins palliatifs

Base légale :

Loi du 16 mars 2009 relative aux soins palliatifs, à la directive anticipée et à

l’accompagnement en fin de vie et modifiant:

1. le Code de la sécurité sociale;

2. la loi modifiée du 16 avril 1979 fixant le statut général des fonctionnaires de l’Etat;

3. la loi modifiée du 24 décembre 1985 fixant le statut général des fonctionnaires commu-

naux;

4. le Code du travail, publiée au Mémorial A n° 46 du 16 mars 2009 page 610 et suivants.

Règlement grand-ducal du 28 avril 2009 précisant les modalités d’attribution du droit aux

soins palliatifs

Règlement grand-ducal du 28 avril 2009 déterminant la forme et le contenu du carnet de soins

de la personne soignée en fin de vie

Approche figurant à la base des soins palliatifs :

- soutiennent la vie et considère que la mort est un processus normal. Ils ne cherchent ni à accélérer

ou à repousser la mort.

- proposent à la personne en fin de vie et à son entourage une aide pour faire face aux problèmes

physiques, psychologiques, sociaux, spirituels et pratiques liés à l’affection grave, ainsi qu’aux at-

tentes, besoins et craintes qui y sont associés,

- accomplir les volontés définies par la personne elle-même et à affronter la phase terminale de sa

vie,

- assister et soutenir les proches pendant la maladie et le deuil.

Dans une situation d’affection grave ou incurable, où une guérison n’est plus possible, les soins

palliatifs visent à tout faire pour maintenir ou améliorer la qualité de vie de la personne soignée et

de ses proches.

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Définition des soins palliatifs :

« Sont des soins actifs, continus et coordonnés, pratiqués par une équipe pluridisciplinaire dans le

respect de la dignité de la personnes soignée. Ils visent à couvrir l’ensemble des besoins physiques,

psychiques et spirituels de la personne soignée et à soutenir son entourage. Ils comportent le traite-

ment de la douleur et de la souffrance psychique. » (article 1er

de la loi du 16 mars 2009 relative aux

soins palliatifs)

Accès aux soins palliatifs

« Toute personne en phase avancée ou terminale d’une affection grave et incurable, qu’elle qu’en

soit la cause a accès aux soins palliatifs.»

L’accès aux soins palliatifs, à la directive anticipée et à l’accompagnement en fin de vie est ouvert

sur déclaration présentée par le médecin traitant sur un formulaire spécial comprenant un volet ad-

ministratif et médical dont la teneur est déterminée par voie de règlement grand-ducal.

Cette déclaration faite par le médecin comprend la déclaration signée par la personne bénéficiaire

des soins palliatifs respectivement par son représentant légal avec indication sur le projet de séjour

(càd déclaration de la personne bénéficiaire des soins palliatifs si elle veut être soignée à domicile,

dans un établissement d’aides et de soins, dans un établissement hospitalier ou dans un centre

d’accueil pour les personnes en fin de vie). Le volet administratif de la déclaration comprend à la

fois la déclaration signée du médecin et la déclaration signée de la personne bénéficiaire des soins

palliatifs dans laquelle cette dernière s’exprime sur le projet de séjour. Le volet médical de la décla-

ration en vue de l’obtention des soins palliatifs est une déclaration signée par le médecin dans la-

quelle ce dernier déclare entre autres que la personne soignée souffre d’une ou de plusieurs affec-

tions graves et incurables et est entrée en phase avancée ou terminale.

Le médecin adresse cette déclaration sous pli fermé au Contrôle médical de la sécurité sociale, qui

valide la déclaration et qui de ce fait constate l’existence du droit aux soins palliatifs dans le chef de

la personne. La validation indique la date de l’ouverture du droit aux soins palliatifs qui est fixée

d’après les indications du médecin traitant. Un délai d’au moins 5 jours ouvrables doit s’écouler

entre la date d’entrée de la déclaration auprès le Contrôle médical de la sécurité sociale et la date

d’ouverture au droit aux soins palliatifs.

L’article 17 sous 13) du CSS prévoit que les soins palliatifs sont pris en charge dans une mesure

suffisante et appropriée par l’assurance maladie. Aux termes de l’article 350 §6 du CSS relatif à

l’assurance dépendance la personne bénéficiaire de soins palliatifs a droit aux actes essentiels de la

vie6, aux aides et soins prestés en dehors des actes essentiels de la vie tels que définies à l’article

350 §2 du CSS, à la prise en charge des produits nécessaires aux aides et soins et des aides tech-

niques prévues (art 356 §1 CSS).

6 Les actes essentiels à la vie comprennent 1) dans le domaine de l’hygiène corporelle: se laver, assurer son hygiène

buccale, soigner sa peau et ses téguments, éliminer 2) dans le domaine de la nutrition: la préparation en vue de

l’absorption d’une alimentation adaptée et l’assistance pour l’absorption de cette alimentation et 3) dans le domaine de

la mobilité: exécuter le transfert, les changements de positions, s’habiller se déshabiller, se déplacer à l’intérieur du

logement, se tenir dans une posture adaptée, monter et descendre les escaliers, sortir du logement et y rentrer.

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Ces prestations sont dispensées dans les limites indiquées par l’article 353 CSS sur base du relevé –

type d’après les besoins effectifs constatés par le prestataire d’aides et de soins. (Pex : les presta-

tions en nature en cas de maintien à domicile consistent dans la prise en charge des aides et des

soins pour les actes essentiels de la vie, sans que la durée de cette prise en charge ne puisse dépasser

24,5 heures par semaine (possibilité d’augmenter la prise en charge é 38,5 heures par semaine dans

le cas d’une gravité exceptionnelle constatée par la Cellule d’évaluation et d’orientation).

Le droit aux soins palliatifs expire dans un délai de 35 jours à partir de la date de son ouverture. Il y

a moyen d’obtenir une prorogation pour une ou plusieurs périodes supplémentaires de 35 jours.

Cette demande de prolongation des soins palliatifs est faite par une déclaration signée par le méde-

cin certifiant que les conditions de la déclaration initiale formulée en vue de l’obtention des soins

palliatifs sont toujours remplies.

Qu’en est-il de l’accès des mineurs d’âge et des majeurs protégés aux soins palliatifs ?

Les termes «Toute personne» en phase avancée ou terminale d’une affection grave et incurable font

que les mineurs d’âge et les majeurs protégés doivent avoir accès aux soins palliatifs. Cependant

aux termes de l’article 450 du code civil c’est le tuteur qui prendra soin de la personne du mineur,

disposition de droit commun, qui s’applique également aux régimes de protection des personnes

majeures7. Il s’ensuit que les mineurs d’âge et les majeurs protégés ne peuvent pas seuls prendre

toutes les décisions relatives à leur santé. Par ailleurs un mineur d’âge ou un majeur protégé peut

éprouver des difficultés d’exprimer son consentement lorsqu’il s’agit de s’exprimer sur les condi-

tions du traitement, la limitation et l’arrêt de traitement dans le cadre des soins palliatifs.

Il résulte toutefois clairement de l’article 4 de la loi que si la personne en fin de vie n’est pas en

mesure d’exprimer sa volonté à sa fin de vie, le médecin est tenu de chercher à établir sa volonté

présumée. Afin d’établir la volonté présumée de ladite personne, le médecin a l’obligation de faire

appel à la personne de confiance désignée dans la directive anticipée. Par ailleurs le médecin a la

faculté de faire appel à toute autre personne susceptible de connaître la volonté de la personne en fin

de vie. Il s’agit là d’une formule choisie par la Commission parlementaire dans le cadre des travaux

parlementaires au projet de loi n°5584, qui dans son rapport explique que les termes «toute per-

sonne susceptible de connaître la volonté du malade» englobe de toute évidence les membres de la

famille et son entourage de même que le personnel soignant. Les parents, la personne chargée de

l’autorité parentale ou le représentant légal constituent a priori les personnes de confiance de

l’enfant, de l’adolescent ou du majeur protégé.

Il s’ensuit que si le mineur ou le majeur protégé n’ont pas la capacité de consentir eux-mêmes à

certains choix concernant leur santé, il est important de les associer à la prise de décision dans la

mesure de leur faculté de discernement. Il importe dès lors que l’enfant ou le majeur protégé puisse

discuter de sa volonté avec sa personne de référence et avec son médecin. Enfants, adolescents, per-

sonnes handicapées sous tutelle, ont tous le droit d’exprimer leur volonté, et le médecin peut en

tenir compte.

7 En effet aux termes de l’article 495 du code civil les règles prescrites notamment par l’article 450 du code civil -qui

fait partie de la section III du chapitre II du deuxième livre du code civil-figurentarmi les dispositions légales qui sont

également applicable à la tutelle des majeurs.

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Quels sont les droits de la personne soignée?

La personne malade décide en libre arbitre de son propre devenir:

- d’accepter ou de refuser les traitements et les soins qui lui sont proposés

- de déterminer les conditions, la limitation ou l’arrêt des traitements, t son accompagnement

psychologique et spirituel

- de choisir son médecin ainsi que l’endroit où elle veut être soignée, hormis les cas ’urgence

- de se faire accompagner en permanence par une ou des personnes de son choix.

La dépénalisation du refus de l’obstination déraisonnable opposé par le médecin (article 2 de

la loi)

Le projet de loi met à l’abri de toute poursuite pénale ou civile le médecin qui, en présence d’une

affection grave et incurable en phase avancée ou terminale, s’abstient de recourir aux grands

moyens thérapeutiques ne pouvant avoir comme seul effet que de prolonger la survie, sans en amé-

liorer la qualité. Cette disposition ne dispense cependant pas le médecin de son obligation de prodi-

guer lui-même à la personne en fin de vie des soins palliatifs appropriés soit de les initier.

Pour le malade en phase avancée ou terminale d’une affection grave et incurable, le projet de loi

prévoit la possibilité d’un traitement de la douleur pouvant avoir comme effet secondaire d’abréger

la vie. Le médecin doit en informer le patient en fin de vie et recueillir son consentement.

Environnement dans lequel des soins palliatifs peuvent être assurés :

Ils sont assurés à l’hôpital, dans un établissement conventionné (assurance maladie et l’assurance

dépendance) ou à domicile. Pour les personnes traitées à domicile ou en institution d’aides et de

soins la collaboration étroite d’un hôpital est assurée.

La directive anticipée

Une directive anticipée est un document écrit, daté et signé par la personne en fin de vie (attestation

par deux témoins que le document que la personne en fin de vie n’est pas en mesure de rédiger elle-

même est l’expression de sa volonté libre et éclairée-dans ce cas l’attestation des témoins est jointe

à la directive anticipée) dans lequel est rédigé la volonté de ladite personne par rapport à sa fin de

vie.

La directive anticipée se distingue des dispositions de fin de vie par le fait que la personne y décrit

sa volonté par rapport une fin de vie « naturelle ». Aux termes de l’article 5 de la loi elle y exprime

sa volonté par rapport aux conditions dans lesquelles se réalise la fin de la vie, la limitation et l’arrêt

du traitement, y compris le traitement de la douleur, ainsi que l’accompagnement psychologique et

spirituel, pour le cas où en phase avancée ou terminale d’une affection grave et incurable la per-

sonne ne serait plus en mesure d’exprimer sa volonté.

La directive anticipée est réglée par la loi applicable aux soins palliatifs du 16 mars 2009 tandis que

les dispositions en fin de vie sont régies par la loi du 16 mars 2009 sur l’euthanasie et l’assistance

au suicide. Les dispositions en fin de vie se situent dans une optique différente dans la mesure où

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elles visent à consigner par écrit les circonstances et les conditions dans lesquelles une personne

désire subir l’euthanasie.

La prise en charge des soins palliatifs

La sécurité sociale prend en charge les soins palliatifs assurés à l’hôpital, à domicile, ou dans les

établissements conventionnés. Afin de pouvoir bénéficier de cette prise en charge, le Contrôle mé-

dical de la sécurité sociale doit être saisi du dossier de la personne qui prétend aux soins palliatifs.

Dans ce contexte il convient de noter que la loi relative aux soins palliatifs prend appui sur la légi-

slation applicable en matière d’assurance maladie et de l’assurance dépendance en vigueur.

II. L’euthanasie et l’assistance au suicide

Base Légale :

La loi du 16 mars 2009 sur l’euthanasie et l’assistance au suicide, loi, publiée au Mémorial A

n°46 du 16 mars 2009, page 615 et suivants.

D’un point de vue étymologique le mot «euthanasie» provient du grec «eu» qui signifie «bonne» et

du grec «thanatos» qui signifie la «mort».

Par la mise en œuvre parallèle de la loi sur les soins palliatifs et par la loi sur l’euthanasie et

l’assistance au suicide le patient dispose d’une liberté de choix quant aux modalités de leur fin de

vie.

La loi sur l’euthanasie ouvre une possibilité de mourir dans le cas où les souffrances sont jugées

insupportables par le patient.

La loi définit l’euthanasie comme un acte pratiqué par un médecin, qui met intentionnellement fin à

la vie d’une personne à la demande expresse et volontaire de celle-ci.

Respect des conditions de fond et de forme

La pratique de l’euthanasie et de l’assistance au suicide ne bénéficie que d’une dépénalisation con-

ditionnelle, dans la mesure où l’accès à cette pratique est entouré par le respect de conditions de

fond et de forme. A défaut de respecter ces conditions le médecin encourt le risque de s’exposer à

des poursuites pénales, à des actions en dommages et intérêts et à des sanctions disciplinaires.

Dans ce contexte il convient de noter qu’il y a une différence sur le plan des sanctions à appliquer

en fonction du fait que le non-respect des conditions légales porte sur une condition de fond ou sur

une condition de forme.

Ainsi lorsque la Commission nationale de contrôle et d’évaluation constate le non-respect par le

médecin des conditions de fond applicables à l’euthanasie, elle a l’obligation de transmettre le dos-

sier au parquet, qui en vertu du principe de l’opportunité des poursuites jugera qu’il y a lieu ou non

de procéder à des poursuites pénales à l’encontre du médecin ayant pratiqué l’euthanasie.

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Lorsque la violation des dispositions légales concerne une condition de forme, la Commission

communique sa décision motivée au collège médical qui décidera à la majorité de ses membres si

en raison du non-respect des conditions de forme applicables en la matière, il y a lieu ou non de

procéder à une poursuite disciplinaire à l’encontre du médecin ayant méconnu les conditions de

forme.

1. Conditions de fond cumulatives applicables en matière d’euthanasie et à l’assistance au sui-

cide

- Le patient qui fait une demande d’euthanasie doit être majeur capable et conscient au mo-

ment de sa demande. Il s’ensuit que les mineurs d’âge et les incapables majeurs ne peuvent

pratiquer une demande d’euthanasie.

- La demande doit être formulée de manière volontaire, réfléchie et, le cas échéant répétée, et

elle ne doit pas résulter d’une pression extérieure. Cette condition de fond traduit l’existence

d’une volonté libre, claire et éclairée dans le chef du patient au moment de la formulation de

la demande d’euthanasie.

- Il faut que le patient se trouve dans une situation médicale sans issue et fait état d’une souf-

france physique ou psychique constante et insupportable sans perspective d’amélioration,

résultant d’une affection accidentelle ou pathologique. Selon le guide du Ministère de la

Santé et du Ministère de la Sécurité sociale « L’euthanasie et l’assistance au suicide – Loi du

16 mars 2009 – 25 questions 25 réponses », l’appréciation de la souffrance insupportable est

en grande partie une question subjective et personnelle du patient et dépend de sa personna-

lité, de son seuil de perception de la douleur, de ses conceptions et des valeurs qui lui sont

propres. La question de la perspective d’amélioration de la souffrance est une question

d’ordre médical. Il convient de tenir compte du fait que le patient a le droit de refuser un

traitement de la souffrance, ou même un traitement palliatif, surtout lorsque ce traitement

comporte des effets secondaires ou des modalités d’application qu’il juge insupportables.

Une discussion approfondie entre le médecin et le patient est nécessaire à cet égard. En rai-

son de la variabilité de ces notions, selon la personne concernée, l’avis d’un médecin indé-

pendant est exigé ensemble avec celui du médecin traitant. Une telle consultation entre mé-

decins ainsi que l’obligation faite au médecin traitant de consulter un autre médecin qui

s’assure du caractère constant, insupportable et sans perspective d’amélioration de sa souf-

france physique et psychique est imposée par l’article 2 paragraphe 2 sous 3 de la loi du 16

mars 2009 sur l’euthanasie et l’assistance au suicide, ci-après appelée loi.

2. Conditions de forme et de procédure qui s’imposent au médecin dans le cadre de

l’euthanasie et à l’assistance au suicide (article 2 paragraphe 2 de la loi)

- information du patient sur son état de santé et son espérance de vie (concertation avec le pa-

tient sur sa demande d’euthanasie ou d’assistance au suicide et évoquer avec lui les possibi-

lités thérapeutiques encore envisageables et les possibilités qu’offrent les soins palliatifs et

leur conséquences

- s’assurer de la persistance de la souffrance physique ou psychique du patient et de sa volon-

té exprimée récemment respectivement réitérée (plusieurs entretiens avec le patient)

- consultation d’un autre médecin (voir ci-dessus)

- s’assurer que le patient a eu l’occasion de s’entretenir de sa demande avec les personnes

qu’il souhaitait rencontrer

- s’informer auprès la Commission Nationale de contrôle et d’évaluation si des dispositions

de fin de vie au nom du patient y sont enregistrées.

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- s’entretenir de sa demande avec l’équipe soignante en contact régulier avec le patient – sauf

opposition du patient

- s’entretenir de sa demande avec la personne de confiance que le patient désigne dans ses

dispositions de fin de vie ou au moment de sa demande d’euthanasie ou d’assistance au sui-

cide – sauf opposition du patient

La demande émanant du patient doit être actée par écrit. Elle est rédigée, datée et signée par le

patient lui-même et au cas où il se retrouve dans l’impossibilité physique (mais non mentale)

permanente de rédiger et de signer sa demande, cette dernière peut être actée par écrit par une

personne majeure de son choix qui indiquera les raisons de l’impossibilité physique permanente

du requérant de formuler soi- même sa demande d’euthanasie ou d’assistance au suicide. Dans

le cas auquel le requérant est dans l’impossibilité physique permanente d’acter et de signer par

écrit sa demande elle est actée par écrit et signée par la personne désignée par le patient en pré-

sence du médecin.

Il convient de noter que le patient peut révoquer sa demande à tout moment, auquel cas le do-

cument est retiré du dossier médical et restitué au patient.

Les démarches du médecin, le résultat de ces démarches de même que l’ensemble des demandes

formulées par le patient ainsi que les rapports établis par les médecins sont consignés régulière-

ment dans le dossier médical du patient. Il s’agit d’une obligation imposée par la loi.

Les dispositions de fin de vie

Il s’agit d’un écrit dans lequel une personne majeure et capable, pour le cas où elle ne pourrait

plus manifester sa volonté, peut consigner dans des dispositions de fin de vie les circonstances

et conditions dans lesquelles elle désire subir une euthanasie si le médecin constate : qu’elle est

atteinte d’une affection accidentelle ou pathologique grave et incurable, qu’elle est inconsciente,

et que cette situation est irréversible selon l’état actuel de la science.

Il s’ensuit que l’acte de volonté de la personne qui rédige les dispositions de fin de vie est inti-

mement lié aux constatations cumulatives émanant du médecin. Il convient de noter que tout

comme la demande d’euthanasie et d’assistance au suicide, les dispositions de fin de vie doivent

émaner d’une personne majeure et capable, ce qui exclut la possibilité pour les majeurs protégés

ou pour les mineurs d’âge de rédiger des dispositions de fin de vie.

Les dispositions de fin de vie peuvent également comprendre un volet spécifique relatif au mode

de sépulture et quant à la cérémonie des funérailles, la personne désire avoir après son décès.

Elles peuvent également comprendre la désignation d’une personne de confiance majeure.

La loi prévoit la possibilité de faire acter les dispositions de fin de vie par une personne majeure

de son choix au cas où le requérant se trouve dans l’impossibilité physique permanente de rédi-

ger et de signer soi-même la disposition de fin de vie. Dans ce cas la rédaction des dispositions

de fin vie doit se faire en présence de deux témoins majeurs. L’impossibilité physique perma-

nente du requérant doit être attestée par un médecin et l’attestation médicale doit être jointe aux

dispositions de fin de vie.

En tout état de cause les dispositions de fin de vie seront enregistrées, dans le cadre d’un sys-

tème officiel d’enregistrement systématique auprès la Commission Nationale de Contrôle et

d’Evaluation. Comme les dispositions de fin de vie peuvent être réitérées, retirées ou adaptées à

tout moment, ladite Commission est tenue de demander une fois tous les 5 ans la confirmation

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de la volonté du déclarant. Tous les changements par rapport aux dispositions de fin de vie doi-

vent être enregistrés auprès ladite Commission.

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La Commission Nationale de Contrôle et d’Evaluation

Composition : 9 membres dont 3 membres sont docteurs en médecine, 3 membres qui sont des

juristes, une membre est issu des professions de santé et proposé par le Conseil supérieur de cer-

taines professions de santé et deux membres sont des représentants d’une organisation ayant

comme objet la défense des droits des patients. Il sont nommés par le Grand-Duc pour une du-

rée de 3 ans . Un mandat est renouvelable 3 fois.

Rôle :

1. elle est garante de la bonne application de la loi sur l’euthanasie et le suicide assisté

2. procède à l’enregistrement des dispositions de fin de vie

3. établit un document de déclaration officielle qui doit être complété par le médecin et être

adressé à la Commission chaque fois que le médecin pratique une euthanasie, afin de pou-

voir l’examiner et vérifier si l’euthanasie a été effectuée selon dans le respect des conditions

de fond, de forme et de procédure prévues par la loi

4. demande une fois tous les 5 ans la confirmation de volonté du déclarant

5. établit tous les deux ans un rapport sur l’application de la loi et a la faculté d’y formuler des

recommandations.

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Titre II.- L’enfant et la filiation

1. Définition, remarque préliminaire et historique:

Définition

La filiation est le lien juridique qui existe entre le père ou la mère et son enfant. Ce lien est essentiel

pour donner un status familiae à l'enfant, fondement principal de l'état civil. La filiation entraîne des

effets personnels importants comme le nom, la nationalité, l’autorité parentale, l’obligation

alimentaire, la vocation successorale.

Remarque préliminaire :

- L’état de l’enfant consiste dans le lien de filiation qui le relie à ses parents. Il comporte deux

branches une branche maternelle et une branche paternelle.

- Le droit de filiation luxembourgeois est calqué sur le modèle français.

- Le Code civil traite dans son Titre VII et VIII de trois types de filiation

1. La filiation légitime (correspond à un lien biologique enfant parent)

2. La filiation naturelle (correspond à un lien biologique enfant parent)

3. La filiation adoptive (procède d’un acte de volonté de l’adoptant)

- La filiation légitime : L’enfant légitime est un enfant issu de parents mariés

ensemble.(filiation résultant d’un lien de sang)

- La filiation naturelle : C’est le lien qui unit tout enfant né hors mariage à son père d’une part

et à sa mère d’autre part.(filiation résultant d’un lien de sang)

- La filiation adoptive : La filiation adoptive procède d’un acte de volonté. Le droit établit

fictivement entre elle et une autre personne un rapport de père, ou de mère à

l’enfant.(filiation procédant d’un acte de volonté)

- la légitimation : Bienfait de la loi par lequel un enfant naturel acquiert pour l’avenir la

condition d’enfant légitime.

- la reconnaissance : Déclaration contenue dans un acte authentique par laquelle une personne

affirme être le père ou la mère d’un enfant. Cette déclaration unilatérale vaut établissement

de la filiation naturelle.

Historique :

La législation luxembourgeoise a été fondamentalement réformée par la loi du 13 avril 1979 qui a

réformé le TITRE VII intitulé “ De la filiation ” (Mém.1979, 736) en s’inspirant notamment de la

législation française.

Avant la réforme de 1979

Dans le code civil d’avant la réforme de 1979 on distinguait entre la filiation légitime, la filiation

naturelle, la filiation adultérine, la filiation incestueuse et la filiation adoptive.

Sous l’empire du droit avant la réforme de 1979 il existait une différence en termes de droit entre

l’enfant légitime et enfant issus d’autres liens de filiation.

Ainsi l’enfant légitime était investi de droits importants (tels le droit de porter la nationalité du père,

le droit de porter le nom du père , le droit d’être nourri, élevé, entretenu et éduqué par ses parents,

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protection et succession aux biens de ses parents), tandis que les droits des enfants naturels ont été

fortement limités et ceux des enfants adultérins et des enfants incestueux étaient pratiquement

inexistants.

La réforme de 1979

Le législateur de 1979 a fait en sorte que la filiation de tous les enfants peut être établie. La

reconnaissance et la légitimation d’un enfant adultérin est désormais permise. Quant aux effets

l’enfant naturel est assimilé à l’enfant légitime, il entre dans la famille de son auteur, il aura le droit

de porter son nom et il aura les mêmes droits (notamment en matière successorale) qu’un enfant

légitime et il en assumera les mêmes devoirs. De même par l’effet de la réforme opérée en 1979

l’enfant peut à l’aide de tous les moyens de preuve, faire constater judiciairement son lien de

filiation et cela quel que soit l’état civil de son auteur.

La proposition de loi n°5553 portant réforme du droit de la filiation et instituant l’exercice conjoint

de l’autorité parentale (Franck/Mosar)

En ce qui concerne le droit de filiation la proposition de loi a pour effet d’opérer les changements

suivants :

- d’abandonner les notions de filiation légitime et naturelle

- supprimer la légitimation qui est une conséquence de la différentiation entre filiation

légitime et filiation naturelle

- d’uniformiser les conditions d’établissement et de contestation de filiation dans le but

d’asseoir définitivement le principe d’égalité entre tous les enfants et de rendre le droit de filiation

plus lisible (pex : à l’heure actuelle l’action en contestation de la filiation légitime (art.322-1 C civ)

peut être intentée par ceux qui se prétendent être les véritables parents de l’enfant pendant la

minorité de celui-ci – tandis que le droit pour les parents véritables de contester la reconnaissance

d’une filiation naturelle est imprescriptible à moins que l’enfant n’ait une possession d’état continue

et conforme de plus de dix ans).

- Les nouvelles règles ne tiennent plus compte du fait si un enfant est né dans le mariage ou

en dehors du mariage

- Mettre en place des règles d’établissement judiciaire de la filiation qui soient identiques tant

pour la filiation paternelle que maternelle

- Principe général utilisé : La filiation maternelle est établie par la désignation de la mère dans

l’acte de naissance de l’enfant

- L’établissement de la paternité continuera à dépendre du fait de la situation matrimoniale des

parents. La paternité continuera à résulter de l’effet que la loi attache au lien conjugal ou que la loi

continuera à impliquer un acte de volonté de la part du père lorsque les parents ne se sont pas

mariés.

- Les auteurs de la proposition de loi se sont inspirés de la loi française.

Le projet de loi n°6568 portant réforme du droit de filiation

Le projet de loi n°6568 tout en s'alignant dans une large mesure sur le texte français applicable en

matière du droit de filiation a pour objet a. d'abandonner la distinction faite par le droit de la

filiation entre la filiation légitime et la filiation naturelle b. de préciser les conditions de la

constatation de la possession d’état c. d’harmoniser le régime procédural de l’établissement

judiciaire de la filiation d. de sécuriser le lien de filiation et e. de simplifier et d’harmoniser le

régime des actions en contestation, notamment en en modifiant les titulaires et les délais.

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Cette réforme du droit de filiation s’impose notamment comme les dispositions du code civil

relatives aux actions applicables pour établir un lien de filiation établissent une distinction

discriminatoire selon que l’action se déroule dans le cadre de l’établissement d’une filiation

légitime ou naturelle. Ainsi le Tribunal d’arrondissement de Luxembourg a jugé ce qui suit :EN

vertu de l’article 329 du code civil les parents d’un enfant légitime peuvent exercer l’action en

réclamation d’état durant la minorité de l’enfant et l’enfant lui-même est en droit de l’exercer durant

toute sa vie. En revanche, l’article 340-4 du code civil enferme l’action en recherche de paternité

naturelle exercée par la mère de l’enfant dans le délai de deux ans qui suivent sa naissance et

l’action exercée par l’enfant dans le délai de deux ans qui suivent sa majorité. En ce faisant l’article

340-4 du code civil n’est pas compatible avec les articles 8 et 14 de la Convention européenne des

droits de l’Homme et le tribunal ne peut pas l’appliquer à une action tendant à l’établissement de la

filiation d’un enfant né hors mariage. (Tribunal d’arrondissement du 23 mai 2007 Pas T.33 N° 3 et 4

/2007 page 582).

La réforme entreprise maintien la présomption de paternité comme mode d'établissement de la

filiation paternelle. Comme le mariage emporte entre époux les obligations de cohabitation et de

fidélité auxquelles est liée la présomption Pater is est , la présomption de paternité a comme effet

d’établir le lien de filiation de l’enfant par rapport à son père (l’enfant à comme père le mari de sa

mère). La filiation paternelle est en principe couverte par la présomption paternelle. Hors mariage,

il n’y a rien de tel, d’où la divisibilité de la filiation qui conduit aussi à des modes d’établissement

spécifiques de la paternité.

Par ailleurs le projet de loi se propose de réglementer la procréation médicalement assistée (PMA)

avec un tiers porteur dans le cadre d'un régime strictement encadré portant interdiction de certaines

pratiques de procréation. Les bénéficiaires de la PMA sont les époux mais également les partenaires

au sens de la loi du 9 juillet 2004 relative aux effets légaux de certains partenariats, de sorte que les

couples homosexuels peuvent également bénéficier des PMA. La réforme entreprise ne va pas

jusqu'à autoriser la pratique des mères porteuses. Ainsi aux termes de l'exposé des motifs du projet

de loi « ...la gestation pour autrui doit demeurer une pratique interdite, au vu des difficultés

rencontrées par les enfants nés d’une gestation pour autrui et surtout au vu du principe

d’indisponibilité du corps humain et de l’état des personnes dans notre droit. ».Ainsi de l’avis de

2001 de la Commission Nationale d’Ethique, il est proposé d’interdire formellement les

conventions de gestation pour autrui et de prévoir des sanctions pénales en cas de non-respect, en

s’inspirant en partie des dispositions françaises.

A l'heure actuelle le projet de loi n°6568 a été avisé par le parquet général et les juridictions, mais il

n'a pas encore été avisé par le Conseil d'Etat.

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Droit en cause

La Convention relative aux droits de l’enfant adoptée par l’Assemblée générale des Nations Unies

le 20 novembre 1989 et approuvée au Luxembourg par la loi du 20 décembre 199314 dispose, au

premier paragraphe de l’article 7, que « l’enfant … a … dans la mesure du possible, le droit de

connaître ses parents et d’être élevé par eux ».

L’article 7 de la Convention ne définit pas la notion de parents et ne se prononce pas sur une

divergence éventuelle entre parents biologiques et légaux.

La Convention consacre le droit des enfants à connaître leurs parents en tant que droit de la

personnalité, en relation avec le droit au nom et le droit à la nationalité. L’article 7 établit, par

ailleurs, un lien étroit entre le droit de l’enfant à connaître ses parents et le droit d’être élevé par

eux.

La Convention consacre le droit des enfants à la vérité biologique sans déterminer le contenu précis

de cette connaissance et les conséquences à en tirer.

A l’égard des conséquences, la Convention garde le silence sur le lien éventuel entre la

connaissance de la vérité biologique et l’établissement d’un lien juridique de filiation se traduisant

pour l’enfant par des droits qu’il peut faire valoir vis-à-vis de ses parents.

L’article 7 de la Convention ne considère pas le droit des enfants à la vérité biologique comme un

droit absolu, mais le protège seulement « dans la mesure du possible ».

Au moment de ratifier cette Convention le Grand-Duché formula notamment la réserve suivante :

« Le Gouvernement luxembourgeois considère que l’article 7 de la Convention ne fait pas obstacle

à la procédure légale en matière d’accouchement anonyme qui est considérée comme étant dans

l’intérêt de l’enfant, tel que prévu à l’article 3 de la Convention ».

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2. La filiation légitime

Etablissement de la filiation légitime

Critères rationnels

1. Enfant issu de ♀ mariage ♂ +

2. naissance d’un enfant des œuvres d’une ♀ +

3. conception de l’enfant pendant le mariage +

4. conception de cet enfant par le ♂

La filiation légitime est axée sur la présomption de paternité

« Pater is est quem nuptiae demonstrant » (L’enfant conçu pendant le ♥ a pour père le

mari)

La notion « enfant conçu pendant le mariage »

→ enfant né à partir du 180 ième jour suivant la célébration du mariage devant

l’Officier d’état civil et

→ enfant né jusqu’au 300ième

jour suivant la dissolution du mariage par le divorce (à

partir de la date où la séparation de corps est prononcée) et

→ enfant né dans les 179 premiers jours avant la célébration du mariage et dont la

conception est nécessairement antérieure au mariage (Pour rappel : art 342 C.civ la

conception a lieu dans la période qui s’étend du 300ième

au 180ième

jour précédant la

naissance) bénéficient également de la présomption de paternité.Il s’agit d’un

bienfait introduit par l’article 314 du Code civil qui permet de considérer les enfants

dont la conception est antérieure au mariage comme des enfants légitimes ab initio

càd dès leur conception.

Tous ces enfants bénéficient de la présomption de paternité, c.à.d dans ces cas le père peut se

prévaloir de la présomption de paternité et c’est à celui qui conteste la présomption qui doit agir en

justice pour la contester ou pour désavouer sa paternité.

Cas de figure où la présomption de paternité est écartée :

Tous les enfants qui ont été conçus en dehors de ces périodes excepté l’hypothèse où les parents

justifient que dans la période légale de la conception une réunion de fait a eu lieu entre eux qui rend

vraisemblable la paternité du mari auquel cas les époux peuvent demander que les effets de la

présomption de paternité soient établis (exception 313-2 du code civil).

Qu’en est-il des enfants créés par insémination artificielle ?

La procréation médicalement assistée peut prendre différentes formes qui soulèvent des problèmes

juridiques particuliers ; l’insémination artificielle au sein d’un couple, la fécondation in vitro avec

transfert ultérieur in utero au sein d’un couple ou le don de gamètes, sperme ou ovocytes, voire le

don d’embryons.

Le droit luxembourgeois ne réglemente pas ces pratiques ce qui ne signifie pas pour autant qu’elles

doivent être considérées comme illégales.

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Le Code civil reconnaît même l’existence de certaines formes de procréation médicalement assistée.

Ne réglementant pas ces pratiques, le droit luxembourgeois ne se prononce pas sur l’option entre un

régime d’anonymat strict et un régime d’accès des enfants à la vérité biologique.

L’article 312 du Code civil, qui pose le principe de la présomption de paternité, interdit,

expressément, tout désaveu si l’enfant a été conçu par voie d’insémination artificielle, soit des

oeuvres du mari, soit des oeuvres d’un tiers du consentement écrit du mari.

L’action en désaveu de paternité

Conditions de l’action :

L’action appartient au mari. Lorsque le mari est décédé et que l’on se trouve encore dans les délais

de l’action en désaveu les héritiers peuvent contester la légitimité de l’enfant.

Il doit justifier de faits propres à démontrer qu’il ne peut pas être le père de l’enfant.

L’action doit être exercée dans les six mois de la naissance de l’enfant (art 316 al 1er

) lorsque le

mari se trouve sur les lieux de naissance, sinon ce délai est de 6 mois dès son retour et s’il y a eu

fraude ce délai est de six mois qui suivent la découverte de la fraude au cas où la naissance de

l’enfant lui a été cachée.

L’action est exercée devant le juge du tribunal d’arrondissement par le mari en présence de la mère

et elle est dirigée contre un tuteur ad hoc qui est désigné à l’enfant par le juge des tutelles.

Cas selon lesquels l’action est écartée :

Or, l’article 312 du Code civil, qui pose le principe de la présomption de paternité, interdit,

expressément, tout désaveu si l’enfant a été conçu par voie d’insémination artificielle, soit des

œuvres du mari, soit des œuvres d’un tiers du consentement écrit du mari.

Deux hypothèses peuvent se présenter :

1. S’il est établi que la femme a été fécondée par la semence de son mari, il n’existe aucune

raison pour que le mari puisse intenter une action en désaveu.

2. L’épouse a été fécondée par la semence d’un tiers mais avec le consentement écrit du mari,

cas auquel le désaveu de paternité est également écarté (cette disposition a été introduite pour tenir

compte de la paix des familles)

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Quelle est la loi applicable à la filiation légitime en cas d’intervention d’un élément de droit

international privé ?

L’établissement de la filiation légitime est régi par la loi qui gouverne les effets du mariage c.à.d la

loi nationale commune des père et mère, ou la loi de leur domicile commun en l’absence de

nationalité commune.

La présomption n’est pas irréfragable. C.à.d on peut la renverser par la preuve du contraire. Mais

dans ce cas il faut que le père agisse en justice par une action en désaveu de paternité dans laquelle

il doit justifier des faits propres à démontrer qu’il n’en est pas le père.

Il y a deux cas de figure où la présomption de paternité ne joue pas c.à.d lorsque l’enfant est

considéré comme un enfant naturel :

1. art 313 alinéa 1er

en cas de jugement ou de demande en divorce ou de séparation de corps la

présomption ne joue pas à l’enfant né plus de 300 jours après l’assignation en divorce (divorce par

consentement mutuel) et moins de 180 jours depuis le rejet de la demande ou depuis la

réconciliation.

Exception : possession d’état d’enfant légitime.

2. Si la naissance de l’enfant lui a été cachée (313-1 Cciv.) hypothèse de l’accouchement de l’enfant

par la mère alors que l’enfant a été déclaré par cette dernière sans indication du nom du père + que

l’enfant n’admet une possession d’état qu’à l’égard de sa mère et non à l’égard du père.

Les preuves de la filiation légitime

1. Elle se prouve par l’acte de naissance inscrit sur les registres d’état civil

Article 57 du Code civil : (L. 16 mai 1975) L’acte de naissance énoncera le jour, l’heure et le

lieu de la naissance, le sexe de l’enfant et les prénoms qui lui seront donnés, les prénoms, noms,

profession et domicile des père et mère ainsi que les lieux et leurs dates de naissance pour

autant qu’ils seront connus.

L’acte de naissance énoncera en outre le nom patronymique de l’enfant toutes les fois que

d’après la loi nationale de l’enfant, ce nom n’est pas nécessairement celui de son auteur.

Si les père et mère de l’enfant naturel ou l’un d’eux ne sont pas désignés à l’officier de l’état

civil, il ne sera ,fait sur les registres aucune mention à ce sujet.

(L. 20 mars 1990) Si l’acte dressé concerne un enfant naturel l’officier de l’état civil en

donnera, dans le mois, avis au juge des tutelles compétent du lieu de naissance. Si l’enfant est

déclaré de père et de mère inconnus, l’avis sera donné dans les vingt-quatre heures.

2. par la possession d’état d’enfant légitime

Dans le cadre de la filiation légitime il faut que la possession d’état rattache l’enfant de manière

indivisible à ses père et mère (art 321-1 c.civ). Il s’ensuit que si la possession d’état de l’enfant

n’est établie qu’à l’égard d’un des père et mère on se trouve dans un cas de figure de filiation

naturelle.

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La possession d’état d’enfant légitime s’établit par une réunion des faits qui indiquent le rapport de

filiation à l’égard des deux parents, à savoir :

- la possession d’état doit être continue

- les faits caractérisant cette possession d’état sont : l’enfant a toujours porté le nom de ceux

dont il est issu, les parents l’ont toujours traité comme un des leurs et l’enfant les a traités comme

ses père et mère, les parents ont pourvu à son éducation entretien et à son établissement, il est

reconnu comme tel dans la société et par la famille des parents et l’autorité publique le considère

comme tel.

La force de ces moyens de preuve (Art.322 Code civil) :

1. L’enfant qui peut se prévaloir d’une possession d’état d’enfant légitime conforme à son acte

de naissance ne peut pas se voir opposer une action en réclamation d’état contraire à sa situation.

2. L’enfant qui peut se prévaloir d’une possession d’état d’enfant légitime conforme à son acte

de naissance ne peut pas faire l’objet d’une action en contestation de son état d’enfant légitime

Cependant la fin de non recevoir de l’article 322 ne joue pas en cas de supposition d’enfant (le fait

pour une femme non enceinte de faire croire d’avoir accouché un enfant alors qu’elle s’attribue

l’enfant d’une autre), ou substitution (permutation (Tausch) effectuée dans l’intérêt ou non de

l’enfant ou qu’on se trompe de l’enfant) ayant eu lieu avant ou après la rédaction de l’acte de

naissance. Dans ce cas la fin de non recevoir de l’article 322 ne joue pas pour couvrir une infraction

pénale et la preuve de la supposition ou de la substitution peut se faire par tous les moyens. L’article

363 du code pénal punit de la réclusion criminelle de 5 à dix ans de prison les coupables de

suppression d’un enfant, de substitution d’un enfant à un autre, ou de supposition d’un enfant à une

femme qui ne sera pas accouchée.

Quid lorsque l’enfant n’a pas la possession d’état ou bien s’il a été enregistré sous de faux noms ou

sans indication du nom de la mère (hypothèse de la réclamation d’état par l’enfant) ?

L’action en réclamation d’état

La preuve de la filiation peut se faire par témoins à condition qu’il existe un commencement de

preuve par écrit soit des présomptions ou indices graves pour déterminer l’admission à la preuve par

témoins. Cette action de réclamation d’état appartient à l’enfant.

Si maintenant l’enfant a réussi à prouver (écrits, titres de famille, papiers domestiques etc..) qu’il est

né d’une femme mariée sa filiation paternelle sera automatiquement établie par application de

l’article 312.

Dans ce cas l’article 325 du code civil prévoit que non seulement la mère mais aussi le mari de celle

–ci peuvent combattre l’action en réclamation d’état par tous les moyens de preuve. Il convient

cependant de noter que dans ce cas l’action en désaveu de paternité (à titre de défense) n’est

possible que dans un délai de 6 mois à compter du jour où il a connaissance du jugement passé en

force de chose jugée ayant accueilli l’action en réclamation d’état de l’enfant.

De même lorsque le père est confronté avec un enfant n’ayant pas de possession d’état à son égard,

ou bien à un enfant ayant été enregistré sous de faux nom dans l’acte de naissance ou sans

indication du nom de la mère ; il est autorité à contester par tous les moyens (action en désaveu de

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paternité préventive) sa paternité dans un délai de 6 mois à compter du jour où il a eu connaissance

de la naissance.

L’action en réclamation d’état appartient aussi aux époux qui désirent réclamer l’enfant comme le

leur. Ils peuvent exercer cette action soit conjointement soit séparément.

Qui peut exercer l’action en réclamation d’état ?

L’enfant pendant toute sa vie.

Ses père et mère pendant la minorité de l’enfant.

Les héritiers ne peuvent l’intenter que dans l’hypothèse où l’enfant n’a pas exercé ces droits et qu’il

est décédé mineur ou dans les cinq ans après sa majorité

La contestation de la filiation légitime

Point de départ de l’action en contestation :

Situation d’un enfant légitime dont la filiation légitime émane d’un acte de naissance non corroboré

par la possession d’état d’enfant légitime.

Comme la filiation légitime est établie par l’acte de naissance, il faut agir en justice pour constater

l’inexactitude de cette filiation légitime.

Une reconnaissance de l’enfant ou un jugement établissant une filiation contraire ne peuvent

produire leurs effets qu’après que l’inexactitude de la filiation a été établie par un jugement coulée

en force de chose jugée.

Qui peut agir en contestation de la filiation légitime ?

Tout intéressé càd :

1. L’enfant qui peut intenter cette action pendant toute sa vie

2. les père et mère qui se prétendent ses parents véritables pendant la minorité de l’enfant

3. les tiers intéressés (pex : héritiers) dans les deux ans à partir du jour où l’acte de naissance a été

dressé

La jurisprudence française admet que l’action en contestation de la filiation légitime peut aussi être

intentée par le mari à condition toutefois qu’il n’a pas rompu la possession d’état à cette fin (Cass

fr.1ere civ.1994 D 95, page 453). Comm aucun délai n’est prévu pour exercer l’action en

contestation de paternité (délai de droit commun de 30 ans art 2262 Code civ).

Conditions :

Pour que l’action en contestation de la paternité légitime puisse aboutir, il faut que le demandeur 1.

rapporte la preuve de l’absence de possession d’état d’enfant légitime à l’égard du présumé père et

2. que ce dernier ne peut en être le père.

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Pour établir le lien de filiation entre le véritable père et l’enfant il faut que le premier déclenche une

action en recherche de paternité ou procède à une reconnaissance de l’enfant. Cependant ces acte et

jugement ne peuvent produire leurs effets qu’après que l’inexactitude de la filiation légitime a été

établie par jugement coulée en force de chose jugée.

La légitimation

Enfants nés hors mariage sont légitimés de plein droit par l’effet du mariage de leur père et mère, à

condition que leur filiation ait été légalement établie.

Effet automatique au cas où la filiation a été établie à l’égard des deux parents avant le mariage de

ces derniers. (aucun acte n’a besoin d’être dressé)

Au cas où la filiation n’a été établie qu’à l’égard d’un des époux, l’autre peut procéder à la

reconnaissance de l’enfant au moment de la célébration du mariage auquel cas l’OEC reçoit la

reconnaissance par acte séparé et dans ce cas l’acte de mariage ne mentionnera pas l’acter de

reconnaissance afin de ne pas faire apparaître l’origine de l’enfant à la lecture de l’acte de

mariage.(un acte de reconnaissance doit être dressé au moment de la célébration du mariage).

Lorsque l’établissement légal de la filiation de l’enfant naturel n’a été établie à l’égard de ses

parents qu’après la célébration du mariage la légitimation se fait par une jugement qui doit constater

que l’enfant a eu depuis la célébration du mariage la possession d’état d’enfant commun.

Légitimation mentionnée en marge de l’acte de naissance.

Elle prend effet à la date du mariage.

3. La filiation naturelle

Principe :

Un lien de filiation naturelle ne peut être établie qu’à l’égard d’un enfant qui ne bénéficie pas déjà,

du même côté parental, d’une autre filiation. La filiation naturelle résulte d’une naissance hors

mariage. Les règles qui sont applicables à cette filiation bien que calquées sur la filiation légitime se

différencient cependant quant à l’établissement de la filiation naturelle comme dans ses effets. Il

existe des passerelles entre la filiation naturelle à la filiation légitime comme la légitimation.

Les modes d'établissement en général de la filiation naturelle

On doit nécessairement rattacher par des procédures spécifiques l'enfant d'une part à sa mère et

d'autre part par rapport à son père puisqu'il n'existe pas de présomption de paternité. L’acte de

volonté joue donc un rôle plus important pour l’établissement d’une filiation naturelle car la

filiation naturelle est légalement établie soit par reconnaissance volontaire mais peut l’être

également par déclaration judiciaire suite à une action en recherche de paternité ou de maternité ou

comme conséquence d’une action en désaveu ou en contestation de légitimité.

1. La filiation maternelle.

La filiation naturelle est légalement établie à l'égard de la mère par l'acte de naissance lorsqu'elle y

est désignée. C'est le cas normal. Aucune reconnaissance formelle n'est donc nécessaire de la part de

la mère si son nom figure dans l'acte de naissance. Sinon la filiation naturelle se prouve par la

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possession continue de l’état d’enfant naturel. Celle-ci s’établit par une réunion suffisante de faits

qui indiquent le rapport de filiation entre un individu et la mère prétendue.

Les principaux éléments de ces faits sont que la mère a traité cet enfant comme son enfant naturel et

qu'il l'a traitée comme sa mère; que la mère a, en cette qualité, pourvu ou participé à son éducation,

à son entretien et à son établissement; qu'il est reconnu pour tel dans la société et par la famille; que

l'autorité publique le considère comme tel. Elle peut également établie par la reconnaissance.

2. La filiation paternelle.

En principe la filiation naturelle s’établit par la reconnaissance volontaire du père.

En effet, à défaut du jeu de présomption de paternité, le père naturel doit reconnaître son enfant. La

reconnaissance d'un enfant naturel sera faite par acte authentique, lorsqu'elle ne l'aura pas été dans

l'acte de naissance. La jurisprudence a admis qu’une reconnaissance pouvait être faite incidemment

dans tout acte authentique (T.arr. Lux. 28 oct. 1953 P.XVI, 83). Elle peut également être faite par

reconnaissance en justice (T.arr. Lux. 14.7.82 P.XXIII, 353; 30 mars 1988 B/B.).

La reconnaissance ne peut pas se faire par acte sous seing privé ( Lux. 14.7.82 précité). L’enfant

conçu peut également être reconnu avant sa naissance, mais la reconnaissance n’aura d’effet qu’au

moment de la naissance.

La filiation naturelle est établie légalement par :

- reconnaissance volontaire

- déclaration judiciaire

- A la suite d’une action en recherche de paternité ou de maternité

- Par l’effet nécessaire d’un jugement à la suite d’une action en désaveu de paternité ou en

contestation de la légitimité

Elle admet deux composantes :

- la filiation maternelle

- la filiation paternelle

Le point d’ancrage principal de la filiation naturelle c’est l’accouchement de l’enfant par la mère.

Présomption : « Mater semper certa est »

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La reconnaissance

Déclaration contenue dans un acte authentique par laquelle une personne affirme être le père ou

la mère d’un enfant. Cette déclaration unilatérale vaut établissement de la filiation naturelle.

La reconnaissance se fait généralement dans l’acte de naissance. A défaut de reconnaissance de

la filiation de l’enfant dans l’acte de naissance, elle se fait par acte authentique, ce qui suppose

une déclaration devant l’Officier d’état civil, devant le notaire ou devant le juge (pex : aveu

judiciaire de paternité équivaut reconnaissance volontaire de l’enfant Trib.Arr.Lux 14 juillet

1982 Pas 25 page 353). La jurisprudence française admet que la reconnaissance peut se faire par

testament notarié (C.cass1ere civ.2 février 1977 D 1978).La reconnaissance peut être faite avant

la naissance de l’enfant lorsqu’il a été conçu (art.336) net elle peut se faire après la mort de

l’enfant s’il a laissé des descendants auquel cas la reconnaissance profite à ces derniers (article

337).

L’acte de reconnaissance d’un enfant doit être inscrit sur les registres d’état civil à la date de son

établissement et mention en est faite en marge de l’acte de naissance (art.62 du code civil). Il

s’ensuit que la reconnaissance faite par acte sous seing privé est frappée d’une nullité opposable

à l’égard de tous (nullité absolue). Il en va de même lorsque la reconnaissance porte sur un

enfant qui ne peut y faire l’objet (c’est le cas de l’enfant légitime en possession de son état -

article 322-1 alinéa 2- sauf si l’inexactitude de la filiation légitime a été constatée par une

décision judiciaire définitive ou bien dans l’hypothèse d’une filiation déjà établie à l’égard de

l’un des parents en cas d’existence d’un empêchement à mariage prévu entre les père et mère de

l’enfant ).

De par ses effets la reconnaissance crée rétroactivement un lien de paternité ou de maternité et

des droits et obligations réciproques entre l’enfant et ses parents et entre l’enfant et la famille de

son parent dans laquelle il entre. Ces effets remontent jusqu’à la naissance, voire jusqu’à la

conception de l’enfant (article 336 C.civ), dans la mesure où les effets de la reconnaissance sont

dans l’intérêt de l’enfant. La reconnaissance peut même se faire après la mort de l’enfant s’il a

laissé des descendants auquel cas la reconnaissance profite aux descendants.

La reconnaissance est une preuve de la filiation naturelle et l’enfant peut se prévaloir de cette

qualité à l’égard de toute personne sauf aux tiers de la contester. Celui qui veut contester le lien

de filiation résultant d’une reconnaissance doit agir en contestation de la reconnaissance

existante.

Importance de la règle de l’article 338 du Code civil : Lorsqu’une filiation naturelle est établie

par un acte ou par un jugement ou par la possession d’état, nulle reconnaissance contraire, nul

jugement établissant une filiation contraire ne peut produire ses effets que lorsque l’inexactitude

de la première filiation a été constatée par une décision en justice devenue définitive.

La reconnaissance procède d’un acte de volonté unilatéral de son déclarant et ne suppose point le

consentement d’une autre personne, sauf l’exception de l’article 335 alinéa 2 C.civ qui vise le

cas où l’enfant a été conçu à la suite d’un acte de violence commis sur sa mère, auquel cas la

reconnaissance de l’enfant est soumise au consentement de la mère.

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Contestation de la filiation naturelle :

Action en contestation de la filiation naturelle :

- résultant d’un acte de naissance

- résultant d’une reconnaissance

- résultant d’une possession continue de l’état de l’enfant naturel

Qui peut contester la filiation naturelle résultant de ces 3 cas de figure ?

1. Tout intéressé càd une personne ayant un intérêt à contester la filiation naturelle.

2. Le Ministère public, si des indices tirés des actes eux-mêmes rendent invraisemblables la

filiation déclarée

Conditions applicables à l’action en contestation :

1. Le droit pour l’enfant de contester la reconnaissance

- Il a intérêt à connaître son identité véritable

- droit est imprescriptible

2. Ceux qui se prétendent être les auteurs véritables de l’enfant

- ou bien l’enfant a une possession d’état continue et conforme < 10 ans, auquel cas ils

peuvent contester la reconnaissance

- ou bien l’enfant a une possession d’état continue et conforme > 10 ans auquel l’action en

contestation de la reconnaissance n’est plus possible (En France : l’autre parent n’ayant pas reconnu

l’enfant, de même que ceux qui se prétendent être les véritables parents peuvent encore agir en

contestation de la reconnaissance)

(Au Luxembourg même dans ce cas l’enfant a encore la possibilité d’agir en contestation de

la reconnaissance)

3. L’auteur de la reconnaissance

- peut agir en contestation de la reconnaissance à condition que l’enfant ait une possession

d’état continue et conforme < 3ans depuis l’acte de la reconnaissance

- peut agir en contestation de la reconnaissance à condition que l’enfant n’a pas encore atteint

l’âge de 6 ans accomplis

Il s’ensuit que l’auteur de la reconnaissance ne peut plus contester celle de l’enfant qui admet une

possession d’état continue et conforme > à 3 ans depuis l’acte de la reconnaissance. De même

l’auteur de la reconnaissance ne peut pas agir en contestation de la reconnaissance d’un enfant ayant

atteint l’âge de 6 ans accomplis.

4. Le tiers intéressé

L’action en contestation doit être exercée par le tiers intéressé dans les deux ans à partir du jour où a

été dressé l’acte de naissance ou de reconnaissance volontaire ou à partir du jour où l’enfant a

commencé à jouir de l’état qui lui est contesté (exception : relevé de forclusion par le tribunal

lorsqu’ily a impossibilité matérielle ou morale du tiers intéressé d’agir dans le délai imparti.

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L’action en recherche de paternité

Principe :

L’action en recherche de paternité n’appartient qu’à l’enfant. Il s’ensuit que l’action doit être menée

au nom de l’enfant. Ainsi une action en recherche de paternité naturelle a été déclarée irrecevable

parce qu’elle était exercée par la mère en son nom personnel (Lux 27 septembre 1982 jugement

n°639/82).

Qui peut exercer l’action en recherche de paternité ?

1. La mère qui est seule à pouvoir l’exercer pendant la minorité de l’enfant.

2. Quid si la filiation maternelle de l’enfant n’est pas établie ou si la mère est décédée ou si elle

est déchue de la puissance paternelle ou si elle se trouve dans l’impossibilité de manifester sa

volonté ? L’action appartient au représentant légal de l’enfant + accord du juge des tutelles.

3. Les héritiers de l’enfant peuvent suivre l’action de leur auteur.

Contre qui cette action peut être intentée ?

L’action est exercée contre le prétendu père

En cas de décès du père l’action est exercée contre les héritiers du père

Si les héritiers ont renoncé à la succession du père, l’action en recherche de paternité peut être

dirigée contre le Ministère Public

Dans quel délai l’action peut être intentée ?

L’action en recherche de la paternité est enserrée dans des délais très rigoureux, qui originairement

était justifiée par la crainte du dépérissement des preuves, argument, qui ne se tient plus guère à

l’heure actuelle.

L’action doit être exercée dans les deux ans qui suivent la naissance de l’enfant (hypothèse si

l’action est exercée par la mère ou par le représentant légal).

Par conséquent celui qui exerce l’action en recherche de la paternité à un délai supérieur de deux

ans après la naissance de l’enfant est déchu du droit d’exercer l’action en recherche de paternité.

Contrairement à la reconnaissance qui peut avoir lieu pour un enfant simplement conçu sans être né

vivant et viable, l’action en recherche de la paternité ne peut avoir lieu que si l’enfant est né vivant

et viable.

Si l’action est exercée par l’enfant devenu majeur il a deux ans pour agir à compter de sa majorité.

Cette condition est dure puisque le plus souvent l’enfant devenu majeur à l’âge de sa majorité habite

chez ses parents et tant qu’il est entretenu l’enfant même devenu majeur est dans l’impossibilité

morale d’agir.

C’est la raison pour laquelle l’article 340-4 du code civil prévoit la possibilité pour la mère ou pour

l’enfant devenu majeur d’être relevé de la déchéance encourue pour agir en recherche de sa

paternité à condition d’établir l’existence d’une impossibilité matérielle ou morale d’agir dans les

délais impartis par la loi.

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Quelles sont les conditions auxquelles l’exercice de l’action en recherche de la paternité hors

mariage est subordonné ?

L’article 340 introduit par la réforme de 1979 s’inspire de l’article 1600 du BGB. Il ouvre largement

l’action en recherche de paternité en disposant que la paternité hors mariage peut être judiciairement

déclarée lorsqu’il est prouvé :

- que le prétendu père a eu des relations sexuelles avec la mère pendant la période légale de la

conception de l’enfant

- ou qu’il a expressément ou tacitement avoué d’être le père de l’enfant notamment s’il a

pourvu ou participé à son entretien et à son éducation.

Donc il faut que le demandeur à l’action établit des présomptions graves, précises et concordantes

permettant de conclure à la paternité d’un individu déterminé.

Jurisprudence : Il a été jugé que l’existence de relations sexuelles avec la mère de l’enfant naturel

pendant la période légale de la conception peut être déduite de la présomption résultant du refus du

prétendu père de se soumettre aux expertises scientifiques ordonnées par le juge, cette présomption

étant appuyée par d’autres présomptions résultant de l’attitude du père et de ses explications

données lors d’une comparution personnelle des parties. (Cour 23 février 2000 pas 31, page 311).

La preuve de cette présomption se fait par tous les moyens.

Dans quels cas l’action en recherche de la paternité encourt-elle l’irrecevabilité ?

L’irrecevabilité est d’ordre public et doit être soulevée avant les débats quant au fond. Ce moyen

doit être présenté en ordre principal et il faut que son bien-fondé soit établi avant d’engager les

débats quant au fond de l’action. Ainsi une offre de preuve tendant à établir qu’au cours de la

période légale de la conception la mère a eu une relation avec un autre individu est déclarée

irrecevable lorsqu’elle est établie en absence de toute précision quant à l’identité de cet individu et

quant aux circonstances ayant entouré ledit commerce (Lux 13 janvier 1968 Pas 17 page 286).

Deux cas d’irrecevabilité de l’action en recherche de paternité hors mariage :

a. S’il est établi que pendant la période légale de la conception la mère était d’une inconduite

notoire.

La mère peut se défendre contre cette irrecevabilité en établissant par tous moyens appropriés,

notamment par des examens de sang qu’aucuns des autres hommes qu’elle a fréquentés ne peut

être le père de l’enfant.

b. le père a le droit de justifier les faits propres à démontrer qu’il ne peut pas être le père de

l’enfant.

Quelles sont les conséquences au cas d’aboutissement d’une action en recherche de paternité ?

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La paternité est établie avec toutes les conséquences qui en découlent dès l’origine. Ainsi le tribunal

peut statuer sur l’attribution du nom (article 334-3-1 alinéa 1er

) et sur l’autorité parentale (article

380 alinéa 2 code civil prévoit que le juge des tutelles peut à la demande notamment de la mère, du

père ou du ministère public modifier les conditions d’exercice de l’autorité parentale à l’égard d’un

enfant naturel.

L’action en recherche de maternité

Qui peut agir ?

L’enfant et pendant sa minorité l’action est exercée par son représentant légal.

Les héritiers de l’enfant à condition que l’action a été commencée par son auteur.

Pendant quel délai ?

Cette action peut être intentée pendant toute la vie de l’enfant..

Contre qui l’action est exercée ?

Contre la mère ou à défaut contre les héritiers de la mère et à défaut d’héritiers et au cas où ces

derniers ont renoncé à la succession de leur mère l’action est exercée contre le Ministère Public.

Sous quelles conditions l’action est exercée ?

L’enfant doit prouver par tous les moyens « qu’il est celui dont la prétendue mère est accouchée ».

Cependant la preuve testimoniale n’est admise que s’il existe un commencement de preuve par

écrit. Cependant la jurisprudence a interprété de manière large cette disposition. Ainsi des écrits

n’émanant pas de la mère ou la possession d’état ont été admis comme commencement de preuve

par écrit.

Cas particulier de l’enfant né des suites d’un acte de violence commis sur sa mère

Indépendamment des actions en dommages et intérêts que la mère pourra exercer à l’encontre des

auteurs et complices du viol, l’article 341-1 du code civil accorde à l’enfant le droit de réclamer des

aliments à l’auteur ou aux auteurs ainsi qu’aux complices de cet acte.

4. la filiation adoptive

La législation luxembourgeoise, tout comme les législations d’autres Etats européens, connaît deux

régimes d’adoption, à savoir l’adoption plénière et l’adoption simple.

Dans l’adoption dite simple, l’adopté reste dans sa famille d’origine et y conserve ses droits et

obligations (article 358 du Code civil33) tout en faisant partie désormais de la famille du ou des

adoptants.

L’adoption dite plénière se caractérise par une rupture des liens entre l’adopté et ses parents

biologiques au profit des liens juridiques nouveaux créés par l’adoption (article 368 du Code civil).

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5. Autres cas de figure :

Les enfants trouvés

La situation juridique des enfants trouvés est réglée à l’article 58 du Code civil. Cet article définit

les obligations de la personne qui aura trouvé le nouveau-né. Il prévoit la rédaction, par l’officier

de l’état civil, d’un procès-verbal relatif à la « découverte » ainsi que l’établissement d’un acte de

naissance.

L’article 362 du Code pénal érige en délit le fait de ne pas remettre, dans les trois jours, à l’officier

de l’état civil un nouveau-né trouvé, conformément aux prescriptions de l’article 58 du Code civil.

Il est évident que l’acte de naissance ne contiendra aucune indication relative aux parents

biologiques de l’enfant. Le procès-verbal dressé par l’officier de l’état civil mentionnera toutefois

toute particularité pouvant contribuer à l’identification de l’enfant.

Aux articles 354 à 360 le Code pénal incrimine l’exposition ou le délaissement d’enfants. Des

enquêtes policières menées dans ce cadre permettent éventuellement de déterminer l’identité des

parents.

Hormis ce cas, la loi ne prévoit pas de procédure par laquelle l’enfant ou son représentant légal

pourraient diligenter des enquêtes pour établir la vérité biologique.

Enfants abandonnés

L’abandon d’enfant est prévu, expressis verbis, à l’article 352 du Code civil qui détermine les

critères de l’abandon, par référence au concept de désintérêt manifeste des parents, et qui règle la

procédure de constatation judiciaire de l’abandon.

L’abandon d’enfant est encore, implicitement, visé à l’article 351-3 du Code civil qui prévoit que

les parents peuvent renoncer au droit de consentir à l’adoption en faveur d’un service d’aide sociale

ou d’une oeuvre d’adoption.

La déclaration d’abandon par le tribunal d’arrondissement, visée à l’article 352, de même que la

déclaration volontaire, prévue à l’article 351-3, privent les parents du droit de garde et du droit de

consentir à l’adoption de l’enfant.

Ces droits sont conférés au service d’aide sociale ou à l’oeuvre d’adoption.

La déclaration d’abandon, en tant que telle, n’affecte pas les liens de filiation de l’enfant avec ses

parents ni dès lors la faculté pour les enfants abandonnés de connaître la « vérité biologique ».

Dans la systématique du Code civil, la déclaration d’abandon est intimement liée à l’adoption qui en

est, en principe, la conséquence.

Ceci résulte de la place des articles 351-3 et 352 dans le Titre VIII du Code civil relatif à l’adoption

ainsi que du libellé même de ces articles qui établissent un lien entre la déclaration d’abandon et la

procédure d’adoption.

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L’adoption plénière

L’adoption plénière est celle qui confère à l’adopté et à ses descendants les mêmes droits et

obligations que s’il était né du mariage des adoptants, c.à.d :

1. La filiation adoptive se substitue à la filiation de par le sang (filiation d’origine).

L’adoption plénière est irrévocable.

1. L’adopté coupe tous ses liens de filiation avec la famille avec laquelle il est lié de par le sang

2. En cas d’adoption de l’enfant par deux époux, le nom conféré à l’adopté est déterminé selon

les règles applicables au nom (article 57 du code civil)

3. L’enfant obtient la nationalité de ses parents (adoptants)

4. L’enfant hérite dans le patrimoine des adoptants

Exceptions du point de vue des effets quant au principe selon lequel la filiation adoptive se substitue

à la filiation de par le sang :

1. les prohibitions au mariage visées aux articles 161 à 164 (prohibition du mariage entre

ascendants et descendants en ligne directe, prohibition au mariage en ligne colatérale entre frères et

sœurs, prohibition du mariage entre oncle et nièce, tante et neveu)

2. les dispositions pénales applicables aux ascendants et descendants restent d’application par

rapport à la famille par rapport à laquelle se tisse des liens de sang (pex. art 409 code pénal coups

et blessures portés à un ascendant ou à un descendant qu’il soit légitime, naturel ou adoptif etc…)

3. l’adoption plénière de l’enfant du conjoint laisse subsister sa filiation d’origine par rapport à

ce conjoint et la famille de ce dernier et elle produit les effets d’une adoption par les deux époux.

L’adoption plénière produit ses effets à compter du jour du dépôt de la requête en adoption.

Conditions pour procéder à une adoption plénière :

1. Champ d’application personnel : aux résidents du Grand-Duché de Luxembourg ainsi qu'aux non

résidents qui envisagent l'adoption d'une personne qui réside au pays, peut être demandée par :

deux époux non séparés de corps,

2. Conditions concernant les adoptants :

a. Par deux époux : dont l'un est âgé de 25 ans, l'autre de 21 ans au moins ;

b. Par un époux au profit de l'enfant de son conjoint.

La loi luxembourgeoise exige que l’adoption plénière ne peut se faire que par des époux. La notion

d’époux implique l’exigence pour les parents d’être unis par les liens du mariage. Ainsi la Cour de

cassation a juge dans un arrêt du 14 juin 2001 (Pas.32 page 10) qu’un jugement étranger ayant

prononcé une adoption plénière au profit d’un ressortissant luxembourgeois célibataire est en

contradiction flagrante avec la loi luxembourgeoise de conflits des lois, qui prévoit que les

conditions pour adopter sont régies par la loi nationale de l’adoptant, càd par la loi luxembourgeoise

qui dispose que « L’adoption peut être demandée par deux époux non séparés de corps… ».

Par ailleurs la Cour constitutionnelle avait retenu dans un arrêt 2/98 du 13 novembre 1998 (Mém A-

102 du 8 décembre 1998 page 2499) que l’interdiction de l’adoption plénière par une personne

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célibataire est conforme à l’article 11 (2) et à l’article 11 (3) de la Constitution. La Cour a fondé la

légitimité de la norme luxembourgeoise (opérant une distinction entre la situation du couple marié

et du célibataire) en se référant sur une garantie accrue au profit de l’adopté par la pluralité des

détenteurs de l’autorité parentale dans le chef des gens mariés et sur une proportionnalité

raisonnable du fait que l’adoption simple reste ouverte au célibataire.

- les adoptants ont 15 ans de plus que l’enfant qu’ils se proposent d’adopter + l’enfant à

adopter est âgé entre 3 mois au moins et de moins de seize ans. Si l’enfant est âgé de plus de treize

ans son consentement personnel est requis.

Cependant le tribunal peut prononcer l’adoption plénière si la différence d’âge est inférieure à 15

ans entre l’adoptant et l’adopté pour des raisons de justes motifs. Il peut également être fait

exception à la condition d’âge de 16 ans lorsque l’adopté a été accueilli par des personnes ne

remplissant pas les conditions légales pour adopter ou si l’enfant âgé de plus de 16 ans a fait l’objet

d’une adoption simple avant d’avoir atteint l’âge de 16 ans (adoption plénière peut dans ces cas être

demandé pendant toute la minorité de l’enfant).

Dans l’hypothèse où l’enfant à adopter est l’enfant naturel ou légitime d’une des conjoints aucune

condition d’âge n’est requise.

L’existence d’enfants légitimes, naturels ou adoptifs ne fait pas obstacle à l’adoption plénière.

2. L’adoption plénière ne peut avoir lieu que s’il y a de justes motifs et si elle présente des

avantages pour l’adopté.

3. Nécessité pour le conjoint de donner son consentement, sauf si l’un des époux est dans

l’impossibilité de donner son consentement ou s’il a perdu ses droits d’autorité parentale. Dans ce

cas le consentement doit être donné par le conseil de famille avec l’avis de la personne qui doit

s’occuper de l’enfant.

4. L’adopté est âgé au moins de 3 mois et a moins de 16 ans.

5. L’enfant à adopter a été abandonné. L’article 352 du code civil règle l’hypothèse de l’abandon.

Les parents à l’égard desquels la filiation a été établie doivent donner leur consentement à

l’adoption. En cas de décès de l’un des parents, le consentement de l’autre suffit. Dans les cas où la

filiation n’est pas établie le consentement à l’adoption est donné par un administrateur public

désigné par le juge des tutelles. Le droit civil prévoit également l’hypothèse pour les père et mère à

l’égard desquels le lien de filiation de l’enfant est établi de renoncer au droit de consentir à

l’adoption au profit d’un service d’aide sociale en procédant à une déclaration commune devant le

juge des tutelles.

L’adoption simple

L’adoption simple maintient la filiation avec la famille d’origine, mais l’adoptant acquiert dans sa

famille d’adoption les mêmes droits successoraux qu’un enfant légitime.

L’adoption simple peut être demandée par toute personne âgée de plus de 25 ans. Lorsqu’elle est

demandée par deux époux, l’un doit être âgé de 25 ans, l’autre de 21 ans au moins. En cas

d’adoption par un des époux de l’enfant de son conjoint, aucune condition d’âge n’est requise.

L’adoption simple peut être révoquée pour des motifs graves.

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Procédure applicable en matière d’adoption sur le plan national

La procédure applicable en droit luxembourgeois figure aux articles 1031 à 1045-4 du Nouveau

Code de procédure civile.

Il convient de noter qu’il existe d’une part une procédure se déroulant devant le tribunal

d’arrondissement du lieu de résidence de l’enfant et ayant pour objet d’aboutir à un jugement qui

constate l’abandon de l’enfant, qui est un préalable nécessaire à son adoption par des adoptants.

L’autre volet procédural concerne la demande aux fins d’adoption formulée par les adoptants

désireux d’adopter un enfant devant le tribunal d’arrondissement du lieu de leur résidence. Il s’agit

de savoir si les adoptants remplissent les conditions pour adopter un enfant. A cet effet le tribunal

s’entoure de tous les renseignements utiles pour prendre son jugement d’adoption.

Dès le moment où le jugement d’adoption a acquis autorité de chose jugée, il sera transcrit à la

demande du ministère public sur les registres de l’état civil du lieu de naissance de l’adopté.

Les adoptions en droit international (càd la loi nationale est une autre loi que la loi

luxembourgeoise)

La question de la loi applicable

Lorsque les adoptants et l’adopté sont tous de nationalité luxembourgeoise et résident tous le

territoire luxembourgeois il n’y a pas de doute la loi luxembourgeoise vient en application.

Cependant dans l’hypothèse de l’existence d’un ou de plusieurs éléments d’extranéité, le problème

de la loi applicable se pose. Elle se pose à chaque fois que le droit luxembourgeois à lui seul ne

suffit plus pour résoudre la situation ou lorsque la situation de fait représente de nombreux liens

avec un ordre juridique étranger. Il en est ainsi lorsque les adoptants sont de deux nationalités

différentes ou lorsque l’adopté admet une nationalité différente de celle des adoptants. Ces

situations posent le problème de la loi applicable.

En cas d’application de plusieurs lois pour régir une même situation et dans les cas où ces lois

entrent en conflit, il faudra trancher quelle loi s’applique à quelle situation, c’est alors que les règles

de conflit de lois entrent en action.

Toutes ces questions relatives à la loi applicable et celles relatives au règles de conflit relèvent des

principes applicables en matière du droit international privé.

Le droit luxembourgeois a consacré à l’article 370 du code civil les règles des conflits de loi

applicables en matière d’adoption. Ces règles sont utiles pour déterminer la loi applicable en

matière d’adoptions à caractère international. Les règles de l’article 370 du code civil s’appliquent à

l’adoption plénière et à l’adoption simple.

Règle 1.

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L’adoption est ouverte aux Luxembourgeois et aux étrangers

Règle 2.

Les conditions requises pour adopter (perspective de l’adoptant) sont régies par la loi nationale des

adoptants.

Règle 3.

Lorsque les deux adoptants sont de nationalité différente, la loi applicable est celle de la résidence

commune des époux (même règle lorsque l’un des adoptants est apatride).

Règle 4.

Les conditions pour être adopté (perspective de l’enfant adopté pex) sont régies par la loi nationale

de l’adopté (excepté le cas où l’adoption fait acquérir à l’adopté la nationalité de l’adoptant auquel

cas les conditions requises pour être adopté sont régies par la loi nationale de l’adoptant).

Règle 5.

Les effets de l’adoption sont régies par la loi nationale du ou des adoptants et au cas où les deux

époux sont de nationalités différentes par la loi de résidence commune des époux.

Règle 6.

En cas de conflit entre les règles de compétence édictées par la loi de l’adoptant et celles édictées

par la loi de l’adopté, l’adoption est valablement conclue suivant les formes prescrites par la loi du

pays où l’adoption est intervenue et devant les autorités compétentes d’après cette même loi.

La Convention de La Haye du 29 mai 1993 sur la protection des enfants et la coopération en

matière d’adoption internationale

Le système des conventions de droit international privé permet aux Etats parties d’harmoniser les

règles applicables notamment dans le domaine du droit des personnes comme c’est le cas dans le

domaine des adoptions. Ladite Convention de La Haye sur les adoptions a pour objet d’établir des

garanties pour que les adoptions internationales aient lieu dans l’intérêt supérieur de l’enfant,

d’instaurer un système de coopération entre les Etats parties pour assurer le respect de ces garanties

et prévenir ainsi l’enlèvement, la vente ou la traite d’enfants et d’assurer la reconnaissance dans les

Etats contractants des adoptions réalisées selon la Convention.

La Convention de la Haye sur les adoptions est applicable au Luxembourg, comme elle a été ratifiée

par la loi du 14 avril 2002 et est entrée en vigueur à partir du 1 septembre 2002.

Pour que la Convention de La Haye s’applique il faut que les Etats parties à la Convention de l’Etat

d’accueil et de l’Etat d’origine l’aient ratifiée.

Dans ce cas la Convention s’applique lorsqu’un enfant résidant habituellement dans l’Etat d’origine

a été ou doit être déplacé vers l’Etat d’accueil (dont émane la demande d’adoption), soit après son

adoption dans l’Etat d’origine par des époux résidant habituellement dans l’Etat d’accueil soit en

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vue d’une telle adoption dans l’Etat d’accueil ou dans l’Etat d’origine. La Convention ne vise que

les adoptions établissant un lien de filiation (pour éviter le trafic d’enfants).

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Schéma d’une procédure d’adoption (Convention La Haye en couleur bleue)8 :

__

8 Ce document a été copié à partir de la brochure d’information « Adopter un enfant » de la Croix Rouge publiée sur le

site internet http://www.guichet.public.lu/fr/citoyens/famille/parents/adoption/adoption-pleniere/index.html du guichet

public pour les citoyens.

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Il importe encore de noter que le système mis en place par la Convention de La Haye sur les

adoptions institue une coopération entre les autorités centrales dans l’Etat d’origine et dans l’Etat

d’accueil.

Le rôle des autorités centrales est de :

a) rassembler, conserver et échanger des informations relatives à la situation de l'enfant et des futurs

parents adoptifs, dans la mesure nécessaire à la réalisation de l'adoption ;

b) faciliter, suivre et activer la procédure en vue de l'adoption ;

c) promouvoir dans leurs Etats le développement de services de conseils pour l'adoption et pour le

suivi de l'adoption ;

d) échanger des rapports généraux d'évaluation sur les expériences en matière d'adoption

internationale ;

e) répondre, dans la mesure permise par la loi de leur Etat, aux demandes motivées d'informations

sur une situation particulière d'adoption formulées par d'autres Autorités centrales ou par des

autorités publiques.

Démarches à faire après l’adoption

Après l’adoption, il convient aux adoptants de :

- déclarer l’adopté à la commune de résidence ;

- demander l’inscription de l’adopté dans leur livret de famille ;

- demander l’affiliation de l’adopté auprès de la Caisse nationale de santé ;

- déclarer l’adopté auprès de la Caisse nationale des prestations familiales afin de demander,

le cas échéant, les allocations familiales, l’allocation de naissance, l’allocation d’éducation et

l’allocation de maternité ;

- demander un carnet de santé pour l’adopté auprès de son pédiatre.

Au Grand-Duché du Luxembourg, l’autorité centrale en charge des adoptions est le Ministère de

l’Education nationale de l’Enfance et de la Jeunesse. Le ministère est également autorité de tutelle

des services agréés oeuvrant dans le domaine de l’adoption.

Les services d’adoptions agréés actuellement en place au Luxembourg intervenant dans l’évaluation

de la demande d’adoption et dans la réalisation des adoptions sont les suivants :

Service d’adoption Pays d’adoption Contact

Amicale internationale d'aide à l'enfance

(AIAE) a.s.b.l. Corée du Sud, Inde

www.aiae.lu

[email protected]

Service d'adoption de la Croix-Rouge

luxembourgeoise

Luxembourg, Bulgarie, Colombie,

autres

www.croix-rouge.lu

[email protected]

Naledi a.s.b.l. Afrique du Sud www.naledi.lu

[email protected]

Luxembourg-Pérou a.s.b.l. Pérou www.cercle.lu

[email protected]

A côtés de ces 4 services il existe un service de consultation agréé en matière d’adoptions, à

savoir la Maison de l’Adoption.La Maison de l’Adoption est un service de consultation agréé

destiné aux personnes concernées par l’adoption (candidats adoptants, adoptés, familles adoptives,

professionnels interpellés par des situations d’adoption). Ce service, géré par la Croix-Rouge

luxembourgeoise et conventionné par l’Etat, est indépendant des 4 services d’adoption énumérés

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dans le tableau ci-avant et n’intervient donc ni dans l’évaluation des demandes d’adoption, ni dans

la réalisation proprement dite des adoptions au Luxembourg ou à l’étranger.

Exemples de sites internet à consulter en matière d’adoption :

Site du guichet pour les citoyens : http://www.luxembourg.public.lu/fr/societe/famille/adoption/index.html

Site des conventions de droit international privé de La Haye :

http://www.hcch.net/

Site des juridictions de l’ordre judiciaire :

http://www.justice.public.lu/fr/index.html

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TITRE III. L’autorité parentale

Le règlement du Conseil n°2201/2003 du 27 novembre 2003 en matière de responsabilité pa-

rentale :

Le règlement communautaire a vocation à s’appliquer au même titre que la loi dans les matières

qu’il régit. Le règlement communautaire admet une valeur normative équipollente à la loi.

Le droit international privé communautaire

Le Traité d’Amsterdam du 20 octobre 1997 a conféré un nouvel élan à la coopération en matière

civile en attribuant au Conseil de pouvoir de compétence pour adopter des textes de droit interna-

tional privé.

L’article 67 du traité actuel de Lisbonne portant sur le fonctionnement de l’Union européenne dis-

pose : « L'Union facilite l'accès à la justice, notamment par le principe de reconnaissance mutuelle

des décisions judiciaires et extrajudiciaires en matière civile. ».

De nombreux texte ont ainsi été adoptés au niveau du droit européen tel notamment le règlement du

Conseil n°2201/2003 du 27 novembre 2003 en matière de responsabilité parentale ou encore le rè-

glement communautaire n°44/2001 du Conseil du 22 décembre 2000 concernant la compétence

judiciaire, la reconnaissance et l’exécution de décisions en matière civile et commerciale ou encore

de règlement du 21 avril 2004 sur le titre exécutoire européen pour les créances incontestées par

l’effet duquel on a supprimé les procédures d’exéquatur et de déclaration de force exécutoire des

décisions

Définition de la responsabilité parentale (article 2 point 7 du règlement communautaire) : « En-

semble des droits et obligations conférés à une personne physique ou une personne morale sur la

base d’une décision judiciaire, d’une attribution de plein droit ou d’un accord en vigueur, à l’égard

de la personne ou des biens d’un enfant. Il comprend notamment le droit de garde et le droit de vi-

site. »

1. Comme il s’agit d’un règlement communautaire, il est directement applicable sur le terri-

toire de l’ensemble des Etats membres de l’Union européenne (dont le Luxembourg) et il

admet une force équivalente sinon supérieure à celle de la loi. Lorsqu’une loi est contraire à

un règlement communautaire la norme communautaire prime et la loi doit être rendue con-

forme par rapport au règlement communautaire. La jurisprudence luxembourgeoise admet

qu’en cas de conflit entre une norme de droit interne et une norme de droit international

ayant des effets directs dans l’ordre juridique interne (c’est le cas de l’application du règle-

ment communautaire) la règle établie par le Traité doit prévaloir. En effet les traités ayant

créé le droit communautaire ont institué un nouvel ordre juridique au profit duquel les Etats

membres ont limité l’exercice de leurs pouvoirs souverains dans les domaines que ces traités

déterminent (jp publiées sous l’article 49bis de la Constitution Conseil d’Etat, 21 novembre

1984 Pas.26, page 174).

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2. Champ d’application ratione loci : Ensemble des Etats membres de l’Union européenne ex-

cepté le Danemark. Le règlement s’applique dès qu’un ressortissant communautaire ou un

ressortissant non communautaire a sa résidence habituelle sur le territoire d’un Etat membre.

(la qualité de ressortissant communautaire déduite de la nationalité d’un Etat membre est in-

différente). Le principe de territorialité du règlement écarte la nationalité du demandeur ou

du défendeur ce qui constitue une facilitation et ce qui augmente l’impact en matière

d’application du règlement sur la population ayant sa résidence sur le territoire d’un Etat

membre de l’Union européenne.

3. Champ d’application ratione materiae : s’applique aux matières civiles relatives à

l’attribution, à l’exercice, à la délégation, au retrait total ou partiel de la responsabilité pa-

rentale. Il s’applique à tous les enfants qu’ils soient légitimes, naturels,adoptifs ou m^me

sans filiation établie. Le champ d’application du nouveau règlement a été élargi et le lien

avec la séparation des parents n’est plus exigé.

4. La notion de responsabilité parentale couvre 3 aspects :

a. La responsabilité parentale sur la personne de l’enfant

b. La responsabilité parentale sur les biens de l’enfant

c. Les questions relatives à la représentation légale de l’enfant

→ décisions qui touchent le droit de garde et de visite

→ tutelle et curatelle et institutions analogues

→ placement de l’enfant dans une famille d’accueil ou dans un établissement

→ Désignation et fonctions de toute personne ou organisme chargé de s’occuper de la per-

sonne ou des biens de l’enfant de le représenter ou de l’assister

→ les mesures de protection de l’enfant liées à l’administration à la conservation ou à la

disposition de ses bien

5. Quelques règles applicables en vertu du règlement communautaire sur la responsabilité pa-

rentale

a. Le juge compétent pour connaître du litige en matière de responsabilité parentale est le

juge de la résidence habituelle de l’enfant au moment de l’introduction de la demande.

En cas de déplacement licite c’est le juge de la résidence habituelle de l’enfant qui reste

compétent pendant les 3 mois de son déménagement pour modifier une décision concer-

nant le droit de visite rendue dans cet Etat membre avant que l’enfant n’ait déménagé

lorsque le titulaire du droit de visite en vertu de la décision concernant son droit de visite

continue à résider dans l’Etat membre de l’ancienne résidence habituelle de l’enfant - à

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moins que le titulaire du droit de visite n’ait acquiescé à la compétence de l’Etat

d’accueil.

Pour ne pas reconnaître des conséquences juridiques à un rapt (déplacement de l’enfant

par l’une des père et mère dans un autre pays de l’Union et ce à l’insu et contre le gré de

l’autre parent) le règlement communautaire maintient la compétence du juge de l’Etat

membre dans lequel l’enfant a gardé sa résidence habituelle.

Ce principe prévoit néanmoins des exceptions pex. Lorsque la personne, l’institution ou

l’organisme ayant le droit de garde a acquiescé au déplacement ou au non-retour de

l’enfant ou dans le cas lorsqu’un délai de 1 an s’est écoulé depuis le moment où la per-

sonne ou l’institution ayant le droit de garde de l’enfant a eu connaissance de la nouvelle

résidence de l’enfant et que l’enfant s’est entretemps intégré dans son nouvel environ-

nement et que soit dans le délai indiqué, la personne ou l’institution ayant le droit de

garde n’a pas fait de demande de retour auprès les autorités compétentes de l’Etat

membre où l’enfant était retenu, soit qu’une demande de retour faite a été retirée etc…

Il s’ensuit que le parent victime du déplacement de l’enfant ou du non-retour illicite de

l’enfant doit agir dans un délai relativement court (< 1 an) pour obtenir le retour de

l’enfant dans l’Etat où il avait sa résidence habituelle. La demande de retour introduite

auprès le juge de l’Etat d’accueil permet au parent victime 1. de manifester son désac-

cord avec le déplacement illicite ou non-retour illicite de l’enfant et 2. d’éviter que la ju-

ridiction de l’Etat d’accueil ne devient compétente pour statuer sur le fond du droit de

garde et ne finit par attribuer le droit de garde au parent coupable de l’enlèvement.

b. La question du retour de l’enfant : La Convention de la Haye du 25 octobre 1980 sur les

aspects civils de l’enlèvement d’enfants reste valable pour toiser la question du retour de

l’enfant déplacé illégalement dans un pays autre que celui dans lequel il avait sa rési-

dence habituelle et ces dispositions sont par ailleurs reproduites dans l’article 11 du rè-

glement communautaire relatif à la responsabilité parentale.

L’autorité parentale en droit national

A. Notion et prérogatives

Article 372 alinéa 2 du code civil définit l’autorité parentale comme suit :

« L'autorité appartient aux père et mère pour protéger l'enfant dans sa sécurité, sa santé et sa

moralité. Ils ont à son égard droit et devoir de garde, de surveillance et d'éducation. »

Interprétation donnée par la jurisprudence :

L'autorité parentale se définit comme l'ensemble des droits et pouvoirs que la loi reconnaît aux

père et mère quant à la personne et aux biens de leurs enfants mineurs non émancipés afin

d'accomplir les devoirs de protection, d'éducation et d'entretien qui leur incombent.

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Elle n'est pas un droit absolu, discrétionnaire, mais doit au premier chef s'exercer dans l'intérêt

de l'enfant. Elle présuppose, lorsqu'elle est exercée conjointement par les deux parents vivant

séparés, un large terrain d'entente et un consensus réciproque dans l'intérêt d'une collaboration

continue et constructive dans les décisions concernant la garde, la surveillance et l'éducation de

l'enfant. Cour 14 juillet 1999, 31, 176.

L’autorité parentale ne s’applique que pendant la minorité de l’enfant. Elle comprend

l’ensemble des pouvoirs, droits et obligations que les parents exercent sur l’enfant pendant sa

minorité. L’autorité parentale n’est pas un droit absolu ou discrétionnaire mais elle doit

s’exercer dans l’intérêt de l’enfant (Cour 14 juillet 1999 Pas 31 page 176)

En principe, l’autorité parentale est exercée communément par les père et mère de l’enfant. Elle

s’exerce à la fois sur la personne et sur les biens de l’enfant.

Sur la personne de l’enfant l’autorité parentale comporte un droit et un devoir de garde de sur-

veillance et d’éducation, permettant aux parents de choisir l’habitation de l’enfant, d’être

maîtres de son éducation, de contrôler ses relations et sa correspondance.

Sur les biens de l’enfant l’autorité parentale donne aux parents un droit de jouissance légale et

tant que les deux vivent un droit d’administration légale des biens du mineur.

La garde de l’enfant sert à identifier celui ou ceux exerçant l’autorité parentale sur l’enfant. Ce-

lui ou ceux qui est ou sont titulaires du droit de garde est celui ou ceux qui réalise (ent) concrè-

tement les missions fondamentales de l’autorité parentale. La garde est à la fois un droit et un

devoir. Le droit de retenir l’enfant chez soi et de régler ses relations avec l’extérieur. L’article

373 Cc dispose que l’enfant ne peut quitter la maison paternelle sans la permission de ses père

et mère (en cas de dissentiment entre parents celle du juge des tutelles l’emporte).

En cas de divorce, il se peut que le bénéficiaire du droit de garde ne dispose plus d’une totale

maîtrise de ses droits. Le titulaire du droit de garde doit alors composer avec le droit de visite et

d’hébergement du conjoint. Le droit de visite vise le droit de correspondance, de droit de visite

au sens strict et le droit d’hébergement.

Le droit et le devoir de surveillance : On considère qu’il s’agit là d’une extension de la garde. Il

s’agit de l’obligation pour les père et mère de veiller avec attention et autorité sur l’enfant. Le

droit de surveillance constitue la direction de la personne de l’enfant, le droit de surveiller sa

correspondance, le droit de lui interdire tous rapports que les parents jugent dangereux ou inop-

portuns, exception faite du droit de visite reconnu aux grands parents. Le titulaire du droit de

garde défend les droits de la personnalité touchant à la santé, à la sécurité, à la moralité de

l’enfant. Il lui appartient d’autoriser une opération chirurgicale ou de demander une carte natio-

nale d’identité ou un passeport, droit d’autoriser une IVG.

Le droit d’éducation à l’enfant : il s’agit à la fois d’un droit et d’une obligation. Dans les hypo-

thèses où l’autorité parentale n’est pas exercée par les père et mère conjointement c’est le parent

auprès lequel habite l’enfant qui s’occupe principalement de son éducation. Ce droit appartient

également à son co-titulaire de l’autorité parentale. Mais pour exercer ce droit le co-titulaire doit

se mettre d’accord avec celui auprès lequel vit l’enfant et à défaut ce dernier doit recourir au

juge des tutelles. Le droit d’éducation à l’enfant est aussi le choix de l’établissement scolaire,

des études, du contrat d’apprentissage, voire du métier. Le droit d’éducation est le droit de diri-

ger l’enfant dans sa personnalité. L’éducation de l’enfant est un devoir imposé par l’Etat aux en-

fants jusqu’à l’âge de 16 ans.

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Les autres attributs de l’autorité parentale sont :

- le droit de consentir au mariage art 148 Cc

- le droit de consentir à l’adoption art 347 (adoption simple et adoption plénière)

- le droit de consentir au contrat de mariage du mineur art 1398 Cc

- le droit des père et mère survivants d’être tuteurs légaux de leurs enfants art 377 Cc

- le droit des père et mère de donner un domicile à leurs enfants art 108 Cc « le mineur non

émancipé a son domicile chez celui des père et mère qui est son administrateur légal ou chez

son tuteur…

- le droit individuel de choisir un tuteur testamentaire appartenant au dernier mourant des père

et mère art 397 cc

B. Titulaire de l’autorité parentale

- Les père et mère

- En cas de déchéance celui des père et mère qui n’est pas déchu de l’autorité parentale

- En cas décès du conjoint l’autorité parentale est exercée par le conjoint survivant

- En cas de filiation naturelle par celui qui a reconnu l’enfant en premier

- En cas de filiation naturelle et en cas de reconnaissance conjointe des père et mère

l’autorité parentale est exercée par la mère de l’enfant. Dans ce cas il existe la possibilité que

l’autorité parentale soit exercée en commun par les deux parents à condition qu’ils en font la

déclaration conjointe devant le juge des tutelles. En l’état actuel du droit et à défaut d’une

telle déclaration conjointe, l’autorité parentale est exercée par la mère de l’enfant. La dis-

position légale de l’article 380 alinéa 1er

du code civil, en ce qu’elle attribue l’autorité pa-

rentale d’un enfant naturel reconnu par les deux parents privativement à la mère a été dé-

clarée non-conforme à la Constitution (par un arrêt de la Cour constitutionnelle n°7/99 du

26 mars 1999).

- En cas de divorce ou de séparation de corps le tribunal statuera sur l’attribution du

droit de garde et du droit de visite et d’hébergement et l’autorité parentale sera exercée par

celui des père et mère auquel le tribunal a confié la garde de l’enfant

- Le divorce ou la séparation de corps ne font pas obstacle à la dévolution de l’autorité pa-

rentale au père et mère survivant en cas de décès de l’un des père et mère

C. Exercice de l’autorité parentale sur les biens de l’enfant

- les père et mère ont l’administration et la jouissance des biens du mineur. Elle est pure et

simple c.à.d elle se fait sans contrôle judiciaire lorsque le mineur est un enfant légitime dont

les parents sont tous les deux vivants, non divorcés ni séparés de corps et à condition qu’ils

n’ont pas encouru déchéance de l’autorité parentale.

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- Dans tous les autres c.à.d lorsque l’un ou l’autre des deux parents est décédé ; lorsque l’un

ou l’autre des deux parents est hors d’état de manifester sa volonté en raison de son incapa-

cité, de son absence, de son éloignement ou de toute autre cause ; lorsque l’un ou l’autre des

deux parents a été condamné pénalement du chef d’inexécution de son obligation alimen-

taire envers l’enfant, tant qu’il n’a pas recommencé à assumer ses obligations pendant une

durée de six mois au moins ; lorsque l’un ou l’autre des deux parents a fait l’objet d’un ju-

gement comportant déchéance de l’autorité parentale, pour ceux des droits qui lui ont été re-

tirés en vertu de ladite décision, lorsque les père et mère sont divorcés ou séparés de corps ;

lorsque le mineur est un enfant naturel, qu’il ait été reconnu par un seul de ses parents ou par

les deux - l’administration légale des biens est placée sous le contrôle du juge des tutelles.

Il convient de noter que cette jouissance des biens du mineur par ses père et mère comporte une

contrepartie à savoir des obligations à charge de ses père et mère qui sont :

1. les charges auxquelles sont tenus en général les usufruitiers (c.à.d ceux qui ont l’usage et la

jouissance des biens). Parmi ces charges on retrouve l’obligation de l’usufruitier de gérer en

bon père de famille les biens qui lui ont été confiés, l’obligation qui leur est faite de conser-

ver les biens qui lui ont été confiés etc…

2. la nourriture, l’entretien et l’éducation de l’enfant, selon sa fortune

3. les dettes grevant la succession recueillie par l’enfant, en tant qu’elles auraient dû être ac-

quittées sur les revenus

D. De la délégation de l’autorité parentale

- La délégation de l’autorité parentale n’est pas à confondre avec le placement volontaire d’un

enfant de l’accord des père et mère dans un établissement. Dans le cadre du placement vo-

lontaire, les parents de l’enfant conservent leur autorité parentale tandis que dans le cas de la

délégation de l’autorité parentale, les parents cèdent ou renoncent à une partie ou à la totalité

de leur autorité parentale au profit d’un tiers

- renonciation ou cession ne peut se faire que pour les causes indiquées par la loi et à condi-

tion qu’elle ne soit pas contraire à l’intérêt de l’enfant

- possibilité de renoncer à l’autorité parentale lorsque les père et mère ont remis l’enfant à un

particulier ou à un établissement. Dans ce cas la renonciation partielle ou totale doit être

constatée par un jugement du TA (Tribunal d’Arrondissement) sur requête conjointe des dé-

légants ou du délégataire (lorsque les parents se sont désintéressés pendant plus 1 an de

l’enfant requête du délégataire suffit)

- Lorsque le mineur a été recueilli sans intervention des parents ou du tuteur – précédé de la

déclaration du particulier ou de l’établissement dans les huit jours de son accueil auprès le

procureur d’Etat du lieu (avis procureur au père et mère dans le mois puis délai de trois mois

si pas réclamation de l’enfant présomption légale de renoncer à l’exercice de l’autorité pa-

rentale

- Si enfant recueilli par un établissement, la délégation se fait au profit soit de la personne mo-

rale ou au profit du préposé appartenant au personnel de l’établissement

- En cas de délégation de l’autorité parentale, le juge peut en considération des ressources des

parents, leur imposer tout ou partie des frais nécessités par le placement

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E. De la déchéance de l’autorité parentale

Peut-être déchu de l'autorité parentale, en tout ou en partie, à l'égard de tous ses enfants, de l'un

ou de plusieurs d'entre eux:

1° le père ou la mère qui est condamné à une peine criminelle ou correctionnelle du chef de tous

faits commis sur la personne ou à l'aide de l'un de ses enfants ou descendants;

2° le père ou la mère qui, par mauvais traitements, abus d'autorité, inconduite notoire ou négli-

gence grave, met en péril la santé, la sécurité ou la moralité de son enfant. Il en est de même

pour le père ou la mère qui épouse une personne déchue de l'autorité parentale.

Si la déchéance totale ou partielle est prononcée contre les père et mère ou le survivant d'eux, le

juge des tutelles procède à l'organisation de la tutelle.

Ceux qui ont encouru la déchéance, peuvent, sur leur demande, être réintégrés, en tout ou en

partie, dans leurs droits par le tribunal du domicile ou de la résidence habituelle de celui à qui

ces droits ont été confiés. Cette demande n'est pas recevable avant l'expiration de cinq ans à

compter du jour où la décision est devenue irrévocable.

Au cas où par l’effet de la déchéance de l’autorité parentale l’enfant est confié à un établisse-

ment ou à une autre personne que ses père ou mère, le juge condamne les père et mère et à leur

défaut les autres ascendants au paiement d’une pension alimentaire, à moins que le revenu du

débiteur de la pension alimentaire ne lui permette pas de contribuer aux frais d’entretien de

l’enfant.

F. L’autorité parentale en cas de divorce

En cas de divorce des parents, il se peut que le juge accorde l’exercice du droit de garde à l’un

des père et mère, tandis que l’autre des père et mère de l’enfant se voit attribuer l’exercice d’un

droit de visite et d’hébergement. A l’heure actuelle le législateur luxembourgeois ne réglemente

pas les conséquences juridiques d’une garde alternée avec un hébergement égalitaire, institution

connue par le droit de nos pays voisins le France et la Belgique.

En ce qui concerne le cadre légal dans lequel s’exerce l’autorité parentale au Grand-Duché de

Luxembourg, il convient de noter ce qui suit :

Dans le cadre de la procédure de divorce pour cause déterminée, l’article 267bis du code civil

prévoit la possibilité pour le président du tribunal d’arrondissement statuant en référé de prendre

des mesures provisoires relatives à la personne, aux aliments et aux biens tant des parties de des

enfants tant que le divorce n’a pas été prononcé. Dans le cadre du divorce par consentement mu-

tuel (procédure se déroulant sous le contrôle de l’autorité judiciaire), les parties sont tenus de

constater dans le cadre de leur convention notamment tout ce qui a trait à l’administration des

biens des enfants mineurs issus de leur union ou adoptés par eux et le droit de visite sur ces en-

fants tant pendant le temps des épreuves qu’après le divorce.

Le tribunal qui statue sur le divorce confiera la garde des enfants en fonction de ce qu’exigera

l’intérêt des enfants. L’article 302 du code civil prévoit que suivant ce qu’exigera l’intérêt des

enfants, la garde des enfants peut être confiée à l’un ou à l’autre des époux, soit à une tierce per-

sonne parente ou non. Aux termes de l’article 378 du code civil, au cas où les père et mère sont

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divorcés ou séparés de corps, l’autorité parentale est exercée par celui d’entre eux à qui le tribu-

nal a confié la garde de l’enfant, sauf le droit de visite et d’hébergement de l’autre. Dans un ar-

rêt n°47/08 du 12 décembre 2008, la Cour constitutionnelle a statué que les articles 302 et 378

du code civil ne sont pas conforme à l’article 10bis (1) de la Constitution dans la mesure où ils

n’autorisent pas l’exercice conjoint par les deux parents divorcés de l’autorité parentale sur les

enfants communs.

S’il est vrai que les décisions de la Cour constitutionnelle n’ont pas une force juridique obliga-

toire à l’effet d’abroger la norme déclarée non conforme par rapport à la Constitution, il n’en

reste pas moins qu’une juridiction saisie d’une question déjà soumise à la Cour constitutionnelle

est dispensée de saisir la Cour constitutionnelle sur une question ayant le même objet (voir no-

tamment arrêt de la CA du 15 mars 2000, Pas T31 n°3/2001 page 385)9.

Dans la suite la Cour (Arrêt du 10 juillet 2009 Pas.T35 1/2011 page17) a admis l’exercice con-

joint de l’autorité parentale par les père et mère dans l’hypothèse d’un divorce. Dans ce contexte

la Cour a pu dégager les critères se rattachant à la notion d’intérêt de l’enfant.

L’intérêt de l’enfant est partant une notion essentielle conditionnant l’attribution du droit de

garde, droit, qui constitue l’un des attributs essentiels de l’autorité parentale. Dans un arrêt du

12 janvier 2011(publié dans Pas. T35-1/2012 page 551 idem arrêt de la Cour d’appel du 10 juil-

let 2009 Pas.T35-1/2011 page 17), la Cour d’appel a jugé que pour l’attribution de l’autorité pa-

rentale, l’intérêt des père et mère n’est nullement prévalant, mais que c’est l’intérêt des enfants,

qui doit passer avant toute autre considération. Selon la Cour la configuration substantielle de

l’intérêt supérieur de l’enfant est le maintien d’un lien effectif : Il s’agit de susciter des ren-

contres, des échanges, une continuité des apports éducatifs de chaque parent vers l’enfant

jusqu’à la majorité. Ce maintien du lien est l’affaire des deux parents ensemble.

En ce qui concerne l’exercice de l’autorité parentale pendant le divorce, la Cour (arrêt précité du

10 juillet 2009) a jugé qu’elle (l’exercice de l’autorité parentale) présuppose un large terrain

d’entente et une conception identique ou du moins harmonisable de l’intérêt de l’enfant permet-

tant des décisions unanimes et constructives dans les décisions concernant la garde, la surveil-

lance et l’éducation de l’enfant.

L’attribution du droit de garde et l’exercice conjoint de l’autorité parentale s’apprécie par rap-

port à l’intérêt de l’enfant qui est apprécié selon les liens que les père et mère ont pu établir dans

les faits avec les enfants dont ils ont la charge et du terrain d’entente qu’ils ont pu trouver entre

eux pour agir dans l’intérêt de l’enfant. Le juge va à chaque fois apprécier d’après les faits qui

des père et mère est mieux disposé à agir dans l’intérêt de l’enfant.

L’exercice conjoint de l’autorité parentale par les deux parents en situation de divorce pour sa

part nécessite un large terrain d’entente entre les deux parents et doit être dans l’intérêt de

l’enfant.

En ce qui concerne l’administration légale des biens de leurs enfants en cas de divorce (article

389 du code civil), il convient de noter qu’elle appartient à celui des deux époux auquel a été

confiée la garde de l’enfant. Il devrait logiquement s’ensuivre qu’en cas d’attribution de

l’autorité parentale aux deux époux lors d’un divorce, l’administration légale des biens de

l’enfant devrait appartenir aux deux époux.

9 Pour en savoir plus : voir article publié par Mr Jörg Gerkrath du l’obligation du juge a quo de se conformer à l’arrêt

préjudiciel rendu par la Cour constitutionnelle paru dans la Pas T35-1/2012, page 479.

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Le droit sur l’autorité parentale sujet à réforme

Les dispositions du code civil relatives à l’autorité parentale font actuellement l’objet d’un pro-

jet de réforme dans le cadre du projet de loi n°5867 relatif à la responsabilité parentale, qui vise

à introduire le principe de la coparentalité quel que soit le type de filiation et même au-delà de la

séparation du couple parental. A l’heure actuelle ledit projet de loi a été avisé par le Conseil

d’Etat en date du 17 mai 2011et a été renvoyé en commission juridique en date du 12 décembre

2012.

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TITRE IV. Le mariage et le partenariat

LE MARIAGE

La réforme du mariage :

Depuis son introduction par le code napoléonien en 1804, le mariage a fait l’objet d’une réforme. Le

projet de loi n°6172A fut adopté par la Chambre des Députés en date du juin 2014 et deviendra loi

à partir de sa promulgation par le Grand-Duc et sa publication au Mémorial encore à intervenir. Les

principaux éléments de cette réforme sont les suivants :

1. L'ouverture du mariage aux couples de même sexe

2. La lutte contre les mariages simulés

3. Le relèvement de l'âge nuptial des femmes de 16 ans à 18 ans avec possibilité à la demande

du mineur ou de ses parents d'obtenir la levée de la prohibition par demande à adresser au juge des

tutelles

4. La suppression de l'exigence de la production par les futurs conjoints du certificat prénuptial

avant leur mariage

5. la suppression du délai de viduité en cas de divorce

6. la réforme opérant des changements au niveau de l'état civil (a.la suppression de l'indication

de la profession des personnes concernées dans l'acte d'état civil et la possibilité d'opposer des

doutes au sujet de l'authenticité et de la véracité des actes de l'état civil étranger qui n'ont désormais

plus de force probante absolue).

La nouvelle loi sur le mariage entrera en vigueur le 1er

jour du sixième mois après sa publication au

Mémorial, ceci en raison de la nécessité d’adapter l’ensemble des circulaires administratives en

particulier celles relatives à l’état civil et aux logiciels visés. La loi du 4 juillet 2014 portant sur la

réforme du mariage vient d’être publiée au Mémorial A n°125 du 17 juillet 2014, page 1798 et

entrera en vigueur à partir du 1er

janvier 2015.

Constitution luxembourgeoise

Art. 21

"Le mariage civil devra toujours précéder la bénédiction nuptiale."

Cette disposition se justifie pour des raisons d'ordre public. A défaut, on aboutit au paradoxe d'une

Eglise favorisant des mariages religieux qui seraient des concubinages civils ce qui n'est pas le rôle

de l'Eglise.

Art.11. al. 1 de la Constitution

"L'Etat garantit les droits naturels de la personne humaine et de la famille."

On remarque que la personne est citée avant la famille, c'est donc à travers de la personne, de sa

dignité humaine que la famille est appréciée. Elle est cependant selon nos constituants de droit

naturel et se trouve intimement lier à la personne.

La Cour constitutionnelle luxembourgeoise dans son deuxième arrêt du 13 novembre 1998 affaire:

J.Wagner et J.Potosino a précisé le contenu de cette disposition constitutionnelle: « Considérant

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que le droit naturel est celui découlant de la nature humaine et existe, même sans texte de loi;

qu’appliqué à la famille il comporte le droit à la procréation et à la communauté de vie; »

La nature du mariage

Le mariage est un contrat civil solennel conclu entre deux personnes de sexe différent ou de même

sexe. L'extension du mariage aux couples homosexuels est l'un des éléments de réforme la plus

importante opérée par la loi portant réforme du mariage. La volonté politique d'introduire le

mariage pour les homosexuels dans la législation luxembourgeoise fut déjà affichée par le

Gouvernement de coalition formé par les chrétiens sociaux et les socialistes en 2009. Ce

mouvement de réforme fait suite aux évolutions similaires qui se sont faites dans les autres pays de

l'Union européenne. Ainsi en 2013 dix pays européens reconnaissent le mariage des homosexuels

(Pays-Bas (2001), Belgique (2003), Espagne (2005), Suède (2009), la Norvège (2009), le Portugal

(2010), l'Islande (2010), le Danemark (2012), la France et la Grande-Bretagne (2013) et 9 pays

européens reconnaissent une forme d'union civile aux couples de même sexe (Allemagne (2001),

Finlande (2002), Luxembourg (2004), la Slovénie (2006), la République tchèque (2006), la Hongrie

(2009), l'Irlande (2010), l'Autriche (2010) et la Croatie (2010).

A la fois contrat et institution, le mariage est régi par des dispositions d’ordre public. En droit, le

mariage est également civil et laïque. En conséquence, la constitution luxembourgeoise prévoit la

prééminence du mariage civil par rapport au mariage religieux dans les termes suivantes: « Le

mariage civil devra toujours précéder la bénédiction nuptiale » (art. 21). Le code pénal sanctionne

la violation de cette disposition constitutionnelle en punissant tout ministre du culte qui procédera à

la bénédiction nuptiale avant la célébration du mariage civil (art. 267 c. pénal).

La capacité de se marier

Pour s’engager valablement dans un mariage il existe des conditions préalables positives et

négatives dans le chef des conjoints que ceux-ci doivent remplir préalablement. Ces conditions sont

d’ordre public, on ne peut ni renoncer ni transiger. En principe il s’agit d’empêchements dirimants

(absolus) au mariage.

Les conditions préalables à la validité

1. L'existence d'un couple de sexe différent ou de même sexe

Désormais la différence de sexe n'est plus une condition sine qua non au mariage, ce dernier étant

ouvert aux couples du même sexe. Le mariage n'est pas ouvert à un nombre supérieur à deux

personnes. De même il convient de noter que les règles régissant les conditions de fond, celles

applicables en matière de dissolution du mariage et celles applicables en matière de donations ou de

successions s'appliquent de manière équivalente tant aux mariages de deux personnes de sexe

différent que de personnes de même sexe.

A noter que si les tribunaux luxembourgeois admettent le changement de l’état civil du transsexuel

pour des raisons médicales, celui-ci se trouve cependant dans l’impossibilité de contracter mariage

du moins tant qu’il n’a pas obtenu un changement de l’état civil. (cf. cependant C.E. Dr. h.

25.3.1992 D. 93 101 note Murat voir ci-avant). GOODWIN

2. L'âge minimum

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Comme condition de puberté et de maturité, un âge minimum au mariage est requis. L’art. 144 c.c.

fixe l’âge nuptial à 18 ans pour les hommes et pour les femmes en disposant que « Nul ne peut

contracter mariage avant l'âge de dix-huit ans. ». Le législateur a fini par relever l'âge nuptial de la

femme de 16 ans à 18 ans en consacrant le principe d'égalité entre l'homme et la femme et en

instituant l'interdiction du mariage d'enfants mineurs en arguant de la nécessité de concourir à la

protection de l'intérêt supérieur de l'enfant mineur et de mieux protéger les jeunes filles au regard

des instruments juridiques internationaux, auxquels le Luxembourg a souscrits, visant la protection

des mineurs d'âge.

Toutefois l'article 145 du code civil autorise la levée de l'interdiction de mariage du fait pour l'un

des conjoints ou les deux conjoints de ne pas avoir atteint l'âge nuptial, mais uniquement pour des

motifs graves à apprécier par le juge des tutelles. Il appartient à ce dernier d'apprécier

souverainement tant la gravité de la situation, que la justification du motif inhérent à la demande de

dispense d'âge lui soumise. La demande aux fins de la levée de l'interdiction du mariage du fait de

l'âge est introduit devant le juge des tutelles en application de la procédure prévue aux articles 1047

et suivants du Nouveau Code de procédure civile, par les parents du mineur, l'un d'entre eux, ou par

le mineur lui-même. L'ancienne procédure de la dispense à la condition d'âge à accorder moyennant

dispense du Grand-Duc est abolie.

En cas de minorité et au cas où le juge dûment saisi d'une demande de levée de ladite interdiction de

mariage conclut à l'existence de motifs graves justifiant la levée de l'interdiction pour n'avoir pas

atteint l'âge nuptial, le mariage du ou des mineurs est encore soumis au consentement des parents du

mineur. C'est le juge des tutelles qui est saisi de la demande de dispense, auquel il revient de

constater l'existence de ce consentement. Au cas où les parents refusent de donner leur accord au

mariage, le juge des tutelles peut autoriser le mariage à condition qu'il juge le refus des parents non

fondé. Au cas où les parents sont décédés, ou bien hors d'état de manifester leur consentement en

raison de leur incapacité ou en raison de leur absence, le juge des tutelles peut autoriser le mariage.

Au cas où l'un des parents refuse son consentement au mariage, le tribunal peut autoriser le mariage

s'il juge le refus non fondé.

4. La suppression de la formalité de la production du certificat prénuptial dans le cadre de la

réforme du mariage

L'exigence pour les deux époux de se soumettre à un examen prénuptial et de produire en amont de

leur mariage un certificat médical attestant qu'ils ont été soumis à l'examen par un médecin en vue

de leur mariage est abolie. A l'origine l'objectif de cet examen prénuptial était de détecter les

maladies ou affections pouvant présenter un risque pour la santé du couple et/ou de sa descendance.

Or depuis 1972 la proportion d'enfants nés hors mariage a considérablement augmenté de sorte que

l'examen prénuptial ne permet plus de couvrir adéquatement les jeunes couples avant leur accession

à la parenté.

De même selon l'avis de la direction de la Santé l'instauration du médecin référen1t permettra

également de mieux cibler les efforts de la prévention et de promotion de la santé. Toutefois le

recours à un médecin référent est facultatif et ce qu'on peut regretter c'est que la loi a aboli le

recours à un examen médical obligatoire. Il appartient désormais aux conjoints de prendre leurs

responsabilités et il leur est toujours loisible de se soumettre aux examens médicaux qu'ils jugent

utiles.

Il convient toutefois de noter que cette responsabilité du couple a toujours existé même sous

l'empire de l'ancienne loi comme le médecin librement choisi par les époux est tenu au secret

médical. Il importe aussi de mentionner que les futurs conjoints ont intérêt à jouer le franc jeu et se

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révèlent l'existence de maladies contagieuses ou autres affections, étant donné que la violation de

l'obligation de sincérité peut constituer une faute conduisant au divorce. Par ailleurs d'un point de

vue juridique les dispositions du code civil relatif aux vices du consentement et à la responsabilité

civile trouvent toujours application.

Désormais, la production du certificat prénuptial ne fait plus partie des obligations en vue de la

célébration du mariage et la sanction qu'encourait l'officier d'état civil célébrant le mariage sans

production préalable du certificat prénuptial (article 264 du code pénal) n'est plus de mise.

5. La monogamie

L’existence de mariage antérieur valide est un empêchement dirimant au mariage. On ne peut

contracter un second mariage avant la dissolution du précédent mariage (art.147 c.c.). Des sanctions

civiles et pénales sont prévues. Le second mariage sera annulé même d’office par le procureur

d’Etat (art.190 c.c.) et l’art. 391 du code pénal prévoit la réclusion criminelle (5 à 10 années de

prison) en cas de bigamie.

Information concernant l'abolition de la condition relative au respect par la femme du délai de

viduité ou de la condition négative de la non - expiration du délai de viduité (condition abolie par

la nouvelle loi applicable au mariage)

L'ancien système :

Il s’agit d’un empêchement prohibitif propre à la femme afin d’éviter la confusion des lits et le jeu

de la présomption de paternité. Lorsque le premier mariage a été dissous par décès ou divorce pour

faute, la femme ne peut contracter un nouveau mariage qu’après trois cents jours révolus depuis la

dissolution du mariage précédent par le divorce ou par le décès du mari. Ce délai prend fin en cas

d’accouchement survenu depuis le décès. Il en est de même en cas de divorce pour faute (art. 296

C.C.); (pour le divorce par consentement mutuel ou pour séparation, voir art. 297 C.C.) Le président

du tribunal d’arrondissement dans le ressort duquel le mariage doit être célébré pourra par simple

ordonnance sur requête abréger le délai ci-avant, lorsqu’il résulte avec évidence des circonstances

que, depuis trois cents jours, il n’y a pas eu cohabitation respectivement d’un certificat médical

constatant la non-grossesse.

Le nouveau système :

Le nouveau système opère l'abrogation du délai de viduité s'appliquant à la femme en cas de décès

du mari (article 228 du code civil) ou en cas de divorce (articles 296 du code civil - le délai de

viduité dans le cadre du divorce pour faute).

Le délai de viduité en cas de veuvage imposé dans le chef de la femme lorsque celle-ci souhaite se

remarier est abrogé, comme cette règle constitue une violation du principe d'égalité entre l'homme

et la femme. Le maintien de cette disposition dans un mariage désormais ouvert aux couples du

même sexe aurait pour effet de sanctionner une nouvelle fois la femme.

De même la loi nouvelle opère l'abrogation du respect du délai de viduité dans le chef de la femme

divorcée lorsque celle-ci désire se remarier.

6. Les liens de parenté entre époux.

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Pour des raisons de morale ou sociologique ou psychologie, (prohibition de l’inceste), l’endogamie

est prohibée. L'ouverture du mariage aux couples du même sexe a rendu nécessaire l'extension des

cas de figure de prohibition au mariage.

Ainsi il est interdit d’une façon absolue de se marier (prohibition au mariage articles 161 à 164 du

code civil):

- en ligne directe : le mariage est prohibé entre les ascendants et descendants et les alliés dans la

même ligne (càd le mariage est prohibé entre un père et son fils, la mère et sa fille, la mère et son

fils, le père et sa fille, etc…)

- en ligne colatérale : le mariage est prohibé entre frères, entre sœurs, entre frères et sœurs.

L’interdiction du mariage entre frère et sœur vise tous les types de relations, à savoir légitimes,

naturelles et adoptives. La prohibition vise également le demi-frère et la demi sœur.

- le mariage est prohibé entre l’oncle et la nièce ou le neveu, la tante et la nièce ou le neveu

Néanmoins, le procureur d’Etat du lieu de célébration du mariage peut lever, pour des causes

graves, les prohibitions du mariage entre l’oncle et la nièce ou le neveu, la tante et le neveu ou la

nièce.

Ces prohibitions au mariage sont applicables à l’adoption plénière comme cette dernière se

substitue à la filiation d’origine. En cas d’adoption plénière les prohibitions au mariage existent tant

à l’égard de la famille de l’adoptant qu’à l’égard de la famille par le sang (article 368 du code civil).

Par ailleurs, les prohibitions au mariage s'appliquent également entre l'adopté et sa famille d'origine.

(art. 358 al.2 du code civil).

Quant à l’adoption simple, la loi (art.361-1 c.c.) prohibe le mariage entre l'adoptant, l'adopté et ses

descendants; entre d'adopté et le conjoint de l'adoptant; réciproquement entre l'adoptant et le

conjoint de l'adopté; entre les enfants adoptifs de la même personne; entre l'adopté et les enfants de

l'adoptant.

6.Le consentement des époux

1. Le mariage étant un contrat, le droit relatif à la formation des contrats s’applique mutatis

mutandis. Le consentement est la condition principale et essentielle du mariage. Seul le

consentement personnel est admis, le mariage par procuration (proxy marriage) n’existe pas en droit

luxembourgeois. Pour que le consentement soit valable il doit être donné d’une façon consciente et

sérieuse, exprimée devant l'officier de l'état civil compétent. (sur les vices du consentement, voir

nullités du mariage).

L’insuffisance du consentement du mineur ou du majeur incapable.

Le consentement nécessaire d’un mineur ou d’un majeur incapable est insuffisant et il faut le

consentement des parents resp. du représentant légal. En fait, il vaut mieux parler d’autorisation

parentale au mariage.

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La situation du mineur

1. Au moment de la célébration du mariage, les parents d’un enfant mineur doivent donner leur

consentement au mariage. Ce sont les parents d’un enfant légitime qui doivent donner leur

consentement et en cas de dissentiment entre eux, le partage emporte consentement.

2. Le dissentiment peut être constaté par un notaire requis par le futur époux, qui notifiera l'union

projetée à celui ou à ceux des père, mère ou aïeuls dont le consentement n'est pas encore obtenu.

L'acte de notification énonce le lieu où sera célébré le mariage et contient aussi la déclaration que

cette notification est faite en vue d'obtenir le consentement non encore accordé et que, à défaut, il

sera passé outre à la célébration du mariage. Le dissentiment des ascendants peut également être

constaté, soit par une lettre dont la signature est légalisée et qui est adressée à l'officier de l'état civil

qui doit célébrer le mariage, soit par un acte dressé notarié, soit devant l’officier de l’état civil du

domicile ou de la résidence des parents ou ascendants, et à l’étranger, par les autorités compétentes

pour recevoir un tel acte, par les agents diplomatiques ou consulaires du Grand-Duché.

3. Si le père ou la mère est mort, si l'un des deux est dans l'impossibilité de manifester sa volonté ou

s'il est absent, le consentement de l'autre suffit. Si les deux parents ont disparu ou ne peuvent pas

manifester leur volonté ou sont absents, les aïeuls et aïeules les remplacent. S'il y a dissentiment

entre l'aïeul et l'aïeule de la même ligne ou s'il y a dissentiment entre les deux lignes, ce partage

emporte consentement. En cas d’absence du père et mère ou autres ascendants, le conseil de famille

doit donner son accord.

4. En cas de divorce ou de séparation, le parent qui a la garde de l’enfant doit nécessairement

donner son consentement.

5. Dans le cas de l’enfant naturel, il convient de distinguer si l’enfant a été reconnu ou non. L'enfant

naturel légalement reconnu qui n'a pas atteint l'âge de dix-huit ans accomplis ne peut contracter

mariage sans avoir obtenu le consentement de celui de ses père et mère qui l'a reconnu, ou de l'un

ou de l'autre s'il a été reconnu par tous les deux. En cas de dissentiment entre le père et la mère, ce

partage emporte consentement. L'enfant naturel qui n'a point été reconnu, et celui qui, après l'avoir

été, a perdu ses père et mère, ou dont les père et mère ne peuvent manifester leur volonté, ne pourra,

avant l'âge de dix-huit ans accomplis se marier qu'après avoir obtenu le consentement du conseil de

famille.

6. Quant à l’adoption simple, l’adoptant est seul investi de consentir au mariage de l’adopté (art.360

c.c.). Si l’adoption a été faite par deux époux ou si l’adoptant est le conjoint du père ou de la mère

de l’adopté, le consentement au mariage est donné selon les règles applicables aux père et mère

légitimes. Quant à l’adoption plénière, l’enfant étant considéré comme né du mariage des adoptants,

on suit également les règles relatives aux parents légitimes.

7. Absence des parents.

Si les parents concernés ne peuvent pas être présent, leur consentement doit être donné

préalablement par acte authentique (notarié).(art.73 c.c.) Le consentement parental au mariage doit

être spécial càd. accordé pour une personne donnée. Le consentement est révocable s’il y a des

motifs légitimes tant que le mariage n'est pas célébré.

8. Recours contre le refus de consentir au mariage d’un enfant mineur.

Même si l’accord de consentement parental est discretionnaire, le droit luxembourgeois,

contrairement au droit français, permet un recours au juge qui, sur demande du Procureur d’Etat,

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peut passer outre au refus du consentement parental et autoriser l’enfant à contracter mariage. (art.

160 bis (4.7.67) c.c.)

Le majeur incapable.

Le consentement d’un majeur au mariage doit être valablement donné càd. être suffisamment

éclairé et lucide pour comprendre son engagement à défaut le mariage serait nul d’une nullité

absolue. Comme certains majeurs se trouvent placé sous un régime de protection ou nécessité un tel

régime, le droit prévoit l’intervention du représentant légal qui doit également donné son

consentement.

Il convient de distinguer selon le régime de protection applicable:

1. Le majeur placé sous la sauvegarde de justice conserve l'exercice de ses droits. Il peut donc

librement contracter mariage sans aucune assistance.

2. Le mariage d'un majeur en tutelle n'est permis qu'avec le consentement d'un conseil de famille

spécialement convoqué pour en délibérer. Le conseil ne peut statuer qu'après audition des futurs

conjoints. Il n'y a pas lieu à la réunion d'un conseil de famille si les père et mère donnent l'un et

l'autre leur consentement du mariage. Dans tous les cas, l'avis du médecin traitant doit être requis.

3. Pour le mariage du majeur en curatelle, le consentement du curateur est requis. A défaut, un

recours est possible devant le juge des tutelles.

Si le consentement du représentant légal n’a pas été donné, le mariage sera annulable. Il s’agit d’une

nullité relative c.-à-d. de protection.

c) L’autorisation administrative

L’arrêté du 16 février 1814 réglant les conditions requises pour le mariage des officiers requiert une

autorisation préalable du chef de l’armée. Cette disposition a été rappelée par une circulaire du

commandement militaire en 95. Le règlement grand-ducal du 17 août 1997 a abrogé l’arrêté royal

grand-ducal de sorte que cette autorisation n’est pas requise à l’avenir.

Les Oppositions au mariage

L’opposition au mariage est une procédure permettant à la famille d’intervenir indirectement dans la

liberté nuptiale en empêchant la célébration du mariage sur base d’une cause de nullité ou

d’empêchement prohibitif au mariage. L’opposition régulièrement formée défend à l’officier de

l’état civil de célébrer le mariage. L’opposition est un empêchement prohibitif au mariage.

Personnes autorisées à faire opposition

Comme l’opposition représente une atteinte à la liberté du mariage, le législateur a limiter les

personnes autorisées à faire opposition. Il y a cinq catégories de personnes qui peuvent faire

opposition au mariage.

a) Le conjoint.

Le droit de former opposition appartient à la personne engagée par mariage avec l'une des deux

parties contractantes en invoquant la bigamie par exemple.

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b) les ascendants

Le père et la mère, et, à défaut, les aïeuls et aïeules peuvent former opposition au mariage de leurs

enfants et descendants, même majeurs. Après mainlevée judiciaire d'une opposition au mariage

formée par un ascendant, aucune nouvelle opposition formée par un ascendant n'est recevable ni ne

peut retarder la célébration.

c) les collatéraux en l'absence d'ascendants

En l’absence de tout autre ascendant, le frère ou la soeur, l'oncle ou la tante, le cousin ou la cousine

germains, majeurs, ne peuvent former aucune opposition que dans les deux cas suivants: lorsque en

cas de minorité d’un enfant, le consentement du conseil de famille requis n'a pas été obtenu; ou

lorsque l'opposition est fondée sur l'état de démence du futur époux; cette opposition, dont le

tribunal pourra prononcer mainlevée pure et simple, ne sera jamais reçue qu'à la charge, par

l'opposant, de provoquer l'interdiction et d'y faire statuer dans le délai qui sera fixé par le jugement.

d) le curateur et le tuteur.

De même que dans les deux cas ci-avant, le tuteur ou curateur ne pourra, pendant la durée de la

tutelle ou curatelle, former opposition qu'autant qu'il y aura été autorisé par un conseil de famille,

qu'il pourra convoquer.

e) le Ministère public

Aucune disposition n’autorise expressément le ministère public à faire opposition. Cependant la

jurisprudence, en se fondant parfois sur l’art.74 de la loi modifiée du 7 mars 1980 portant

organisation judiciaire admet une telle opposition pour garantir l'ordre public et éviter par suite au

ministère public de devoir demander l'annulation du mariage.

Formalités du mariage.

a) Les formalités préalables

1. C’est au niveau communal que la cérémonie du mariage est préparée et exécutée. Le mariage sera

célébré publiquement devant l'officier de l'état civil de la commune et dans la commune où l'un des

époux aura son domicile ou sa résidence à la date de la publication des bans, et, en cas de dispense

de publication, à la date de la célébration.

2) Les conditions préalables à la célébration d'un mariage.

A côtés des conditions dans le chef des deux époux, il existe d'autres conditions pour la célébration

du mariage. Le mariage étant un acte solennel, il faut qu'il soit connu de la société et de la famille

(cf. aussi pour l'opposition au mariage). Aussi une publication est prévue qui ne pourra être

entreprise qu’au vu du certificat médical prénuptial datant de moins de deux mois (voir ci-avant) ou

de la dispense afférente. Si l’officier de l’état civil passe outre à cette vérification avant la

publication, il peut être sanctionné pénalement.

3) La publication

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Avant la célébration du mariage, l'officier de l'état civil dans le lieu du domicile ou de la résidence

de chacun des époux fera une publication par voie d'affiche apposée à la porte de la maison

commune pendant dix jours.

Si le domicile actuel n'a pas été d'une durée continue de six mois, la publication sera faite en outre

au lieu du domicile précédent, quelle qu'en ait été la durée.

Si la résidence actuelle n'a pas été d'une durée continue de six mois, la publication sera faite au

domicile, quelle qu'en soit la durée. A défaut de domicile connu, la publication sera faite dans la

commune où le futur époux a résidé pendant six mois. A défaut d'une résidence continue de six

mois, elle sera faite au lieu de la naissance.

On admet généralement que les tribunaux ne peuvent prononcer la nullité d'un mariage pour défaut

des publications exigées par le Code civil, que dans le cas où les publications ont été omises dans le

but de frauder la loi. [Cour 2 août 1889, P. III, 120.]

4.) Durée de l'effet de la publicité:

Si le mariage n'a pas été célébré dans l'année, à compter l'expiration du délai de la publication, il ne

peut plus être célébré qu'après une nouvelle publication faite dans la forme ci-dessus.

5) Dispense de la publication des bans et du certificat médical.

Le procureur d'État près le tribunal de première instance dans l'arrondissement duquel les

impétrants se proposent de célébrer leur mariage, peut dispenser, pour des causes graves, de la

publication et de tout délai. Il peut également, dans des cas exceptionnels, dispenser les futurs

époux ou l'un d'eux seulement de la remise du certificat médical exigé prénuptial.

Le certificat n'est exigible d'aucun des futurs époux au cas de péril imminent de mort de l'un d'eux.

6.) Le contrat de mariage.

Si avant le mariage, les époux concluent un contrat de mariage devant notaire, ce contrat n’entre en

vigueur que par l’effet de la célébration du mariage. Depuis la loi du 21 février 1985, le notaire qui

a reçu une convention matrimoniale doit transmettre un extrait au parquet général pour inscription

au répertoire civil et dans un fichier.(cf. V° Etat civil).

7) L’officier de l’état civil doit également contrôler avant le mariage toutes les pièces et conditions

comme par exemple la nationalité des époux. Les époux étrangers doivent remplir cumulativement

les conditions de fond de la loi luxembourgeoise ainsi que les conditions dans le chef de chacun des

époux selon les la loi applicable au statut personnel de chacun.

La lutte contre le mariage simulé

La nouvelle loi sur le mariage a introduit deux nouveaux articles 146-1 et 146-2 dans le code civil

ayant pour objet de renforcer la lutte contre mariage simulé.

1. Le mariage par procuration est interdit (article 144 alinéa 2 du code civil).

2. Les nouveaux textes exigent la présence des deux époux lors de la célébration du mariage

(article 165 du code civil) qui dispose désormais que le « …mariage est célébré en présence des

futurs conjoints publiquement devant l’officier d’état civil… », ce qui constitue une précision

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supplémentaire par rapport au texte ancien qui est libellé comme suit « le mariage sera célébré

publiquement devant l’officier d’état civil de la commune… »

3. Il n’y a pas de mariage lorsque bien que les consentements aient été donnés, il ressort d’une

combinaison de circonstances que l’intention au moins d’un des conjoints n’était pas la création

d’une communauté de vie durable, mais visant l’obtention d’un avantage en matière de séjour lié au

statut du conjoint. Il n’y a pas de mariage non plus lorsque celui-ci est contracté sans le libre

consentement des conjoints ou que le consentement d’un des conjoints a été donné sous l’emprise

de la menace.

La célébration du mariage

Les parties doivent comparaître en personne devant l’officier de l’état civil compétent, un mariage

par procuration n’est pas possible en droit luxembourgeois. Le jour désigné et après le délai de

publication, les parties comparaissent devant l'officier de l'état civil, dans la maison commune.

Toutefois, en cas d'empêchement grave, le procureur d'État du lieu du mariage pourra requérir

l'officier de l'état civil de se transporter au domicile ou à la résidence de l'une des parties pour

célébrer le mariage. En cas de péril imminent de mort de l'un des futurs époux, l'officier de l'état

civil pourra s'y transporter avant toute réquisition ou autorisation du procureur d'État, auquel il

devra ensuite, dans le plus bref délai, faire part de la nécessité de cette célébration, hors de la

maison commune. Mention en sera faite dans l'acte de mariage.

L’officier de l’état civil fera lecture aux parties des documents relatives à leur état et aux formalités

du mariage et de certains articles relatifs aux droits et devoirs des époux. Il recevra ensuite de

chaque partie, l'une après l'autre, la déclaration qu'elles veulent se prendre pour mari et femme; il

prononcera, au nom de la loi, qu'elles sont unies par le mariage, et il en dressera acte de mariage

sur-le-champ.( à ne pas confondre avec le contrat de mariage).

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Les effets du mariage

[Biblio.: A. Weirich, Les droits et devoirs des époux, pp. 951- 963 in Diagonales à travers le droit

luxembourgeois éd. Conférence St. Yves Lux. 19 xx; F.Entringer, La communauté de biens entre

époux, Réalités et perspectives, 1985/3 BG Luxembourg; ]

01. (Intro) Le mariage valable entraîne de nombreux effets juridiques qui ne peuvent être que

mentionnés incomplètement. On distingue entre les rapports personnels et les rapports pécuniaires

(qui seront traités dans la III partie relative aux régimes matrimoniaux ) encore que les deux aspects

sont souvent indissociablement liés.

02 (Filiation) Le mariage civil une fois célébré met en vigueur le contrat de mariage conclu

antérieurement, légitimise l’enfant naturel antérieurement reconnu et donne la possibilité de le faire

suivre par un mariage religieux. L’état civil des deux conjoints est modifié et le mariage a des

incidence sur l’usage du nom, du domicile et de la nationalité. Il est renvoyé sous ces différentes

rubriques.

3. Le mariage entraîne également des effets entre les époux qui se trouvent par l’effet du mariage

soumis à certains droits et devoirs. Ces dispositions appartiennent au « régime primaire » c.-à-d.

s’appliquent à tous les époux et sont prévues aux art.212 à 226 c. c. telles que modifiées

fondamentalement par la loi du 12 décembre 72. Elles se caractérisent d’une part par le principe

d’égalité des époux entre eux, par une réciprocité des droits et devoirs et d’autre part par une

certaine autonomie personnelle, la liberté personnelle de chacun des époux n’est pas abandonnée

mais selon le cas un peu restreint et finalement le principe de codécision. Ces dispositions sont

généralement d’ordre public et opposables erga omnes sauf si la loi en dispose autrement.

Schématiquement on retient deux sortes de conséquences:

- l'une obligatoire, c.-à-d. imposée par la loi appelé le régime primaire, c.-à-d. sans lesdits droits et

devoirs il n'y aurait pas de mariage.

L’art. 226 (code cicil = c.c) c.c. dispose:

Les dispositions du présent chapitre, en tous les points où elles ne réservent pas l'application des

conventions matrimoniales, sont applicables, par le seul effet du mariage, quelle que soit le régime

matrimonial des époux.

- d'autre part ceux que les conjoints peuvent aménager selon leur degré à leur gré dans les

conditions de la loi, le cadre tracé par la loi à savoir notamment pour la gestion leur patrimoine et

son statut. C'est le régime conventionnel.

Le régime primaire

Le mariage une fois conclut, il entraîne des conséquences juridiques importantes par le fait même

du mariage. A défaut, il conviendrait de faire un acte contenant encore ces conditions ces droits et

obligations mais qui ne pourrait pas bénéficier des sanctions attachées par la loi en cas de violation

des obligations imposées.

La nature du mariage engage en effet toute la personne des deux conjoints tant physique que

psychique. C'est en fait le seul contrat par lequel la personne s'engage elle-même pour toute la vie.

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Le régime primaire est caractérisé par trois principes:

- le principe d'égalité des deux époux

- le principe de l'indépendance (plus ou moins et la conséquence du principe d'égalité)

- le principe d'ordre c.-à-d. obligatoire de la plupart des dispositions de ce régime.(226 civ)

La capacité juridique des époux

Les deux conjoints sont placés à égalité, sont pleinement capable de faire tous les actes de la vie

juridique depuis la loi du 12.12.1972.

Ceci entraîne donc que:

1. - le mariage n'affecte pas les règles protectrices de

* l'intégrité physique de conjoint: cf. viol

* l'intégrité morale et les droits de la personnalité. (illégalité des enregistrements

téléphoniques du conjoint)/(abus dans l'utilisation de sa photographie

contre son gré)...

Le mariage peut aider à présumer l'accord.

- libertés fondamentales (intérieur)

* la religion (problèmes des sectes)

* droit de secret de la correspondance

* des relations (mais limitées au besoin de fidélité)

Textes de base: Art. 216 c.c.

« Le mariage ne modifie pas la capacité juridique des époux, sauf en cas d'application de l'article

476; toutefois, leurs pouvoirs peuvent être limités par le régime matrimonial et par la loi ».

Le mineur est émancipé de plein droit pour le mariage /(art..478 c.c.)

Le mineur émancipé est capable, comme le majeur, de tous les actes de la vie civile. Il ne peut

cependant pas faire le commerce (art..481 c.c.)

Le mineur émancipé cesse d'être sous l'autorité de ses père et mère (art..482 c.c.)

Les effets relatifs à la personne des époux.

La nature du mariage engage en effet toute la personne des deux conjoints tant physique que

psychique. C'est d’ailleurs le seul contrat par lequel la personne s'engage elle-même pour toute la

vie. Ces obligations sont réciproques. Les obligations du mariage résultent en majeure partie de la

communauté de vie des époux. La violation de ces obligations peuvent être indirectement

sanctionnée par le divorce.

1. Les obligations réciproques des époux:

1.La communauté de vie

Cette expression fut reprise du BGB allemand et se retrouve dans d’autres dispositions du code civil

(notamment au titre du divorce qui parle de « rupture de communauté de vie »). On comprend sous

cette notion une communauté physique, affective et intellectuelle. C’est donc une obligation

positive de faire.

Du fait du mariage, les époux sont tenus de vivre ensemble. A défaut d'accord entre époux sur la

résidence commune, la décision appartiendra au juge qui la fixera après avoir entendu les motifs

invoqués par chacun des époux. Néanmoins, le tribunal pourra, pour des motifs légitimes, autoriser

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les époux à résider séparément. En ce cas il statuera également sur la résidence des enfants. (art.215

al.1 c.c.). Les époux décident librement mais d'un commun accord pour l’établissement du

domicile familial. [cf.Lux. 29 octobre 1982, P. XXV, 457].

Cependant la jurisprudence ne reconnaît pas les pactes de séparation amiable mais des

aménagements sont possibles. Il faut en principe passer devant le juge pour avoir une résidence

séparée (cf. procédure de divorce ou de séparation). Si les époux peuvent avoir une résidence

séparée, ils doivent maintenir une communauté de ménage et de vie. C’est ce qu’a précisé la

jurisprudence en affirmant que « cette dernière disposition a trait exclusivement au choix de la

résidence et ne saurait concerner le principe même de la cohabitation. »Un époux n’est recevable à

demander une résidence séparé sur base de l’art.215 qu’en invoquant « des griefs se rapportant au

choix de la résidence, tels que notamment les inconvénients tenant au lieu de la résidence, ou à la

structure et l’aménagement des locaux d’habitation ou encore à leur insalubrité, à leur voisinage ou

à leur environnement »[ Cour 5 novembre 1974, P.XXIII, 8.] ( également V° Divorce).

On comprend sous le terme de cohabitation également le « devoir conjugal » c.-à-d. les relations

sexuelles entre conjoints. L’excès tout comme le refus dans ce domaine représente une faute qui

peut être sanctionnée par un divorce.

L’abandon du domicile conjugal sans raison valable peut du point de vue pénal entraîner une

condamnation (art. 391bis c.p.).

2. La fidélité et l’assistance entre époux.

(1) Principe général

Une des premières dispositions du code civil l’article 212 précise que « Les époux se doivent

mutuellement fidélité, secours et assistance ».

a) le devoir de fidélité.

L'obligation de fidélité n'est qu'une application du devoir de cohabitation. Bien que cette obligation

est aux contours indéterminés, elle signifie entre autres - et c'est ce qu’à dégager la jurisprudence -

que les époux ne peuvent plus avoir de relations sexuelles avec une tierce personne autre que le

conjoint. C'est donc une obligation négative, d'abstention, ne pas faire alors que le devoir de

cohabitation est une obligation positive. Il n'y a pas d'exécution forcée de ces obligations vue les

caractéristiques essentiellement personnelles.

L’adultère viole le devoir de fidélité. (infidélité physique). « L'union consommée des sexes est une

condition essentielle pour qu'il y ait adultère » (T. arr. 26.1.84. no. 37/84). Un seul adultère peut

être constitutif d’une injure grave et « est une violation grave d'une obligation principale du

mariage » (T. arr. Lux. 2.4.87 no 201/87; Cour d'appel 1.10.80 no 5530)

Initialement l'adultère a fait l'objet d'une sanction pénale, mais l'introduction de principe d'égalité

des époux a nécessité l'abrogation de cette sanction. Par contre l’adultère est toujours une faute qui

peut être sanctionnée civilement. Certes, l’adultère n'est plus une cause péremptoire de divorce c.-à-

d. automatique mais reste une injure grave. C'est une faute qui peut donner lieu, le cas échéant, à

des dommages et intérêt sur base du droit commun de la responsabilité civile. La jurisprudence

luxembourgeoise se fonde sur l'art. 301 c c. (Loi du 5 déc. 1978) et sur l'art. 1382 c c. pour accorder

des dommages-intérêts. (V° Trib. d'arrondissement du 29 novembre 1979, P. XXV, 191)

Depuis la suppression du caractère péremptoire de l'adultère en matière de divorce, la connivence

des époux doit être considérée comme une fin de non-recevoir à une demande en divorce fondée sur

l'adultère, alors que le caractère offensant requis fait défaut dans le chef de celui qui s'en prévaut en

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pareilles circonstances.( Cour d'appel 17.6.87 no. 9108). Le tiers complice peut également être

condamné à des dommages-intérêts.

Il existe aussi une forme de violation du devoir de fidélité qu’on peut nommer « l’infidélité

morale. » Ainsi des relations ambiguës avec une tiers peuvent violer l’obligation de fidélité. Le fait

pour un époux de voir pratiquement tous les jours un tiers, de séjourner ensemble au domicile de

cette personne, de sortir ensemble et d'avoir des rapports d'une grande familiarité avec ce tiers est

constitutif de relations équivoques qui sont des manques à la foi du mariage, constituant même en

l'absence d'adultère, des injures graves (T. arr. Lux. 19.2.87 no 115/87).

Il y a dernièrement un débat en France sur la disponibilité de l'obligation de fidélité.

voir: L'infidélité conventionnelle dans le mariage Note de Xavier Labbée, sous

Tribunal de grande instance de Lille, 3e ch. 26 nov. 1999 Voir DOC/FIMAR

« Il y a lieu, dans le cadre d'un divorce sur demande conjointe des époux, d'attribuer force

exécutoire à la convention temporaire présentée par eux et les dispensant notamment du devoir de

fidélité ».

Peut-on conventionnellement disposer entre époux des obligations comme celle de fidélité? Sur

cette contractualisation: H.Lécuyer, Mariage et contrat in: Fenouillet et de Vareilles-Sommières dir.

La contractualisation de la famille, Economica, 2001, p.57 et s.)

- JAF Lille RTDCIC. 2000.296

- sur des relations croisées : non répond la Cour d'Appel de Bordeaux, 7.11.2000 Cah. jur.Aquitaine

et Midi-Pyrénée 2001/2.295)

"Il n'appartient pas aux époux, même d'un commun accord, de se dispenser de certains devoirs

auxquels ils se trouvent astreints par l'effet du mariage, notamment celui de fidélité"

(2) Aide et soutien:

[Biblio.: Cathrine Philippe, Le devoir de secours et d’assistance entre époux, LGDJ, Paris

1981.(volet moral)

Ce sont deux faces d'une même obligation à savoir le droit d’entraide dans le mariage. Ce devoir

d’entraide ne se limite pas au côté matériel (voir Ch. x :- Obligations alimentaires) alors que les

époux doivent se soutenir moralement dans toutes les situations de vie. (pour une limitation, voir

art.231 c.c. en ce qui concerne le divorce pour cause d’aliénation mentale ). L’assistance implique

une obligation de sincérité entre époux et le respect de la personnalité de l’autre. Ce sont donc des

obligations positives de faire. (VOIR PLUS LOIN pour la dimension matérielle de cette obligation)

3. La codécision

Bicéphale car égalitaire, la communauté de vie nécessite la direction des deux conjoints. Les époux

concourent dans l’intérêt de la famille à en assurer la direction morale et matérielle, à pourvoir à son

entretien, à élever les enfants et à préparer leur établissement comme précise l’art.213 c.c.. Le

principe de codécision ne se limite donc pas uniquement à la gestion matérielle de la communauté

de vie mais également aux décisions relatives à la direction morale. Comme le précise la

jurisprudence dans les actes de la vie quotidienne chacun des époux peut décider seul dans l’intérêt

de la famille, il en est autrement lorsqu’il s’agit des actes graves auquel cas le consentement des

deux époux est nécessaire. En présence d’enfants, ces obligations ci-avant se combinent avec

l’article 203 c. c. qui dispose: « Les époux contractent ensemble, par le seul fait du mariage,

l’obligation de nourrir, entretenir et élever leurs enfants ». Le gouvernement de la personne de

l’enfant (voir autorité parentale) relève également des deux parents selon le principe de la

codécision.

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Les droits et obligations quant aux biens: le régime matrimonial.

1. (les ressources) Union de personnes, le mariage entraîne une certaine mise en commune des

ressources et des biens qui constituent le support matériel. Le législateur a organisé le patrimoine

matrimonial et les rapports pécuniaires des époux. Ainsi, par le fait du mariage, un statut

fondamental des biens ou un régime primaire, s’applique de plein droit aux époux. Ce régime est

d’ordre public et ne peut donc, sauf dispositions contraires, être modifié par les époux. A côté de ce

régime primaire, les règles relatives à la gestion du ménage relèvent en partie du régime

matrimonial choisi par les époux. Un régime peut se définir comme l’ensemble des règles relatives

aux rapports pécuniaires des époux entre eux rep. en rapport avec des tiers (V° Mariage). Faute de

contrat de mariage et par le seul effet du mariage les époux se trouvent soumis au régime légal qui

ressemble à l’ancienne communauté réduite aux acquêts. Les époux peuvent également opter pour

un régime conventionnel (cf. Ch.3)

2. Evolution historique.

Initialement le code civil avait retenu comme régime légal la communauté de meubles et d’acquêts

dont la gestion relevait exclusivement du mari, la femme, incapable par mariage, avait certaines

garanties pour assurer ses biens. Après plus de 170 ans, le législateur luxembourgeois a reformé en

plusieurs étapes la matière. S’inspirant de la législation française du 13 juillet 1965, les droits et

devoirs des époux (art 212-226 c.c.) ont été remanié pat la loi du 12 décembre 1972 qui introduit les

principes d’égalité des époux et une certaine autonomie et indépendance réciproque dans la gestion

des biens des époux. Cette réforme fut suivie par la loi du 4 février 1974 portant réforme des

régimes matrimoniaux (V° Introduction).

3. Principes généraux

A l’instar des relations personnelles des époux, les relations patrimoniales sont régies dans le code

civil et particulièrement selon le régime primaire impératif selon le principe d’égalité, de

réciprocité, d’autonomie entre époux. Ce régime primaire constitue le droit commun matrimonial

auquel on ne peut pas, sauf disposition contraire, déroger et ce peu importe le régime matrimonial

adopté. Ces règles s’appliquent à partir du jour de la célébration du mariage et sont opposables erga

omnes (aux tiers). Les relations personnelles et patrimoniales s’interpénètrent dans le régime

primaire.

4. PLAN : Pourqu’une famille puisse vivre il lui faut un toit (protection du logement) des

ressources (règlement de la contribution aux charges ), un patrimoine commun, le cas échéant,

(régime de la communauté légale ou conventionnel) et finalement en cas de codécision, il faut des

règles de gestion ou de décision une pondération du pouvoir entre les deux conjoints et des règles

de crises.

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Le devoir de cohabitation et la protection au logement familial

[Biblio.: Robert Biever, Rapport luxembourgeois in Le droit au logement , Trav. de l’Ass. H.

Capitant T XXXIII, Economica Paris 1982; Ministère de la Famille, Rapport à la XX Conférence

des Ministres de la Famille ...??, M. Neyens, Le droit au Bail, CERFaS, Lux. 1994]

Ce devoir a deux facettes: - obligation de cohabitation (voir ci-avant )

- la protection du logement de famille.

1.La protection du logement familial.

Le logement familial bénéficie à plus d’un titre d’un statut de protection spéciale. Le logement de

famille subsiste tant que dure le mariage et la protection y attachée subsiste même durant l’instance

en divorce (T.arr. Lux. 7.4.1981Christ/ Dagniesse et T.Arr. Lux. 16.3.1982 De Michiel /Mongiori)

Du point de vue des droits personnels, les époux sont tenus de vivre ensemble et de choisir par

décision commune leur résidence matrimoniale commune (art. 215 al. 1er ). Aussi, du point de vue

patrimonial, le logement de famille doit être protégé contre l’un des époux pour autant qu’ils

n’agissent pas en commun peu importe le statut réel ou mobilier du droit au logement et peu

importe si le logement appartient en propre à l’un des époux, l’autre époux peut se prévaloir de cette

protection qui est une garantie de la gestion matrimoniale. Les époux ne peuvent l’un sans l’autre

disposer des droits par lesquels est assuré le logement de la famille ni les meubles meublants dont il

est garni. La présomption de pouvoir sur les biens mobilier de l’art. 222 c.c. n’est pas d’application

en la matière. Celui des deux époux qui n’a pas donné son consentement à l’acte de disposition peut

en demander l’annulation pendant l’année à partir du jour où il a eu connaissance de l’acte, sans

pouvoir jamais être intentée plus d’une année après la dissolution du régime matrimonial. (art.215

al.2 c. c). Il s’agit d’une nullité relative donc de protection. La bonne ou la mauvaise foi du tiers

n’est pas prise en considération (T. Lux. 16.6.1981 Seywerath/Kayser). Pour éviter cependant un

refus abusif de l’autre conjoint, le conjoint disposant de droits sur le logement familial peut saisir le

juge sur base de l’art.217 c.c.(voir ci-avant: pour l’autorisation judiciaire).

A l’égard des tiers notamment des créanciers, le logement familial, souvent seul patrimoine

important de la famille, n’est cependant pas insaisissable. Le conjoint peut évidemment se défendre

contre une saisie ou effectuer une inscription d’une hypothèque (cf. ci-avant mesures de sauvegarde

art. 1012 à 1017 n.c.pr.civ.). La loi prévoit également certaines restrictions à la saisie des meubles.

Ainsi certains biens demeurent par nature insaisissables (cf. art. 728 n.c.pr.civ.).

2. Le bail à loyer

Il n’existe pas de disposition spéciale concernant le logement de la famille en matière de bail à

loyer, contrairement aux droits étrangers comme le droit français p.ex.. Le droit commun s’applique

donc. Le bail conclu par deux époux ou même par un seul époux pour le logement familial donne à

chacun des époux un droit égal et indivisible sur le bail (cf. art. 215 c.c.). L’époux signataire ne

pourra pas faire un acte y relatif comme renoncer au bail sans l’accord de l’autre conjoint. Par

ailleurs, la loi modifiée du 15 février 1955 protège d’une façon générale le locataire tant en ce qui

concerne le prix du loyer que de la fin du bail. Ainsi aux termes de l’art. 14 de ladite loi, tout bail à

loyer sur un immeuble à usage d'habitation qui vient à cesser pour n'importe quelle cause est

prorogé à moins que le bailleur ne prouve avoir besoin des lieux loués pour les occuper lui-même

ou pour les faire occuper par ses descendants, ce de manière effective, ou pour les faire habiter par

ses ascendants, beaux-parents, frères ou soeurs, ou que le preneur ne remplisse pas ses obligation,

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ou pour d'autres motifs graves et légitimes. Font exception à cette règle le logement qui a été mis,

même à titre gratuit, à la disposition d'une personne uniquement en raison d'un contrat

d'engagement intervenu entre parties, le déguerpissement de l'occupant peut être ordonné par le juge

de paix si le patron prouve que le contrat d'engagement a pris fin. Même si le déguerpissement est

ordonné, le locataire pourra demander un sursis à exécution de maximum 3 mois s’il est de bonne

foi. Le juge de paix pourra proroger ce sursis deux fois pour le même délai.

Si le déguerpissement est ordonné les meubles meublants appartenant au locataire ou aux siens sont

encore protégés. En effet, la loi du 17 mars 1992 a introduit dans la loi de 1955 des mesures

spéciales pour la sauvegarde des biens meubles des personnes condamnées à déguerpir. En cas

d'expulsion forcée d'une personne condamnée à déguerpir des lieux qu'elle occupe, les biens

meubles se trouvant dans ces lieux sont transportés, aux frais de la personne expulsée qui doit en

faire l'avance, au lieu qu'elle désigne. Si la personne expulsée ne désigne aucun lieu de dépôt, ou si

elle refuse ou n'est pas à même de faire l'avance des frais de transport, l'huissier chargé de

l'exécution du jugement de déguerpissement fait transporter les biens meubles aux frais de la

personnes expulsée avancés en cas de besoin par la commune du lieu d'expulsion dans un entrepôt.

(art 41 de la loi sur le bail à loyer).

3. Pendant la période de l’indivision post-communautaire

Le logement de famille est encore protégé pendant la procédure de divorce. Bien que l’indivision

post-communautaire remonte quant à ses effets entre époux à la date d’assignation du divorce (en

cas de divorce pour cause déterminée) lorsque le jugement de divorce est coulé en force de chose

jugée, le conjoint qui occupe un immeuble de l’indivision doit en principe indemnisé son autre

conjoint. Il n’en est cependant pas ainsi lorsque l’occupation du logement commun est fondée soit

sur l’obligation de secours et d’assistance inscrite à l’art. 212 du c.c., soit sur l’obligation de

contribution à l’entretien des enfants (T. arr. Lux. 25.4.1985, n° 214 /85).

Cette jurisprudence a été confirmée par la loi de 93 qui a introduit dans le code civil des

dispositions relatives à l’indivision. Ainsi l’art. 815-9 al.2 nouveau du c.c. dispose que l’indivisaire

qui use ou jouit privativement de la chose indivise est, sauf convention contraire entre indivisaires,

redevable d’une indemnité fixée selon l’appréciation souveraine du président du tribunal statuant en

référé. Cette indemnité doit être payée à l’indivision et est calculée conformément à l’art 815-10

al.1 c.c. sur la perte par l’indivision de fruits et revenus du bien indivis pendant la période de

jouissance privative d’un indivisaire. Cependant l’art. 815-9 al.2 c.c. est écarté par le devoir de

secours et d’assistance entre époux (art.212 c.c.) pendant la procédure de divorce pour autant que

l’époux occupant à titre privatif le logement indivis se trouve dans le besoin et ne peut pas financer

personnellement le logement.

Le jugement de divorce coulé en force de chose jugée supprime ou diminue l’obligation de secours

entre époux. Mais si des mineurs cohabitent avec l’un des parents, l’autre parent a une obligation de

contribuer également au logement des enfants. Dans ce cas, l’indemnité d’occupation pourra être

diminuée voire supprimée. Ceci est conforme à la jurisprudence antérieure (CA. 12.11.1986 n°8853

du rôle; T.arr Lux. 16.6.1988 n°96/88 et T.arr. Lux. 29.4.1993 n°35960).

En cas de décès, l’indivision peut d’ailleurs être maintenue si le défunt laisse un ou plusieurs

descendants mineurs en ce qui concerne la propriété des locaux d’habitation qui étaient

effectivement utilisés à cette fin par le défunt ou son conjoint. (art. 815-1, 2° c.c.)

[V° Pour la protection du logement familial en cas de décès voir droit des successions (Part.IV) et

pour les droits de propriétés du logement construit sur un terrain commun, voir Régimes

matrimoniaux ci-après].

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Les charges du ménage

a). La contribution aux charges du mariage.

Obligatoire pendant la vie commune chacun des époux doit contribuer aux charges du mariage

(art.214 c.c.). C’est une application des dispositions de principes résultant de certains articles du

code civil pour faire face à deux types de dépenses à savoir d’une part les dépenses purement

personnelles (voir également l’art. 212 c.c. qui précise que les époux se doivent mutuellement

fidélité, secours, assistance) et d’autre part, la contribution aux charges des enfants résultant de

l’art.203c.c selon lequel les époux contractent ensemble, par le seul fait du mariage, l’obligation de

nourrir, entretenir et élever leurs enfants et les dispositions générales de l’art. 213 c.c. qui dispose

que les époux concourent dans l’intérêt de la famille à en assurer la direction morale et matérielle, à

pourvoir à son entretien, à élever les enfants et à préparer leur établissement.

Cependant, il existe malgré tout une différence entre devoir de secours tels qu’il résulte des art. 203

et 212 c.c. qui est sont des rapports alimentaires et la contribution aux charges du mariage. En

principe, le devoir de secours est en pratique obnubilé (caché) par la contribution aux charges du

mariage, notion évidemment plus large. Le devoir de secours réapparaît en cas de séparation

judiciaire ou de divorce, la séparation de fait laisse subsister la contribution aux charges du mariage.

Malgré les divergences doctrinales et jurisprudentielles sur la nature juridique, on peut affirmer que

cette entraide conjugale aux charges du mariage a un fondement unique et spécifique (sui generis)

et ne se confond donc pas avec une simple obligation alimentaire. En effet elle a une double nature

légale et contractuelle. (Cour 10.11. 1970 P.XXI, .391). En effet, la notion de charges du mariage est

à interpréter d’une façon très large et comprend également les frais d’agréments, de loisirs, de

vacances etc.

En principe et si le contrat de mariage ne règle pas la contribution des époux aux charges du

mariage, ils y contribuent à proportion de leurs facultés respectives. Il appartient aux époux de

déterminer entre eux cette contribution réciproque. En cas de litige les tribunaux apprécient

souverainement selon le critère d’équité qu’est la proportionnalité. Les époux s’acquittent de leur

contribution par leur travail professionnel ou domestique, par les apports en mariage et par les

prélèvements qu’ils font sur leurs biens personnels. Si l’un des époux s’acquitte de sa contribution

par son activité au foyer, l’autre est obligé de lui fournir tout ce qui est nécessaire pour les besoins

de la vie, selon ses facultés et son état (art. 214 c.c.).

Il n’y a qu’un niveau de vie dans la famille et, sauf convention contraire, chacun des époux doit y

participer. Une disposition d’un contrat de mariage ne peut donc dispenser l’un des époux d’une

façon générale mais peut déterminer la contribution selon des principes autres que le critère de la

proportionnalité. Il n’est nullement besoin qu’un des époux prouve un besoin comme pour la mise

en oeuvre de l’obligation alimentaire mais chacun doit participer sauf disposition contraire selon ses

facultés. Le travail domestique et professionnel sont également mises à égalité et permettent

principalement de contribuer aux charges du mariage. Le législateur a décomposé cette obligation à

charge des époux tant dans le cadre de la communauté légale (art 1409 et 1414 c.c., V°

Communauté légale) que dans le cadre de la solidarité familiale.

Art. 214 c.c.

« Si le contrat de mariage ne règle pas la contribution des époux aux charges du mariage, ils y

contribuent à proportion de leurs facultés respectives.

Ils s'acquittent de leur contribution par leur travail professionnel ou domestique, par les apports en

mariage et par les prélèvements qu'ils font sur leurs biens personnels.

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Si l'un des époux s'acquitte de sa contribution par son activité au foyer, l'autre est obligé de lui

fournir tout ce que est nécessaire pour les besoins de la vie, selon ses facultés et son état.

Si l'un des époux ne remplit pas ses obligations, il peut y être contraint par l'autre époux dans les

formes prévues à l'article 864 du code de procédure civile. (act. art. 1011 n.c.pr.civ.)

2° En cas de séparation de fait, sans qu'une instance en divorce ou en séparation de corps soit

pendante entre les époux, la femme est recevable et fondée à demander à son mari une pension

alimentaire, s'il est établi qu'elle est dans le besoin et que la séparation de fait est imputable au mari.

Si ces conditions sont remplies, la femme n'a pas besoin d'offrir encore spécialement dans

l'assignation introductive d'instance qu'elle est prête à reprendre la vie commune. Cour 24 février

1969, 21, 129.

3° L'obligation alimentaire entre conjoints prime celle des autre débiteurs d'aliments, alors qu'elle

n'est pas seulement légale, mais aussi contractuelle, les époux assumant en se mariant l'obligation

de secours et d'assistance réciproque.

Il s'ensuit que l'enfant commun n'est tenu d'une obligation alimentaire envers sa mère que si le père

est dans l'impossibilité de fournir à celle-ci des aliments.

Si des époux vivent séparés de fait, dans qu'une instance en divorce ou en séparation de corps soit

pendante entre eux, la femme n'est fondée à réclamer une pension alimentaire à son mari qu'à la

condition d'établir qu'elle est dans le besoin et que la séparation de fait est imputable au mari. Cour

10 novembre 1970, 21, 391.

4° La nature juridique de l’autorisation accordée par le juge de paix à l’un des époux en vertu de

l’art. 1011c. pr. civ. est un simple mandat, une délégation de justice donnée à l’un des époux aux

fins de recouvrer, au lieu et place du conjoint, et à l’exclusion de celui-ci, sa créance contre le tiers

débiteur jusqu’à concurrence du montant fixé par le juge; les dispositions nouvelles ne confèrent

donc aucun droit propre, personne, ni contre l’autre époux ni contre le tiers débiteur.

L’action en allocation d’une pension alimentaire basée sur les art. 203 et 212 c.c., et ayant pour

objet la condamnation du défendeur au paiement d’une certaine somme, condamnation qui

conférera à la demanderesse un droit propre et personnel contre le défendeur, est fondamentalement

différente de l’action introduite par l’art.864 nouveau du c.pr,.civ.

Le législateur n’a pas entendu, par l’introduction de la nouvelle procédure spéciale abroger l’action

de droit commun basée sur les articles 203 et 212 du c.c. et partant l’époux dans le besoin n’est pas

dorénavant obligé de recourir à la procédure de l’art.864 c.pr.civ. mais peut se servir, comme avant,

à l’encontre de son conjoint, des voies ordinaires pour réclamer une pension alimentaire Cour

14.11.1973 P.22,386.

2. La solidarité familiale

Sur base du principe général de la solidarité (art.1202 al.2 c.c.), la solidarité familiale a lieu de plein

droit et quelque soit le régime matrimonial adopté en vertu de la loi conformément à l’art.220 c.c.

Chacun des époux a le pouvoir pour passer seul les contrats qui ont pour objet l’entretien du

ménage ou l’éducation des enfants; toute dette ainsi contractée par l’un oblige l’autre solidairement.

Deux exceptions à cette règle de la solidarité sont prévues: ainsi la solidarité n’a pas lieu, pour les

dépenses manifestement excessives, eu égard au train de vie du ménage, à l’utilité ou à l’inutilité de

l’opération, à la bonne ou mauvaise foi du tiers contractant. L’engagement excessif n’est cependant

pas nul et reste valable à l’égard de l’époux contractant, mais la solidarité ne joue pas et l’autre

époux n’est pas obligé. La solidarité n’a pas lieu non plus pour les obligations résultant d’achats à

tempérament, s’il n’ont été conclu du consentement des deux époux. L’époux, qui a ainsi contracté

des dettes, reste seul tenu au payement. (cf. Loi du 19 mai 1961)

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L’art.220 c.c. dispose:

« Chacun des époux a pouvoir pour passer seul les contrats qui ont pour objet l'entretien du

ménage ou l'éducation des enfants; toute dette ainsi contractée par l'un oblige l'autre solidairement.

La solidarité n'a pas lieu, néanmoins, pour les dépenses manifestement excessives, eu égard au

train de vie du ménage, à l'utilité ou à l'inutilité de l'opération, à la bonne ou mauvaise foi du tiers

contractant.

Elle n'a pas lieu non plus pour les obligations résultant d'achats à tempérament, s'ils n'ont été

conclus du consentement des deux époux.»

Si vers l’extérieur pour les dettes du ménage ou l’éducation des enfants, il y a solidarité càd que le

créancier pourra réclamer pour le tout la dette à l’un des époux, l’autre conjoint pourra, selon le

régime matrimonial adopté, se retourner ensuite contre son époux à proportion de ce que chacun

contribue aux charges du mariage. [Pour les emprunts modestes: affirmative : D.75, chr. 165 G.

Dessous , La question de l’emprunt dans les régimes matrimoniaux, thèse ron. Paris II, 1982 2 vol.]

3. Les pouvoirs de gestion ménagère.

La représentation

Si antérieurement à la loi de 72, la jurisprudence avait consacré du mandat domestique cad de la

représentation du mari par son épouse, le législateur moderne à consacré cette solution d’une façon

réciproque entre les époux. Ainsi un époux peut donner mandat à l’autre de le représenter dans

l’exercice des pouvoirs que le régime matrimonial lui attribue. (art. 218c.c.). Cependant

contrairement au droit français, chacun des époux peut représenter l’autre dans la gestion des biens

personnels. (cf art. 1504 c.c. sub. Contrat de mariage). Si pendant le mariage, l’un des époux confie

à l’autre l’administration de ses biens personnels, l’époux mandataire est dispensé de rendre compte

des fruits, sauf disposition contraire.(art. 1539 c.c.)

Par ailleurs l’art. 219 al. 3 c.c. prévoit qu’à défaut de pouvoir légal, de mandat ou d’habilitation par

justice, les actes faits par un époux en représentation de l’autre ont effet, à l’égard de celui-ci,

suivant les règles de la gestion d’affaires.( cf. art. 491-4 al.1er c.c. pour l’incapable majeur)

Les présomptions de pouvoir

En vue de l’organisation patrimoniale et indépendamment du régime matrimonial choisi, le

législateur a établi différentes présomptions de pouvoir dans le chef de chacun des époux afin de

faciliter la gestion quotidienne des biens propres et des biens communs et de donner certaines

garanties aux tiers avec lesquels les époux sont amenés à traiter. Ces présomptions sont simples

dans la mesure où on peut rapporter la preuve contraire.

Le pouvoir bancaire.

Chacun des époux peut se faire ouvrir, sans le consentement de l’autre (cf. art. 216 c.c.) tout compte

de dépôt et tout compte de titres en son nom personnel. L’époux déposant est réputé, à l’égard du

dépositaire, avoir la libre disposition des fonds et des titres en dépôt (art. 221 c.c.).

A noter cependant que les intérêts dans le régime communautaire sont des fruits qui tombent

pendant le mariage en communauté. Il en est également ainsi des intérêts d’un capital propre. Pour

prouver il convient de garder les extraits des comptes comme moyen de preuve.!!!.

Pouvoir mobilier

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Si l’un des époux se présente seul pour faire un acte d’administration, de jouissance ou de

disposition sur un bien meuble qu’il détient individuellement, il est réputé, à l’égard des tiers de

bonne foi, avoir pouvoir de faire seul cet acte. Le tiers de bonne foi n’a donc plus qu’à contrôler si

l’époux a une possession non équivoque à titre individuel de l’objet mobilier. Il existe trois

exceptions à cette présomption de pouvoir: les actes à titre gratuit comme les donations et

libéralités, les meubles meublants le logement familial (V° Logement de famille), et les meubles

corporels dont la nature fait présumer la propriété de l’autre conjoint en raison de son caractère

personnel. (art. 222 c.c.)

Les mesures de crises.

Soit à titre curatif ou préventif, l’un des époux pourra se faire habiliter en justice soit par

autorisation soit par mandat judiciaire de représenter l’autre époux et d’accomplir les actes

nécessaires. Ainsi l’autorisation judiciaire resp. la représentation permet d’écarter par exemple un

des régime de protection de l’incapable majeur (V° Incapable majeurs et art.498 c.c.) ou de suppléer

en cas d’absence (V° absents et art. 121 al.2 c.c.). Le conjoint demandeur pourra remplacer l’époux

qui est hors d’état de manifester sa volonté voire même qui refuse de donner son consentement ou

son concours à un acte. Il existe deux formes de demandes qui permettent d’accroître les pouvoirs

de l’autre époux en temps de crise. Le président du tribunal d’arrondissement compétent en la

matière et doit être saisi par requête (art. 1008 n c.pr.civ.). Il existe également troisième procédure

permettant de prendre des mesures de sauvegarde de l’intérêt de la famille du conjoint et des enfants

lorsque ces actes portent atteinte à ces intérêts.

L’habilitation judiciaire

1.1. L’autorisation judiciaire pour un seul acte.

Un époux peut être autorisé par justice à passer seul un acte pour lequel le concours ou le

consentement de son conjoint serait nécessaire. C’est le cas lorsque l’autre conjoint est hors d’état

de manifester sa volonté ou si son refus de passer l’acte n’est pas justifié par l’intérêt de la famille.

Il s’agit d’actes pour lesquels les deux époux doivent intervenir. L’acte passé dans les conditions

fixées par l’autorisation de justice est opposable à l’époux dont le concours ou le consentement a

fait défaut, sans qu’il résulte à sa charge aucune obligation personnelle (art. 217 c.c.) et n’a pas la

qualité de contractant. L’intérêt de la famille de l’acte est le critère principal permettant au tribunal

d’apprécier. Cet intérêt ne se confond donc pas uniquement avec l’intérêt d’un époux mais est plus

large et englobe l’autre époux et les enfants. Cependant la jurisprudence a également admis que

l’intérêt de la famille peut aller à l’encontre des intérêts particuliers d’un époux ou d’un membre de

la famille.

1.2. La représentation judiciaire.

Si l’un des époux se trouve hors d’état de manifester sa volonté, l’autre peut se faire habiliter par

justice à la représenter, d’une manière générale, ou pour certains actes particuliers, dans l’exercice

des pouvoirs résultants du régime matrimonial. Le juge fixe les conditions et l’étendu de cette

représentation.(art 219 c.c.) Il s’agit d’une habilitation partielle ou générale permettant à l’un des

époux de représenter l’autre même dans la gestion de ses propres càd sur des biens pour lesquels il

n’a aucun pouvoir. Les tribunaux ont ainsi donné une interprétation très large pour toute sorte de

raisons notamment en cas d’absence ou d’incapacité voire même s’il y a une tutelle. (pour

l’éducation des enfants voir art. 375-1 c.c.)

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1.3. Les mesures de sauvegarde.

Il existe une troisième catégorie exceptionnelle de mesures, inspirée du droit belge et qui suit un

autre régime et qui permettent de saisir le président du tribunal d’arrondissement conformément à

l’art. 1012 n. c.pr.civ. lorsque l’un des époux manque gravement à ses devoirs ou met en péril les

intérêts de la famille (art. 213 al.3 c.c.). Le président ordonne les mesures urgentes et provisoires

qu’exige l’intérêt de l’autre conjoint et des enfants. Il pourra, notamment, interdire à l’un des époux,

pour la durée qu’il déterminera, d’aliéner ou d’hypothéquer ou de donner en gage des biens meubles

ou immeubles, communs ou non, sans le concours de l’autre; il pourra dans les mêmes conditions,

interdire le déplacement des meubles, sauf à spécifier ceux dont il attribuerait l’usage personnel à

l’un ou à l’autre des époux. Un extrait sera transcrit le cas échéant au registre de conservation des

hypothèques. (cf. art. 2200 c.c.)

L’époux qui requiert l’interdiction d’aliéner ou d’hypothéquer des biens susceptibles d’hypothèque,

pourra exiger, lors de l’introduction de sa demande ou postérieurement que le greffier dresse acte

sur le champ du dépôt de la demande. En cas d’urgence et avec l’autorisation du président du

tribunal d’arrondissement une requête même verbale pourra être transmise et transcrite par le

conservateur des hypothèque. (art. 1013 n. c.pr.civ.)

Lorsqu’il s’agit de biens meubles ou des créances, le président du tribunal d’arrondissement, dans

les cas d’absolue nécessité, pourra, à la requête du demandeur et avant l’assignation à l’audience,

permettre par ordonnance exécutoire sur minute et avant enregistrement, à l’époux demandeur de

faire opposition entre les mains de son conjoint ou d’un tiers. ( art. 1015 n.c.pr.civ.)

Tout acte passé en violation d’une décision judiciaire d’interdiction est annulable (art. 1016 n.

c.pr.civ.). Les décisions relatives au pouvoir entre époux sont conservées au répertoire civil.

Mention doit être faite lors du rejet ou retrait de pouvoir (art. 1128 n. c.pr.civ.).

La fin du Mariage

Le mariage se termine en règle générale par le décès d’un des conjoints mais également par

l’absence déclarée judiciairement et de plus en plus par divorce voire l’annulation du mariage.

A l’heure actuelle il existe 3 types de divorces, à savoir :

1. le divorce pour fait déterminé (en fait il s’agit du divorce pour faute)

2. le divorce pour rupture de la vie commune (soit du fait d’une séparation de fait continue et

effective d’au moins 3 ans s’il en ressort que la désunion est irrémédiable, soit du fait d’une

séparation de fait de plus de 5 ans due à l’état d’aliénation mentale paraissant incurable dans lequel

se trouve l’autre époux et s’il ressort de cette situation que la désunion est irrémédiable.

3. le divorce par consentement mutuel

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LE PARTENARIAT

Dans le cadre du présent cours il ne sera traité que du chapitre 1er

de la loi du 9 juillet 2004 relative

aux effets légaux de certains partenariats.

Loi du 9 juillet 2004 relative aux effets légaux de certains partenariats.

Art. 1er

.- Les dispositions de droit civil, de droit de la sécurité sociale et de droit fiscal prévues par

la présente loi, appelée loi relative aux effets légaux de certains partenariats, ne s’appliquent qu’aux

partenariats déclarés conformément à l’article 3 ci-après.

Chapitre I. – Dispositions relatives aux effets de droit civil

Section I. – La déclaration de partenariat

Art. 2.- Par partenariat, au sens de la présente loi, il y a lieu d’entendre une communauté de vie de

deux personnes de sexe différent ou de même sexe, ci-après appelées les partenaires, qui vivent en

couple et qui ont fait une déclaration conformément à l’article 3 ci-après.

Art. 3.- Les partenaires qui souhaitent faire une déclaration de partenariat, déclarent

personnellement et conjointement par écrit auprès de l’officier de l’état civil de la commune du lieu

de leur domicile ou résidence commun leur partenariat et l’existence d’une convention traitant des

effets patrimoniaux de leur partenariat, si une telle convention est conclue entre eux.

L’officier de l’état civil vérifie si les deux parties satisfont aux conditions prévues par la présente loi

et, dans l’affirmative, remet une attestation aux deux partenaires mentionnant que leur partenariat a

été déclaré.

A la diligence de l’officier de l’état civil la déclaration incluant le cas échéant une mention de la

convention est transmise dans les trois jours ouvrables au parquet général aux fins de conservation

au répertoire civil et d’inscription dans un fichier visé par les articles 1126 et suivants du Nouveau

code de procédure civile. Par cette inscription la déclaration sera opposable aux tiers.

Un règlement grand-ducal peut déterminer le contenu et les formalités de la déclaration et des

documents à joindre.

Art. 4.- Pour pouvoir faire la déclaration prévue à l’article 3, les deux parties doivent :

1. être capables de contracter conformément aux articles 1123 et 1124 du Code civil ;

2. ne pas être liées par un mariage ou un autre partenariat ;

3. ne pas être parents ou alliés au degré prohibé conformément aux articles 161 à 163 et à l’article

358 alinéa 2 du Code civil ;

4. résider légalement sur le territoire luxembourgeois.

Le point 4 ci-avant ne s’applique qu’aux ressortissants non communautaires.

Section II. – Les effets patrimoniaux du partenariat

Art. 5.- Les dispositions des articles 7 à 9 s’appliquent à tout partenariat régi par la présente loi.

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Art. 6.- Sous réserve de l’article 5, les partenaires qui ont fait une déclaration de partenariat,

peuvent fixer les effets patrimoniaux du partenariat par une convention écrite entre eux.

La convention peut être conclue ou modifiée à tout moment dès lors que les partenaires déclarent ou

ont déclaré leur partenariat. Une mention de la convention ou de la modification est transmise dans

les trois jours ouvrables au parquet général, aux fins prévues par l’article 3, alinéa 3 de la présente

loi, par l’officier de l’état civil de la commune où le partenariat est déclaré. A cet effet les deux

partenaires doivent en informer l’officier de l’état civil. A défaut, la convention ne sera pas

opposable aux tiers.

Art. 7.- Les partenaires liés par un partenariat s’apportent mutuellement une aide matérielle. La

contribution aux charges du partenariat est faite par les deux partenaires à proportion de leurs

facultés respectives.

Les partenaires sont tenus solidairement, même après la fin du partenariat, à l’égard des tiers des

dettes contractées par eux ou par l’un d’eux pendant le partenariat pour les besoins de la vie

courante de leur communauté domestique et pour les dépenses relatives au logement commun.

La solidarité n’a pas lieu, néanmoins, pour les dépenses manifestement excessives, eu égard au train

de vie du partenariat, à l’utilité ou l’inutilité de l’opération, à la bonne ou la mauvaise foi du tiers

contractant. Elle n’a pas lieu non plus pour les obligations résultant d’achats à tempérament, s’ils

n’ont été conclus du consentement des deux partenaires.

Art. 8.- Sous réserve de l’article 7, chacun des partenaires reste seul tenu des dettes nées en sa

personne, avant ou pendant le partenariat.

Art. 9.- Les partenaires ne peuvent l’un sans l’autre disposer des droits par lesquels est assuré le

logement commun ni des meubles meublants dont il est garni. Celui des deux qui n’a pas donné son

consentement à l’acte peut en demander l’annulation ; l’action en nullité visée est ouverte dans les

six mois à partir du jour où l’un des partenaires a eu connaissance de l’acte, sans pouvoir jamais

être intentée plus de six mois après la fin du partenariat.

Les dispositions du Chapitre III de la loi modifiée du 14 février 1955 portant modification et

coordination des dispositions légales et réglementaires en matière de baux à loyer sont applicables

aux partenaires ou à l’un des deux condamnés à déguerpir du logement commun.

Art. 10.- Sauf stipulations contraires des parties, chacun des deux partenaires conserve les biens,

meubles ou immeubles, dont il peut prouver qu’ils lui appartiennent, les fruits et revenus que

procurent ses biens et les produits de son travail.

Les biens dont aucun des partenaires ne peut établir qu’ils lui appartiennent en propre et les fruits et

revenus que ceux-ci procurent sont réputés être en indivision.

Art. 11.- Les partenaires sont libres de se gratifier par actes entre vifs ou testamentaires, sous

réserve des dispositions du Titre II du Livre Troisième du Code civil.

Si le partenaire survivant est un héritier du partenaire prémourant, l’indivision visée à l’article 10

sera tenue à l’égard des héritiers réservataires du prémourant comme une libéralité, sauf preuve du

contraire.

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Art. 12.- Lorsque le partenariat prend fin, l’aide matérielle mutuelle cesse, sauf stipulations

contraires entre les partenaires ou décision judiciaire.

Exceptionnellement des aliments peuvent être accordés par le juge de paix à l’un des partenaires

dans la proportion du besoin de celui qui les réclame et de la fortune de celui qui les doit. La

procédure applicable est celle prévue par l’article 1011 du Nouveau code de procédure civile. Cette

décision est sujette à révision en cas de changement de circonstances.

Aucune pension alimentaire ne sera plus due en cas d’un autre engagement par partenariat ou

mariage du créancier d’aliments.

Section III.- La fin du partenariat

Art. 13.- Le partenariat prend fin en cas de mariage ou de décès d’un des partenaires de même que

sur déclaration conjointe conformément à l’article 3.

Il prend encore fin sur déclaration unilatérale par l’un des partenaires à l’officier de l’état civil ayant

reçu la déclaration visée à l’article 3. Cette déclaration doit au préalable avoir été signifiée à l’autre

partie.

A la diligence de l’officier de l’état civil la déclaration visée aux deux alinéas précédents sera

transmise au parquet général aux fins de conservation au répertoire civil et d’inscription dans un

fichier visé par les articles 1126 et suivants du Nouveau code de procédure civile. Un règlement

grand-ducal peut déterminer le contenu et les formalités de la déclaration susvisée et les documents

à joindre.

Après la cessation du partenariat, et pour autant que la demande ait été introduite dans les trois mois

de cette cessation, le juge de paix ordonne les mesures urgentes et provisoires justifiées par cette

cessation et relatives à l’occupation de la résidence commune, à la personne et aux biens des

partenaires, et aux obligations légales et contractuelles des deux partenaires. Il en fixe la durée de

validité qui ne peut toutefois excéder un an.

Art. 14.- Le paragraphe (2) 2ème

tiret de l’article 106 du Nouveau code de procédure civile est

modifié comme suit :

«leur conjoint ou leur partenaire au sens de la loi du 9 juillet 2004 relative aux effets légaux de

certains partenariats.»

Art. 14-1. 1. L’article 70, alinéa 1er

de la loi communale modifiée du 13 décembre 1988 est modifié

comme suit :

«Sans préjudice des dispositions de l’article 69 de la présente loi, le bourgmestre peut déléguer à un

ou plusieurs fonctionnaires communaux, âgés d’au moins vingt-cinq ans, les fonctions qu’il exerce

en tant qu’officier de l’état civil pour la réception des déclarations de naissance, de décès, d’enfants

sans vie, de reconnaissance d’enfants naturels, de partenariat, pour la transcription, la mention en

marge de tous les actes ou jugements sur les registres de l’état civil, de même que pour dresser tous

les actes relatifs aux déclarations ci-dessus. Les actes ainsi dressés comportent la seule signature du

fonctionnaire délégué.»

5. L’article 44 bis, alinéa 1er

du code civil est modifié comme suit :

Page 82: COURS DE DROIT CIVIL (juillet 2014) - mesr. · PDF file1 COURS DE DROIT CIVIL (juillet 2014) Droit civil : Notion dérivée du droit romain « ius civile ». En droit romain le ius

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«Le bourgmestre peut déléguer à un ou plusieurs fonctionnaires communaux, âgés d’au moins

vingt-cinq ans, les fonctions qu’il exerce en tant qu’officier de l’état civil pour la réception des

déclarations de naissance, de décès, d’enfants sans vie, de reconnaissance d’enfants naturels, de

partenariat, pour la transcription, la mention en marge de tous les actes ou jugements sur les

registres de l’état civil, de même que pour dresser tous les actes relatifs aux déclarations ci-dessus.

Les actes ainsi dressés comportent la seule signature du fonctionnaire délégué.»

_____FIN______

1 Article 19 bis du code de la sécurité sociale définit les missions du médecin référent : L’assuré peut désigner un médecin référent avec

l’accord de celui-ci qui a pour L. 17.12.10,1,7° missions: 1) d’assurer le premier niveau de recours aux soins; 2) d’assurer les soins de prévention et contribuer à la promotion de la santé; 3) de suivre régulièrement le contenu du dossier de soins partagé de l’assuré visé à l’article 60quater; 4) de superviser le parcours de l’assuré dans le système de soins de santé et de sensibiliser le patient par rapport aux risques liés aux doubles emplois, à la surconsommation et aux effets secondaires; 5) de coordonner les soins dans les cas de pathologies lourdes ou chroniques ou de soins de longue durée; 6) d’informer, d’orienter et de conseiller le patient dans son parcours de soins.