cm droitfamille

CM droit de la famille sur 93

3.

CM Droit de la Famille

27 janvier 10

Plan :

Première 1: Les relations de couples ( couple conjugal )

Ch 1 : Les rapports de couple dans le mariage

Section 1 : L’avant mariage ou le re-temps du courtage matrimonial Section 2 : Le mariage

Section 3 : L’après mariage, rupture du lien conjugal

Ch 2 : Les rapports de couple hors mariage

Section 1 : Le concubinage

Section 2 : Le PACS

Partie 2 : Les rapports parents-enfants ou encore le couple parental

Ch 1 : L’établissement du rapport de la filiation

Section 1 : La filiation charnelle

Section 2 : La filiation par greffe Ch 2 : Les conséquences de l’établissement du lien de filiation

Section 1 : Les conséquences extrapatrimoniales du lien de filiation

Section 2 : Les conséquences patrimoniales du lien de filiation

Cinq observations sont à noter:

# Le droit de la famille est un domaine dans lequel la législation est évolutive ou contingente.

La loi est influencée par trois éléments :

- Les évolutions de la société : un phénomène d’urbanisation intense, l’indifférence religieuse etc


- L’évolution des mœurs : un individualisme croissant, la mobilité des individus ( pour raison professionnels par exemple )

- Les progrès scientifiques : il y a une plus grande maîtrise aujourd’hui de la fécondité, un allongement de la durée de vie.

Nos règles juridiques sont étroitement dépendantes de la conjoncture politique, économique, sociale et morale. De nombreuses questions font l’objet de débat animé. Par le passé la

question des enfants adultérins, les PMA, l’IVG ont fait l’objet de révolte. Actuellement les débats ont porté sur l’accouchement sous X mais aussi les PMA (états généraux de la bioéthique en 2009), de l’ouverture du mariage aux homos ou encore l’adoption/filiation des

enfants par les homosexuels mais aussi des mères porteuses.

En cette matière, les groupes de pressions se manifestent avec véhémence Historiquement, on parle de l’église. Ensuite on a eu les homosexuels, suivis des opposants à l’IVG, des féministes, ceux des pères divorcés…Le législateur doit alors effectuer un choix entre ces

revendications selon la politique législative qu’il souhaite adopté. Son choix n’est guère facilité puisqu’il doit trancher entre des intérêts revendiqués opposés.

L’exemple parlant : permettre à une femme d’accoucher sous X, c’est interdire à l’enfant qui vient au monde de connaître sa filiation. Faut-il alors protéger la mère ou le droit de l’enfant.Tantôt le législateur sacrifie un intérêt au profit de l’autre, et en matière

d’accouchement sous X tel a été le cas jusqu’à la loi du 16 janvier 2009. La législation française avec 2009 posait une fin de non-recevoir à l’établissement de la filiation maternelle

d’un enfant né sous X. Tantôt le législateur va procéder à une conciliation des intérêts qui en général mécontente tout le monde. Depuis la loi du 16 janv. 09 la législation française a supprimé la fin de non-recevoir en matière d’accouchement sous X. Concrètement, le secret

de l’accouchement est préservé, mais si l’enfant parvient à identifier celle qu’il croit être sa mère, dans ce cas une action à fin d’établissement de la maternité est possible. Les circonstances entourant l’adoption des lois nouvelles en matière familiale ne permette pas une

réflexion sereine et la qualité des lois votés s’en ressens.

Il n’est pas rare que le législateur soit obligé d’intervenir de nouveau pour corriger une loi adoptée trop précipitamment. Deux exemples :

- La loi du 4 mars 2002 sur le nom, qui a été modifiée avant même son entrée en

vigueur par une loi du 18 juin 2003.

- L’ordonnance du 4 juillet 2005 relative à la filiation qui a été modifiée par sa loi de ratification du 16 janvier 2009.

Dans toutes ses hypothèses, l’évolution des mœurs va fréquemment se traduire par une transformation de la terminologie juridique. L’exemple du terme « bâtard » : avant il s’agissait

de l’enfant né de parents non mariés. Ce terme a été supprimé en 1790. On parle d’enfant naturel par opposition à l’enfant légitime. Ces deux termes ont été supprimés par l’ordonnance de 2005. L’idée est qu’il ne fallait plus en 2005 distinguer entre les enfants selon

le monde conjugalité choisit par les parents. Dans les faits, une nouvelle dénomination est apparue. On parle aujourd’hui d’enfant en mariage ou hors mariage.

Parfois c’est le phénomène inverse qui se produit. Pour faire évoluer les mentalités, le législateur va en amont modifier sa terminologie.

- En 1975, le législateur a choisit de dépénaliser l’avortement même si les mentalités n’étaient pas pour. Afin de faire évoluer les mentalités, la terminologie a changé et on parle

désormais d’interruption légale ou illégale de grossesse. Si elle est légale, elle peut être


thérapeutique ou de convenance.

- Aujourd’hui le législateur rechigne de plus en plus à employer le terme de divorce au profit d’une expression plus neutre : « cessation anticipé du mariage » ou encore « le démariage » expression doctrinale d’Irène Théry.

- Aujourd’hui le terme « parentalité » s’emploie de plus en plus fréquemment et prend la place de la notion de « parenté ».

L’approche en droit de la famille doit demeurer strictement juridique. Autrement dit il n’est pas question de polémiquer sur l’opportunité ou non d’un texte ou d’un arrêt. Le but est d’analyser les dispositifs juridiquement parlants.

# Les évolutions qui bousculent le droit de français n’est pas spécifique à notre droit. Des

bouleversements similaires se retrouvent dans plusieurs pays occidentaux industrialisés. Certains auteurs évoquent une unification de faites des droits des personnes et de la famille sous l’égide de la Cr Européenne des droits de l’homme. La convention et la Cr € n’imposent

pas de modèle stricte de couple conjugal et parental mais elle fixe des grands principes qui ont impulsé des évolutions similaires dans toutes les législations : la promotion de l’égalité et de

la liberté au sein de la famille ainsi que la protection du plus faible sont incontestablement les traits directeurs des législations €énes en matière familiale. L’égalité reçoit des trad uctions multiples. Il s’agit de la non-discrimination des sexes, des filiations etc. La liberté se décline

en liberté de mariage, ce qui signifie aussi liberté du refus du mariage, liberté d’organisation de la vie commune ou encore la liberté du divorce. La sauvegarde du plus faible :

globalement la législation s’est avant tout préoccupée de la femme avant l’enfant. L’harmonisation se réalise donc à un rythme soutenu au niveau Européen. Toutefois, il n’y a pas encore d’unification du droit de la famille car subsistent des divergences (ex :

l’accouchement sous X et les maternités de substitution ). L’harmonisation de la législation familiale au niveau international est un défi d’une tout

autre ampleur. Le second souffle d’harmonisation du droit de la famille réside peut-être dans une convention celle de la convention internationale sur les droits de l’enfant (New York). Cet

instrument d’harmonisation demande encore à être éprouvé. Par ailleurs, cette convention ne concerne pas la famille mais l’enfant. La portée est alors réduite. Cette convention internationale a tout d’abord posé le problème de sa réception en droit

français. La Cr de Cassation a dans un premier temps considéré que la dites convention ne créer d’obligations qu’à la charge des Etats. Finalement, pour pouvoir être invoqué par un

justiciable la convention devait être relayé par une loi interne. ( c’est la position de la Cr de Cassation jusqu’aux années 93/94). Le CE quant à lui opéré une application distributive de la convention. Si une disposition de la convention était suffisamment claire et précise, elle était

directement applicable en droit interne. Quand la disposition au contraire, était imprécise elle n’était pas directement applicable et il fallait le relais d’une loi interne. (c’es t la position du

CE depuis toujours et on trouve des arrêts de 93/94). La Cr de Cassation a finalement rejoins la position du CE à la faveur d’un arrêt de la 1ère Ch. Civ du 18 mai 2005. Désormais, la Cr de cassation décide disposition par disposition si les articles sont directement applicables ou non.

( On a des certitudes de l’applicabilité directe de deux articles : Art 3 §1 et Art 12 §2). Par ailleurs, cette convention a rencontré un problème lié aux réserves d’interprétation faite

par les Etats ou à leur manque d’enthousiaste. Par exemple, si on prend le cas de Madagascar qui a signé la convention des droits de l’enfant en mars 1991. Depuis, des efforts de mise en conformité de la législation malgache à la convention internationale sont réalisés. Ainsi,

l’intérêt de l’enfant est devenu le fondement des textes malgaches relatifs à la filiation. En témoigne ainsi la loi de septembre 2005 qui a réformé l’adoption à Mada. Le législateur a


ainsi affirmé la supériorité du placement alternatif au sein de la famille élargit par rapport à

l’adoption internationale qui doit demeurer subsidiaire. Le problème est qu’à Mada cohabite avec la législation un droit coutumier qui peut tout à fait aller dans le sens de la CIDE mais

ces coutumes sont parfois en contradiction avec la CIDE (ex : mariage précoces etc). La CIDE est globalement un instrument d’harmonisation déceptif. Ce texte a une portée normative parfois douteuse. Ex : Art 3 §1 qui prévoit que « l’enfant à dans la mesure du

possible le droit de connaître ses parents et d’être élevé par eux »

# L’évolution du droit de la famille révèle des contradictions nombreuses. Les lois en la matière se succèdent. Paradoxalement, il semblerait que le législateur se situe en retrait. Les lois proposent beaucoup plus qu’elles n’imposent hormis pour les questions touchant à l’ordre

public et aux bonnes mœurs. Ce désinvestissement du législateur a pour contre partie une sollicitation croissante du juge. Le législateur lui laisse de plus en plus fréquemment la tâche

de trancher les différends pour trouver une solution adapter à chaque espèce. Le rôle du magistrat en droit de la famille a considérablement évolué. Son office connaît 5 facette différents :

- Le magistrat assume tout d’abord le même office en droit de la famille que dans les autres branches du droit. Il est tenu conformément à l’Art 12 du code de procédure civile de

« trancher les litiges par application de la règle de droit. À défaut de quoi son jugement encourt la censure ». Le juge est alors homme de syllogisme. C’est finalement un rôle mécanique (application de la loi). Le rôle du juge ne peut se résumer à une application

mécanique de la loi. Dans notre société contemporaine on demande aux juges d’être « acteur à part entière », « co-auteur de la norme ». Il ne doit pas être simplement « juge

sanctionnateur » mais doit être « juge conseiller, juge conciliateur, voir même juge thérapeute ».

- Le magistrat est parfois conduit à s’immiscer dans le cercle familial en l’absence de tout conflit pour contrôler, surveiller, ou homologuer. Ex : c’est le cas classique du changement matrimonial qui est soumis à une homologation du juge. Ou encore, le cas du

divorce par consentement mutuel. Le juge statue davantage en fonction de critère d’opportunité, extra-juridique.

- Le législateur accorde parfois aux juges dans certaines hypothèses précises, la possibilité de s’écarter d’une loi trop rigide pour statuer en équité. On appelle ce pouvoir : un pouvoir modérateur. Cette opportunité demeure exceptionnelle. En matière de divorce, tout

les conjoints peuvent prétendre à des D&I s’ils ont subit un préjudice. De même, tous peuvent prétendre à une prestation compensatoire même l’époux fautif sauf si l’équité justifie qu’on

lui refuse ce type d’avantage.

- Le juge peut encore remplir un rôle de pacificateur ou de médiateur. Ainsi, il sera conciliateur dès le début des procédures de divorces contentieuses. Il pourra également

recevoir des parties. La mission de statuer en amiable compositeur (Art 12 Al 4) : les parties donnent au juge la liberté de résoudre leur conflit en se détachant des règles de droit.

- La fonction du juge de la famille a connu une évolution d’un rôle mécanique et strictement juridique à une mission revêtant une dimension sociale, psycho, philosophique. La loi multiplie en effet les références à ce que l’on appelle des standards juridiques ou encore

notions à contenu variables. Ex : l’intérêt de l’enfant, la faute grave etc. Ces notions ne sont


pas juridiques. Il appartient aux juges d’apprécier les faits de l’espèce pour caractériser ses

notions. Finalement, le législateur au lieu de trancher lui même les conflits en consacrant un droit subjectif , introduit une notion à contenue variable et délègue au juge le soin d’arbitrer le

différent. Le juge doit apprécier une notion qui n’est alors pas juridique. Comment fait- il ? Il y a un jeu de délégation en cascade car le juge aura recours à l’expert pour l’éclairer.

# Si le contentieux familial nécessite une réponse adaptée que le juge s’efforce d’apporter, il faut remarquer qu’en amont le législateur a également souhaiter prendre en considération la

diversité des situations familiales. Cet effort de diversification des normes s’appelle le pluralisme législatif. On retient plusieurs solutions dans les lois. Alors qu’auparavant la famille était pensée uniquement par rapport au mariage, aujourd’hui les modèles familiaux se

sont diversifiés au point de se demander si on peut parler toujours de modèles. Les rapports de couples existent en dehors des mariages et si à l’origine la famille était construite autour de

deux piliers ( mariage & enfants ), aujourd’hui c’est l’enfant qui fait la famille. C’est pour ça que des expressions comme familles monoparentales s’expliquent. La famille n’est donc plus étendue à un groupe de plusieurs générations. On distingue désormais la famille étendue et la

famille nucléaire.

# Le droit de la famille est sensible aux évolutions politiques et aux contextes avec un temps de retard. Le code Napoléonien de 1804 est classiquement présenter comme « un monument d’individualisme anti- familiale ». Les questions familiales à cette époque relevaient encore

beaucoup de la religion et de la morale. L’anticléricalisme ont entraîné des réformes qui vont désacraliser les liens familiaux. C’est avec la guerre et l’élo ignement forcés des hommes que

la promotion de la femme mariée va devenir inévitable en faites puis en droit. À partir des années 60, on assiste à une refonte presque intégrale du la matière familiale. Cette réforme est une œuvre législative cohérente puisqu’elle est issue d’une inspiration

commune et est l’œuvre de Carbonnier. Toutes ces réformes des années 60, se sont caractériser par l’emploi d’une méthode législative identique. Les réformes ont pris appuis sur

des études statistiques et des enquêtes d ’opinions publiques. Cette époque est présentée comme l’age d’or du droit de la famille. Depuis cette époque, les réformes sont souvent décousues. Le législateur a pris conscience de cette dérive et il a enfin crée en juin 2009 un

Haut Conseil de la Famille qui a pour objectif d’assurer un dialogue entre les différents acteurs des politiques familiales et surtout de veilleur à la cohérence législative et procéder à

l’évaluation des lois en matière familiales. Les lois qui sont intervenues dans les années 60 ( lois Carbonnier) :

- La loi du 14 décembre 1964 : la réforme des tutelles. - La loi du 13 juillet 1965 : réformé par la suite par une loi de 1985 par la suite, concerne les

régimes matrimoniaux. - La loi du 11 juillet 1966 : concernant l’adoption. - La loi du 3 janvier 1968 : reformé en mars 2007, concernant les incapables majeurs.

- La loi du 4 juin 1970 : sur l’autorité parentale. - La loi du 3 juillet 1971 : sur les successions et les libérations.

- La loi du 3 janvier 1972 : qui reste en vigueur jusqu’à 2004, qui pose les bases de la filiation. - La loi du 15 juillet 1975 : relative au divorce.

Le double septennat socialiste « 1981-1995 » : ces années connaissent la promotion

fulgurante des Droits de l’Homme. En droit de la famille, ce mouvement s’est traduit par un alignement des droits de la femme sur ceux de son mari et un alignement des droits de


l’enfant naturel sur ceux de l’enfant légitime. Exemple :

- La loi du 23 décembre 1985, consacre l’alignement des droits de la femme sur ceux de son mari.

- La loi du 8 janvier 1993, reforme de la loi de 1972, aligne le statut de l’enfant naturel, sur celui de l’enfant légitime. - La loi du 3 décembre 2001, concerne les successions ; on assure la promotion successorale

du conjoint survivant.

Aujourd’hui on peut montrer du doigt les aspirations fondamentales de notre droit de la famille autour de quatre axes :

- L’égalité : les réformes du droit de la famille ont instauré une égalité à tous les niveaux.

L’égalité des époux : Avant 65, la femme mariée était incapable juridiquement parlant.

Elle était placée sous la puissance de son mari. Ce système de la puissance maritale accordé notamment au mari les pleins pouvoirs sur les revenus de sa femme. La loi du 13 juillet 65

prend le contre pied de cette situation et pose le principe selon lequel chaque époux à la libre disposition de ces biens propres. La loi de 65 a cependant laissée subsister un embryon d’inégalités. En effet, le mari administrait seuls les biens communs. Il a fallu attendre la loi du

23 décembre 1985 pour qu’une égalité parfaite soit établit.

L’égalité des parents : depuis 1804, le père était le chef de famille. La loi du 4 juin 70

sur l’AP, a supprimé les notions de puissance paternel et chef de famille. Désormais on parle d’autorité parentale accordé aux deux parents.

L’égalité des enfants : la filiation a longtemps connu des différences de régimes dans ces conditions d’établissement et dans ces effets selon le mode de conjugalité choisit par les

parents. Dans le code de 1804, l’enfant légitime est roi. L’enfant naturel subira des discriminations que la loi du 3 janvier 72 tentera de résorber et que la loi du 8 janvier 93 tentera de faire disparaître. Symboliquement, la loi du 8 janvier va faire disparaître le JAM

(juge aux affaires matrimoniales) pour lui substituer le JAF. Finalement la loi du 3 décembre

2001 complétera l’édifice en supprimant l’inégalité successorale dont pâtissaient les enfants adultérins. L’ordonnance du 4 juillet 2005 mettra un terme aux inégalités en modifiant la

terminologie.

- La protection du membre de la famille placé en situation de faiblesse : Initialement la famille était un groupe fermé sur lui même placé sous la puissance du chef de famille. Le père possédait des prérogatives discrétionnaires (qui n’ont pas à être justifiés = non soumise

au contrôle). Progressivement, la puissance paternelle à céder la place à l’autorité parentale, exercé par les parents dans l’intérêt de l’enfant. Le droit de correction était discrétionnaire et l’est resté jusqu’à une loi du 15 avril 1943.Le mari a disposé d’un droit discrétionnaire pour

choisir la résidence de la famille jusqu’à une loi du 18 février 1938. Cette vision est aujourd’hui dépasser dès lors que le juge contrôle la satisfaction de l’intérêt de la famille et

celle de l’enfant. L’enfant s’est d’ailleurs vu reconnaître un droit à la parole et participe lui même ( pas toujours avec pertinence) à la détermination de son intérêt. Si l’enfant en fait la demande, son audition est de droit en application de l’Art 388-1 du code civil ( issu de la loi

du 5 mars 2007 ).

- La liberté : Liberté qui se traduit en droit de la famille par un phénomène de contractualisation du droit de la famille c’est à dire l’envahissement du contrat dans notre DF. Ex : le divorce qui part de la base de conventions, de contrats entre les parties. On peut


évoquer la médiation familiale qui est un exemple de contractualisation. Le PACS est aussi un

contrat entre les partenaires.

- Le respect de la diversité des situations familiales : le pluralisme juridique. De manière synthétique, on peut retenir deux mouvements contradictoires en droit de la famille. On note un accroissement du pluralisme en ce qui concerne les couples. On verra qu’il y a une multiplication de statuts offerts aux couples. À l’inverse on relève une tendance marquée à

l’unification du droit de la filiation. On relèvera la disparition des clivages entre enfants naturels et légitimes.

PARTIE 1 : Les relations de couples ou en encore les différentes formes de conjugalité .

Les notions de famille et couple sont des notions subjectives qui varient selon le groupe considéré. Carbonnier disait « il n’est pas deux familles semblables ». A partir de là, le

législateur a compris qu’il ne fallait pas chercher à réglementer de la même manières des situations qui ne sont pas identiques. C’est là qu’intervient l’attitude réaliste du législateur encore appelé réalisme juridique. Le législateur va donc traiter différemment les situations

différentes sans chercher à faire entrer dans un même moule (le mariage) une multitude de situations. Le pluralisme familial est apparu comme une richesse qu’il fallait préserver. Le


législateur a donc choisi de prendre en compte le pluralisme de faite, factuel et de traduire

dans les textes sous forme d’un pluralisme juridique qui se concrétise dans une démultiplication des modèles prévus par la loi. Le problème est qu’on entre dans un cercle

vicieux. Les règles de droit apparaissent de plus en plus permissives. À partir de là, les justiciables vont alors solliciter d’avantage de diversité encore. Par ailleurs, le pluralisme prétend être inspiré par un souci de neutralité. À la vérité, c’est exactement le contraire de la

neutralité car le pluralisme est aux antipodes de la neutralité. Sous couvert d’instaurer un choix pour les couples, le législateur hiérarchise les situations de couple. Si tous les statuts

offerts par la loi donnaient les mêmes droits et présentaient les mêmes obligations, il n’y aurait pas plusieurs statuts. À partir de là, le mécanisme du pluralisme est simple. À l’origine une seule situation est reconnue. En matière de couple longtemps c’était le mariage.

Progressivement, le législateur fait de cette unique situation reconnue en situation dominante. C’’est ce qu’il s’est passé en 1999 quand le législateur a consacré le PACS et le concubinage.

Il a ainsi affirmé la supériorité du mariage. Progressivement, de revendication en revendication les statuts subordonnés gagnent du terrain. Demain peut-être un retour au

monisme ?

Finalement, le nombre des mariages a connu historiquement une régression certaine avant de stabiliser depuis les années 2000. Dans les années 80, on dénombrait à peu près 340 000

mariages / an. Aujourd’hui on est aux alentours de 280 000. Les unions hors mariage ont connu un développement important qui s’explique par l’esprit de liberté qui les caractérise. Au début des années 70, les naissances hors mariages représentaient 10% des naissances

contre 50% des naissances en 2000. Schématiquement avant 1999, la situation des couples étaient la suivante : on avait d’un côté le mariage (situation de droit) et de l’autre ce qu’on

appelle union libre (situation de faite) qui était partiellement reconnu par le droit mais demeurant essentiellement en dehors du droit. En 1999, la loi du 15 novembre 99 a créer le PACS et elle a reconnu le concubinage. PACS et concubinage font leur entrée à cette date

dans le code civil. Aujourd’hui où en est-on ? Désormais, quatre statuts sont offerts aux couples :

Le mariage

Le PACS

Le concubinage tel que définit par la loi

Les concubins hors statuts

Il n’existe aucun principe d’égalité entre les couples mariés et ceux qui ne le sont pas .

En effet, le droit français entend l’égalité comme de l’égalité concrète et non abstraite. L’égalité en droit français s’entend comme seuls les individus qui se trouvent dans la même situation ont droit aux mêmes traitements. Il n’y a discriminations qu’entre personnes qui à

situations égales ne jouissent pas des mêmes droits. Dans les autres cas, il y a alors différenciation et elle est permise. Autrement dit, les partenaires pacsés ou les concubins

peuvent tout à fait ne pas avoir les mêmes droits que les époux sans qu’il y ait discrimination (rupture du principe d’égalité). C’est ce qu’a affirmé la CrJCE dans un arrêt du 31 mai 2001

« D et Royaume de Suède contre Conseil de l’Europe ». (Portée ; A situation égale

traitement égale).

Il semblerait d’une manière générale que la main mise étatique sur la famille diminue au point que l’on parle parfois selon une expression curieuse de « privatisation de la famille ». Le plus bel exemple de privatisation c’est le fameux phénomène de contractualisation de la

famille. On se dirige donc vers un nouvel équilibre entre la liberté des membres de la famille et le contrôle étatique.


Chapitre 1 : Les rapports de couples en mariage.

L’étude des rapports de couple dans le mariage nécessite l’analyse chronologique de la

période avant mariage, du mariage à proprement dit puis celle de l’après mariage, le temps de la séparation.

Section 1 : L’avant mariage

Quand on s’intéresse aux préliminaires du mariage, il faut envisager le courtage matrimonial (CM) d’une part et la promesse de mariage d’autre part (les fiançailles). Aucun de ces deux

préliminaires n’est obligatoire en vue de la conclusion du mariage ce ne sont que des éventualités.

§1 : Le courtage matrimonial (CM)

Définition : C’est l’opération consistant pour un intermédiaire à mettre en rapport deux personnes en vue d’un mariage moyennant une rémunération.

La JP dans le silence de la loi, a d’abord considéré que le CM était contraire à l’ordre public. Un tel contrat était donc nul sur le fondement de l’article 1133 du code civ. La cause du

contrat étant illicite. Cet article, précise en effet que « la cause d’un contrat est illicite quand elle est prohibé par la loi, quand elle est contraire aux bonnes mœurs et à l’ordre public ». Un revirement de JP s’est produit à la faveur d’un arrêt de la Cr de la Cassation, Ch des

requêtes en date du 7 décembre 1944. Elle considère depuis 1944 que le CM est valable s’il se borne à rapprocher les personnes. En revanche, le contrat devient nul si une pression est

exercée sur le consentement des intéressés pour qu’il s’engage dans les liens du mariage. Les juridictions ont admis le principe du contrat de CM, mais ce contrat fait l’objet d’un contrôle judiciaire serré. Par exemple, les juridictions se reconnaissent le droit de réduire les

honoraires du courtier s’ils sont jugés excessifs. Il ne faut pas que le courtier exp loite l’intéressé. Même logique de contrôle, le contrat de CM est nul s’il est conclu par une femme

déjà mariée : Arrêt de la CA de Paris en date du 1 décembre 1999. Une loi du 23 juin 89 et son décret d’application du 16 mai 90 sont venus réglementer le courtage lorsqu’il est le fait d’un professionnel. Cette loi est inspirée clairement par un soucis de protection du client

qu’il ne faut pas laisser à la merci du professionnel. ( Logique du droit de la consommation).

Deux interventions sont à noter.

- En AMONT, la loi régit avant tout la diffusion des annonces qui doit identifier le


professionnel et elle doit indiquer le sexe, l’âge, la situation de famille, le secteur d’activité

professionnel, la région de résidence de la personne ainsi que les qualités recherchées.

- En AVAL, la loi régit le contrat lui-même. Le contrat est écrit et est remis au client. Il est assorti d’un délai de réflexion de 7 jours moyennant aucun paiement. Le contrat ne peut-

être établit pour une durée supérieure à 1an. Il ne peut être renouvelé tacitement. Ce contrat est résiliable pour motif légitime et dans ce cas, il y aura une réduction au pro rata temporis ( au prix en fonction du temps). Cette réglementation relève du droit de la consommation. Le

courtier est un professionnel. Par ailleurs, le courtier est aussi soumis au droit commun des obligations. Ainsi, sur le fondement de l’Art 1147 du code civ l’agence matrimoniale peut

voir sa responsabilité contractuelle engagée dans les conditions du droit commun de la responsabilité civile. Il faut prouver : un manquement contractuel, le préjudice subis et le lien de causalité entre le manquement et le préjudice. La responsabilité civile contractuelle se

traduit soit par une exécution forcée des obligations né du contrat soit par des D&I. Le courtier en sa qualité d’intermédiaire a un devoir d’information et de conseil du client. Les

obligations qui incombent au courtier sont des obligations de moyens et non des obligations de résultats.

Le contrat de courtage a fait objet d’une actualité en 2007 et ces arrêts traduisent la tendance à la sévérité de la Cr de Cassation à l’égard du courtier professionnel. Ce contrat de CM se

développe de plus en plus au niveau international et des sociétés de courtages sont spécialisés dans l’ouverture de marché de rencontres à destination de pays étrangers ( particulièrement des pays de l’Est). Le contentieux croit dès lors que les rencontres sont plus onéreuses et sont

parfois plus difficiles à concrétiser. Les juges se montrent alors vigilants et entendent garantir la protection du consommateur qui se trouve dans une situation de détresse lié à sa solitude.

arrêt date du 12 juillet 2007 : la Cr de cassation utilise le droit de la consommation pour prononcer la nullité du contrat de courtage et libérer de ce fait le candidat au mariage. Un délai de rétractation de 7 jours est proposé au client. La Cr de cassation

considère que le client a été privé de cette faculté de rétractation par l’effet de sa signature le même jour que le contrat principal d’un contrat de crédit destiné à financer la prestation de

l’agence. La signature du crédit engage pour la Cr de cassation le client car c’est une forme de paiement.

arrêt date du 19 juin 2007 : la Cr de cassation approuve la résiliation du contrat

de CM pour inexécution partielle du contrat par l’agence matrimoniale. La protection est au stade de l’exécution du contrat. L’obligation principale du courtier est finalement de mettre en

relation des personnes. Il a une obligation accessoire de conseil et d’information. En l’espèce, seules deux candidates ont été présentées à l’intéressé. La Cr de Cassation considère lorsqu’elle prononce la résiliation qu’il y a eu manquement de l’agence à son obligation

principale. Il y a là une manœuvre de la Cr de Cassation. L’agence a manqué à son obligation accessoire de conseil. Cette obligation accessoire quand elle n’est pas exécutée n’entraîne pas

la résiliation du contrat mais donne lieu à des D&I.

§2 : Les promesses de mariage.

Définition : les fiançailles peuvent être défini comme la promesse réciproque de se prendre

plus tard comme époux. Elles constituent l’annonce d’un mariage à un groupe social et elles permettent la préparation morale, matérielle, religieuse de celui-ci. Si aujourd’hui de nombreux couples vivent ensemble avant le mariage, il ne se fiance pas tous. L’institution des

fiançailles est en perte de vitesse. La durée moyenne des fiançailles quand elles existent s’est allongée pour atteindre 2 ans. Les fiançailles sont véritablement vécues aujourd’hui comme

un mariage à l’essai et est largement concurrencés par la situation de faite qu’est le


concubinage.

À la différence de certaines législations étrangères (ex :Suisse), les fiançailles ne bénéficient en France d’aucun statut particulier. Les fiancés n’existent pas au regard de la loi, se sont des

concubins tout au plus. Face à ce silence de la loi, la JP a du élaboré des solutions aux divers problèmes rencontrés par les fiancés. On dit que la JP s’est saisi du contentieux des fiançailles. Le droit des fiançailles est donc un droit jurisprudentiel. Le silence du législateur est

intentionnel ( il y avait une réglementation des fiançailles dans l’ancien droit qui a disparu intentionnellement dans le code civil).

A. La nature juridique des fiançailles

Les fiançailles ne faisant l’objet d’aucunes lois ne sont ni obligatoires, ni interdites et relèvent d’un choix discrétionnaire des intéressés. Les fiançailles n’appartiennent pas pour

autant à l’intimité des couples dès lors que des litiges apparaissent au moment de la rupture. Les fiançailles produisent indirectement des effets de droit. On peut légitimement s’interroger sur la nature juridique des fiançailles.

Dans l’ancien droit, les fiançailles étaient considérées comme un contrat et pouvait être rompu unilatéralement selon le bon vouloir des fiancés. L’obligation prise par chacun de se

marier devait donc être exécuter sauf hypothèse de la rupture. (Ancien droit, fiançailles = acte juridique). La thèse contractuelle a toujours eu ses adeptes. Parmi eux : Josserand. La JP s’est fixé dans

deux arrêts de 1838 : le 30 mai et le 11 juin. La Cr de cassation a considéré dans ces deux arrêts que « toutes promesses de mariage est nulles en soi comme portant atteinte à la liberté

illimitée qui doit exister dans les mariages ». C’est au moment de la célébration officielle du mariage que le consentement doit être librement donné. Il ne sera pas libre si les futurs époux se sont liés préalablement par un contrat.

Depuis 1838, l’analyse des fiançailles comme un acte juridique est rejetée au profit d’un fait juridique. Dès lors que les fiançailles s’analysent en un fait juridique, le fiancé délaissé ne

peut pas intenté une action contre l’autre au seul motif qu’il ne veut pas se marier. Le refus du mariage n’engage pas de plein droit la responsabilité contractuelle du fiancé récalcitrant. Tout au plus, le fiancé délaissé peut tenter d’engager une action en respo nsabilité délictuelle

pour obtenir des D&I. Arrêt de la 1er Ch. civ en date du 4 janvier 1995.

L’analyse des fiançailles en un fait juridique va avoir des répercussions en ce qui concerne la preuve des fiançailles.

B. Le contentieux des fiançailles.

1. La responsabilité d’un fiancé à raison de la rupture

unilatérale des fiançailles.

Les fiançailles n’étant pas un contrat, elles n’ont pas de force obligatoire. Le principe est donc simple : chaque fiancé peut rompre librement jusqu’au moment de la célébration du

mariage. La rupture ne serait en elle même constituer une faute susceptible de donner lieu à des D&I pour l’autre. C’est la simple rupture de pourparlers. Cependant, le droit de rompre ne serait être exercé abusivement. C’est une référence de la théorie de l’abus de droit. Une

rupture abusive peut être sanctionné sur le fondement de la responsabilité délictuelle : Art

1382 du code civ. Le fiancé délaissé va devoir prouver :

- L’existence des fiançailles - La réunion des conditions requises par l’Art 1382. Il faut une faute qui cause un dommage


avec un lien de causalité.

a) La preuve des fiançailles

La JP a refusé l’analyse contractuelle des fiançailles. À partir de là on pouvait logiquement s’attendre à ce qu’elle applique le régime de la liberté des preuves. Pendant longtemps, la Cr de cassation a exigé de façon paradoxal une preuve écrite ou un commencement de preuve par

écrit de l’existence des fiançailles. Cette exigence était en contraction avec la qualification de faits juridiques.

Toutefois cette exigence ne présenter guère d’inconvénients dans les faits. En général, la personne délaissée disposait d’une lettre ou d’un écrit. D’autre part, les juridictions faisaient une application généreuse des textes permettant exceptionnellement de se dispenser de l’écrit

en considérant que les fiancés étaient fréquemment dans l’impossibilité morale de se demander un écrit.

Finalement on note un revirement de JP permis par un arrêt de la 3e chambre civil le 3

janvier 80. La Cr de cassation considère que la preuve des fiançailles se fait par tous moyens. Cela ne signifie par pour autant que la preuve en sera simplifier. Jadis, en cas de cohabitation

il était logique de présumer qu’elle n’existait qu’en vue du mariage. Aujourd’hui les couples cohabitent fréquemment sans se fiancer et sans même nécessairement envisager de se marier.

Concrètement on apportera la preuve des fiançailles par témoignages, la bague etc. Les juges du fond sont souverains en ce qui concerne l’intention des parties. Quand la réalité de la promesse de mariage n’est pas établit, la demande est rejetée. Lorsque cette preuve est établit,

la demande ne sera accueillie que si le fiancé délaissé prouve en plus la réunion des conditions d’engagement de la responsabilité civile délictuelle.

b) La réunion des conditions requises par l’Art 1382.

Le fiancé doit prouvé la réunion du triptyque classique de l’Art 1382 :fait, préjudice et lien de

causalité.

La faute : le seul fait de rompre ne constitue pas une faute. Pour être fautive, la rupture des fiançailles doit être abusive c’est-à-dire tardive et/ou brutale. Il faut donc caractériser la faute dans la rupture et deux éléments participent à la caractérisation de cette faute. Il y a avant tout

les circonstances de la rupture suivies des motifs. Les circonstances de la rupture : La rupture constitue une faute quand le fiancé rompt

les fiançailles au tout dernier moment (Ex : 4 jours avant le mariage voir la veille ou le jour j). La rupture peut être fautif quand elle est faite avec légèreté. C’est ainsi que la JP relève une rupture par simple lettre dépourvue de toutes formules de courtoisie. La rupture devient

fautive quand elle intervient après de longues fiançailles (ex : 7 ans) ou quand elle survient après la venue d’un enfant ou d’une future naissance.

Les motifs de la rupture : n’apparaissent que de façon secondaire. Le principe reste que le fiancé peut rompre à tout moment quelque soit les motifs. On ne peut lui reprocher les motifs de sa rupture. Cependant, si le demandeur à l’action (celui qui est délaissé) fait état

d’une rupture abusive en fonction des circonstances alors le défendeur à l’action (celui qui délaisse) peut se défendre en invoquant des motifs légitimes de rupture. Le juste motif justifie

en quelque sorte la brutalité ou la tardiveté de la rupture. Ex : la découverte in extremis d’un fait de nature à entacher la réputation du fiancé ou encore l’existence d’une liaison. En revanche, si la rupture est faite par pure caprice les circonstances de la ruptures sont

déterminantes pour la qualification de fautes.

Le préjudice: le demandeur à l’action en responsabilité doit faire l’état d’un préjudice matériel ou moral apprécier souverainement par les juges du fond.


Le préjudice matériel résulte des pertes financières subies par l’époux délaissé. (Ex :

frais engagés en vue de la cérémonie, frais d’installation dans un nouveau logement, frais de voyage, etc).

Le préjudice moral est lui lié au chagrin éprouvé mais aussi l’atteinte à la réputation et l’humiliation qui en découle.

Attention : La JP refuse d’indemniser le préjudice résultant de la situation que le fiancé pouvait escompté du mariage. La JP distingue les droits acquis des simples expectatives.

Le lien de causalité : Il faut que le préjudice soit en rapport avec la faute.

Si les conditions de l’Art 1382 sont remplis, le conjoint délaissé peut obtenir des D&I sur le fondement de la responsabilité civil délictuel.

2. La restitution des cadeaux

En cas de rupture des fiançailles on distingue parmi les cadeaux : la bague des autres cadeaux.

Les cadeaux : On en distingue deux catégories : les cadeaux importants et les cadeaux d’usage. Les cadeaux importants sont considérés comme des donations faites par le fiancé ou les

tiers en vue du mariage. En vertu de l’Art 1088 du code civ., « toutes les donations faites en vue du mariage sont caducs si le mariage n’est pas célébré ».

Les cadeaux d’usage échangés entre fiancés révèlent leur affection réciproque. Ce peut être des vêtement, des bijoux fantaisies etc. Ils peuvent aussi être fait par des tiers mais sont alors de faibles valeurs et n’interviennent que par courtoisie ou affection (vases etc). Ces

cadeaux sont définitivement acquis aux fiancés qui ne doivent pas les restituer.

Remarque : L’appréciation de l’importance des cadeaux va dépendre du niveau de vie des fiancés ou des tiers. On note un arrêt important en date d’octobre 63 . En l’espèce, il s’agissait d’une automobile offerte par le fiancé très riche à sa dulcinée. La Cr a estimé qu’il s’agissait

d’un menu cadeau et que la fiancé pouvait gardé.

La bague : on peut hésiter entre la qualification de donation ou de présent d’usage La JP a tendance a considéré la bague comme un présent d’usage qui peut être conservé. Cependant deux circonstances peuvent justifier une requalification en donation :

- un bijou de famille ou une bague spécialement façonné

- si la valeur du bijou s’avère disproportionné par rapport aux possibilités financières du donateur. C’est ce qu’à préciser la CA de Versailles dans un arrêt du 22 novembre 2002. Dans tous ces

cas, la JP considère que la remise de la bague à la fiancée constitue un prêt.

3. La responsabilité d’un tiers à la raison de la mort

accidentel du fiancé. En cas de décès d’un fiancé et malgré l’absence de tout lien juridique entre les fiancés, le

survivant pourra obtenir la réparation du préjudice matériel ou moral subit du fait de la disparition de l’être cher auprès du tiers. On engage alors la responsabilité civil délictuel du tiers qui a causé le décès sur le fondement de l’Art 1382. (Solution adoptée pour les

concubins)


Section 2 : Le mariage

3 février 10 En guise de préliminaire, il faut préciser la nature juridique du mariage. Le mariage est

l’acte fondamental de création de la cellule familiale. Le code civil ne donne pas de définition du mariage mais on peut le définir comme *l’acte juridique solennel par lequel un homme et une femme d’un commun accord décide de s’unir et d’adhérer à un statut légal pré établit,

celui des gens mariés. Le mariage a une nature hybride et se trouve donc à la croisée de différentes institutions au sens du droit.

Cela révèle sa première nature, le mariage est une liberté ou encore liberté nuptiale qui comporte deux facettes : la liberté de se marier certes mais aussi la liberté de ne pas se marier.

Le texte le plus complet qui garantisse cette liberté c’est l’Art 16 de la Déclaration Universelle des Droits de l’Homme (48) « A partir de l’age nubile, l’homme et la femme sans

aucunes restrictions quand à la race, la nationalité ou la religion ont le dro it de se marier et de fonder une famille ». La difficulté de cet article résulte dans l’absence de force contraignante. La formule de l’Art 16 va être reprise presque à l’identique dans la Convention Européenne

des Droits de l’Homme. La Cr a d’ailleurs affirmé que la liberté du mariage était l’une des composantes de la liberté individuelle. La convention européenne a elle force obligatoire.

Deux remarques sur cette liberté :

- La liberté matrimoniale est garantit en France de façon égale à l’homme et à la femme. Le principe d’égalité des sexes est largement consacré dans les pays occidentaux.

- La liberté matrimoniale est un principe constitutionnel et la Cr de cassation a plusieurs

fois affirmé la nécessité de respecter cette liberté publique fondamentale. La liberté matrimoniale est au-dessus des volontés individuelles. C’est sur ce fondement que ce sont réputés non écrites les closes de célibat inséré dans des actes juridiques Ex : Arrêt de la Cr

de cassation en date du 7 février 68 : affaire dîtes des clauses de célibat des hôtesses de

Air France. Seuls des cas exceptionnels où la nécessité des fonctions l’exige impérieusement peuvent tolérer de telles closes. Arrêt de l’Assemblée plénière en date du 19 mai 78 :

affaire Ste Marthe.EN l’espèce c’est le licenciement d’un enseignant d’un établissement catholique en raison de son remariage après divorce au mépris des exigences de son contrat de

travail. Le droit au mariage a aussi été consacré par la Cr €éenne (Arrêt du 11 juillet 2002) et la CJCE (Arrêt du 7janvier 2004) dans une hypothèse similaire qui était celui du transsexuel. Les Crs stigmatisent les discriminations du refus d’ouvrir le mariage aux transsexuels dont le

sexe a été modifié à l’état civil. Voilà tant une valeur constit que conventionnelle.

Se seconde nature est un contrat qui se traduit par un accord de volonté produisant des effets de droit. Le mariage ne peut être conclu qu’avec le consentement des époux. Par ailleurs, il engendre ce mariage des droits et des obligations pour les parties du fait de l’accord de

volonté. Plusieurs textes prévoient qu’en cas de consentement vicié il n’y a pas de consentement. Le mariage est donc bien un contrat mais ce n’est pas un contrat ordinaire dès

lors que la volonté des époux n’est pas souveraine. Le mariage les soumet à un statu légal impératif.

Le troisième aspect se révèle par le fait que le mariage est une institution et celle çi laïque. Le mariage est une institution en ce qu’il soumet les époux à un statut légal impératif. Ce

statut est le même quelque soit la confession des époux. C’est une conséquence de la révolution de 89 qui a séculariser le mariage. La cérémonie du mariage civil doit obligatoirement être la première par rapport à la cérémonie religieuse et elle peut valablement

se passer de toutes cérémonies religieuses. Le principe de laïcité s’étend jusqu’au divorce lui-même c’est-à-dire qu’un divorce prononcé par une autorité religieuse sera nulle ou en tout cas


ne permet juridiquement le divorce des intéressés. La laïcité prévaut à l’égard des étrangers

qui se marient en France. Même si leur loi nationale exige un mariage religieux, la JP estime que l’union en France en la forme civile suffit.

La loi gouverne donc le mariage dans tous ses aspects : tant à sa formation que ses effets et sa rupture.

§1 : La formation du mariage

Le mariage doit satisfaire à différentes conditions de formation et en cas d’irrégularité des sanctions seront prononcées.

A. Les conditions de formation

Elles sont énoncées au Chapitre premier du titre 5 du code civil. Elles peuvent êtres regroupés en quatre catégories :

- Des conditions physiologiques : celles qui tiennent à l’aptitude physique du mariage. - Des conditions psychologiques : sont relatives au consentement au mariage

- Des conditions de moralité sociale : elles impliquent l’étude des empêchements au mariage pour des raisons sociale ou morale. - Des conditions formelles.

1. Les conditions physiologiques :

Le code civ impose des conditions relatives au sexe, ainsi qu’à l’âge des époux.La législation française a longtemps prévu une condition supplémentaire qui aujourd’hui à

disparu : l’exigence du certificat prénuptial.

a) Le sexe des candidats au mariage

Cette condition conduit à aborder deux questions :

Le mariage des homosexuels : la question est de savoir si la différence de sexes est un

élément constitutif du mariage ou s’il s’agit d’une simple modalité. Le code civil n’interdit pas expressément le mariage de deux personnes du même sexe. Le texte c’est l’Art 144 du

code civil qui fait référence aux conditions relatives à l’âge des époux et qui incidemment

dispose : « le mariage est l’union de l’homme et de la femme (…) ». Rien n’indique que ce soit ensemble.

Dans le domaine international, l’Art 12 de la Convention EDH n’est guère plus précis. Des revendications se sont développées à partir de l’imprécision du texte et ces revendications ont prétendu que refuser l’ouverture du mariage aux homos constitueraient une discrimination.

Le couple homosexuel ne se retrouve pas dans la même situation qu’un couple hétéro. Le critère qui les différencie est évidemment l’espoir de procréation qui existe d’un côté et pas de

l’autre. À partir de là il ne faut pas confondre différenciation et discrimination. Qu’en pense la JP ?

La JP européenne : Selon la CJCE la prise de position est intervenu dans un Arrêt du 31

mai 2001 « D et Royaume de Suède VS Conseil de l’Europe ». Pour le CJCE, il est

constant que le terme mariage selon la définition communément admise par les Etats membres désignent une union de deux personnes de sexe différent. Le Cr de Justice souligne que


l’interprétation communautaire du terme mariage est susceptible d’évoluer. La CJCE ne prend

donc de définition ferme et se contente d’analyser les solutions retenues par la législation Européenne. La Cr Européenne considère que cette question relève de la marge d’appréciation

souveraine des Etats et qu’il n’y a d’uniformité en ce domaine. La JP interne : Elle s’est construite à partir de l’affaire du mariage de Bègles encore

appelé les mariés de Mamer. Le TGI de Bordeaux a été saisi et a rendu son jugement le 27

juillet 2004. Son affirmation est plus claire et la différence de sexe est en droit français une

condition du mariage. L’union contractée entre deux personnes du même sexe qui ne remplit pas les conditions du mariage doit être annulé. L’annulation est la sanction du non respect des règles de formations et est rétroactive. Des controverses se sont développées autour de la

sanction prononcée. Certain estime qu’il aurait préféré l’inexistence plutôt qu’à la nullité. Cette décision a été confirmée par la CA de Bordeaux le 19 avril 2005 et a confirmé que la

législation française relative au mariage ne concerne que des personnes de sexes différents. Le pourvoir a été formé et la Cr de cassation en sa première chambre civile a confirmé cette solution dans un arrêt en date du 13 mars 2007. À partir de ces propositions, des lois étaient

attendues aux fins de l’admission d’un mariage pour les personnes du même sexe. Aujourd’hui aucune proposition claire n’a été déposée en ce sens. Des questions restent

cependant en suspend. Certaines législations Européennes ont admis le mariage homosexuels comme le droit espagnol. Se profilent déjà les premières questions de droit international privé : des homos mariés à l’étranger peuvent- il faire produire des effets de leur mariage en France ?

On aurait pu croire que l’ordre public français ferait obstacle à ce que de telles unions produisent des effets en France. Il semblerait (réponse ministérielle de juillet 2005) que la

réponse soit plus complexe. La question s’est posée de savoir quel serait l’intérêt de l’ouverture du mariage aux homos. Certes il y a un intérêt symbolique. Outre cet intérêt, le PACS ayant été revalorisé un couple pacsé aurait au plan patrimonial aurait presque les

mêmes droits qu’un couple marié. C’est donc sur les relations personnelles et naturellement les questions de filiation que l’enjeu est important. Dans de nombreux pays qui ont ouverts le

mariage aux homos, les couples homos n’ont pas les mêmes droits que les couples hétéros.

Le mariage des transsexuels : A la suite de la condamnation de la France par la Cr EDH

( Arrêt du 25 mars 92 ), l’Assemblée Plénière de la Cr de Cassation a admis la rectification d’état civil des transsexuels afin que soit désormais indiqué non plus leur sexe de naissance

mais le sexe dont ils ont l’apparence. C’est ainsi posé le problème de leur mariage après intervention chirurgicale. À partir du moment où la rectification de l’état civil est admise rien ne s’oppose au mariage d’un transsexuel avec une personne du sexe opposé à celui désormais

inscrit à l’état civil c’est-à-dire avec une personne de son sexe d’origine. C’est le sexe inscrit à l’état civil qui doit être seul prise en compte. ( Arrêts du 11 juillet 2002 et 7 janvier 2004

des deux juridictions). Reste en suspend la question du sort du mariage qui unissait le transsexuel à son époux avant changement de sexe. Si le transsexuel n’a pas donné son accord avant le changement de sexe, il est aisé de retenir une faute cause de divorce à charge du

transsexuel. Encore faut- il que l’époux souhaite divorcer. Juridiquement on a là un mariage avec deux personnes du même sexe, et en l’absence de JP on a pas encore de solution. Dans le

cas où le conjoint a donné son accord au changement de sexe, peut-on alors maintenir le mariage ? Le mariage semble dans ses hypothèses être devenu caduc.

b) L’âge des candidats au mariage

Principe : Il faut respecter un âge minimum qui permet de présumer la maturité physique des candidats au mariage. Cette limitation est justifiée par la fonction procréatrice du mariage.


Cet âge est mentionnée à l’Art 144 du code civ. Il a longtemps été fixé à 18 ans pour

l’homme et 15 ans pour la femme. L’existence d’un seuil distinct a été l’occasion de contestation. Un alignement était souhaité et est intervenu à la faveur d’une loi du 4 avril

2006 qui renforce la prévention et la répression des violences conjugales. Le mariage est interdit à l’homme et à la femme avant leur 18e anniversaire. Cet alignement à une double justification :

- Il s’agit avant tout de supprimer une discrimination dont souffraient les hommes. - Il a fallu aussi lutter contre les mariages forcés des jeunes filles.

Exception : Le mariage peut néanmoins toujours être célébré avec le seuil retenu. Il faut alors obtenir du procureur de la République une dispense d’âge qui n’est accordé que pour

motif grave : Art 145 civ. Le motif le plus fréquemment utilisé est la grossesse de la jeune femme. Cette procédure de dispense n’est pas exceptionnelle et l’est d’autant moins que la loi

de 2006 a relevé le seuil d’âge. En revanche, aucune limite maximale n’est imposée par le texte.

c) La suppression de l’exigence tendant à la production du certificat prénuptial.

Aucune maladie, infirmité, n’a jamais constitué un empêchement à mariage. Même l’imminence de la mort d’un des futurs époux ne va pas être un obstacle à la célébration du mariage. Néanmoins le droit français a longtemps imposé aux futurs époux un examen

médical en exigeant la production d’un certificat prénup tial. L’ancien Art 63 du code civ

exigeait que ce certificat date de moins de deux moins. Cependant, le fameux certificat

produit par chaque époux mentionnait seulement qu’il avait subi les exams obligatoires et n’exposait pas les résultats des dits exams. Ces dispositions se voulaient respectueuses de la liberté individuelle. Le secret professionnel du médecin lui interdisait de communiquer les

résultats à l’autre. Finalement le système du certificat prénuptial tendait juste à mettre chacun des époux devant ses responsabilités.

Cette exigence a disparu depuis une loi du 20 Décembre 2007 et chacun est renvoyé devant ses propres responsabilités.

2) Les conditions psychologiques

Le mariage est un acte juridique, un contrat. La volonté exprimée par le consentement des époux constitue donc une condition essentielle. Cette volonté doit présenter certain caractère qui garantisse son intégrité. Le consentement est donc une condition nécessaire mais qui n’est

pas toujours suffisante En effet, en cas d’incapacité de l’un des époux il faudra ajouter au consentement des époux celui d’autres personnes.

a) Le consentement des époux

Pour être valable, le consentement des époux doit exprimer une volonté réelle (on parle de la

réalité du consentement) mais aussi libre et exempt de vice.

Il s’agit ici des mariages fictifs et simulés. Cette condition est clairement énoncée à l’Art

146 du code civ. Qui dispose « il n’y a pas de mariage lorsqu’il y a point de consentement ».

Le consentement revêt la forme d’un oui solennel prononcé par chaque époux lors de la célébration. Si l’un des époux est dans l’impossibilité de s’exprimer verbalement (muet), l’officier d’état civil demandera le cas échéant au juge d’interpréter les signes que l’intéressé

laisse transparaître (ex : l’attitude, regard). Arrêt de la 1e Ch.civ du 22 janvier 68.


L’exigence du consentement n’est pas seulement formelle. La volonté doit correspondre à

une volonté consciente et sérieuse.

: Cette exigence fait difficulté pour le mariage des personnes souffrant d’une incapacité mentale, des mourants et des morts.

- Le mariage des aliénés mentaux : le droit au mariage est un droit fondamental. Cependant, l’existence d’un trouble mental au moment de la célébration du mariage rend le consentement inexistant et entraîne la nullité du mariage. Le futur époux doit nécessairement

comprendre le sens et la portée de son engagement. Ex : Arrêt de la 1e Ch civ, du 28 mai

1980. A l’époque du mariage, l’époux se trouvait de notoriété publique dans un état de démence sénile le rendant irresponsable de ses actes. Conséquence : le mariage est annulé. En

revanche, la JP considère que la personne qui souffre d’altération de ses facultés mentale peut se marier si le consentement recueilli est donné pendant un intervalle de lucidité. Si la

personne se trouve placée sous un régime de protection, elle doit alors obtenir les autorisations nécessaires (Cf.b). L’existence d’un régime de protection ne fait pas nécessairement présumer la démence le jour de la célébration.

- Le mariage des mourants : le mariage d’un homme et/ou d’une femme mourrant est dénommé mariage in extremis. Un tel mariage est valable à condition que le mourrant est capable de donner un consentement lucide. C’est ici encore la personne qui désire

l’annulation du mariage de prouver que le consentement donné était effectué dans un moment non lucide. Arrêt de la Cr de cassation du 9 novembre 1896 : Un concubin atteint d’une

maladie qui ne voulait jamais entendre parler de mariage avec sa concubine avec qui il avait eu un enfant. Sous la pression d’un prête qui le menaçait de damnation éternelle, le mourrant a dit oui. Le mariage a donc été annulé.

- Le mariage posthume : a été admis dans des cas exceptionnels par une loi du 31

décembre 1959. Il est possible conformément aux prévisions de l’Art 171 du code civ. « lorsque l’un des futurs époux est décédé après accomplissement des formalités officielles

marquant sans équivoque son consentement ». Le président de la République est seul habilité à autoriser ce mariage pour des motifs graves qu’il apprécient souverainement. À l’égard de l’époux survivant, le mariage posthume produira des effets limités. Ses effets vont remonter

par le biais d’une fiction juridique à la veille du décès. La veuve ou le veuf pourra porter le nom du défunt. En revanche, tous les effets patrimoniaux classiques du mariage ne se

réalisent pas.

Il s’agit ici des mariages blancs, fictifs. Le droit sanctionne les mariages dit simulés. Ce type de mariage encore appelé mariage fictif peut se définir comme un mariage détourné de sa

finalité qui est de fonder une union durable ; un foyer. Les époux utilisent frauduleusement le mariage dans différents buts :

- Un mariage naturalisant ou régularisant pour acquérir la nationalité française ou un titre de séjour.

- Un mariage calcul pour obtenir une donation ou une libéralité. À bien y réfléchir, le concept de mariage fictif peut surprendre. En effet, on peut se

demander à l’instar du professeur HAUSER si le mariage pur a un jour existé et il dit « aux mariages des temps anciens, arrangements familiaux, en passant par les mariages politiques des grands de ce monde puis par les mariages bourgeois du XIXe siècle ou les mariages

prolétaires moyens d’ascension sociale ; le mariage n’a jamais été une pure opération


psychologico sexuelle ». Deux hypothèses sont possibles.

de façon fictive pour obtenir un avantage qui n’a aucun rapport avec les fins traditionnels du

mariage ( obtention de la nationalité , d’un visa , d’un titre de séjour ou encore un avantage matrimonial ). Dans ce cas, les époux n’ont aucunement voulu s’engager définitivement dans les liens du mariage. Ils procéderont d’ailleurs à sa dissolution très vite. Il y a dans ce cas

fraude à la loi et le mariage sera annulé pour défaut de consentement sur fondement de l’Art

146 code civ.

Cependant à côté des simulations manifestement frauduleuses, il ait des hypothèses où les époux sans avoir la volonté de vivre ensemble ont recherché l’un des effets légitimes que la loi attache au mariage. Cela a longtemps été le cas du mariage en vue de la légitimation d’un

enfant. À partir de là la JP établit une distinction entre la volonté de fraude des époux qui est

répréhensible et leur volonté de limiter les effets du mariage qui est elle tolérable. L’arrêt

« Appietto » du 20 novembre 63 de la Cr de cassation distingue les effets essentiels des effets secondaires (non spécifiques au mariage). Si les époux ont recherché en se mariant à

atteindre un effet essentiel du mariage, alors le mariage n’est pas annulé. Au contraire, s’ils ont cherché à atteindre un effet secondaire alors le mariage est annulé.

Attention : Parfois, la JP se montre plus perverse. Elle va priver d’effet la fraude des époux et les juges vont considérer que le mariage conclu demeurera valable mais l’avantage escompté

ne sera pas obtenu. Au final, il ne restera plus qu’aux époux de divorcer.Arrêt de la 1e

chambre civ du 17 novembre 81.

La question des mariages fictifs à pris une importante considération avec le développement des mariages blancs destiné à contourner les restrictions apportés à l’immigration. Le mariage

mixte permet à l’étranger d’obtenir de plein droit un titre de séjour. En outre ; la loi française permet à un étranger marié à un ressortissant français d’obtenir la nationalité française par

simple déclaration à condition qu’il satisfasse à six conditions ( Art 21-2 ) :

- Une condition de durée : aujourd’hui cette durée depuis 2006 est de 4ans.

- Une communauté de vie affective et matérielle

- Une maîtrise suffisante du Français

- Il faut une situation régulière

- Il faut ne pas avoir fait l’objet d’un arrêté d’expulsion ou d’une interdiction du territoire ou ne pas avoir été condamné à une peine de condamnation ferme de 6 mois.

- Il faut que le conjoint français est conservé sa nationalité. L’administration a 6 mois pour procéder à une enquête et elle dispose d’un an pour enregistrer la dite déclaration. Le Ministère public peut contester cette déclaration dans le délai d’un an

s’il estime que les conditions légales ne sont pas satisfaites. S’il y a fraude ou mensonge, le délai de recours du ministère est de 2ans. Pendant un certain temps, le dispositif législatif

n’était pas fournis et les maires avaient pris sur eux de refuser de célébrer les mariages mixtes dès lors qu’il soupçonnaient une fraude. Le législateur s’est décidé à intervenir et l’a fait à la faveur de trois lois : les lois « Pasqua » du 24 août 1993 et 30 décembre 93 et le

complément la loi « Sarkozy » du 26 novembre 2003. Toutes ces lois ont lutter contre les mariages fictifs et le but était d’instaurer un dispos itif de prévention efficace pour éviter que

les maires n’aient à se positionner sur de telles demandes. Une quatrième loi a compléter le dispositif : la loi du 14 novembre 2006 et ce dernier texte concerne le contrôle des mariages


des ressortissants français à l’étranger. Le contrôle se déroule en trois temps et fait intervenir

trois protagonistes . L’officier d’état civil qui a des doutes sérieux sur le motif de l’union peut en amont saisir le Procureur de la République : Art 175-1 civ. Pour confirmer ou infirmer ces

doutes, l’officier d’état civil procède à l’audition commune des futurs époux. Cette audition est un préalable obligatoire sauf impossibilité dûment constater. L’officier d’état civil ne peut plus refuser de célébrer le mariage. Le procureur peut alors faire opposition au mariage ou

ordonner le sursis à la célébration. Si le ministère public décide de faire opposition au mariage alors il reviendra au juge de statuer sur l’opposition.

Parallèlement à ce dispositif, le législateur a choisi de renforcer les conditions exigées en vue de la déclaration d’acquisition de la nationalité. La loi du 14 novembre 2006 soumet désormais le mariage des Français à l’étranger aux mêmes règles et contraintes que les

mariages célébrés sur le territoire national. C’est ainsi qu’il devrait y avoir une audition commune des futurs époux et une transcription de l’union sur les registres d’état civil français.

Cette loi de novembre 2006 a été soumise au conseil constit qui a rendu sa décision le 9

novembre 2006 Pour le conseil constit, ces restrictions apportées au mariage célébré à l’étranger ne porte pas atteinte à la liberté du mariage pas plus qu’il n’y a d’atteinte au droit

de mener une vie familiale normale. Il y a une nouveauté issue de la loi du 12 mai 2009 présenter par la circulaire du 14 octobre

2009. Depuis le 1er janvier 2010, la souscription des déclarations d’acquisition de la nationalité française en raison du mariage avec un Français est transféré des tribunaux d’instance aux préfectures.

4 février 2010 La liberté du consentement doit être envisagé de deux points de vue : - Le mariage comme tout contrat n’est valable que si le consentement est exprimé en toute

liberté ( s’il est exempt de vice).

– L’atteint à la liberté matrimoniale peut également parfois résulter d’une convention ou

d’une clause qui constitue alors une pression indirecte sur le consentement.

:

Elles peuvent s’exercer sur le consentement des époux. Le législateur a adapté au mariage la

théorie générale du vice du consentement du contrat. Le dol, traditionnel vice du consentement est exclu en matière de mariage.

Le dol* se définit comme une tromperie par laquelle l’un des contractants provoque chez l’autre une erreur qui le détermine à contracter. On considère finalement qu’en matière de mariage, il serait trop délicat de distinguer un dol de la séduction naturelle. Reste donc deux

vices du consentement qui permettront l’annulation du mariage et qui sont erreur et la violence.

L’erreur : c’est la fausse représentation de la réalité. C’est un vice classique du

consentement en droit des contrats. Pour ce qui est du mariage, l’erreur est prévu par l’art 180

Al 2 civ. Le mariage ne peut être annulé que pour deux types d’erreurs : sur l’identité ou sur les qualités essentielles ( ou substantielles) de l’autre.

Erreur sur l’identité : elle concerne tout d’abord l’erreur sur l’identité physique de l’autre. Cela signifie qu’une personne se substitue à l’autre. Ce cas de figure doit demeurer

exceptionnel ( du à la comparution devant l’officier d’état civil). Ce peut être dans deux cas : la substitution de deux jumeaux ou ce peut être un époux atteint de cécité. Ce peut être aussi

l’erreur sur l’identité civile. C’est le cas de figure ou l’époux attribuait à l’autre une identité


différente. L’erreur sur l’état civil a divisé la JP, car a bien y regardé c’est plutôt une erreur sur

les qualités substantielles de l’autre.

Erreur sur les qualités substantielles : Ce type d’erreur a été admis par la loi du 11 juillet

75 . Les rédacteurs du code civ de 1804 n’avaient en effet admis que l’erreur sur la personne. Ce concept a été entendu d’abord restrictivement par la JP avant d’être consacré dans la loi.

Arrêt « Berthon » du 24 avril 1862 : la Cr de cassation dans cette espèce a considéré que l’Art 180 Al 2 du code civil était seulement applicable à l’erreur sur l’identité civil ou

physique du conjoint. L’identité civile se résumait alors au nom, prénom, âge. Ainsi dans cet arrêt, la Cr de cassation avait refusé de prononcer la nullité d’un mariage à la demande d’une femme qui avait découvert juste après la célébration que son mari était un ancien força. La

qualité d’ancien détenu ne fait pas partie de l’état civil de l’intéressé. Par contre, certaines autres juridictions du fond admettaient une acception plus libérale de l’erreur sur l’identité

civile. Ainsi, on a coutume de citer un jugement du Tribunal de Bressuire en date du 26

juillet 1944 qui dans une hypothèse identique de l’arrêt « Berthon » a admis la nullité du mariage. Le législateur est intervenu après ce flottement par la loi du 11 juillet 75 et il a

admis en parallèle à l’erreur sur l’identité de la personne, l’erreur sur les qualités substantielles de la personne.

Comment définir l’erreur substantielle ? Les qualités* d’une personne sont ses caractéristiques morales, intellectuelles, spirituelles, physiques, socioprofesio qui la

distinguent. A priori, la référence à la qualité de l’autre exclus les considérations liées au patrimoine. La qualité est essentielle* d’une part si elle est déterminante du consentement de

l’époux ( c’est ici une acception subjective du caractère de l’autre). Mais la qualité essentielle, c’est également une qualité qui apparaît comme étant de l’essence du mariage, au cœur de l’institution du mariage, au cœur de l’institution du mariage ( c’est ici une acception

objective ). Il s’agit alors des états dissimulés et non apparents. Quels sont les éléments qui permettent ou non à l’annulation ? L’intégrité mentale du conjoint est une qualité essentielle

de même que l’aptitude aux relations sexuelles, l’état civil religieux, l’état transsexuel etc. À l’inverse, ne constitue pas des qualités substantielles la mauvaise haleine, les mauvaises manières, le trop bon cœur de l’autre etc…Récemment, les juges ont eu à se prononcer sur

une question délicate qui était celle de la virginité ou plutôt de la non virginité de l’épouse. En l’espèce, il s’agit d’une demande d’annulation du mariage après la découverte de la non-

virginité de l’épouse. Le tribunal qui s’est positionné sur cette question est le TGI de Lille

dans un jugement du 1e avril 2008 : les juges ont souligné que l’épouse avait acquiescé à la demande de nullité fondé sur le mensonge relatif à sa virginité. Les juges en déduisent que

cette qualité avait bien était perçu par elle comme une qualité essentielle déterminante du consentement de l’autre au mariage. Ce jugement du TGI pouvait être justifié sur le fond,

mais la difficulté vient de ce que les juges ont motivé maladroitement leur décision. Les juges soulignent ici qu’il s’agit d’une erreur objective c’est donc que la virginité selon le raisonnement est objectivement une qualité essentielle du mariage alors que la JP a toujours

admis que le caractère substantiel de l’erreur s’appréciait à la fois objectivement que subjectivement. C’est cette motivation qui a déclenché des contestations, une véritable lever

de bouclier. Un appel a été interjeté par le Ministère Public et la CA de Doué à statuer dans un

arrêt en date du 17 novembre 2008 : elle avait été saisie en juin, mais a suspendu le débat et se prononce sur le fond en cette date. Les juges d’appel vont infirmer le jugement qui avait

annulé le mariage. Ils refusent l’annulation sur le fondement de l’Art 146 civ et Art 180 civ.

La motivation de la CA est intéressante dans le sens où elle estime que le mariage n’est pas la

chose des parties qui peuvent en disposer librement. La volonté des part ies doit composer avec la dimension instit du mariage qui intéresse l’ordre public. La CA reproche aux


intéressés de se mettre d’accord. La Cr de cassation ne s’est pas prononcée dans cette espèce,

mais elle avait déjà eu l’occasion d’admettre que « les convictions religieuses soient prises en compte dans la détermination des qualités substantielles attendues de l’autre ». Arrêt de la 1e

Ch.civ, 13 décembre 2005.

La violence : Le consentement au mariage doit être libre comme l’exige l’Art 180 Al 1. Ce

consentement sera donc vicié par la violence. La violence est un vice classique des contrats qui est définit à l’Art 1112 civ. Il s’agit de :

« l’emploi de moyens injustes suscitant la crainte d’un mal considérable de nature à faire impression sur une personne raisonnable ». La violence peut être : Physique : qui conduira à l’annulation du mariage que si elle est contemporaine de la

célébration du mariage. Cette hypothèse est rare dès lors qu’il existe une comparution devant l’officier d’état civil. Par extension, les juges vont parfois admettre la violence qui précède

immédiatement la célébration. Moral : il s’agit de pressions exercées sur la personne pour la contraindre à se marier. L’exemple classique est celui des menaces de mort qui jalonnent les mariages Corses. La

menace peut être le fait du conjoint mais elle peut aussi être le fait de la famille. Ce peut être aussi des pressions exercées par une autorité hiérarchique : c’est quand l’autorité hiérarchique

qui peut être le futur conjoint. En revanche, l’Art 1114 civ. est claire « la seule crainte révérencielle envers les parents ou un autre ascendant ne suffit pas à faire annuler le mariage ».

: Il faut envisager le rapprochement des personnes désireuses de se marier par une

entremetteuse ou une agence matrimoniale (Voir CM). Ce peut être aussi l’hypothèse des closes insérés dans des actes juridiques. Il se peut qu’une clause insérée dans un acte juridique subordonne l’octroi ou le maintien d’un avantage à une condition de mariage ou de célibat.

Ex : Un testateur lègue sa fortune à condition de se marier ou de ne pas se marier. Ces clauses restrictives de la liberté matrimoniale sont-elles valables ou à l’inverse contraire à l’ordre

public. De telles clauses peuvent êtres insérés dans une libéralité (donation ou lègue) et peuvent également prendre place dans des contrats de travail. La JP leur réserve un sort différencié selon l’acte juridique dans lequel elles sont insérées. Deux hypothèses :

- La clause est insérée dans une libéralité : la personne bénéficiaire de la libéralité peut tout à fait accepter ou refuser. Les closes de célibat ou nuptialité insérés dans les libéralités sont valables sauf si elles sont inspirées par des motifs blâmables. Ex : empêcher par jalousie

le conjoint survivant de se remarier.

- Les contrats de travail : les clauses insérées dans ces contrats sont en principe nulles sauf si, les nécessités du service l’exige impérieusement. Tel n’est pas le cas pour les clauses de célibat des hôtesses d’ Air France mais pas pour l’arrêt « Ste Marthe ».

Le consentement est une condition essentielle à la célébration du mariage. Mais le

consentement des époux n’est pas toujours à lui seul suffisant. Dans certain cas particulier, il faudra y ajouter ceux des membres de la famille ou même le consentement de tiers.

b) le consentement des tiers

Selon l’Art 148 civ.les mineurs devront obtenir le consentement de tiers. Les majeurs

incapables sous régime de protection doivent également solliciter le consentement de tiers en plus de leur propre consentement.

: L’Art 148 prévoit que « les mineurs ne peuvent contracter mariage sans le consentement de


leur père et mère ». Cette disposition concerne les jeunes candidats au mariages ayant obtenu

une dispense. Cette exigence s’applique aussi aux mineurs émancipés. L’autorisation est souvent présentée conne une attribution de l’autorité parenta le et l’objectif est de protéger les

mineurs et l’autorisation requise est soumise à des conditions de fonds et de formes.

Aucun mineur ne peut se marier sans autorisation mais les personnes habilitées à autoriser le mariage des mineurs différent selon les cas :

- Un enfant né en mariage : les pères et mères qui voient leur lien de filiation établit automatiquement ont qualité pour autoriser son mariage s’il sont vivants et en état de manifester leur volonté. En cas de désaccord, ce désaccord vaut consentement. Ses principes

sont applicables quand bien même les parents ont divorcés. En cas de décès de l’un des parents ou s’il est hors d’état de manifester sa volonté, le consentement de l’autre suffit. S’ils

sont tous les deux décéder ou hors d’état de manifester leur volonté et bien c’est aux ascendants de chaque ligne les plus proches qu’il revient de consentir. Là encore le dissentiment vaudra consentement. Si le mineur n’a plus aucun ascendant, le conseil de

famille se prononcera.

- Un enfant né hors mariage : Si un double lien de filiation est établi , alors les règles sont similaires à celle applicable à l’enfant né en mariage. Si un seul lien de filiation est établi alors l’autorisation de ce seul parent suffit.

- Un enfant adopté : Que l’adoption simple ou plénière, ce sont le ou les adoptants (pas la famille par le sang) qui sont investi de la mission de consentir. Cette décision des parents ou des ascendants est discrétionnaire (ils n’ont pas à motiver leur décision) et est surtout

révocable à tout moment jusqu’à la célébration.

: En général, l’autorisation des parents ou des ascendants est donnée oralement le jour de la célébration sur interpellation de l’officier d’état civil. Si toutefois les parents ou ascendants

n’assistent pas à la célébration alors l’autorisation devrait être donné par un acte authentique qui prendre le plus souvent la forme d’un acte notarié. Attention : Depuis la loi du 12 mai

2009, le juge des tutelles n’est plus compétent en matière de tutelle des mineurs, d’émancipation et d’administration légale. Le juge compétent sera le JAF sur fondement de l’Art 213-3-1 du code de l’organisation juridictionnelle.

:

La liberté du mariage est un droit fondamental et donc toutes personnes atteintes d’aliénation mentale peut se marier dès lors qu’elle se trouve dans un intervalle lucide. Toutefois,

l’ouverture d’un régime de protection conduit à exiger le consentement de tiers.

- Le majeur en tutelle : c’est un régime de représentation. L’autorisation doit être donné par le conseil de famille ou le juge des tutelles.

- Le majeur en curatelle : c’est un régime d’assistance. Le majeur placé en curatelle doit obtenir en plus de son propre consentement, celui du curateur ou à défaut celui du juge des tutelles.

- Le régime de sauvegarde de justice : c’est un régime de capacité. L’intéressé est libre


de se marier seul.

Au-delà des exigences de droit civil, il est possible de retenir la responsabilité pénale de l’un

des époux. La Cr de cassation a admis que puisse être caractérisé le délit d’abus de faiblesse prévu à l’Art 223-15-2 du CP à l’encontre d’une femme qui avait frauduleusement abusé de l’état de faiblesse d’un homme en se faisant remettre par lui des chèques d’un montant de 120

000€ et elle avait obtenu qu’il se marie avec elle. Il y a eu des sanctions civiles et pénale. Arrêt de la CH.Crim de la Cr de cassation en date du 26 mai 2009.

3) Les conditions de moralité sociale

Ces conditions varient selon le type de civilisation et selon l’époque considérée. Il s’agit d’impératifs sociaux qui constituent des conditions négatives au mariage c’est-à-dire ce sont

des empêchements à mariage. Le mariage en France se heurtent à des obstacles de deux ordres : l’inceste et la bigamie. On peut donner un mot sur un troisième empêchement qui a aujourd’hui disparu : le délai de viduité.

a) L’inceste

L’inceste pose une prohibition au mariage résultat de l’existence d’un lien de parenté ou d’alliance entre les époux. Deux raisons fondent la prohibition de l’inceste : - Une raison morale : il existe une répulsion instinctive à l’encontre des relations sexuelles

entre proches parents. Certaines de ses relations entre ascendants et mineurs de moins de 15 ans sont d’ailleurs des crimes (réclusion criminelle).

- Une raison biologique : les mariages consanguins favoriseraient la transmission de certaines maladies héréditaires. Le droit français a progressivement restreint les prohibitions liées à l’inceste mais il en

demeure toutefois. Certaines de ses prohibitions sont absolues. D’autres empêchements seront susceptibles d’une dispense.

ts absolus :

Dans la famille biologique : limités aux hypothèses de parenté en ligne directe et de certain cas de parenté en ligne collatérale.

L’Art 161 civ. prohibe le mariage à l’infini en ligne directe quelque soit le degré. Il est interdit à une personne de se marier avec l’un de ses ascendants ou des descendants. L’Art 162 civ. prohibe de manière absolu le mariage entre frère et sœur. Cette interdiction ne

vaut pas pour les collatéraux au deuxième degré. Le troisième cas résulte d’un lien d’alliance c’est-à-dire qui résulte d’un mariage antérieur.

Le lien d’alliance constitue un obstacle absolu au mariage en ligne directe à tous les degrés. La belle mère ne peut pas se marier avec celui qui a été son gendre etc. En revanche, l’alliance ne créer plus d’empêchement en ligne collatérale. C’est le cas depuis 75, et ça

signifie que le mariage n’est plus interdit entre un conjoint divorcé et le frère/sœur de son ex-époux.

Dans le cadre de l’adoption : L’adoption créer des empêchements à mariage dans la famille

adoptive et laisse subsister des empêchements à mariage dans la famille par le sang. Dans la

famille adoptive, ce sont des interdictions qui sont purement morale. Il convient de distinguer entre adoption simple et plénière.

Dans l’adoption simple tout d’abord le lien de parenté ne s’étend qu’à l’adopté et ses enfants. Concrètement, le mariage n’est absolument prohibé qu’entre l’adoptant, l’adopté et ses


descendants.

Dans l’adoption plénière, l’adopté entre complètement dans la famille adoptive. À ce moment- là, les prohibitions sont les mêmes que pour l’enfant biologique. Dans la famille par

le sang, on retrouve tous les empêchements que pour la famille biologique. Ceci est logique en ce qui concerne l’adoption simple, car l’enfant reste attaché à sa famille par le sang. Par contre, la survie de ces empêchements dans la famille par le sang est plus surprenante

s’agissant de l’adoption plénière, on coupe tous les liens et pourtant tout lien subsiste.

La dispense, trouve son origine dans l’ancien droit ; époque au cours de laquelle la sévérité

des empêchements conduisaient fréquemment les grandes familles princière de grandes familles à sollicités des dispense. Elle était à cette époque accorder par le pape. Parfois,

certains prenaient prétextes de la non-obtention de la dispense pour faire annuler un mariage et c’est ainsi le cas d’Henri IV. Les possibilités de dispenses ont augmenté avec le temps. C’est aujourd’hui le président de la République à compétence pour octroyer les dispenses et le

fait par décret. Ses dispenses sont accordées pour des causes graves et l’intérêt des enfants reste la cause la plus fréquemment retenue. La dispense sera refusée s’il y a un écart trop

important entre les postulants à mariage. Quels sont les empêchements ? Il y a tout d’abord les empêchements en ligne collatérale au-delà du premier degré. C’est en vertu de l’Art 163 du code civ. que le mariage est prohibé entre cousin cousine, etc mais ce

sont des empêchements simples qui sont susceptibles de dispenses. Ce peut être l’hypothèse d’alliance en ligne directe. Le mariage entre allié en ligne directe

est prohibé car une personne ne peut se marier avec le conjoint ou plutôt l’ex-conjoint de l’un de ses ascendants ou descendants. L’empêchement est absolu. Une dispense peut être obtenu dans un car particulier prévu à l’Art 164 civ. qui concerne l’alliance dissoute par le décès.

Une proposition de lai a été déposé le 18 mars 2009 et cette proposition vise à prévenir

l’inceste et lutter contre l’inceste sur les mineurs. Elle a été adoptée en première lecture en avril 2009 par l’AN et par le Sénat en juin. Elle devait passé par une 2e lecture mais reste en suspend. Le but de cet loi est de créer deux articles dans le code pénale qui stigmatise

l’inceste. Attention : l’inceste ne serait pas en tant que telle une infraction mais une circonstance aggravantes d’une infraction sexuelle. A la vérité, cette proposition de loi

complique sans doute inutilement la donne car il existe déjà dans le code pénal pour ces infractions sexuelles une circonstance aggravante tenant au lien de parenté ou au lien de f’autorité de l’auteur des actes de la victime. Cette proposition a été voté par la loi du 8

Février 2010.

b) La bigamie. L’art 147 civ. dispose qu’on ne peut contracter un deuxième mariage avant la dissolution du premier. La bigamie est sanctionnée au plan civil et la sanction sera la nullité du second

mariage. L’état de polygamie est contraire à l’ordre public français. Pour que le second mariage soit prononcé, il faut que le premier mariage soit annulé ou dissout ( par divorce ou

décès ). Si la dissolution de fait par divorce, il faut que la décision de divorce soit devenue irrévocable avec épuisement de tous voies de recours. La bigamie est pénalement sanctionnée. C’est un délit pénal prévu et réprimé par l’ Art

433-30 du CP et la peine est d’1an d’emprisonnement et 45 000€ d’amendes. En pratique, pour empêcher le cas de bigamie la loi oblige les futurs époux à produire au moment du

mariage un extrait de leur acte de naissance datant de moins de 3mois. L’interdiction de la bigamie ne concerne que les mariages célébrés en France. Les mariages polygames conclus à


l’étranger sont reconnus en France et produisent leur effet à condition que tous les époux

soient de statuts polygamiques. La présence d’une Française parmi les époux fera obstacle à cette reconnaissance : Cr cass, 1e Ch.civ, 24 septembre 2002. Par ailleurs, la loi du 24 août

93 exclut le bénéfice du regroupement familial pour plusieurs conjoints. Le conseil constit a déclaré cette loi conforme à la C° dès lors que les conditions d’une vie familiale normale sont celles qui prévalent en France (pays d’accueil) lequel exclut la polygamie. (13 août 93)

c) Le délai de viduité.

Jusqu’à l’entrée en vigueur de la loi du 26 mai 2004, un délai de viduité était imposé à la femme qui souhaitait se remarier. C’était l’ancien Art 228 Al 1 qui prévoyait que « la femme

devait attendre 300 jours révolus entre la dissolution du mariage et son remariage ». Cette règle était applicable quelque soit la cause de dissolution du mariage. Cette règle s’expliquait

pour éviter les conflits de paternité. C’était un moyen de lutte contre ce qu’on appelé le risque de confusion de parts. Ce délai pouvait être abrégé si la femme prouvait qu’elle était enceinte ou pas. Ce délai a été jugé contraire à l’égalité homme - femme. Par ailleurs, il semblait

étrange de maintenir ce délai eu égard à la généralisation des expertises biologiques. La loi du

26 mai 2004 a supprimé ce délai.

4) Les conditions de forme.

Socio, religieusement et juridiquement le mariage est doté d’une certaine solidité. La laïcisation du mariage n’a pas supprimé la cérémonie religieuse, mais l’a rendu juridiquement

inefficace. La cérémonie civile doit précéder à la cérémonie religieuse. Le mariage est donc un acte juridique formaliste. Sa formation est subordonnée à peine de nullité à l’accomplissement de formalité qui sont antérieures ou concomitantes à la célébration.

a) Les formalités antérieures à la célébration

Sont de deux ordres :

- La production de différentes pièces à l’officier d’état civil : une copie de l’acte de naissance datant de moins de trois mois, l’éventuel contrat de mariage. Il se peut qu’on doit

produire une copie de la procédure de divorce ou encore les dispenses d’âge ou dispenses liés à la parenté.

- La publication des bans : c’est une publication du projet de mariage. Elle doit se faire 10 jours au moins avant la célébration du mariage. C’est un affichage du projet à la mairie du lieu de résidence des intéressés et du lieu de célébration. Cette publication est censée permettre d’informer à tout un chacun de faire valoir une opposition à mariage.

b) Les formalités concomitantes au mariage.

Le mariage est un acte solennel. A partir de là trois exigences :

- Il doit être célébrer par un officier d’état civil territorialement compétent. Il faut que l’officier d’état civil soit celui de la commune dans laquelle l’un des époux à son domicile ou

sa résidence établit par un mois au moins d’habitation continue. - Il doit être public. Ceci est rappelé à l’Art 165 civ et cet article précise que « la présence de

2 à 4 témoins est nécessaires et les portes de la mairie ou de la salle des mariages doivent être ouvertes ».Pour des raisons exceptionnelles, le mariage peut être célébrer ailleurs qu’en


mairie (L’hypothèse du mariage célébré à l’hôpital ou au domicile et même en prison).

- Il doit respecter un certain rituel : Le rite du mariage est rappelle à l’Art 75 civ. L’officier

d’état civil va avant tout donner lecture aux époux des Art 212 et suivants du code civ.

relatif aux droits et obligations des époux. Ensuite, il demande aux époux s’ils ont fait un contrat de mariage ou non. Puis, il recueille la déclaration respective de chacun des époux

qu’ils veulent se prendre pour mari et femme. C’est ce qu’on appelle le fameux oui nuptial. Enfin, l’officier d’état civil prononce qu’au nom de la loi les époux sont unis par les liens du

mariage. Il dresse sur le champ l’acte de mariage et il s’agit du mode de preuve normal de la célébration et donc du mariage. En application de l’Art 194 civ, sauf exception le mariage se prouvera par cet acte.

B. La sanction du non-respect des conditions de formation du

mariage.

Lorsqu’il existe une irrégularité dans la formation du mariage, deux réactions sont

concevables : la réaction préventive et la réaction à posteriori. * On peut songer préventivement à prévenir l’officier d’état civil de l’existence d’un

empêchement à mariage. L’OEC devra alors sursoir à la célébration. * On peut à posteriori tenter d’obtenir l’anéantissement du mariage par le prononcé de sa nullité.

1. La prévention

Il existe deux manières de prévenir une union que l’on pense entacher de nullité. La première manière est informelle et il s’agit de la délation. Toute personne peut signaler un empêchement à l’officier d’état civil sans aucun formalisme. L’OEC sera seul juge de la

pertinence de l’information.

L’autre méthode consiste à faire une opposition au mariage. Le droit de faire opposition est strictement réglementé dès lors qu’il s’agit d’un acte grave. Il y a tout d’abord des conditions de forme à l’opposition. Elle doit être formée par un acte d’huissier. Cet acte indiq ue à peine

de nullité la qualité de l’opposant, le motif d’opposition et le texte du code qui permet de faire opposition. L’acte d’huissier va être signifié aux deux futurs époux et à l’OEC. Ces formalités

prévues à l’Art 176 civ. ont pour but de protéger les futurs époux contre des oppositions qui pourraient être abusives. Le droit de faire opposition appartient : aux ascendants, aux conjoints des futurs époux, au tuteur ou curateur, à certains collatéraux ou encore au Ministère

Public. Les motifs d’opposition vont varier selon l’auteur de l’opposition :

fondement : Art 172 civ. (bigamie) absence de consentement (s’il s’agit d’un mineur).

La JP avait reconnu Ministère Public le droit de faire opposition pour la défense de l’ordre

public. Ce droit d’opposition a été consacré par la loi du 24 août 1993 ayant trait à la maitrise de l’immigration. L’art 175-1 civ. prévoit que « le Ministère public peut former opposition dans les cas susceptibles de conduire à une nullité absolue du mariage ». Le ministère public

peut dans certaines situations solliciter la nullité absolue du mariage. Ces mêmes situations lui permettent de faire opposition au mariage

Une opposition lorsqu’elle est régulière en la forme (faite par acte d’huissier) oblige l’OEC à sursoir à la célébration jusqu’à ce que l’opposition soit levée. S’il ne tient pas compte d’une


opposition régulière, l’OEC encours une amende. On dit que l’opposition constitue un

empêchement à mariage. L’affaire sera tranchée par les juridictions avant de revenir devant l’OEC.

Si l’opposition est irrégulière, elle est en principe sans valeur. Toutefois, elle peut inciter l’OEC à procéder à des vérifications. L’obstacle résultant d’une opposition à mariage n’est pas définitif. Elle cesse de produire

effet soit en raison de sa mainlevée (retrait volontaire ou une mainlevée judiciaire) ou encore en raison de la péremption de l’opposition (l’opposition cesse de produire effet au bout d’un

an). Si la prévention ne suffit pas afin d’éviter l’irrégularité du mariage il faudra sanctionner le

mariage par une nullité.

2. La répression

La nullité se définit comme la sanction civile du non respect des règles de formation du

mariage. Elle entraine en principe l’anéantissement rétroactif de l’acte juridique entaché d’un vice de forme ou d’une irrégularité de fond. La nullité du mariage est plus grave que la nullité

d’un simple contrat. On peut légitimement hésiter à annuler un mariage dès lors qu’une famille a été crée ou des enfants sont nés. C’est pourquoi nous verrons le régime de la nullité du mariage qui va être dérogatoire par rapport aux régimes de droit commun de la nullité des

actes juridiques.

Remarques : - Il ne faut pas confondre nullité du mariage et divorce. La nullité sanctionne le non respect des conditions de formation du mariage alors que le divorce résulte de fait postérieur à la

célébration. Il s’agit d’une sanction du non respect des droits et obligations découlant du mariage.

- La nullité va en principe faire disparaître rétroactivement le mariage alors que le divorce ne dissout le mariage que pour l’avenir.

L’esprit général de la nullité du mariage va être celui d’un strict encadrement. On dit d’ailleurs que les nullités sont de droits strictes. Cela signifie encore qu’il ni a pas de nullité

sans texte ou encore que seul les hypothèses visés par le législateur peuvent conduire à une nullité. Il existe deux catégories de nullité :

- Les nullités absolues : cette nullité est prononcée lorsque l’irrégularité prive le contrat (le mariage) d’un élément essentiel ou porte atteinte à l’intérêt général. On en dénombre 6 cas : défaut ou intégrité de consentement, bigamie, l’impuberté, l’incompétence de l’OEC, la

clandestinité du mariage

- Les nullités relatives : peuvent être invoquées dès lors que la règle qui a été violée avait pour but de protéger l’intérêt d’un cocontractant. Les deux cas les plus classiques sont :

le vice du consentement de l’un des époux ou encore l’absence de consentement des parents/ascendants.

Selon le cas de nullité (absolue ou relative), le régime de l’action en nullité va diffère.

- La nullité absolue : Tout intéressé peut arguer cette nullité : partie au contrat ou tiers. Ce type de nullité peut faite l’objet d’une confirmation. Seule une réfaction du contrat est


possible, si la cause de nullité a disparu. L’action en nullité absolue va se prescrire par un

délai de 30 ans à compter du jour du mariage.

- La nullité relative : Peut être invoquée que par la personne que la loi a entendu protéger. Elle peut disparaître de deux façons. Une nullité relative peut faire l’objet d’une confirmation. L’action en nullité relative se prescrit par un délai de 5 ans à compter de la célébration du mariage ou à compter de la cessation de la violence ou de la découverte de

l’erreur.

Certains auteurs ont voulu ajouter aux sanctions du mariage l’inexistence. Les nullités n’existent en droit que si un texte les prévoit. Or, parfois certaines conditions du mariage n’ont pas été assorti d’une nullité dans l’hypothèse de leur non respect (Ex : différence de

sexe dans le mariage). Ces auteurs ont avancé la sanction de l’inexistence face à l’absence de prévision du législateur. La JP n’a pas validé cette théorie des mariages inexistants et la Cr de

cassation retient comme unique sanction des conditions de formation : la nullité. (cf mariage des homos).

La loi du 4 avril 2006 a créé une forme de nullité particulière qui est la nullité relative d’ordre public. C’est l’Art 180 Al 1 civ. Cette action qualifiée d’action atypique est réservée

au Ministère Public. C’est l’hypothèse d’un mariage contracté sans le consentement libre des époux. Cette action était réservée aux époux mais elle a été ouverte au Ministère Public et se prescrit par un délai de 5ans à compter de la célébration du mariage.

1. Les effets de la nullité du mariage.

L’annulation produit un effet rétroactif. La disparition rétroactive du mariage est cependant une fiction difficile à mettre en œuvre en pratique. Notre droit a admis des tempéraments à

l’effet rétroactif de la nullité du mariage.

- Le mariage annulé a existé en faite mais il est nié en droit. Les effets personnels et patrimoniaux du mariage vont être rétroactivement anéantit. L’homme et la femme sont censé avoir vécu en concubinage. Il n’existe aucun empêchement à mariage entre eux ou avec un

tiers. La femme perd l’usage du nom de son mari. Le conjoint perd la nationalité française qu’il aurait acquis par le mariage. Aucun régime matrimonial n’a fonctionné. Les intéressés

n’ont aucunes vocations successorales entre eux. Les donations faites aux époux ou entre eux à raison du mariage disparaissent. Le principe de rétroactivité va connaître des tempéraments.

- L’institution du mariage putatif (Art 201 civ.) va temporiser les effets de la rétroactivité entre les époux. C’est un mariage nul mais que l’on traitre comme valable car la cause de

nullité était ignoré par l’un des époux ou par les deux époux. Ce mariage putatif va produire les mêmes effets qu’un divorce, le mariage sera dissout pour l’avenir mais reste valable pour la période passée. Pour qu’un mariage soit reconnu comme putatif :

qu’il y ait eu une célébration, même si l’OEC n’était pas compétant.

le mariage putatif ne verra ses effets passés conservés qu’à l’égard de cette personne. Si les deux époux sont de bonnes foi, alors tous deux pourront invoqué les effets produits par le mariage avant son annulation.

Un mariage putatif est donc une faveur qui ne peut être accordée que par une décision de justice. La JP regarde parfois avec bienveillance les mariages putatifs. Décision de la 1ère Ch

civ, Cr Cassation, 23 octobre 90 : cette décision a été remarquée et beaucoup critiqué. La Cr


de cass a considéré que le juge pouvait alloué une prestation compensatoire dans l’hypothèse

d’un mariage putatif. En théorie, la prestation compensatoire n’est envisageable qu’après le prononcé du divorce et compense une rupture dans les conditions de vie de l’un des époux. La

prestation compensatoire est admise alors même qu’il y annulation du mariage et non divorce.

§2 : Les effets du mariage.

Le mariage est source de droits et de devoirs réciproques. A la différence des concubins, les

époux ne sont pas libres et sont tenus de divers engagements. Le mariage développe ces effets dans les rapports d’ordre personnel mais aussi dans les rapports d’ordre pécuniaires entre les époux.

Le mariage produit deux catégories d’effets et on a coutume de distinguer les droits et devoirs réciproques des époux, de la direction de la famille.

A. Les droits et devoirs réciproques des époux : Art 212 et 215 civ.

Les droits et devoirs réciproques des époux ont longtemps été présentés sous la forme d’un triptyque :

- Devoir de fidélité

- Devoir de secours et assistance

- Devoir de communauté de vie Ces trois devoirs trouvent leur fondement dans l’origine religieuse du mariage. La loi du 4

avril 2006 est venu ajoutée une 4ème obligation aux 3 précédentes : une obligation de respect

mutuel. On peut légitimement s’interroger et se demander si le triptyque classique n’impliquait pas déjà le respect mutuel. Le fait est que l’évolution de notre droit apparaît parfois contradictoire

parce que si le législateur a ajouté à l’Art 212 l’obligation de respect mutuel dans le même temps la JP de la Cr de cassation considère que les libéralités faites par un homme marié à sa

maitresse ne sont pas contraire aux bonnes mœurs. En pratique c’est la JP sur le divorce pour faute (Art 242 civ) qui permet de préciser les contours des obligations découlant du mariage. En effet, c’est à l’occasion d’une action fondée sur cette cause de divorce (la faute de l’autre)

que la JP précise les obligations des époux.

1. Le devoir de fidélité

Ce devoir existe pendant toute la durée du mariage y compris en cas de séparation de faite ou

de corps. Ce devoir prend fin qu’en cas de divorce ou de décès. La question qui se pose est de savoir si l’obligation de fidélité n’est pas en perte de vitesse et si elle ne s’amenuise pas avec

le temps. L’obligation de fidélité impose en principe aux époux de ne pas avoir de relat ions sexuelles

extraconjugales et plus généralement de ne pas entretenir une relation amoureuse avec un tiers. L’adultère est par principe exclut par l’Art 212 Civ.Dans certain cas, l’infidélité peut être

purement moral. Ainsi, si l’un des époux entretient une relation tendancieuse avec un tiers sans aller jusqu’au relation sexuelle , alors une telle attitude a pu être jugé gravement injurieuse retenue comme cause de divorce. Décision du 20 juillet 73 de la Cr de cass. :

épouse trop prodigue de ses baiser pour un autre que son mari. Ou encore Décision de CA de

paris, 13 février 86 : la relation purement platonique entre une épouse et une évêque. L’appréciation de ses comportements infidèles dépend en grande partie de l’époque


considérée. L’évolution des mœurs conduit les juges parfois à apprécier de manière laxiste les

adultères.

Le devoir de fidélité ne peut pas donner lieu à une exécution forcée en nature. Les sanctions ne peuvent donc être que répressives. Pendant longtemps, l’adultère a été un délit pénal. Ce délit était inégalement traité s’agissant de l’homme ou de la femme. Le mari n’était punissable

que lorsqu’il consommait l’adultère au domicile conjugal. Pour la femme, le délit existait en dehors du domicile conjugal également. La loi du 11 juillet 75 a supprimé les sanctions

pénales de l’adultère qui a été dépénalisé. Toutefois, l’adultère demeure une faute civile qui est susceptibles de trois sanctions :

- L’adultère peut être une cause de divorce : Avant la loi de 75, l’adultère était une cause péremptoire de divorce (une cause automatique de divorce. Depuis 75, l’adultère est une

cause comme une autre qui conduira à un divorce pour faute si et seulement si les conditions de l’Art 242 sont remplis. Selon cet article « le divorce est prononcé pour faute lorsque les

faits sont constitutifs d’une violation grave ou renouvelée des devoirs et obligations du mariage rendant intolérable le maintient de la vie commune ».

- L’adultère peut conduire à des D&I sur fondement de l’Art 1382 : pendant longtemps

on a considéré que le complice de l’adultère pouvait lui aussi être condamné au paiement de D&I. Depuis un arrêt de la 2ème Ch.civ du 4 mai 2000, le complice de l’adultère n’est plus tenu au versement de D&I sauf s’il a eu une volonté de nuire.

- L’adultère peut constituer un cas d’ingratitude qui conduira à la révocation des donations consentis par l’époux bafoué.

Le devoir de fidélité vient d’être remise en cause par la JP qui accepte la validité des donations consenties à la maitresse ou à l’amant. Ces donat ions ont longtemps été considéré comme contraire aux bonnes mœurs ce qui n’est plus le cas aujourd’hui. Arrêt de principe est

celui de l’Ass plénière en date du 29 octobre 2004 qui a été confirmée par l’arrêt 1ère Ch.civ

du 25 janvier 2005.

1. Le devoir de secours et assistance

Ce devoir s’entend de la solidarité morale, de l’aide mutuelle, matérielle entre époux. Concrètement il s’agit avant tout de l’aide apporté aux conjoints au quotidien. Ce peut

également être une aide plus exceptionnelle liée à la maladie de l’autre, ou à son activité professionnel. C’est l’idée souvent énoncé selon laquelle on se marie pour le meilleur et pour le pire.

Lorsque le couple s’entend parfaitement, le devoir d’assistance et de secours s’accomplis de façon informelle. Quand le lien est distendu que le devoir de secours et d’assistance va

prendre la forme d’une véritable obligation alimentaire. Quand les époux ne s’aident plus spontanément et que l’un des deux est dans une situation de besoin alors que l’autre en a les moyens, le juge peut obliger au versement périodique d’une pension alimentaire dans

l’hypothèse d’une séparation de faite ou de droit mais aussi en l’attente d’un divorce. Entre époux, tant que le divorce n’est pas prononcé, l’obligation de secours et assista nce prend la

forme d’une pension alimentaire. Par contre, après divorce les pensions alimentaires entre époux disparaissent. Seul peut être solliciter une prestation compensatoire. Ce devoir de secours et d’assistance a connu un réel déclin puisque dans le passé (avant la loi 75) il

conduisait même à refuser le divorce lorsque l’époux que l’on souhaitait quitter était atteint d’une grave maladie ou d’une altération mentale. Aujourd’hui, ce devoir existe toujours et c’est sur le fondement du devoir de secours et d’assistance que le conjoint bénéficie d’une


priorité pour exercer la tutelle de son époux. C’est également sur ce fondement de devoir et

assistance que l’aide apporté par un époux à l’activité professionnel de l’autre n’est pas automatiquement rémunéré. Ce n’est que lorsque cette aide dépasse l’assistance normale

attendue entre conjoint qu’elle pourra donner lieu à une rémunération. Sanction : le manquement au devoir de S&A est passible de deux sanctions qui peuvent être une cause de divorce (il faut vérifié les conditions de l’art 242) ou encore le prononcé de D&I

sur le fondement de l’Art 1382.

2. Le devoir de communauté de vie

Le mariage suppose une communauté de toit et de lit.

- La communauté de lit (= communauté physique ou devoir conjugal) : fait obligation à un époux d’avoir des relations charnelles avec son conjoint. Le refus de tel relation peut

constituer une faute cause de divorce ou cela peut générer une condamnation au versement de D&I. Ce devoir étant d’ordre public même si les époux ont pendant un certain temps souhaiter ne pas entretenir des relations sexuelles, le jour où l’un deux souhaite le retour de ses relations

il peut valablement revenir sur son accord. L’absence de relation sexuelle peut être justifié en raison de circonstances

exceptionnelles : mariage in extremis ou encore mariage avec une personne du grand âge etc. Il peut y avoir une justification pour des raisons d’ordre médicale (impuissance liée à une maladie ou crainte d’une contagion par une maladie sexuellement transmissible).

Le devoir conjugal doit cependant s’effectuer dans les limites du raisonnable ce qui conduit le juge à de délicates appréciations lorsque l’un des conjoints se plaint d’un excès

de pratique sexuelle ou de pratique sexuelle contre nature. C’est ainsi que le viol entre époux est pénalement sanctionné. Pendant longtemps, au sein du couple les maris invoqués le devoir conjugal issu de l’Art 215 pour prétendre que la qualification de viol

ne pouvait s’appliquer. La Cr de cassation s’est prononcé dans un arrêt de la Ch crim en

date du 11 juin 92 :si le devoir conjugal fait présumé le consentement aux relations

sexuelles, cette présomption est simple. L’épouse peut démontrer qu’il y a eu viol dès lors qu’il y a eu violence, contrainte ou surprise. Cette JP de 92 a été consacré formellement par la loi du 4 avril 2006 qui a donc introduit un Al 2 à l’art 222-22 du CP. Si le viol se

produit sur un conjoint, pacsé, ou concubins on pourra alors déclencher une circonstance aggravante du viol.

- La communauté de toit (= la communauté de résidence ou devoir de cohabitation) : Les époux sont tenus d’une communauté de vie mais la communauté de vie peut être suspendu. Le devoir de cohabitation se traduit par le partage du même toit. Aujourd’hui, le

législateur et les juges retiennent une acception plus souple de la communauté de vie. En effet, l’Art 108 civ. dispose que « le mari et la femme peuvent avoir des domiciles distincts si la

résidence de la famille existe et qu’il s’y retrouve régulièrement ». La loi du 11 juillet 75 a consacré l’égalité parfaite des époux dans le choix de la résidence de la famille.

Au plan civil, le manquement à l’obligation de communauté de vie peut constitué une

faute cause de divorce ou encore générera des D&I. Au plan pénal, la violation du devoir de communauté de vie peut déclencher un délit

d’abandon de famille à condition qu’un époux ait abandonné sans motif sérieux pendant plus de deux mois la résidence de la famille en présence d’enfant ou pendant la grossesse de la femme qu’il n’ignorait pas.

La communauté de vie peut cessé temporairement sur décision conventionnel, unilatéral


ou judiciaire.

La suspension conventionnel : les deux époux s’entendent pour ne plus vivre ensemble. Si l’un des deux souhaitent la reprise de la vie commune il peut l’obtenir. Pour la période de

séparation, si les époux ont signé un pacte alors la séparation ne peut pas être invoqué comme cause de divorce. S’il n’y a pas eu de pacte signé, alors celui qui est parti peut se voir

reprocher une faute cause faute de divorce.

La suspension unilatéral : c’est l’abandon du domicile familial par l’un des époux. Cet

abandon peut être invoqué comme faute cause de divorce. Certes l’Art 245 civ. retient la notion d’excuses mais celui qui part prend toujours un risque.

La suspension judicaire : dans le cadre d’une procédure de divorce les époux peuvent

naturellement obtenir une ordonnance du juge les autorisant à avoir une résidence séparée. Par ailleurs, un jugement de séparation de corps qui fait cessé le devoir de cohabitat ion permet

aux époux de vivre séparément. Le conjoint victime de violence conjugal peut en outre saisir le juge pour demander en référé l’expulsion du conjoint violent hors du domicile conjugal. Cette mesure d’expulsion va durer quatre mois maximums et dans ce délai le conjoint victime

doit introduire une action en divorce au fond. Il pourra alors demander au juge une autorisation de résidence séparée et l’attribution du domicile conjugal. Cette disposition (Art

220-1 Al 3 civ.) a été modifié par la loi du 26 mai 2004. Auparavant, le conjoint victime de violence pouvait demandé en référé l’autorisation de quitter le domicile conjugal. Le faisait- il ? De faite, il y avait peu de demandes car ces conjoints ne trouvaient pas de structure d’accueil.

Le renversement du principe à la faveur de la loi de 2004. Ce texte ne bénéficie qu’ aux époux qu’aux conjoints mariés. Pour les partenaires pacsés un dispositif similaire a été

adoptée et il se trouve dans le code de procédure pénale : Art 41-1 et 41-2 du CPP. Ces dispo n’ont pas régler toutes les difficultés de violence conjugales et c’est ainsi qu’on voit apparaître de nouvelles mesures (Ex : en 2010 sera expérimentée le bracelet électronique).

A. La direction de la famille

L’Art 213 civ. dispose que les époux assume ensemble la direction morale et matérielle de la famille. Le texte se poursuit et affirme « il pourvoi à l’éducation des enfants et prépare leur

avenir ». Ce texte est issu de la loi du 4 juin 70 qui est le résultat d’une évolution remplaçant la subordination de la femme par rapport à son mari par un rapport d’égalité. En

effet, le code de 1804 placée la femme sous l’emprise de la puissance maritale et elle devait obéissance à son mari qui lui devait protection. Les femmes ont progressivement conquis leur place au sein de la famille et la loi du 4 juin 70 a consacré ce qu’on appelle de codirection.

Cette règle signifie que la famille est soumise à un gouvernement à deux têtes. Concrètement cela signifie que la fonction de direction de la famille est attribuée indivisiblement aux deux

époux. Conséquence : la direction de la famille repose sur l’accord des deux époux. La loi consacre donc une présomption d’entente. La direction de la famille est non seulement morale, mais aussi matérielle. Elle touche les questions patrimoniales, mais aussi extrapatrimoniales.

Les époux sont gardien des intérêts moraux et matériels de la famille. L’exemple le plus frappant concerne les enfants : les parents décident ensemble de leur scolarisation etc. Au

terme de l’Art 220 civ. les emprunts souscrits par un époux pour l’entretient du ménage, l’éducation des enfants, engagent solidairement les deux époux même si l’autre n’a pas donné expressément son consentement. Seuls les emprunts qui ne porte pas sur des sommes

modestes et nécessaires au besoin de la vie courante n’engageront pas solidairement les deux époux. La Cr de cassation semble retenir une approche favorable à la qualification d’aide

ménagère solidaire. C’est ce que nous prouve un arrêt de la 1ère ch civ en date du 4 juin

2007. La CR de cassation affirme qu’il n’est pas question d’exiger la preuve que les emprunts étaient nécessaires ni du pt de vue de la vie du ménage, ni du point de vue de l’aptitude des


époux à rembourser cet emprunt. Il suffit pour que la solidarité joue que les emprunts portent

sur une somme modeste destinée à satisfaire les besoins de la vie courante. **La solidarité implique qu’on puisse demander le remboursement de l’intégralité à l’un ou l’autre.

Les époux doivent assumer l’éducation de leurs enfants, les nourrir, les entretenir et les élever. C’est ce que rappelle aussi l’Art 203 civ. La mission des époux n’est pas différente de celle des parents non mariés. Cette règle de codirection doit néanmoins s’articuler avec la liberté

individuelle de chacun. Ex : le choix d’une profession , d’une religion, les opinions politiques sont propres à chaque époux. De même chaque époux est libre des autorisations à donner

quand à son corps, c’est-à-dire par rapport aux soins ou traitements proposés. De même la règle de la codirection de la famille doit composer avec la liberté qui doit être accordé à l’enfant. Plus l’enfant grandit et plus il doit avoir d’autonomie. C’est l’idée de pré majorités

sexuelle ou religieuse. Les époux en pratique doivent donc se consulter avant toute décision importante. La présomption d’accord est là pour faciliter la gestion au quotidien de la famille.

En cas de désaccord, si un conteste la présomption d’accord un retour vers le juge est envisageable. Le juge peut être amené :

- A trancher un désaccord entre époux pour un acte de gestion quotidienne

- En application de l’Art 220-1 permettre à un époux d’accomplir seul une mesure

d’urgence Ex de mesure : Le blocage d’un compte.

- En application de l’Art 217 civ le juge peut autoriser un époux à passer seul un acte qui nécessite normalement l’accord des deux époux si l’autre refuse son accord et met en péril les intérêts de la famille. Ex de mesure : pour la vente d’un bien il faut l’accord des deux

époux. Si l’un refuse et qu’il ne propose rien, alors le juge peut autoriser l’époux à la vente du bien même en désaccord de l’autre.

=> Ces deux articles sont appelés : « mesure de crise ».

Section 3 : L’après mariage

L’après mariage est marqué par la rupture du lien conjugal que certains auteurs dénomme pudiquement « démariage » ou « relâchement du lien conjugal ». L’idée c’est de faire face à la réalité : l’échec. Selon l’Art 227 civ :

- le mariage se dissout soit par la mort de l’un des époux ou des deux époux

- le mariage peut se dissoudre par un divorce légalement prononcé. Néanmoins, sans aller jusqu’à la rupture du lien conjugal les époux peuvent souhaiter

détendre ce lien. A côté du divorce, existe donc l’institution de la séparation de corps qui sans dissoudre le lien matrimonial en atténue fortement les effets. Dans notre système juridique, les cas et conditions de séparation de corps sont les mêmes que ceux du divorce. La séparation de

corps n’est qu’un prélude au divorce. La séparation de corps s’entend d’un relâchement du lien conjugal résultant d’un jugement et qui a pour effet de dispenser les époux de l’obligation

de vivre ensemble. Il s’agit d’une séparation judiciairement prononcé mais relative. Initialement, la séparation de corps est une institution qui s’est formé en droit canonique. Dans l’ancien droit, le divorce n’existait pas et la séparation de corps qui ne brisait pas le lien

matrimonial a été admise dès lors qu’elle n’était pas incompatible avec les positions de l’église catholique. La séparation de corps a vite été surnommé divorce des catholiques et a

été conservé par le code napoléonien. Son évolution ultérieure, s’est faite dans l’ombre du divorce. Un tournant décisif en matière de séparation de corps, s’est opéré en faveur de la loi

du 6 juin 1908. Cette loi a permis à un conjoint d’imposer à l’autre la conversion de la

séparation de corps en divorce au bout de trois ans. La séparation de corps perd sont attrait


puisse qu’elle ne préserve plus l’indissolubilité du lien matrimonial. Aujourd’hui quand la

séparation de corps existe il ne s’agit que d’une étape intermédiaire.

La séparation de corps, il en existe aujourd’hui environ 5000 cas par ans. Certes, la séparation de corps ressemble au divorce au point qu’on en fasse un parallèle entre ses deux institutions mais elle s’en distingue dans les effets qu’elles produisent. La séparation de corps ne dispense

que de l’obligation de cohabitation. Par contre, l’obligation de fidélité demeure de même que le devoir de secours et assistance. La séparation de corps peut prendre fin de deux manières : -

soit l’issue heureuse (La réconciliation) - soit il s’agit d’une conversion (Un passage au divorce) .

Le divorce s’entend comme la dissolution du mariage du vivant des époux. Il doit être prononcé par une autorité de justice et prononcé pour l’une des causes prévues par la loi.

Aujourd’hui il y a plus de 50% des couples mariés qui ne résistent pas aux épreuves de la vie commune.

HITORIQUE :

L’histoire du divorce est marqué par un mouvement de balancier incessant entre consécration,

suppression, rétablissement de cette institution. Le divorce a été admis avec plus ou moins de libéralisme selon les périodes. Dans l’ancien droit, le divorce était inconnu. Les romains en avaient largement abusés et c’est

en réaction à ses abus que le christianisme condamna cette institution. Le droit canonique fit donc prévaloir au MA la thèse de l’indissolubilité du mariage. A l’époque, seule la séparation

de corps (relâchement du lien marital) était admise. La révolution ressuscite l’institution du divorce. A l’époque souffle un vent de liberté individuelle. On va privilégier l’analyse contractuelle du mariage. La conséquence est la dissolution qui devient possible. La loi du 20

septembre 1792 a admis très largement le divorce qui est une conséquence de la sécularisation du mariage. En application de cette législation libérale, le divorce pouvait être prononcé pour

des causes déterminés dont le consentement mutuel et surtout la compatibilité d’humeur. A l’époque, la rupture du lien conjugal se faisait sans juge ni avocat, et se faisait devant une assemblée. Le code civil de 1804 adopte une voie médiane entre l’indissolubilité absolue de

l’ancien droit et le divorce libéralement ouvert de la Révolution. Le principe du divorce est retenu conformément à la philosophie individualiste du code civ. Le Príncipe de laïcité et

l’influence personnelle de Bonaparte ont conduit au maintient du divorce. Pour éviter les excès de 1792, on supprime le divorce pour incompatibilité d’humeur. Par ailleurs, le divorce par consentement mutuel est conservé mais encadré sévèrement au point de rendre son

prononcé rare. La chute de l’empire entraine celle du divorce. C’est alors le retour à la monarchie et la religion catholique. Celle ci sera déclarer religion d’Etat par une loi du 8 mai

1816.Une loi du 16 mai 1816, abolit le divorce. Il faut attendre la III ème République et la loi

Naquet du 27 juillet 1884 pour que le divorce soit rétablit. Le débat à l’époque fut très vif et la séparation de l’Eglise et de l’Etat n’était pas encore prononcée. Assez logiquement, le

divorce de 1884 porte les stigmates de ces débats. Il s’agit uniquement d’un divorce sanction (pour faute). L’évolution postérieure à 1884 a révélé un assouplissement de l’institution. On

va vers de plus en plus de libéralisme : l’assouplissement a d’abord était le fait de la JP : celle ci a admise de manière très large la notion « d’injure grave » cause de divorce. A cette période on a vu les juridictions déguisaient des divorces par consentement mutuel en divorce pour

faute.

La première grande réforme du divorce a été la loi du 11 juillet 75 (Carbonnier) et cette loi a été adoptée après des enquêtes d’opinion publique. Les principes directeurs de cette réforme


était au nombre de 3 :

Tolérer la multiplication des cas de divorce sensé répondre à la diversité familiale de crise. On

passe de un à trois. Le divorce pour faute est maintenu. On admet en outre trois nouvelles

causes de divorce : « Le divorce par consentement mutuel » . Et par ailleurs on consacre « le

divorce pour rupture de la vie commune ». C'est-à-dire concrètement un divorce en cas de

séparation de fait prolonger « 6 ans », ou en cas de maladie grave de l’un des époux. Le

divorce par consentement mutuel est admis.

Volonté de simplifier et dédramatiser la procédure de divorce. Le législateur a instauré au sein

du TGI un juge interlocuteur privilégié des époux qui a longtemps était le JAM qui est devenu

en 93 JAF. Pour favoriser l’apaisement de la procédure, le législateur de 75 autorise les pactes

amiables entre époux. Ils doivent permettre des accords sur la liquidation des intérêts

communs et sur les mesures à prendre pour les enfants. Le but est alors d’éviter le contentieux

post-divorce. En 75, le législateur comprend qu’il est vain d’essayer d’empêcher le divorce

mais il faut plutôt de le rendre le moins conflictuel possible.

Volonté de concentrer au moment du prononcé du divorce le règlement complet de toutes les

conséquences du divorce. Ainsi, la prestation compensatoire doit dans la mesure du possible

être régler en une fois sous forme d’un capital. Il subsiste malgré tout des prestations

compensatoires acquitté sous forme de versement périodique faute de disponibilité en capitale

suffisante. Ces prestations posent deux types de problème ( celui de leur non versement et

celui éventuellement de leur revalorisation ).

Après l’adoption de la loi de 75, le divorce a connu un boom extra et on dit que la libéralisation a opéré son effet. En 1975 on est a 55 000 divorce par an, en de nos jours à près

de 130 000 divorce par an. Le divorce pour faute a perdu du terrain et en 96 il représenté 40% des divorces. Aujourd’hui on est tombé à 15%.

Le divorce par consentement mutuel a accru régulièrement et aujourd’hui il est aux alentours de 55%.

Le divorce accepté représente lui de l’ordre de 21%. Le nombre de divorce a augmenté de plus de 100% ces 20 dernières années. Après plus de 30 ans de la loi de 75 et un bilan s’est

avéré nécessaire et va inspiré la réforme de 2004 et son décret d’application du 29 octobre

04. On a eu deux grands bilans établit : un rapport sociologique effectuée par Irène Théry et

un autre juridique effectué par «Dekeuwer Défossez .

On note trois pistes de réformes de ses rapports.

- Du point de vu des causes de divorces : la possibilité d’un divorce par consentement

mutuelle est rapidement apparue insuffisante pour certain couple. En effet cette cause de divorce exige le consentement des deux époux. Certain conjoint demeurait donc prisonnier du lien matrimonial si l’autre ne voulait pas divorcer. La question c’est alors poser de savoir s’il

fallait admettre un divorce par volonté unilatérale. Cette idée n’a pas prospéré.


- Du point de vu du prononcer du divorce : une partie de la doctrine et des praticiens, c’est

demander s’il fallait maintenir le juge au cœur de la procédure de divorce. De nombreuses

voies se sont élevé en faveur d’un divorce devant l’OEC ou devant le notaire. L’idée sous

jasant était de passer d’un divorce judiciaire à un divorce purement administratif. Cette idée

n’a pas prospéré

- Du point de vu des conséquences « des suites du divorce ». Il a clairement était fait état de la

volonté de régler le plus vite possible les conséquences du divorce. La prestation

compensatoire reste versé sous forme de rentes.

Les enjeux de la réforme de 2004 se sont exprimés sous la forme de 3 ambitions :

Ne

pas remettre en cause le caractère fondateur du mariage

Pré

server l’équilibre des parties tout en protégeant les plus faibles

Fair

e en sorte que la procédure de divorce n’attise pas les conflits des contentieux.

Paragraphe 1 : Prononcé du divorce

On note ici trois remarques.

Le TGI statuant en manière civil est seul compétent pour se prononcer sur le divorce et ses

compétences. Un juge de ce tribunal est plus spécialement délégué aux affaires familiales. Le

JAF, a reçu compétence depuis 1993 pour traiter des tentatives de conciliation, puis pour

adopter des mesures provisoires, mais également pour prononcer le divorce seul ou après

renvoi à une formation collégiale. Enfin, il va connaître du contentieux de l’après divorce. Si

le JAF estime utile, il peut renvoyer l’affaire devant la juridiction collégiale. Ce renvoi peut

être sollicité par le JAF ou une des parties. Le contentieux de l’après divorce comprend : les

demandes de modifications de l’exercice de l’autorité parentale, les demandes de révision des

pensions alimentaires à l’égard du conjoint. Les mesures relatives aux prestations

compensatoires et aux enfants sont toujours révisables même après divorce.

Cette compétence exclusive du JAF a longtemps été affirmée à une place symbolique à l’Art

228 civ. Cet article occupe une place symbolique en tête du chapitre consacré au divorce. On

avait coutume de dire que le législateur en 2004 à voulu envoyer un signal fort dans le sens du

maintient d’une conception judiciaire du divorce. Il avait donc rejeté toute idée du


déjudiciarisation du divorce. Le problème c’est que l’art 228 a été abrogé par la loi du 12

mai 2009. A partir de cette abrogation on peut comprendre du fait de l’extension des

compétences du JAF à l’égard des couples de concubins et de pacsés. En effet, depuis la loi

du 12 mai 2009 le JAF est compétent pour statuer sur les ruptures de concubinage et PACS

alors même qu’il n’y a d’enfant. Certain se demande s’il ne faut pas y voir le signe d’une

future évolution vers une déjudiciarisation du divorce. Les tenants du divorce sans juge

En application de l’Art 248 civ, le débat sur la cause et les conséquences du divorce et le

débat sur les mesures provisoires ne sont pas publics. En effet, il s’agit d’une dérogation au

principe de publicité et l’exigence de confidentialité s’explique par le respect de la vie privée.

Les débats ont lieux en chambre du Conseil (hui clos). Le prononcé de la décision est en

principe public mais seul le dispositif

Le législateur a conservé la pluralité des causes de divorce qui est une spécificité française.

L’idée est simple : chaque couple doit pouvoir trouver la formule judiciaire la plus adaptés à

sa situation. Conformément à l’Art 229 civ il existe quatre cas de divorce :

- Le divorce par consentement mutuel - Le divorce en cas d’acceptation du principe de la rupture - Le divorce pour altération définitive du lien conjugal

- Le divorce pour faute.

Le droit français en maintenant l’exigence d’une cause des divorces marquent sont attachement au principe de l’indissolubilité du lien matrimonial qui demeure le principe. La loi du 26 mai 2004 et son décret du 29 octobre 2004 ont apportés des modifications aux

procédures de divorce dans le sens d’un assouplissement. La doctrine oppose classiquement le DCM et les divorces contentieux.

B. Le divorce par consentement mutuel.

C’est l’ancien divorce sur demande conjointe que la pratique appelle déjà divorce par consentement mutuel. Ce cas de divorce est prévu à l’Art 230 civ. De quoi s’agit-il ? C’est le

cas de divorce qui est privilégié par le législateur. Déf : Les époux s’entendent non seulement sur le principe du divorce mais aussi sur toutes les conséquences de la rupture.

La demande en divorce par consentement mutuel est formée par une requête unique daté et

signé par les époux ainsi que par leur avocat ou leurs avocats respectifs. La requête n’a pas à indiquer les faits à l’origine de la demande. La seule cause du divorce est la volo nté conjointe des intéressés de dissoudre leur lien matrimonial. La volonté des époux tient une place

déterminante dans ce type de divorce mais l’intervention du JAF reste indispensable. Le législateur de 2004 a souhaité accélérer les procédures de divorce lorsque les époux

s’entendent sur le principe et les conséquences de leur divorce. Dans cette optique, la réforme a supprimé deux délais :

- Le délai de franchise des 6 premiers mois du mariage : Sous l’empire de la loi de 75, les époux ne pouvaient divorcé d’un commun accord qu’après une durée minimale de 6 mois

de mariage. Désormais, la procédure de DCM peut être lancé sans délais.

- Le délai de réflexion de 3mois qui séparé les deux comparutions devant le JAF et elle


a même par principe supprimé la deuxième comparution. Aujourd’hui, le principe est que les

époux peuvent divorcer dès la 1ère comparution. Toutefois cela nécessite que les époux préparent en amont leur convention qui règle l’ensemble des conséquences patrimoniales et

extrapatrimoniales de leur séparation. A partir de là, il est fréquent que les époux ne soient pas prêt lors de la première comparution. Pour préparer leur convention les époux doivent donc se rapprocher de leur(s) avocat(s) et du notaire quand il y a des biens immobiliers. Le juge

convoque les époux à la comparution et là trois hypothèses peuvent se présenter :

Le juge estime que la convention protège suffisamment les intérêts des deux conjoints

et des enfants. Dans ce cas, le juge homologue la convention qui devient la décision de divorce.

Le juge estime que la convention ne protège pas suffisamment les intérêts de l’enfant ou il estime un déséquilibre. Dans ce cas, il peut refuser l’homologation et ajourner sa

décision jusqu’à la présentation d’une nouvelle convention qui doit intervenir dans un délai de 6 mois. Le juge doit détailler dans son ordonnance d’ajournement son refus d’homologation.

Le juge peut après recueilli l’accord des partis en présence de leur(s) avocat(s),

modifiés ou supprimés une close de la convention.

Dans les faits, il est fort probable que l’élaboration d’une convention satisfaisante nécessite une 2ème comparution. L’option de l’avocat unique est certes financièrement avantageuse mais dès que les époux ont un patrimoine ou des enfants, le choix d’un avocat par époux semble

préférable.

B. Les divorces contentieux.

Pour toutes procédures de divorces contentieuses, il y a un tronc procédural commun qui

s’applique jusqu’à l’assignation.

L’époux qui souhaite divorcer présente une requête par le biais de son avocat. La requête n’a

pas à spécifier le fondement juridique de la demande ni les faits à l’origine de celle ci. La requête initiale doit rester non causé afin de laisser libre le requérant de choisir le fondement de sa demande au moment de l’assignation. Le choix du cas de divorce n’intervient qu’après

échec de la tentative de conciliation le but étant d’éviter d’exacerber les tensions. Les partis sont convoqués à une tentative de conciliation qui est obligatoire pour tout divorce

contentieux. Dans l’idéal cette tentative doit permettre de réconcilier les époux. A tout le moins, elle doit permettre de faire émerger un certain nombre d’accord sur le principe du divorce ou sur ses conséquences. On acte les accords sous forme de PV et les époux ne

peuvent plus y revenir dessus. La présence des avocats est indispensable et les époux ne peuvent pas accepter le principe du divorce sans leur avocat. Les deux parties reçoivent leur

convocation à la tentative de conciliation qui les informent que l’assistance d’un avocat est obligatoire pour accepter en cours d’audience de conciliation, le principe du divorce. Le juge entend d’abord chacun des époux séparément puis il les entend ensemble. Enfin, le magistrat

les entend avec leur avocat. En cas d’échec de la conciliation autrement dit si les époux persistent dans leur volonté de

divorcer, le JAF a alors deux possibilités : ➢ Il peut soit ordonner une nouvelle tentative de conciliation (très rare). ➢ Il peut autoriser les époux à introduire l’instance en divorce.

Dans un premier temps, seul celui qui a présenté la requête initiale peut introduire l’instance. Par contre, si au bout d’un délai de 3 mois, il n’a pas pris l’initiative alors l’autre peut

également assigner en divorce. L’article 257-2 du code civil précise les éléments que doit comporter la requête introductive d’instance. Ces éléments sont requis à peine d’irrecevabilité de la requête. Dès l’assignation, il faut produire une proposition de règlement des intérêts


pécuniaires et patrimoniaux des époux. En général, le juge dans les procédures contentieuses

se trouvera face à deux propositions. L’assignation doit comporter en outre un descriptif sommaire du patrimoine des époux.

1. Le divorce par acceptation du principe de la rupture

Ce type de divorce est régit par l’article 233 du code civil. Il s’agit de l’hypothèse dans

laquelle les époux s’accordent sur le principe du divorce mais uniquement sur le principe. Le divorce est demandé par l’un des époux ou par les deux s’ils sont d’accord sur le principe mais sans parvenir à s’entendre sur les conséquences de la séparation. Ce constat objectif de

l’accord des époux sur le principe du divorce peut survenir à tout moment et alors même que le divorce a été engagé sur une autre cause. L’accord sur le principe peut exister dès la requête

introductive, il peut survenir au peut de la tentative de conciliation mais il peut même intervenir au cours de l’audience qui pourra être une audience en divorce pour faute ou pour altération définitive du lien conjugal. Une fois que cet accord a été donné, il est définitif et

irrévocable. La seule hypothèse exceptionnelle dans laquelle cet accord pourra être rétracté, c’est l’hypothèse du vice du consentement et c’est ce qu’a affirmé la Cr Cass dans un avis

du 9 juin 2008. L’acceptation du principe du divorce sera actée dans un procès verbal dressé par le juge et cet accord est possible tant qu’une décision définitive sur une autre cause de divorce n’a pas été rendue. Le rôle du juge dans cette procédure est double :

- Il doit tout d’abord vérifier que chaque époux donne librement son consentement au principe du divorce. Le juge prononce le divorce sans autre motif que l’acceptation des époux. A partir

de là, la procédure repose sur un accord des parties quant à leur rupture et non plus sur un double aveu de faits rendant intolérable le maintien de la vie commune. - Il doit statuer sur les conséquences du divorce. Par hypothèse, les époux ne sont pas

parvenus à un accord sur les conséquences. Le juge doit donc arbitrer entre les propositions qui lui sont présentés et les conclusions de chaque avocat.

2. Le divorce pour altération définitive du lien conjugal

Ce divorce remplace le divorce pour rupture de la vie commune. Il est prévu à l’article 237

du code civil. C’est l’hypothèse dans laquelle le lien conjugal est définitivement altéré c’est-

à-dire en cas de cessation de la communauté de vie depuis 2 ans au moment de l’assignation. 1 ère critique : La dénomination retenue : le texte parle de divorce pour altération définitive du lien conjugal. Le lien conjugal est un lien juridique. La dénomination est critiquable car un

lien juridique n’est pas altéré, il existe ou pas. De ce point de vue, « rupture de la vie commune » était plus satisfaisante.

Deux nouveautés ont été introduites dans ce cas de divorce par la loi de 2004 :

- La durée de cessation de la vie commune exigée en vue d’un tel divorce a été réduite de manière significative. Antérieurement, la loi exigée 6ans de séparation, le délai a

été ramené à 2 ans à la faveur de la réforme de 2004. Que faut- il entendre par cessation de la communauté de vie ? C’est au sens affectif ou matériel ? Il s’agit de la fin de la cohabitation

au sens matériel ainsi que la volonté de rompre le lien matrimonial : dimension psychologique. Peu importe que cette cessation de la vie commune soit le fait d’un commun accord ou la volonté d’un seul. La cessation de la vie commune peut même avoir été décidée contre le gré

des deux. Les deux années de séparation doivent exister lors de l’assignation. Ceci signifie concrètement que la requête initiale peut être présentée avant même l’expiration de ce délai.

Le délai est encore raccourci du fait de ce mode de computation. Le délai sera interrompue


(l’interruption : délai tombe et repart à zéro, se distingue de la suspension) lors de la reprise

de la vie commune.

- La loi du 26 mai 2004 a par ailleurs supprimé la survivance du devoir de secours qui existait dans le cadre di divorce pour rupture de la vie commune sous l’empire de

la loi de 75. En effet, auparavant, lorsqu’un époux choisissait de divorcer pour rupture de la vie commune, il devait assumer tous les frais liés au divorce et verser une pension alimentaire au conjoint délaissé. C’était le seul cas de divorce qui laissait survivre le devoir de secours

après rupture du mariage. On parlait de « divorce à charge ». Par ailleurs, le juge pouvait très bien décider avant 2004, que les conséquences matérielles ou morales d’une exceptionnelle

dureté que risquait d’engendrer ce divorce devaient conduire à le refuser. Depuis 2004, les choses ont changé, la pension alimentaire postérieure à la rupture n’existe plus entre époux. Tout au plus, l’époux délaissé peut- il prétendre comme celui qui le délaisse d’ailleurs ; à une

prestation compensatoire. A partir de là, l’exceptionnelle dureté a également disparue. Finalement ce divorce a été grandement facilité du fait de la réduction drastique du délai et de

la suppression de l’idée de divorce à charge. Certains ont dénoncé la consécration d’un véritable droit au divorce et d’autres se sont même aventurés à parler de répudiation. Aujourd’hui ce cas de divorce est de l’ordre de 5%. Le divorce pour altération des facultés

mentales qui existait en 75 a disparu. On consiste qu’il est englobé dans l’hypothèse plus générale de l’altération définitive du lien conjugal.

1. Le divorce pour faute

Ce cas de divorce est définit à l’article 242. Les règles procédurales appliquées à ce cas de divorce n’ont pas été modifiées en 2004 et pourtant ce cas de divorce a faillit être supprimé.

Diverses propositions (Proposition Colcombet, le rapport Tery) voulaient supprimer la faute comme de divorce. L’idée était que finalement la faute cause de divorce suscite l’animosité, le contentieux. Notre société qui est une société de responsabilité et de responsabilisation n’était

pas prête à la disparition de la faute. Le divorce ne pouvait pas évoluer en sens contraire. Donc on a maintenu la faute cause de divorce.

Le législateur n’a pas modifié la définition de la faute exigée. Conformément à l’article 242, la faute s’entend d’une violation grave ou renouvelé des devoirs ou obligations du mariage rendant intolérable le maintien de la vie commune. La jurisprudence de la Cr Cass qui s’était

développé autour de l’article 242 avant 2004 continue d’être d’actualité. Concrètement, 3 éléments sont a priori requis pour caractériser une faute cause de divorce :

- Il faut un fait constituant une faute conjugal. Les faits reprochés doivent être constitutifs d’une faute grave ou renouvelés des obligations conjugales. Pendant longtemps, l’adultère et une condamnation à une peine afflictive et infamante ont constitués des causes péremptoires de divorce. La disparition des causes péremptoires de divorce date de la loi du

11 juillet 75 pour l’adultère et de la loi du 26 mai 2004 pour la condamnation. Les devoirs et obligations des époux ne se limitent pas au triptyque classique (fidélité, secours et assistance

et communauté de vie) auquel la loi a ajouté le respect. La jurisprudence retient une acception large de la notion de faute (ex : l’ivresse habituelle peut être une faute de cause de divorce, le refus de soigner une stérilité).

- Il faut un fait imputable : les faits doivent être imputables à l’époux pour être considéré comme fautif. Très concrètement, ceci implique que l’époux est eu conscience et qu’il ait voulu commettre les faits qui lui sont reprochés. Une personne placée sous un régime

de protection qui souffre d’une incapacité mentale ne peut pas se voir reprocher des faits, de même la force majeure ou le fait d’un tiers supprime l’imputabilité (ex : femme victime d’un viol qui ne peut pas se voir reprocher son infidélité : TGI de Gnior du 21 novembre 60) Une


jurisprudence récente confirme l’exigence d’imputabilité de la faute cause de divorce

s’agissant donc d’un trouble mental : arrêt de la 1ère chambre civile en date du 12

novembre 2009.

- Il faut que le fait rendre intolérable le maintien de la vie commune. Si on met de côté l’imputabilité naturellement exigée, l’article 242 du code civil requiert donc deux conditions :

Un comportement constituant des injures graves ou violation répétée des

obligations du mariage.

Un comportement rendant intolérable le maintient de la vie commune.

Pendant longtemps la haute Cr a fermement exigée la preuve de ces deux éléments (ex :

décisions de la 2ème Chambre civile en date du 28 mars 2002, 7 mai 2002, 19 juins 2003) et la Cr Cass censurait la CA qui ne s’interrogeaient pas sur ces deux éléments. La position de

la Cr Cass a été modifié à la faveur d’une série de décisions : 5 arrêts rendues pas la 1ère chambre civile du 11 janvier 2005 qui ont été confirmées par la suite => arrêt de la 1ère

chambre civile du 6 juillet 2005, 22 février 2007. La Cr Cas approuve désormais la CA qui

prononce un divorce pour faute dès lors que le comportement d’un époux caractérise des injures graves et violations répétées des obligations du mariage sans préciser en quoi ce

comportement rend intolérable le maintien de la vie commune. Comment prouver la faute preuve de divorce ? En application de l’article 259 du code civil,

la faute cause de divorce peut être établie par tout moyen. Donc le principe est celui de la liberté de la preuve. Toutefois, cette liberté de la preuve connaît quelques limites :

affirme qu’il est impossible de se prévaloir du témoignage d’un descendant pour accréditer la version d’un époux.

-1 précise quant à lui qu’un époux ne peut pas verser au débat un élément de

preuve qu’il aurait obtenir par usage de la violence ou de la fraude.

d’huissier, …) sont écartés des débats dès lors qu’il y a eu violation de domicile ou atteinte illicite à l’intimité de la vie civile : article 259-2 du code civil. L’idée force est celle de la loyauté dans la production des preuves. Cette exigence de loyauté de la preuve existe en toute

matière mais elle est particulièrement accrue dans le cadre du divorce. A partir de là, la production d’un journal intime, la production des résultats d’un examen médical ou encore

l’utilisation des sms doivent satisfaire au principe de loyauté. Ainsi, s’agissant du co nstat d’adultère, il devra respecter la procédure d’autorisation judiciaire (TD 2). La CrEDH ait décidée à contrôler les preuves admises dans le cadre du divorce pour faute. C’est ainsi que la

Cr Européenne a rendue le 10 octobre 2006 une décision dans l’affaire « LL contre France » : l’épouse arguait de la violence de son mari causée par son alcoolisme, elle produit pour se

faire un compte rendu opératoire d’une opération subie par son mari qui fait état de cet alcoolisme. Le reproche fait par la Cr européenne aux juridictions françaises consiste à avoir admis cette preuve en violation du droit au respect de la vie privée qui prend ici la forme du

secret des données médicales. La Cr Européenne rejette cette ingérence dans la vie privée qui selon elle ne poursuivait pas un but légitime et n’était pas nécessaire dans une société

démocratique. A la suite de cette condamnation, la Cr Cass a été de nouveau saisie de cette question des données médicales, elle l’a été en 2009 et la Cr Cass considère dans cet arrêt rendu en 2009 que si l’époux accompagne son mari à une consultation médicale elle peut faire

état des éléments médicaux qui lui ont été indiqués.

Des moyens de défense peuvent être allégués pour faire échec à une procédure de divorce ou en atténuer les effets, quels sont-ils ?


- La réconciliation : prévue à l’article 244 du code civil fait échec au prononcé du divorce.

C’est une « fin de non recevoir ». Attention : La réconciliation doit réunir 3 éléments :

Il faut une reprise de la vie commune

Il faut une volonté de l’époux victime de pardonner au conjoint fautif

Il faut que le conjoint fautif accepte le pardon du conjoint victime

Une simple reprise de la vie commune n’est pas forcément une réconciliation dès lors qu’elle résulte de la nécessité ou d’un effort de conciliation dans l’intérêt des enfants. La véritable

réconciliation est celle qui s’assortit du pardon. En tous les cas, la réconciliation même si elle intervient ne fait pas obstacle à ce que les faits passés puisse être invoqués au soutien d’une procédure ultérieure en divorce en cas de nouvelle faute.

- Les excuses et demandes reconventionnelles. Le législateur de 2004 a maintenu le régime

des excuses et des tords partagés. L’article 245 du code civil invite le juge à prendre en considération les tords respectifs des époux qui peuvent s’excuser, se neutraliser ou s’amenuiser. Si le demandeur au divorce pour faute à lui-même commit différentes fautes, ses

fautes ne rendent pas sa demande irrecevable mais elles peuvent contribuer à ôter aux fautes de son conjoint le caractère de gravité qui en aurait fait des causes de divorce. C’est ce qu’on

appelle « le mécanisme de l’excuse », les fautes commises par l’un excusent les fautes commises par l’autre. Chacun peut indiquer les fautes de l’autre à titre principal ou à titre reconventionnel et ces fautes de part et d’autre peuvent conduire à un divorce aux tords

partagés. La réforme de 2004 a souhaité pacifier le divorce et de ce point de vue elle a opéré un bouleversement en supprimant les pénalités qui étaient attachées au prononcé d’un divorce

aux tords exclusifs. Sous l’empire de la loi de 75, l’époux aux tords exclusifs duquel un divorce était prononcé perdait automatiquement le droit à une prestation compensatoire ainsi que toutes les donations et avantages matrimoniaux qui lui avaient été consentis dans le cadre

du mariage. Aujourd’hui sous l’empire de la loi de 2004, la seule réminiscence de cette idée de répercussion du mode du prononcé du divorce sur les conséquences du divorce préside

dans l’impossibilité pour le conjoint fautif de solliciter des dommages et intérêts et éventuellement il peut se voir refuser la prestation compensatoire mais uniquement si l’équité le commande au vue des circonstances exceptionnelles.

En guise de conclusion, le législateur de 2004 a voulu promouvoir les formes consensuelles

de divorce et des passerelles existent entre les cas de divorce pour promouvoir les cas de divorce les plus consensuels. Ainsi, les époux pourront toujours passer d’un divorce contentieux vers un divorce par consentement mutuel : article 247 du code civil.

De la même manière, à l’intérieur des divorces contentieux, le législateur permet le passage d’un divorce pour faute ou pour altération définitive du lien conjugal vers un divorce accepté :

article 247-1.

Paragraphe 2 : Effets du divorce

24 février 2010

Le principal effet du divorce est naturellement de dissoudre le lien matrimonial pour l’avenir.

Les obligations existant entre époux disparaissent alors. Quelques points importants .Le premier constat est naturellement, que les devoirs existant disparaissent après divorce. Arrive

ensuite, la question de la liquidation de la communauté au sens large. La loi du 26 mai 2004 a essayé d’établir un traitement plus efficace des conséquences du divorce. Dans cette optique, nôtre droit exige des époux qu’ils prévoient le plus tôt possible, c'est-à-dire dès le lancement

de la procédure, un règlement complet des conséquences pécuniaires du divorce. Les accords


entre époux, pouvant intervenir à tout moment de la procédure, et concernant tant les

conséquences pécuniaires que personnelles du divorce sont actées par le juge. C’est le phénomène de contractualisation du droit de la famille. Le législateur a souhaité promouvoir

la coopération entre les conjoints. En vertu de l’article 259-3 du code civil, les époux sont tenus, de se communiquer et communiquer aux juges ainsi qu’aux experts, tout renseignement et document utiles, pour régler les conséquences de l’après divorce. Le juge pourra solliciter

la collaboration de tiers comme la banque par exemple. On parle d’une initions du juge dans la famille. Le législateur s’est en outre employer à dissocier les conséquences pécuniaires du

mode de prononcé du divorce. Ainsi, depuis 2004 le prononcé d’une prestation compensatoire devient possible même pour celui à l’encontre duquel une faute a été retenue sauf si l’équité commande que l’on n’en prononce pas. Dans ces conditions, l’accord des époux sur le

principe et la cause de divorce est incontestablement plus aisé à ob tenir. Cependant, le contentieux se cristallise sur les conséquences.

A. Le nom des époux

Art 264 civ : « chacun des époux perd l’usage du nom de son conjoint après divorce si toute fois un nom d’usage a été pris pendant le mariage ». A noter, que la disposition est bilatérale

et le mari peut tout aussi bien prendre l’usage du nom de sa femme ou que les deux époux prennent le nom de chacun. Par exception, l’Al 2 Art 264 civ permet à l’un des époux de garder l’usage du nom de son

conjoint après son divorce dans deux cas :

- Soit avec l’accord de ce dernier.

- Le conjoint n’est pas d’accord, il faut alors l’autorisation du juge. Il va falloir justifier d’un intérêt particulier pour le conjoint lui même (La femme prend le nom de son mari et se

fait connaître dans son activité professionnelle à ce nom) ou ses enfants (Si les enfants ont le nom d’usage du père, ce peut être intéressant pour la femme de garder le même nom que ses enfants).

A. Les prestations compensatoires

Art 271 civ « la PC est fixé selon les besoins de l’époux qui la sollicite et des ressources de celui à qui elle incombe en tenant en compte de la situation au moment du divorce et de son

évolution dans un avenir prévisible ». Cette PC permet de compenser une rupture dans les conditions de vie lié au divorce. Cet

article précise les différents éléments à prendre en considération dans la détermination de la PC. Ils sont au nombre de 7 :

- La durée du mariage : Plus il aura durée et plus on a des chances d’en avoir.

- L’âge et l’état de santé des époux.

- La qualification des époux et leur situation professionnel

- Les conséquences des choix professionnels faits par l’un des époux pendant la vie commune pour l’éduction des enfants, et le temps qu’il faudra encore consacré à leur éduction. Les conséquences des choix professionnels fait par l’un des époux mais cette fois ci pour favoriser la carrière de son époux au détriment de la sienne.

- Le patrimoine estimé ou prévisible des époux tant en capital qu’après liquidation du régime matrimonial.

- Leur droit existant et prévisible.


- La situation respective des époux en matière de retraite.

Avant la loi du 26 mai 2004, il était admis déjà que cette prestation devait par principe être versé sous forme d’un capital. Par exception, elle prenait la forme d’une rente viagère. A

partir de là ; la loi de 2004 n’a pas remis en cause le principe (versement en capital) mais elle permet d’étaler le versement du capital sur 8 ans. Par ailleurs, le législateur a admis la possibilité d’un panachage : capital et rente. Ceci est prévu à l’ Art 274 Civ.

La prestation compensatoire peut être prévue dans tous les cas de divorce sous réserve de l’équité dans le divorce pour faute. Elle est transmissible aux héritiers mais dans la limite de

l’actif successoral. Pour faciliter le travail du juge dans la détermination du droit aux prestations compensatoires, l’Art 1175-1 CPP énonce que les époux doivent produire une déclaration sur l’honneur faisant état de leur ressource. La Cr de cassation a refusé de faire de

la déclaration sur l’honneur une condition de recevabilité de la demande de PC. 1ère civ de la

Cr cassation du 11 janvier 2005. La sanction du défaut de production de la déclaration sur

honneur est indirecte. Le juge appréciera le droit à PC au vue des seuls éléments qui lui sont fournis. Attention : Avant que le divorce soit prononcé, l’époux nécessiteux peut avoir une pension

alimentaire qui cesse au prononcé du divorce. Après, on parle de prestation compensatoire.

A. Les dommages et intérêts

En matière de divorce, le texte qui régit les D&I est l’art 266 civ. Deux hypothèses sont

visées par cet article :

- Le divorce pour faute : invoqué par l’époux non fautif.

- Le divorce pour altération définitive du lien conjugal : invoqué par l’époux délaissé. Les D&I visé à cet art, doivent répondre à un p réjudice caractérisé. Il s’agit de réparer les

conséquences d’une particulière gravitées liées à la rupture. Il est tout a fait concevable d’invoquer conjointement ou alternativement l’Art 266 et 1382 civ. Les 2 articles

correspondent à des hypothèses différentes. L’art 1382 répare un préjudice non lié à la rupture et tout fait dommageable peut conduire à des D&I. A l’inverse, l’art 266 répare le préjudice lié à la rupture. La distinction en théorie est simple. En pratique, elle s’avère parfois ténu. Il

arrive que les avocats confondent les deux articles. La Cr de cassation affirme que les deux articles ne sont pas interchangeables lorsqu’il s’agit d’accorder des D&I. Par conséquent, si la

demande de D&I n’est formulée que sur l’un de ses textes le juge ne peut pas accorder de D&I sur le fondement de l’autre texte car il modifie le fondement de la demande. Arrêt du 9

janvier 2007, 1èreciv, Cr cass

La haute cour a récemment préciser ce qu’il fallait entendre par conséquence d’une particulière gravité au sens de l’Art 266. Arrêt du 1er juillet 2009 : en l’espèce, un mari

quitte sa femme après 39 ans de mariage dans des conditions difficiles et en cherchant ouvertement une nouvelle campagne. La Cr de cass estime que ce comportement ne suffit pas à caractériser la particulière gravité. Avant la réforme de 2004, l’art 266 réparer le préjudice

matériel ou moral causé par la rupture. La loi du 26 mai 2004 a considérablement accru les exigences en terme de preuve.

A. Les enfants et l’autorité parentale.

Le divorce n’a que peu de conséquence sur l’AP. En matière d’AP on distingue la dévolution de l’AP (titularité) à l’exercice de l’AP.

La dévolution de l’AP : le divorce n’a a priori aucune conséquence sur la titularité de l’AP.


Un parent titulaire de l’AP avant divorce le reste après divorce (sauf si des faits graves

commis à l’égard de l’enfant ont été révélé au cours du divorce et conduise à un retrait de la déchéance de l’AP.

L’exercice de l’AP : La décision prononçant le divorce va statuer sur la résidence de l’enfant, le droit de visite et/ou d’hébergement, la pension alimentaire. Le principe en terme de résidence, peut être alterné si cela est possible. A défaut, c’est une résidence exclusive selon

ce que commande l’intérêt de l’enfant. Le droit de visite et d’hébergement au profit de celui qui n’a pas la résidence, doit être préserver dans la mesure du possible et dans l’intérêt de

l’enfant sauf si des motifs graves justifie que le juge refuse ou suspend ses droits ;

Chapitre 2 : Les rapports de couples hors mariages.

L’étude des unions hors mariages conduit à aborder le concubinage et le PACS. Un signal

intéressant a été envoyé par la loi du 12 mai 2009. Le JAF est désormais compétent pour les divorces mais également pour les ruptures de concubinage et de PACS.

Section 1 : Le concubinage

Historiquement à Rome le concubinat était une union de fait bénéficiant d’une certaine reconnaissante mais qui restait largement ignoré par le droit. Dans le bas empire, le concubinat va être pour parti réglementer. C’était une réglementation rudimentaire, c’est-à-

dire une forme négative dont le but était de contenir l’extension du concubinat. Longtemps, le concubinage n’a pas eu de définition légale Lorsque le législateur faisait

référence à cette notion, il ne donnait pas de définition unique du concubinage. L’absence de définition unitaire a conduit à des interrogations autour de cette situation. La JP et la doctrine ont donc commencé a réfléchir sur cette notion ignorée par le législateur. Napoléon a

prononcé une formule demeuré célèbre : « puisque les concubins se désintéressent de la loi (du droit) alors la loi se désintéressera d’eux ». Cette citation est devenue plus contestable

puisque le législateur a finis par réglementer et définir le concubinage même si la réglementation n’est que partielle.

Des interrogations sont aujourd’hui en partie clarifiées par l’adoption d’une définition du concubinage à la faveur de la loi du 15 novembre 99 mais le concubinage continue de

recourir des réalités diverses. Par exemple, les relations suivis ou passagères. Le Chapitre 2

du titre XII civ. est consacré au concubinage. Ce chapitre ne comporte qu’un seul art : Art

515-8 civ. issu de la loi de novembre 99. Cet article se contente de donner une définition* du

concubinage et dispose « le concubinage est une union de faite, caractériser par une vie commune présentant un caractère de stabilité et de continuité entre deux personnes de sexes

différents ou de même sexe qui vive en couple ». A la vérité, le législateur n’a consacré que formellement même si c’est symboliquement, le concubinage puisqu’il se contente de le définir sans le réglementer. Ni les relations entre concubins, ni les relations concubins/tiers, ne

sont régis par le code civil. Le conseil constit a été invité à se prononcer sur la constitutionnalité de cette loi et a affirmé dans sa décision en date du 9 novembre 99 que la

définition du concubinage retenu par le législateur entériné pour l’essentiel la définition JPelle retenue jusque lors. Les éléments constitutifs du concubinage tel que prévu par la loi ne sont pas rigoureusement identique à ce que retenait la JP avant 99. La consécration légale du

concubinage a travers sa définition ne devrait pas changeait véritablement le sort des concubins tout spécialement en ce qui concerne les effets du concubinage.

Le concubinage à la différence du PACS est donc une union de fait c’est-à-dire une union


libre non contractualisé. Aucun contrat ne fondent ni ne réglemente cette union (en principe).

Aucune célébration officielle ne marque le début du concubinage ni l’engagement des intéressés. Cette union non solennelle se démarque de l’institution du mariage. Il n’y a pas

l’intervention de l’OEC. Comme l’affirmait LOYSEL à l’époque où le mariage était influencé par la religion « Boire, manger, coucher ensemble s’est mariage ce me semble mais il faut que l’Eglise y passe ». A

l’époque l’influence de l’église était déterminante, aujourd’hui si on actualise sa citation se serait l’officier d’Etat civil qui permettrait de distinguer le concubinage du mariage. Le

concubinage n’est donc pas un acte juridique, les concubins pensent pouvoir se passer du droit toutefois et c’est ce que l’on verra au moment de leurs séparation ou en cas de difficulté, c’est inexorablement vers le juge, autrement dit vers le droit qu’ils se tournent.

Aujourd’hui comme par le passé, c'est-à-dire avant la loi de 1999, il faudra toutefois que le concubinage situation de fait réponde à un certain nombre de conditions, d’exigences, pour

que le juge accepte de venir au secours des concubins, et face produire des effets de droit à leurs situations de faits. Reste qu’il faudra que celui qui invoque le concubinage en apporte la preuve.

Nous verrons les conditions que doit revêtir, le concubinage, les effets de droit et enfin la

preuve.

§1 : Les conditions requises par le concubinage

A. La confirmation de critères jurisprudentielles « une cohabitation

stable et continue »

1. Une communauté de vie

Le concubinage implique nécessairement une cohabitation entre les concubins, « les individus

». Dans la définition légale du concubinage il est fait référence à une union de faite caractérisé par une vie commune. Le concept de vie commune n’a pas été défini par le législateur. La vie commune peut recouvrir des situations concrètes hétéroclites. Ce peut être une

communauté de toi, une communauté de lit ou encore une véritable communauté de vie qui associe les deux.

La JP semble apprécier cette condition de cohabitation. Rattraper. Arrêt du 18 novembre 80 :

il semblerait donc que la cohabitation ne puisse être quotidienne voir habituelle, mais l’existence de relation sexuelle apparaît de l’essence du concubinage. Naturellement, la

cohabitation exigeait en matière de concubinage est assurément plus souple que celle imposait aux époux. Cela se comprendre, car le concubinage n’implique pas le même degré

d’obligation que pour le mariage. Parfois, la communauté de toit sera exigée en plus de la communauté de lit pour pouvoir bénéficier d’un certain nombre de disposition ponctuelle reconnaissant des droits aux concubins. Ex : Si on souhaite obtenir un droit aux transferts du

contrat de location (bail) en cas de décès ou de départ de l’autre, alors la loi de 91 exige une durée de vie commune.

Le concubinage blanc a été créé par transposition au mariage blanc qui se limiterait à une cohabitation formelle sans relation charnelle ne serait pas admis.

2. la caractère de stabilité

L’art 515-8 affirme que la relation doit présenter un caractère de stabilité et de continuité. Quelle différence fait-on entre la stabilité et la continuité ? En tout état de cause, cette


condition de stabilité a pour conséquence que les relations passagères d’un soir ne peuvent

être qualifié de concubinage. Il faut que la relation présente une certaine durée. Laquelle ? il n’y a pas dans le texte et cette condition relève du pouvoir souverain du juge. La stabilité ne

semble pas incompatible si on s’en tient à la JP avec l’infidélité d’un concubin. Le concubinage n’exige pas la fidélité qui est incompatible avec la philosophie de celui ci. Arrêt

de la 1ère civ, 1 juillet 1986.

B. Les points de divergences entre la définition légale et celle JPelle.

1. L’indifférence des sexes

Le temps est désormais révolu où les termes couples, et concubinages s’entendaient comme l’union de deux personnes de sexes différentes. Ces termes présentes aujourd’hui la caractéristique d’être neutre. Il s’applique indifféremment aux unions hétérosexuelles comme

homosexuelles. Initialement les dictionnaires juridiques « dictionnaire juridique Cornu » définissait le couple

comme l’union que forme un homme et une femme entre lesquelles existent des relations charnelles et en général une communauté de vie soit en mariage « couple légitime, union conjugal » soit hors mariage « union libre ». Ce n’est que récemment que les auteurs ont

ajouté à leurs définitions « ce dit parfois de deux individus de mêmes sexes qui vivent ensembles ». Cet ajout date de la loi de 1999. Il a toujours existé des personnes de mêmes

sexes qui cohabitées sous un même toit et entretenaient des relations sexuelles. La question était de savoir s’il fallait faire bénéficier ces unions des effets attachés par la loi et la jurisprudence à la qualification de concubinage. Après de vives débats, la cour de cassation

avait choisit d’adopté une position stricte, restrictive et considérée sans ambigüité que le concubinage ne pouvait être qu’hétérosexuelle. La position des différentes chambres de la

cour de cassation avant la loi de 1999 était unanime. Deux arrêts illustrent : - Arrêt de la chambre social, 11 juillet 89 : la question était de savoir s’il fallait faire bénéficier les couples homosexuels réservés par le règlement intérieur de l’entreprise Air

France aux personnes vivant maritalement ou en union libre. Le concubinage, union libre, pour produire des effets de droit exige une différence de sexe.

- Arrêt de la 3ème chambre civil de décembre 97 : la question du transfert du bail en cas de décès du compagnon qui était le locataire. Le concubinage est nécessairement un couple composé d’un homme et d’une femme.

La Cr ajoute même que le concubinage devait avoir l’apparence de personnes mariées. Cette

idée d’apparence était d’ailleurs renforcée par l’exigence de notoriété du concubinage. Une seule juridiction, TGI de Belfort ( 25 juillet 95) avait avant l’entrée en vigueur de la loi de 99 reconnu le compagnon homosexuel et lui avait fait bénéficier des mêmes droits qu’à tous les

concubins. En l’espèce c’était une demande d’indemnisation du préjudice subis du fait du décès provoqué par un accident du compagnon. Le CE de son côté, a affirmé dans un arrêt du 4 mai 2001 que le concubinage s’entendait

avant la loi de 99 comme une relation stable et continue ayant l’apparence du mariage et ne pouvant concerné qu’un couple constitué d’un homme et d’une femme.

=> Cette position sévère des hautes juridictions, conseil d’Etat et cour de cassation avait forcé le législateur, dès avant la loi de 1999 a intervenir de manière occasionnelle pour estomper les conséquences néfastes de cette acception restrictive.

Exemple : En droit social, l’article 78 de la loi du 27 janvier 1993, Codifier à l’article L 161-

14 du code de la sécurité sociale a étendue au compagnon homosexuel le bénéfice de la


sécurité sociale de l’autre dès lors qu’il est à sa charge effective totale et permanente. Cette

position des Hautes cours françaises étaient tenable eu égard aux exigences européennes que doit respecter la France. La Cr européenne des droits de l'homme a toujours considéré que

n'était pas nécessairement discriminatoire le fait de refuser au couple homo des droits et avantages accordés au couple hétérosexuels. Toutefois, elle insiste sur le fait que cet différence de traitement doit se justifier de manière objective et raisonnable au regard du but

poursuivi. Forcer de reconnaître que cette justification objective et raisonnable était rarement présente. C'est sans doute pour éviter d'éventuelles condamnations que la France s'est décidé a

faire évoluer sa JP. La France avait des raisons de s'inquiéter. En effet, dans une espèce concernant l'Autriche la Cr européenne avait préciser que les différences fonder sur l'orientation sexuelle doive être justifier par des raisons particulièrement sérieuse et la Cr

ajoute que "la protection de la famille traditionnelle peut difficilement en l'espèce justifier une différence de traitement. En l'espèce, il y a eu condamnation de l'Autriche qui refusait

l'extension aux concubins homosexuels du droit à la transmission du bail. Aujourd'hui, cela fait plus aucun doute que la notion de concubinage s'applique indifféremment à un couple former par les personnes de sexes différents ou de même sexe.

2. L’absence d’exclusivité.

Si la JP antérieure à la loi de 99 exigeait que la relation soit exclusive pour déclencher la notion de concubinage, telle n'est plus le cas aujourd'hui. En effet, jusqu'à cet loi si un homme

entretenait une relation avec deux femmes différentes ou inversement alors la condition d'exclusivité faisait obstacle à la qualification de concubinage. On considérait que le libertinage n'était pas compatible avec l'idée de stabilité du concubinage d'où l'idée

d'exclusivité. Le concubinage comme le mariage devaient avant 99 être monogamique pour que lui soit attacher des effets de droit. Par ailleurs, la simple liberté ouvertement laissé par

chaque partenaire à l'autre d'aller fréquenter des tiers à sa guise conduisait au rejet de la qualification de concubinage. Certaines juridictions avaient donc tenter d'imposer une obligation de fidélité entre concubins en passant par le truchement de l'exigence de stabilité

mais aussi de l'atteinte à l'honneur et la dignité de l'autre. En ce sens, un arrêt de la CA d'Aix

en Provence du 22 juin 78 (juridiction du fond

Cette exigence d'exclusivité est abandonnée. Le concubinage n'est pour sur le mariage. La liberté des parties est entière, dès lors que l'union est stable. La stabilité est appréciée souverainement par les juges. En cas de pluralité de relations simultanées, chacune d'entre

elles est apprécier isolément pour voir si elles sont stables ou non. La pluralité de partenaires n'est pas un obstacle de principe à l'existence du concubinage.

Ces deux nouveautés (indifférence des sexes et absence d'exclusivité) démontrent une dissociation très claire avec le mariage. La notion de concubinage maintenant éclaircit par la

loi de novembre de 99, ses effets restent cependant beaucoup plus complexes.

§2 : Les effets du concubinage

Les concubins ne sont pas unis par un lien juridique; et il ne sont a priori d'aucunes

obligations réciproques. Cette présentation radicale des choses est erronée du fait de son manque de nuance. S'il est vrai qu'il n'existe pas de régime juridique cohérent applicable aux concubins mais les concubins ne relèvent pas pour autant du "non droit" (Carbonnier).

Pourquoi ne relève t-il pas du non droit ? Il faut souligner qu'en l'absence de statut légal organisé la JP est intervenu pour faire produire des effets de droit à cette situation de fait.

Cette intervention de la JP se comprend eu égard à l'importance social du concubinage. Par


ailleurs, il existe parfois des dispositions législatives ponctuelle relative au concubinage. Ex:

en droit civil, la loi du 6 juillet 89 (baux d'habitation) prévoit "qu'en cas de décès ou de départ du locataire d'un immeuble le contrat de location peut être transfé ré à différentes

personnes dont le concubin. Le concubinage est donc une union de faite à laquelle la loi et la JP font produire des effets de droit. On dit que le fait produit du droit. La loi du 15 novembre

99 n'a pas prévu de régime juridique des concubins. Finalement, les les dispositions

législatives ponctuelles et la JP passée continuent de s'appliquer. Une question s'est posée cependant : la loi de 99 a redéfinit le concubinage en intégrant les concubins homosexuels.

Question : La JP passée et les dispositions législatives ponctuelles sont-elles automatiquement étendues aux concubins homosexuels ? Si la loi et la JP visaient le concubinage ou l'union libre sans autre précision alors l'extension est automatique. Mais

cependant, si la loi ou la JP était plus précise alors dans ce cas il faut attendre une modification de la loi ou la JP. L'adoption aura lieu sinon ça serait contraire à la CEDH.

A. Les effets dans les rapports entre concubins

25 février 2010

Dans le concubinage la liberté est reine. La liberté de concubin avait pour écho leur absence de responsabilité. Ce n’est plus vrai aujourd’hui car en effet la JP recours à différentes

techniques issues du droit commun afin de rééquilibrer les rapports entre concubins au plan patrimonial et dans le but de responsabiliser les partenaires. 1. Les effets du concubinage pendant la durée de la vie commune

Les effets sont régis par le principe suivant : les couples qui vivent en union libre ne sont pas

lié par un régime matrimonial. Il est impossible d’imposer aux concubins les règles découlant du mariage et ce quelque soit la stabilité ou la durée du concubinage. Entre les concubins, l’apparence d’un couple marié ne suffit pas à justifier l’application des droits issus du mariage.

Deux exemples :

- Arrêt 1ère civ. 10 octobre 2000 : La Cr affirme que l’Art 214 qui prévoit l’obligation de contribution aux charges du mariage entre époux ne s’applique pas dans les rapports entre

concubins. Conséquence : La cour de cassation a cassé l’arrêt de la CA qui avait condamné un homme à rembourser à son ancienne concubine la moitié des dépenses engagée pendant la cohabitation.

- Arrêt 1ère civ. 27 avril 2004 : Même raisonnement mais à partir de l’Art 220 civ qui prévoit la solidarité des époux pour le paiement des dettes du ménages. Pour la cour, cet article ne s’applique pas aux concubins. La solidarité en droit civil ne se présume pas (à

l’inverse dans le droit commercial la solidarité se présume) et doit être prévu pour exister par un contrat ou la loi (Art 220 y prévoit pour les époux).

Deux nuances doivent être apportées à ce principe :

Les concubins disposent d’une grande liberté. On peut imaginer qu’ils organisent eux même leur rapport selon un schéma quasi semblable à celui qui régit les relations entre

personne mariée. Ces dernières année on a vu se développé dans les pays Anglo-Saxon, une pratique consistant pour les concubins à prévoir dans un contrat leur relation. Ces contrats sont essentiellement destinés à régir les rapports pécuniaires/patrimoniaux entre concubins au

moment du concubinage mais aussi lors de la rupture. Certain notaire ont proposé aux concubins ces CDI résiliables « ad notum » ; sans avoir à se justifier (résiliable à tout

moment). Le vrai problème est que dès lors que ces contrats sont résiliables à to ut moment et sans motif, leur force contraignante est tout a fait relative. L’idée est simple : le contrat ne doit pas porter atteinte à la fameuse liberté de concubins. Cependant, ces contrats sont utiles pour


les tiers. Ainsi, si le contrat prévoit une solidarité entre les concubins alors le tiers qui a

connaissance de cette clause du contrat pourra l’invoquer. Là encore, il faudrait que le tiers *connaisse l’existence de contrat du concubinage et ** plus difficile encore son contenu. La

Cr réserve un accueil favorable à ses conventions de concubinage (1ère civ, 20 juin 2006) à condition que ce contrat *respecte la liberté de rompre mais aussi ** les règles d’ordre public gouvernant l’obligation alimentaire. On ne peut prévoir une obligation forfaitaire !

On ne peut pas ignorer la tendance réelle, législative à l’assimilation progressive du concubinage au mariage. C’est tout à fait vrai en matière social et fiscal et où l’assimilation

des concubins aux époux est en route. Ex : En DS, le concubin à la qualité d’ayant droit de l’assuré social. En DF, on prend en compte le revenu des concubins dans le calcul de l’assiette

de l’ISF. Cependant, ce n’est pas le cas dans toutes les manières. L’exemple en droit pénal, qui reconnaît pour le mariage une certaine immunité pénale. Ce n’est cependant pas le cas pour le concubinage.

En cas de crise, intervention du droit sur les plans patrimoniaux et extrapatrimoniaux.

Plusieurs précisions :

Un concubin mal mené peut souhaiter demander réparation du dommage causé par son

partenaire sur fondement Art 1383 et 1382 (responsabilité délictuelle). Attention : l’infidélité, l’abandon ne sont pas en principe des fautes. Ainsi, la faute qui serait reproché aux concubins

n’aurait aucun rapport avec l’existence même du concubinage.

Les juges ont admis et les décisions en ce sens se multiplient. L’apparition entre concubins

d’obligations juridiques ou civiles, résultant de la novation d’obligation naturelle. L’obligatoire naturelle est un devoir de conscience (juridiquement ca ne va ut rien) et la

novation permet de transformer une obligation naturelle en une obligation juridique susceptible d’une obligation forcée. Pour qu’il y est novation, l’engagement pris ne doit pas être vague mais précis ; unilatéral et qui va lié les concubins entre eux. Arrêt : un concubin

s’était engagé à l’égard de sa compagne avec qui il avait eu un enfant d’occuper un appartement sa vie durant et quoiqu’il arrive entre eux. A cela, il s’était engagé à lui verser

une pension alimentaire. Par la suite, il souhaite revenir sur ses promesses et la Cr de cassation dans cette affaire a cassé l’arrêt de la CA en lui reprochant de ne pas avoir rechercher si le concubin n’avait pas entendu en faisant ses promesses transformé des

obligations naturelles en obligations juridiques.

La responsabilité : si le double lien de filiation à l’égard des enfants communs de concubins est établis alors les concubins sont assimilés à des époux dans leur relation avec leur enfant. L’exercice de l’AP sera conjoint, commun.

Dans les faits, il n’est pas rare qu’il y est une confusion des biens, ressources et dettes. Le

patrimoine de chacun n’est pas aussi facilement modifiable. Trois règles régissent les rapports patrimoniaux entre concubins.

# Les acquisitions : Le principe est que chaque concubin concerne la propriété de ses biens

propres càd des biens qu’il possédait avant de s’établir en concubinage (idem pour les époux).

= Au cours de la vie commune, le concubin qui se porte acquéreur d’un bien acquiert en son nom et pour son compte (pas de communauté). = Si les deux concubins apportent des fonds en vue de l’acquisition, le bien tombe en

indivision. Conformément aux règles applicables en matière d’indivision, art 815 et suiv

civ. chaque indivisaire peut solliciter le partage à tout moment.


= Précisons que s’il est impossible de savoir à qui appartient le bien acquis en cour de

concubinage alors celui ci est réputé indivis. C’est un mécanisme de présomption. Concrètement, cela signifie que si un concubin ou un tiers est incapable de prouver qui est

propriétaire le bien sera considéré comme appartenant aux concubins pour moitié. Cette présomption est réfragable (simple) qui supporte la preuve contraire. On comprend alors l’intérêt de ce préconstitué des preuves de son titre de propriété. Sauf stipulation contraire

dans l’acte d’acquisition, les biens sont partagés par moitié au moment de la célébration. Au moment de l’acquisition du bien, il est possible de prévoir des clauses permettant de

s’assurer qu’en cas de décès d’un concubin l’autre sera réputé propriétaire de la totalité du bien et ceux depuis l’origine. On parle de tontine, pacte tontinier qui est un contrat aléatoire qui dépend d’un événement incertain (prédécès). Au moment où le contrat est

conclut, les concubins ne savent pas lequel des deux en bénéficiera. Cette clause est un procédé efficace pour garantir la transmission du bien au survivant en évinçant les héritiers.

Le concubin survivant est réputé propriétaire depuis l’origine par un mécanisme de fiction juridique et les héritiers du prédécédé ne peuvent prétendre à aucun droit sur le bien. Par ce mécanisme, il ni a pas de droit de successions et le législateur est intervenu pour éviter que

les concubins ne lèsent de façon trop conséquente l’administration fiscale. Il a prévu qu’au delà du plafond de 76 000€ pour l’habitation principale, l’opération est soumise à

perception de droit de mutation. Le bien est hors successions mais soumis à taxation. Au plan successoral le concubin étant considéré comme un étranger, il devra régler 60% de la valeur de la moitié du bien. Il est cependant difficile de gérer ce bien quand il y a conflit

dans une clause de tontine. La Cr considère que ces biens ne sont pas indivis et ne peuvent pas procéder à un partage immédiat des biens. Les concubins disposent de droits

concurrents sur ce bien qui leur appartient indivisiblement. La tontine est irrévocable. # Les charges de la vie commune : il n’existe aucunes obligations pour les concubins de contribuer aux charges du ménage. La Cr de cassation l’a affirmée dans un arrêt du 9

janvier 79. Chaque partenaire doit supporter les dépenses qu’il engage dans le cadre de la vie commune. Il n’y aura pas de compte de concubinage. La Cr a récemment rappelé son

refus d’étendre les art 214 et 220 civ aux concubins car certaines juridictions du fond tenté de contourner sa prise de position de principe. Ex : Arrêt CA Paris du 15 janvier 99 , la CA a admis qu’une ex concubine réclame à son ex concubin le remboursement de chèques

fait à son ordre et dépassant sa contribution normale aux charges du ménage. 1ère civ, avril

2004 et 17 octobre 2000.La Cr de cassation réaffirme aussi que les dépenses quotidiennes

du concubinage ne peuvent pas donner lieu à une action de in rein verso (en enrichissement sans cause) prévu par l’Art 1371 civ. L’idée est que les dépenses engagées par un concubin reste à charge exclusive.

# La question du logement des concubins : celui ci est qualifié de précaire. Les dispositions législatives applicables aux époux (Art 215 : la protection du logement et Art 1751 :

continuité du bail entre époux) ne sont pas applicable aux concubins. Pas de protection du logement commun quand le logement appartient à l’autre.

La question des libéralités : On affirmait que les donations consenties entre concubins n’étaient pas par principe nul ; On recherchait le mobile et la cause de la donation. Deux

situations. *Si la libéralité avait pour but d’assurer un confort de vie à l’autre alors celle ci était licite. ** Cependant, si la libéralité avait pour but d’inciter à la conclusion au maintient ou à la reprise d’une relation de concubinage principalement dans le cadre de rapport adultère,

alors celle ci était considéré comme nulle la cause étant immorale. En la faveur de l’arrêt de

février 99, la JP de la Cr de cassation connaît un véritable revirement. Depuis 99, la Cr décide

qu’une libéralité consentie par un homme à sa maitresse (qui est aussi sa concubine) n’est pas contraire aux bonnes mœurs même si le but de la libéralité est de prolonger la relation


adultère. Un arrêt de confirmation du 29 janvier 2002, 1ère civ qui confirme la portée de

l’arrêt précédent.

1. Les effets du concubinage entre concubins lors de la rupture.

Les magistrats ont procédé à la transposition de différents mécanismes de droit commun pour

organiser les conséquences de la rupture d’un concubinage, la rupture étant voulu ou subis ou se faire pas séparation ou décès. Quatre problématiques qui comporte un palliatif :

- La rupture fautive : L’union libre implique t-elle la rupture libre ? On retrouve des solutions parallèles aux fiançailles. Chacun des concubins peut reprendre sa liberté à tout moment et la

rupture n’est pas considérée comme fautive. C’est lié par le caractère précaire de la relation. La Cr de cassation affirme régulièrement que la rupture n’entraîne pas un droit à

indemnisation sauf si elle présente un caractère fautif et révèle une intention de nuire. Arrêt

de la Cr cassation, 1ère civ, 30 juin 92. Cependant, une indemnité (D&I) peut être alloué au concubin délaissé s’il peut prouvé :

* Une faute dans les circonstances de la rupture. Ex : un concubin avait exigeait que sa concubine abandonne son travail pour se consacrer au foyer et à l’éduction des enfants. Il la

quitte précipitamment pour la remplacer par une autre femme plus jeune sans même subvenir à ses besoins. Attitude fautive lors de la rupture justifiant l’allocation de D&I. Arrêt du 7

avril 98.

* Ou même en amont une faute dans l’établissement du concubinage. Ex : le concubin avait promis le mariage à sa concubine ce qui l’avait déterminée à accepter le concubinage. Arrêt

de la 1ère civ, 29 novembre 77 Il convient alors de prouver les conditions d’engagement de la responsabilité civile délictuelle.

Le préjudice pourra alors être morale mais aussi matérielle. Des interrogations sont survenues eu égard à la tendance actuelle qui consiste à réparer très fréquemment des fautes au moment

de la rupture. Certain ont affirmé qu’un véritable droit à compensation de la rupture se dessinait en JP. Cette question s’est manifestée à la faveur d’un arrêt de la CR cassation, 1ère

civ, 20 février 2008 (TD).En l’espèce, la Cr a refusé de considéré comme une donation

l’engagement pris par un concubin de payer à l’autre une somme d’argent après la rupture. Si la qualification de libéralité avait été retenue, alors l’acte n’aurait été nul faute d’avoir été

conclu en la forme authentique (acte notarié). La Cr considère qu’il s’agit ici du prix de la rupture. Cela peut sembler étrange dès lors que la rupture du concubinage est en principe libre. Cette décision de 2008 s’articule difficilement avec l’arrêt de la 1ère civ, 20 juin 2006. En

l’espèce, 2 concubins avaient conclu un contrat de concubinage et la stipulation du contrat s’articulait du fait que le concubin qui n’avait pas d’emploi ou refusait pour élever les enfants

peut exiger de l’autre au moment de la rupture une indemnité égale au moins à la moitié de ses revenus à condition que les enfants soient élever dans son foyer. La Cr de cassation en 2006 affirme la validité de principe des conventions de concubinage mais en l’espèce la

convention est nulle car *le montant de la contribution est fixée forfaitairement, or ce montant doit varier en fonction des ressources de celui qui y est tenu et des besoins de celui à qui elle

est due. De plus, **le montant de la contribution empêchait la rupture. En 2006, la Cr semble s’attachait à la liberté de rompre contre l’arrêt de 2008 qui s’appuie sur le prix de la rupture.

- Le droit à réparation du préjudice causé en cas de décès accidentel du partenaire : en théorie, les concubins sont étrangers l’un à l’autre. Il n’y a pas de lien de droit entre eux. Pourtant, la

JP a admis dès 1970 qu’un concubin puisse obtenir d’un tiers une indemnisation en cas de décès de son compagnon suite à un accident (Art 1382). Arrêt de la chambre mixte, 27


janvier 70.

- Le problème du droit au logement : la loi 6 juillet 89 est intervenue pour permettre en cas de

décès du concubin ou d’abandon du domicile commun par l’un des concubins …originairement conclu avec le défunt ou le concubin qui est parti. La loi exige plus que l’Art 515-8. En effet, le concubinage doit avoir été notoire et il doit avoir existé au

moins dans l’année qui précède le décès ou le départ.

- La question de la liquidation des intérêts communs : Les intérêts pécuniaires, patrimoniaux des concubins se mêlent contre leur volonté pendant la vie commune. A partir de là, au jour de la rupture le juge peut recourir à deux mécanismes pour tenter de rééquilibrer la liquidation.

Plusieurs méthodes : # Recours à la société créer de fait : les concubins n’ont pas signés de contrat mais le droit

des sociétés admet que certaines sociétés puissent se constituer informellement entre les individus : les sociétés créer de fait. Ce mécanisme du droit des sociétés va être mis en œuvre entre les concubins. L’art 1832 civ. définit les éléments indispensables à toute

société. Il faut : des apports réciproques (capital, savoir faire), une participation aux bénefs et pertes et enfin un affectio societatis (une intention de s’assoc ier, un esprit d’entreprise).

Seule la réunion de ces trois éléments permet de caractériser une société. C’est ce que certain auteur appellent « la trilogie sociétaire ». La Cr de cassation admet qu’une société créer de faite puisse être reconnue entre concubins mais, les juges de la Cr censure le trop

grand laxisme dans la caractérisation de ses éléments. Arrêt Ch. Com, 23 juin 2004 : en l’espèce on avait deux arrêts du même genre et la Cr retient une formule très claire

« l’existence d’une société créer de fait entre concubins nécessite l’existence d’apport, l’intension de collaborer sur un pied d’égalité à la réalisation d’un projet commun et une intention de participer aux bénefs et pertes ».Elle ajoute : « ces éléments cumulatifs

doivent être prouver séparément et ne peuvent se déduire les uns des autres ». Dans ces espèces, la Cr refuse l’existence d’une société créer de fait puisque les juges du fond

avaient déduit les éléments constitutifs de la société à partir de l’existence d’apport. Cette JP a été confirmée récemment dans trois arrêts de la 1ère civ en date du 20 janvier 2010. La collaboration pour qu’il y est société doit se faire sur un pied d’égalité.

= S’il y a une subordination, il est impossible de retenir une société et on est face à l’existence d’un contrat de travail. Si le concubin qui se trouvait dans un lien de

subordination et qui a travaillait pour l’autre alors que aucun contrat de travail n’a été signé ni aucune rémunération versée alors il peut obtenir une condamnation pénale de l’a utre sur fondement du « travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié ». Quant au salaire non

versé, elle devra invoquer l’enrichissement sans cause. = Si un contrat de société existe alors elle sera liquidée conformément au droit des sociétés :

soit conformément aux stipulations contractuelles ou par le prorata des apports respectifs. # Recours à l’enrichissement sans cause : est un quasi contrat, l’un s’est enrichi alors que l’autre s’est appauvri. RATTRAPER .L’enrichissement sans cause exige l’enrichissement

d’un patrimoine qui doit être sans cause, càd qu’il ne résulte ni d’un contrat ou de la loi. Cette action est subsidiaire car elle ne peut être engagé que si aucune autre action ne peut

prospérer. Il faudra d’abord envisager l’existence d’une société créer de faite avant d’engager une procédure de in rein verso. Arrêt de la Cr cass, 5 mars 2008 confirmée plusieurs fois notamment par les 3 arrêts du 20 janvier.2 exemples suivent :

_ Arrêt 1ère civ du 12 novembre 98 : La CR de cassation a rejeté l’action en enrichissement sans cause intenté par un concubin. Ce dernier avait fait des travaux dans

l’immeuble de sa concubine durant la vie commune. La Cr de cassation relève que cette enrichissement de la concubine n’est pas sans cause car elle a laissé son compagnon vivre


chez elle pendant 18 années (cet hébergement étant gratuit).

_ Arrêt de la 1ère civ du 15 octobre 96 : la concubine avait travaillé à l’exploitation du fond de commerce de son compagnon sans percevoir aucunes rétributions. La Cr de

cassation considère que cette participation doit être distinguer d’une contribution aux dépenses communes du couple qu’elle aurait choisit d’abandonner. L’idée est la suivante : cette contribution a permis l’enrichissement du concubin et l’appauvrissement corrélatif de

la concubine. L’action de in rein verso est alors admise.

A. Les effets dans les rapports avec les tiers.

3 mars 2010

Les tiers peuvent être tenté d’invoquer à l’égard des concubins la théorie de l’apparence. La

Cr a retenu la faute des concubins qui avait créer une apparence ayant pu laissé croire aux tiers qu’ils étaient mariés. Les juges ont considérés que cette apparence de mariage justifié de

permettre aux créanciers du couple de se prévaloir de la solidarité qui existe dans le cadre du mariage. Il existe une solidarité de dettes entre époux. Arrêt 1ère, 29 avril 69. Une JP non remis en cause depuis et en sommes les concubins doivent répondre des méprises résultant de

l’apparence qu’il créer. Si les concubins ont contracté avec des tiers des dettes ayant traits à l’entretient du ménage ainsi qu’à l’éducation des enfants en donnant l’illusion d’être mariés

les tiers pourront alors demander le paiement complet de la dette à l’un ou à l’autre. Toutefois la Cr de cassation refuse de conclure à une transposition de l’Art 220 civ. aux concubins. Les tiers peuvent aussi tenter de se protéger en invoquant l’existence d’un mandat tacite entre

concubins. Les tiers peuvent considérés si l’un des concubins agit dans l’intérêt du concubinage qu’il a reçu un mandat tacite de l’autre.

Le tiers invoquant le concubinage n’est pas forcément un créancier. Ce peut être l’ex conjoint de l’un des deux concubins. Si l’ex conjoint intervient c’est en général en sa qualité de créancier ou à l’inverse en sa qualité de débiteur. L’ensemble des ressources résultant de

l’existence d’un concubinage est prise en considération en vue de la détermination de la prestation compensatoire et de la pension alimentaire mais aussi en vue de la révision de la PA.

§3 : La preuve du concubinage

Trois remarques car la preuve du concubinage est une question délicate d ès lors qu’il n’existe pas d’acte pré-établi en la matière.

- A partir de là, la preuve du concubinage est libre dès lors qu’il s’agit de prouver un fait juridique. Elle peut se faire par tout moyen (parfait ou imparfait). La preuve du concubinage se fait fréquemment par la production de ce que l’on appelle un « certificat de concubinage ».

Ce certificat est délibéré par la mairie mais la valeur probante de ce certificat est quasi nul. Ce document n’a pas de valeur juridique (« la délivrance du doc n’engage pas la responsabilité de

la marie »). On peut privilégier d’autre mode de preuve donc plus efficace : l’ex des factures qui indiquent les deux noms et une adresse commune, l’ex d’un compte bancaire commun. L’idée est finalement l’existence d’un faisceau d’indice concordant

- La seule limite à la liberté de la preuve réside naturellement dans la loyauté de cette preuve. La preuve ne sera pas retenue par le juge si elle a été obtenue au mépris de la vie privée

(fraude ou violence). La JP a précisé qu’un établissement d’un constat d’huissier en vue de prouver des relations sexuelles de l’un des ex époux avec un tiers (l’existence d’un concubinage) violé la vie privée. L’ex époux est alors dégagé de son obligation de fidélité.

Faire établir un constat constitue une initions intolérable dans la vie privée. L’ex époux voulait obtenir en l’espèce d’obtenir la prestation compensatoire. Arrêt CA Paris, 5

novembre 81. - Dans les relations avec concubin, l’Art 1348 Al 2 (relatif à l’impossibilité matérielle ou


morale de se préconstitué un écrit trouve à s’appliquer). Arrêt du 10 octobre 1984.

Finalement, la preuve du concubinage se déduit d’un faisceau d’indice laissé à l’appréciation souveraine des juges du fond.

Section 1 : Le PACS

Contexte :Les textes de référence relatifs au PACS sont les Art 515-1 à -7 civ. Ils ont été insérés dans le code civil à la faveur de la loi du 15 novembre 99, loi qui a été réformé

d’abord par la loi du 23 juin 2006 puis par la loi du 12 mai 2009. A la faveur de la loi de 99,

un chapitre premier est intitulé « Du PACS » . Le problème immédiat est qu’on peut s’étonner de la localisation des dispositions relatives au PACS dans le code civ. En effet en 1999 le

PACS était conçu avant tout comme un contrat. Hors, il a été introduit dans le code civil dans le livre relatif aux personnes. Aujourd’hui après la réforme de 2006 et celle de 2009, la

critique tombe en partie. En effet, la loi de 2006 a renforcé le caractère institutionnel du PACS. Par ailleurs, la loi de 2009 a confié le contentieux du PACS et de sa dissolution aux JAF. Définition : L’Art 515-1, propose une définition du PACS car « il s’agit d’un contrat conclut

par deux personnes physiques majeures de sexe différents ou de même sexe pour organiser leur vie commune ». Cette définition fixe clairement la nature juridique du PACS. C’est un

contrat destiné à organiser la vie des partenaires. Il faut faire un parallèle avec la controverse : contrat institution qui existe pour le mariage. Ce contrat peut être qualifié de :

- Consensuel : le seul accord de volonté suffit à créer le contrat. Attention, cette qualification de contrat consensuel peut surprendre eu égard aux régimes de pub très lourd

dont fait l’objet le PACS. Cette pub est non seulement exigée pour la validité du pacs mais aussi et surtout pour la preuve.

- Synallagmatique : c’est un contrat par lequel les contractant s’engagent réciproquement.

- Commutatif : c’est un contrat dans lequel la contrepartie de chacun est connue et déterminée.

- A durée indéterminé : pas de durée fixée et on est libre de rompre à tout moment. Si on entreprend de retracer la genèse du PACS, faut savoir qu’il a vu le jour dans un contexte extrêmement houleux. La loi sur le PACS fut adoptée le 15 octobre 1999, publiée le 16

novembre 1999 après soumission au conseil constitutionnel le 9 novembre 1999. Le PACS a été vivement contesté alors que son importance est réelle dès lors qu’il a permis 2 avancées en

droit de la famille : * Le PACS a offert une reconnaissance symbolique aux couples homos. Pour certain, le PACS

était avant tout destiné aux couples qui étaient contraint et forcé de demeurer en dehors du mariage. Le PACS offre des avantages que le concubinage ne présente pas sans contraindre

les partenaires comme dans le cadre du mariage. Le PACS a permis la consécration d’une nouvelles forme de conjugalité à mi chemin entre le concubinage il emprunte sa souplesse au mariage auquel il emprunte l’engagement réciproque du mariage. Fallait- il admettre une

législation spécifique aux homosexuels ? Une rapide étude de droit comparée permet de remarquer que certain pays européens (Allemagne) ont opté pour un partenariat

exclusivement réservé aux couples homos. D’autres Etats (Pays scandina ves) ont préféré ouvrir le mariage. Il n’y a pas d’harmonie entre les différents systèmes juridiques. En France, le parti pris retenue en 99 a été de proposer un statut mixte. Certain considère que le

législateur aurait du avoir l’honnêteté d’aller au bout de sa logique et offrir une structure d’accueil réservée à l’union des homos. Globalement les associations de défense des droits


des homos ne sont pas partisanes de l’enfermement des homos dans un statut. Elle revendique

un droit à l’indifférence

* Le PACS a permis d’opérer une distinction plus claire entre les notions de couple et de famille. En réalité, le PACS a officialisé un nouveau mode de raisonnement. Ce qui créer la famille n’est plus le mariage mais l’enfant. La famille s’organise pour et autour de l’enfant.

Au delà des critiques idéologiques qui ont pesé sur le PACS, la doctrine a stigmatisé les imperfections de la loi. Le contexte agité qui a entouré l’adoption de la loi de 99 n’est pas

étranger aux incohérences et aux insuffisances du disposit if retenu en 99. Il s’agissait d’une loi de compromis à parfaire et c’est pourquoi 7 ans après son adoption intervient sa réforme. Cette réforme du PACS a été très largement aspirée par un rapport Beigner remis en 2004 et

qui s’articulait autour de deux axes : # Le PACS devait demeurer un régime commun aux couples homos et hétéros. Il ne convenait

pas d’en faire un statut réservé aux couples homos. # Le PACS n’avait pas vocation à devenir un « mariage bis ». Il devait rester un mode d’organisation contractuelle et souple de l’union de deux partenaires. La souplesse de gestion

etc, devait être réservée. La liberté des partenaires est affirmé comme étant de l’essence du PACS. Deux remarques cependant.

@ Forcer de constater que la loi de juin 2006 a considérablement revaloriser les droits et obligations découlant du PACS. Ce qui conduit les auteurs à affirmer que le pacs apparaît de moins en moins comme un sous mariage mais devient un vrai mariage bis.

@ La liberté des partenaires n’est pas aussi évidente qu’on l’affirme a priori. Les dispositions relatives au PACS figurant dans le code civil sont presque toute d’ordre

publique (elles sont impératives et les pacsés ne peuvent y déroger). La liberté des partenaires ne peut donc s’exprimer qu’en dehors de ces règles. A la vérité beaucoup d’auteur comme le professeur SIMLEUR, ont considéré que la loi de 2006 n’était pas

un « simple un toilettage de la loi de 99 destiné à corriger quelques mal façon mais d’une véritable mutation, une révolution ».

Il est symptomatique que la réforme du PACS se soit faites grâce à la loi de juin 2006. Cette loi est relative aux successions et aux libéralités. Le PACS conduit à un double constat : celui

d’un rapprochement significatif Pacs/Mariage qui se produit non seulement au plan patrimonial (pécuniaire) mais aussi au plan personnelle. Le législateur a semble t-il renoncer à

vouloir démarquer à tout prix le pacs du mariage. Certains auteurs, comme le professeur LABBEE soulignent qu’il reste encore du terrain à conquérir car dans les hypothèses de crise ou rupture alors le pacs s’apparence d’avantage à un concubinage amélioré qu’un mariage.

Par ex : les art 217 et 220, relatifs aux mesures de crises dans le mariage n’ont pas d’équivalent en matière de pacs. De même toutes les dispositions relatives aux divorces n’ont

d’équivalence. Régulièrement des propositions sont faites pour améliorer le contentieux de la rupture du pacs. Le pacs perd de plus en plus sa nature et surtout sa teneure contractuelle au profit d’un renforcement de son caractère institutionnel.

§1 : La conclusion du PACS

Le rapport Beigner rapporte le nombre de pacs conclu depuis l’entrée en vigueur de la loi de

99. L’effet novateur ressente 6000 déclarations dès 99. Aujourd’hui, on tourne aux alentours

de 25 000 déclarations par ans. Le nombre de pacs conclu depuis 99 s’est progressivement accru. Le PACS est donc une réalité et il faudra préciser les conditions de fond et formes.

A. Les conditions de fonds qui président à la résolution d’un pacs.


1. Enoncé des conditions

Le pacs est un contrat et ce titre juridique lui impose de satisfaire à différentes conditions de validité des contrats découlant du droit commun des contrats. Ces conditions sont prévues aux art 1108 et suivants. Le pacs est plus qu’un simple contrat, et il existe des conditions qui

lui sont spécifiquement attachés.

a) Les conditions du droit commun des contrats

Un contrat doit être valablement, légalement formé pour pouvoir produire des effets

juridiques : Art 1134. L’Art 1108 énumère les 4 conditions indispensables à la validité du contrat. Il faut le consentement des parties, la capacité des parties à contracter, l’obligation du

contrat est un objet certain, et enfin que l’obligation est une cause licite. Il faut réserver un sort spécifique à la capacité des partenaires car les exigences en matière de capacité sont accrues.

- Le consentement des partenaires aux pacs : le consentement des intéressés doit existé et ne

pas être vicié. L’art 1109 exige un consentement exempt de vice, ce qui conduit à vérifier l’intégrité du consentement. Les vices classiques sont erreur, dol & violences et peuvent dont viciés le consentement et affecté la validité du pacs. Ex avec l’erreur : en principe en matière

contractuelle, l’erreur sur la personne du contactant est indifférente. Cette erreur n’est prise en compte en droit des contrats que si la considération de la personne est la cause déterminante

du contrat. L’erreur sur la personne n’est un vice du consentement que dans les contrats conclu intuitu personae. Il pourra s’agir alors d’une erreur sur l’identité de la personne ou sur les qualités substantielles. Il faut cependant que ses qualités substantielles aient été

déterminantes du consentement. Le PACS est considéré comme un contrat conclu intuitu personae et peut donc être annulé pour erreur sur la personne ou sur une qualité déterminante

du contactant. Ex, Arrêt CA Paris, 9 novembre 2006 : la nullité a été obtenue pour erreur sur une qualité déterminante du partenaire « qui été infidèle et multipliait les incarnas amoureuses et ne poursuivaient qu’un mobile financier ». La fidélité n’est pas une obligation

dans le pacs.

- L’objet du pacs : il doit être certain. L’Art 1126 civ, précise que le contrat doit comporter un objet certain formant la matière de l’engagement. En l’espèce, le contrat de pacs a bien un objet certain et son but est l’organisation de la vie commune des partenaires.

– La cause licite : l’art 1131 civ, affirme que l’obligation sans cause sur fausse cause ou

cause illicite ne peut avoir aucun effet. En l’espèce, la cause du contrat de pacs est l’organisation de la vie commune. S’agissant d’un contrat synallagmatique chaque partenaire

s’engage en raison de la contre partie que l’autre lui doit. Ainsi : la cause de l’engagement de l’un est l’objet de l’engagement de l’autre.

–

b) Des conditions qui sont propres aux pacs

Il s’agit d’envisager les exigences particulières en matière d’âge et de capacité et les

empêchements à pacs.

- Le problème du pacs de l’incapable majeur ou du mineur / Age minimum requis pour contracter un pacs et un capacité : Le pacs ne peut être conclu que par deux personnes


physiques majeures conformément aux prévisions de l’art 515-1. Cette dispo est d’autre

publique et les mineures même émancipées ne peut pas conclure un pacs. Il s’agit d’une incapacité de jouissance et aucunes dispenses ne peut lever cette interdiction. Ceci se

comprend difficilement dès lors que le mineur émancipé est capable de tous les actes de la vie civile. Des dispenses existent pour le mariage qui est pourtant un acte plus engageant. Les majeurs protégés se distinguent selon la tutelle ou la curatelle.

* Tutelle : Notre droit retenait avant la loi de 2007 une solution originale en matière d’exigence de capacité pour les pacsés. La solution était celle de l’incapacité pour un majeur

en tutelle de conclure un pacs. Cette solution apparaissait d’autant plus contestable que l’Art

506 Civ. autorisait le mariage des personnes sous tutelle. Le groupe de réflexion du rapport Beigner avait proposait les transpositions des règles du mariage aux pacs et concrètement

l’assistance du tuteur et autorisation du JAF ou juge des tutelles. Cette exigence a été supprimée en 2007

* Curatelle : ils peuvent s’engager dans un pacs dès lors que la loi de 99 n’a prévu aucunes dispositions les concernant. Cependant, il semblerait logique par transposition de l’art 514 civ.

relatif au mariage, que l’assistance du curateur soit imposée. Ce n’était pas possible avant la

loi de mars 2007. Depuis cette loi l’assistance du curateur est requise.

- Les empêchements à conclure un pacs : L’art 515-2 énumère les empêchement en matière de pacs. Ces empêchements peuvent être d’ordre familial ou encore lié à l’idée de monogamie. * La conclusion d’un pacs est interdite entre ascendant et descendant en ligne directe entre

alliés en ligne directe et entre collatéraux jusqu’au 3ème degré inclusivement. Art 515 Al 1.

C’est ici la prohibition de l’inceste qui va sous tendre ses empêchements. Ex : Un pacs interdit

entre frère et sœur. * La conclusion d’un pacs est interdite dès lors que l’un des deux intéressés est par ailleurs marié ou à déjà souscrit un pacs. On résume cette interdiction par deux adages : « Pacs sur

mariage ne vaut » ou encore « Pacs sur pacs ne vaut ». L’idée est que le pacs do it rester une union monogamique.

Ces interdictions sont d’ordre public par précision du conseil constit qui a interprété le texte. Aucunes dispenses ne sont envisageables. Les empêchements sont diriment (parallèle avec le

mariage qui ont des empêchement moins contraignantes). Une question s’est posée par rapport à l’interprétation de la notion d’empêchement : l’incarcération d’un partenaire

constitue t-elle un empêchement à la conclusion d’un pacs ? le doute vient d’une circulaire du

11 octobre 2000 qui prévoit « en cas d’empêchement durable qui s’analyse comme un cas de force majeur, le greffier peut être amené à se déplacer afin d’enregistrer la convention des

partenaires ». Attention : il s’agit là d’un empêchement pratique et non d’un empêchement au sens juridique du terme. La condition de vie commune requise en matière de pacs risque de

faire défaut.

2. Sanctions

Si les conditions de formation du contrat ne sont pas remplies alors le contrat est nul. La

nullité* est l’anéantissement rétroactif du contrat qui sanctionne le non respect des conditions de formation de l’acte. La nullité sanction civile est généralement assortie d’indemnités. Elle doit être constatée dans un jugement d’annulation. Effet de la nullité : le juge peut annulé la

totalité du pacs ou une clause du pacs. L’annulation d’une clause du contrat (ex : relation sexuelle) n’entraine pas nécessairement l’annulation de tout le contrat car tout dépend de la

nature de la clause. Si la clause apparaît comme accessoire elle sera alors annulé et le pacs restera valable. Si la clause apparaît comme déterminante de la conclusion du contrat alors


dans ce cas la nullité de la clause s’étend à tout le contrat. Les clauses qui régissent

l’organisation de l’union sont des clauses essentielles. Le contrat annulé est censé n’avoir jamais existé. L’annulation est rétroactive et signifie que le contrat est anéantit tant pour le

passé que pour l’avenir. Les prestations exécutées doivent être restituées et les prestations promises ne pourront pas être exigées. Elle entraine des difficultés et une insécurité pour les tiers. Les juges tenteront de protéger à la fois les parties et les tiers contre l’effet rétroactif de

la nullité. Pour les parties, on peut songer à invoquer le « pacs putatif », car si l’un ou les partenaire(s) ont valablement cru se pacsés et bien la nullité ne produira d’effet que pour

l’avenir. A l’égard des tiers le juge pourra faire jouer la théorie de l’apparence. Ils ont pu croire que les partenaires étaient pacsés. Même effet, la nullité ne vaut que pour l’avenir.

B. Les conditions de formes

Le formalisme qui entoure la conclusion du pacs se trouve à l’art 515-3. Ce formalisme rigoureux est d’ordre public et a été modifié par la loi du 23 juin 2006 mais suppose toujours deux étapes.

Remarque : Même avec ce formalisme lourd et pesant, la JP et la doctrine considèrent le pacs comme un contrat consensuel.

1. L’élaboration de la convention par les partenaires.

L’art 515-3 précise que les compagnons qui souhaitent conclure un pacs doivent produire au greffier du TI une convention conclue entre eux (et aidée par un notaire). Cette convention est

rédigée en respectant la règle des deux originaux. Le pacs est un acte bilatéral et il y a donc autant d’orignaux que de parties. La convention a pour objet de déterminer les modalités de la vie commune. Le principe de la liberté contractuelle s’applique sous réserve des obligations

d’ordre public. La convention peut être un acte sous seing privé ou ce peut être un acte authentique, notarié (nouveauté issu de la loi 2006).Le passage devant le notaire n’a pas été

imposé dès lors qu’il n’est pas imposé aux futurs époux. Le fait que la convention soit rédigée sous la forme d’un acte authentique ne dispense pas de l’enregistrement au greffe. En effet, pour donner force exécutoire à la convention l’entérinement par le greffe demeure obligatoire.

2. La déclaration conjointe de la conclusion du pacs au greffe du TI.

Cette déclaration conjointe permet l’enregistrement du pacs. Les pièces à fournir par les partenaires au greffier sont les suivantes : leur convention en deux exemplaires, les pièces

d’état civil prouvant l’absence d’empêchement à pacs, un certificat émanant du greffe de TI de leur lieu de naissance déclarant qu’ils ne sont pas déjà pacsé. Le greffier va s’assuré qu’il

est territorialement compétent (le greffier du lieu de résidence des partenaires) et vérifiera ainsi la réunion des conditions de fonds et de formes et il enregistrera la convention.

Attention : le greffier accomplis une tâche administrative car à contrario ce n’est pas une mission juridictionnelle. Conséquence : Aucuns recours possibles.

4 mars 2010

Avant la loi du 23 juin 2006, le greffier devait inscrire cette inscrire cette déclaration des partenaires sur un registre spécial et par ailleurs il devait aussi la faire mentionnée sur les

registres du TI du lieu de naissance des intéressées. Cette formalité assurait la pub du pacs et lui donnait date certaine et le rendait opposable aux tiers. Certaines associations de défense

homos et certain couple avait regretté en 99 que le pacs ne soit pas célébré à la mairie. A l’époque en 99 l’idée de passage devant un OEC avait été rejeté pour éviter toutes confusions


avec le mariage. Par ailleurs, certain couple préférait la discrétion d’une déclaratio n greffe.

L’enregistrement au greffe engendrait un certains nombres d’inconvénients pratiques. Le greffe chargeait de l’enregistrement du pacs s’était vu obtenir une mission complémentaire de

délivrance de certificat de non pacs. Ces certificats devaient en plus être récent pour être efficace. (environ 200 mille certificats). Se poser un problème de fiabilité des informations consignées au greffe et une difficulté liée à l’accès restreint des informations détenus par le

greffe. Une réforme est avancée par le rapport Beigner. Le rapport proposé un maintient d’enregistrement au greffe mais une pub de la conclusion ou dissolution du pacs en marge de

l’acte de naissance de chacun des partenaires. Le rapport proposait une mention simplifiée : l’indication de la conclusion du pacs, aucune info concernant le pacsé. Cette proposition a été partiellement entérinée par la loi du 23 juin 2006. L’art 515-3-1 prévoit la mention du pacs

en marge de l’acte naissance mais avec mention de l’identité du partenaire. On ne peut pas arguer d’une intrusion dans la vie privée lorsqu’on prétend faire produire des effets de droit à

une situation. 2 observations :

- Désormais la preuve du pacs résulte de la production d’une copie de l’acte de naissance. On transfert la charge de travail du greffier.

- Depuis la loi de juin 2006, le pacs a intégré l’état civil de la personne. Il y a

incontestablement un renforcement du caractère personnel mais aussi institutionnel du pacs.

§2 : Les effets du pacs

Deux observations sont à noter :

pas transposables aux pacsés qui ont choisit une liberté plus grande que les époux. Les pacs ne

bénéficient pas de tous les avantages accordés aux époux. Le CE a dans un arrêt du 28 juin

2002 , affirmé que la loi du 15 novembre 99 ne pouvait être interprétée comme assimilant de manière générale les partenaires liés par un pacs aux personnes mariés. Ces deux personnes

étant placé dans des situations juridiques différentes, le principe d’égalité n’impose pas quelle soit traité de manière identique.

vie courante des partenaires et ce contenu ce sont les effets légaux du pacs. Des

aménagements sont possible pour le surplus et ce feront par le biais du contrat de pacs (stipulation contractuelle) et on parle d’effet conventionnel du pacs. A l’exception des

dispositions de l’art 515-5 civ. le conseil constit a affirmé que tous les articles relatifs aux pacs sont d’ordre public.

On peut dire que le pacs dispose d’un régime primaire impératif d’ordre public et d’un régime secondaire supplétif. Alors, les partenaires pacsés sont soumis à un régime juridique

prévoyant entre eux des effets personnels (extrapatrimoniaux) et des effets pécuniaires (patrimoniaux).

A. Les effets personnels du pacs.

Le PACS ne créer ni lien de famille, ni lien d’alliance. Pourtant, le législateur de 99 et celui de 2006 ont instauré et construit un véritable statut personnel des pacsés. Le pacs met des devoirs personnels à la charge des intéressés. La réforme de 2006 est venue renforcer ces devoirs. De

plus en plus, les devoirs personnels des pacsés rappellent ceux issu du mariage. Tout se passe à l’art 515-4 civ : « les pacsés se doivent une vie commune et une assistance réciproque ». Si


le législateur de 99 avait prévu peu d’effets personnels pour le pacs afin - de préserver la

liberté des parties

- d’éviter de faire une copie du mariage En 2006, les choses ont évolué. Les parties ne sont certes pas liés par un lien matrimonial

mais ça n’est plus seulement un lien contractuel. 1. Le devoir de communauté de vie

Le conseil constit dans sa décision de novembre 99 avait affirmé que le pacs supposait une

vie de couple ne se limitant pas à une simple cohabitation. Pour le conseil constit, la communauté de vie impliquait une résidence commune (communauté de toit) et une vie de couple (communauté de lit). Cette condition avait donc été explicitée par le conseil constit.

Le texte initial ne prévoyait qu’une référence à la vie commune. Des controverses se sont développées sur le fait de savoir dans quelle mesure les relations charnelles étaient de

l’essence du pacs. Le texte ne le dit pas expressément : art 515-1 civ. ne fait pas référence à un couple mais indique seulement que les partenaires peuvent être de sexe différent ou de même sexe. Le conseil constit a déduit des art 515-1 et 515-4 (organisation de la vie

commune) une obligation de communauté de lit qui seul permet de comprendre les empêchements existant à la conclusion d’un pacs. A partir de là on peut craindre de voir

apparaître deux types de demandes : - des demandes en annulation du pacs pour erreur sur l’aptitude sexuelle du partenaire. - on peut songer à l’apparition de demande en nullité de pacs blanc.

Autre question qui s’est posée ici est l’existence ou non d’une obligation de fidélité entre partenaire. La loi demeure silencieuse. A partir de là certain juge ont profité de cette brèche

pour imposer une obligation de fidélité entre partenaire. C’est un jugement du TGI de Lille

du 5 juin 2002 (important) : la pacs est un contrat, les contrats s’exécutent de bonne foi (Art

1134,1135) et dans le pacs ca serait la fidélité. Cette solution de JP demeure isolée et il

n’existe pas d’obligation de fidélité entre les partenaires pacsés.

Est-il envisageable d’insérer une obligation de fidélité dans une clause de contrat du pacs ? Ainsi, en cas de manquement à la responsabilité contractuelle , la responsabilité pourra être engagé avec D&I. Une telle clause n’est pas possible car elle serait contraire aux bonnes

mœurs et à l’ordre publics car les relations sexuelles sont hors commerce juridique. Attention : le partenaire peut néanmoins toujours engagé sa responsabilité délictuelle (art 1382) si son

comportement fautif cause un préjudice à l’autre. = Il n’existe pas d’obligation de fidélité dans le pacs mais rien n’interdit toutefois les partenaires d’être fidèle. Finalement, la vie commune implique une communauté de toit et une

communauté de lit non nécessairement exclusive. Ces obligations sont d’ordre public.

Certes la résidence commune est imposée mais le législateur protège en contre partie les

droits du partenaire survivant sur le logement commun. Au terme de l’art 515-6, le partenaire survivant peut se prévaloir de l’art 763 civ. (applicable aux époux) et qui accorde de plein droit la jouissance gratuite du logement commun et des meubles qu’ils garnissent pendant

l’année qui suit le décès du partenaire à condition que le partenaire est occupé le logement comme occupation principale au jour du décès. Si l’habitation commune était assuré sous

forme de bail alors les loyers seront remboursés par la succession pendant une année. 2. Le devoir d’assistance

Avant la loi de 2006, l’art 515-4 civ exigé une aide mutuelle et matérielle. Cette exigence a

été modifiée en 2006 et on parle désormais d’assistance réciproque. L’ancienne terminologie


insistait trop sur la dimension patrimoniale. Le terme assistance englobe une approche

patrimonial et extrapatrimonial. Par ailleurs, le terme assistance invite au rapprochement avec les devoirs applicables entres les époux. Trois remarques :

- L’obligation de communauté de vie et l’assistance constituent un minimum légal. C’est le socle de base de tout pacs au plan extrapatrimonial. Les parties peuvent néanmoins ajouté d’autres obligations personnelles dans leur contrat de partenariat à condition de prévoir des

obligations qui ne sont pas contraire à l’ordre public et aux bonnes mœurs. - Des questions nombreuses ont vu le jour compte tenu de la nature hybride du pacs qui est un

plus qu’un contrat mais qui reste un contrat. En cas d’inexécution des obligations découlant du pacs qu’ils s’agissent d’obligation (extra) patrimonial alors quel peut être la sanction du juge ? Les obligations découlant du pacs sont d’ordre public, alors comment en assurer le

respect ? L’action en divorce est impossible et on peut alors songer à invoquer la sanction classique en cas d’inexécutions de tout contrat. Il y a par exemple : l’exception d’inexécution,

ou encore l’exécution forcée (exclut en matière contractuelle quand il s’agit d’obligation de faire), la mise en demeure ou encore l’engagement de la responsabilité contractuelle. Enfin, dernière sanction possible est la rupture unilatérale avec éventuellement des D&I.

- Les obligations doivent être exécuté de bonne foi : un manquement à cette obligation de loyauté peut entrainer une résiliation aux torts du partenaire fautif.

B. Les effets pécuniaires

C’est à propos du statut patrimonial des pacsés qu’on relève les évolutions les plus notables. La loi du 23 Juin 2006 a revalorisé les droits des pacsés qui sont quasi identiques à ceux donc

des époux.

1. La question de la solidarité pour les dettes.

Conformément à l’art 515-4, les partenaires sont tenus solidairement à l’égard des tiers des

dettes contractées pour les besoins de la vie courante. Cette solidarité d’OP et est apparue indispensable afin de rassurer les tiers prêteurs et les inciter à prêter aux partenaires. Cette

disposition rappelle étrangement l’art 220 civ qui prévoit la solidarité entre époux. Toutefois il faut remarqué que la formulation retenue n’est pas identique. L’art 515-4 civ. a était en partie aligné sur l’art 220 par la loi juin 2006 mais des différences subsistent.

Avant 2006 : la solidarité pour les dettes de la vie courante existaient sans aucunes limites.

Avec la loi de 2006 : on exclut de la solidarité les dépenses manifestement excessives mais les achats à tempérament ne sont pas exclut. On trouve aujourd’hui encore un régime +

contraignant pour les pacsés que pr les époux.

1. L’aide matérielle entre partenaires.

Cette obligation n’est pas nouvelle. Auparavant, l’art 515-4 prévoyait que les partenaires

s’apportent une aide mutuelle et matérielle dont les modalités sont fixées par le pacs. Le principe de l’aide était imposé mais les modalités (le quantum de l’aide) pouvaient être décidé par les partenaires. On s’est rendu compte que les partenaires consacrés rarement des

dispositions à la détermination de la modalité de l’aide. Une modification de la rédaction de l’art 515-4 à la faveur de la loi de 2006. Le législateur de manière réaliste a complété le texte.

Il prévoit que l’aide matérielle se fait à proportion des facultés respectives des partenaires ce qui permet un rapprochement avec l’Art 214 applicable aux époux. L’art 214 prévoit aussi une contribution des époux à proportion de leur faculté respective. L’assimilation époux/pacsé

présente une double limite :

- La règle de contribution à proportion de leur faculté respective n’est que subsidiaire.


Cette règle s’applique si la convention des partenaires n’en prévoit pas une autre.

- Dans le cadre du mariage, si l’un des époux ne respecte pas son obligation de contribution, il peut y être contraint par le juge. Dans le cadre du pacs, un partenaire ne peut être forcé à y contribuer. Il faudra attendre la rupture du pacs pour demander le

remboursement de ce qu’il aurait du payer. 1. Le régime des biens des partenaires.

Version issue de la loi de 99 : la loi présumé indivis pour moitié les biens que les partenaires avait acquis à titre onéreux après la signature du pacs et les biens où la date

d’acquisition n’était pas définissable. Cette présomption d’indivision pouvait être écartée dans deux cas :

- Il fallait prouver une date d’acquisition antérieure au pacs

- Il fallait que le contrat de pacs ou l’acte d’acquisition lui même précise que le bien n’était pas indivis. L’art 515-5 civ prévoyait donc une présomption d’indivision. Il fallait être prudent au moment des acquisitions. Le recours à l’indivision n’appa raissait pas opportun et ceux pour trois raison fréquemment invoqué quand une indivision en droit (ex : décès). *La

première consiste à ce que l’indivision repose sur la règle de l’unanimité s’agissant des actes d’administration ou de disposition. La gestion de l’indivision est par conséquent lourde et on

stigmatise volontiers la règle de paralysie. Seules les actes de conservation peuvent s’effectuer seule. ** La seconde s’articule dans le sens que l’indivision est provisoire et implique donc que chaque indivisaire dispose à tout moment du droit de provoquer le partage. « Nul ne peut

être contraint à demeurer en indivision ». Conséquence : ce caractère provisoire n’incite pas à la sérénité et à l’investissement. *** La troisième raison s’articule au sens où la présomption

d’indivision génère de nombreux conflits. Les partenaires voir leurs héritiers se déchireront assurément en tachant de prouver que tel ou tel bien a été acquis par un partenaire uniquement. C’est ce qu’on appelle le contentieux autour du renversement d’indivision.

Version issue de la loi de 2006 : Il y a eu un renversement du principe et de

l’exception. En 1999, l’art 515-5 prévoyait par principe une indivision mais l’art n’était pas d’ordre public et les parties pouvaient alors par except ion prévoir un régime de séparation.

Depuis la loi du 23 juin 2006, le principe est devenu un régime de séparation et par exception les partenaires peuvent prévoir un régime d’indivision.

Il existe donc deux régimes voir même trois à dispositions des partenaires. Un régime légal et deux conventionnels.

- Le régime légal est celui pour lequel les partenaires optent s’ils n’optent pour aucun régime. C’est un régime séparatiste où la présomption d’indivision disparaît et chaque partenaire

conserve l’administration, la jouissance, et la libre disposition de ses biens et il assume ses dettes. De manière résiduelle, si les partenaires ne peuvent pas établir leur titre de propriété

sur un bien alors celui ci sera réputé appartenir indivisiblement aux deux pour moitié. - Ils peuvent choisir d’unir leurs avantages patrimoniaux et feront alors une convention

d’indivision. La convention peut être spéciale, une convention spéciale d’indivision des acquêts ou encore une indivision plus globale. Quoiqu’il en soit il semblerait aux vues de

l’art 515-5-2 civ que certain bien que l’on qualifie de personnelle par nature ne puisse pas tomber dans l’indivision. Quoiqu’il en soit du régime choisit par les partenaires, l’art 515-5

civ prévoit une présomption de pouvoir pour les biens meubles détenus individuellement par

un partenaire. C’est une innovation de la loi de 2006 qui s’explique par la règle de principe :


celui de la séparation de biens. A l’égard des tiers de bonne foi, le partenaire qui détient seul

un bien meuble va pouvoir y jouir de ce bien et l’administré ou le vendre. C’est une présomption destinée à faciliter la gestion quotidienne des pacs. Deux regrets peuvent être

formulé s’agissant des biens des partenaires : il existe aucun disposition spécifique concernant le logement des partenaires (pas d’équivalent de l’ art 215). Il n’existe pas entre partenaire pacsés des mesures de crises : les art 217 et suivants n’ont pas d’équivalent pour le pacs.

1. Le régime fiscal des partenaires

Ils font l’objet d’une imposition commune concernant l’impôt sur le revenu et les impôts locaux direct. L’imposition commune a souvent été subordonné à une condition de durée du

pacs et ne s’appliquait qu’à partir du 3ème anniversaire. Aujourd’hui et depuis la loi de finance

pour 2005, cette condition n’est plus requise et ca signifie que l’imposition commune est

réalisée dès la première année à condition toutefois que le pacs ne soit pas rompu dans l’année qui suit sa conclusion. A partir de là trois hypothèses peuvent se présenter :

- En cas de rupture du pacs par volonté conjointe : les partenaires seront personnellement imposable pour les revenus perçus au cour de l’année de la dissolution.

- En cas du mariage des pacsés ensemble : avant ou après pacs ou mariage, il rempliront toujours conjointement une déclaration

- En cas de dissolution du pacs par décès : le survivant sera personnellement imposable pour la période après.

L’ISF, dès la première année est commune. En droit fiscal, le rapprochement du régime juridique des pacsés et des époux apparaît de manière évidente.

1. Les droits sociaux des partenaires pacsés.

L’un des partenaires peut avoir la qualité d’ayant droit de l’autre. Il bénéficiera des prestations (assurance maladie, maternité) qui lui, est assuré social. La condition est la même pour les

concubins, il faut être à la charge totale, effective et permanente. De façon plus ponctuelle et plus pratique dans la vie quotidienne, les pacsés se voient reconnaître quelques droits. C’est l’exemple du droit de la mutation, aux congés simultanés etc.

La loi du 21 aout 2007 a permis un alignement du régime des personnes pacsés sur celui des personnes mariés en matière de droit de mutation s’agissant de successions.

§3 : La modification du pacs.

Le principe est que si les partenaires souhaitent modifier leur contrat de partenariat il doit

respecter exactement les mêmes formalités que celles prescrites : c’est l’application de la règle de parallélisme des formes. Les partenaires restent tenu des mêmes règles d’ordre public

applicables (ex : la solidarité ne peut disparaître).

§4 : La dissolution du pacs.

Globalement, on recensé de l’ordre de 30 000 dissolutions de pacs à la fin de l’année 2005. Dans 80% des cas les ruptures se font d’un commun accord. Dans 10% des cas, les ruptures se

font pour cause de mariage, 5% par une décision unilatéral et les 5% restants correspond aux accidents de la vie. La dissolution n’est pas aussi fréquente que ceux qu’on pouvait redouté.

A. Les causes de dissolution d’un pacs

Elles sont de 4 et selon la cause de dissolution la procédure applicable sera différente.


1. La « dissolution par consentement mutuel »

Expression calquée sur le divorce. Les partenaires font la démarche ensemble Art 515-7 Al 1)

et doivent adressé au TI de leur lieu de résidence ou du lien de résidence de l’un deux (si

résidence séparée déjà) : une déclaration écrite et signée. Le greffier va enregistrer la déclaration et la faire mentionnée en marge de l’acte initial. La convention et donc le pacs prennent fin en marge de l’acte initiale et le greffier y modifie sur l’acte de naissance des

partenaires. Art 515-7. 2. Dissolution par volonté unilatérale

Elle procède d’une décision unilatérale et le partenaire qui souhaite rompre en informe l’autre par voie de signification. A partir de là une copie de la signification est adressée au greffier du TI qui a reçu le contrat de pacs initial. (Art 515-7 Al 2). La fin du pacs intervient

immédiatement après signification aux partenaires. Beaucoup d’auteurs ont assimilé cette forme de dissolution à une véritable répudiation. Dans sa décision de novembre 99, la Cr a

refusé cette analyse en terme de répudiation. Le conseil constit estime que le pacs est un CDI. En droit des contrats, s’applique le principe de la prohibition des engagements perpétuels. Conséquence : tous les CDI doivent pouvoir être rompu unilatéralement par l’un des

contractant. L’auteur de la rupture peut être condamné à indemniser son partenaire si il commet une faute occasionnant un préjudice à l’autre. (Art 515-7 : prévoit cette possibilité

d’indemnisation en cas de rupture fautive).

1. La dissolution par mariage.

Le mariage des partenaires séparément, ou en ensemble, entraine la dissolution du pacs. C’est ici la preuve de la supériorité du mariage sur le pacs. A partir de là celui qui se marie avec un

tiers, n’est pas obligé d’informer son partenaire mais s’il ne le fait pas il pourra être redevable de D&I pour rupture fautive. Le mariage sera donc signifié à l’OEC et là le pacs prend fin dès le mariage (sans attendre sa transcription par le greffier) car on ne peut permettre la

polygamie et la dissolution sera opposable aux tiers après rectification en marge des actes civils.

2. La dissolution par décès.

Le décès d’un des partenaires ou a plus fort des deux met un terme au pacs. Rappelons que ce contrat est conclut en considération de la personne ce qui signifie que les héritiers du défunt

ne vont pas bénéficier de la transmission de ce contrat. Le survivant ou tout intéressé doit alors adresser une copie de l’acte de décès au greffe. C’est la date du décès qui marque la

rupture du pacs. Le greffier qui a accueilli la déclaration initiale de pacs reçoit la signification de la décision conjointe ou unilatérale ou la copie de l’acte de mariage/décès et transcrit la rupture en marge de l’acte initiale et donc fera modifié les actes de naissance des intéressés.

B. Les conséquences

10 mars 2010

Les partenaires déterminent eux même les conséquences de la rupture. Au titre des conséquences de la dissolution, il faut envisager la liquidation des intérêts commun et

l’éventuel engagement de la responsabilité civ des partenaires.

1. La liquidation des intérêts patrimoniaux.

Chaque partenaire reprend ses biens propres. Quand aux biens indivis ont naturellement

vocation à être partagé : Art 515-5-3. On dit qu’il faut liquider et partager l’indivision. Cette indivision créer de faite se liquide par moitié. Les lots des Co indivisaires doivent être

équivalent mais ils n’ont pas à être rigoureusement identique. Les pacsés peuvent valablement malgré leur rupture souhaiter rester en indivision. Ils doivent alors singer une convention


d’indivision qui va les lié pour l’avenir. Le partage interviendra néanmoins pour le logement.

Conformément à l’art 515-7 in fine , les partenaires doivent en théorie procéder eux même à la liquidation et aux partages. A priori, aucun contrôle du juge n’est prévu. Si le partage est

inéquitable, l’un des partenaires peut envisagé d’attaquer la convention de partage en arguant d’un vice ou défaut de consentement. On retombe alors dans le droit des contrats. Le juge s’il est saisi vérifiera le respect des conditions du droit commun des contrats : consentement libre

et éclairé, capacité , objet certain et cause licite. Cette règle du partage à la discrétion des parties paraît exigeante et peu réaliste. Cette règle peut se comprendre s’agissant d’une

rupture « par consentement mutuel ». Mais, elle apparaît véritablement inadaptée dans les autres cas de rupture. Les conflits entre les partenaires se multiplient. Le législateur a anticipé cette situation de crise. L’Art 515-7 prévoit qu’à défaut d’accord entre les parties le juge

statue sur les conséquences patrimonial de la rupture. Les lois de 99 et 2006, n’avaient pas précisé quelle était le juge compétent pour statuer. Deux

possibilités : *on pouvait envisager la compétence du JAF au silence de la loi et on privilégierait la matière ici. **On pouvait encore envisager la compétence du TGI ou du TI (selon le montant) et on privilégierait ici la nature du pacs. Finalement la JP avait opté pour la

compétence du Juge des contrats (TGI ou TI) : Arrêt CA Doué, 27 février 2003. Finalement, la loi du 12 mai 2009 est revenue sur cette solution et retient la compétence du JAF pour

traiter du contentieux du pacs. 2. La mise en jeu de la responsabilité civil du partenaire.

Art 515-7 conserve une formule énigmatique et le texte réserve la possibilité pour l’un des

partenaires d’obtenir réparation du préjudice subit par lui du fait de son partenaire. Ce droit à réparation est considérée comme étant d’ordre public. Décision du conseil constit : 9

novembre 99. Toutes clauses du contrat qui interdirait l’exo de ce droit serait réputée nul. Le

législateur ne donne cependant pas d’avantage de précisions. On peut ainsi se demander

- Si la faute qui engendre réparation est une faute délictuelle (càd commise en dehors du contrat, dans les circonstances de la rupture) ou une faute contractuelle (découle de

l’inexécution du contrat).

- Quelle est l’intérêt de cette disposition (Art 515-7) eu égard aux Articles 1382 et

1387. De ce point de vue, on peut formuler le souhait à minima d’une formulation plus claire de l’article et dans l’idéal une abrogation de l’art.

Des propositions de réforme se présentent souvent. Il est en constante évolution et par

exemple la loi du 12 mai 2009 a créer un nouvel article : Art 515-7-1 qui « précise le sort des pacs ou plus globalement des contrats de partenariat conclut à l’étranger. Les conditions de formation et les effets de partenariat sont régis par la loi du lieu d’enregistrement d u pacs

indépendamment de la nationalité des intéressés sous réserve du jeu de l’exception d’ordre public. Toutes ses propositions des réformes tendent aujourd’hui à aménager la rupture du

pacs. Si le pacs ressemble de plus en plus au mariage dans ses conditions de formation et dans ses effets et bien il ressemble à un concubinage concernant sa rupture. Certain auteur (Professeur Labais et rapport Guinchard ) plaide pour une judiciarisions de la rupture du pacs.

Comme on a voulu conserver le juge dans le divorce il aurait fallut son intervention dans le pacs notamment pour la liquidation des biens.

Conclusion sur cette première partie :

Pendant très longtemps notre droit considérait que le couple ne méritait protection et avantage


qui s’il visait à permettre le développement de la famille. On attachait au couple une finalité

reproductrice. Et puis, cette finalité est apparue discutable. Une dissociation est apparue nécessaire entre les notions de famille et de couple. Par ailleurs, les couples méritent une

protection d’où le fameux droit des couples.

PARTIE 2 : Les rapports parents/enfants

10 mars 2010

- Il faut entreprendre les conditions de rapport de l’établissement de ce lien c’est-à-dire la

filiation. C’est une question structurelle. - Il convient de s’intéresser aux conséquences de l’établissement de ce lien de filiation en abordant les questions qualifiées de fonctionnelles. Il y a les conséquences extrapatrimoniales

au nombre desquels on rencontre *l’autorité parentale et **le nom de famille. En face on a une conséquence patrimoniale qui est l’obligation alimentaire. Les conséquences de l’établissement du lien de filiation sont des droits et obligations

réciproques à la charge des parents et des enfants.

Chapitre 1 : L’établissement du lien de filiation.

La naissance d’un enfant est un fait juridique que le droit ignore jusqu’à ce qu’intervienne une

déclaration à l’état civil. Le délai est de 3 jours pour établir la déclaration et permet de constater officiellement la naissance. La déclaration à l’état civil ne suffit pas à établir un lien

de filiation entre l’enfant et ses parents. Quand la déclaration est faite l’enfant existe juridiquement mais il est considéré comme né de parent inconnu. L’établissement de la filiation* est la constatation du lien de filiation par le droit. La filiation* peut se définir

comme le lien juridique qui unit un enfant à son père et/ou sa mère. Le rôle de la loi en matière de filiation est ambigu. Naturellement, le législateur ne se contente

pas de prendre acte d’un rapport existant. On dit que la filiation n’est pas simplement déclarative. A l’opposé, il serait erroné de penser que le législateur créer la filiation à partir de rien. La filiation n’est pas davantage purement constitutive. Finalement on dit que la filiation

est partiellement déclarative, partiellement constitutive. La part déclarative et la part constitutive variant en fonction du type de filiation qu’on chercher à établir.

Ex : La cour de cassation admet la constations de filiation soit rétroactive car on constate ce qui a toujours existé depuis la naissance même si la paternité est établit 10 ans plus tard. Ainsi dans un arrêt Cass. De 2008 les effets de la paternité établit tardivement remonte à la

naissance de l’enfant. A partir de là, le père tardivement désigné en découvrant sa paternité découvre aussi les arriérés de pension alimentaire. Cette solution apparaît discutable dans

certain cas. Si le père n’était en rien informé de sa paternité, il apparaît difficile de lui


demander rétroactivement de contribuer à l’entretient de l’enfant dont il ignoré jusque là

l’existence. Certes, s’il avait vu sa paternité établir depuis la naissance il aurait du contribuer à l’entretient de l’enfant mais il aurait également pu revendiquer des droits parenta ux. Par

exemple, droit de visite ou hébergement voir une résidence alternée. Il pourrait alors semblait préférable (Ce que propose le prof HAUSER) de limiter la rétroactivité aux hypothèses dans lequel le père était informé depuis l’origine. A tout le moins, le prof HAUSER propose dans

l’hypothèse ou le père ignoré sa paternité d’envisager une pension alimentaire symbolique pour les années déjà écoulées.

Dans toutes société, la filiation est un ensemble complexe où il s’agit d’une construction sociale effectuée sur la base d’un donné biologique. Longtemps, cette construction sociale qu’est la filiation s’est faite en supposant la vérité biologique. Jusqu’en 72, le père était le

mari et on en doutait pas ou peu. Ceci permettait une organisation cohérente de la parenté. Actuellement on dispose des moyens de connaître la vérité biologique (expertise sanguine ou

tests génétiques). Il est difficile de faire abstraction de cette vérité biologique. Cette nouvelle donne invite à repenser la filiation. Notre société est souvent présentée comme une « société technicienne » ou encore « scientiste ». Elle a effectivement tendance à privilégier la vérité

biologique (les liens du sang). Les juges ont affirmés un principe selon lequel l’expertise biologique est de droit (on ne peut la refuser) en matière de filiation sauf s’il existe un motif

légitime de ne pas y procéder. La Cr de cassation a d’abord curieusement encouragé le recours à la réserve du motif légitime. De nombreuses espèces témoignent du refus d’expertise pour motif grave. Ainsi la possession d’Etat a pu joué un rôle dans le refus d’accès à l’expertise

biologique. Arrêt 1ère civ du 25 avril 2007 : après le décès du père, le grand-père envisageait de contester la paternité de son fils à l’égard de son petit fils. Mais le père de son vivant avait

manifesté sa volonté d’assumer sa paternité. En effet, il avait reconnu l’enfant au bout de deux jours et s’était comporter comme son père pendant neuf ans jusqu’à son décès. Le GP demandé une expertise bio post-moterm. La Cr de cassation considère qu’il existe un motif

légitime s’opposant à l’expertise bio. La notion à contenu variable « motif légitime » permet aux juges de contrôler le recours à l’expertise malgré l’affirmation du droit à l’expertise. Il

semblerait que la Cr de cassation semble décidé à revenir à davantage de rigueur dans l‘appréciation du motif légitime. Arrêt 1ère civ du 28 mai 2008 : il est indispensable d’établit un motif légitime pour refuser l’expertise biologique. Pour la Cr de cassation dans nôtre

espèce, l’existence d’une PE à l’égard de l’amant de la mère ne paralyse pas le recours à l’expertise. Cet attachement à la filiation biologique est particulièrement marqué dans les pays

d’inspiration germanique mais aussi dans pays de droit scandinave. A l’inverse, les droits romanistes réservent une place plus importante à ce qu’on appelle la filiation sociologique (càd le lien vécu). La France est à la croisée de ses inspirations. La filiation en droit français

ne peut donc pas se réduire aux gènes. Si certains auteurs ont affirmé que « le tout biologique » était en marche et bien il faut relever que le législateur français choisit parfois

délibérément de faire abstraction de la vérité biologique. C’est l’hypothèse de l’accouchement sous X, les PMA avec donneurs, la PE ou encore en matière d’adoption. On parle dans ces hypothèses d’une dissociation entre les géniteurs et les parents. On comprendre aisément qu’il

est pu apparaître choquant de proposer la généralisation aux tests génétiques pour permettre le regroupement familial des émigrés. Proposition rejetée. Par ailleurs la loi d’aout 2006, a

modifié le droit français afin d’exclure le recours aux expertises post mortem aux fins d’établissement de la filiation. L’argument invoqué était le respect du aux morts. L’art 16-11

civ, dispose que « sauf accords express de la personne donnée de son vivant, aucunes

identifications par emprunte génétique ne peut être réalisé après sa mort. Cette modif législative pourrait bien conduire à une condamnation de la France par la CrEDH. Arrêt 13

juillet 2006 dans une affaire Jäggli contre Suisse le refus d’expertise post mortem a conduit à la condamnation de la suisse sur le fondement de l’Art 8 CEDH. La Cr insiste sur le droit à


connaître l’identité de son géniteur. La CrEDH souligne que l’intérêt du requérant était

exclusivement d’ordre biologique. Il y avait pas de prétention successoral d’où la question qui peut se poser : « est-ce là l’embryon d’une nouvelle distinction ? ». La France peut craindre

une condamnation car sa législation est proche de celle de la suisse. Finalement, la filiation est en droit français un savant dosage de facteurs volontaires, biologiques, sociaux etc. Le droit français de la filiation est rempli de contradictions.

Comment est-on parvenu cet état de fait ?

Historique de la filiation :

Cette histoire est marquée par de graves inégalités entre les enfants selon la situation

respective de leur parent. Ces inégalités vont être progressivement résorbé et la même tendance se retrouve dans la plupart des pays européens (Allemagne, Belgique, Italie,

Espagne etc.). Le principe de filiation prohibe toutes discriminations entre enfants qui résulteraient des circonstances de leur naissance. Tous enfants doivent pouvoir établir leur lien de filiation selon des conditions équivalentes et doivent pouvoir jouir des mêmes droits. Ce

principe d’égalité s’est affirmé progressivement.

- En droit romain, il existait une relative égalité entre les enfants légitimes et naturelles du point de vue de leur filiation maternelle. Quand à la filiation paternelle le père pouvait

obtenir des droits sur l’enfant né hors mariage mais uniquement en procédant à une abrogation. Progressivement, les enfants nés hors mariage vont être considéré comme les enfants du péché.

- Le christianisme, à chercher à protéger la famille légitime.

- L’Eglise admet difficilement les relations sexuelles hors mariage et c’est à cette période que l’enfant naturel est désigné sous le terme « bâta rd ». L’égalité entre enfants naturels et légitimes à l’égard de la filiation maternelle est supprimée. Le père ne peut plus

mettre sur un pied d’égalité ces enfants légitimes et naturelles en recourant à l’abrogation. L’enfant légitime est roi. C’est à cette époque qu’on instaure la présomption de paternité.

- En droit intermédiaire, avec la révolution française s’affirme l’idée d’égalité des filiations. L’enfant adultérin demeurait toutefois en marge. Cependant, cette égalité n’était qu’une façade car l’égalité des enfants légitimes et naturelles avant une cont re partie. Le législateur rendait plus complexe l’établissement de la filiation naturelle.

- A l’époque napoléonienne, le code civil de 1804 revient à la supériorité de l’enfant légitime sur l’enfant naturel. On ne nie pas pour autant la filiation naturelle mais les droits reconnus à l’enfant naturel sont inférieur à ceux accordé à l’enfant légitime. Le code prohibe

l’établissement de la filiation adultérine de la filiation incestueuse.

- Diverses lois inspirées par l’idée d’égalité ont tenté de revaloriser la situation de l’enfant naturelle et plus spécialement de l’enfant adultérin.

* Loi du 3 janvier 1972 (loi Carbonnier) : on franchit un pas décisif dans la suppression

des discriminations. A l’époque des inégalités subsistent encore à l’égard des enfants adultérins et incestueux (matière de succession notamment) . Le principe d’égalité des

filiations s’est affirmé sous l’influence de la CrEDH et de la CrJCE. * Un alignement a débuté avec la loi de 72 et s’est prolongé avec les lois de 1987, 1993 et les lois de décembre 2001 (supprime des réductions des droits successoraux des enfants

adultérins) et 2002 (inscrit le principe d’égalité des enfants dans le code civil : art 310-1

civ.)

* Reforme du droit de la filiation figurait au titre des chantiers de notre législation à entreprendre. La filiation n’avait pas été globalement réformer depuis 1972. On ne


trouvait pas de réforme. Seules les conséquences de la filiation avait été réformé ( AP : on

note les lois de 87, 92 et 4 mars 2002). Quand la filiation a fini par être réformée, il a fallut re-réformer l’AP et le nom de famille.

La difficulté de la mise au jour d’une réforme de la filiation s’explique dès lors que le droit de la filiation concentre l’expression d’intérêt divergeant. Il faut donc faire un cho ix de politique

législative entre ses intérêts. Ce choix demande un courage politique et un suivi du travail de réflexion. Le procédé retenu par le législateur est le recours à une ordonnance de l’art 38 C°.

Il s’agit de permettre au Gouv d’adopter des d ispositions qui relèvent en principe du domaine de l’art 34 (domaine de la loi). L’intérêt consiste à coursicuiter le débat parlementaire. On stigmatise souvent le caractère peu démocratique en l’absence de débat parlementaire. Forcé

de reconnaître que ces techniques permettent l’adoption rapide d’un texte cohérent. La loi d’habilitation a été adoptée le 9 décembre 2004 et l’ordonnance est adoptée le 4 juillet 2005

et entrera en vigueur le 1er juillet 2006. Trois objectifs à la réforme. - Simplifier le droit de la filiation, notamment harmoniser et clarifier les règles. Des lois

successives et des créations JPelles brouillaient le droit applicable.

- Parfaire l’égalité entre les enfants quelque soit le mode de conjugalité choisit par leur parent. - Sécuriser le lien de filiation. Un nouvel équilibre est instauré entre la vérité biologique,

volonté individuelle et la réalité affective. Il s’agit d’éviter les remises en cause du lien de filiation des années après à des fins successorales.

Cette ordonnance s’inscrit dans la continuité idéologique de la loi de 72. La réforme a permis la suppression de la distinction filiation naturelle / filiation légitime. Les adjectifs

légitime et naturel ont disparus. Le titre VII civ. est consacré à la filiation. On la pense de manière unitaire. L’art 310 affirme que « tous les enfants ont les mêmes droits et devoirs dans

leur rapport avec leur père et mère ». A partir de là, il faut reconnaître qu’il est toujours nécessaire parfois de distinguer les enfants.

On a deux nouvelles expressions enfant en mariage et enfant hors mariage. Par ailleurs la suppression du clivage traditionnel : filiation légitime/naturelle qui devrait permettre à un

retour au monisme juridique doit être nuancée. Il est hasardeux de parler d’unific ation des filiations. On a tendance à substituer de nouvelles distinctions à celle traditionnelle. Ex : IMPRIMER

# Distinction entre filiation maternelle et filiation paternelle. Il n’existe pas d’obstacle majeur à l’unification de la filiation maternelle. Cependant, la filiation paternelle reste à deux vitesses

selon que le père est marié ou non. # Distinction entre la filiation « par greffe » (celle qui résulte d’une adoption ou d’une PMA) et la filiation « charnelle » (correspond à la filiation classique). Finalement, les filiations par

greffe pour la plus part du temps ne correspond pas à une vérité génétique. Et pourtant, ces filiations sont incontestables et on ne peut les remettre en cause. A l’inverse, les filiations sont

charnelles vont pour la plus part du temps correspondre à la vérité biologique. Pour autant, elles sont susceptibles de contestations.

Il est difficile de parler d’unification des filiations et il est plus juste de parler d’une restructuration des filiations. Des regrets ont pu être formulé après la réforme de 2005. Les

questions les plus polémiques n’ont pas été abordé et ca était le cas des PMA mais aussi l’accouchement sous X voir l’adoption. Certaines de ces questions ont trouvé des solutions


comme l’accouchement sous X. D’autres questions sont en voie de trouver des

éclaircissements comme la question du statut des beaux parents ou des mères porteuses. D’autres questions on ne peut s’en occuper et c’est le cas de l’adoption par les homosexuels.

Section 1 : La filiation charnelle

Préliminaire

A) Présomption de conception

11 mars 2010 La date de conception d’un enfant peut être déterminé approximativement par référence à la

durée de gestation. Dans la mesure où l’on ne dispose pas de certitude en la matière, le législateur a décidé de recourir à des présomptions. La présomption de conception s’énonce

sous forme d’un adage latin « infance conceptus pro Nato abetur quoties de comodis ejus agitur » (l’enfant est conçu quand il y va de son intérêt). Ceci signifie que l’enfant simpleme nt conçu est réputé (fiction juridique) né toutes les fois où il y va de son intérêt. Cette

présomption se dédouble en deux présomptions :

- relative à la durée de grossesse : Art 311 Al 1 civ. présume que la gestation de l’enfant s’est déroulé entre deux limites : le 180ème jour avant la naissance (prématuré) et le 300ème

jour avant la naissance (naissance post nature). Le législateur n’a pas retenu arbitrairement la durée moyenne de 9 mois.

- relative à la date de conception : Art 311 Al 2 affirme que l’enfant est réputé avoir été

conçu à un moment quelconque de cette période entre 300 et 180 jours. L’enfant choisit librement sa date de conception dans cette période de 121 jours selon ce que commandent son intérêt. Ces présomptions ne sont que simples. La preuve d’une grossesse plus longue ou plus

courte est tout à fait envisageable. Elle sera alors de nature médicale. Ex : médicalement un nouveau né de 4kg ne peut pas avoir eu une gestation de 6 mois. La médecine va reprendre ses droits face aux présomptions juridiques.

Intérêt de cette présomption : la détermination de la période légale de conception et de la date

de conception a longtemps présenté un intérêt pour fixer la nature de la filiation. Est-ce un enfant légitime, naturel, adultérin ? Aujourd’hui cette fixation de la date de conception présente différents intérêts. Elle permet le cas échéant de faire jouer la présomption de

paternité. Il y a un intérêt pour le jeu de l’action à fin de subside. Par ailleurs l’adage « infans conceptus » présente un intérêt en cas de pré décès de l’un des

parents. En effet, l’enfant a intérêt à faire valoir qu’il était conçu avant le décès pour venir utilement à la succession de son père. L’enfant simplement conçu au moment du décès sera pris en compte pour le calcul de la majoration du capital décès prévu par la police d’assurance

à condition qu’il vienne au monde viable. Même si aujourd’hui compte tenu des progrès scientifiques on peut déterminer avec précision la date de conception alors cette présomption

n’a pas été abrogée. Pourquoi ? Les expertises coutent chères et sont donc réservées aux cas litigieux.

B. Les empêchements à l’établissement de la filiation

Il y a deux obstacles diriment à l’établissement de la filiation. Le 3ème empêchement qui a existé jusqu’en 2009, a aujourd’hui disparu. Il s’agit d’envisager ici les empêchements juridiques.

- L’enfant né d’un inceste absolu : les empêchements qui ne peuvent être liés par une


dispense on est donc dans un cas absolu. L’empêchement est diriment du fait du lien direct.

L’enfant pourra alors avoir qu’une filiation unilinéaire.

- L’enfant placé en vue d’une adoption plénière : Elle rompt les liens de famille avec la famille par le sang. La seule filiation possible pour l’enfant est la filiation adoptive à l’égard

de l’adoptant.

- L’accouchement sous X (Ex empêchement depuis 2009) : s’entend pour la possibilité pour une femme d’accoucher dans l’anonymat en gardant son identité secrète. Cette mesure a

été adoptée pour lutter contre les infanticides et abandons sauvages. Cette pratique de l’accouchement anonyme offre une alternative à l’IVG. Historiquement, l’accouchement sous X avait été organisé de faite avant de faire l’objet d’une réglementation précise. On rappellera

pour mémoire la pratique des tours. C’était des tourniquets installés à l’entrée des couvents qui permettaient de déposer le nouveau né et de partir sans être vu. C’est à la faveur de la loi

du 8 janvier 93 que l’accouchement sous X a fait son entrée symbolique dans le code civil. Jusqu’en 93, il été réglementé par le code l’action sociale et de la famille. On note jusqu’à 2009 un nombre de 700 accouchements sous X par ans. Il n’existe pas de consensus en

Europe autour de la pratique de l’acc sous X. Seule la France, le Luxembourg et l’Italie permettent de tels accouchements et les organise. Dans les autres Etats, l’indication du nom

de la mère dans l’acte de naissance de l’enfant est obligatoire. Dans ces pays, on voit se développer des pratiques contra leguem dites des « boites à bébé ». et qui permettent d’abandonner le nourrisson sans laisser d’identité. Cette forme d’abandon n’est soumise à

aucune forme particulière et ce qui peut donner lieu à des controverses compte tenu de l’importance du geste. L’art 327 civ. précise que la femme doit demander le secret de son

admission et de son identité. Cette absence de condition fait que l’accouchement sous X est largement ouvert. Une femme majeure souffrant d’un trouble / incapacité, peut y recourir de même qu’une mineure. La seule exigence est que la femme doit avoir une lucidité suffisante

pour comprendre les conséquences de son acte. Le médecin opérera une appréciation souveraine de cette lucidité. Le fait que la femme qui accouche ne révèle pas son identité emporte des conséquences importantes. Au plan de l’état civil tout d’abord, l’enfant qui vient

au monde est déclaré par les services hospitaliers sans indication du nom de la mère. Les mentions de son acte de naissance sont incomplètes. L’indication du père figure rarement.

Conséquence : l’enfant né sous X est un enfant sans filiation prise en charge par l’ASE (aide sociale à l’enfance) et donc adoptable. Au point de vue de sa filiation, l’enfant n’a pas de filiation maternelle établit. L’art 327 civ. a longtemps conféré une protection

supplémentaire à la femme qui accouchait. En effet, l’accouchement sous X constituait une fin de non recevoir (obstacle juridique) à toute action en recherche de maternité. La

loi de ratification de l’ordonnance de 2005 qui était intervenu le 16 janvier 2009 a modifié l’art 327 civ. et a supprimé la fin de non recevoir. La femme qui accouche sous X peut toujours demander le secret de son identité (constitue un obstacle de fait à

l’établissement de la filiation maternel de l’enfant). Cependant, si l’enfant retrouve sa mère depuis 2009 il peut alors intenté une action pour établir sa filiation maternelle. La

suppression de cette fin de non recevoir à la faveur de la loi du 16 janvier 2009 a été justifiée par la crainte d’une condamnation en raison d’une contrariété avec la CIDE (convention international des droits de l’enfant) ou avec la CEDH. Forcer de reconnaître

que la compatibilité de l’accouchement sous X avec les engagements internationaux de la France, n’avait jamais été dénoncée.

* Au niveau de la CIDE, l’art 7 §1 CIDE consacre le droit pour l’enfant de connaître ses origines càd connaître ses parents et de se faire élever par eux. Mais, l’art 7 §1, contient une réserve : « l’enfant à dans la mesure du possible… ». Cette réserve permettait de

valider notre accouchement sous X mais aussi les adoptions plénières ou encore les dons de gamètes.


* La CEDH prévoit certes à une vie familiale normale mais la Cr € a admis a plusieurs

reprises la conformité du dispositif de l’accouchement sous X et d’accès aux origines personnelles avec la Convention € DH. Deux arrêts :

- Arrêt CrEDH de février 2003 « Odièvre contre France ».

- Arrêt du 10 janvier 2008 « Kearns contre France ».

La France avait fait un effort depuis la loi du 22 janvier 2002 en ce qui concerne l’accès

aux origines personnelles. Cette loi de 2002 a créer un organisme le CNAOP (conseil national pour accès aux origines personnelles). Le CNAOP est chargé depuis 2002 de

recueillir les demandes des enfants en recherche de leurs origines et ce conseil tente de retrouver la mère de naissance de ses enfants. Les femmes qui accouchent sous X sous invitées à déposer auprès du CNAOP des informations permettant de les identifier et/ou

des éléments destinés à l’enfant. Si l’enfant dirigeant une recherche, le CNAOP reviendra devant la mère bio et lui demandera alors si elle souhaite une reprise de contact. Avant

2009, la levée du secret restée sans incidence sur la filiation ( il y avait une fin de non recevoir). Aujourd’hui la levée du secret peut conduire à un établissement de la filiation. Il instaure

une inégalité flagrante entre la mère qui peut décider de tenir sa maternité secrète ou le père qui ne peut dissimuler sa paternité. Au plan pratique il est difficile de concilier le

droit pour la mère d’accoucher sous X et le droit pour le père d’établir son lien de filiation. Le secret demandé par la mère va rejaillir sur l’éventuelle reconnaissance de l’enfant par son père biologique. Les juges ont considéré dans un premier temps que la reconnaissance

pré natale du père se trouvait privé de toute efficacité du fait de la décision de la mère d’accoucher sous X. AU surplus, le placement en vue de l’adoption en vertu de l’art 352

civ. faisait échec à toute reconnaissance ultérieure quand bien même le père retrouvait son enfant. L’intervention du père prétendu postérieure au placement en vue de l’adoption ne lui permettait pas de rendre effective sa reconnaissance même prénatale. Deux affaires

rendus dans l’affaire « Benjamin » : 16 mai 2003 , TGI Nancy et CA de Nancy du 23

février 2004 . Les juges du fond ont déclaré.. la demande de restitution de l’enfant

présenté par le père par le sang. Il nous indique que la reconnaissance prénatale a été privée d’effet par l’accouchement sous X de la mère qui a conduit au placement de l’enfant en vue de l’adoption. La Cr de cassation a cassé cette position des juridictions du

fond dans un arrêt 1ère civ du 7 avril 2006 (affaire Benjamin). L’idée est que la famille de remplacement (adoptive) ne peut pas se constituer en violation des droits de la famille

par le sang. L’enfant a été reconnu par le père antérieurement à naissance. La reconnaissance prénatale a pris effet au jour de la naissance. La filiation paternelle étant établit, le père devait consentir à l’adoption de l’enfant. Pour aider, le père qui a reco nnu

prénatale ment l’enfant à retrouver cet enfant, la loi du 22 janvier 2002 est venu confié au Ministère Public le soin de prêter son concours au père pour permettre la transcription de

sa reconnaissance prénatale. (art 62-2 civ). La Cr de cassation a eu récemment l’occasion d’affirmer que les grands parents d’un enfant né sous X n’avaient ni intérêt ni qualité à agir pour s’opposer à l’adoption plénière

de leur petit enfant biologique qui n’a jamais été leur petit enfant juridique. 1ère civ , 8

juillet 2009 : dans cette espèce leur fille avait choisit d’accoucher sous X avant de

suicider. L’enfant avait été admis comme pupille d’Etat et allé être adopté. Les grands parents ont eu vent de son existence et ont voulu récupérer l’enfant. Leur intervention a l’instance en adoption de l’enfant a été déclarée irrecevable pour 2 motifs : L’action en

restitution d’un pupille de l’Etat est réservé aux parents (art 351 civ). Par ailleurs, l’action en recherche de maternité (existe depuis 2009) est réservé à l’enfant. (art 328). Reste pour

les grands parents biologique deux solutions : * à s’entendre avec les parents adoptifs ou ** solliciter un droit de visite ou d’hébergement à l’égard de l’enfant. Ils agiront alors sur


fondement art 371-4 civ. Finalement avec cette réforme de 2009, la fiction juridique de

l’accouchement sous X a été ébranlée car la présomption peut être renversé. A partir de là, on peut craindre que l’accouchement sous X ne soit délaissé pour revenir à des situations

plus radicales qu’on avait souhaité éradiqué (ex : avortement sauvages etc). Les accouchements sous X encore pratiqué aujourd’hui seront sans doute source de difficultés dans l’avenir. Imaginons que deux personnes se pacs ou se marient et découvrent suite à

des examens médicaux qu’elles sont frères et sœurs bio. De telles scenarios ne sont pas purement fictifs car ils commencent à se produire aux EU où la pratique des mères

porteuses et l’accouchement sous X sont admises.

C. L’action à fins de subsides.

La réforme de 2005 n’a pas remis en cause l’interdiction d’établir une double filiation

incestueuse. La filiation incestueuse est unilinéaire. Ceci explique sans doute en partie pourquoi l’action à fin de subsides a été maintenue. Ceci est prévu à l’art 342 civ. l’action a fins de subsides est une action en justice et qui permet à un enfant même adultérin voir

incestueux dont la filiation paternelle n’est pas légalement établit de réclamer des subsides, une sorte de pension alimentaire à l’homme qui a eu des relations sexuelles avec sa mère

pendant la période légale de conception. Les conditions de cette action : elle appartient uniquement à l’enfant qui peut l’exercer dans les deux ans qui suivent sa majorité et si elle est exercée pendant la minorité de

l’enfant elle est engagée par sa mère (son représentant légal) au nom de l’enfant. Pour que cette action prospère, trois actions sont requises :

- Il faut que l’enfant n’est aucune filiation paternelle établit. Si l’enfant a déjà un père, c’est à ce dernier qu’il incombe de participer à l’entretient et l’éducation de l’enfant.

- Il faut que la filiation maternelle soit certaine.

- Il faut que la preuve soit rapportée par tout moyen que le défendeur à l’action càd le père probable a eu des relations sexuelles avec la mère pendant la période légale de

conception. Le moment précis de ses relations important peu s’il s’inscrit dans la période légale de conception. Une seule relation suffit. Conformément aux prévisions de l’art 342-4, la condamnation du défendeur à verser des subsides sera toutefois impossible s’il parvient à

démontrer par tout moyen qu’il ne peut pas être le père.

L’action à fins de subsides relève sur une paternité possible du débiteur. A partir de là une expertise qui établit une certitude empêchera le prononcé de subsides. Deux issues possibles. Si la paternité est établit le doute disparaît, les subsides n’ont plus lieu d’être et une pension

alimentaire pourra être réclamer. L’action a fins de subsides n’a aucune intention d’établir un lien de filiation. Il n’y aura pas de vocation successorale. Concrètement si cette action

débouche, le débiteur devra verser une obligation jusqu’à ce qu’il s’assume ou jusqu’à l’établissement d’une filiation paternelle. Ces subsides pourront être dus au delà de 18 ans de l’enfant si ce dernier poursuit des études ou une formation ou est à la recherche d’un emploi

activement. Les subsides comme la pension alimentaire ne doivent pas être un encouragement à l’oisiveté. Le montant des subsides sera fonction des besoins de l’enfant et des ressources du

géniteur prétendu et de la mère. ATTENTION : si le débiteur de subside ne paye pas les dits subsides il peut être alors condamné pour abandon de famille : Art 227-3 CP. Ce qui est curieux c’est qu’il n’y est pas de famille par définition mais on le transpose pour qu’il puisse

réclamer ses sous. Si l’enfant découvre sa véritable filiation alors dans ce cas les subsides cessent. La mère peut en sus demander à l’homme condamner à payer des subsides l’attribution de D&I sur le fondement l’art 1382 pour obtenir le remboursement de toutes ou


partie des frais liées à sa maternité pendant les trois mois qui précèdent et suivent

l’accouchement. A la différence d’une obligation alimentaire, l’action à fins de subsides n’est pas une action réciproque. L’action à fins de subsides peut être plurale càd engagée à

l’encontre de plusieurs hommes simultanément et elle peut aboutir à l’encontre de plusieurs hommes. Il s’agit ici principalement de l’hypothèse où la mère n’a pas eu une attitude responsable mais on vise principalement le viol collectif. Concrètement tout ce qui ont pris le

risque d’être le père devront contribuer à l’entretient et l’éducation de l’enfant. Le code parle dans cette hypothèse particulière d’indemnité et non de subsides. Les géniteurs potentiels

seront codébiteurs solidaires. Il appartient à chacun qu’il n’est pas le père pour désengager sa responsabilité. Dans cette hypothèse particulière (art 342-3) il est prévu que l’ASE ou un organisme collecte les différentes contributions et la verse à la mère. Dès lors que les

expertises bio sont de droit en matière de filiation ou d’action à fins de subsides on comprend mal comment certaines actions à fins de subsides aboutissent encore . Certaines femmes qui

par ex ont été abandonné ou pas souhaite conserver leur droit exclusif sur l’enfant et préfère donc l’exo d’une actions à fins de subsides plutôt qu’une action en recherche de paternité. Si le souhait de ces femmes est de ne pas aboutir à un partage de l’AP ni à l’octroi d’un partage

de l’AP ni l’octroi d’un droit de visite sur l’hébergement alors rien n’interdit au défendeur à l’action en subsides de demander l’expertise afin d’en avoir le cœur net et si s’est le père alors

celui ci peut obtenir des droits. L’action à fins de subsides est particulièrement la bienvenue pour un enfant né de l’inceste. La Cr de cassation a eu l’occasion de rappeler dans un arrêt

1ère civ, 8 juillet 2009 que l’expertise était de droit en matière de subsides sauf motif légitime.

L’idée est d’éviter la généralisation de ses actions qui sont finalement dérangeantes. Ex dans arrêt ou la Cr de cassation considère que la possible identité partielle du patrimoine génétique

entre l’homme défendeur à l’action à fins de subsides et l’amant qui est le frère du mari , la cr cass estime qu’il n’y a pas de motif grave (…). Elle est venue préciser en la matière les conséquences du refus de se soumettre à une expertise bio. On ne peut contraindre une

personne à l’expertise bio. Par contre, le juge est libre d’interpréter comme il le veut le refus de se soumettre à l’expertise.

§1 : L’établissement non judicaire de la filiation

Ce sont les Art 311-25 à 317 civ. L’art 310-1 prévoit de manière générale trois modes d’établissement non judiciaire de la filiation. La filiation peut être légalement établit par :

- effet de la loi (jeu de présomption) - la reconnaissance volontaire - par la possession d’état.

A. Par effet de la loi

Deux présomptions légales existent en matière de filiation : la première concerne la maternité et la seconde la paternité.

1. La désignation de la mère par l’acte de naissance

L’art 311-25 généralise l’établissement automatique de la filiation maternelle par indication du nom de la mère dans l’acte de naissance de l’enfant. C’est ici une application de la règle :

« mater semper certa est » ( la mère est toujours certaine). Cette solution est nouvelle dans sa généralité puisqu’avant 2005 l’établissement automatiquement de la maternité n’était valable

que pour les femmes mariées. Les femmes non mariés devaient donc procéder à une reconnaissance de l’enfant qu’elles oubliaient souvent. Il y avait la discrimination dont


souffrait les femmes hors mariage, et où la Cr européenne avait censuré en condamnant la

Belgique. Arrêt de la CrEDH « Marcqux contre Belgique » de 76. C’est pourquoi le droit français à décider de faire évoluer sa législation. Avant même la réforme la JP avait anticipé

cette décision (JP contra leguem) et on cite l’arrêt 1ère civ du 14 février 2006. L’anticipation s’explique au 14 février et la réforme est déjà adoptée (4 juillet 2005) mais pas encore entrée en vigueur (1er juillet 2006). Dans cet arrêt, la Cr de cassation admet que l’indication du nom

de la mère dans l’acte de naissance d’un enfant naturel suffit à établir sa filiation. Si l’établissement de la filiation maternelle a été harmonisé et est automatique il n’est pas pour

autant obligatoire (l’accouchement sous X). 2. La présomption de paternité

Art 312 à 315 civ. Cette présomption de paternité n’a pas été abrogée par l’ordonnance de

2005 alors pourtant qu’elle ne s’applique qu’aux pères mariés. Il y a clairement une distinction qui subsiste entre l’établissement de la filiation paternelle EN mariage et celle HORS mariage. La filiation paternelle est nécessairement à deux vitesses. On a coutume de

dire que la filiation d’un enfant né EN mariage est indivisible. La filiation d’un enfant né HORS mariage est divisible.

L’art 312 consacre une présomption de paternité qui s’énonce sous forme d’un adage latin « pater is est quen nuptiae demonstrant » : le père est celui que les noces désignent. Cette présomption a été adoptée dans l’intention louable de facilité la preuve de la paternité. L’idée

c’est que l’enfant conçu pendant le mariage a pour père le mari de sa mère. Cette présomption de paternité s’explique par l’obligation de communauté de vie (de lit) et l’obligation de

fidélité. Certains auteurs préfèrent considérés que la présomption trouve son fondement dans le « plerumque fit ». Comme pour toute présomption on déduit d’un fait connu l’accouchement d’une femme mariée à un fait inconnu (la paternité ).

IMPRIMER

- Si un enfant est déclaré à l’état civil avec indication de la sa mère comme femme mariée

alors le mari de cette femme est considéré automatiquement comme le père. La force de cette présomption a été atténuée avec le temps. Initialement la présomption était considérée comme irréfragable. Aujourd’hui elle fait figure de présomption simple. Le mari ou un tiers peut

renverser la présomption en prouvant que le mari n’est pas le père. Le renversement se fera pas le recours à l’expertise. L’enfant devient adultérin .

- La présomption de paternité connaît un certain nombre de limites.En effet, elle peut être neutralisée dans deux hypothèses : * L’enfant est conçu dans une période de séparation légale de ses parents : Art 313 (une

procédure de divorce ou de séparation est effectuées). * La séparation de faite : période de crise entre époux où ils décident de se séparer. La

présomption dans ce cas est écartée de plein droit sans qu’il y est besoin de faire une action). Le code civil prévoit la possibilité de rétablir une présomption de paternité qui aurait été

écartée trop rapidement et pour se faire il suffit de prouver qu’il y a eu une réunion de faite pendant la période de séparation.

Finalement, côté femme la maternité se fait automatiquement. Pour le père en mariage, il y a une présomption qui joue dès lors qu’il est marié.

A. L’établissement de la filiation par la reconnaissance volontaire

17 mars 2010

Art 316 est très générale. La filiation maternelle et paternelle peuvent s’établir par un acte


volontaire : la reconnaissance. Mais dans les faits, la reconnaissance est utile pour le père non

marié (HORS mariage). L’ordo de 2005 a été innovée en ce qu’elle a consacrée dans le code à l’art 316 civ la reconnaissance prénatale qui existait déjà dans les faits. La reconnaissance

prénatale ne peut concerner qu’un enfant déjà conçu et elle ne produit effet qu’à la naissance si l’enfant né vivant. A partir de là cette reconnaissance prénatale n’a pas à être réitéré à la naissance et son but principal est naturellement de sécuriser le lien de filiation si par exemple

le père décède en cours de grossesse.

B. L’établissement par la Possession d’Etat (PE)

Définition : la PE s’entend comme l’apparence d’un état déterminé et cette apparence résulte

du fait qu’une personne se comporte comme ci elle avant un état qui ne lui est pourtant pas officiellement reconnu par le droit. Il s’agit d’une prise en compte par le droit de la réalité

affective et sociale révélant la filiation. Il s’agit d’un faisceau d’indice concordant qui rende le lien de filiation probable. La pertinence de ses faits est soumise à l’appréciation souveraine des juges du fond. Lorsque l’enfant bénéficie d’un titre légale (càd d’une présomption ou

d’une reconnaissance) alors dans ce cas l’établissement de la filiation par PE est subsidiaire. L’art 317 civ. explique les modalités d’établissement de la filiation par PE. L’ordonnance du

4 juillet 2005 a permis un encadrement plus rigoureux de la PE. Trois points sont à évoquer :

1. Eléments constitutifs de la PE.

L’art 311-2 civ. énonce les trois composantes de la PE. Ce sont :

- Le nomen (le nom) : elle passe par le fait de porter le nom de celui dont on se prétend issu. Le nom joue le rôle d’un indice de la filiation.

- La tractatus (le traitement) : la manière dont l’enfant est celui qui se prétend son parent se traite réciproquement est déterminante. Ce traitement réciproque est un aveu tacite du lien de filiation. Ainsi, le prétendu parent doit avoir pourvu à l’entretient et l’éducation de l’enfant.

L’enfant, doit lui avoir manifesté son respect et son obéissance. Le traitement, fait référence aux attributs de l’AP. L’un pourvoit à l’entretient et l’éducation, l’autre obéit.

- La fama (la réputation) : aux yeux de tous (famille, voisins, société etc) les intéressés doivent apparaître comme parent/enfant. Elle fait référence à l’image que l’on renvoie à la société.

Ces composantes de la PE ne sont cependant pas limitatifs càd que le juge peut très bien retenir d’autre élément pour établir la PE. (photos etc) Ces trois éléments ne sont cependant

pas impératifs càd que le magistrat peut reconnaître la PE (la filiation) même si l’un des trois éléments fait défaut (en l’absence du nom il peut quand même y avoir PE). Le juge doit réunir

un faisceau d’indice concordant mais malheureusement il se contente souvent de peu d’éléments.

1. Caractères de la PE.

Pour constituer un véritable indice de la filiation, la PE doit revêtir un certain nombre de caractère. Les juges sont peur finalement peu exigent. Elle doit être :

- Continue et Durable : La PE exige pour établir la filiation une certaine permanence. Elle n’exclut pas selon la JP d’éventuelles interruptions. Selon la JP, la PE n’a pas à être constante. La JP apparaît laxiste Le code civil ne précise pas la durée que doit vérifier la PE.


Cette question relève du pouvoir souverain des juges. La seule certitude est que la PE sera

d’autant plus probante qu’elle aura durée. Selon la JP, la PE n’implique pas nécessairement une communauté de vie entre le parent prétendu et l’enfant. Il suffit que des échanges

réguliers (visites, hébergement, échanges épistolaire régulier etc) se produisent pour qualifier la PE.

- Paisible et non Equivoque : La PE ne doit pas être vicié càd qu’elle ne doit pas être entachée par une voie de faite ni être équivoque. Exemples :

Une PE qui ne permet pas d’établir une filiation car elle est fondée sur une voie de

faite. Une femme qui sont mari et emmène ses enfants. Elle s’installent chez son amant qui élève les enfants et empêchent tout contact entre le mari et les enfants. L’amant ne pourra

invoquer la PE des enfants dans la mesure où cette PE serait fondée sur une voie de faite. Il a empêché les relations entre le marie et les enfants. Il y a voie de faite qui s’oppose à la voie de droit.

Une PE qui ne permet pas d’établir la filiation dès lors qu’elle est équivoque (un doute). La JP considère comme équivoque la PE qui contredit une autre PE.

Dès lors que la PE est établit et satisfait au caractère requis alors un état apparent se créer.

Finalement, la PE est une consécration de la théorie de l’apparence. Cet état apparent fait présumé l’existence du lien de filiations. La JP affirme clairement que la présomption est simple. On peut contredire la PE par recours à une expertise biologique. La valeur de

présomption simple a été affirmée par la Cr de cassation dans un arrêt de la 1ère Ch. Civ du

4 décembre 90 (caractère réfragable de la preuve).

1. Preuve de la PE

La PE a été remaniée par l’ordonnance du 4 juillet 2005 en ce qui concerne sa preuve. Auparavant si une personne entendrait se prévaloir de la PE elle devait quand un contentieux

se présentait, amené au juge toutes les preuves dont elle disposait. En 2005, en dehors même de tout contentieux la PE pour jouer doit être reconnu, constaté soit dans un acte de notoriété ou encore dans une décision de justice. L’acte de notoriété* est un acte qui est délivré par le

juge et qui va constaté de manière formelle l’existence d’une PE. L’art 317 civ. précise les conditions de délivrance de cette acte. Il peut être demandé par l’enfant, la mère ou le père. Il

doit être demandé dans les 5 années qui suivent la cessation de la PE.

§2 : L’établissement judicaire de la filiation

Ce sont les articles 318 à 337 du code civil. Deux innovations issues de l’ordonnance de

juillet 2005 :

- Aujourd’hui toutes actions judicaires relatives à la filiation que ce soit de son établissement ou de sa contestation se prescrivent dans un délai de 10 Ans. Cet élément est nouveau car auparavant, certaines actions se prescrivaient par un délai de 2 ans d’autres par

un délai de 30 ans. On a harmoniser les délais et sécuriser la filiation. Le point de départ du délai est le jour où la personne a été privé de l’état qu’elle réclame ou jour à compter duquel

elle a commencé à jouir de l’état qu’elle conteste. Attention : Pour l’enfant il est admis que le point de départ du délai soit repoussé à sa majorité ( de 18 ans à 28 ans donc ).

- L’art 310-3 civ a permis un progrès évident en matière de preuve. Cet article précise que la filiation se prouve et se conteste par tout moyen. Auparavant, avant 2005, certaines

actions connaissaient un régime orignal dès lors qu’elles exigeaient la preuve adminicule*.


C’est une présomption ou des indices graves.

A) L’établissement judiciaire de la maternité

Que la mère soit mariée ou non son lien de filiation peut être établit soit par une action en constatation de PE soit par une action en recherche de maternité.

1. L’action en constatation de la PE.

La PE permet d’établir le lien de filiation en dehors de tout procès. L’acte de notoriété fait foi jusqu’à la preuve contraire. Si le juge refuse de délivrer un tel acte ou si le délai de 5 ans pour

solliciter un tel acte est écoulé alors l’intéressé doit alors saisir le TGI pour faire constater judiciairement sa PE. La demande gracieuse n’ayant pas aboutit il faut alors former une

demande contentieuse. Cette action existait avant la réforme de 2005 mais était d’origine prétorienne (càd créer par la JP). Auparavant, l’action était exercée dans un délai de 30 ans. Aujourd’hui l’art 330 civ. prévoit une prescription décennale càd de 10 ans. L’enfant, sa mère,

le père prétendu pourront agir. La position de la JP : Les juges se montrent bienveillant et acceptent volontiers de reconnaître la PE lorsque les actions ont une finalité morale. Quand

cette action a une finalité successorale alors les juges se montrent plus exigeants dans la caractérisation de la PE. Cf. Arrêt 1ère civ, du 14 novembre 2006.

2. L’action en recherche de maternité.

Cette action fait figure de dernier recours pour l’enfant qui ne dispose ni d’un titre ni d’une PE. Il s’agit essentiellement de l’enfant né sous X dès lors que dans les autre cas la filiation n’un enfant se fait automatiquement. L’action est réservée à l’enfant et son représentant légal

peut agir à sa place et en son nom dans les 10 ans et doit prouver qu’il est bien né de celle qu’il prétend être sa mère. Cette action sera en pratique délicate dès lors que la femme qui

accouche sous X demande le secret de son identité. Les actions judiciaires en établissement de la maternité sont rares, résiduelles et quand elles existent elles aboutissent difficilement.

A) L’établissement judiciaire de la paternité.

- En la matière on retrouve tout d’abord l’action en constations de PE. Elle est identique à celle qui permet l’établissement judiciaire de la maternité sauf qu’elle est dirigée contre le

père. - La seconde action est celle en recherche de paternité. Cette action est là encore réservée à

l’enfant qui pourra l’exercer dans un délai de 10 ans ; le but étant d’établir la paternité d’un père prétendu. Cette action est essentiellement dirigée contre les pères non mariés. - La troisième action et la dernière est l’action en rétablissement de la présomption de

paternité du mari de la mère. La présomption de paternité peut être écarté lorsque l’enfant a été conçu pendant une période de séparation de ses parents, séparation de faite ou de corps.

C’est le jeu des art 313 et 314. Toutefois il est possible de rétablir une présomption qui aurait été trop vite écartée. Dans ce cas, enfant ; la mère et le père devront prouver par tout moyen (notamment l’expertise bio) que le mari était bien le père. L’action en recherche de paternité

et en rétablissement de la paternité était les deux actions qui se prescrivaient par un délai de 2 ans avant la réforme. Aujourd’hui, la prescription est bien décennale.

§3 : Contestation judicaire de la filiation.


La JP avait choisit d’appliquer de manière hardi la loi du 3 janvier 72. Les magistrats n’hésitaient pas à anéantir des filiations fictives au nom de la vérité biologique. L’ouverture

excessive d’action judiciaire en contestation de la filiation avait aboutit à fragiliser ce lien. La JP avait admis pas moins de 9 actions en contestation de la filiation. Certaines actions étaient prévues par le législateur de 72, mais nombre d’entre elle avait été créer par les juges à partir

d’interprétation a contrario des textes. A l’époque les titulaires de ces actions et les délais de ces actions étaient chaque fois différents. Dans un souci de simplification et de lutte contre la

toute puissance bio, le législateur en 2004 a simplifié les actions (plus de lisibilité) et il a protégé le « lien vécu » (la vérité socio càd la PE). L’idée était de sécur iser le lien de filiation. Le législateur en 2005 a suivi deux pistes :

- Il a réduit les délais des actions en contestation et il a limité le nombre d’action en contestation de la filiation. L’ordonnance de 2005 retient deux paliers : 5 et 10 ans et à partir

de là deux hypothèses peuvent de présenter. # La première hypothèse réside dans le fait que l’enfant à un titre (présomption ou reconnaissance qui a joué) conforme à sa PE. Le titre est corroboré par la PE. L’action en

contestation va rencontrer des difficultés. Cette conjonction (titre et PE) accrédite la véracité du lien de filiation. L’ordo de 2005 a limité les contestations. Deux cas de figures : *si la

concordance dure depuis au moins 5 ans alors personne ne peut contesté le lien de filiation exceptée le Ministère public (art 333 Al 2). ** Le second cas réside dans le fait que la PE et le titre concorde depuis moins de 5 ans. Le lien de filiation peut être attaquée mais cette action

est réservée à l’enfant, ses parents ou à celui qui se prétend le père ou la mère. Il faut agir dans un délai de 5 ans à compter de la cessation de la PE. Art 333 Al 1.

# La seconde hypothèse est que l’enfant à un titre et une PE qui diverge. Cette discordance fragilise le lien de filiation. L’ordo de 2005 permet une action en contestation ouverte à toutes personnes intéressées dans un délai max de 10 ans à compter du moment où la naissance ou

reconnaissance de l’enfant à eu lieue. Pour l’enfant il y a un report possible jusqu’à sa majorité.

- Il y a une harmonisation des preuves : L’art 322 code civ, qui pose le principe de la contestation de la paternité ou maternité indique les preuves à établir.

# Concernant la contestation de la maternité : elle est exceptionnelle car la gestation rend évidente la maternité. Ce n’est que dans l’hypothèse d’une supposition ou substitution

d’enfant qu’une action en contestation de maternité est possible. A partir de là, la preuve peut se faire par tout moyen quand il s’agit d’établir que la femme désignée dans l’acte de naissance n’est pas la mère.

# Concernant la contestation de la paternité : il faut démontrer que celui qui a été désigné par la présomption de paternité ou que celui qui a reconnu l’enfant n’est pas le père. La preuve se

fera par tout moyen.

Section 2 : La filiation par greffe et les PMA.

Paragraphe 1 : La PMA

La PMA a donné lieu à de nombreuses réflexions doctrinales à la fois juridique, médicale et surtout éthique. Cette question de la PMA a intégré le domaine de ce qu’on appelle la

bioéthique. C’est une discipline qui étudie les problèmes moraux soulevé par la recherche bio, médicale et génétique. La première réglementation juridique en matière de bioéthique à pris la

forme de l’adoption de deux lois : juillets 94. La première de ces lois concernaient le corps humain et la deuxième avait trait aux dons et à l’utilisation des éléments et produits du corps


humain à l’assistance médicale à la procréation et à ce qu’on appelle le diagnostic prénatal.

Ces lois avaient étaient affirmées comme des lois expérimentales. Une révision de ses lois devait intervenir dans les 5ans. Finalement, la révision a pris plus de temps que prévu et

intervenu à la faveur de la loi du 6 aout 2004. Elle s’inscrit dans le prolongement des lois de 94 mais la loi de 2004 a assouplit les possibilités de recherche et d’expérimentation sur les embryons. La révision de la loi de 2004 (loi expérimentale) devait elle aussi intervenir dans

les 5 ans et les états généraux de la bioéthique qui se sont déroulaient en 2009 ont préparé la réforme de la loi de 2004. La révision aura un peu de retard. L’art L 2141-1 du code santé

publique définit l’assistance médicale à la procréation comme l’ensemble des pratiques cliniques et biologique, la conception in vitro et l’insémination artificielle ainsi que toutes techniques d’effets équivalents permettant la procréation en dehors du processus naturelle. La

déf retenue n’est pas juridique et c’est surtout une définition ouverte. En effet, il n’y a pas d’énumération limitative. La liste des techniques d’assistance médicale à la procréation est

établit au fur et à mesure par l’agence de bio médecine. Le législateur a pris la précaution de fixer à l’art L 2141- 2 du CSP les limites du recours à la PMA. L’AMP peut poursuivre deux objectifs :

- elle est destinée à répondre à la demande parentale d’un couple et à remédier à l’infertilité dont le caractère pathologique a été médicalement diagnostiqué.

- Elle peut avoir pour but d’éviter la transmission à l’enfant d’une maladie d’une particulière gravité.

La PMA doit donc rester le dernier recours. La consécration de ces deux limites à l’art L

2141-2 CSP est une reprise symbolique des limites posées par la JP.

A. Les techniques de PMA admises.

On trouve principalement la fécondation in vitro et l’insémination artificielle.

- La PMA endogène faite par insémination ou par FIV ne pose pas de réelles difficultés.

Les parents restent le couple. Les règles classiques du droit de la filiation s’applique comme si l’enfant avait été conçu naturellement.

- La PMA exogène, réalisée par les gamètes de l’un des parents et grâce aux dons d’un tiers (dons de sperme ou ovocyte) présente plus de difficulté et va faire l’objet d’une

réglementation plus rigoureuse. # Pour la FIV, il s’agit de procéder aux transferts d’un embryon qui a été conçu en

éprouvette. L’embryon conçu in vitro ne peut l’être qu’à partir du moment ou au moins l’un des membres fournis ses gamètes. Le droit français est plus souple sur le don de sperme que d’ovocytes.

# L’insémination artificielle s’effectue dans la mesure du possible avec le sperme du conjoint et la faveur du législateur va aux PMA endogènes. Si l’insémination se fait avec

le sperme du conjoint, dans ce cas la filiation de l’enfant s’établit automatiquement par le jeu de présomption. La filiation ne peut être constatée. Si l’insémination se fait avec le sperme du concubin ou du pace, alors l’homme est obligé

de reconnaître l’enfant. Si l’insémination se fait avec le sperme d’un donneur, au regard des exigences de l’art

311-20 Civ. « si un couple marié ou non décide de recourir à une PMA avec un tiers donneur, il doit formulé préalablement son consentement soit devant JAF ou notaire, et dans ce cas ils informeront les époux/partenaires/concubins des conséquences de leur

consentement. Une fois le consentement donné, et qui devra être renouvelé régulièrement jusqu’à insémination définitive alors le couple ne pourra plus contester la filiation


maternelle et paternelle. La France prévoit dans la législation que chaque partie peut

librement retirer son consentement à tout moment tant que l’embryon n’a pas été implanté dans l’utérus. On peut faire un parallèle avec la législation du RU qui a donné lieu à un

arrêt de la CrEDH du 10 avril 2007 « L’affaire Evans Vs RU ». Une femme contestait le droit anglo-saxon qui autorisait son ex compagnon à révoquer son consentement à la conservation et à l’utilisation des embryons créés conjointement. Elle la conteste donc du

point de vue l’art 2 et 14 « atteinte au droit et à la vie » etc.Cette femme n’obtient pas gain de cause et la législation Anglo-Saxonne est conforme à la CEDH. Solution

transposable à la France car on a à peu près à la même législation. L’art 311-20 interdit aussi toutes contestations ultérieures du lien de filiation à moins qu’on parvienne à démontrer :

@ L’enfant n’est pas issu de la PMA @ Prouver que le consentement donné a été privé d’effets

@ Il y a eu révocation du consentement. L’enfant lui même ne peut pas réclamer une autre filiation que celle qui découle de la PMA.

Toutes actions est prohibées par l’art 311-20. La question s’est posée de la responsabilité pouvant être engagé dans le cadre d’une PMA.

= Pour le père non marié càd concubin ou le pacsé qui choisi de recourir à une PMA, s’il ne reconnaît l’enfant il engage sa responsabilité envers la mère et l’enfant. Sa paternité sera réclamée devant la justice.

= Pour la mère et le père mariés, les présomptions jouent. = Le tiers donneur bénéficie d’une protection. L’art 319 civ. fait obstacle à toutes actions en

contestation de la paternité et il ne peut pas voir sa responsabilité engagée par parent ou enfant. Pour se faire la législation française consacre la règle de l’anonymat du dons. A la faveur de la loi bioéthique cette loi pourra peut être remise en cause.

L’art L 2141-2 CSP, précise en outre « que la PMA ne peut être accomplis que dans les

couples vivant (rejet de l’insémination post-moterm) , en âge de procréer et mariés depuis au en mesure de prouver une vie commune d’au moins deux ans. En droit français, la PMA s’applique qu’au sein de famille d’hétéro.

A. Les techniques de PMA non admises, interdites.

La principale c’est bien entendu la convention de mère porteuse. 2 ordres :

- La mère porteuse peut être une femme qui reçoit le sperme d’un homme dont la femme, la partenaire, ou la/le concubine est stérile. Elle s’engage à livrer l’enfant à l’accouchement et elle participe donc à la conception. Biologiquement la mère c’est elle.

- Ce peut être la femme qui reçoit l’embryon d’un couple et va mener la gestation avant de livrer l’enfant. Dans ce cas elle ne fait que porter l’enfant. C’est le problème de femmes qui ne peuvent garder l’enfant.

18 mars 2010 Ces conventions sont considérées comme nulles en France dans la mesure où elle porte sur

une personne humaine qui ne peut pas être l’objet d’un contrat. Cette nullité a d’abord était prononcée sur le fondement du droit des contrats et de l’art 1128 civ. Le contrat est nul s’il porte sur une chose hors commerce. Par la suite, la JP dans un arrêt du 31 mai 1991 a été

traduite dans la loi (Art 16-7 civ). Les conventions mère porteuses fussent elle conclu à titre gratuit sont nuls. Cependant, l’enfant est là. Dans ce cas de figure, la paternité est établit sans


difficulté car le père est celui qui a donné son sperme. Quant à la m mère la femme qui

accouche va être considéré comme la mère sauf à démontrer par le biais d’une preuve biologique que celle qui a accouché n’est pas la mère. Même dans ce cas, à titre de sanction

de la convention de la mère porteuse les juges ont tendances à considérer comme la mère celle qui accouche. Dans ce cas, il lui faudra abandonner son enfant afin de permettre son adoption par la compagne du père. Là encore, les juges seront vigilants et ont tendance à interdire

l’adoption.

Conclusion sur la filiation par greffe : en matière de PMA, certaines pratiques sont condamnés. Ainsi, la location ou le prêt d’utérus sont interdit. De même, le conventions de porteuse sont interdite. D’autre pratique apparaisse aujourd’hui improbable mais pourrait

demain devenir une réalité. Certain scientifique consacré la parthogénèse. C’est l’hypothèse où une femme pourra concevoir une enfant sans sperme. En tout état de cause une filiation

établit à la suite d’une PMA apparaît difficilement contestable. Il faut noter qu’en matière de PMA, les choix effectués par les autres systèmes juridiques pèsent lourd de conséquence. Il est difficile de maintenir des interdits lorsque les pratiques sont autorisé à l’étranger. Il ne faut

pas pour autant céder à un alignement systématique de notre législation sur le pays le plus permissif. On manque de recul par rapport aux nouvelles techniques médicales et de ce point

de vue il est certain que les techniques juridiques de recours à une loi expérimentale apparaît une sage décision. La révision des lois bioéthiques se profile et permet d’être une véritable révolution. Aujourd’hui l’accès à la PMA qui est limité en France au couple fait l’objet de

critique. On évoque dans les innovations : - la levée de l’anonymat en matière de don

- l’acceptation du principe de mère porteuse sous des conditions. - l’ouverture des PMA aux homos célibataires. L’idée est de contourner le tourisme procréatif qui se développe est une réalité. En témoigne

une affaire dites « les jumelles de Californie » qui a été tranché par la Cr de cassation le 17

décembre 2008. C’est une convention de mère porteuse. En l’espèce, un couple avait eu

recours à une mère porteuse en Californie. Il rentre en France avec ses jumelles, et souhaitent la transcription de la naissance de ces jumelles à l’état civil. Le Ministère Public s’y oppose. La CA de paris avait accepté de valider la convention de Mère porteuse en insistant sur le faite

que le Ministère public n’avait aucun intérêt à agir en nullité des transcriptions demandées et par ailleurs la CA relève que l’absence de transcription (pas d’existence juridique) aurait eu

pour les enfants des conséquences contraire à leur intérêt supérieur. Elles n’auront pas de filiation. La Cr de cassation à refuser ce contournement de la prohibition de la gestation pour autrui. Pour la Cr de cassation, le Ministère Public a un intérêt à agir : il permet la défense de

l’ordre public français. La prohibition des mères porteuses a été maintenue pour quelques temps encore. Cet arrêt montre clairement les limites d’un raisonnement purement national.

Incontestablement, la législation va devoir évoluer.

Paragraphe 2 : La filiation par greffe affective càd l’adoption.

C’est le mécanisme qui permet la création d’un lien de filiation purement juridique entre des

personnes qui sont biologiquement étrangère l’une à l’autre. Cette filiation résulte d’une décision de justice.

Historique de l’adoption :

- A Rome, l’adoption était une institution fréquente. Son but était essentiellement religieux en ce qu’elle permettait d’assurer le culte des anciens (culte sacré des ancêtres et culte familial).


L’enfant adopté prenait alors le nom de l’adoptant et recueillait ses biens à son décès et

éventuellement son rang social… mais ces considérations demeuraient secondaires par rapport aux considérations religieuses.

- Sous l’Ancien régime, on a constaté une disparition de l’adoption. Au cours de cette période fortement marquée par l’emprise de la Religion (Christianisme), il ne semblait pas conforme à

« la loi de Dieu » que les hommes puissent librement choisir leurs enfants. La filiation ne devait pas résultait de la volonté humaine mais de la volonté de Dieu.

- La réapparition de l’adoption dans notre droit s’est faite à la faveur de la loi du 18 janvier

1792. Ce rétablissement de l’adoption a pu être qualifié de généreux. En effet, la seule limite

posée à l’époque était qu’on ne pouvait adopter plus de 12 enfants. Cette réinstauration de l’adoption se justifiait par des inspirations révolutionnaires : on considérait que l’adoption

constituait un moyen de parvenir à l’égalité en favorisant la division des fortunes et le morcellement des propriétés. Au surplus, BONAPARTE qui n’avait lui-même pas d’enfant et souhaitait pouvoir adopter pour avoir un successeur ce qui n’est pas étranger à la réapparition

de l’institution.

- Le Code civil de 1804 a maintenu cette institution, mais il a prévu le renforcement de sa réglementation : l’encadrement était alors beaucoup plus restrictif à l’époque. L’adoptant devait *avoir plus de 50 ans, **il ne devait pas avoir d’enfant et ***devait en outre prouver

qu’il s’était occupé de l’enfant qu’il souhaitait adopter pendant au minimum 6 ans en lui fournissant des secours et en lui donnant des soins. L’adopté quant à lui devait être âgé d’au

moins 21 ans ce qui lui permettait de consentir, en connaissance de cause, à l’adoption. (Il faudra d’ailleurs attendre la loi du 19 juin 1923 pour que l’adoption soit permise à l’égard d’un mineur). Plus généralement, l’adoption ne pouvait être prononcée que « s’il existait de

justes motifs et si elle était avantageuse pour l’enfant ».

- Par la suite, de nombreuses lois dont les lois du 11 juillet 1966 et du 5 juillet 1996 ont œuvré à l’assouplissement des conditions de l’adoption. * La loi du 11 juillet 1966 a simplifié la législation en matière d’adoption : c’est en effet

depuis 1966 qu’on a adopté les dénominations «adoption simple» et «adoption plénière». En outre, cette loi a privilégié une nouvelle formule pour préciser le but de l’adoption : cette

dernière n’est prononcée par le tribunal que «si elle est conforme à l’intérêt de l’enfant». L’appréciation de l’intérêt de l’enfant revêt non seulement une dimension pécuniaire (comme c’était déjà le cas auparavant) mais également une dimension affective et morale.

** La loi du 5 juillet 1996 – loi Mattei – a quant à elle aussi modifié quelque peu les conditions de l’adoption mais également les dispositions relatives à la procédure d’adoption…

Ce sont les dispositions de cette loi que nous nous proposons d’étudier. Finalités de l’adoption :

La finalité première – qui devrait être l’unique finalité – de cette institution permet de « donner » une famille à un enfant et un enfant à une famille sans enfant. Cependant, on pu

constater fréquemment des tentatives condamnables de détournement de l’institution de l’adoption, tentatives qui ont parfois eu des échos en jurisprudence :

- On signalera tout d’abord les tentatives d’utilisation de l’adoption en vue de contourner la réduction des droits successoraux de l’enfant adultérin. Ce stratagème est devenu en grande

partie inutile depuis la loi du 3 décembre 2001 mais avant l’entrée en vigueur de cette loi, adopter l’enfant adultérin conduisait à le faire accéder au statut d’enfant légitime… il ne


souffrait plus alors de la réduction de ses droits successoraux.

- On peut également songer à la tentative d’utilisation de l’adoption en vue de permettre

l’autorité parentale et une dévolution successorale au sein d’un couple homosexuel (adoption des enfants de l’autre ou adoption du partenaire). Il y a opposition des magistrats face à cette construction artificielle.

M. le Professeur HAUSER insiste sur le fait que l’adoption ne doit pas devenir « une bonne

à tout faire » du droit de la famille : La Cr de cass. veille cependant à ne pas tolérer un détournement excessif de l’institution de

l’adoption. Ainsi, dans un arrêt en date du 9 décembre 2003, la 1ère Ch. civ. a approuvé la CA d’avoir rejeté la demande d’adoption formée dans cette espèce… La demande était formée

par une femme à l’égard d’un enfant né d’une mère porteuse. La Cr de cassation a affirmé que le prononcé de l’adoption dans ce cas de figure constituerait un détournement de l’adoption. Cette position peut sembler énergique mais elle cherche surtout à faire respecter l’interdiction

des mères porteuses [ Confirmation de Cass. Ass. pl. 31 mai 1991 ].

Il existe dans notre législation deux sortes d’adoption qui établissent un lien de filiation d’une intensité variable : adoption plénière et simple. Cependant, les intéressés ne choisissent pas entre ces deux formes d’adoption uniquement en fonction de l’intensité du lien de filiation

qu’ils veulent établir. Il est en effet des hypothèses où, compte tenu de circonstances de l’espèce, l’adoptant et l’adopté n’ont pas le choix : une seule forme d’adoption leur est

possible. C’est ce que nous nous proposons de démontrer en étudiant successivement l’adoption

plénière (A) et l’adoption simple (B). Nous dirons également quelques mots en guise de conclusion sur l’adoption internationale (C).

A. L’adoption plénière.

Depuis la loi du 11 juillet 1966, l’adoption plénière est considérée comme le modèle. L’adoption simple apparaît comme une forme « allégée » d’adoption. Il nous appartient de

préciser les conditions de l’adoption plénière (1) avant d’en détailler la procédure (2) et les effets (3).

1. Les conditions de l’adoption plénière.

Les conditions de l’adoption plénière sont prévues aux articles 343 à 352 du Code civil. Il existe des conditions tenant aux adoptants d’une part (a) et des conditions tenant aux adoptés d’autre part (b) étant précisé que la principale des conditions qui irrigue tout le droit de

l’adoption est la conformité de la mesure que l’on envisage à l’intérêt de l’enfant (Art 353

Cciv.). La tendance générale est à l’assouplissement des conditions requises.

a)Les conditions relatives aux adoptants :

L’adoption plénière est possible non seulement pour une personne seule – l’adoption est alors

qualifié d’individuelle – mais également pour un couple – l’adoption est alors conjugale –.

→ L’adoption individuelle est ouverte à une personne seule âgée de plus de 28 ans au jour de la demande, que celle-ci soit célibataire ou mariée (Art 343-1 al 1er Cciv.) :


• Dans le cas où la personne qui se présente seule à l’adoption est mariée, elle doit obtenir le consentement de son conjoint pour pouvoir présenter sa candidature. Attention, le

consentement de ce dernier ne fait pas de lui un adoptant. Le consentement du conjoint n’est cependant pas requis si les époux sont séparés de corps ou si le conjoint est hors d’état de manifester son consentement.

• Une personne seule peut également valablement solliciter l’adoption plénière de l’enfant de

son conjoint. Dans ce cas , la condition d’âge n’est pas requise. → L’adoption conjugale suppose que les deux époux (uniquement pour les gens mariés) se

portent candidats à l’adoption (Art 346 al 1 Cciv.). Elle est quant à elle permise sans qu’aucune condition d’âge n’interfère. Cependant, si les conjoints ont tous deux moins de 28

ans, il faut que leur union ait duré plus de 2 ans conformément aux exigences des art 343 et

343-1 civ. [ Ceci permet de supposer d’une part que l’union est stable… d’autre part que le couple est peut être stérile ]. Signalons que l’adoption p lénière peut tout à fait être sollicitée

par des époux qui sont séparés de corps. Le juge doit en tout état de cause s’assurer que l’adoption ne risque pas de préjudicier à la vie familiale des adoptants – tout particulièrement

lorsqu’il existe déjà des enfants dans le couple (Art 353 al 1 Cciv.). Signalons que le fait que le ou les adoptants aient déjà des enfants ne constitue pas un obstacle de principe à l’adoption. Le magistrat doit seulement s’assurer, conformément aux dispositions de l’art 353 alinéas 2,

que le nouveau lien de filiation qui résultera de l’adoption ne compromettra pas la vie familiale établie. De ce point de vue, l’accord donné par les enfants préexistants en vue de

l’adoption peut apparaître comme un indice intéressant. Quelques précisions à propos de l’adoption par un couple homosexuel – Cette question s’est

affirmée sur le devant de la scène depuis l’adoption de la loi de 1999 relative au PACS. Nous l’avons vu, le régime juridique des pacsés a progressivement été aligné sur celui des époux…

Faut- il dans ces conditions ouvrir l’adoption aux couples homosexuels ? Les partisans de l’ouverture de l’adoption aux couples homosexuels [ Comprenez bien… il ne s’agit pas de l’adoption par l’un des partenaires isolément ] invoquent au soutien de leurs revendications le

principe de non-discrimination.

* La Cour EDH dans son arrêt « Frette c/ France » en date du 26 février 2002 se contente d’affirmer que le droit de pouvoir adopter trouve sa limite dans l’intérêt de l’enfant susceptible d’être adopté. La solution est évasive… quel est cependant cet intérêt ? La

question de l’adoption par les couples homos, appartient à la marge nationale d’appréciation.

*Le Conseil d’Etat, quant à lui, confirme généralement les refus d’agrément lorsqu’ils sont motivés par le fait que le candidat à l’adoption évolue dans un entourage exclusivement du même sexe. Dès lors cependant que le candidat à l’adoption dispose dans son entourage ou sa

famille « d’une image ou d’un référent du sexe opposé », la délivrance de l’agrément paraît possible [ CE 6 octobre 1996, CE 5 juin 2002 ].

Précisons en tout état de cause que le refus d’agrément ne saurait être analysé en une discrimination contraire aux art 8 et 14 de la Convention EDH dans la mesure où il ne fait

pas confondre la question de la légalité et l’opportunité en matière d’adoption. Au plan de la légalité, le dispositif français ne semble pas discriminatoire (dès lors qu’il permet à un

célibataire homo ou hétéro d’adopter)… quant à l’appréciation de l’opportunité, l’art 14 ne peut s’appliquer (il s’intéresse à la jouissance des droits et non à leur mise en œuvre).


b) Les conditions relatives à l’adopté

L’âge de l’adopté – Conformément aux prévisions de l’article 345 alinéa 1 du Code civil,

l’adopté doit en principe avoir moins de 15 ans pour pouvoir bénéficier d’une adoption plénière. Toutefois, le Code civil ménage une exception : l’enfant peut être adopté pendant toute sa minorité et dans les 2 ans qui suivent sa majorité s’il a été accueilli avant d’atteindre

l’âge limite de 15 ans par des personnes ne remplissant pas les conditions en vue de l’adoption mais qui les remplissent aujourd’hui ou s’il a bénéficié d’une adoption simple

avant ses 15 ans. Précisons que si l’enfant a plus de 13 ans, le législateur exige qu’il donne son consentement

personnel en vue de l’adoption. Si l’enfant a moins de 13 ans, il peut être entendu – conformément aux prévisions de l’art 388-1 du Code civil – mais uniquement si le juge

estime qu’il est capable de discernement. Il sera entendu par le juge lui-même ou, si son intérêt le commande [modification loi 5 mars 2007], par une personne désignée par le juge. N’y aurait- il pas un « non-sens » dans cette disposition : comment le juge peut-il savoir si

l’enfant est doué de discernement sans l’entendre au préalable ? Précisons que la loi du 5 mars 2007 est venue modifier l’art 388-1 Cciv. en prévoyant que

l’audition du mineur est de droit quand il en fait la demande. Le texte précise que lorsque le mineur refuse d’être entendu, le juge est chargé d’apprécier le bien-fondé de ce refus. Le juge doit également s’assurer que le mineur est informé de son droit à être entendu ainsi que de son

droit à être assisté par un avocat.

L’abandon – Soulignons qu’un enfant ne peut faire l’objet d’une adoption plénière que s’il a été préalablement abandonné. L’abandon d’enfant* est le fait pour un ou des parent(s) de délaisser un enfant soit en un lieu solitaire – l’abandon sera alors sanctionné et constitue un

délit pénal Art 227-1 CP –, soit en le remettant à une institution, chargé de prendre soin de lui – l’abandon est alors toléré s’il satisfait à un certain nombre de conditions posées par la loi –.

Il existe selon l’article 347 du Code civil, 3 catégories d’enfants adoptables.

1) La qualité d’enfant adoptable résultant d’une décision administrative – le cas

des pupilles de l’Etat :

Ces enfants ont été confiés au service de l’Aide sociale à l’enfance (ASE) conformément à l’art 61 du Code de la famille . Il s’agit d’enfants trouvés, d’enfants expressément abandonnés au service de l’ASE, d’orphelins, d’enfants dont les parents se sont vu retirer en

totalité l’autorité parentale. Il se peut encore que l’enfant soit abandonné dès sa naissance sans même que sa filiation n’ait jamais été établie dans le cas de figure de l’accouchement sous X.

L’enfant délaissé est recueilli par l’ASE, admis en qualité de pupille de l’Etat à titre provisoire pendant 2 mois. Pendant ce délai, les parents peuvent se rétracter. Après écoulement du délai de rétractation, l’enfant devient pupille de l’Etat à titre définitif. Il peut alors être placé en vue

de son adoption. L’art 352 du Code civ prévoit que tout placement constitue en principe un obstacle en vue de la restitution de l’enfant à ses parents par le sang.

2) La qualité d’enfant adoptable résultant d’une décision judiciaire – Le cas des

enfants faisant l’objet d’une déclaration judiciaire d’abandon

- Condition légale : le désintérêt des parents – Lorsque l’enfant a une filiation établie mais

lorsque ses parents se désintéressent de lui depuis plus d’un an au jour de l’introduction de la demande, le tribunal de grande instance peut déclarer l’enfant abandonné conformément aux


prévisions de l’article 350 du Code civil. L’enfant peut avoir été recueilli par un particulier,

un établissement ou le service de l’ASE. Cette déclaration d’abandon a pour conséquence de permettre l’adoption de l’enfant. Dans ce cas de figure, l’abandon suppose que les parents

n’aient pas entretenu avec l’enfant les relations nécessaires au maintien d’un lien affectif (Article 350 alinéa 2 Cciv.). Cette condition relève du pouvoir souverain d’appréciation des juges du fond. On entérine une situation de fait.

- Condition jurisprudentielle: le caractère volontaire du désintérêt – Signalons que la

jurisprudence a ajouté une condition à celles exigées par la loi : les magistrats exigent que le désintérêt des père et mère soit volontaire. Ceci entraîne pour conséquence que l’enfant ne sera pas déclaré judiciairement abandonné dans l’hypothèse où les carences parentales

s’expliqueraient par des considérations extérieures à eux, indépendantes de leur volonté (ex : maladie de l’un des parents). Cette condition jurisprudentielle ne fait pas l’unanimité en

doctrine. Certains auteurs (M. BENABENT) lui reproche de bloquer la déclaration d’abandon et donc l’adoption dans de nombreuses circonstances. Concrètement, l’enfant reste donc placé dans une institution sans pouvoir être adopté. Selon moi, ne pas précipiter les choses est sans

doute préférable. Lorsque toutes les conditions posées par le texte et la JP sont réunies (désintérêt d’un an et

volontaire), le juge doit alors prendre en considération l’intérêt de l’enfant avant de délivrer la déclaration d’abandon (Article 1158 s. NCPC). Ainsi, il pourrait tout à fait rejeter la demande sur le fondement de l’intérêt de l’enfant à condition toutefois de motiver sa décision [ 1ère Civ.

6 janvier 1981 ]. Précisons que conformément à l’article 350 alinéa 4 du Code civil, l’abandon ne pourra être prononcé tant que l’un au moins des membres de la famille

demandera à s’occuper de l’enfant [ 1ère Civ. 24 mars 1987 ].

3) La qualité d’enfant adoptable résultant d’une volonté privée – Le cas des

enfants pour lesquels les parents ont consenti à l’adoption :

Lorsque un enfant a une filiation établie, ses parents (ou le Conseil de famille) peuvent décider néanmoins de le remettre à l’ASE. Remarquons qu’admettre que des parents abdiquent leur lien de filiation peut apparaître étrange eu égard au principe l’indisponibilité de

l’état des personnes qui découle de l’article 311-9 du Code civil [ principe en perte de vitesse ].

Les parents doivent alors formuler leur consentement par le biais d’un acte authentique : il peut s’agir d’une déclaration devant un notaire, devant le greffier du tribunal d’instance ou encore de la rédaction d’un procès verbal d’abandon auprès de l’Aide sociale à l’enfance. Les

mentions doivent être rédigées de la main des parents. C’est leur acte de volonté pr ivée qui crée le statut d’enfant adoptable. Le législateur essaye par conséquent d’attirer leur attention

sur la gravité de l’acte qu’ils accomplissent et met à l’épreuve le sérieux de leur consentement. Les parents disposent alors d’un délai de 2 mois, passé l’établissement du procès verbal pour se rétracter. Pendant ce temps, l’enfant ne peut être placé en vue de l’adoption. Après

écoulement du délai de rétractation, les parents peuvent toujours, en application de l’article

348-3 alinéa 3 du Code civil, revenir sur leur consentement qui deviendra caduc à condition

toutefois que l’enfant n’ait pas encore été placé en vue de l’adoption. Notons que si l’un des parents ou même les deux refusent de consentir à l’adoption, le tribunal peut valablement passer outre ce refus conformément à l’article 348-6 du Code civil dans l’hypothèse où le

désintéressement mettrait en péril la santé ou la moralité de l’enfant ou dans l’hypothèse où le refus serait tout simplement abusif.

c) Les conditions relatives aux 2


Deux autres conditions qui ne tiennent pas exclusivement à l’adopté mais plus précisément au

rapport adoptant / adopté doivent encore être vérifiées pour qu’une adoption plénière soit envisageable :

• La première concerne la différence d’âge exigée entre l’adoptant et l’adopté. L’article 344

du Code civil impose qu’une différence d’âge d’au moins 15 ans existe entre l’adoptant et

l’adopté sans doute pour que le lien de filiation établi apparaisse vraisemblable. Cette différence d’âge est cependant réduite à 10 ans lorsqu’il s’agit de l’adoption de l’enfant de son

conjoint. Dans les autres cas de figure, l’exigence peut être atténuée par décision souveraine de la juridiction.

• La seconde concerne la « période d’essai » qui doit précéder toute demande en adoption plénière. Ainsi, l’article 345 Cciv. exige que l’adopté ait été accueilli au moins pendant une

durée de 6 mois pour que l’adoption soit entreprise. Nous reviendrons sur le placement dans la suite de nos développements. Les conditions de l’adoption étant précisées, attachons nous à présent à envisager la procédure d’adoption plénière.

1 La procédure.

Après le temps de l’agrément (a), vient celui du placement (b). Enfin la procédure se clôture par une phase judiciaire (c).

a) L’agrément : Le législateur impose que les candidats à l’adoption bénéficient d’un agrément s’ils

envisagent d’adopter un pupille de l’Etat, un enfant remis à un organise autorisé pour l’adoption ou un enfant étranger (Article 353-1 du Code civil). L’agrément* est un acte administratif intervenant au terme d’une procédure au cours de

laquelle les qualités des candidats font l’objet d’une vérification – il est fréquemment comparé à un « brevet d’aptitude théorique à adopter ». Cet agrément est délivré par le Président du

Conseil Général après avis d’une Commission départementale. Il a une valeur niveau national (Art 63 C. Famille). La délivrance de l’agrément ne constitue pas une promesse de fournir aux candidats à l’adoption un enfant à adopter. En outre, conformément aux prévis ions de

l’article 353-1 alinéa 2 du Code civil, le magistrat peut valablement passer outre le refus d’agrément et prononcer une adoption en considérant que l’adoptant présente toutes les

qualités requises et que l’adoption est conforme à l’intérêt de l’enfant… l’exigence d’agrément est donc toute relative mais elle demeure un indice de taille… un gage de fiabilité. Une personne homosexuelle peut tout à fait candidater en vue de l’obtention de cet agrément.

La Cr Européenne des droits de l’homme censure les refus d’agrément liés aux préférences sexuelles des intéressés. La Cour Européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des

libertés fondamentales a tout récemment condamné la France sur le fondement des articles 8 et 14 pour discrimination à la suite du refus d’agrément opposé à une femme homosexuelle, refus qui reposait clairement (même si ce n’est que

partiellement) sur les préférences sexuelles de l’intéressée [Cour EDH 22 janvier 2008, «

E.B. c/ France ]. La Cr européenne en profite pour rappeler qu’une distinction est

discriminatoire, au sens de l’article 14 Conv EDH, si elle manque de justification objective et raisonnable c’est-à-dire si elle ne poursuit pas «un but légitime » ou s’il n’y a pas de « rapport raisonnable de proportionnalité entre les moyens employés et le but visé ».

b) Le placement de l’enfant :

Lorsque l’adoption se réalise par un accord direct entre les deux familles, la procédure débute immédiatement au stade judiciaire sans que le placement ne soit requis. Le placement prend


toute son importance lorsque l’enfant a été recueilli par un intermédiaire (service de l’ASE ou

organisme autorisé d’adoption). La remise effective de l’enfant à sa nouvelle famille – acte matériel – ne peut s’accomplir qu’une fois écoulé le délai de repentir de 2 mois conformément

à l’art 348-3 alinéa 2 du Code civil. Ce délai est un délai de rétractation : pendant ces deux mois, il ne s’agit que d’un projet qu’on peut remettre en cause. Le placement de l’enfant n’est pas une simple situation de fait mais une véritable possession protégée par le droit.

Conséquences – Dès ce stade, la restitution de l’enfant à sa famille d’origine est exclue (Art.

348-3 al 3 Cciv.). De même, si l’enfant n’avait pas de filiation arrêtée, l’établissement de sa

filiation n’est plus possible que ce soit par reconnaissance ou déclaration judiciaire (Art. 352

al 2 Cciv.). Le placement doit – ainsi que nous l’indiquions – avoir duré 6 mois au moins avant que le

jugement d’adoption ne puisse intervenir : c’est un période d’essai. Le placement peut en théorie durer indéfiniment si l’adoption n’est pas sollicitée. Le placement qui reste précaire

peut cesser à tout moment en cas de restitution de l’enfant à l’ASE ou à l’organisme autorisé d’adoption. Il s’achève également en cas de refus du prononcé de l’adoption. Dans ces deux hypothèses (restitution ou refus), les effets du placement sont rétroactivement résolus

conformément à l’art 352 alinéa 2 civ. (remise en état – danger pour la sécurité juridique).

c) La phase judiciaire : L’adoptant saisi le tribunal de grande instance par requête. La juridiction doit alors entamer l’instruction de l’affaire afin de vérifier tant la légalité que l’opportunité de l’adoption.

L’article 353 al 1 Cciv. invite le juge à apprécier l’opportunité de l’adoption eu égard au seul intérêt de l’enfant. Peu importe ce qu’exige l’intérêt de la famille par le sang ou celui de

l’adoptant. Les juges bénéficient d’un pouvoir discrétionnaire (et même arbitraire) dans la mesure où ils prononcent ou non l’adoption sans avoir à motiver leur décision. La procédure d’adoption plénière n’ayant plus de secret pour vous, envisageons à présent les effets de

l’adoption plénière.

a) Les effets.

Mécanisme : Les effets de l’adoption plénière sont plus radicaux que ceux d’une adoption

simple. L’adoption plénière rattache par un lien de filiation légitime l’enfant à l’adoptant alors que cet enfant n’était pas un enfant légitime : il s’agit d’une légitimation par adoption (Art

358 Cciv.). L’enfant est considéré comme légitime à compter du jour de jugement d’adoption. L’adopté voit en effet ses liens juridiques avec sa famille d’origine définitivement rompus. Il

intègre la famille de l’adoptant comme s’il était un enfant légitime. Fréquemment, cette rupture totale avec la famille d’origine n’a pas d’incidences considérables puisque l’enfant

adopté n’a pas de famille (pas de filiation) ou a été abandonné… Cependant, il est des hypothèses dans lesquelles les grands-parents d’origine souhaiteraient garder des contacts avec l’enfant…. ce ne sera pas possible.

NB – Précisons que ces règles de rupture et d’intégration trouvent exception dans le cas particulier de l’adoption plénière des enfants de son conjoint (Art 356 al 2 Cciv.). L’adopté

conserve tous ses droits par rapport à son lien de filiation originaire mais ajoute seulement une nouvelle filiation adoptive à la précédente.

→ L’adoption plénière n’a pas véritablement d’effets rétroactifs : la légitimation opérée ne produit d’effets qu’à compter du jour du dépôt de la requête (Art 355 Cciv.). Ses effets ne

remontent pas à la naissance.


→ Elle produit un effet définitif en ce sens qu’elle est irrévocable (Art 359 Cciv.) et ne peut

être annulée sous prétexte que les consentements des adoptants auraient été viciés car elle résulte d’une décision de justice et non d’un acte privé. La décision de justice purge les vices.

→ L’adoption plénière présente un effet absolu : elle fait entrer l’adopté dans la famille de l’adoptant ce qui a pour conséquence de faire naître des obligations entre l’adopté et

l’ensemble de la famille de l’adoptant (il devient créancier / débiteur d’aliments mais également héritier réservataire).

En parallèle à l’adoption plénière que nous venons de présenter, il existe une autre forme d’adoption, l’adoption simple à laquelle nous allons nous intéresser à présent.

A. L’adoption simple.

Aborder l’étude de l’adoption simple nous conduit à détailler les conditions (1), la procédure (2) et les effets (3) de ce type d’adoption.

Précisons dès à présent que les cond itions et la procédure de l’adoption simple sont plus souples que celles exigées pour l’adoption plénière ce qui explique assurément que l’adoption

simple n’ait pas disparu mais servent fréquemment de solution d’attente ou de solution de replis par rapport à l’adoption plénière. Remarquons immédiatement que les effets de cette forme d’adoption sont moins radicaux que ceux de l’adoption plénière.

1. Les conditions de l’adoption simple :

Les conditions requises en vue d’une adoption simple sont prévues aux articles 360 et 361 du Code civil. L’article 361 du Code civil invite en outre à faire application d’un certain nombre

de conditions prévues pour l’adoption plénière.

Conditions relatives à l’adoptant: Signalons tout d’abord que l’adoption simple peut être simple ou conjugale. Elle exige les mêmes conditions d’âge et de durée du mariage que l’adoption plénière [ 28 ans et éventuellement 2 ans de mariage ].

Conditions relatives à l’adopté Toute personne majeure ou mineure est susceptible de faire

l’objet d’une adoption simple. Il n’existe aucune limite d’âge concernant l’adopté [Pour le mineur de + de 13 ans, la seule possibilité est l’adoption simple]. Notons cependant qu’à partir de 13 ans, l’adopté doit consentir personnellement à son adoption ainsi que son père et

mère ou le Conseil de famille. En delà de 13 ans, le consentement des père et mère suffit même si l’audition du mineur reste possible sur le fondement de l’art 388-1 du Code civil. Il

convient en outre de vérifier la conformité à l’intérêt de l’enfant – condition centrale de l’adoption (Art 353 Cciv.) – mais il n’est pas exigé que l’enfant ait été accueilli au moins 6 mois chez l’adoptant avant d’envisager une adoption simple. Par contre, l’adoptant et l’adopté

doivent avoir au moins 15 ans de différence d’âge. 2.La procédure

La procédure est simplifiée : il n’existe pas de placement préalable au jugement d’adoption. La phase judiciaire débute immédiatement par une requête de l’adoptant. Le tribunal s’assure

là encore de la légalité et de l’opportunité de l’adoption. 3. Les effets.

Elle ne rompt pas les liens avec la famille par le sang. Il s’agit d’un lien de filiation à l’égard


de l’adoptant. L’enfant est donc rattaché à sa famille d’origine et à l’adoptant. L’adoption

simple n’a pas non plus d’effet rétroactif mais ses effets sont moins définitifs que ceux de l’adoption plénière. L’adoption simple peut exceptionnellement être révoquer dans

l’hypothèse ou des faits nouveaux apparaissent (ex : l’ingratitude ou l’inconduite de l’adopté. L’adoption produit des effets moins absolus que l’adoption plénière. En effet, c’est essentiellement le cas en matière successoral. La situation de l’enfant adopté simplement est

confuse en droit des successions.

B. L’adoption internationale.

La loi du 6 février 2001 a précisé les règles de conflit de juridiction et donc de lois en matière

d’adoption internationale et a fait entrer cette forme d’adoption dans notre Code civil (Art

370-3 à 370-5 Cciv.) [Hypothèse dans laquelle un élément d’extranéité permet le

rattachement à deux ordres juridiques différents]. Deux principes importants : - l’adoption ne peut être envisagé que si la loi nationale des parents et de l’enfant reconnaît l’adoption. On a ici le problème de la « kafala ». La Cour de cassation a posé le principe de

non assimilation de la kafala algérienne ou marocaine – recueil légal – à la technique de l’adoption française [1ère Civ. 10 octobre 2006 (2 arrêts)]. La kafala* se définit comme la

technique juridique par laquelle un juge des tutelles ou une commission administrative confie un enfant à une famille ou un adulte – le kafil – ou à une administration publique ou sociale jusqu’à sa majorité. Attention : ce n’est pas une adoption. La disposition applicable en la

matière (il s’agit de sa 1ère application) est l’article 370-3 alinéa 2 Cciv. issu de la loi du 6

février 2001. Cet article dispose que « l’adoption d’un mineur étranger ne peut être

prononcée si sa loi personnelle prohibe cette institution sauf si ce mineur est né et réside habituellement en France » (règle de conflit en matière d’adoption d’enfant prononcée à l’étranger). (confirmation : 1ère Civ. 9 juillet 2008, 29 janvier 2009 et 25 février 2009)

- l’adoption ne doit pas être contraire à l’ordre public français.

Chapitre 2 : Les conséquences du lien de filiation.

Voir cours polycopié.

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