como hacer una tesis en derecho

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Es una buena noticia que en los ltimos aos se haya reinstalado el grado acadmico de Doctor en Derecho en varias universi-dades del pas (U. de Chile, de los Andes, Catlica de Chile y Catlica de Valparaso), despus de su supresin al extinguirse la Universidad de San Felipe. Es el mejor sn-toma de que la perspectiva del estudio y la enseanza del Derecho est cambiando, desde la ptica que lo visualiza exclusiva-mente como tcnica para litigar o ejercer la profesin de abogado, a otra que lo concibe como una disciplina cientfica que requiere dedicacin, mtodo, rigor, consistencia, fundamentacin terica y comunicacin con los focos del pensamiento jurdico del exterior. Esta nueva visin del tratamien-to del material jurdico en nuestro pas, determina que sintamos la necesidad de abordar las cuestiones metodolgicas, para ir desarrollando los modos y las prcticas cannicas o regladas que son esenciales en una comunidad cientfica.

En este contexto, ofrecemos estos apuntes de metodologa de la investigacin jurdica. En las pginas que siguen encontrar el lector un compendio de aquello que, nos parece, debiera servir para ayudar a quie-nes se inician en la investigacin de temas jurdicos. Como queda de manifiesto en el ttulo, hay una prioridad prctica que recorre todo el texto: servir para preparar una tesis doctoral, resultado tpico de una investigacin jurdica expuesta y examinada formalmente como tal. No por casualidad estos apuntes originalmente se redacta-ron para servir a mis alumnos del primer curso de Metodologa de la Investigacin Jurdica del programa de Doctorado de la Universidad de los Andes (2003), a quienes

agradezco su inters y colaboracin. En especial debo gratitud al profesor de la Universidad Arturo Prat y doctorando de la Universidad de los Andes, Gonzalo Oliva (Q.E.P.D.), quien poco antes de fallecer me ayud a depurar las erratas de la primera versin de este trabajo. Los apuntes fueron perfeccionados con el segundo curso de dicho ramo que impart en la Universidad de los Andes durante el primer semestre de 2005. Nuevamente los alumnos, en par-ticular el profesor doctorando Alejandro Miranda, sirvieron de estmulo para corre-gir, incrementar o aumentar la claridad de ciertas partes de la obra.

Pero no es posible una buena prctica sin un fundamento terico. De all que hayamos dividido la materia en dos partes: una predominantemente terica, donde damos cuenta de la insercin de la actividad de los juristas dentro del actual panorama cientfico y exponemos los aspectos meto-dolgicos ms relevantes en los estudios jurdicos; otra de mayor concrecin y con-tenido tcnico, en la que nos explayamos sobre las reglas, consejos, pautas y criterios necesarios o convenientes para abordar el desarrollo de una tesis, desde la eleccin del tema hasta la defensa, pasando por la ubicacin del material documental, su lectura, la elaboracin de las ideas, la re-daccin y la encuadernacin. La primera parte, sin embargo, es funcional a la se-gunda. Como explicamos en el cuerpo de la obra, no pretendemos con ella hacer propiamente Metodologa del Derecho, si sta se entiende, siguiendo la doctrina alemana, como la teorizacin sobre los mo-dos de comprender y producir decisiones jurdicas. Nuestro objeto es ms reducido,

INTRODUCCIN

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Cmo hacer una tesis en Derecho

y confesmoslo hidalgamente ms al alcance de nuestras competencias: que-remos ilustrar sobre los modos cannicos de trabajar en una de las facetas de la di-versificada actividad jurdica, aquella que es propia de los autores, de la doctrina y que llamamos convencionalmente inves-tigacin jurdica. Son los mtodos de la doctrina jurdica, en sus diversas facetas: dogmtica, sociolgica, econmica, hist-rica, filosfica, los que, nos parece, deben conocer principalmente quienes abordan la realizacin de una tesis.

En la segunda parte es constante el em-pleo de ejemplos que aparecen incluso vi-sualmente segregados del resto del texto. Es un hecho que en estas materias raramente es posible la comprensin sobre la base de las puras descripciones verbales. Al final, se encontrar un Apndice que dedicamos a la publicacin de la tesis, y varios Anexos con materiales e informacin que nos han pare-cido tiles para el investigador o tesista.

Tenemos un deber de gratitud para con el profesor Jorge Baraona que nos ha hecho sugerencias para perfeccionar en el futuro el manuscrito; tambin con los profesores Javier Barrientos y Braulio Fernndez que tuvieron la gentileza de revisar los textos referidos a la historia de la ciencia jurdi-ca y a la publicacin y edicin de la tesis, respectivamente. De igual forma, debemos agradecer al personal de la Biblioteca de la Universidad de los Andes, en particular a doa Hortensia Laguna, jefa de catalo-gacin, con la que pudimos completar la informacin referida al sistema Dewey, y a doa Adela Soto, referencista, la que nos ayud a reunir la informacin sobre las revistas jurdicas chilenas, que se vierte en el Anexo II.

Quisiramos que esta obra sirva a todos los que quieran investigar o desarrollar tesis en cualquiera de las ramas jurdicas. Estamos

conscientes, sin embargo, de que nuestra propia formacin de Derecho privado ha podido inclinar la balanza en los nfasis, perspectivas e incluso las ilustraciones y ejemplos en favor de una investigacin dogmtica de Derecho civil. Confiamos en que el investigador interesado en otras direcciones metodolgicas del Derecho o en la dogmtica de otras disciplinas jur-dicas, podr sin demasiadas dificultades adaptar, con la ayuda de su profesor gua o director de tesis, las reflexiones que aqu se harn, al campo o procedimiento que desea abordar.

Igualmente, nos parece que el texto puede servir no slo a los que aspiran al mximo grado acadmico del doctorado, sino a todos los estudiantes de Derecho que quieren hacer una tesis o memoria de grado, ya sea de magster o licenciatura, toda vez que en ellas tambin hay un tipo de investigacin o estudio de una materia jurdica que es necesario analizar y exponer de un modo admisible para la comunidad universitaria.

Por ltimo, pensamos que la obra puede prestar un servicio a todos quienes quieren abocarse a la investigacin jurdica, ya sea por razones profesionales o acadmicas, y principalmente a quienes, aunque ya licen-ciados, desean publicar una monografa jurdica.

Quiz seamos demasiado ambiciosos. Pero es la ilusin de servir la que inspira este traba-jo acadmico. En cualquier caso, estaremos satisfechos si esta obra contribuye, siquiera mnimamente, a la desafiante aventura asu-mida por varias universidades del pas de formar doctores e investigadores del Derecho, e incrementar as los niveles de excelencia y rigor de la ciencia jurdica en Chile.

EL AUTOREn Santiago, a 21 de enero de 2008

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1. NOCIN GENERAL DE MTODO

La palabra mtodo proviene del griego methodos que originalmente alude a un camino o sendero, o incluso ms pro-piamente a un siguiendo o recorriendo un camino (met = a lo largo; hods = ca-mino).1

Por eso se seala que en una nocin am-plia el mtodo es un camino para alcanzar un determinado fin, propuesto de antema-no,2 o la especificacin de los pasos que se deben dar, en un determinado orden, para alcanzar un fin dado.3 En Chile, el pionero de las reflexiones sobre metodologa jurdica, Anbal Bascun Valds, define el mtodo como el camino del pensamiento cientfico para la bsqueda de la verdad.4

El mtodo no es slo un camino posible, sino un camino recomendable: tiene una serie de reglas que permiten su replicacin; cada vez que se ocupa el mtodo debiera llegarse al fin buscado. Por eso el mtodo es susceptible de conocimiento, de apren-dizaje y de enseanza.

Ahora bien, el mtodo es una de las for-mas de lograr objetivos, pero no la nica. Por cierto, puede lograrse por mera intuicin (la tincada o plpito) o incluso por el azar. Pero el descubrimiento y canonizacin

1 La etimologa en CAWS, PETER, voz Scientific Method, en Paul Edwards (edit.), The Encyclopedia of Philosophy, Collier Macmillan publishers, London, 1967, t. VII, p. 339.

2 FERRATER MORA, JOS, voz Mtodo, en Diccionario de Filosofa, Ariel, Barcelona, 1994, t. III, p. 2400.

3 CAWS, P., ob. cit., p. 339.4 BASCUN VALDS, ANBAL, Manual de Tcnica

de la Investigacin Jurdica, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1971, p. 45.

de ciertos mtodos tiene grandes ventajas respecto de las dems formas:

1. La suerte o el azar generalmente no conducen al fin propuesto.

2. El mtodo es un camino que no slo conduce al fin propuesto sino que puede abrir senderos a otros fines complemen-tarios.

3. El mtodo puede tener valor en s mismo: es una forma de conocimiento.5

Los objetos del mtodo pueden ser muy variados. Toda actividad humana es suscep-tible de realizacin metdica, es decir, de sujetarse a un procedimiento que asegura o facilita su realizacin con miras al objetivo que el agente se ha propuesto. Por ejemplo, en la industria existen mtodos de fabrica-cin, en el arte puede haber mtodos de actuacin, en la pedagoga hay mtodos de enseanza (didctica) y mtodos de aprendizaje.

En materia de ciencia e investigacin, el mtodo que interesa es el que persigue el conocimiento, y dentro de ste el co-nocimiento que puede ser calificado de cientfico.

En este sentido, el mtodo es un conjunto armnico de reglas del pensamiento que nos ayudan a conseguir conocimiento nuevo y a verificar su correccin o exactitud.

2. EL SURGIMIENTO DE LAS NOCIONES DE CIENCIA Y MTODO CIENTFICO

La cuestin del mtodo del conocimien-to cientfico, tal como hoy la conocemos, fue planteada cuando la ciencia reclama

5 FERRATER MORA, J., ob. cit., p. 2400.

I. MTODO E INVESTIGACIN CIENTFICA

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su autonoma respecto de la filosofa y de la teologa.

En la Antigedad tambin se hablaba de mtodo pero se le entiende de un modo amplio, como los principios para obtener conocimiento del mundo en general. La me-todologa es una parte de la lgica, es decir, de la filosofa (Aristteles, Toms de Aquino).

Ser en el siglo XVI, con la irrupcin de la filosofa ilustrada (el humanismo racio-nalista) y el nacimiento de un sistema de conocimientos que reivindica nicamente para s el ttulo de ciencia, cuando el pro-blema del mtodo, como forma para fundar un conocimiento diverso del filosfico o teolgico, se pone en primer lugar. Aunque se menciona como primer representante de este proceso a Galileo Galilei (1564-1642), lo cierto es que la emergencia de la ciencia de los fenmenos naturales puede rastrearse ya desde la baja Edad Media. En todo caso, el nuevo conocimiento que toma el nombre de cientfico vendr ya sistematizado a travs del mtodo, en la obra de Francis Bacon (1561-1626) y Ren Descartes (1596-1650).

El mtodo de Bacon fue descrito en su Novum Organum como un procedimiento inductivo de tablas de ejemplos a defini-ciones de fenmenos observables. Las tablas podan ser de presencia (tabula presentiae), para consignar los casos en los que se verifica un determinado fenmeno; de ausencia (tabula absentiae), para anotar los casos en los que, contrariamente a lo esperado, el fenmeno no se produce; y de grado (tabula graduum), que registran el aumento o la disminucin del fenmeno. De la compa-racin de las tablas surge una conclusin general que sirve de hiptesis que debe ser contrastada con nuevas observaciones. El espritu desafiante de Bacon frente a los filsofos se observa en las primeras pginas de su obra, donde proclama la necesidad de que los cientficos de la naturaleza se separen de los filsofos: que haya un m-todo para cultivar las ciencias [filosofa] y otro para crearlas [cientficos] si hay en el mundo hombres que tomen a pecho no atenerse a los descubrimientos antiguos y servirse de ellos, sino ir ms all; no triunfar de un adversario por la dialctica, sino de

la Naturaleza por la industria: no, en fin, tener opiniones hermosas y verosmiles, sino conocimientos ciertos y fecundos, que tales hombres se unan a nosotros.6

La ms famosa obra de Descartes trata justamente del mtodo del pensamiento que puede posibilitar hallar la verdad cien-tfica. El ttulo del libro es decidor sobre el propsito del autor: Discurso del mtodo para bien dirigir la razn y buscar la verdad en las ciencias. El mtodo de Descartes se basa en la duda universal, no por escepticismo, sino como acto de liberacin de la razn, que puede as construir el conocimiento sin atenerse a los espejismos de los argumentos de autoridad o incluso de las percepciones sensibles. As, como Bacon pone el nfasis en el procedimiento inductivo, Descartes lo hace emancipando la razn del ser real y estableciendo grandes axiomas que son utilizados deductivamente, al modo de las matemticas. Las cuatro reglas que sinteti-zan el mtodo cartesiano son: 1) No tener por verdadero sino lo que se vea con total evidencia; 2) Dividir los problemas en el mayor nmero posible de partes; 3) Ir de lo simple a lo compuesto; 4) Hacer enu-meraciones y revisiones en las que no se omita nada. Con estas frmulas es posible fundar una ciencia universal: Estas largas series de trabadas razones muy plausibles y fciles, que los gemetras acostumbran emplear, para llegar a sus ms difciles de-mostraciones, habanme dado ocasin de imaginar de todas las cosas de que el hombre puede adquirir conocimiento se siguen unas a otras en igual manera, y que, con slo abstenerse de admitir como verdadera una que no lo sea y guardar siempre el orden necesario para deducirlas unas de otras, no puede haber ninguna, por lejos que se halle situada o por oculta que est, que no se llegue a alcanzar y descubrir.7

6 BACON, FRANCIS, Novo Organum, Sarpe, Madrid, 1984, p. 29.

7 DESCARTES, REN, Discurso del Mtodo/Meditaciones metafsicas, trad. Manuel Garca Morente, Espasa, 35 edic., 2001, p. 56. Cfr. CARDONA, CARLOS, Ren Descartes: Discurso del Mtodo, Crtica Filosfica, 2 edic., Madrid, 1978, p. 54

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Primera parte: Teora de la metodologa jurdica

Ser Newton (1642-1727), en sus Mathe-matical Principles of Natural Phisolophy, quien termine por desarrollar lo que luego se llamar mtodo cientfico, y que regula la observacin de los fenmenos naturales, la constatacin de categoras de caractersticas, el forjamiento de reglas hipotticas y el de-sarrollo de experiencias que confirmen o rechacen esas hiptesis. Para Newton la me-cnica debe conseguir exactitud a fuerza de demostraciones matemticas, que suponen la necesidad de que la realidad sea mensurable en unidades comparables matemticamente: Pues toda la dificultad de la filosofa dice en el prefacio firmado en Cambdrige el 8 de mayo de 1686 parece consistir en que, a partir de los fenmenos del movimiento, investiguemos las fuerzas de la naturaleza y despus desde estas fuerzas demostraremos el resto de los fenmenos.8

La fsica, en la que se mezcla la matem-tica y la mecnica, pasar a ocupar el lugar de modelo o paradigma del conocimiento cientfico, y a ella tratarn de aproximarse otras disciplinas para adquirir el rango de ciencias exactas. As la qumica de-jar el anlisis cualitativo para adoptar los criterios cuantitativos y mensurables. La biologa se mantendr ms alejada por la complejidad de la realidad de la que le toca ocuparse.

La construccin del concepto moderno de ciencia y de mtodo cientfico, y la lucha por su independencia respecto de la filoso-fa de la naturaleza y de la metafsica, lleva a postular que el conocimiento cientfico es el nico que ofrece garantas de certeza y objetividad. Se trata, paradjicamente, de una teora de raz filosfica que pre-tende reducir la realidad a lo sensible y la fuente del conocimiento a la observacin y experimentacin. Auguste Comte ser quien concebir una teora filosfica que justifica esta restriccin. En su Discours sur lesprit positif, publicado en 1844, Comte entiende por positivo lo concreto, real, experimental, y por tanto til, constructivo

8 NEWTON, ISAAC, Principios matemticos de la filosofa natural 1, trad. E. Rada Garca, Alianza Universidad, Madrid, 1987, p. 98.

y fecundo, por oposicin a abstracto, qui-mrico, metafsico, ocioso, infecundo. Se opone al idealismo de Hegel, y se rechaza todo conocimiento metafsico. Lo real es todo y slo lo que nos muestra la experien-cia, a travs de los sentidos. La ciencia tiene por objeto el establecimiento de leyes que permiten predecir hechos futuros.9

Existe, entonces, en el positivismo cien-tfico un fenmeno reduccionista de doble alcance: en primer lugar, se sostiene que el conocimiento real slo puede alcanzarse a travs de la ciencia; y, en segundo lugar, se afirma que slo es posible hacer ciencia si se utiliza la metodologa inductiva-deductiva de lo emprico o de categoras mentales a priori, en las cuales lo observable es medido y calificado.

Esta postura filosfica tendr un relanza-miento en el siglo XX, con la conformacin del llamado Crculo de Viena, que tras las huellas de Wittgenstein y alrededor de la ctedra de filosofa de las ciencias de la Universidad de Viena ocupada por Moritz Schlinck, va a reclamar la superioridad del conocimiento cientfico inductivo por sobre la metafsica y la filosofa. Este grupo public en 1929 un manifiesto que hara fama: La visin cientfica del mundo. Propugna la eliminacin del pensamien-to metafsico clsico y la conversin de la filosofa en una disciplina cientfica construida bajo el molde de las ciencias exactas.

Esta sobrevaloracin del conocimiento cientfico-emprico, como el nico fiable y riguroso, ser desmitificada ms adelan-te cuando se haga ver que no es ms que una teora sobre la ciencia que pretende imponerse sin justificaciones y nada ms que por argumentos autoritativos. Se ha-blar de cientificismo, y sufrir duras cr-ticas en los crculos intelectuales, si bien es un hecho que contina hasta el da de hoy predominando a nivel de la opinin pblica y de los medios de comunicacin social. Ms abajo nos hacemos cargo de las principales crticas a las diversas formas de

9 COMTE, AUGUSTE, Discurso sobre el espritu positivo, trad. Consuelo Berges, Sarpe, Madrid, 1984.

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unilateralizacin del conocimiento cient-fico, que pueden merecer el calificativo de cientificismo.

3. EL CONCEPTO DE CIENCIA Y SU CLASIFICACIN

Hay una gran disparidad de conceptos de ciencia. A veces se la suele distinguir de la tcnica, del arte, de la filosofa. En gene-ral, los que realizan una tarea cognoscitiva que requiere esfuerzo, estudio, disciplina y cumplimiento de ciertas normas generales vlidas para todos los que se ocupan de esa tarea, reclaman el apelativo de cientfico para su trabajo.

Se seala as que el concepto de ciencia no es unvoco, sino anlogo. Es necesario verificar aquello que es el ncleo de lo que despus por aproximacin o analoga podr llamarse ciencia.10

La nocin clsica de ciencia seala que es el conocimiento verdadero y cierto de lo universal y necesario por sus causas.11 Parece que esta nocin puede seguir siendo til para desentraar el meollo de lo que queremos decir cuando calificamos un tra-bajo o un resultado como cientfico.

Se trata, en primer lugar, de un cono-cimiento. ste puede ser entendido como el acto de conocer, como hbito y como el sistema de verdades que son su resultado. Puede ser un conocimiento descriptivo: pretende explicar cmo es la realidad (co-nocimiento terico o especulativo); o un conocimiento prescriptivo: pretende indagar cmo deberan ser ciertos comportamientos

10 Seguimos en este apartado a GARCA LPEZ, JESS, Elementos de metodologa de las ciencias, Universidad de Navarra, Pamplona, 1999, pp. 13 y ss.

11 El Diccionario de la Lengua de la Real Acade-mia Espaola, hasta su 21 edicin, sealaba como primera acepcin del vocablo ciencia la siguiente: Conocimiento cierto de las cosas por sus principios y causas. En la edicin 22, en cambio, ha preferi-do un concepto menos esencial y ms descriptivo: conjunto de conocimientos obtenidos mediante la observacin y el razonamiento sistemticamente estructurados y de los que se deducen principios y leyes generales.

en atencin a ciertos fines (conocimiento prctico).

En segundo trmino se trata de un cono-cimiento verdadero. Para el conocimiento descriptivo la verdad consiste en la ade-cuacin entre lo conocido o entendido y la realidad (adequatio rei et intellectus). Para el conocimiento prctico, lo verdadero coincidir con la rectitud o eficacia direc-tiva en relacin con el bien que se desea conseguir.

En tercer lugar, el conocimiento cient-fico se caracteriza por ser un conocimiento cierto. Una opinin, una conjetura, una hiptesis, por probable que sea no es an conocimiento cientfico.

Adems, su objeto debe ser universal y necesario. Universal puede entender-se por predicacin o por causalidad. Por predicacin, si el objeto es un aspecto que se da o puede darse en muchos indivi-duos (ciencias naturales). Por causalidad, si se trata de una causa que extiende su influjo a muchos efectos (por ejemplo, la historia). Se dice que es necesario por-que las nociones, juicios, enunciados y demostraciones cientficas deben tener una relacin de necesidad ya sea con la realidad esencial que pretenden designar (nociones) o interna entre los elementos que lo componen (juicios o enunciados). Por ejemplo, para las demostraciones la conclusin debe deducirse necesariamente de las premisas, sin que se admitan con-clusiones alternativas.

Finalmente, debe tratarse de un cono-cimiento causal. No se trata de un conoci-miento por evidencia o por intuicin, sino por demostracin. Conocer una verdad por demostracin es conocerla por sus causas. Puede ser por los cuatro tipos de causalidad: material, formal, final y eficiente.

Existen muchas formas de clasificacin de las ciencias. Una que nos parece bastante amplia y razonable es la que sigue:

De acuerdo con el dominio del saber cientfico, pueden clasificarse las ciencias en saberes relativos a las ideas, a los seres y a los aconteceres. El saber relativo a las ideas es el objeto de las llamadas ciencias formales: la lgica, la matemtica, la lin-

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gstica. Los conocimientos relativos a los seres son objeto de las ciencias naturales como la Biologa pero tambin de la Filo-sofa (Metafsica). Las ciencias relativas a los aconteceres deben distinguirse segn si interviene o no la decisin libre del hom-bre. Si se trata de fenmenos puramente causales, nos encontraremos con las ciencias naturales como la Fsica y la Qumica. Si se trata de aconteceres humanos, aparecen las ciencias culturales, entre las cuales se suelen distinguir ciencias descriptivas y normati-vas. Entre las descriptivas pueden colocarse disciplinas como la historia y la sociologa. Entre las normativas estn la filosofa moral y la ciencia jurdica o Derecho.12

Otra clasificacin distingue en cinco grandes categoras: 1) Ciencias fcticas: las ciencias de fenmenos empricos o sensi-bles; 2) Ciencias formales: el saber relativo a las ideas; 3) Ciencias culturales o ciencias del hombre; 4) Ciencias interdisciplinarias: biologa matemtica, ciberntica; 5) Cien-cias nuevas o emergentes: semitica, infor-mtica.13

En todo caso, parece haber consenso en estimar que los estudios relativos al hombre, las llamadas ciencias sociales, culturales o del espritu, son, a su modo, conocimien-tos cientficos, y que dentro de ellas puede incluirse la ciencia que tiene por objeto el estudio de las realidades y relaciones jur-dicas en la sociedad (la jurisprudencia o Derecho). Como seala Mariano Artigas, existen suficientes factores comunes como para aplicar un mismo concepto general de ciencia a las disciplinas pertenecientes a las llamadas ciencias experimentales, so-ciales, filosficas y teolgicas, porque en todos estos casos se emprende un estudio sistemtico, se buscan explicaciones gene-rales y se emplean mtodos rigurosos de prueba.14

12 Cfr. Garca, J., ob. cit., pp. 16 y ss.13 ASTI VERA, ARMANDO, Metodologa de la Investi-

gacin, Kapeluz, 5 imp., B. Aires, 1973, p. 20.14 ARTIGAS, MARIANO, Filosofa de la Ciencia, Eunsa,

Pamplona, 1999, p. 140.

4. LAS OPERACIONES MENTALES DEL MTODO CIENTFICO

No existe un nico mtodo cientfico, sino una multiplicidad de ellos, ya que la regla general en la Metodologa cientfica es que el mtodo debe ser congruente con la n-dole cognoscitiva del sujeto y la estructura cognoscible del objeto de cada ciencia.15

En general, pueden mencionarse las operaciones intelectuales bsicas con las que operan los mtodos de la produccin cientfica.16

1. El mtodo axiomtico o deducti-vo: se trata de ir de principios generales a conclusiones particulares mediante un razonamiento lgico, deductivo.

2. El mtodo inductivo: se trata de llegar a una conclusin general a partir de datos o informaciones particulares.

3. El mtodo analtico: consiste en el desmenuzamiento de la realidad que se examina en sus aspectos o componentes singulares. Es un mtodo que descompone el ser en sus partes para obtener un mejor conocimiento de su estructura y funcio-namiento.

4. El mtodo sinttico: a travs de una bsqueda de lo comn de los aspectos sin-gulares se reconstruye el objeto de estudio. Es el mtodo preferido de la filosofa.

El cientfico suele combinar todas estas clases de mtodos. Pero, por regla general, se seala que utiliza el mtodo hipottico-deductivo: de las conclusiones particulares se llega a una afirmacin general, de ella se deducen otras consecuencias particula-res que son sometidas a verificacin y que afirman o refutan la teora.

5. LA METODOLOGA: CIENCIA DEL MTODO

El mtodo cientfico puede ser aplicado para la enseanza y para la investigacin.

15 GARCA LPEZ, J., ob. cit., p. 9.16 Seguimos a COLBERT, JAMES G., voz Mto-

do, en Gran Enciclopedia Rialp, Madrid, 1989, t. XV, p. 668.

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El estudio de los mtodos para ensear es propio de la Didctica. En cambio, el estu-dio de los mtodos para la investigacin y el hallazgo de nuevas verdades es materia de la Metodologa.

Tradicionalmente, este estudio del m-todo fue considerado parte de una de las principales ramas de la Filosofa: la Lgica. La Lgica incluira cuatro secciones: el concep-to, el juicio, el razonamiento y el mtodo.17 En el pensamiento de Kant la metodologa llega a ser entendida como la lgica tras-cendental aplicada a la prctica.

Pero aparte de esta inclusin de la me-todologa en la reflexin y pensamiento filosfico, el estudio del mtodo se hace tambin en el seno de cada ciencia, donde se analizan los procedimientos y tcnicas que sirven para validar o refutar las con-clusiones y demostraciones propias de cada disciplina. La ciencia vuelve su mirada a s misma y reflexiona sobre sus propios ca-minos. Carnelutti seala, en este sentido, que la metodologa no es otra cosa que la ciencia que se estudia a s misma.18

Finalmente, con los materiales tomados de la Lgica aplicada y los aportados por las metodologas cientficas particulares, ac-tualmente se entiende la Metodologa como una parte de la Filosofa de la Ciencia.19 Se tratara entonces del anlisis filosfico de los procedimientos de las ciencias, sobre todo de las experimentales. Las cuestiones fundamentales de la Metodologa son la definicin y clasificacin de las ciencias, la clasificacin de los pensamientos que integran las ciencias, y los procedimientos generales de la investigacin cientfica.20

17 ABBAGNANO, NICOLA, voz Metodologa, Diccio-nario de Filosofa, trad. A. Galletti, Fondo de Cultura Econmica, 11 reimp. de la 2 edic. en espaol de 1974, Mxico, 1986, p. 802.

18 CARNELUTTI, FRANCESCO, Metodologa del Dere-cho, trad. Angel Ossorio, Unin Tipogrfica Hispa-no-Americana, Mxico, 1940, p. 10. Compara esta circulacin del pensamiento como la de la sangre: Como la metodologa ayuda a la ciencia, la ciencia sirve a la metodologa o, en otras palabras, esta ltima en cuanto descubre la regla de la ciencia, descubre su regla propia.

19 ABBAGNANO, A., ob. cit., p. 803.20 GARCA LPEZ, J., ob. cit., pp. 9-11.

6. PROBLEMAS ACTUALES DE LA CIENCIA Y LA INVESTIGACIN

Justamente la Metodologa como parte de la Filosofa de la Ciencia se ha dedicado en el siglo XX a la reflexin y cuestionamien-to de los fundamentos del pensamiento cientfico, pasando por distintas fases que an no cristalizan en un cuerpo de doctri-na homogneo y compartido. Nos parece conveniente ilustrar brevemente algunos de los hitos ms relevantes de este debate, porque son tiles para valorar las potencia-lidades y limitaciones del mtodo cientfico, a la hora de aplicarlo a una ciencia social como el Derecho.

La sobrevaloracin de la ciencia emprica como nico conocimiento fiable es propiciada por el movimiento neopositivista del Crculo de Viena nacido en 1929 con la publicacin de La visin cientfica del mundo. Se postula, siguiendo a Wittgenstein, que los problemas metafsicos clsicos son seudoproblemas, proposiciones que no pueden calificarse de verdaderas o falsas, pues carecen de sentido. Slo la ciencia, que opera a travs del mtodo inductivo, puede formular enunciados que pueden ser calificados de verdaderos o fal-sos. Para que una hiptesis cientfica pueda ser considerada verdadera debe justificarse mediante la experiencia. La experimenta-cin es el mtodo que permite contrastar las hiptesis y verificar su exactitud. Todo el mundo puede ser explicado a travs de este mtodo; la filosofa debe dejar los problemas sin significado y adaptarse a la metodologa cientfica. Este sobredimensionamiento por la va de la unilaterizacin de una especial forma de conocimiento cientfico es cues-tionada, a nuestro juicio con razn, por haber convertido la ciencia en ideologa: el cientificismo.

Aun as, el neopositivismo del Crculo de Viena tendr una gran influencia en el desarrollo del pensamiento cientfico contemporneo. Hasta el da de hoy sus premisas se mantienen como un paradigma indiscutido en la opinin pblica incluso ilustrada. Ha estimulado tambin que diversas disciplinas asuman una pretensin totali-zante y globalizadora que intentan aplicar

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sus propias metodologas para solucionar problemas que antiguamente se reservaban a la metafsica y a la filosofa moral. En el fondo, son modalidades particulares de la doctrina cientificista que batalla por erigir a la ciencia y a los cientficos en los nicos sabios capaces de regir la vida de los hom-bres. Pueden mencionarse:

1) El cientificismo fisicalista: pensadores como Atkins, Smith y Davies pretenden encontrar una teora que explique la au-tosuficiencia de la materia y del universo. Otros autores propician un fisicalismo de la mente, en que los procesos intelectuales son reducidos a procesos fsicos o neurofi-siolgicos. Por fin, hay quienes pretenden asimilar el cerebro a un gran computador, predecible mecnicamente; as por ejemplo los trabajos que postulan la construccin de una inteligencia artificial.

2) El cientificismo antropolgico: el hombre es analizado exclusivamente como un animal ms. La antropologa no es sino una forma de zoologa. Hay que recordar que ya Darwin defendi que entre el ser humano y el animal no existe diferencia esencial sino slo de grado.

3) El psicologismo: tiene diferentes vertientes: conductismo, emergentismo, psicoanlisis. Todas ellas terminan por ne-gar la libertad humana, y pretenden que la persona no es ms que un ente gober-nado por pulsiones o reflejos condiciona-dos. Una mquina capaz de reaccionar a estmulos.

Esta maximalizacin de la ciencia empri-ca generar pronto un pensamiento fuerte-mente crtico que terminar justamente en el ngulo inverso: el escepticismo cientfico. La impugnacin ms incisiva vendr de uno de los acadmicos que frecuentaban originalmente el Crculo de Viena, pero que se convertir en su ms importante contra-dictor: Karl R. Popper. En su obra cumbre, La lgica de la investigacin cientfica (1934), Popper intenta dar respuesta razonable a dos grandes interrogantes: primero, cmo es posible distinguir la ciencia de las teoras o sistemas de pensamiento no cientficos; y segundo, cmo puede avanzar la ciencia a travs del mtodo inductivo.

Ante la primera cuestin, Popper preten-de ofrecer criterios que permitan distinguir, por ejemplo, la teora de la relatividad de Einstein de la interpretacin marxista de la historia, la teora psicoanaltica de Freud o la astrologa. Es la bsqueda de lo que denomina criterio de demarcacin. Su respuesta seala que lo que distingue una teora cientfica de aquellas que no lo son es que en las primeras es posible concebir hechos que de ocurrir revelaran la false-dad de la teora y la necesidad de que sea descartada. Ello no sucede con las teoras no cientficas en que no son concebibles hechos que permitan refutarlas: en la teora marxista, en el psicoanlisis, en la astrolo-ga, todos los posibles hechos que puedan suceder son siempre interpretados como confirmatorios de su verdad. Estas teoras no son nunca, ni siquiera hipotticamente, refutables por hechos de la experiencia. Lo que hace cientfico un modelo o sistema de afirmaciones sobre la realidad es que, pudiendo ser refutado, no lo ha sido.

El segundo tema de Popper es si es co-rrecto que la ciencia opera por el mtodo inductivo, es decir, mediante la verificacin de hiptesis por medio de la experiencia, observada de un modo neutro, es decir sin valoraciones o conceptualizaciones previas. Popper niega que sea posible la observacin de hechos desnudos: ya la seleccin de los hechos o aspectos de los hechos que van a ser objeto de la observacin implica un necesario marco conceptual: una teora. Pero, adems, Popper considera que la im-pugnacin de David Hume al pensamiento inductivo es certera. No es posible justificar la verdad de un enunciado universal por medio de enunciados singulares. Que el sol haya salido durante todas las maanas que hemos vivido no nos permite predecir l-gicamente que volver a hacerlo maana.

Fracasado el intento por justificar el induc-cionismo del pensamiento positivista, vuelve al criterio de demarcacin de lo cientfico: si bien no podemos nunca estar seguros del conocimiento de una ley universal por muchos que sean los casos singulares que hayamos observado, s podemos estar ciertos de que una teora es falsa cuando un solo

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caso singular desmiente la teora. Uno de sus ejemplos ms conocidos es el de los cisnes: si hemos visto slo cisnes blancos, aunque sean muchsimos, eso no asegura que sea verdadera la proposicin todos los cisnes son blancos; en cambio, la observacin de un solo cisne negro nos har ver que esa afirmacin general es falsa. Habr sido falseada en la terminologa popperiana. El mtodo, entonces, que permite que la ciencia incremente su conocimiento no es el de la induccin, sino el mtodo deductivo de contrastar.21

El esfuerzo de Popper por superar los planteamientos neopositivistas ha tenido xito en desmitificarlos e introducir una mayor dosis de humildad en el trabajo cientfico. Popper incluso sostiene que los problemas metafsicos son argumentables y poseen significado, si bien, en su concepto, no constituyen ciencia.

Podra decirse que sus crticas al neopo-sitivismo han sido aceptadas pero su teora falsacionista ha despertado tambin crticas y resistencias. Se le reprocha, por ejemplo, que los enunciados falseadores no pueden obtenerse sino por induccin, que tam-bin en filosofa es posible la formulacin hipottica de hechos refutadores,22 o que si se aplicaran con rigor los criterios lgico-formales hasta modelos cientficos como la fsica de Newton o la teora de Einstein seran irrefutables, ya que no es posible encontrar enunciados observacionales que los contradigan.23 Pero lo que ms ha sido objeto de cuestionamiento ha sido la con-cepcin de la verdad como conocimiento provisorio y conjetural, eternamente sujeto a revisin sin poder llegar nunca a la certeza.

21 POPPER, KARL R., La lgica de la investigacin cientfica, trad. Vctor Snchez de Zavala, Tecnos, 12 reimp., Madrid, 2001, p. 30.

22 ESTRELLA, JORGE, Ciencia y Filosofa, Editorial Universitaria, Santiago, 1982, pp. 38-39.

23 Es la crtica que formula Imre Lakatos, quien pretende corregir la teora de Popper propiciando un falsacionismo sofisticado que slo considera re-futada una teora cuando aparece otra con mayor contenido emprico y mejor poder de explicacin. Cfr. ARTIGAS, MARIANO, El desafo de la racionalidad, Eunsa, Navarra, 1994, pp. 89 y ss.

Cuando Popper se plantea la cuestin de por qu han de preferirse enunciados no refutados a otros refutados, se resigna a dar la siguiente respuesta: porque buscamos la verdad (aun cuando nunca podamos estar seguros de que la hemos hallado) y porque sabemos, o creemos, que las teoras refutadas son falsas, mientras que las no refutadas pueden ser verdaderas.24

Aunque Popper admite que el norte que orienta la actividad del cientfico es la verdad, otros por esta senda terminarn considerando que no es posible justificar racionalmente el conocimiento de las ciencias mediante el concepto de verdad y se resignarn a una conceptualizacin sociolgica del quehacer cientfico. En este sentido, Thomas Kuhn defender que la ciencia normal trabaja sobre la base de premisas o postulados tericos que son aceptados y no discutidos por la comunidad cientfica. Kuhn llamar a estas ideas bases, en expresin que har fortuna, paradigmas cientficos. Cuando un sistema ordinario de la ciencia no sirva ya para resolver los problemas nuevos que se plantean, tendr lugar una especie de revolucin (irracional) que depondr los paradigmas antiguos y coronar a los nuevos. La ciencia avanza merced a movimientos revolucionarios que consisten en un cambio de los paradigmas. Para Kuhn, sin embargo, la adopcin de una nueva visin de la ciencia y del mundo no es justificable lgicamente; los para-digmas no pueden compararse entre s para establecer cules son razonablemente preferibles; el fenmeno por el cual los cientficos adoptan los paradigmas dice relacin ms con la fe que con la razn. De all que Kuhn describa la asuncin de nuevos paradigmas como un proceso de conversin.25

Pero quien tirar completamente del mantel de esta corriente ser Paul Feye-rabend, el que, despus de haber adhe-rido a la filosofa de Popper, llegar a la

24 POPPER, KARL, Conjeturas y refutaciones: el desa-rrollo del conocimiento cientfico, trad. Nstor Mguez, Paids, Barcelona, 1991, p. 83.

25 Cfr. ARTIGAS, M., El desafo cit., pp. 71 y ss.

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conclusin de que pretender describir y encauzar la ciencia por medio de ra-zonamientos lgicos es un mito, y que el progreso cientfico se produce justa-mente por no ceirse estrictamente a las reglas metodolgicas establecidas. En su Tratado contra el mtodo, Feyerabend no tiene inconvenientes en ofrecer una vi-sin irracionalista de la ciencia, donde se defiende el anarquismo cientfico y se seala que la verdadera regla de oro del mtodo cientfico es que no hay mto-do, pues todo vale.26 En realidad, bien puede decirse que Kuhn y Feyerabend recorren hasta sus ltimas consecuencias el camino al escepticismo que inaugur el mismo Popper con su teora de las verda-des provisionales. No extraa, por tanto, que los tres, junto a Lakatos, puedan hoy ser clasificados dentro de una corriente irracionalista dentro de la filosofa de la ciencia.27 Curiosamente desde la confianza absoluta en la ciencia y sus mtodos se ha pasado al ms completo escepticismo y pragmatismo. Esta tendencia vendr a reforzarse con los pensadores de la lla-mada postmodernidad, representantes del pensamiento dbil, de la negacin

26 FEYERABEND, PAUL, Tratado contra el mtodo. Es-quema de una teora anarquista del conocimiento, Tecnos, 4 edic., Madrid, 2000. En el prlogo a la edicin espaola de su obra, el autor seala que No tiene sentido formular, de una forma general y al margen de los problemas especficos, cuestiones tales como qu criterio seguira para preferir una teora a otra, y slo podran responder de forma concreta aquellos que han tenido que resolver problemas especficos y que utilizan los conocimientos (en gran medida intuitivos) que han acumulado en estos procesos para poder hacer sugerencias definidas. En consecuen-cia, la ciencia se encuentra mucho ms cerca de las artes (y/o de las humanidades) de lo que se afirma en nuestras teoras del conocimiento favoritas (ob. cit., pp. XV-XVI).

27 Cfr. STOVE, D. C., Popper y despus. Cuatro irracio-nalistas contemporneos, trad. Carmen Garca Trevijano y Susana Nuccetelli, Tecnos, Madrid, 1995. Segn Stove, la razn por la cual estos autores pueden sos-tener que la ciencia no progresa en su conocimiento y que no sabemos ms que en el siglo XVI, sin que quede patente su irracionalismo (salvo en la ms desenfadada versin de Feyerabend) es porque se confunde lo que es historia de la ciencia con la lgica de la investigacin cientfica.

de todo tipo de certezas y de preferir la contextualidad a lo absoluto, lo particular a lo universal.28

Pero, con la ayuda de la reflexin filo-sfica, es posible incursionar por una va que sin menospreciar la objetividad del conocimiento obtenido experimentalmente no la transforme en la nica medida de la ciencia. El cientificismo y el irracionalismo cientficos yerran al despreciar la reflexin metafsica, que es la nica que puede ex-plicar el sentido del quehacer cientfico al dar cuenta de la relacin del intelecto con las cosas. Esto es, slo si la realidad puede ser captada por el entendimiento humano, si el conocimiento humano puede alcan-zar certeza sobre una verdad adquirida, si la verdad es objetiva y no depende de las condicionantes mentales, si el conocimiento cientfico es continuidad del conocimiento ordinario por el que conocemos las cosas que nos rodean, podremos alcanzar una ex-plicacin que, por una parte, reivindique el valor objetivo de la ciencia y, por otra, revele sus propias fronteras y limitaciones.29

La ciencia puede quedar as como un grado de conocimiento que intermedia en-tre el conocimiento vulgar u ordinario y la reflexin propiamente filosfica. Siguiendo el ensayo de Carlos Alonso sobre el cienti-ficismo,30 podemos efectuar las siguientes graduaciones:

Nivel 1 (conocimiento ordinario o pre-cientfico): es el conocimiento propio de la actividad cotidiana y de las culturas que no desarrollaron un acervo de conocimiento con las caractersticas de sistematicidad y organicidad de la ciencia. Es un conocimiento objetivo y tambin seguro, aunque no pueda argumentarse con los mtodos cientficos.

Nivel 2 (conocimiento cientfico): es un conocimiento que se caracteriza por la sis-tematicidad de un conjunto de proposicio-nes o enunciados que intentan expresar o

28 Cfr. ARTIGAS, M., Filosofa cit., pp. 115-118.29 Cfr. ARTIGAS, M., El desafo cit., pp. 14-21.30 ALONSO, CARLOS JAVIER, La agona del cientificis-

mo. Una aproximacin a la filosofa de la ciencia, Eunsa, Pamplona, 1999, pp. 39-41.

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comprender una parte especfica y limitada de la realidad. Para poder estudiar cientfi-camente es necesario deslindar un campo o aspecto de las cosas dejando de lado el resto. La ciencia pone su atencin ya sea en los fenmenos fsicos, las relaciones forma-les entre conceptos ideales o las conductas libres de los seres humanos, pero tratando de focalizar y aislar ese aspecto del resto de la realidad. No le corresponde preguntarse por el ser ms profundo o el sentido final de todas las cosas. Por ello, el conocimiento logrado es circunscrito y parcial.

Nivel 3 (conocimiento filosfico o me-tacientfico): constituye el saber que busca desentraar el sentido de la realidad como un todo, en sus primeras causas. La filosofa presenta tambin los caracteres propios de la ciencia: sistematicidad, saber causal, uso de mtodos reglados, rigor crtico, salvo dos: la superficialidad y la parcialidad. La pregunta del filsofo es siempre intencio-nalmente ilimitada.

No se trata por tanto de que la crtica del cientificismo nos haga incurrir en un anti-cientificismo, ya que una metafsica realista hace posible y respalda el descubrimiento de la naturaleza y de la realidad exterior por medio de los mtodos cientficos. Como seala Artigas, un adecuado planteamiento metafsico defender desde el principio el valor del conocimiento cientfico como ver-dadero conocimiento de la realidad, permi-tiendo hablar de la verdad del conocimiento en concreto, sealando la existencia de un orden de la naturaleza y la capacidad hu-mana para alcanzarlo progresivamente, y advirtiendo a la vez el carcter parcial y en su caso provisional de muchas conclusiones o hiptesis cientficas de modo que se evite la frecuente tentacin de considerar como hechos ciertos lo que solamente son hiptesis de trabajo o como conclusiones definitivas lo que son logros provisionales.31

31 ARTIGAS, M., El desafo cit., pp. 187-188. El mismo autor advierte que es un error confundir la verdad en su sentido lgico (como propiedad de los enunciados que tratan de sintetizar nuestro conocimiento) con la verdad ontolgica (la realidad como tal). Sostener que un enunciado es verdadero no significa que alguien

7. LA INVESTIGACIN

Etimolgicamente, investigacin deriva del latn in (en, hacia) y vestigium (seguir la pista). Originalmente quiere decir buscar o averiguar siguiendo algn rastro.

Este concepto aplicado a la ciencia de-signa una actividad humana, ms o menos reglada y ordenada, que se realiza con el fin de descubrir o consolidar un conoci-miento nuevo o una nueva mirada sobre un conocimiento ya adquirido.

La investigacin puede darse tanto en las ciencias empricas, como en las ciencias humanas. Por cierto, los mtodos sern di-ferentes porque diferentes sern los objetos y los fines de ambos tipos de ciencia.

La investigacin puede ser bsica o pura, si se limita a indagar sobre una realidad sin tener en cuenta la aplicacin prctica o uti-litaria del nuevo conocimiento que puede descubrirse; o investigacin aplicada, que es aquella que, partiendo de los descubrimientos de la investigacin bsica, procura conocer cmo pueden esos conocimientos ser utiliza-dos para conseguir un mayor bienestar.

La investigacin cientfica se caracteriza por su finalidad: su objeto es conocer mejor la realidad que tiene un inters general; y sobre todo por el mtodo. Se seala as que la investigacin cientfica se distingue de las dems formas de investigacin por el carcter muy cualificado y elaborado del mtodo.32

se haya apropiado completa y definitivamente de la realidad, sino que, de un modo parcial y contextual (de acuerdo con la perspectiva de objetivacin ele-gida) se adecua a la realidad: De este modo, supo-niendo que estn bien comprobados, la verdad de los enunciados es simultneamente autntica y parcial: los enunciados bien fundamentados se refieren a la realidad pero contemplndola bajo el punto de vista implicado por la objetivacin respectiva, y por tanto, dejando campo abierto para ulteriores modificaciones de la objetivacin y, por supuesto, para perspectivas que caen fuera de ella. Un enunciado ser verdadero o falso respecto del contexto en el que se definen los trminos que lo componen (ARTIGAS, M., Filosofa cit., pp. 233-234).

32 SIERRA BRAVO, RESTITUTO, Tesis doctorales y trabajos de investigacin cientfica, Paraninfo, Madrid, 1995, p. 28.

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La investigacin cientfica es la activi-dad que produce la ciencia: es la fuente de la ciencia. El mtodo de investigacin cientfico es el procedimiento o forma de actuacin empleado o seguido en la investigacin.

Las etapas o fases de una investigacin pueden dividirse de la siguiente manera: 1) Documentacin (investigacin secundaria); 2) Investigacin primaria; que comprende como subetapas, las de diseo y obtencin y tratamiento de datos; 3) Elaboracin; 4) Sistematizacin del material recogido; 5) Redaccin, y 6) Presentacin formal.

Se sealan como caractersticas de una investigacin cientfica las siguientes:33

1. Versa sobre problemas definidos y reales (aunque no sean empricos).

2. Es posible su refutacin emprica o una discusin crtica y un cierto contraste con la realidad.

3. Se encuadra dentro de un marco terico precedente.

4. Se propone soluciones originales en algn sentido.

5. Intenta aportar una contribucin al mejor conocimiento de la realidad.

6. Es replicable, es decir, puede ser so-metida a revisin e incluso reproduccin por otra persona.

Estas caractersticas deben ser modali-zadas en las investigaciones de las ciencias humanas como el Derecho, donde la re-futacin y la replicacin no dicen relacin propiamente con hechos observables sino con razonamientos y fuentes.

8. ACTITUDES Y APTITUDES DEL INVESTIGADOR

El investigador es la causa eficiente de toda investigacin cientfica. Junto con conocer los mtodos y las tcnicas de la investigacin debe cumplir ciertas condiciones o aptitu-des que con el tiempo se convertirn en actitudes connaturales al ser y carcter del investigador. Jos Mara Desantes-Guanter

33 Cfr. SIERRA BRAVO, R., ob. cit., pp. 48-49.

y Jos Lpez Yepes hacen un catastro bas-tante pormenorizado, del cual tomamos las que siguen:34

1. Aptitud para pensar metdicamente: se trata de la aptitud para conocer cientfica-mente (comprender), para abstraer y para enjuiciar (valorar). No es necesario agudeza o rapidez mental. Es mejor el pensamiento lento, detenido, pero riguroso y slido.

2. Aptitud imaginativa: las soluciones antes de ser descubiertas deben ser avizo-radas, intuidas. Se trabaja por hiptesis, conjeturas. La imaginacin ayuda a construir respuestas o soluciones hipotticas.

3. Aptitud de curiosidad cientfica: hay que cultivar la curiosidad, pero de un modo ordenado. El cientfico no se puede interesar por todo, porque eso lleva a la divagacin y dispersin. El investigador focaliza su in-ters en un rea y all estimula su sed de conocimientos nuevos.

4. Aptitud admirativa: el hombre de ciencia debe ser capaz de admirarse de todo. Lo real es inagotable para el intelec-to humano.

5. Aptitud de exigencia o rigor: deben apreciarse los detalles, cultivarse la exactitud, la correccin continua y la precisin.

6. Aptitud de laboriosidad: la investi-gacin cientfica es una tarea ardua, que exige esfuerzo, sacrificio, entrega.

7. Aptitud de constancia: la investiga-cin no es prueba de velocidad, sino de resistencia.35 Adems, la labor ha de ser continua, sin interrupciones.

8. Aptitud de orden: el orden es un hbito imprescindible para el investigador.

9. Aptitud para el optimismo: la la-bor del investigador produce profunda alegra. Incluso en los fracasos o en las rectificaciones hay que pensar que se ha descubierto algo: una ruta que no conduce a la verdad, y que por eso estamos ms cerca de la solucin.

10. Aptitud de servicio: La investigacin no es un valor en s. Tiene como fin hacer

34 Cfr. DESANTES-GUANTER, JOS MARA y LPEZ YEPES, JOS, Teora y tcnica de la investigacin cientfica, Sntesis, Madrid, 1996, pp. 65-89.

35 DESANTES, J. M. y LPEZ, J., ob. cit., p. 81.

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mejor la vida de los dems. Investigar es tambin una forma de servicio.

No se exige, por cierto, que todas estas aptitudes se den plenamente en quien se inicia en una investigacin. Basta que haya condiciones normales y voluntad de con-seguirlas por medio de la adquisicin de

los mtodos y estilos propios del trabajo cientfico.

Con todas estas nociones generales sobre ciencia, investigacin, mtodo y metodologa debemos ahora estudiar si es posible hablar de mtodo, de ciencia y de investigacin en el Derecho.

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1. derecho y cienciA del derecho

se ha discutido mucho sobre qu es el de-recho como actividad humana, si ciencia, arte o tcnica. es evidente que en cuanto regulacin de las conductas sociales no es una ciencia, pero tambin parece haber claridad en que la realidad jurdica (las relaciones del derecho) puede ser, en cuanto tal, objeto de un estudio riguroso, sistemtico y metdicamente realizado, lo que es indicio cierto de la posibilidad de un pensamiento cientfico.

en una primera aproximacin podra bastar para afirmar que el derecho es cien-cia la observacin fenomenolgica de que existen personas que se ocupan del estu-dio, anlisis, investigacin y descripcin de algo que denominan derecho, y cuyo trabajo tiene por resultado un conjunto de enunciados o proposiciones que versan sobre ese algo.36

Pero cabra profundizar un poco ms. sin que podamos introducirnos siquiera someramente en las eternas discusiones sobre el concepto de derecho, es necesario que al menos expongamos una opinin. A nuestro juicio, el derecho puede concep-tualizarse como un conjunto de enunciados prescriptivos (normas, reglas, principios) extrados o propuestos racionalmente, que vinculan y relacionan la conducta huma-na con miras a coordinar la cooperacin social segn criterios de orden y justicia. no estamos, en consecuencia, frente a una realidad emprica, psicolgica o meramente

36 tAmAyo y sAlmorn, rolAndo, El derecho y la ciencia del derecho, universidad nacional Autnoma de mxico, mxico, reimp. 1986, pp. 123-124.

social, sino eminentemente valrica, aun-que fundada en los hechos y las relaciones sociales, y expresada en reglas de contenido verbal.

la ciencia del derecho, por tanto, no buscar establecer si se han producido o no ciertos hechos (la dictacin de una ley, la ce-lebracin de un contrato), sino comprender y asimilar el sentido normativo o vinculante (jurdico) de esas acciones humanas en relacin con otras. la ciencia del derecho es una de las ciencias que se ocupan de los aconteceres libres del hombre, y su objeto tiene que ver con el sentido prescriptivo de ciertas conductas, es decir, se trata del ejemplo clsico de ciencia normativa.

cuando se habla de ciencia del derecho se alude a la ciencia ms genuinamente jurdica: la que estudia el derecho en cuanto orden vigente en una determinada sociedad. es lo que tambin suele llamarse estudio dogmtico del derecho o dogmtica jurdica.

Pero el estudio cientfico de la realidad jurdica no se agota en la dogmtica, sino que se despliega en muchas facetas, de las cuales surgen diferentes disciplinas, que utilizan las categoras conceptuales de otras ciencias para aplicarlas a los fenmenos jurdicos. es as como podemos mencionar:

1) Filosofa del derecho: se ocupa del ser del derecho, de su sentido ms profundo, de su constitucin como imperativo. la par-te de la filosofa que estudia las cuestiones conceptuales del funcionamiento de un sistema jurdico normativo recibe, segn algunos, el nombre de teora del derecho. tradicionalmente, la Filosofa del derecho recibe el nombre de ciencia del derecho natural, porque intenta indagar sobre la juridicidad inmanente que surge de las mis-

ii. el derecho como oBjeto de cienciA e inVestigAcin

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cmo hacer una tesis en derecho

mas relaciones humanas y que derivan del modo de ser del hombre (naturaleza).

2) historia del derecho: se ocupa de la evolucin de los ordenamientos y vivencias jurdicas de las sociedades en el devenir de la historia.

3) Antropologa jurdica: estudia la praxis del derecho en las distintas cultu-ras y pueblos.

4) sociologa jurdica: observa la dimen-sin jurdica de la estructura de la sociedad y de los comportamientos sociales.

5) Psicologa jurdica: comenz su de-sarrollo como ciencia auxiliar del juez para ilustrar sobre enfermedades mentales o la fiabilidad de los testigos, pero ha ido ga-nando en contenido al estudiar los factores psicolgicos que se encuentran en la elabo-racin de las leyes y decisiones judiciales, en el cumplimiento o incumplimiento de las conductas sociales prescritas por las leyes, y en la evaluacin de las normas conforme a parmetros de comportamiento.37

6) criminologa: es el estudio metdico y cientfico de las condiciones reales del delito, encarando el problema de la de-lincuencia desde un punto de vista fctico o sociolgico.

7) semitica jurdica: es la aplicacin de la semitica (estudio o disciplina que aborda los signos, cdigos y seales por las que se realiza alguna comunicacin) al derecho, constatando que el ordenamien-to jurdico utiliza una serie de cdigos no lingsticos para comunicar los mensajes jurdicos (pueden ser visuales, acsticos o incluso arquitectnicos).38

2. es PosiBle lA inVestigAcin en derecho?

la posibilidad de hacer investigacin en ciencias jurdicas se relaciona con el reco-

37 sobre esta disciplina, puede verse a soBrAl, jorge; Arce, rAmn y Prieto, ngel, Manual de Psicologa Jurdica, Paids, Barcelona, 1994.

38 cfr. gonzlez nAVArro, FrAncisco, Lo fctico y lo sgnico. Una introduccin a la semitica jurdica, eunsa, navarra, 1995, esp. pp. 372 y ss.

nocimiento del derecho como objeto de actividad cientfica.

la historia del derecho, la Antropo-loga jurdica y la sociologa jurdica son ciencias predominantemente descriptivas: analizan los aconteceres jurdicos o la con-ducta humana en relacin con el derecho. son reconocidas como ciencias en cuanto la historia, la Antropologa y la sociologa son admitidas como tales.

la Filosofa del derecho goza tambin de la adscripcin a las ciencias. se trata de una ciencia normativa emparentada (aun-que independiente) con la Filosofa moral o prctica.

el mayor problema es el de la investigacin dogmtica o propiamente jurdica. lo que hacen los juristas y operadores del mundo del derecho es realmente ciencia? Puede investigarse sobre normas y preceptos, que son realidades tan mutables y efmeras?

el prejuicio del cientificismo que plantea que la nica posibilidad de conocimiento cientfico es el que proporcionan los mtodos de observacin emprica o las formas lgicas del pensamiento matemtico, ha tenido gran influencia en la negacin o afirmacin de la jurisprudencia como ciencia.

Por una parte, ha llevado a algunos a negar el carcter cientfico de quienes cul-tivan el derecho, al estilo de un julius Von Kirchmann en su famosa conferencia la jurisprudencia no es ciencia, en la que fustiga el conceptualismo de la pandects-tica, con su famosa sentencia de que tres palabras del legislador hacen que bibliotecas enteras se troquen en basura.39

como modo de afirmar el carcter cient-fico del derecho, se le ha pretendido reducir a datos experimentales o mensurables (desde la jurisprudencia de intereses pasando por el realismo norteamericano y las diversas clases de sociologismos jurdicos) o a es-tructuras lgico formales indiferentes al contenido (al estilo de la jurisprudencia de

39 KirchmAnn, julius hermAnn Von, La man-canza di valore della giurisprudenza come scienza, en Kirchmann, julius hermann von y wolf, erik, Il valore scientifico de la jurisprudencia, giuffr, milano, 1964, pp. 3-35, esp. p. 18.

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Primera parte: teora de la metodologa jurdica

conceptos de la pandectstica, pasando por el normativismo formalista de hans Kelsen hasta llegar a las teoras analtico-lingsticas de un herbert l. A. hart).

Pero es posible afirmar la cientificidad del derecho sin reducirlo a mero hecho so-cial o a mera estructura lgica, si se admite la categora de ciencia normativa, es decir, de ciencias que estudian juicios axiolgicos y denticos directivos del actuar humano. el derecho opera sobre hechos observables y cuenta de enunciados lingsticos que se relacionan lgicamente, pero lo hace con un fin: satisfacer un anhelo de encontrar una solucin adecuada (justa), debida, de un conflicto humano y orientar as el actuar en comunidad. la ciencia jurdica no estudia por tanto los hechos como objeto de medida o de anlisis cuantitativo. no interesa que se hayan realizado determinados actos, como votar una ley, promulgarla o publicarla en el diario oficial o que dos partes hayan acordado algo, sino el sentido vinculante o prescriptivo que emana de tales hechos. es posible distin-guir as validez y eficacia. la validez interesa al jurista, la eficacia al socilogo (weber). Por otro lado, el estudiar el derecho como una especie de sistema lgico hermtico o lingstico omite la dimensin axiolgica o radicalmente moral (en el sentido de correc-cin de comportamientos para alcanzar fines valorados como deseables), que da sentido y fundamenta el entramado normativo.

la dogmtica puede ser caracterizada por un esfuerzo de comprensin de un determinado ordenamiento jurdico (no del derecho en general) de manera de con-seguir claridad, seguridad jurdica y, sobre todo, ms justicia en el paulatino trabajo de detalle, como seala larenz.40 en este sentido, no puede negarse que la ciencia jurdica es una ciencia moral, si bien foca-lizada en la justicia y el orden social.41

40 lArenz, KArl, Metodologa de la Ciencia del Derecho, trad. marcelino rodrguez, Ariel, madrid, 1994, p. 183.

41 cfr. VAllet de goytisolo, juAn, Metodologa de la ciencia expositiva y explicativa del Derecho ii: elabora-cin sistemtica, Fundacin cultural del notariado, madrid, 2002, vol. i, pp. 159 y ss.

en esta perspectiva los argumentos que se suelen dar para negar el carcter cientfico de la actividad del investigador o estudioso del derecho, a saber que no hay posibi-lidad de medicin o cuantificacin, que sus conclusiones no son exactas cuantita-tivamente, que los juicios que se formulan no son testeables en cuanto verdaderos o falsos; que trabaja con un material (normas) voltil y que no responde a principios de regularidad, son refutables.

en efecto:1. la dogmtica es una ciencia huma-

na y su objeto no son los hechos desnudos, sino los hechos en cuanto tienen un sentido jurdico: normativo, y es esa faceta de los hechos la que interesa focalizar al jurista. la labor investigadora es entonces atributiva de sentido, de comprensin cualitativa o interpretacin. con razn, afirma carnelutti que el jurista analiza las reglas que nacen a su vez de actos humanos (por lo tanto de voluntades humanas). Adems, normalmente lo que el jurista observa es el rastro o prueba de que ha ocurrido un hecho (la publicacin de una ley da constancia de que ella ha sido ordenada, la escrituracin recuerda el acuer-do contractual, etc.): se desprende de aqu una simple verdad afirma carnelutti. el cientfico del derecho no est en contacto con los fenmenos en s mismos, es decir, de su inteligencia. Para ver tiene necesidad, nueve veces de diez, de crear de nuevo.42 Por eso afirma que el jurista para poder ser cientfico debe ser antes artista.

2) hay en la ciencia jurdica no slo una constatacin de que han ocurrido ciertos hechos sino una valoracin sobre ellos. no debe extraar que la ciencia jurdica opere con valores, ya que la crtica del positivis-mo cientfico ha puesto de relieve que la pretendida asepsia valorativa de las ciencias experimentales no es ms que un mito. es posible sostener que puede haber rigor y mtodo en un pensamiento orientado a valores como lo califica larenz.43

42 cArnelutti, F., ob. cit., p. 52.43 Por entender que la dogmtica es mera des-

cripcin de un ordenamiento jurdico particular, le niega el carcter de ciencia mAssini, cArlos ignAcio,

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3. es cierto que la dogmtica se apoya en el dato normativo de un orden jurdico positivo (puesto), pero lo hace para ver cmo se dan respuestas a problemas jur-dicos que son comunes a toda convivencia humana. de all la posibilidad del derecho comparado.

la investigacin es por tanto posible y necesaria para la comprensin del de-recho y adems para su buena praxis. la ciencia jurdica no slo es especulativa sino prctica: el fin que se propone la ciencia jurdica es elaborar un sistema armonioso de conocimientos lgicamente estructurado toda ciencia es sistema, que haga posible aprehender y ordenar mejor la realidad jurdica tratada, facilitando as su compren-sin, interpretacin y aplicacin.44

3. lA comunidAd cientFicA y lA reconstruccin del derecho

quizs la particularidad mayor de la ciencia del derecho sea la dificultad para sepa-rar ntidamente la ciencia de su objeto: la jurisprudencia del derecho. el cientfico del derecho no es un espectador externo que intenta comprender un objeto que es independiente de su accionar. el jurista es a la vez agente externo que observa, comprende y analiza y un operador que reconstruye, configura y plasma la expe-riencia que observa.

la ciencia jurdica es una ciencia prctica, no meramente especulativa. los resultados de la ciencia jurdica son reflejados en la conformacin de un sistema jurdico.

el nuevo conocimiento logrado por las investigaciones jurdicas se inserta tambin como nuevo modo de hacer y de desarrollo del sistema jurdico en el que se realizan.

Pero el hecho de que los estudios y an-lisis jurdicos tengan una misin prctica y

La prudencia jurdica, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1983, pp. 111-113.

44 herVAdA, jAVier, Lecciones propeduticas de fi-losofa del Derecho, eunsa, 3 edic., Pamplona, 2000, pp. 605-606.

se terminen compenetrando con la materia que estudian, no quiere decir que no sean fuente de conocimiento. como dice larenz, su valor [de la dogmtica] para la praxis sera tambin sumamente escaso si no estuviera en situacin de obtener conocimientos que sean apropiados para originar una mejor comprensin del derecho vigente, de los problemas jurdicos en absoluto y de sus posibilidades de solucin.45

4. lA historiA de lA cienciA jurdicA

nos parece importante, antes de proseguir, ofrecer al lector una breve sntesis sobre el surgimiento y desarrollo histrico de la jurisprudencia o ciencia del derecho, al menos desde los tiempos romanos hasta la edad moderna de la codificacin. junto con visualizar las distintas etapas por las que ha pasado la disciplina permitir a quienes recin se inician, una aproximacin a los principales juristas que, a su vez, podrn ser consultados como fuentes histricas en el desarrollo de una investigacin. en la exposicin seguimos la monografa de carlo Augusto cannata sobre la ciencia jurdica en europa46 complementada por la enciclopedia Juristas Universales editada por rafael domingo47 y por algunos otros estudios.48

45 lArenz, K., ob. cit., p. 235.46 cAnnAtA, cArlo Augusto, Historia de la Cien-

cia Jurdica europea, trad. laura gutirrez-masson, tecnos, madrid, 1996.

47 Juristas universales, rafael domingo (edit.), marcial Pons, madrid, 2004. Adems de consultar las semblanzas de los juristas mencionados, nos hemos aprovechado de las introducciones a cada perodo, en especial las de rafael domingo a la primera parte juristas romanos (t. i, pp. 81-110); Antonio garca y garca y Francisco j. Andrs, a la segunda parte juristas medievales (t. i, pp. 241-301) y Alejandro guzmn, a la tercera parte juristas de los siglos xVi y xVii (t. ii, pp. 23-87).

48 wieAcKer, FrAnz, Historia del Derecho Privado de la Edad Moderna, trad. Francisco Ferndez, comares, granada, 2000; schiPAni, sAndro, I giuristi Iuris Conditoris/Fondatori del Diritto, en Roma e America, 13, 2002, pp. 275-293; BArrientos grAndon, jAVier, Historia del Derecho Indiano, il cigno, roma, 2000; Curso de Historia del Derecho, lexisnexis, santiago, 2003,

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a) Desde el arcn de los sacerdotes. La poca romana arcaica

la jurisprudencia romana comienza su tra-bajo sobre la primera ley romana de la que se tiene noticia documentada: la ley de las doce tablas, emanada por los decenviros del 451 al 449 a. de c.

Pomponio, que escribi un Enchiridion (especie de manual de historia del derecho) que se nos conserva en extractos en el di-gesto (d.1.2.2), hace nacer la jurisprudencia despus de las doce tablas. durante un siglo al menos el saber jurdico fue cultivado por el colegio de los pontfices, por lo que el ius aparece vinculado estrechamente a la reli-gin.49 cada ao el colegio delegaba en uno de sus miembros la facultad de responder las consultas de los particulares.

despus comenz el proceso de secula-rizacin de la facultad de emitir responsa (siglo iV a. de c.) y aparecen los primeros libros jurdicos: el De usurpationibus de Appius claudius caecus (340-237 a. de c.), el Ius Civile Flavianum (304 a. de c.) de Flavius, los Tripertita de sexto elio Peto cato (cnsul en 198 a. de c.). todos ellos son comentarios al texto de la ley de las doce tablas. el fenme-no de la secularizacin fue lento y gradual, los juristas siguieron siendo sacerdotes o provenan de la clase sacerdotal, pero ya no emitan sus respuestas a ttulo de pontfices sino de expertos en derecho.

en esta poca se comienza ya a formar una jurisprudencia sobre la base de las respuestas de los juristas y de los comen-tarios a la ley de las doce tablas. la in-terpretacin cristaliza en el forjamiento de enunciados normativos denominados regulae iuris. todo este material ser cono-cido como ius civile.

t. i, pp. 48 y ss.; BrAVo lirA, BernArdino, Derecho Comn y Derecho Propio en el Nuevo Mundo, editorial jurdica de chile, santiago, 1989; sAlcedo izu, joA-qun, Sistemas de Fuentes Histrico-Jurdicas Espaolas, 8 edic., Pamplona, 1990; cAlVo gArcA, mAnuel, Los fundamentos del mtodo jurdico: una revisin crtica, tecnos, madrid, 1994.

49 cfr. BArrientos, j., Curso cit., pp. 48 y ss.

los jurisconsultos ejercen profesional-mente la funcin de asesores jurdicos, pero sin que tengan poder o autoridad oficial para respaldar sus consejos y dictmenes. Pero su pericia y tcnica es tal que su pres-tigio se incrementa.

b) El perodo romano pre-clsico (mediados del siglo II a. de C. a Augusto)

la jurisprudencia romana llega a su ma-durez en los ltimos ciento cincuenta aos de la repblica. en esta poca aparece el edicto perpetuo del pretor urbano, y los comentarios y respuestas que lo desarrollan constituyen el ius honorarium, que no excluye sino que supone la validez del ius civile. su mtodo combina el material de los primeros juristas de la poca arcaica con los mtodos de la dialctica de la cultura griega.

juristas de este perodo de adultez son m. Porcio catn (234-149 a. de c.), manio manilio ( ca. 123 a. de c.), marco junio Bruto (s. ii a. de c.) y Publio mucio scvola (ca. 180-ca. 115 a. de c.). estos juristas publi-caron colecciones de responsa, pero slo nos han llegado por referencia de otros autores que las usaron.

ser quinto mucio escvola (142-82 a. de c.), amigo de cicern, el primer jurista que intente un tratado metdico del derecho civil, mediante los De iure civili libri XVIII. cannata lo califica como el primer libro jurdico con carcter cientfico que haya sido concebido como tal.50

ste es el nico perodo en el que los juristas son consultados nicamente a ttulo de tales y con una autoridad indiscutida.

c) La poca romana clsica (27 a. de C. al 235 d. de C.)

desde el principado de Augusto a la muerte de Alejandro severo se extiende el perodo que se reconoce como la poca clsica y de mximo esplendor de la ciencia jurdi-

50 cAnnAtA, c., ob. cit., p. 55.

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ca romana. en trminos de juristas va de laben a modestino.

Al comenzar el principado, Augusto (y su sucesor tiberio) resuelve el problema de la independencia de los juristas otorgndoles el derecho de emitir responsa por autoridad del prncipe, lo que implica que el emperador puede seleccionar a los juristas que prefiera. ya con Adriano los nicos juristas que eran considerados como autorizados para emitir dictmenes vinculantes para el juez sern los respaldados por la delegacin imperial.

los juristas pueden identificarse con los siguientes perodos:

1) poca de Augusto y primeros aos de tiberio: predomina la personalidad de laben (ca. 50 a. de c. ca. 15/20 d. de c.) y capitn ( 22 d. de c.). se aaden mela y Vitelio.

2) desde tiberio a Adriano (37-138 d. de c.): se forman dos escuelas (que no son ms que tradiciones culturales que ligan a unos juristas con otros). las escuelas se ha-cen reconducir a laben y a capitn. los discpulos de laben: nerva padre ( 33 d. de c.), nerva hijo (s. i d. de c.), Prculo (ca. 10/5 a. de c.-ca. 70 d. de c.), longino (ca. 10 a. de c.-69/70 d. de c.) y Aticilino, comenzarn la dinasta de lo que ser lla-mada la escuela de los Proculeyanos (por la primaca intelectual que se le atribuye a Prculo). se unen a esta escuela Pegaso, celso padre, celso hijo y neracio. celso hijo (s. i-ii d. de c.) y sus 39 libros de Digesta, son el fruto final y eximio de la tradicin proculeyana. cannata seala que es uno de los juristas ms grandes de la historia.51

la escuela rival es la que se hace descen-der de capitn, pero se le da el nombre de sabinianos o casianos, por masurio sabino (ca. 15 a. de c.-s. i d. de c.), discpulo de capitn, y por casio. se unen a estos ju-ristas, minicio, celio sabino, javoleno (ca. 49-ca. 140 d. de c.), Aristn (s. i-ii d. de c.), Aburnio Valente y tusciano. Finalmente, la escuela tiene su culminacin en juliano (ca. 105-ca. 170 d. de c.), equivalente en prestigio a celso hijo, con sus digesta en


90 libros. despus de juliano, figuran sus discpulos Africano (ca. 120 d. de c.- ca. 175 d. de c.), meciano y terencio clemens.

3) Perodo de los emperadores Antonino Po, marco Aurelio y lucio Vero (138-169 d. de c.): se trata de un perodo de calma, propicio para las sntesis. de este perodo es la obra enciclopdica de Pomponio (s. ii d. de c.): el comentario al edicto en 150 libros, las obras de vulgarizacin de gayo (ca. 120-ca. 180 d. de c.) y las colecciones de constitucio-nes imperiales de Papirio justo. un jurista que destaca en este perodo, ms bien de mediana, es marcelo (ca. 125-ca. 185 d. de c.), que dej escritos 31 libros de digestos, de los que se conservan 267 fragmentos.

4) poca de septimio severo, caraca-lla, Alejandro severo (193-235 d. de c.): sobresalen las figuras de Papiniano (ca. 140 -212 d. de c.), Paulo (ca. 160-s. iii d. de c.) y ulpiano (ca. 170-223/224 d. de c.). modestino (ca. 185-s. iii d. de c.), discpulo de ulpiano, cierra la serie de los grandes juristas clsicos.

los juristas de esta poca no slo ofrecen sus responsa sino que tratan cientficamente sus criterios jurdicos mediante publicacio-nes. la literatura jurdica es rica en obras de diverso estilo. se les puede clasificar en libri ad edictum (comentarios al edicto del Pretor: decreto de los magistrados con providencias sobre las acciones y el procedi-miento, que constituy una fuente jurdica paralela y complementaria al ius civile); libri responsorum y libri quaestionum (coleccin de las responsa de los juristas normalmente presentadas en el orden de las materias del edicto; las quaestiones eran respuestas a pre-guntas acadmicas y no de clientes); Digesta o libri digestorum (se compone tambin de responsa y siguen el orden del edicto, pero las respuestas son expuestas en unidades temticas y no siguiendo las palabras del edicto); Libri ad Quintum Mucium et libri ad Sabinum (son tratados que intentan seguir los libri iuris civilis de mucio y de sabino); Libri regulorum (contienen reglas casusticas que han sido elaboradas en la praxis y que se proponen a la aprobacin de los dems juristas). Finalmente, est la literatura de-nominada isaggica, y que tiene por objeto

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componer introducciones elementales para la enseanza del derecho. estas obras son denominadas institutiones, de las cuales la ms famosa es el texto de las Institutiones de gayo, que conocemos gracias a un palimsesto descubierto en la Biblioteca capitular de Verona recin en el siglo xix (el manuscrito parece datar del siglo V).

d) poca romana epiclsica: Desde Alejandro Severo hasta Diocleciano

modestino no dej discpulos y con su muerte se extingue la figura del jurista con auto-ridad para emitir responsa jurdicamente vinculantes para el juez.

se incrementa la facultad del emperador de resolver cuestiones jurdicas mediante rescriptos. en esta poca se ve la necesidad de coleccionarlos para evitar confusiones sobre sus textos y vigencia. Aparecen as los cdigos gregoriano (291 d. de c.) y her-mogeniano (295 d. de c.). se llaman as por el nombre de los funcionarios (gregorio y hermogeniano) que hicieron la coleccin de normas. Fueron obras de carcter ms bien administrativo y que no contaron con el refrendo oficial del emperador.

Para la invocacin de la doctrina de los juristas clsicos surgi su edicin como libros (bajo la forma de codex) y ya no como rollos de papiros, de escasa durabilidad. Adems, el descenso general del nivel cultural y lo oneroso de mantener una nutrida biblioteca con los libros clsicos, llevaron a la aparicin de publicaciones que exponan la doctrina de los juristas clsicos en elencos de solu-ciones o extractos de su doctrina. la obra maestra en este sentido son los cinco libros de las Pauli Sententiae. las Instituciones de gayo tambin fueron muy populares pues iban con la tendencia de la poca. Fueron constantemente reeditadas.

e) El declive de la jurisprudencia romana (s. IV a V d. de C.)

en esta poca se observa ya el centralismo jurdico del emperador. Aparece la tenden-

cia a dejar el estilo de los rescriptos con so-luciones casusticas y adoptar disposiciones generales y abstractas de comportamiento mediante constituciones imperiales. As se contrapone el ius (formado por las opiniones de los juristas y los rescriptos que siguen el estilo casustico) y las leges (constituciones imperiales de carcter general). se modifica la concepcin romana del derecho objetivo: de un sistema de soluciones justas tipificadas que era, el derecho privado se transform en un sistema de reglas de comportamientos, acercndose de esta forma al derecho pbli-co. se trataba, en sustancia, del paso de una concepcin jurisprudencial a una concepcin legislativa del derecho, conforme a la cual el parmetro de lo justo estaba contenido en los textos escritos, que estaban en vigor en cuanto a textos y que constituan el a priori de toda apreciacin jurdica de los hechos.52

de esta poca es la ley imperial de ci-tas (7 de noviembre de 426), que intent ordenar la invocacin de los juristas, en relacin con las obras de las cuales se dis-ponan copias fidedignas.

en este perodo tambin surgen diver-sas compilaciones de constituciones impe-riales, esta vez sancionadas por el poder del emperador. el cdigo teodosiano del 438 contena todas las constituciones desde constantino.

en occidente, los reyes brbaros intenta-ron tambin fijar el derecho romano vigente junto con sus interpretaciones. Aparece as la ley romana de los burgundios: Ley Romana Burgundionum (480-501). la obra magna de este tipo de compilaciones fue obra de los visigodos: el Brevario de Alarico o Lex Romana Wisigothorum (506), del rey visigodo Alarico ii. Aunque muy apreciado entre los nuevos pueblos de la parte occi-dental del imperio, su calidad era inferior y anunciaba un perodo de oscurecimiento de la ciencia jurdica.

Pero, mientras en occidente el fenmeno es el de la vulgarizacin del derecho por la eleccin de fuentes como las Pauli Sententiae, las Institutiones de gayo, y sus interpretacio-


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nes, en oriente se seguir manteniendo el conocimiento de las obras de los grandes jurisconsultos y el derecho romano volver a gozar de una poca de esplendor. surgen en la parte oriental del imperio academias donde se ensea el derecho (la escuela de Beirut y la escuela de constantinopla). es aqu donde se va a sentir la necesidad de consolidar en textos nuevos todo el derecho vigente, rescatando las ediciones autnticas de las obras de los antiguos jurisconsultos y reuniendo de modo sistemtico las leyes emanadas del poder imperial romano. es el gran proyecto que asumir el emperador justiniano.

el primer intento es el del codex, es decir, la reunin del derecho vigente contenido en rescriptos y constituciones imperiales. este primer intento fracas. Posteriormente, justiniano (482- 565) encarga a una co-misin dirigida por el jurista triboniano (ca. 490-542) la fijacin del derecho ju-risprudencial, es decir, de las soluciones caususticas de los juristas antiguos pero adaptadas a las realidades sociales, econ-micas y culturales vigentes. surgen as los cincuenta libros que se denominarn digesta o pandectae (promulgado el 16 de diciembre del 533). un nuevo esfuerzo por codificar las disposiciones imperiales desde Adriano hasta el 534 tiene xito y se promulga el Codex de justiniano (promulgado el 16 de noviembre del 534). triboniano y sus co-laboradores (tefilo: ca. 534, y doroteo: ca. 565) redactan unas Institutiones (533) que toman como base las instituciones de gayo. A estos tres libros se aadir ms tarde la compilacin de las constituciones dictadas por justiniano con posterioridad al ao 534 con el ttulo de Novellae (de las cuales se conocen cuatro colecciones, las que destacan son el Epitome Iuliani, edicin latina de 122 novelas, compuesta por julia-no, profesor en constantinopla, alrededor del 555, y las Authenticae, coleccin de 134 novelas traducidas al latn elaborada segn parece en italia en el siglo xi pero basada en una coleccin oriental del siglo Vi).53

53 el nombre de Authenticae se debe a que durante un tiempo se dud de su autenticidad, pero finalmente

esta magna fijacin del derecho constitu-y una reforma radical del sistema jurdico e incluso de los contenidos de la ensean-za: desde ahora se estudian slo los textos de la consolidacin justinianea, que se co-pian tanto en latn como en griego (para el mundo bizantino). la edicin reunida y completa, bajo el nombre de Corpus Iuris Civilis, ser hecha tardamente por dionisio godofredo en 1583.

Aunque los nuevos libros fueron sanciona-dos para la parte occidental del imperio, en general slo fueron utilizados en el oriente y para efectos locales.

en occidente se utilizaron las ms de las veces por la iglesia o por los nuevos reyes, pero como leyes y no como textos cientficos. de ah que siempre se cite el Codex o las novelas, pero nunca el digesto. son ms frecuentes las referencias a la Ley Romana Wisigothorum, que se extiende a espaa, Francia e italia (donde aparece en versiones abreviadas y se le conoce con el nombre de Lex Romana Utinensis o tambin Lex Romana Raetica Curiensis).

se produjeron tambin colecciones de costumbres y leyes locales. As, entre los lombardos, aparece el edicto de rotario (Edictum Rothari, del 643) y el edicto de liutprando (712-744); entre los francos, la Lex Salica (507-511) y la Lex Ribuaria (613-625); entre los burgundios, la Lex Burgun-dionum (480-501); entre los visigodos, la Lex Visigothorum (649-672), y entre los suevos la Lex Alamannorum; Lex Baiwarioum, ya del siglo Viii.

f) La reaparicin de la ciencia jurdica en la Escuela de Bolonia

el renacimiento de la ciencia jurdica est vinculado al redescubrimiento del digesto y a su utilizacin conforme a los mtodos del trivium (la enseanza escolar medieval de dialctica, lgica y retrica). haba que fijar el texto, y proceder a su exgesis segn un

los glosadores la confirmaron. los juristas medievales redujeron luego esta coleccin a slo 96 verdaderas novelas, estimando el resto como intiles.

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mtodo dialctico, de opiniones, objecio-nes y respuestas. este mtodo se denomin glosa, y de all el nombre de glosadores a los exponentes de esta escuela:

irnerio (ca.1055-ca. 1130): es el funda-dor. escribi su obra entre los siglos xi y xii.

Blgaro ( 1178); martino ( ca. 1166); hugo (ca. 1110-ante 1171); jacobo ( 1178). son los llamados quattuor doctores.

rogerio (s. xii) Placentino ( 1192) Azn ( ca. 1220) hugolino (s. xii y xiii) godofredo ( 1256) Acursio (1182-ca. 1263): el autor de la

Magna Glossa (1227), en la que reco-pila, sintetiza y sistematiza el trabajo de los glosadores de casi dos siglos (su obra rene ms de 96.000 glosas).

los glosadores trabajaron sobre el digesto y los textos romanos no porque tuvieran fuerza obligatoria como derecho legislado, sino porque los consideraban expresiones de la ciencia y la sabidura jurdicas, es decir, de lo que posteriormente sus sucesores, los comentaristas y sobre todo los humanistas, daran en llamar la ratio scripta: la razn expuesta en textos.

en un trabajo independiente pero parale-lo surge la llamada escuela de los ultramon-tanos en el sur de Francia, especialmente en orlans. trabajan aqu jacques de rvigny (jacobus de ravanis, 1230/1240-1296) y Pierre de Belleperche (Petrus de Bellaper-tica, 1250-1308).

g) La ciencia jurdico-cannica

los avances en el tratamiento del digesto logrados por los fundadores de la escuela de Bolonia, tienen su correlato en los juristas que consiguen que cristalice una tcnica y una sistemtica propiamente jurdica dentro de las normas disciplinares de la iglesia cat-lica. Aparece entonces el derecho cannico, como materia diversa de la teologa moral o penitenciaria. la iglesia, vencedora de las controversias con el imperio, aparece

deseosa de definirse como orden jurdico ya no sofocado por la teologa.54

la primera compilacin del derecho cannico es la efectuada en el 1140 por un monje tambin de Bolonia, y que adquirir fama como el Decretum de graciano. en la poca siguiente, se incrementan las decisiones jurdicas de los Papas sobre consultas que les son sometidas y que se traducen en textos llamados decretales. el Papa gregorio ix (ca. 1170-1241) confiar a san raimundo de Peafort (ca. 1175-1275) la labor de reunir y sistematizar todo el material disperso en las decretales. Aparece as la compilacin llamada Decretales de Gregorio IX que es pro-mulgada el ao 1234. la obra estaba divi-dida en cinco libros que seguan el orden lgico-sistemtico del Corpus Iuris Civilis. ms tarde, Bonifacio Viii (1235-1303) ordena unir a esta recopilacin otra de los decretos posteriores que pas a llamarse Liber Sextus (1298). A ellas se agregaron sucesivas reco-pilaciones con las nuevas disposiciones que iban surgiendo: Liber Septimo de clemente V (1264-1214), llamado Clementinas (1317), las Extravagantes de Juan XXII (1276-1334) y finalmente las Extravagantes comunes. todo este conjunto fue designado con el nombre de Corpus Iuris Canonici en 1441, durante el concilio de Basilea.

los canonistas adoptan las tcnicas de los glosadores, y surge la escuela de los de-cretistas y los decretalistas, segn los textos que son materia de sus anlisis. Algunos nombres importantes son Paucapalea (siglo xii), rolando Bandinelli (comienzos del siglo xiii), y hugucio ( 1210).

h) La ciencia jurdica del Derecho comn

despus de los glosadores, toman su lugar los comentaristas, a los que se puede atribuir el mrito de ser los verdaderos fundadores de la ciencia continental.55 Aqu tenemos los nombres de:

54 grossi, PAolo, Lordine giuridico medievale, la-terza, roma-Bari, 2000, p. 203. los datos que siguen los tomamos de este autor.


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cino de Pistoia (1270-1337) Bartolo de sassoferrato (1314-1357) Baldo de ubaldi (1320-1400) Paolo di castro ( 1441) jasn del maino (1435-1519).con la obra de los comentaristas el de-

recho romano se transforma en derecho comn, que ser la expresin mxima del orden jurdico medieval.56 es el derecho que se aplica no por haber sido objeto de un acto de autoridad del poder poltico sino por traducir los dictados del sentir ms profundo de los juristas expertos en las decisiones de conflictos jurdicos. el derecho comn es un derecho cientfico y que no tiene otra fuerza para imponerse en los tribunales de los distintos pases de europa que la excelencia de los razona-mientos. los mtodos cientficos utilizados son de dos tipos: la lgica (dialctica) para la obtencin de conclusiones de principios que se estiman evidentes y la tpica para conseguir frente a casos dudosos, a partir de los textos romanos, una solucin pro-bable sobre la base de argumentos que van siendo tipificados. Por eso, se sostiene que el derecho comn es a la vez un derecho sistemtico y un derecho aportico.57

no obstante, se producen algunas divi-siones sobre la forma en que deben tomar-se los textos justinianeos. el movimiento humanista del renacimiento propiciar la bsqueda de las fuentes originales de los libros de la Antigedad. este movimiento tambin repercutir en la ciencia jurdica, en la que se impugna la pureza de los textos de la compilacin de justiniano y se aboga por la reconstruccin de los textos clsicos.

56 grossi, P., ob. cit., passim, en tesis no compartida generalmente, sostiene la incomunicabilidad de la experiencia jurdica medieval con el sistema romano y con el derecho moderno. en su parecer, los textos del Corpus Iuris fueron utilizados como modo de proporcionar autoridad validante a las soluciones originales a las que llegaban los juristas medievales con independencia del derecho romano.

57 coing, helmut, Derecho privado europeo, trad. Antonio Prez martn, Fundacin cultural del no-tariado, madrid

como hacer una tesis en derecho

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